CASO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL CONVENIO DE 1902 SOBRE LA TUTELA DE LOS NIÑOS – Fallo de 28 de noviembre de 1958 – Corte Internacional de Justicia

Tutela de menores

Países Bajos v. Suecia

Sentencia

28 de noviembre de 1958

 

Presidente: Klaestad;
Vicepresidente: Zafrulla Khan;
Jueces: Basdevant, Hackworth, Winiarski, Badawi, Armand-Ugon, Kojevnikov, Sir Hersch Lauterpacht, Moreno Quintana, Cordova, Wellington Koo, Spiropoulos, Sir Percy Spender;
Jueces ad hoc: Sterzel, Offerhaus

Representado por: Países Bajos: M. W. Riphagen, Consejero Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores, en calidad de Agente; asistido por M. I. Kisch, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Amsterdam, en calidad de Abogado; M. J. G. Sauveplanne, como experto;

Suecia: M. Sven Dahlman, Embajador de Suecia en La Haya, como Agente; asistido por M. Sture Petren, Embajador, Director de Asuntos Jurídicos del Real Ministerio de Asuntos Exteriores; M. Henri Rolin, Profesor de Derecho Internacional en la Universidad Libre de Bruselas, como Consejero.

 

[p.55]

El Tribunal,

compuesto como arriba,

dicta la siguiente Sentencia: Por carta de 9 de julio de 1957, recibida en la Secretaría el 10 de julio de 1957, el Ministro de Asuntos Exteriores de los Países Bajos transmitió una demanda de 9 de julio de 1957, incoando un procedimiento en un litigio con el Gobierno del Reino de Suecia relativo a la aplicación del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores.
Al mismo tiempo, el Ministro de Asuntos Exteriores de los Países Bajos notificó a la Secretaría el nombramiento de M. W. Riphagen como Agente del Gobierno de los Países Bajos en el asunto. [p 57]

La demanda así presentada en la Secretaría el 10 de julio de 1957 se refiere expresamente al artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte y a la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el Reino de Suecia el 6 de abril de 1957 y por el Reino de los Países Bajos el 1 de agosto de 1956. Se refiere a una medida adoptada y mantenida por las autoridades suecas respecto de la niña Marie Elisabeth Boll, de nacionalidad neerlandesa, nacida en Norrkoping el 7 de mayo de 1945, del matrimonio de Johannes Boll, de nacionalidad neerlandesa, y Gerd Elisabeth Lindwall, fallecida el 5 de diciembre de 1953, y que era de nacionalidad sueca antes de su matrimonio. En la demanda se alega que las autoridades suecas actuaron en contra de lo dispuesto en el Convenio de 1902 que regula la tutela de menores, disposiciones que se basan en el principio de que la ley nacional del menor es aplicable y las autoridades nacionales son competentes.

Conforme al artículo 40, párrafo 2, del Estatuto, la demanda fue comunicada al Gobierno del Reino de Suecia y, conforme al párrafo 3 del mismo artículo, se notificó a los demás Miembros de las Naciones Unidas, así como a los Estados no miembros facultados para comparecer ante el Tribunal.

Dado que la demanda se refería a las disposiciones del Convenio relativo a la tutela de menores, firmado en La Haya el 12 de junio de 1902, se notificó a los Estados, distintos de los interesados en el asunto, que son partes en el Convenio, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 63 del Estatuto.

Los plazos para la presentación de la Memoria y la Contramemoria fueron fijados por Providencia del Presidente de la Corte Internacional de Justicia de 19 de agosto de 1957, y los plazos para la presentación de la Contestación y la Dúplica fueron fijados por Providencia de la Corte de 17 de abril de 1958.

Habiendo sido presentados los escritos dentro de los plazos fijados por estas Providencias, el asunto estaba listo para la vista en la fecha de expiración del último plazo, a saber, el 28 de agosto de 1958. M. Fredrik Julius Christian Sterzel, antiguo Juez del Tribunal Supremo de Suecia, y M. Johannes Offerhaus, Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Amsterdam, fueron elegidos respectivamente, de conformidad con el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, para actuar como Jueces ad hoc en el presente asunto por el Gobierno del Reino de Suecia y el Gobierno del Reino de los Países Bajos.

Al inicio de la vista, el 25 de septiembre de 1958, el Tribunal escuchó las declaraciones solemnes realizadas, de conformidad con el artículo 20 del Estatuto y el artículo 5 del Reglamento del Tribunal, por MM. Sterzel y Offerhaus, Jueces ad hoc.
En el curso de las vistas celebradas los días 25, 26, 29 y 30 de septiembre y 1, 3 y 4 de octubre de 1958, el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas del Sr. Riphagen y del Profesor Kisch, en nombre del Gobierno de los Países Bajos, y del Sr. Dahlman, [p 58] del Profesor Rolin y del Sr. Petren, en nombre del Gobierno de Suecia.

Durante el procedimiento escrito y oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de los Países Bajos, en la Demanda:

“Ruego al Tribunal Tomar nota de que a efectos de todas las notificaciones y comunicaciones relativas al presente asunto, el Agente del Gobierno del Reino de los Países Bajos elige como domicilio el Ministerio de Asuntos Exteriores en La Haya;

Notificar la presente demanda, de conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, al Gobierno del Reino de Suecia;

Que resuelva y declare, comparezca o no el Gobierno del Reino de Suecia, y transcurrido el plazo que, a propuesta de las Partes de común acuerdo, corresponda fijar a la Corte:

Que la medida adoptada y mantenida por las autoridades suecas con respecto a Marie Elisabeth Boll, a saber, el “skyddsupp-fostran” instituido y mantenido por los decretos de 5 de mayo de 1954, 22 de junio de 1954, 5 de octubre de 1954, 3 de junio de 1955 y 21 de febrero de 1956, no es conforme con las obligaciones que incumben a Suecia con respecto a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 relativo a la tutela de menores; Que Suecia tiene la obligación de poner fin a esta medida”.

En nombre del Gobierno de los Países Bajos, en el Memorial:

“El Gobierno de los Países Bajos sostiene que el Tribunal debe adjudicar y declarar:

Que la medida adoptada y mantenida por las autoridades suecas respecto a Marie Elisabeth Boll, a saber, el ‘skyddsupp-fostran’ instituido y mantenido por los decretos de 5 de mayo de 1954, 22 de junio de 1954, 5 de octubre de 1954, 3 de junio de r955 y 21 de febrero de 1956, no es conforme con las obligaciones que vinculan a Suecia respecto a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 que regula la tutela de menores;

Que Suecia tiene la obligación de poner fin a esta medida”.

En nombre del Gobierno de Suecia, en la Contramemoria:

“El Gobierno sueco ruega respetuosamente al Tribunal que declare infundada la pretensión del Gobierno de los Países Bajos”.

En nombre del Gobierno de los Países Bajos, en la Réplica:

“La educación protectora con respecto a Marie Elisabeth Boll no es conforme con las obligaciones que vinculan a Suecia con respecto a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 que regula la tutela de menores, por los siguientes motivos:

I. que la educación protectora afecta a la tutela neerlandesa, plenamente cubierta por el Convenio; [p 59] II. que el ordre public no puede prevalecer contra el Convenio, porque

A. el ordre public generalmente no puede anular los convenios, y

B. incluso si el ordre public pudiera prevalecer sobre los convenios, no se han cumplido las condiciones para el ordre public, ya que, en el presente caso

1. no existe una conexión sustantiva entre la situación y Suecia; 2. no se ha expuesto ningún hecho que justifique y demuestre una desviación de la aplicación normal de las normas de conflicto.

Por lo tanto, Suecia tiene la obligación de interrumpir la educación protectora”. En nombre del Gobierno de Suecia, en la Dúplica:

“Que el Tribunal tenga a bien Declarar que la medida de educación protectora decretada con respecto a Marie Elisabeth Boll no ha contravenido en modo alguno las obligaciones que vinculan a Suecia con respecto a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 que regula la tutela de los niños de corta edad

1. porque los derechos a la custodia y al control, cuyo ejercicio se ha visto temporalmente obstaculizado como consecuencia de dicha medida, son derechos ajenos al ámbito de la tutela tal y como se entiende en dicho Convenio:

(a) en el caso del derecho de M. Johannes Boll a la custodia y control, porque ese derecho era suyo independientemente de dicha tutela,

(b) en el caso del derecho de la Sra. Postema a la custodia y al control, ya que este derecho le correspondía como consecuencia de una decisión judicial en los Países Bajos que se refería al derecho del Sr. Johannes Boll a la custodia y al control y que, por lo tanto, no estaba cubierta por el Convenio;
2. porque la medida de protección decretada respecto de un menor extranjero en territorio sueco se decretó en virtud de una norma sueca de Derecho público, cuya aplicación queda fuera del ámbito de aplicación de las normas de conflicto de leyes contenidas en el Convenio de 1902.

En consecuencia, declarar inadmisibles e infundadas las alegaciones del Agente del Gobierno de los Países Bajos de 18 de junio de 1958.

Declarar inadmisible la alegación del Gobierno de los Países Bajos por la que se solicita que se declare que el Gobierno sueco no ha probado la existencia de circunstancias que justifiquen la medida impugnada.

Con carácter subsidiario sobre el último punto

Si el Tribunal de Justicia estimara necesario conocer de la motivación de las decisiones administrativas suecas relativas a la medida controvertida, que conste en acta que el Agente del Gobierno sueco deberá estar dispuesto a presentar el expediente administrativo en este asunto en la forma y condiciones que el Tribunal de Justicia prescriba”.

En nombre del Gobierno de Suecia, en la vista del 1 de octubre de 1958:

“Con la venia del Tribunal

En cuanto a la admisibilidad sostener
(1) que los derechos relativos a la custodia y control, a la crianza y todos los demás derechos ejercidos por Johannes Boll sobre la persona de su hija hasta el 5 de agosto de 1954, derivaban de su puissance paternelle y no de la tutela en el sentido del Convenio de 1902; que ello era tanto más cierto en el presente caso cuanto que, a petición suya, su tutela se instituyó originalmente de conformidad con la legislación sueca, que no considera comprendidos en esta institución los derechos relativos a la persona del menor; que, por consiguiente, la decisión de 5 de mayo de 1954 no podía vulnerar ningún derecho protegido por el Convenio;

(2) que cuando las autoridades neerlandesas instituyeron posteriormente la tutela de Johannes Boll de conformidad con la ley de los Países Bajos y más tarde liberaron a Johannes Boll de sus funciones, sustituyéndolo por Catherine Postema, los Tribunales suecos pusieron fin a la tutela instituida por ellos;

(3) que, no obstante, al no estar obligada Suecia por el Convenio de 1902 a reconocer la validez de la decisión neerlandesa que puso fin a la potestad paterna de Johannes Boll, ni, en consecuencia, de la transferencia de estos derechos a Catherine Postema, cualquier vulneración de los mismos no constituiría una violación del Convenio; En cuanto al fondo:

Declarar
que las normas relativas al conflicto de leyes que constituyen el objeto del Convenio de 1902 sobre la tutela de los niños de corta edad no afectan al derecho de las Altas Partes Contratantes a imponer a las facultades de los tutores extranjeros, al igual que a las de los padres extranjeros, las restricciones exigidas por su orden público;

que estas normas no afectan, en particular, a la competencia de las autoridades administrativas encargadas del servicio público de protección de la infancia; que, en consecuencia, la medida de educación protectora adoptada respecto a Elisabeth Boll no puede haber infringido en modo alguno el Convenio de 1902 invocado por los Países Bajos;

que, además, no corresponde al Tribunal de Justicia, a falta de alegación de denegación de justicia, juzgar los motivos por los que las autoridades suecas competentes decidieron decretar o mantener dicha medida; [p 61]. En consecuencia,

Ruego al Tribunal de Justicia

declare que la demanda no es admisible ni fundada; Con carácter subsidiario,

con carácter previo a la adjudicación, invite a la Demandada a presentar el expediente de las investigaciones administrativas que condujeron a las decisiones controvertidas.”

En nombre del Gobierno de los Países Bajos, en la vista del 3 de octubre de 1958:

“Que el Tribunal declare”.

I. que la “skyddsuppfostran” (educación protectora) cercena la tutela neerlandesa amparada por el Convenio de 1902 que regula la tutela de los menores;

II. que el ordre public no puede prevalecer contra el Convenio, porque el ordre public generalmente no puede invocarse contra los convenios;
III. que, aunque el ordre public pudiera invocarse contra el Convenio:
A. el Tribunal de Justicia, en virtud de las facultades que le confiere el Estatuto, es plenamente competente para apreciar, a la luz de todos los hechos y circunstancias pertinentes y de la naturaleza de las disposiciones legales municipales aplicadas, si se cumplen o no los requisitos del ordre public;

B. en el presente asunto no se justifica el ordre public,

i. bien por las características del caso,

ii. ni por el carácter de la disposición de la ley sueca aplicada al caso.

Por consiguiente,

Que el Tribunal de Justicia declarar:

que la medida adoptada y mantenida por las autoridades suecas con respecto a Marie Elisabeth Boll, a saber, el “skyddsuppfostran” instituido y mantenido por los decretos de 5 de mayo de 1954, 22 de junio de 1954, 5 de octubre de 1954, 3 de junio de 1955 y 21 de febrero de 1956, no es conforme con las obligaciones que incumben a Suecia con respecto a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 que regula la tutela de menores;

Que Suecia tiene la obligación de poner fin a esta medida”.

Las alegaciones de las Partes, en la forma en que fueron presentadas el 1 y 3 de octubre de 1958, respectivamente, constituyen sus alegaciones finales. [p 62]

***

La controversia sobre la que el Tribunal está llamado a pronunciarse ha sido claramente definida por las Partes en sus Alegaciones y argumentos orales. El Tribunal tiene ante sí un caso concreto: ¿incumplieron las autoridades suecas, al aplicar la medida de crianza protectora (skyddsuppfostran) a la niña neerlandesa Marie Elisabeth Boll, las obligaciones derivadas del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores? La misión del Tribunal de Justicia es, pues, limitada. No le incumbe pronunciarse sobre la correcta aplicación de la Ley sueca de 6 de junio de 1924 relativa a la protección de la infancia y la juventud, ni sobre la correcta apreciación de los motivos en los que se basan las resoluciones impugnadas, ni sobre las circunstancias a las que se refieren dichos motivos. Estas cuestiones no están comprendidas en los términos del presente litigio y suscitarían cuestiones ajenas al procedimiento. ***
Las alegaciones finales del Gobierno de los Países Bajos, antes de pedir al Tribunal que se pronuncie y declare que Suecia, al adoptar y mantener la medida impugnada, ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Convenio de 1902, le piden que “declare” ciertas proposiciones relativas al efecto de la educación protectora y al ordre public. Estas proposiciones son, en realidad, las consideraciones esenciales que, en opinión del Gobierno de los Países Bajos, deben llevar al Tribunal a juzgar y declarar que Suecia ha incumplido sus obligaciones. De forma menos categórica, las alegaciones del Gobierno de Suecia se exponen de forma similar. El Tribunal debe pronunciarse sobre el objeto del litigio; no está llamado, como señaló en el asunto Pesca, a pronunciarse sobre una declaración de este tipo (Recueil 1951, p. 126). Conserva su libertad para elegir los motivos en los que basará su sentencia, y no está obligado a examinar todas las consideraciones aducidas por las Partes si otras consideraciones le parecen suficientes para su propósito.

***
Los hechos esenciales e indiscutibles del presente asunto son los siguientes: Gerd Elisabeth Lindwall, esposa de Johannes Boll y madre de Marie Elisabeth Boll, falleció el 5 de diciembre de 1953, por lo que Johannes Boll, padre de esta última, se convirtió en su tutor en virtud del artículo 378 del Código Civil de los Países Bajos. El 18 de marzo de 1954, a petición del padre y sin que se hiciera referencia alguna a la nacionalidad neerlandesa de la niña, la Sala Segunda del Tribunal de Primera Instancia de Norrkoping (Suecia) registró la tutela del padre y nombró a Emil Lindwall padrino de Marie Elisabeth, de conformidad con la legislación sueca en materia de tutela.

