Circunstancias que excluyen la ilicitud

Las circunstancias que excluyen la ilicitud son situaciones que justifican o excusan, mientras subsisten, el incumplimiento de una obligación internacional por un Estado, de modo que el hecho no genera su responsabilidad internacional. Los artículos de la Comisión de Derecho Internacional de 2001 las regulan en el capítulo V de su primera parte y reconocen seis: el consentimiento válido del Estado afectado (artículo 20), la legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (artículo 21), las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito (artículo 22), la fuerza mayor (artículo 23), el peligro extremo (artículo 24) y el estado de necesidad (artículo 25). Ninguna excluye la ilicitud de un hecho contrario a una obligación que emana de una norma imperativa de derecho internacional general (artículo 26; véase Ius cogens). Su invocación se entiende sin perjuicio del cumplimiento de la obligación cuando la circunstancia deja de existir y de la cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho (artículo 27).

Un escudo, no una espada

Según el comentario de la Comisión, estas circunstancias son de aplicación general. Valen para cualquier hecho internacionalmente ilícito, sea cual fuere el origen de la obligación —derecho internacional general, tratado o acto unilateral—, salvo disposición en contrario, como un tratado que constituya norma especial. No anulan ni extinguen la obligación: justifican o excusan su incumplimiento mientras la circunstancia subsiste. La Corte Internacional de Justicia lo destacó en el asunto del Proyecto Gabčíkovo-Nagymaros (1997). El estado de necesidad alegado por Hungría, aun establecido, no permitiría concluir que había obrado conforme al tratado de 1977 ni que este había dejado de obligarla; solo permitiría afirmar que no incurría en responsabilidad internacional. Por eso la Comisión dice que estas circunstancias operan como un escudo y no como una espada, y distingue sus efectos de los de la terminación y suspensión de los tratados. Los mismos hechos pueden constituir fuerza mayor e imposibilidad subsiguiente de cumplimiento según el artículo 61 de la Convención de Viena de 1969. La primera excusa el incumplimiento de una obligación mientras dura; la segunda permite terminar o suspender el tratado, y no opera automáticamente, porque al menos una parte debe decidirlo.

Origen y carga de la prueba

El comentario sitúa el origen de la categoría en las bases de discusión del comité preparatorio de la Conferencia de La Haya de 1930. Esas bases enumeraban la legítima defensa y las represalias como circunstancias en que los Estados podían declinar su responsabilidad. La Comisión desarrolló luego la categoría en sus trabajos sobre la responsabilidad por daños a extranjeros y sobre el cumplimiento de los tratados; las excusas por incumplimiento de tratados quedaron fuera de la Convención de Viena y se rigen por el derecho de la responsabilidad. Estas circunstancias no se confunden con las cuestiones de jurisdicción o de admisibilidad ni con los elementos constitutivos de la obligación misma. Los artículos no regulan la prueba, pero el comentario observa que, si en principio incumbe al Estado reclamante establecer la responsabilidad, la carga se desplaza cuando el Estado al que se atribuye el comportamiento invoca una de estas circunstancias: debe entonces justificar o excusar su conducta, y a menudo es el único que conoce plenamente los hechos. La Comisión dejó fuera de la lista la excepción de incumplimiento (exceptio inadimpleti contractus), que considera propia de ciertas obligaciones recíprocas, y la doctrina de las «manos limpias».

Normas imperativas y consecuencias

Un Estado no puede dispensar a otro, por tratado o de otro modo, de cumplir una norma imperativa, por ejemplo en materia de genocidio o tortura. El comentario advierte, sin embargo, que al aplicar algunas de esas normas el consentimiento de un Estado puede ser pertinente: un Estado puede consentir válidamente la presencia militar extranjera en su territorio con un fin lícito. Según el artículo 27, cuando la circunstancia cesa, y en la medida en que cesa, la obligación vuelve a ser exigible si sigue en vigor. En el asunto Gabčíkovo-Nagymaros, la Corte afirmó que, tan pronto como el estado de necesidad deja de existir, renace el deber de cumplir las obligaciones convencionales. La indemnización queda reservada porque, según la Comisión, no es posible precisar en términos generales cuándo procede.

La práctica: la cañonera «Paraná» (1874–1875)

El 10 de octubre de 1874, el ministro Carlos Tejedor telegrafió al gobierno imperial que, según noticias de Montevideo, la cañonera sublevada «Paraná» había entrado en Río Grande del Sur; el gobierno argentino esperaba que el Brasil ordenara su detención y su entrega. El buque estaba en poder del jefe rebelde Erasmo Obligado. El ministro de Negocios Extranjeros del Brasil, vizconde de Caravellas, justificó el 31 de diciembre la conducta del presidente de la provincia. Los actos se habían reducido a permitir que la cañonera reparase averías y recibiese víveres y combustible para continuar viaje; a conceder asilo a quienes lo pidieran, reteniendo el buque para entregarlo a su dueño si el comandante se negaba a salir; y a escoltarla si había cruceros fuera. Algunas de esas medidas eran, según Caravellas, «mero cumplimiento de los deberes de humanidad».

El ministro Pedro A. Pardo contestó el 6 de febrero de 1875 atacando el presupuesto de hecho. El presidente de Río Grande no se había cerciorado de que la cañonera necesitara repararse. No hubo tales averías, y la declaración del comandante «no era sino un pretesto dilatorio para buscar apoyo». El comandante había preparado incluso «un diario falso que debia acreditar su arribada por causa de temporales en el cabo de Hornos». Pardo pidió al ministro de Guerra y Marina, Adolfo Alsina, que se tomara declaración formal al oficial que había llevado ese diario. El 15 de abril de 1875, en Martín García, el capitán José G. Maymó declaró que Obligado le había ordenado fingir un viaje a la costa sur de Patagones y una arribada a Río Grande «para reparar averias sufridas en la máquina y casco del buque, por fuerza mayor». El diario debía presentarse a las autoridades brasileñas para que les permitieran permanecer en el puerto. Según Maymó, el buque no tuvo avería alguna y la demora tenía por objeto esperar recursos pedidos a Montevideo. El caso no trataba de la responsabilidad de un Estado que invocara una circunstancia excluyente, sino de los deberes del Brasil frente a un buque sublevado. Aun así, muestra que una excusa de avería o temporal descansa en hechos verificables y que la otra parte puede rebatirla con prueba.

Fuentes

• Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (artículos anexos a la resolución 56/83 de la Asamblea General, 12 de diciembre de 2001), según el texto reproducido en dipublico.org: arts. 20–27.
• Comisión de Derecho Internacional, proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos con comentarios, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2001, vol. II, segunda parte; texto inglés consultado (separata de Naciones Unidas; PDF = página impresa − 29). Introducción al capítulo V, párrs. 1–4, p. 71 (PDF 42), y 5–9, p. 72 (PDF 43); art. 26, comentario, párr. 6, p. 85 (PDF 56); art. 27, comentario, párrs. 1–3, p. 86 (PDF 57).
• Memoria del Ministerio de Relaciones Exteriores presentada al Congreso Nacional en 1875, Buenos Aires, Sociedad Anónima de Tipografía, Litografía y Fundición de Tipos, 1875 (portada PDF 1), pp. 279, 294, 297, 303, 306 y 324–326 (PDF 311, 326, 329, 335, 338 y 356–358): «Reclamación del Gobierno Argentino al del Brasil, con motivo de la estada en Rio Grande de la cañonera “Paraná”».