El 5 de mayo de 1954, la Junta de Bienestar Infantil de Norrkoping, confirmando la decisión tomada el 26 de abril de 1954 por el Presidente de la Junta, decidió colocar a la niña bajo el régimen de crianza protectiva en virtud del artículo 22 (a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924.

El 2 de junio de 1954, el Tribunal Cantonal de Amsterdam nombró a Jan Albertus Idema, de nacionalidad neerlandesa y residente en Dordrecht, tutor adjunto de la niña Marie Elisabeth Boll, siendo su padre su tutor de pleno derecho.

Este último, junto con el tutor adjunto, apeló contra la institución de la crianza protectora ante el Gobierno Provincial de Ostergotland, que, mediante decisión de 22 de junio de 1954, confirmó la decisión del Consejo de Bienestar de la Infancia. El 5 de agosto de 1954, el Tribunal de Primera Instancia de Dordrecht, a instancias del Consejo de Tutela de dicha ciudad y con el consentimiento de Johannes Boll, liberó a éste de sus funciones de tutor de Marie Elisabeth Boll y nombró tutora a Catharina Postema. En la misma sentencia se ordenó la entrega de la niña a la tutora.

La Sala Segunda del Tribunal de Primera Instancia de Norrkoping, el 16 de septiembre de 1954, anuló el anterior registro de la tutela de Johannes Boll y ordenó que la tutela dejara de administrarse con arreglo a la legislación sueca. En la misma decisión, el Tribunal desestimó una solicitud de remoción de Emil Lindwall como padrino de la niña Marie Elisabeth. El Tribunal de Apelación de Gota, por decisión del 21 de enero de 1955, mantuvo al padrino, pero una sentencia del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1955 anuló esta decisión y liberó al padrino de sus funciones.

Johannes Boll, Jan Albertus Idema y Catharina Postema interpusieron un recurso contra la decisión del Gobierno Provincial de Ostergotland de 22 de junio de 1954, pero el Tribunal Supremo Administrativo de Suecia, por sentencia de 5 de octubre de 1954, mantuvo la medida de crianza protectora.

La Junta de Bienestar Infantil de Norrkoping, teniendo ante sí una carta del padre de la niña Marie Elisabeth Boll, y una solicitud de Jan Albertus Idema, decidió el 3 de junio de 1955 obtener un nuevo informe médico antes de revisar la medida de crianza protectora. El 28 de octubre de 1955, el Gobierno Provincial de Ostergotland, tras la apelación de Catharina Postema y Jan Albertus Idema contra esta decisión, ordenó que se pusiera fin a la medida de crianza protectora. Tras el recurso interpuesto por el Patronato de la Infancia contra esta decisión, el Tribunal Supremo Administrativo, mediante sentencia de 2 de febrero de 1956, mantuvo la medida adoptada por dicho Patronato el 3 de junio de 1955. [p 64]

Estas decisiones dictadas en Suecia y en los Países Bajos se refieren a la organización de la tutela y a la aplicación de la Ley sueca de protección de menores. El Tribunal no se ocupa de las decisiones relativas a la organización de la tutela.

El litigio se refiere a las decisiones suecas que instituyeron y mantuvieron la guarda protectora. Es de estas decisiones de las que se queja el Gobierno de los Países Bajos, y es únicamente sobre ellas sobre las que el Tribunal debe pronunciarse.

El Gobierno de los Países Bajos alega que estas decisiones no son conformes con las disposiciones del Convenio de 1902. La institución de la guarda protectora en el caso de Marie Elisabeth Boll impide que la niña sea entregada a la tutora para el ejercicio de sus funciones. El Convenio de 1902 establece que la tutela de un infante se regirá por su ley nacional, y el Gobierno de los Países Bajos llega a la conclusión de que las autoridades suecas no podían tomar ninguna medida una vez que las autoridades nacionales hubieran tomado decisiones organizando la tutela del infante. La limitación del principio de la ley nacional contenida en el artículo 7 del Convenio, según el Gobierno de los Países Bajos, no es aplicable al presente caso porque la guarda protectora sueca no es una medida permitida por dicho artículo y porque no se ha cumplido la condición de urgencia exigida por dicha disposición.

El Gobierno de Suecia no discute el hecho de que la acogida protectora impida temporalmente el ejercicio de la custodia a la que el tutor tiene derecho en virtud de la tutela conforme a la legislación neerlandesa; este hecho, sin embargo, no constituye una violación del Convenio de 1902 ni un incumplimiento por parte de Suecia de sus obligaciones en virtud del mismo. En apoyo de sus alegaciones el Gobierno de Suecia se basa en los siguientes motivos: (1) El derecho de custodia, en el momento en que la niña fue sometida al régimen de “crianza protectora”, pertenecía a su padre, y en su caso era un atributo de la patria potestad, que no se rige por el Convenio de 1902 sobre la tutela.

En las circunstancias en que se confirió la tutela y el derecho de custodia a la Sra. Postema, el Convenio de 1902 es igualmente inaplicable a ese derecho, que no era más que la continuación del derecho de custodia del padre.

(2) La Ley sueca de protección de menores de 6 de junio de 1924 se aplica a todos los menores que residen en Suecia, y la competencia que dicha Ley confiere a las autoridades suecas queda fuera del Convenio, que sólo regula los conflictos de leyes y de competencias en materia de tutela de menores y que no se extiende a la resolución de otros conflictos de leyes. Dado que la Ley de protección de menores es una ley que pertenece a la categoría del orden público, la educación protectora decretada por las autoridades suecas no constituye una infracción del Convenio de 1902, ya que éste no puede afectar al derecho de los Estados contratantes a someter las facultades de un tutor extranjero, como las de los padres extranjeros, a las restricciones exigidas por el orden público.

Por lo que respecta al primer motivo invocado por el Gobierno sueco, el Tribunal de Justicia señala que en los procedimientos escrito y oral parece haberse hecho una distinción entre el período durante el cual Johannes Boll estuvo investido de la tutela de su hija en virtud del Derecho neerlandés, Derecho aplicable de conformidad con el artículo 1 del Convenio de 1902, y el período posterior a su liberación de la tutela, cuando ésta fue confiada a la Sra. Postema. Ello puede llevar a distinguir entre la institución originaria del régimen de crianza protectora respecto de la infanta y su. mantenimiento bajo este régimen frente a la tutela conferida a Mme Postema. El Tribunal de Justicia no considera necesario ocuparse de esta distinción. Los fundamentos de su decisión son aplicables al conjunto del litigio.

El Tribunal tiene ante sí una medida adoptada en virtud de la Ley sueca de 6 de junio de 1924 sobre protección de la infancia y la juventud. Debe examinar esta medida a la luz de lo que la Ley sueca pretendía establecer, compararla con la tutela regulada por el Convenio de 1902 y determinar si la aplicación y el mantenimiento de la medida respecto de un menor cuya tutela está comprendida en dicho Convenio suponen una infracción del Convenio. Se ha alegado que la medida “equivale virtualmente a una tutela”, que constituye una “tutela rival” en competencia con la tutela neerlandesa, de modo que esta última, como resultado de la medida, “queda completamente absorbida, reducida, anulada y frustrada”.

Para juzgar la exactitud de este argumento es necesario considerar la actitud adoptada con respecto a la tutela neerlandesa por las sentencias dictadas en Suecia.

En lo que respecta a la administración de los bienes, tanto la sentencia del Tribunal de Norrkoping de 16 de septiembre de 1954 como la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1955 se basaron en el reconocimiento de la tutela neerlandesa. En cuanto a la capacidad de la tutora para ocuparse de la persona del menor, dicha capacidad fue reconocida en la resolución del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de 5 de octubre de 1954, dictada a raíz de un recurso interpuesto por la tutora; allí se hacía referencia a que la resolución del Tribunal de Dordrecht, por la que se nombraba tutora a Mme Postema, se extendía a la custodia del menor y a la pretensión de la tutora de que se pusiera fin al régimen de crianza protectora; Esta pretensión fue desestimada, no por ser inadmisible, sino tras haber sido examinada en cuanto al fondo y porque el Tribunal consideró que estimarla habría constituido, en aquel momento, un grave peligro para la salud mental del tutelado.

Merece especial atención la sentencia del Tribunal Supremo Administrativo de 21 de febrero de 1956. Esta sentencia se dictó en un recurso contra una decisión del Gobierno Provincial de Ostergotland que había declarado que la medida de crianza protectora debía terminar: si las cosas hubieran terminado ahí, no habría habido objeto de disputa. Sólo hay objeto de litigio como resultado de la sentencia de 21 de febrero de 1956, que decidió que la medida debía mantenerse. Dicha sentencia se dictó, al igual que la decisión recurrida, a la luz y teniendo en cuenta el deseo expresado por la tutora, Mme Postema, de confiar el niño a M. y Mme Torn-quist, en Norrkoping. El Tribunal Supremo Administrativo no cuestionó la capacidad de la Sra. Postema para interponer un recurso ante él, reconociéndole así su calidad de tutora y su derecho a ocuparse de la persona del niño; no elevó la guarda protectora a la categoría de institución, cuyo efecto sería absorber por completo la tutela neerlandesa; se limitó, por razones ajenas al examen del Tribunal de Justicia, a constatar que el deseo de la tutora y la información satisfactoria que proporcionó sobre el hogar de su confianza no constituían motivos suficientes para poner fin al régimen de protección aplicado al menor.

Por último, en virtud del régimen así mantenido, la persona a la que el Patronato de la Infancia ha confiado a la niña no tiene la capacidad ni los derechos de un tutor. La recibe, la vigila, se ocupa de su salud: la niña se confía a su cuidado como se habría confiado al cuidado de la familia Tornquist si se hubiera cumplido la voluntad del tutor.

La crianza protectora aplicada a la niña, tal como aparece en estas decisiones, es decir, según los hechos del presente caso, no puede considerarse una tutela rival de la tutela establecida en los Países Bajos de conformidad con el Convenio de 1902.

La medida sueca de crianza protectora, tal como fue instituida y mantenida respecto a Marie Elisabeth Boll, ponía obstáculos al pleno ejercicio por parte de la tutora de su derecho de custodia. Ante el Tribunal Supremo Administrativo invocó, como se ha recordado, su intención de confiar a la niña a un hogar de su elección: dicha intención correspondía claramente a un ejercicio por parte de la tutora de su derecho de custodia. Sin embargo, la tutora no pedía que su intención se cumpliera sin más, sino que la invocaba como motivo para poner fin al régimen de crianza protectora. El Tribunal Supremo Administrativo, por sentencia de 21 de febrero de 1956, desestimó su demanda. Al desestimarla, el Tribunal se limitó sin duda a pronunciarse sobre el mantenimiento de la educación protectora, pero, al mismo tiempo, interpuso un obstáculo al pleno ejercicio del derecho de custodia que corresponde al tutor. ¿Constituye esto un incumplimiento del Convenio de 1902, cuyo artículo 6 establece que “la administración de la tutela se extiende a la persona… del menor”?

Para responder a esta pregunta, no es necesario, como ya se ha dicho, que el Tribunal de Justicia compruebe las razones reales o supuestas que determinaron o influyeron en las decisiones impugnadas. Sólo debe pronunciarse sobre la compatibilidad de la medida con las obligaciones que incumben a Suecia en virtud del Convenio de 1902. Tiene ante sí una medida adoptada en virtud de una ley sueca que impide a la tutora ejercer el derecho de custodia que le confiere la ley neerlandesa de conformidad con el Convenio de 1902.

¿Son la imposición y el mantenimiento de tal medida incompatibles con el Convenio de 1902?

El Tribunal de Justicia no se encuentra ante una situación en la que le baste decir que una ley nacional no puede prevalecer sobre las obligaciones asumidas por tratado. Se le pide que diga si la medida adoptada e impugnada es o no compatible con las obligaciones que vinculan a Suecia en virtud del Convenio de 1902. Para ello, debe determinar cuáles son las obligaciones impuestas por dicho Convenio, hasta dónde llegan y, especialmente, debe determinar si, al estipular que la tutela de un menor se rige por la ley nacional del menor, el Convenio de 1902 pretendía prohibir la aplicación a un menor extranjero de una ley como la sueca sobre protección de menores.

El Convenio de 1902, como indica su preámbulo, tenía por objeto “establecer disposiciones comunes que regulen la tutela de los menores”. Prevé la aplicación de la ley nacional del niño para la institución y el funcionamiento de la tutela, extendiendo expresamente en el artículo 6 la administración de la tutela a la persona y a todos los bienes del niño. No va más allá y, de hecho, se ha señalado que no contempla la tutela en su totalidad, lo que debería servir de advertencia contra cualquier interpretación que la extendiera más allá de su verdadero alcance. Al disponer que la tutela y, en particular, el derecho de custodia del tutor se rijan por la ley nacional del menor, el Convenio pretendía determinar qué ley debía aplicarse para resolver estos puntos. De acuerdo con el propósito general de las Conferencias de Derecho Internacional Privado, se pretendía poner fin a las divergencias de opinión sobre si debía darse preferencia a este respecto a la ley nacional del menor, a la de su lugar de residencia, etc., pero no se pretendía establecer, en el ámbito de la tutela, y en particular del derecho de custodia, ninguna inmunidad de un menor o de un tutor con respecto al conjunto del Derecho local. En principio, se excluye el derecho local relativo a la tutela, pero no todas las demás disposiciones del derecho local. [p 68]

Pueden existir algunos puntos de contacto entre las materias reguladas por la ley nacional del menor aplicable a la tutela y las materias que entran en el ámbito de la ley local. De ello no se deduce que, en tales casos, la ley nacional del menor deba prevalecer siempre sobre la aplicación de la ley local y que, en consecuencia, el ejercicio de las facultades de un tutor esté siempre fuera del alcance de las leyes locales que se ocupan de materias distintas de la asignación de la tutela y la determinación de las facultades y deberes de un tutor.

Si, por ejemplo, a efectos de la administración de la tutela sobre la persona o los bienes de un menor, un tutor considera necesario viajar a un país extranjero, estará sujeto, en lo que respecta a su viaje, a las leyes relativas a la entrada y residencia de extranjeros. Esto es algo que queda fuera del ámbito de la tutela tal y como se regula en el Convenio de 1902.

Si en un país en el que vive un menor extranjero, al que se aplica el Convenio de 1902, se aplican a los extranjeros leyes relativas a la educación obligatoria y a la vigilancia sanitaria de los niños, a la formación profesional o a la participación de los jóvenes en determinados trabajos, en circunstancias que se suponen conformes con las exigencias del Derecho internacional y de los tratados que regulan estas materias, el derecho de custodia de un tutor en virtud de la ley nacional del menor no puede prevalecer sobre la aplicación de dichas leyes a un menor extranjero. Al adoptar la ley nacional del menor como la ley adecuada para regular la tutela, incluido el derecho del tutor a la custodia, el Convenio de 1902 no pretendía decidir sobre otra cosa que no fuera la tutela, cuyo verdadero propósito es adoptar disposiciones para la protección del menor; no pretendía regular o restringir el ámbito de aplicación de las leyes diseñadas para responder a preocupaciones de carácter general.

Lo mismo debe decirse de la Ley sueca de protección de la infancia y la juventud. Considerada en su aplicación a los niños de nacionalidad sueca, la Ley no es una ley sobre la tutela, no se refiere a la institución jurídica de la tutela. Es aplicable tanto si el niño está bajo la patria potestad de los padres como si está bajo tutela. La educación protectora que constituye una aplicación de la Ley se superpone, cuando es necesario, a cualquiera de las dos, sin poner fin a ninguna de ellas pero paralizando sus efectos en la medida en que entren en conflicto con los requisitos de la educación protectora.
¿Debe interpretarse el Convenio de 1902 en el sentido -tácitamente, por la razón de que establece que la tutela de un menor se regirá por su ley nacional- de que se pretendía prohibir la aplicación de cualquier disposición legislativa sobre una materia diferente cuyo efecto indirecto fuera restringir, aunque no abolir, el derecho de custodia del tutor? Interpretar así el Convenio sería ir más allá de su finalidad. Esta finalidad era poner fin, en materia de tutela, a las dificultades derivadas del conflicto de leyes. Ese era su único objetivo.

Se pretendía alcanzarlo estableciendo a tal fin normas comunes que los Estados contratantes debían respetar. Entender que el Convenio limita el derecho de los Estados contratantes a aplicar leyes sobre un tema distinto sería ir más allá de esa finalidad.

El Convenio de 1902 determina el ámbito de aplicación de las leyes de cada Estado contratante en materia de tutela. Lo hace exigiendo a cada Estado contratante que aplique la ley nacional del menor. Si el Convenio de 1902 hubiera pretendido regular el ámbito de aplicación de leyes como la Ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud, se deduciría que dicha Ley debería aplicarse a los bebés suecos en un país extranjero. Pero nadie ha pretendido atribuir tal efecto extraterritorial a dicha Ley. Por tanto, el Convenio de 1902 no se ocupa de determinar el ámbito de aplicación de dicha Ley. Una comparación entre la finalidad del Convenio de 1902 y la de la Ley sueca de protección de menores muestra que la finalidad de esta última la sitúa fuera del ámbito de aplicación del Convenio.

El Convenio de 1902 no trató de definir lo que entendía por tutela, pero no cabe duda de que los ordenamientos jurídicos, entre los que trató de establecer cierta armonía prescribiendo cuál era la ley adecuada para regular esa situación, entendían y entienden por tutela una institución cuyo objeto es la protección del infante: la protección y orientación de su persona, la salvaguarda de sus intereses pecuniarios y el cumplimiento de las funciones que su incapacidad legal hace necesarias. La tutela y la crianza protectora tienen ciertos fines comunes.

La particularidad del régimen de la educación protectora es que sólo se aplica a los niños que, por razones inherentes a ellos o por causas externas, se encuentran en una situación anormal, una situación que, si se permite que continúe, podría dar lugar a un peligro que va más allá de la persona del niño. La educación protectora contribuye a la protección del niño, pero al mismo tiempo, y sobre todo, tiene por objeto proteger a la sociedad contra los peligros derivados de una educación inadecuada, de una higiene insuficiente o de la corrupción moral de los jóvenes. El Convenio de 1902 reconoce el hecho de que la tutela, para alcanzar su objetivo de protección individual, debe regirse por la ley nacional del menor; para alcanzar el objetivo de la garantía social que la Ley sueca de protección de la infancia y la juventud pretende proporcionar, es necesario que se aplique a todos los jóvenes que viven en Suecia.

La crianza protectora no se aplica, como la tutela, por un período preestablecido durante el cual se mantiene. El servicio público de protección de menores es mucho más flexible, precisamente porque las medidas adoptadas dependen de las circunstancias, y [p 70] pueden modificarse en función de las alteraciones de dichas circunstancias. Sus funciones corresponden a preocupaciones de orden moral y social. La Ley sueca, al estar concebida para proporcionar una garantía social, se presentó, en nombre del Gobierno de Suecia, como una ley de orden público que, como tal, es vinculante para todos aquellos que se encuentren en territorio sueco. Las consecuencias que debían extraerse de tal caracterización fueron ampliamente debatidas ante el Tribunal. Se alegó que una interpretación correcta del Convenio de 1902 debe llevar a reconocer que este Convenio, por el que se unifican entre los Estados contratantes determinadas normas para la resolución de conflictos de leyes, debe entenderse que contiene una reserva implícita que autoriza, por razones de orden público, la anulación de la aplicación de la ley extranjera reconocida como la ley normalmente adecuada para regir la relación jurídica en cuestión. Se ha alegado que tal excepción está reconocida en los sistemas de Derecho internacional privado de los países que se adhirieron a la codificación parcial de esta rama del Derecho. El Tribunal de Justicia no considera necesario pronunciarse sobre esta alegación. Trata de determinar de manera más directa si, habida cuenta de su finalidad, el Convenio de 1902 establece alguna norma que las autoridades suecas hayan ignorado.

El Convenio de 1902 debía resolver un problema de conflicto de normas de Derecho privado. Supone la vacilación que se sentía en la elección de la ley aplicable a una relación jurídica determinada: la ley nacional de un individuo, la ley de su lugar de residencia, la lex fori, etc. Daba preferencia a la ley nacional del menor y, de este modo, prescribía a los tribunales de cada Estado contratante que debían aplicar una ley extranjera cuando el menor implicado fuera extranjero. Es perfectamente concebible que los tribunales de un Estado apliquen en determinados casos una ley extranjera.

Muy distinto es el sentido de la cuestión si se pregunta cuál es el ámbito de aplicabilidad de la ley sueca o de la ley holandesa sobre protección de menores. Las medidas previstas o prescritas por la ley sueca son aplicadas, al menos en una primera fase como se hizo en el presente caso, por un órgano administrativo. Dicho órgano sólo puede actuar de conformidad con su propia ley: es inconcebible que el Consejo de Bienestar Infantil sueco aplique la ley neerlandesa a un niño neerlandés que vive en Suecia e igualmente inconcebible que el órgano neerlandés competente aplique la ley neerlandesa a un niño que vive en el extranjero. Lo que un tribunal sueco o neerlandés puede hacer en materia de tutela, de conformidad con el Convenio de 1902, a saber, aplicar una ley extranjera -la ley neerlandesa o la ley sueca, según el caso-, las autoridades de esos países no pueden hacerlo en materia de crianza protectora. Extender el Convenio de 1902 a tal situación conduciría a una imposibilidad. No es permisible interpretar el Convenio de forma que se llegue a tal resultado. [p 71]

El Convenio de 1902 fue concebido para poner fin a las reivindicaciones concurrentes de varias leyes para regir una única relación jurídica. En el caso de las leyes de protección de la infancia y la juventud, no existe tal competencia. La pretensión de cada una de estas leyes es que se aplique en el país en el que fue promulgada: una ley de este tipo no tiene y, como se ha visto, no puede tener ninguna aspiración extraterritorial, pues ello excedería su finalidad social así como los medios de los que dispone. El problema que estaba en la base del Convenio de 1902 no existe con respecto a estas leyes, y el único peligro que podría amenazarlas residiría en la solución negativa a la que se llegaría si, como resultado de una construcción extensiva que hasta ahora no se ha considerado justificada, se denegara la aplicación de la ley sueca a los niños neerlandeses que viven en Suecia; puesto que no se les podría aplicar la ley neerlandesa sobre el mismo tema, la protección de los niños y jóvenes, deseada tanto por la ley sueca como por la ley neerlandesa, se vería frustrada. El Convenio de 1902 nunca pretendió que se llegara a una solución negativa en el ámbito que nos ocupa: esto confirma que lo que se entiende por protección de la infancia y la juventud no entra en el ámbito del Convenio. Apenas es necesario añadir que llegar a una solución que pusiera un obstáculo a la aplicación de la Ley sueca sobre la protección de los niños y los adolescentes a un niño extranjero que viviera en Suecia sería concebir erróneamente la finalidad social de dicha ley, una finalidad cuya importancia se sintió en muchos países, especialmente después de la firma del Convenio de 1902. A menudo se ha planteado el problema social de los jóvenes delincuentes o incluso simplemente mal orientados, y de los niños cuya salud, estado mental o desarrollo moral están amenazados, en resumen, de los mal adaptados a la vida social; en varios países se promulgaron leyes como la Ley sueca ahora en cuestión para hacer frente al problema. El Tribunal no podría suscribir fácilmente ninguna interpretación que hiciera del Convenio de 1902 un obstáculo en este punto para el progreso social.

Así pues, el Tribunal considera que, a pesar de sus puntos de contacto y a pesar, en efecto, de las usurpaciones reveladas en la práctica, el Convenio de 1902 sobre la tutela de menores no incluye en su ámbito de aplicación la materia de la protección de los niños y de los menores tal como la entiende la Ley sueca de 6 de junio de 1924. Por lo tanto, el Convenio de 1902 no puede haber dado lugar a obligaciones que vinculen a los Estados signatarios en un ámbito ajeno a la materia de que trataba y, en consecuencia, el Tribunal de Justicia no aprecia en el presente asunto ningún incumplimiento de dicho Convenio por parte de Suecia.

Esta conclusión hace innecesario examinar otra alegación formulada por el Gobierno de los Países Bajos después de la alegación principal, que no es acogida por el Tribunal de Justicia. Además, habida cuenta de la respuesta dada a la alegación principal presentada por el Gobierno de Suecia, no es necesario examinar su alegación alternativa.

Por las razones expuestas, El Tribunal de Justicia,

Por doce votos contra cuatro, rechaza la demanda del Gobierno de los Países Bajos.

Hecho en francés e inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintiocho de noviembre de mil novecientos cincuenta y ocho, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se transmitirán al Gobierno del Reino de los Países Bajos y al Gobierno del Reino de Suecia, respectivamente. (Firmado) Helge Klaestad,
Presidente.

(Firmado) S. Aquarone,
Secretario en funciones.
El Juez Kojevnikov declara que no puede estar de acuerdo ni con el razonamiento ni con la parte dispositiva de la Sentencia porque, en su opinión, sobre la base del principio pacta sunt servanda, teniendo en cuenta que los derechos y obligaciones de las Partes en virtud del Convenio de 1902 que regula la tutela de los menores están muy claros, teniendo en cuenta el carácter del caso y los hechos disponibles, así como los intereses legítimos del niño en cuestión, que es de nacionalidad neerlandesa, el Tribunal debería haber declarado que las medidas adoptadas por las autoridades administrativas suecas con respecto a dicho niño, que impiden el ejercicio del derecho de tutela basado en el Tratado, no son conformes con las obligaciones que incumben a Suecia con respecto a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 antes mencionado, en particular los artículos 1 y 6 del Convenio.

El Juez Spiropoulos declara que, aunque comparte la opinión del Tribunal de que no puede considerarse que Suecia haya incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del Convenio de 1902 en este caso, considera que la desestimación de la demanda del Gobierno de los Países Bajos debería basarse más bien en el carácter de ordre public [p 73] de la Ley sueca sobre protección de la infancia y la juventud.

En su opinión, este carácter permite a la Ley prevalecer sobre el Convenio de 1902, ya que debe entenderse que el Convenio de 1902 contiene una reserva implícita que autoriza, sobre la base del ordre public, la anulación de la aplicación de la ley extranjera reconocida como la ley adecuada, de conformidad con el Convenio, para regir la relación jurídica en cuestión.

Los Jueces Badawi, Sir Hersch Lauterpacht, Moreno Quintana, Wellington Koo y Sir Percy SPENDER, haciendo uso del derecho que les confiere el artículo 57 del Estatuto, adjuntan a la sentencia del Tribunal de Justicia las exposiciones de sus votos particulares.

El Vicepresidente Zafrulla Khan declara que, en general, está de acuerdo con el Juez Wellington Koo. Los Jueces Winiarski, Cordova y M. Offerhaus, Juez ad hoc, haciendo uso del derecho que les confiere el artículo 57 del Estatuto, adjuntan a la sentencia del Tribunal las declaraciones de sus votos particulares.

(rubricado) H. K.
(Iniciales) S. A.

[p 74] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ BADAWI [Traducción]

Estoy de acuerdo tanto con el fallo como con los fundamentos de la sentencia del Tribunal de Justicia. Sin embargo, el Tribunal no consideró necesario pronunciarse sobre la interpretación de la ley sobre la educación protectora como una ley de orden público destinada a proporcionar una garantía social, ni del Convenio de 1902 en el sentido de que contiene una reserva implícita que autoriza, por razones de orden público, la anulación de la aplicación de la ley extranjera reconocida como la ley adecuada para regir la relación jurídica en cuestión. El Tribunal se limitó a hacer un análisis cuidadoso y minuciosamente razonado de las diferencias entre la finalidad del Convenio y la finalidad de la ley.

A la vista de estas diferencias, el Tribunal consideró que el Convenio no podía anular la ley, aparte de que, a menos que prevaleciera la ley, se llegaría a una solución negativa, según la cual la niña perdería en Suecia, donde reside, tanto el beneficio de la ley sobre educación protectora como del correspondiente sistema neerlandés de colocación bajo supervisión, siendo este sistema únicamente aplicable en los Países Bajos por los órganos nacionales neerlandeses. Por mi parte, considero que esta justificación por sí sola no es decisiva, ya que, aparte de las diferencias entre el Convenio y la ley, está el hecho de que la aplicación de esta última afecta a los efectos de la primera.

Existe, pues, una oposición entre ambos, y es necesario hacer prevalecer uno sobre el otro.

Ahora bien, la ley es un instrumento nacional, mientras que el Convenio es un instrumento internacional. A favor de este último existe una presunción de primacía y se ha establecido por numerosas decisiones judiciales que un Estado no puede eludir las obligaciones impuestas por un convenio internacional invocando su propia ley, o incluso su propia constitución.

Por lo tanto, no basta con que el objeto de la ley sea diferente del objeto del Convenio.

Es necesario además considerar, o bien que esta ley particular es superior al Convenio, o bien que el Convenio debe interpretarse en el sentido de que contiene una reserva tácita que autoriza en ciertos casos a dar preferencia a la lex fori, es decir, que la ley que constituye la lex fori es una ley de orden público. La primera alternativa queda claramente excluida. Queda la segunda.

Ahora bien, a pesar de su aparente incongruencia en el caso de los convenios internacionales, el concepto de leyes de orden público es habitual en Derecho internacional privado.

Se reconoce universalmente en los sistemas nacionales de conflictos de leyes como inseparable de estos sistemas, a pesar de que esta [p 75] fórmula general de ordre public se considera un concepto vago, indefinido y relativo y que varía según los lugares y las épocas.

¿Sucede lo mismo con los convenios internacionales relativos al sistema de conflicto de leyes? En efecto, los convenios internacionales sobre esta materia tienen por objeto simplemente lograr la unificación del sistema, sin crear obligaciones específicas.

Constituyen simplemente una alineación de los Estados en torno a una solución uniforme, sin modificar la naturaleza de esta solución tal como se adopta generalmente en los sistemas jurídicos nacionales. Sin embargo, parece dudarse de la invariabilidad de esta conclusión en el caso de los convenios internacionales. Hay quien opina que, en el Convenio de 1904 sobre sucesiones, firmado por los representantes de un gran número de Estados, el artículo 6 relativo al orden público, tantas veces reformulado, hizo fracasar el Convenio, que nunca fue ratificado, y que en 1913 Francia denunció los tres Convenios de 1902, también por una razón de orden público.

Sea como fuere, no deja de ser significativo que los últimos convenios de Derecho internacional privado hayan previsto expresamente la excepción de orden público.

En efecto, durante la elaboración del Convenio de 1902 sobre la tutela, hubo largos debates sobre la adopción de una fórmula general de orden público. La corriente de opinión contraria a su inclusión en el Convenio se impuso invocando su vaguedad y generalidad, así como el temor de que los tribunales nacionales redujeran a la nada el Convenio al dar a la fórmula una interpretación amplia. Según esta opinión, el Convenio adoptó un sistema de tratamiento especial al prever los únicos casos que merecían considerarse excepciones a la norma general establecida por el primer artículo del Convenio.

Los artículos 3, 6 y 7 del Convenio se han citado como casos en los que, por razones de orden público, se excluye la ley nacional. Según esta interpretación, una excepción similar no estaría justificada en ningún otro caso.
Pero, dejando de lado el apartado 2 del artículo 6, las disposiciones de los artículos 3 y 7 se refieren, en realidad, a detalles de aplicación o a hipótesis en las que la aplicación de la ley nacional no puede contemplarse, no por razones de orden público, sino por factores inherentes a esas mismas hipótesis. En virtud del artículo 3, es como consecuencia del fracaso de la ley nacional que se aplicará la ley local, mientras que el artículo 7 sólo se refiere a las medidas provisionales adoptadas en espera de la institución de la tutela en virtud de la ley nacional o a las medidas adoptadas en caso de urgencia.

Aparte de este argumento extraído del Convenio y sobre la base de los debates de las Conferencias de La Haya, ¿debe concluirse que, a falta de una excepción de orden público expresamente prevista en el Convenio, no debe admitirse tal excepción? Pero ninguna disposición especial para casos individuales podría ser suficiente o adecuada para satisfacer las necesidades de cada situación jurídica, ya que los casos de orden público no pueden fijarse y enumerarse de antemano. Las contingencias humanas que pueden dar lugar a una divergencia entre una norma determinada por el sistema adoptado para el conflicto de leyes y otra norma de la lex fori son numerosas y a menudo imprevisibles, aparte de que las nuevas leyes pueden dar lugar a casos en los que se pongan de manifiesto divergencias similares.

Por consiguiente, la ausencia de una fórmula general de ordre public no puede interpretarse como una negación de esta reserva. En efecto, esta reserva tácita forma parte de la estructura técnica del Derecho privado internacional que, al resolver un conflicto entre dos sistemas jurídicos mediante la aceptación omnicomprensiva de uno de ellos, no puede obviar otro conflicto entre una norma particular del sistema elegido y una norma de la lex fori. Y es precisamente la excepción de ordre public, implícita en todo sistema de conflicto de leyes, la que constituye el criterio de solución del conflicto, que puede preverse pero no determinarse de antemano.

Pero, si la omisión de prever la excepción de orden público en un convenio no significa que el convenio niegue su existencia, tal omisión podría, en la mente de sus partidarios, haber servido como medio de minimizar las violaciones del convenio que resultarían de un uso abusivo de la excepción. Tal vez se pensó que, sin un arbitraje voluntariamente acordado por las partes contratantes de los Convenios de La Haya, en caso de uso abusivo de la excepción -un método engorroso, costoso y poco apropiado- las partes no habrían podido obtener justicia.

A pesar de esta probable reserva mental, el hecho de que el Convenio guarde silencio con respecto a la excepción no puede interpretarse propiamente como una negación de su existencia. Siempre se ha mantenido la opinión de que, de una forma u otra, sería admisible, porque la excepción es inseparable del sistema de conflicto de leyes.

***
En efecto, la exclusión de la excepción de orden público en la aplicación de un convenio internacional sobre conflicto de leyes sólo es concebible en el supuesto de que los Estados contratantes tuvieran la intención implícita de aceptar la obligación de no reservarse para su propia acción soberana ningún derecho a aplicar las normas de su propia legislación que pudieran ser directa o indirectamente contrarias a los efectos de la aplicación del convenio.

Sin embargo, tal interpretación no es admisible ni conforme a los hechos. No es admisible porque rechazaría la implicación de la excepción de orden público para sustituirla por una implicación más grave. [p 77]

No es conforme a los hechos porque ni siquiera los detractores extremistas de la excepción pueden negar que existen de hecho ciertas limitaciones a la aplicación del Convenio, en particular en materia penal, a pesar de que estas limitaciones no se hayan previsto expresamente y de que sólo puedan ser el resultado de una interpretación por implicación. Sin intentar una definición del ordre public, que las Conferencias no pudieron establecer, no es difícil admitir que las limitaciones que puedan justificarse por motivos similares o tan válidos como la limitación mencionada anteriormente deberían beneficiarse del mismo tratamiento. Implicarían una comparación entre la obligación resultante del Convenio y el derecho local.

Si los tribunales de un Estado contratante, bajo el eventual control último de una jurisdicción internacional, consideran que la ley, habida cuenta de su importancia y de su carácter grave, no debe aplicarse únicamente a los nacionales del país, bien como un derecho o un privilegio, bien como una obligación o un deber, sino a todos los habitantes del país por tratarse de una ley de orden público, no puede considerarse que contravengan las intenciones de los Estados contratantes al hacer prevalecer la ley sobre el Convenio. Se trata, en efecto, de una cuestión que debe decidirse en cada caso, teniendo en cuenta el convenio y la ley de que se trate.

***
Por lo que respecta al presente caso, basta recordar que los Países Bajos, a pesar de la omisión de toda alusión en el Convenio a la excepción, reconocen que el Convenio no puede ser invocado en lo que respecta a la custodia de un menor bajo tutela contra la ejecución de una pena o de una medida de reforma pronunciada contra el menor por una infracción que haya cometido, del mismo modo que reconocerían que la guarda protectora ejercida en los casos b), c) y d) a que se refiere el artículo 22 de la Ley sueca de 6 de junio de 1924 prevalecería sobre la aplicación del Convenio, pero no el caso a) -que es el de Elisabeth Boll- porque ese caso sólo se refiere a los intereses privados del menor y constituye, por tanto, un caso de guarda y, por tanto, una guarda rival a la prevista en el artículo primero del Convenio.

Pero es arbitrario, cuando la ley ha puesto en pie de igualdad los diferentes motivos, considerar que uno de ellos está relacionado con los intereses privados del niño, mientras que los otros tienen en cuenta los intereses de la sociedad, especialmente teniendo en cuenta la evolución que se ha producido en las ideas relativas a los niños y los jóvenes.

Por otra parte, ¿cómo se determina la gravedad respectiva de las causas previstas en el artículo 22, cuando la ley establece y pone a disposición del Consejo medidas que no se determinan por las diferencias entre dichas causas -aplicación de una medida determinada por una causa determinada-, sino únicamente por la adecuación de la medida al caso concreto? [p 78]

Un caso (a) puede ser más grave que un caso (c), y puede requerir una medida más grave; y lo contrario también puede ser cierto.

***
Para impugnar la excepción de ordre public, se ha invocado a menudo la vaguedad y generalidad del concepto, así como el temor de que pueda aplicarse abusiva o arbitrariamente; pero, aparte de que se trata de un peligro hipotético y exagerado, la objeción no es válida para excluir una norma de derecho de la que postula la verdad de principio. A lo sumo, el único valor de la objeción sería pedir una mayor circunspección en su aplicación.

En el presente caso, la cuestión no versa en realidad sobre el principio de la excepción de orden público, ni sobre el hecho de que constituya una reserva implícita al artículo primero de la Convención de 1902, ni sobre el alcance general de la ley de protección de la infancia, sino sobre la aplicación de una de sus disposiciones al caso sometido al Tribunal, al separar el párrafo primero del artículo 22 de la ley de 6 de junio de 1924 del sistema en su conjunto e impugnar su carácter de orden público.

También se ha impugnado la presencia del elemento de un vínculo material considerado como condición de la excepción de ordre public, pero la residencia ininterrumpida del menor en Suecia no deja lugar a dudas, en el presente caso, de la existencia de tal elemento.

***
De las consideraciones anteriores puede concluirse que la ley sobre la crianza protectora es una ley de ordre public y que, como tal, prevalece sobre la aplicación del Convenio de 1902.
Por consiguiente, esta razón debe añadirse a las razones adoptadas por el Tribunal de Justicia, de las que constituye un complemento necesario.

La desestimación de las alegaciones de los Países Bajos basada en los argumentos de las propias Partes sería entonces aún más convincente. (Firmado) A. Badawi.

[p 79] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ SIR HERSCH LAUTERPACHT
Aunque, por razones que me incumbe exponer, no puedo aceptar algunas de las alegaciones formuladas por el Gobierno demandado y mantenidas por el Tribunal, llego por otros motivos a los mismos resultados que la Sentencia. Lo hago por referencia a consideraciones de orden público, una cuestión que ocupó la mayor parte de los alegatos escritos y orales, que figura exclusivamente en la formulación de la cuestión jurídica en las conclusiones finales de ambas partes y que, por tanto, me siento obligado a examinar en el presente dictamen.

*** Los hechos subyacentes a la controversia entre las Partes se exponen detalladamente en la Sentencia del Tribunal. A efectos de las presentes conclusiones, basta con recapitular brevemente el aspecto crucial de la controversia:

El Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 sobre la tutela de menores, en el que tanto Suecia como los Países Bajos son Partes, establece en su artículo 1 que la tutela de un menor se regirá por la ley nacional del menor. De los diversos artículos del Convenio se desprende claramente, y las Partes no lo discuten, que dicha tutela se extiende normalmente a la custodia de la persona del menor. De conformidad con las disposiciones del Convenio, un tribunal neerlandés nombró en 1954 un tutor neerlandés para Elisabeth Boll que, aunque nació en Suecia y residió permanentemente en ese país desde su nacimiento, es de nacionalidad neerlandesa. Ese mismo año, diversas autoridades suecas, en una serie de decisiones y en circunstancias que se desprenden de la Sentencia, aplicaron a Elisabeth Boll la Ley sueca de 1924 relativa a la protección de la infancia y la juventud (Ley de Protección de la Infancia), que en el presente Dictamen se denominará Ley de Crianza Protectora. En virtud de una de estas decisiones, la custodia de la persona de Elisabeth Boll fue asumida en 1954 por la Junta de Protección de Menores de Norrkoping, lugar de residencia de Elisabeth Boll.

El Consejo, a su vez, confió la custodia de Elisabeth a su abuelo materno, custodia que debía ejercerse en nombre del Consejo. Esta medida fue finalmente confirmada por el Tribunal Supremo Administrativo de Suecia.

Debe señalarse que, en una serie de resoluciones, los tribunales y las autoridades suecas reconocieron de otro modo al tutor designado por el tribunal neerlandés. La principal justificación que adujo el Gobierno sueco para la medida adoptada por las autoridades suecas fue que [p 80] la Ley de educación protectora es una medida de orden público y que el hecho de basarse en ella, lejos de violar el Convenio, está implícito en él. En el curso de los alegatos escritos y orales, el Gobierno sueco invocó argumentos subsidiarios. Uno de ellos fue el argumento de que el Convenio de 1902, siendo un Convenio sobre la tutela, no cubre la Ley sueca sobre la crianza protectora que, según se dice, persigue un objeto diferente y se sitúa en un ámbito diferente.

Es esta línea de argumentación la que ha adquirido relevancia en el presente asunto y la que debe examinarse en primer lugar.

Este planteamiento, tal como se expresa o subyace en la argumentación sueca, puede resumirse del siguiente modo: No existe incompatibilidad entre el Convenio sobre la tutela y la Ley sobre la educación protectora. El Convenio, que se ocupa de la tutela, no cubre la crianza protectora.
Esta última queda fuera del Convenio. Esto es así aunque el efecto de la Ley sobre la crianza protectora es tal que hace imposible, por el momento, el ejercicio por el tutor neerlandés del derecho de custodia de la persona de Elisabeth Boll. El objeto y la finalidad de la Ley sobre la crianza protectora son totalmente distintos de los del Convenio sobre la tutela. El Tribunal de Justicia no se ocupa de los efectos incidentales de la Ley sobre la crianza protectora, sino de su naturaleza y finalidad. La tutela y la educación protectora son instituciones totalmente diferentes.

La primera se ocupa de los intereses del menor, la segunda de los intereses de la sociedad. La tutela pertenece al ámbito del derecho privado. La educación protectora pertenece al ámbito del derecho público. El Convenio, que es de Derecho internacional privado, sólo puede ser violado por una legislación en el ámbito del Derecho internacional privado. Desde el punto de vista de su naturaleza y de sus finalidades, el Convenio y la Ley sobre la educación protectora operan en planos totalmente diferentes y, por lo tanto, no cabe hablar de incompatibilidad de la Ley y de las medidas adoptadas en virtud de la misma con el Convenio.

El razonamiento que subyace a estas alegaciones plantea importantes cuestiones, que trascienden la cuestión inmediatamente sometida al Tribunal, de interpretación y observancia de los tratados.

Si un Estado promulga y aplica una legislación que, de hecho, deja total o parcialmente sin efecto el tratado, ¿puede considerarse que dicha legislación no constituye una violación del tratado por el hecho de que la legislación en cuestión se refiera a una materia distinta de la regulada por el tratado, se refiera a una institución distinta y persiga una finalidad distinta? Me resulta muy difícil responder afirmativamente a esta cuestión. La dificultad aumenta por el hecho de que el conflicto entre el tratado y la legislación en cuestión puede ocultarse, o hacerse que se oculta, por lo que no es más que una diferencia de clasificación doctrinal o legislativa. Una disposición idéntica que en la legislación de un país forma parte de una ley de protección de menores puede, en otro Estado, estar incluida en las disposiciones relativas a la tutela.

Esto, como se demostrará, no es una mera posibilidad teórica. De hecho, es una característica conspicua del presente asunto.

¿Cuál es el significado de la expresión: “El Convenio de 1902 no abarca un sistema como el establecido en la Ley sueca sobre la crianza protectora”? Se admite que la tutela en virtud del Convenio abarca el derecho a decidir sobre la residencia y la educación del menor, un derecho reclamado y ejercido por una autoridad sueca y, en su nombre, por el abuelo materno sueco que actúa en virtud de la Ley de crianza protectora. Si esto es así, entonces el Convenio abarca, en uno de sus aspectos esenciales, las mismas facultades y funciones que ahora ejercen las autoridades suecas en virtud de la Ley de educación protectora. La sustancia es la misma, aunque la finalidad del Convenio y de la Ley puedan ser diferentes.

Puede decirse que lo que importa no es la sustancia de estas funciones sino su objeto. No es fácil seguir esa distinción. Cuando un Estado celebra un tratado, tiene derecho a esperar que dicho tratado no sea mutilado o destruido por medidas legislativas o de otro tipo que persigan un objeto diferente pero que, de hecho, hagan imposible la aplicación del tratado o de una parte del mismo.

El tratado abarca toda ley y toda disposición de una ley que menoscabe, que interfiera en la aplicación del tratado. Se ha dicho que la Ley en cuestión puede tener un efecto adverso sobre la materia del tratado sin estar cubierta por éste.

Sin embargo, lo que debe preocupar al Tribunal es exactamente el efecto de la Ley en la medida en que menoscaba la aplicación del tratado, y no la identidad teórica o no de los objetos perseguidos por la Ley y el tratado. El tratado prohíbe interferir en su aplicación a menos que exista una justificación para ello, expresa o implícita, en el tratado; esa justificación no puede encontrarse en el mero hecho de que la Ley persiga un objeto diferente del objeto perseguido por el tratado. Sólo puede encontrarse en el hecho de que ese objeto particular esté expresamente permitido por el tratado o implícitamente autorizado por él en virtud de algún principio de derecho internacional público o privado -un principio como el que se deriva del orden público o de un principio afín, aunque más limitado, que a menudo no es más que otra formulación del orden público, a saber, que determinadas categorías de leyes, como las leyes penales, las leyes de policía, las leyes fiscales, las leyes administrativas, etc., son obligatorias para todos los habitantes del territorio a pesar de la aplicabilidad general del derecho extranjero.

El siguiente ejemplo ilustrará el problema y sus consecuencias:

Los Estados concluyen a menudo tratados de comercio y de establecimiento que prevén una cierta protección contra las restricciones relativas a la importación o exportación de mercancías, la admisión y residencia de extranjeros, su derecho a heredar bienes, las funciones de los cónsules, etc. ¿Cuál es la posición de un Estado que ha concluido un tratado de comercio y de establecimiento? ¿Cuál es la posición de un Estado que ha concluido un tratado de este tipo y luego se encuentra con que la otra Parte [p 82] reduce, o deja sin efecto, una tras otra, las disposiciones de dicho tratado mediante la promulgación de leyes “que tienen un objeto diferente”, como la reducción del desempleo, el bienestar social, la promoción de la artesanía y la industria nativas, la protección de la moral pública en relación con la admisión de extranjeros, la segregación racial, ¿una reforma del procedimiento civil que implique la supresión de los derechos consuetudinarios de representación consular, una reforma del código civil que implique una modificación del derecho de sucesiones que afecte al derecho de sucesión de los extranjeros, una ley general que codifique el derecho relativo a la competencia de los tribunales y que implique la supresión de las inmunidades, concedidas por el tratado, de los buques públicos dedicados al comercio, o cualesquiera otras leyes “que persigan objetivos diferentes”? Poco o nada importa a la otra Parte que el tratado se haya convertido en letra muerta como consecuencia de leyes que han afectado de forma tan evidente a su sustancia, pero que persiguen un objeto diferente. Como se ha dicho, algunas de estas leyes pueden estar justificadas por ser de orden público o por alguna razón similar. Sin embargo, el argumento aquí resumido no procede en este sentido.

Se basa en la alegación de una diferencia entre el tratado y la Ley que impide su aplicación.

Otro ejemplo, directamente relacionado con el Convenio de 1902, ilustrará el problema desde un punto de vista diferente. El artículo 2 del Convenio establece que, en algunos casos, los agentes diplomáticos o consulares autorizados por la ley del Estado del que es nacional el menor pueden disponer la tutela de conformidad con la ley de dicho Estado. ¿Cuál es la situación si una Parte Contratante promulga una ley general -una ley de carácter público en un plano muy diferente- relativa a las inmunidades y funciones de los representantes diplomáticos y consulares extranjeros que establezca que en el futuro los representantes diplomáticos y consulares extranjeros no realizarán ningún acto que afecte a los derechos privados en el territorio de dicho Estado?

¿Puede dicho Estado alegar que, dado que el Convenio y la Ley persiguen una finalidad muy diferente, no importa que el efecto de la Ley sea frustrar una de las disposiciones del Convenio?

El hecho llamativo en el presente asunto es que el tutor neerlandés aceptable para el padre de la niña y designado con arreglo a la Ley neerlandesa de conformidad con el Convenio fue sustituido, en lo que respecta al ejercicio del derecho de custodia, por el abuelo materno sueco de Elisabeth Boll, que actuaba en nombre de la Oficina del Menor. No es extraño que las autoridades neerlandesas y el tutor neerlandés opinen que la custodia ejercida por el abuelo sueco es, de hecho y en las circunstancias del caso que revelan cierta disensión entre las ramas neerlandesa y sueca de la familia, en gran medida una tutela rival. Puede resultarles difícil apreciar la sugerencia de que no existe conflicto entre el Convenio y las medidas adoptadas [p 83], dado que se sitúan en un plano diferente y persiguen objetivos distintos. La situación no se ve afectada por el hecho de que la tutora neerlandesa siga teniendo derecho a administrar los bienes del menor o a entablar un procedimiento para el restablecimiento de sus funciones de custodia. Mientras el ejercicio del derecho de custodia esté en manos de la autoridad sueca y del abuelo materno sueco de Elisabeth Boll actuando en su nombre, existe una anulación de los atributos esenciales de la tutela instituida por el Convenio. Puede haber -y como se sugerirá más adelante, la hay- una plena justificación de esa medida en consideraciones de otro carácter. Esa justificación no puede encontrarse en la alegación, que es controvertida, de que la tutela neerlandesa y la crianza protectora sueca son instituciones totalmente diferentes.

Un Estado no tiene derecho a recortar sus obligaciones convencionales en relación con una institución promulgando en el ámbito de otra institución disposiciones cuyo efecto sea tal que frustren el funcionamiento de un aspecto crucial del tratado. Existe un inconveniente en aceptar un principio de interpretación, acuñado a efectos de un caso particular, que, si se aplica con carácter general, está llamado a tener graves repercusiones sobre la autoridad de los tratados. Como se ha dicho, el Convenio y la disposición particular de la Ley sobre la educación protectora cubren, en relación con el presente litigio, el mismo motivo y la misma materia. Se ha dicho que existe una diferencia técnica, en la medida en que se sitúan en planos diferentes, entre el Convenio y la Ley sobre la educación protectora. Suponiendo que exista una diferencia técnica, todavía puede considerarse indeseable que una controversia entre dos gobiernos se decida por referencia a un tecnicismo controvertido en un caso relativo a importantes cuestiones de fondo, un tecnicismo que, si se actuara en general, introduciría confusión, o algo peor, en el derecho de la aplicación de los tratados. Una vez que empezamos a basar la interpretación de los tratados en distinciones conceptuales entre normas jurídicas realmente contradictorias que se encuentran en planos diferentes y que, por esa razón, no son, de algún modo, incoherentes, puede resultar difícil establecer un límite a los efectos de estas operaciones en el ámbito de la lógica y la clasificación.

Se ha sostenido que no puede haber conflicto entre un Convenio sobre la Tutela y la Ley sobre la Crianza Protectora por la razón de que el Convenio de 1902 es un convenio de derecho internacional privado y que la tutela, de la que se ocupa exclusivamente, es una institución de derecho privado, en particular de derecho de familia, mientras que la Ley sobre la Crianza Protectora y las diversas medidas autorizadas en ella pertenecen a la esfera del derecho público, ya que se ocupan de salvaguardar los intereses de la sociedad. Aunque estas razones fueran por lo demás aceptables, una clasificación y una distinción esencialmente doctrinales proporcionan una base dudosa para juzgar la cuestión de la observancia correcta de [p 84] los tratados. Sin embargo, en el presente caso existe una dificultad particular para reconocer la fuerza de dicha distinción.

Un examen de los principales sistemas de Derecho municipal en materia de tutela no corrobora la opinión de que se trata de una mera institución familiar de naturaleza puramente de Derecho privado. La principal justificación de esta opinión es que, según la clasificación tradicional, la tutela tiene cabida en los códigos de Derecho privado y que genera numerosos derechos y deberes en el ámbito del Derecho privado. Sin embargo, al mismo tiempo, la tutela puede describirse correctamente como una institución en la que el tutor actúa como un órgano del Estado, por así decirlo, y por lo tanto participa de la naturaleza de una institución de derecho público.

Actúa bajo la supervisión activa del Estado, que puede intervenir en cualquier momento -en interés tanto del niño como de la sociedad- y sustituir al tutor, total o parcialmente. Hay muy pocos países cuyo derecho se base exclusivamente en una concepción familiar y de derecho privado de la tutela. El derecho de la mayoría de los Estados, incluidos Holanda y Suecia, en esta materia se caracteriza por una intervención activa del Estado como órgano de control y supervisión en todas las etapas. En algunos países, como Alemania, la protección de los menores se confía principalmente al Estado, que actúa a través de un tribunal especial -el Tribunal Tutelar-, y sólo excepcionalmente se delegan estas funciones en el consejo de familia. Es interesante señalar que antes de los Convenios de La Haya que examinaron los distintos proyectos de Convenio sobre la tutela, se reconocía claramente la diferencia entre los dos sistemas: la “tutelle de famille” (tutela de familia) y la “tutelle d’autorité” (tutela de autoridad). Esta distinción fue, por ejemplo, elaborada en 1902 por M. Lehr, Secretario del Instituto de Derecho Internacional, que tuvo una participación sustancial en la preparación de los primeros borradores del Convenio (Lehr, “De la tutelle des mineurs d’après les principales législations de l’Europe”, Revue de droit international et de législation comparée, 2ª serie, Vol. 4 (1902), pp. 315 y ss.). Clasificó los sistemas de tutela neerlandés y sueco como pertenecientes al grupo de “tutelle d’autorité” (pp. 320, 326, 329).

En vista de ello, no me parece posible aceptar el argumento basado en la noción de un carácter puramente familiar y de Derecho privado de la tutela. Hasta qué punto son artificiales las distinciones entre el supuesto carácter de derecho privado de la tutela y el supuesto carácter de derecho público7 de los sistemas de supervisión protectora o de crianza de los hijos, aparte del funcionamiento normal de la tutela, se puede calibrar por el hecho de que la cuestión es enteramente una cuestión de técnica legislativa y de redacción. Así se desprende, por ejemplo, de las disposiciones del Código Civil neerlandés relativas a la tutela y contenidas en la Parte XV del Libro I del Código. La sección A i de la parte XV trata de la patria potestad; la sección B 2 trata de la tutela paterna; mientras que la sección B 3, que según la sección B 9 es aplicable a la tutela, contiene en gran medida las mismas disposiciones que la parte de la Ley sueca sobre la crianza protectora que se aplicó en el caso de Elisabeth Boll. Dicha sección, en un lenguaje casi idéntico al de la Ley sueca antes mencionada, prevé, en el apartado 365, la adopción de determinadas medidas “si un niño crece de tal manera que se vea amenazado de daño moral o físico”. Estas medidas pueden adoptarse a instancia de los Consejos de Tutela, previstos en la misma parte de la Ley y que, bajo la autoridad de los tribunales de justicia, desempeñan funciones similares a las de la Oficina del Menor en virtud de la Ley sueca de 1924 (arts. 461 y ss.). La misma Sección A 3 prevé que los niños en esa situación sean internados por el Juez del Tribunal de Menores en un centro de observación para su examen mental o físico o, si el niño necesita una observación especial, en una institución seleccionada a tal efecto (apartado 372 a y b). El Código Civil alemán, en la sección relativa a la Tutela, establece en un único artículo, el 1838, que el Tribunal de Tutela puede ordenar la colocación del menor en una familia adecuada o en una institución educativa o reformatoria, un tipo de disposición que se encuentra en la Ley sueca de 1924. Es una cuestión de técnica legislativa y de redacción si las disposiciones para la protección de los niños en relación con los cuales la tutela normal ha demostrado ser insuficiente forman parte, como en Holanda, de la legislación relativa a la tutela o si, como en el caso de Suecia, se recogen en una ley independiente. En ambos casos, tienen por objeto proteger tanto al niño como a la sociedad.

Está claro que la distinción entre la protección del menor y la protección de la sociedad es artificial. Tanto las leyes relativas a la tutela como las relativas a la educación protectora son leyes destinadas principalmente a la protección de los niños y sus intereses. Al mismo tiempo, la protección de los niños -mediante la tutela o la educación protectora- redunda principalmente en interés de la sociedad. Son parte de ella, los más vulnerables y los más necesitados de protección. Todas las leyes sociales son, en última instancia, leyes para la protección de los individuos; todas las leyes para la protección de los individuos son, en un sentido verdadero, leyes sociales. Hay un elemento de irrealidad en hacer de estos dos aspectos de la finalidad del Estado el punto de partida para extraer consecuencias jurídicas de importancia práctica.

Es totalmente irreal insistir en que las medidas adoptadas en virtud de la Ley de crianza protectora para la seguridad, la salud y la felicidad de Elisabeth Boll no eran medidas adoptadas principalmente en interés de esa niña -y, por tanto, no medidas de tutela de su persona- sino principalmente en interés de la sociedad en general y, por tanto, pertenecientes a una categoría muy diferente. Es a la luz de estas consideraciones que es necesario juzgar la opinión de que como el Convenio sobre la tutela de 1902 sólo se refiere a una institución de derecho privado de relación familiar desprovista de cualquier elemento público, no puede haber conflicto entre él y una promulgación [p 86] de carácter exclusivamente de derecho público como la Ley sueca sobre la crianza protectora. Aunque todos los eslabones de esta proposición pudieran justificarse por referencia al Derecho nacional vigente en la mayoría de los países -lo que no parece ser el caso-, seguiría existiendo la dificultad de evaluar el contenido de la afirmación de que no puede haber conflicto entre un tratado que regula una esfera de Derecho privado y una ley nacional en el ámbito del Derecho público.

Sin duda, el Convenio de 1902 tenía por objeto regular los conflictos de leyes en el ámbito de la tutela. Pero no hay ninguna razón convincente para aceptar la sugerencia de que las disposiciones pertinentes de la Ley sueca sobre la crianza protectora, en virtud de la cual se confió la custodia de Elisabeth Boll al cuidado de su abuelo materno en su domicilio bajo la autoridad del Patronato de la Infancia, no tienen nada que ver con la tutela, dado que son de naturaleza de Derecho público.

Del mismo modo, es difícil aceptar la sugerencia de que la tutela, instituida en interés privado del menor, carece de un elemento público sustancial de finalidad social. Los derechos de las partes, especialmente en un litigio internacional, no deberían determinarse por referencia a los controvertidos misterios de la distinción entre derecho privado y derecho público. El hecho de que el Convenio de 1902 tenga por objeto establecer normas para evitar conflictos de leyes en el ámbito de la tutela no significa que dicho ámbito se limite a las leyes calificadas de tutela; abarca todas las leyes, cualquiera que sea su calificación o clasificación, que cumplan una función esencial de tutela.

Forma parte de la jurisprudencia firmemente establecida de este Tribunal de Justicia que, en relación con las leyes nacionales que afectan a obligaciones derivadas de tratados, lo que importa no es la letra de la ley, sino su efecto real. Sin embargo, no es necesario insistir en este punto.

Las consideraciones precedentes son, en mi opinión, suficientes para mostrar las dificultades decisivas inherentes a la proposición de que un Estado puede pretender apartarse de las obligaciones de un tratado mediante la promulgación de leyes que, aunque menoscaben la aplicación del tratado, se dice que no entran en conflicto con él porque se sitúan en planos diferentes o se refieren a una materia distinta. Es evidente que el tutor no goza de inmunidad frente a la aplicación de leyes locales, como las penales, que puedan privarle de la custodia del menor internado en un establecimiento penal o reformatorio. El tutor está sujeto a las leyes relativas a la educación, la salud, los ingresos, etc. Sin embargo, aunque, a falta de una justificación más sustancial que las diferencias de clasificación, el tutor no goza de inmunidad frente a la legislación local, tiene derecho, en principio, a la inmunidad frente a la privación permanente o semipermanente de algunos de los principales atributos de la tutela, como la custodia del menor, especialmente si dicha custodia es objeto de lo que, en las circunstancias del caso, puede dar la impresión de una tutela rival. Tal privación puede estar justificada, pero dicha justificación no puede basarse propiamente en factores que son esencialmente de carácter técnico.

En mi opinión, el planteamiento más acertado de la cuestión no es que el sistema de crianza protectora esté fuera del Convenio o que persiga un objeto diferente, sino, más bien, que no es incompatible con el Convenio. En otras palabras, que está cubierto y permitido por el Convenio en virtud del orden público -ordre public- o alguna razón similar basada en el derecho, concedido por el derecho internacional, de un Estado a aplicar una ley particular que menoscabe o impida la aplicación del Convenio.

De hecho, es en ese sentido en el que entiendo -y comparto- la parte de la Sentencia del Tribunal que subraya los fines sociales benéficos, de carácter urgente, de la Ley sueca en cuestión. Se trata de una consideración estrechamente relacionada con las que subyacen a la noción de ordre public. Es este aspecto de la cuestión el que considero que debo examinar con cierto detalle en las presentes conclusiones.

***
Antes de ello, debe hacerse referencia a una alegación accesoria del abogado sueco relativa a los posibles efectos de una resolución que declare que la Ley sueca sobre la educación protectora no es aplicable a los niños de nacionalidad neerlandesa. Se señaló en nombre del Gobierno sueco que cualquier interpretación de este tipo del Convenio daría lugar a un peligroso vacío legal. Se insistió en que, dado que las autoridades administrativas neerlandesas son responsables de hacer efectivas las disposiciones de la ley neerlandesa en el ámbito de la protección de menores y que, según el Derecho internacional, ningún Estado puede realizar actos administrativos en el territorio de otro Estado, el resultado sería que los niños neerlandeses en Suecia que necesitan cuidados fuera de la tutela quedarían totalmente sin protección. Debe admitirse que, si sólo es posible teniendo en cuenta la intención de las Partes, un tratado debe interpretarse de forma que permita y no impida las medidas deseables de protección social. Sin embargo, me parece que el fantasma de un vacío legal, tal como se presenta en nombre del Gobierno sueco a este respecto, es ilusorio. Normalmente, en estos casos, el tutor neerlandés tomaría las medidas necesarias para trasladar al menor a Holanda.

En los casos en que esto no es posible, el tutor holandés colocaría al niño en un hogar apropiado (como, de hecho, fue contemplado durante un tiempo por el tutor holandés de Elisabeth Boll) o tomaría otras medidas requeridas por la condición física o mental del niño [p 88] como colocarlo en una institución para su observación o tratamiento. En casos excepcionales en los que, por un motivo u otro, el tutor no actúe o no lo haga satisfactoriamente, las autoridades neerlandesas decretarían las medidas necesarias.

Sin embargo, según el Derecho neerlandés, no se trata de autoridades administrativas. Se trata de autoridades judiciales que aplican el derecho neerlandés que Suecia, en virtud del Convenio, está obligada a reconocer y cuyo respeto está obligada a garantizar de buena fe sin exigir ningún acuerdo convencional adicional a tal efecto.

Así, el mencionado artículo 365 del Código Civil neerlandés establece que si el niño crece de tal manera que se vea amenazado de daño moral o físico, el Juez del Tribunal de Menores puede ponerlo bajo vigilancia. Asimismo, los artículos 372 a y 372 b del Código confieren al Juez de Menores la facultad de internar al menor en un centro de observación o, si necesita una disciplina especial, en una institución adecuada. En virtud del artículo 461 c, corresponde al Juez, a iniciativa del Consejo Tutelar, ordenar las medidas necesarias cuando el menor no esté bajo la autoridad legal requerida o en otros casos de urgencia. Hay que añadir que tales medidas excepcionales de protección con respecto a un niño que permanece en Suecia serían, en la práctica, las mismas que adoptarían las autoridades suecas en circunstancias similares y que, por tanto, ninguna consideración de orden público sueco se opondría a su ejecución.

Sin duda, la tarea de las autoridades judiciales neerlandesas al adoptar las medidas en cuestión podría resultar algo más difícil de lo que sería en otro caso, dado que podrían tener que obtener la información necesaria con respecto a una situación en un país extranjero. Pero estas dificultades -que quedan totalmente al margen de cualquier problema jurídico de aplicabilidad del derecho administrativo extranjero- son inherentes a un Convenio que sanciona y prescribe la aplicación del derecho nacional del infante.

En días de rápidos desplazamientos, que posibilitan las visitas de los interesados o de representantes de los Consejos Tutelares u otras instituciones, y de facilidades de comunicación postal, estas dificultades se reducen considerablemente. En cualquier caso, como se ha dicho, se refieren a una situación totalmente excepcional; como tales, parecen un tanto irreales cuando se aducen como factor decisivo con respecto a la interpretación del Convenio. Me parecen un motivo insustancial para permitir una desviación de su lenguaje y finalidad. Por estas razones, 1 no puede aceptar ese argumento concreto presentado en nombre del Gobierno de Suecia.

***
Como ya se ha dicho, la invocación del orden público constituye la característica principal de los alegatos escritos y orales de las Partes.

Esta es la única alegación, con carácter de prin-[p 89]cipio jurídico, en las Conclusiones finales de las Partes. El Tribunal de Justicia no está rígidamente obligado a dictar sentencia remitiéndose exclusivamente a las proposiciones jurídicas formuladas por las Partes en sus Conclusiones. Sin embargo, considero que no debo ignorar las Conclusiones de las Partes que formulan exhaustivamente la cuestión jurídica entre ellas.
La posición es análoga a aquella en la que las Partes han concluido un acuerdo especial definiendo la cuestión jurídica entre ellas y solicitando al Tribunal que se pronuncie sobre ella como parte de su decisión operativa. Sólo en el caso de que quede meridianamente claro que la formulación de la cuestión jurídica adoptada por las partes no puede servir de base para la decisión y que existe otra solución jurídica de intachable contundencia, me sentiría libre para hacer caso omiso de las conclusiones de las partes. Ninguna de estas condiciones me parece que se dé en el presente caso. (A este respecto, cabe señalar que la situación difiere de la del asunto Fisheries, en el que el Tribunal se negó a dictar sentencia basándose en “definiciones, principios y normas” generales formulados por una de las Partes. I.C.J. Reports 1951, p. 126.)

Ciertamente, la cuestión jurídica, tal como fue expresada por las Partes en sus alegaciones y Conclusiones en el presente asunto, afecta directamente a una cuestión difícil y controvertida que ha constituido uno de los problemas cruciales en el ámbito del Derecho internacional privado y que pone de relieve la relación entre el Derecho internacional privado y el Derecho internacional público. ***
¿Permite el Convenio de Tutela de 1902, que no contiene ninguna excepción expresa de orden público, basarse en él? Esta parece ser la cuestión crucial.

Sin embargo, antes de intentar responderla, hay dos observaciones preliminares que deben hacerse a este respecto. La primera es que hay que tener cuidado con la forma en que se plantea la cuestión en el presente contexto. Parece incorrecto plantear el problema de alguna forma como: “¿Debe el Tribunal aplicar el Convenio o debe aplicar el ordre public? ¿Qué es lo primero? Pues no se trata aquí de elegir entre el Convenio y el ordre public.

Si esa fuera la alternativa, está claro que el Tribunal no tendría más opción que aplicar el Convenio. La cuestión es si el Convenio, considerado en su totalidad y a la luz de los principios de interpretación pertinentes -y no simplemente por referencia a su letra- permite la excepción de orden público. Por estas razones, no puede derivarse ninguna ayuda de los diversos pronunciamientos del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el sentido de que la legislación nacional no puede invocarse válidamente como razón para el incumplimiento de una obligación internacional.

El problema que se plantea ahora al Tribunal es, exactamente, cuál es la obligación internacional en cuestión. [p 90]

La segunda cuestión prejudicial consiste en determinar si la legislación relativa a la protección de la infancia está comprendida en el ámbito del orden público, es decir, si, a pesar de una aparente disposición convencional en sentido contrario, el orden público abarca medidas excepcionales de protección de menores que se añaden y excluyen la tutela en circunstancias normales.

La respuesta a esta cuestión debe ser claramente afirmativa. Aparte del derecho penal, es difícil concebir un objeto más apropiado y más natural del orden público, tal como se entiende generalmente, que la protección por el Estado de los niños, especialmente cuando están indefensos, enfermos, son un peligro real o potencial para sí mismos o para la sociedad, un objeto legítimo de su compasión y asistencia, y una ocasión para el resentimiento público cada vez que el Estado no está a la altura de sus responsabilidades a este respecto.

Hay, en esa amplia y muy controvertida provincia del ordre public, asuntos que son objeto de incertidumbre y de exageraciones ocasionales de prejuicios nacionales reacios a aplicar el derecho extranjero. Pero hay un núcleo duro dentro de ese campo que no está abierto a un desafío razonable. La protección de la infancia, en el sentido indicado anteriormente, es una partícula evidente de ese núcleo duro. Cabe mencionar a este respecto, para subrayar este aspecto de la tutela (que se ejemplifica, en su sentido más amplio, en el sistema de crianza protectora), el hecho de que en el Derecho inglés la Corona, como parens patriae -el progenitor del país en su conjunto- es el tutor supremo de los niños y, a través de sus Tribunales, ejerce su autoridad a este respecto, en todas las etapas, con total desprecio de cualquier formalidad artificial de la ley. La Ley de Tutela de 1925 establece en su artículo 1 que, cuando en un procedimiento ante un tribunal se cuestione la custodia o la crianza de un niño, el tribunal, al tratar el asunto, “considerará el bienestar del niño como la primera y principal consideración” y no tendrá en cuenta de manera decisiva ninguna reclamación, basada en cualquier norma jurídica particular, del padre o de la madre a un derecho superior de custodia y control. La noción de ordre public se utiliza generalmente en dos sentidos:

O bien se aplica como referencia a esferas específicas del derecho, como las leyes territoriales, las leyes penales, las leyes de policía, las leyes relativas al bienestar, la salud y la seguridad nacionales, y similares; desde este punto de vista, la crianza protectora entra claramente dentro de la noción de ordre public. En segundo lugar, se recurre a ella por abarcar, de manera más general, las concepciones nacionales fundamentales del derecho, la decencia y la moralidad. También desde este punto de vista, la protección de los intereses del menor a través de medidas como la educación protectora entra naturalmente dentro del concepto de orden público. (Cabe señalar en el presente contexto que, aunque en el presente dictamen se utiliza principalmente el término francés ordre public, no se emplea como si implicara una diferencia sustancial [p 91] entre éste y la noción de orden público en países de common law como el Reino Unido o los Estados Unidos de América, aunque probablemente la concepción de ordre public sea algo más amplia.

Se utiliza aquí por la razón de que es corriente en el derecho de dos Estados que son partes en el litigio). Es cierto que, al responder a la cuestión tal como se plantea aquí, nos enfrentamos al siguiente dilema: ¿es el ordre public sueco por referencia al cual debe responderse a dicha cuestión? En caso afirmativo, ¿es el Tribunal de Justicia competente y está en condiciones de examinar una cuestión de orden público sueco, de Derecho municipal sueco?

Es evidente que debe responderse afirmativamente a esta cuestión. El examen del Derecho municipal, siempre que sea necesario, es una función propia del Tribunal de Justicia; lo ha realizado en repetidas ocasiones.

Los entresijos del ordre public tampoco establecen un límite a esa función legítima del Tribunal de Justicia. En el asunto Préstamos serbios, el Tribunal examinó el Derecho francés y la práctica judicial francesa en el ámbito del ordre public en relación con la legislación monetaria (P.C.I.J., Serie A, nº 20/1, pp. 46, 47).

Sin embargo, la cuestión que debe responderse a este respecto no es sólo si la educación protectora de los hijos está comprendida, según el Derecho sueco, en el ordre public sueco, sino también si puede incluirse correctamente como una deficiencia en dicho ámbito. La respuesta a esta cuestión no puede basarse únicamente en el Derecho sueco. Puede responderse basándose en una noción de ordre public concebida como un principio general del Derecho, aspecto de la cuestión al que se hace referencia a continuación.

***
Si la educación protectora de los niños entra legítimamente dentro de la esfera del orden público, entonces -y sólo entonces- debe considerarse la cuestión principal, a saber, si el orden público, si no está expresamente permitido por el Convenio, puede invocarse en absoluto; si se ha invocado correctamente en el presente caso; y, en caso afirmativo, si la Ley sobre la educación protectora ha sido aplicada por las autoridades suecas de manera razonable y no manifiestamente contraria al objeto y a los principios del Convenio.

¿Existe el concepto de orden público en el presente asunto? Esta es la cuestión central que se plantea al Tribunal de Justicia. Sólo puede examinarse aquí a grandes rasgos:

En primer lugar, el Convenio que ahora se somete al Tribunal es un Convenio de Derecho internacional público en el ámbito de lo que generalmente se denomina Derecho internacional privado. Esto significa: a) que debe interpretarse, como cualquier otro tratado, a la luz de los principios que rigen la interpretación de los tratados en el ámbito del Derecho internacional público; b) que dicha interpretación debe tener en cuenta las condiciones y circunstancias especiales del objeto del tratado, que en el presente caso es un tratado en el ámbito del Derecho internacional privado.

En segundo lugar, en el ámbito del Derecho internacional privado, la excepción de orden público, de orden público, como motivo de exclusión del Derecho extranjero en un caso concreto está generalmente reconocida, o mejor dicho, universalmente reconocida. Se reconoce en diversas formas, con diversos grados de énfasis y, ocasionalmente, con diferencias sustanciales en la forma de su aplicación. Así, en algunos asuntos, como el reconocimiento del título de propiedad adquirido en el extranjero, los tribunales de algunos países son más reacios que otros a permitir que su concepción del ordre public -su orden público- interfiera con el título así creado. Sin embargo, la restricción en algunas direcciones se compensa a menudo con normas procesales o sustantivas en otras esferas.

En general, el resultado es el mismo en la mayoría de los países, hasta el punto de que el reconocimiento de la parte del ordre public debe considerarse un principio general del derecho en el ámbito del derecho internacional privado. Si es así, no puede considerarse indebidamente un principio general del Derecho en el sentido del artículo 38 del Estatuto del Tribunal. Esta circunstancia permite también responder a la cuestión de la naturaleza y del contenido del concepto de orden público en función del cual debe apreciarse la pertinencia de la legislación sueca en la materia. Es evidente que no es el concepto sueco de orden público el que puede proporcionar la norma exclusiva a este respecto. La respuesta es que, siendo la noción de orden público -de orden público- una concepción jurídica general, su contenido debe determinarse del mismo modo que el de cualquier otro principio general del Derecho en el sentido del artículo 38 del Estatuto, a saber, por referencia a la práctica y la experiencia del Derecho interno de las naciones civilizadas en ese ámbito. Haciendo referencia a algunas de estas consideraciones he intentado, en una parte anterior de estas conclusiones, responder a la cuestión de si la Ley sueca sobre la educación protectora puede considerarse correctamente comprendida en el ámbito del ordre public.

Por estas razones, la correcta interpretación de un convenio de Derecho internacional privado debe tener plenamente en cuenta ese reconocimiento general del orden público. Se llega al mismo resultado mediante otro principio de interpretación no menos convincente:

En un asunto relativo a la interpretación de un tratado sobre una materia particular respecto de la cual el derecho y la práctica de ambas partes reconocen la aplicabilidad de ciertos principios, debe darse la debida importancia a esos principios. Por poner un ejemplo:
Si el Derecho y la práctica de Suecia y de los Países Bajos reconocieran que la distancia de veinte millas es el límite propio de las aguas territoriales, y si estos dos Estados celebraran un tratado por el que sus buques estuvieran obligados a someterse a ciertas restricciones dentro de sus aguas territoriales res-[p 93]pectivas, la expresión “aguas territoriales” debería interpretarse en el sentido que le atribuyen el Derecho y la práctica de estos dos Estados, es decir, que se extiende hasta las veinte millas. Del mismo modo, si el Derecho sueco o el Derecho holandés reconocen la excepción de orden público en el ámbito del Derecho internacional privado, este factor debe considerarse relevante para la interpretación, entre ellos, del tratado en cuestión.

Es bien sabido, y así lo admiten ambas Partes, que tanto en Suecia como en Holanda el ordre public constituye una razón válida para la exclusión del Derecho extranjero. En consecuencia, el hecho de que un tema concreto de Derecho internacional privado esté cubierto por un convenio no excluye por sí mismo, a falta de prohibición expresa en contrario, la aplicación del ordre public, incluso si el convenio no dice nada al respecto, siempre que el Estado que invoca el ordre public esté dispuesto, en caso de que se impugne su decisión de invocarlo, a someterse a una resolución judicial o arbitral imparcial de la cuestión. Esta última condición se desprende inevitablemente del principio según el cual un Estado que invoca una excepción no reconocida expresamente por el tratado no puede arrogarse el derecho de determinar unilateralmente si dicha excepción es aplicable.

Al mismo tiempo, y ésta es la tercera consideración principal en el presente contexto, la circunstancia de que las Partes estén vinculadas por un tratado en relación con una materia particular de Derecho internacional privado establece un límite a la aplicación del ordre public. Lo hace en tres aspectos:

En primer lugar, la existencia del tratado impone a los tribunales municipales una obligación de moderación a la hora de invocar el ordre public, una moderación adicional a la que se imponen a sí mismos en materia de Derecho internacional privado en general. Esto es admitido por ambas Partes. De hecho, uno de los objetivos de un tratado relacionado con el Derecho internacional privado es establecer algún límite adicional a la invocación del ordre public. En segundo lugar, la existencia de un tratado limita la discrecionalidad de los tribunales nacionales a la hora de determinar si un asunto concreto pertenece al ámbito del ordre public; la limita en el sentido de que, en caso de controversia, y siempre que un tribunal internacional esté dotado de la competencia necesaria, corresponde a dicho tribunal resolver la cuestión.

Esto también es admitido en esencia por ambas Partes.

En tercer lugar – una opinión defendida por Holanda pero negada por Suecia – en el caso de una controversia sobre la forma en que la autoridad nacional ha aplicado la excepción de orden público, esta cuestión está sujeta a revisión y determinación por un tribunal internacional, si es competente en la materia. Este aspecto de la cuestión se examina más adelante en las presentes conclusiones.

Aplicados al presente caso, estos principios significan, en general, que la excepción de orden público es admisible dentro de los límites adecuados [p 94] y que, existiendo una controversia sobre si se han observado estos límites, corresponde al Tribunal decidir si la noción de orden público ha sido invocada y aplicada correctamente. Como se ha señalado, he llegado a la conclusión de que la invocación del orden público en relación con una Ley de educación protectora está plenamente justificada y que, por lo tanto, el orden público ha sido invocado correctamente. Volveré ahora a la cuestión de si la correcta aplicación del ordre public se ha probado satisfactoriamente en este caso. ***
A este respecto, es preciso hacer referencia a determinadas opiniones expresadas durante los procedimientos escrito y oral en relación con el ordre public, en particular la opinión de que invocarlo es incompatible con la finalidad de los tratados de Derecho internacional privado y que el ordre public debe interpretarse restrictivamente en ese ámbito o denegarse totalmente su reconocimiento. En particular, se argumentó que debido a su amplitud y elasticidad ha sido causa de incertidumbre y confusión, que ha sido un elemento perturbador en ese ámbito y, más enfáticamente, que ha sido destructivo del Derecho internacional privado. Estas consideraciones tienen cierto fundamento.

Sin embargo, no pueden en modo alguno ser decisivas.

Es cierto que la noción de orden público, como la de orden público, es variable, indefinida y a veces da lugar a arbitrariedades y abusos. Se ha comparado en este sentido, no sin cierta justificación, con la vaguedad de la ley natural. También es cierto que a menudo ha sido el instrumento o la expresión del exclusivismo nacional y de prejuicios impacientes ante la aplicación del derecho extranjero.

Sin embargo, estas objeciones, por justificadas que sean, no alteran el hecho de que el principio que permite basarse en el ordre public en el ámbito del derecho internacional privado se ha convertido -y es- un principio general del derecho de la mayoría, si no de todos, los Estados civilizados. Más aún: Es, por sus propios méritos, parte integrante de toda la doctrina y práctica del Derecho internacional privado casi desde sus mismos inicios; ambos son inseparables, no sólo por una cuestión de historia sino también de necesidad; han crecido juntos en una interacción y compromiso mutuos. La finalidad del Derecho internacional privado es hacer posible la aplicación, dentro del territorio del Estado, del Derecho de Estados extranjeros.

Se trata de un objetivo dictado por consideraciones de justicia, conveniencia, las necesidades de las relaciones internacionales entre individuos y, de hecho, como se ha dicho ocasionalmente, por una concepción ilustrada del propio orden público. Pero hay un elemento obvio de simplificación en la opinión de que debe considerarse que el Derecho de un Estado ha consentido o que debe esperarse razonablemente que consienta de antemano la aplicación del Derecho extranjero sin ninguna limitación, en cualquier circunstancia, sin [p 95] una válvula de seguridad, sin un residuo de contingencias en las que, debido a la propia naturaleza de su estructura y a las concepciones jurídicas, morales y políticas fundamentales que subyacen en él, pueda negarse a aplicar el Derecho extranjero.

Dentro del Estado, la utilización judicial del orden público ha sido a menudo objeto de críticas.

Pero rara vez, o nunca, se sugiere que no sea un instrumento indispensable de interpretación, aplicación y desarrollo del derecho. Si esto es así en relación con el derecho nacional del Estado, que puede ser modificado por los procedimientos legislativos ordinarios, lo es especialmente en relación con el derecho extranjero, sobre el que el Estado no tiene ningún control y que, en determinadas circunstancias, sus tribunales pueden considerar inconcebible aplicar. La historia -la historia moderna- ha producido ocasionalmente ejemplos de legislación que manifiesta erupciones de injusticia malévola, o algo peor, a las que los tribunales de países extranjeros pueden encontrar totalmente imposible dar efecto y con respecto a las cuales el derecho a denunciar el tratado puede no proporcionar un remedio oportuno o practicable.

Es ese residuo de discrecionalidad, esa válvula de seguridad, lo que ha hecho posible el Derecho internacional privado y lo que, si se mantiene dentro de los límites adecuados, es una de las principales garantías de su existencia y desarrollo continuados. Es significativo que una parte importante de la contribución de los exponentes más ilustres del Derecho internacional privado -como Story, Savigny y Pillet- consistiera en su esfuerzo por formular la noción de ordre public y los límites, a menudo amplios y generales, de su aplicación. El ordre public está, y debería estar cada vez más, sujeto a limitaciones razonables de acuerdo con el objetivo principal del Derecho internacional privado.

Pero el problema no puede resolverse mediante el recurso de archivarlo. Puede aliviarse mediante la existencia de recursos internacionales de control y revisión judicial siempre que exista la jurisdicción requerida de un tribunal internacional.

El presente caso ofrece la oportunidad de actuar en ese sentido. ***
Las consideraciones precedentes también pueden ayudar a responder a la cuestión de si la existencia de un tratado establece un límite a la invocación del orden público en el sentido de que éste no puede invocarse adecuadamente a menos que el tratado contenga una excepción expresa a tal efecto. Esta cuestión debe responderse negativamente.

Evidentemente, el tratado puede prohibir expresa o implícitamente el recurso al orden público. Así, en ocasiones se sostiene que el Convenio de La Haya de 1902 sobre la celebración del matrimonio contenía tal implicación prohibitiva al enumerar exhaustivamente las [p 96] razones por las que la lex fori podía hacer caso omiso de los impedimentos al matrimonio establecidos por la ley extranjera. (Sin embargo, es significativo que, a pesar del Convenio, prácticamente todas las partes que lo suscribieron se negaron a reconocer, antes de la Segunda Guerra Mundial, los impedimentos establecidos por las leyes alemanas de Nuremberg. Aunque los Tribunales neerlandeses aplicaron el Convenio a este respecto, a menudo encontraron medios tortuosos para anular las Leyes de Nuremberg en cuestión).

Sin embargo, aparte de una prohibición expresa o claramente implícita, el principio correcto parece ser que un convenio en el ámbito del Derecho internacional privado no excluye el recurso al ordre public. Nada que no sea una prohibición expresa puede excluir el recurso a un principio firmemente establecido de Derecho internacional privado.

Esta me parece ser la opinión bastante unánime de los autores. Entre ellos se encuentran autoridades del calibre de los profesores Batiffol y Niboyet. Esta es también la opinión enfática de un autor que ha dedicado especial atención a las cuestiones de Derecho internacional privado en relación con los tratados (Plaisant, Les règles de conflit de lois dans les traités, 1946, pp. 91-94). El profesor Lewald, un autor equilibrado y autorizado a cuyas opiniones concedo importancia, no ofrece ninguna excepción clara a esa unanimidad virtual. En 1928, escribiendo en la Revue de droit international privé (págs. 164 y ss.), afirmó, aunque con muchas dudas, que, a priori, si el tratado no se pronuncia sobre la cuestión del orden público, éste no puede invocarse.

En 1930, al escribir en el Répertoire de droit international (Vol. 7, p. 308), expresó una opinión diferente, a saber, que en tales casos la respuesta a la cuestión depende de la interpretación de un tratado concreto y que es imposible dar una respuesta a priori. Existe poca práctica judicial directamente aplicable a esta cuestión.

***
A este respecto, cabe remitirse también a los trabajos preparatorios del Convenio de 1902. El estudio de esos trabajos preparatorios muestra que hubo oposición -oposición efectiva- a incorporar en los Convenios de La Haya cualquier cláusula general que permitiera confiar en el orden público (aunque no hubo debate sobre el tema en relación con el Convenio sobre la tutela). ¿Significa esto que existía la intención de excluir totalmente el recurso al ordre public salvo en los casos expresamente autorizados?

Cabe dudar de que fuera así. Los autores de los Convenios quisieron evitar las complicaciones de una autorización general y expresa, de un cheque en blanco general, con respecto a una noción tan elástica y tan amplia como el ordre public. Es natural que no quisieran inyectar en los Convenios, en términos expresos, una fuente potencial de controversia o abuso. Pero, ¿significa esto que, por mero silencio, los autores de los Convenios excluyeron indirectamente de la aplicación del Convenio un principio firmemente establecido de Derecho internacional privado? No es probable.

Es dudoso que los Gobiernos hubieran firmado y ratificado estos Convenios si hubieran negado expresamente el derecho a invocar, en cualquier circunstancia, su ordre public como razón para excluir el Derecho extranjero. ***
Hay un factor de importancia que es directamente relevante para la cuestión de si el ordre public puede ser invocado por las Partes en el presente caso en relación con el Convenio de 1902. Ese factor es que, a este respecto, el Tribunal de Justicia se enfrenta a una medida sustancial de acuerdo entre las Partes. El Gobierno neerlandés ha dado en repetidas ocasiones, aunque de forma muy matizada, una respuesta afirmativa a esta cuestión, sin perjuicio de la obligación de las partes en el Convenio de proceder con especial cautela, con especial moderación y con exigente meticulosidad a la hora de limitar la aplicación del tratado por referencia al ordre public. Esta actitud se mantuvo en la Conclusión II de los Países Bajos, en la que la denegación del derecho a invocar el ordre public se matiza con la palabra “en general” y, más aún, en la Conclusión III, A y B, en la que se afirma la facultad del Tribunal para determinar si se han cumplido las condiciones del ordre public, teniendo en cuenta el carácter del caso y las disposiciones de la Ley sueca sobre educación protectora, conclusión que sólo puede entenderse suponiendo que no hubo intención de denegar, en principio, el derecho a invocar el ordre public. Esto -el acuerdo de las partes sobre una cuestión de principio básica- es un aspecto jurídico importante de la situación; hace difícil mantener que el orden público no puede invocarse a menos que esté específicamente previsto en el Convenio.

Es cierto que el Gobierno neerlandés niega que en el presente caso quepa recurrir al orden público. Lo hace por dos razones: La primera es que la obligación de cautela y moderación obliga a las Partes a no invocarla a menos que exista un elemento necesario de conexión territorial estrecha, y que en el presente caso no existe tal conexión.

Es difícil seguir este argumento. No es fácil imaginar una conexión más estrecha entre la menor en cuestión y el país que invoca el ordre public. Elisabeth Boll nació en Suecia; por lo que se sabe, sólo habla sueco; ha residido permanentemente en Suecia desde su nacimiento. No me parece convincente el argumento de que, según el Derecho neerlandés, Elisabeth Boll comparte el domicilio legal neerlandés de su tutor neerlandés o que, si no está domiciliada en Holanda, es sólo porque la medida sueca de educación protectora, que se dice contraria al Convenio, le impide ser llevada a Holanda. La cuestión del domicilio, que es una cuestión de hecho y de intención, no se responde adecuadamente con argumentos de esta naturaleza. [p 98]

Tampoco es fácil seguir la segunda razón aducida por el Gobierno neerlandés en el sentido de que falta la conexión territorial necesaria, dado que se trata de un “caso de traslado”, a saber, que si sólo se posibilitara el traslado de la menor a Holanda, de conformidad con el Convenio, entonces no sería cuestión de que ocurriera nada en territorio sueco que fuera contrario al ordre public sueco. No hay más fuerza en este argumento que en la sugerencia de que un Estado no tiene ninguna razón para negarse a entregar a un refugiado político a la persecución y el enjuiciamiento en un país extranjero teniendo en cuenta que dicho enjuiciamiento y persecución tendrá lugar en territorio extranjero. Sin embargo, es evidente que en casos como éste, el hecho mismo del traslado previsto es decisivo a los efectos de invocar el orden público, dado que el traslado se considera contrario a las nociones fundamentales del derecho público de ese Estado y que puede provocar la repulsa de la opinión pública por ser flagrantemente ofensivo para las concepciones nacionales de la decencia. La opinión pública no se concilia fácilmente con la opinión de que la responsabilidad moral y social del Estado se ha cumplido mediante el simple recurso de trasladar a un país extranjero al objeto de posible persecución y sufrimiento.

Sería un medio demasiado fácil de tranquilizar la conciencia. Por lo tanto, cuando se argumenta que un “caso de expulsión” no está suficientemente relacionado con el país del foro para justificar la aplicación del ordre public, la respuesta correcta es probablemente que hay muy pocas ocasiones en las que la conexión sea más evidente.

Estos son, pues, los dos motivos principales -los dos únicos- que los Países Bajos han aducido contra la aplicación del ordre public en este caso: la ausencia de conexión y el carácter de “caso de traslado”.

Ninguno de estos motivos parece aceptable. Si no son aceptables, entonces no hay motivos que, según los Países Bajos, impidan invocar el ordre public.

***

Ahora debe considerarse la cuestión de hasta qué punto el Tribunal de Justicia está llamado a examinar la cuestión de la procedencia del recurso y de la forma de aplicación del ordre public en el presente asunto. De la respuesta a una pregunta de este tipo debe depender, en gran medida, la posición del ordre public en el desarrollo de esta rama del Derecho.

Ambas partes están de acuerdo en que el Tribunal de Justicia es competente para decidir si la Ley sueca sobre la educación protectora está comprendida en el ámbito del ordre public y si ha sido invocada adecuadamente a tal efecto. En particular, el Gobierno de Suecia no niega que el Tribunal de Justicia sea competente para determinar si, en principio, la Ley sueca sobre la crianza protectora pertenece a la categoría del ordre public. En sus Conclusiones solicitó al Tribunal que [p 99] declarase que el Convenio de 1902 no afecta al derecho de las Partes a imponer a los tutores extranjeros las restricciones que exige su orden público. El acuerdo de las Partes sobre esta cuestión elimina en gran medida la crítica dirigida a la confianza en el orden público por referencia a su efecto desintegrador como la apertura de las compuertas de la anulación al por mayor de este y otros Convenios similares por el simple medio de afirmar unilateralmente que una ley particular en virtud de la cual se tomó la medida está en el dominio del orden público. Ambas Partes están de acuerdo en que corresponde al Tribunal, y no a ellas, decidir esta cuestión.

Al mismo tiempo, las Partes no están de acuerdo sobre la cuestión de si el Tribunal de Justicia está facultado para examinar los motivos por los que, remitiéndose a la Ley sobre la educación protectora, las autoridades suecas decidieron decretar y mantener la medida que habían adoptado.

Suecia negó tal competencia en sus Conclusiones y en el curso del procedimiento escrito y oral. En cambio, el Gobierno de los Países Bajos afirmó reiteradamente la competencia del Tribunal de Justicia a este respecto. Lo hizo tanto en las Conclusiones como mediante una intervención formal en el curso del procedimiento oral. El agente de los Países Bajos insistió en que el Tribunal de Justicia era competente para examinar “cada hecho, cada circunstancia, cada motivo” relativo a la aplicación de la ley sueca y que, al tratarse de un caso de obligación derivada de un tratado, no era necesario invocar una acusación de denegación de justicia a tal efecto.

Acepto la Conclusión III A de los Países Bajos, según la cual el Tribunal de Justicia es competente para apreciar, a la luz de los hechos y circunstancias pertinentes, si se han cumplido las condiciones del ordre public. El Tribunal de Justicia es competente para decidir no sólo si la Ley de educación protectora está comprendida en el concepto de ordre public, sino también si se ha aplicado razonablemente y de modo que no desvirtúe los verdaderos objetivos del Convenio. No puedo aceptar el punto de vista sueco según el cual el Tribunal de Justicia, al no ser un tribunal de apelación, no está facultado para examinar este aspecto de la cuestión.

Supongamos que las autoridades suecas hubieran decidido aplicar la Ley de educación protectora a un niño de nacionalidad neerlandesa, nacido en Holanda y que sólo habla neerlandés, y que sólo ha residido un mes en Suecia. ¿Se opondría este Tribunal a tomar en consideración estos hechos? El recurso al ordre public, especialmente si no está expresamente autorizado por el Convenio, tiene carácter de excepción. Es una excepción admisible. Pero es una excepción que debe justificarse con cierta particularidad. Si un Estado adopta una medida que, a primera vista, se aparta del texto del Convenio, no puede limitarse a demostrar de forma general que la Ley en virtud de la cual actuó está comprendida en la excepción permitida; debe demostrar que dicha excepción se aplicó razonablemente y de buena fe. [p 100]

Cuando no existe un tratado que vincule a un Estado, éste dispone de una discrecionalidad muy considerable -aunque no ilimitada- para aplicar su sistema de Derecho internacional privado en relación con el ordre public. Pero cuando ese Estado está vinculado por un tratado en relación con una materia determinada, sólo puede invocar el orden público si, en caso de que se impugne su actuación, está dispuesto a someter la legalidad de su actuación a una decisión imparcial. Es esa competencia la que saca la noción y el recurso al orden público de la órbita de la incertidumbre, de la pura discrecionalidad y de la arbitrariedad y la que dota al tratado del carácter de una obligación jurídica efectiva. Es esa sujeción a la determinación judicial o arbitral, como la condición misma de la confianza legítima en el ordre public en casos no previstos expresamente por el tratado, lo que salva al ordre public en tales casos del reproche de ser una tapadera para un repudio unilateral del tratado y lo que le da el carácter de un intento de asegurar una interpretación justa y razonable de las obligaciones del tratado. El presente caso brindó la oportunidad de afirmar y hacer efectivo ese principio. La tarea de tal examen fáctico puede ser difícil y, en ocasiones, invidiosa. No obstante, constituye un ejercicio adecuado de la función jurisdiccional en relación con un litigio de hecho y de derecho en el sentido del artículo 36 del Estatuto del Tribunal.

En el presente asunto, las partes no han expuesto al Tribunal de Justicia los hechos que le permitan pronunciarse con seguridad sobre este aspecto de la cuestión. El Gobierno de Suecia no dio curso a la oferta, formalmente formulada por él en las alegaciones finales del Memorial de Contestación y repetida durante el procedimiento oral, de presentar ante el Tribunal los documentos pertinentes. Es cierto que el Tribunal podía solicitar su presentación en cualquier momento del procedimiento. En particular, el artículo 49 del Estatuto establece que “el Tribunal podrá, incluso antes de que comience la vista, requerir a los agentes para que presenten cualquier documento o faciliten cualquier explicación”.

Sin embargo, no es necesario a este respecto considerar el problema de la función de la Corte, en virtud de ese y otros artículos del Estatuto y del Reglamento, como organismo llamado a aclarar y fundamentar la base de sus decisiones mediante una iniciativa activa en la elucidación de los factores relevantes tanto antes como durante el juicio oral. En efecto, no había ninguna razón para que el Gobierno de Suecia no hubiera facilitado por su propia iniciativa la información necesaria, en caso de que el Tribunal estimara que podía examinarla debidamente. Un Estado que invoca una excepción no puede ser demasiado comunicativo a la hora de presentar pruebas que la justifiquen. No debe limitarse a alusiones vagas -y, desde el punto de vista de las reglas ordinarias de la prueba, probablemente inadmisibles- sobre el posible contenido de las pruebas que, por su propia decisión, no ha presentado. Al mismo tiempo, en el ejercicio de su competencia de revisión, un tribunal judicial debe conceder importancia a la apreciación de los hechos por parte de las autoridades locales, de las autoridades del Estado [p 101] en el que el menor ha nacido y tiene su domicilio. Su decisión no debe perturbarse a la ligera. Esto es así, en particular, si el Gobierno demandante, al tiempo que invita al Tribunal de Justicia a pronunciarse sobre los aspectos fácticos de la cuestión y los motivos que subyacen a la decisión de las autoridades locales, no ha puesto en su conocimiento ningún hecho que sugiera que la facultad discrecional de las autoridades suecas no se ha ejercido correctamente y de buena fe.

En todas las circunstancias, a la vista de los elementos de prueba existentes, me veo obligado a considerar que la actuación de las autoridades suecas no constituyó una aplicación incorrecta de la Ley de educación protectora, en la que claramente tenían derecho a basarse como parte de su orden público. ***

Las consideraciones anteriores explican por qué, salvo diferencias de enfoque y razonamiento, estoy de acuerdo con la parte dispositiva de la sentencia que desestima la demanda del Gobierno de los Países Bajos.

(Firmado) Hersch Lauterpacht.

[p 102] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ MORENO QUINTANA
[Traducción]

Muy a mi pesar, aunque estoy totalmente de acuerdo con ellos en cuanto al juicio al que llegan en este caso, no puedo compartir la opinión de la mayoría de mis colegas que dan como única razón determinante de su decisión el hecho de que la ley sueca de 6 de junio de 1924 sobre la crianza protectora de los niños es de naturaleza diferente al Convenio de 1902 que rige la tutela de los niños entre los Países Bajos y Suecia.

La principal consideración a mi juicio es que debe resolverse una cuestión de principio, a saber, la cuestión de si el orden público de una de las Partes en el caso puede invocarse contra un Convenio internacional que es vinculante para ambas Partes.

La parte demandante en el presente asunto concede una importancia fundamental a esta cuestión, al igual que la parte demandada. Por decisiva que sea para la solución de este litigio, la razón mencionada en primer lugar no constituye, en mi opinión, motivo suficiente para pronunciarse sobre un litigio relativo a una cuestión de Derecho fundamental. Tengo una opinión muy definida sobre esta cuestión, y debo señalar también que, lejos de excluirse mutuamente, los dos motivos se complementan de forma bastante lógica. En efecto, aunque el Convenio en cuestión no se vulnera en este caso, porque jurídicamente es de naturaleza diferente a la ley sobre la educación protectora, es el carácter de orden público de dicha ley lo que marca la diferencia. Una ley de naturaleza completamente diferente nunca podría, ni siquiera de forma incidental, impedir el cumplimiento completo de un convenio internacional.

Junto a su función de decidir “de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas”, tal como se menciona en el artículo 38, párrafo 1, de su Estatuto, la Corte Internacional de Justicia tiene también -a pesar de la limitación que el artículo 59 prescribe para sus decisiones- una función doctrinal de la mayor importancia. La Corte puede y debe desempeñar esta función en el presente caso con miras al desarrollo progresivo del derecho internacional sobre la cuestión sometida a su consideración relativa al principio de la relación entre el orden público y un Convenio internacional. Por otra parte, la letra d) del apartado 1 del artículo 38 del Estatuto ordena a la Corte aplicar “la doctrina de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las normas de derecho”.

Por estas razones, fundamentaré mi voto particular, favorable a la tesis defendida por el demandado, analizando el alcance jurídico de dicho principio en el presente caso. [p 103] ***

El asunto sometido al Tribunal de Justicia se refiere a cuestiones pertenecientes al ámbito del Derecho internacional privado. Tal situación fue tratada por el Tribunal Permanente en su sentencia en el Caso de los Préstamos Serbios en los siguientes términos:

“Todo contrato que no sea un contrato entre Estados en su calidad de sujetos de Derecho internacional se basa en el Derecho interno de algún país. La cuestión de cuál sea este derecho constituye el objeto de esa rama del derecho que en la actualidad suele denominarse derecho internacional privado, o doctrina del conflicto de leyes. Sus normas pueden ser comunes a varios Estados e incluso estar establecidas por convenciones o costumbres internacionales y, en este último caso, revestir el carácter de verdadero derecho internacional que rige las relaciones entre los Estados. Pero aparte de esto, hay que considerar que estas normas forman parte del derecho interno”. (Recopilación de sentencias, Serie A, Nos. 20/21, p. 41.)

Estas nociones son aplicables al presente caso, ya que los tratados que, como el que nos ocupa, tienen por objeto lograr la unificación de las normas derivadas de la aplicación a los particulares de determinadas leyes estatales, tienen innegablemente el carácter de tratados de Derecho internacional privado. El título original:

“Asunto relativo a la tutela de un menor” fue posteriormente, y con gran acierto, cambiado por “Asunto relativo a la aplicación del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores”, y este nuevo título es, sin duda, mucho más acorde con el alcance de la sentencia que debe dictar el Tribunal en este asunto.

Nos encontramos ante una intervención de lo que propiamente puede calificarse de Derecho internacional público en materia de interpretación de un Convenio internacional. Y corresponde al Tribunal, como órgano judicial, decidir sobre la cuestión. La competencia de la Corte está claramente establecida en el artículo 38, párrafo 1, del Estatuto -al que ya me he referido-, cuyo carácter imperativo está fuera de toda duda. Se ha producido una conversión del Derecho internacional privado en Derecho internacional público, lo que permite a la Corte ejercer sus competencias judiciales.

El Tribunal tiene que pronunciarse sobre el caso de un niño. Este niño fue objeto de una medida de protección adoptada por las autoridades suecas competentes que, según se alega, queda fuera del marco jurídico del Convenio y, además, pertenece al orden público de Suecia. A esto la demandante ha respondido que el demandado infringe el Convenio, que constituye la norma jurídica aplicable a la tutela de menores de ambos países. No es precisamente una denegación de justicia lo que la demandante alega contra el demandado, sino el hecho de que se haya aplicado una medida derivada del Derecho sueco a un [p 104] niño cuya tutela se rige por el Derecho de los Países Bajos. En otras palabras, los Países Bajos consideran que Suecia ha violado sus obligaciones internacionales en virtud del Convenio, que establece que la ley nacional del menor es la norma aplicable a su tutela. Sin discutir esta opinión, el demandado alega que la medida adoptada no está cubierta por el Convenio y que, dado que, en cualquier caso, entra en el ámbito del ordre public, constituye un obstáculo a la aplicación de la ley extranjera.

El gran Savigny, en su Systeme du droit romain actuel, ofrece una sabia norma sobre el tema que debe servir de punto de partida para la decisión en el presente caso.

El juez, dice, debe aplicar a cada relación jurídica la norma más conforme con la naturaleza específica y esencial de dicha relación. Esta norma puede ser la ley del propio país o la de un Estado extranjero. Pero este principio, que establece la uniformidad de la ley entre los diferentes Estados, está sujeto a una restricción importante, la restricción basada en la existencia de varias especies de leyes de naturaleza especial, incluidas las leyes positivas y de carácter estrictamente obligatorio, como las que se dictan por razón de interés general (publica autoritas) (véase la traducción francesa, París, i860, Vol. 8, párrafo CCCXLIX).

En el presente procedimiento, el quid del asunto está constituido por la cuestión de si el ordre public puede invocarse válidamente contra un convenio internacional. Es decir, la cuestión controvertida es la de la relación entre la aplicación del Convenio de 1902 que regula la tutela de menores y que es ley entre los Países Bajos y Suecia, y la medida de crianza protectora adoptada por Suecia respecto a Marie Elisabeth Boll. Ambas partes le atribuyen una importancia capital y le dedican la mayor parte de sus argumentos. Mientras que los Países Bajos alegan que el mantenimiento de la medida es contrario al Convenio porque “impide el pleno ejercicio de la tutela”, Suecia sostiene que en el presente caso se ha limitado a aplicar su ordre public. Sin embargo, se trata de procedimientos que tienen distinto alcance, que se desarrollan en dos ámbitos jurídicos nacionales diferentes, pero que afectan a una misma situación, la custodia del menor. Es en este punto en el que existe un conflicto entre dos leyes, la ley neerlandesa sobre la tutela y la ley sueca sobre la crianza protectora. Suecia no ha cuestionado en modo alguno la existencia legal de la tutela instituida en virtud de la legislación neerlandesa de conformidad con el artículo 1 del Convenio. En su decisión del 16 de septiembre de 1954, el tribunal de Norrkoping rechazó la aplicación a este caso de la ley sueca sobre la tutela. Suecia sostiene que su ley sobre la crianza protectora de los niños, de 6 de junio de 1924, es muy diferente en objeto y en alcance de la institución de la tutela, una institución típica del derecho de familia, a la que se refiere el Convenio de 1902. Pero la diferencia de la Ley sueca en relación con el Convenio de 1902 no [p 105] permitirá por sí misma que la Ley anule el Convenio. Para ello debe entrar dentro del or dire public, concepto que le confiere la validez que le permite extender sus efectos jurídicos en el plano internacional.

***
El concepto de ordre public, tan claro y bien definido en los ordenamientos jurídicos derivados del llamado derecho continental en los países latinos, no parece entenderse siempre de la misma manera en otros ordenamientos jurídicos. Como resultado, algunas de las interpretaciones dadas por las Partes en el presente caso, han quedado algo distorsionadas. Para llegar a una solución jurídica, creo que no es necesario construir teorías y establecer distinciones que no hacen más que confundir la cuestión. Entiendo por ordre public el conjunto de leyes e instrumentos jurídicos cuyos principios no pueden ser anulados ni por convenios especiales ni por una ley extranjera contraria. Sus disposiciones tienen efecto retroactivo y contra él no pueden invocarse derechos definitivamente adquiridos. Los jueces deben aplicarlo a pesar de cualquier convenio internacional. Encuentra su fundamento en la necesidad de cada Estado de dotarse de instituciones fundamentales en el ámbito de su organización política y social. Las instituciones, en particular, que rigen la familia, el bienestar infantil, la herencia y la moral pública, tienen indudablemente este carácter.

El Gobierno sueco alega en su Dúplica (pp. n y ss.) que su ley sobre la educación protectora pertenece tanto al ámbito del Derecho público como al del orden público. Pero aunque el efecto de estos dos elementos pueda ser el mismo en lo que respecta a su invocación frente a la aplicación de una ley extranjera, de lo que se trata es de conceptos jurídicos diferentes. En efecto, el derecho público tiene una función muy específica: la de prever la estructura política del Estado, pronunciándose sobre intereses que son supremamente colectivos. En este sentido, la constitución de un país, su sistema económico o su organización social son manifestaciones de la actividad de su Derecho público. Pero no siempre es fácil trazar una línea divisoria entre las dos ramas del Derecho. Una misma ley, como la de Suecia sobre la educación protectora de los niños, puede revelar aspectos de derecho público y aspectos de derecho privado.

Pertenece al derecho público en la medida en que protege a los niños en general; pertenece al derecho privado cuando afecta a la posición de los individuos. El concepto de ordre public, al ser mucho más amplio, engloba el de derecho público. Por ello, en el presente caso no es necesario invocar el ámbito del derecho público para demostrar que la protección de la infancia es una de las instituciones primarias del ordre public. [p 106]

En las relaciones derivadas del Derecho internacional privado existe un principio de limitación de la autoridad de una ley extranjera. Este principio entra en juego cuando la ley extranjera entra en conflicto con el ordre public del país en el que debe aplicarse.

Cada Estado lo interpreta en virtud de su legislación nacional según los principios que puedan regir en un momento dado su organización social. Este concepto puede variar considerablemente de un Estado a otro, pero siempre se reconoce un rasgo común: el que lo identifica con los intereses permanentes de una nación cuando ésta prevé para su Estado la función de garantizar el respeto de los derechos individuales. En estas circunstancias, toda la fuerza de la lex fori, que tiene el carácter de ley de orden público, permanece intacta en las relaciones derivadas del Derecho internacional privado. En su sentencia, que ya he citado, en el asunto de los Préstamos serbios, el Tribunal Permanente se refirió a la dificultad de definir el ordre public “una concepción cuya definición en un país concreto depende en gran medida de la opinión que prevalezca en un momento dado en el propio país…” (Recopilación de sentencias, Serie A., Nos. 20/21, p. 46). El conocido jurista internacional cubano Antonio Sánchez de Bustamante, autor del código de derecho internacional privado que lleva su nombre, está de acuerdo en que las leyes que él denomina de orden público interno, como las que regulan el estado y la capacidad de las personas, las relaciones familiares, la herencia, etc., en un Estado tienen carácter imperativo; obligan tanto a las personas que tienen su residencia en el Estado como a los nacionales del mismo, e impiden la aplicación de una ley extranjera (Art. 3, párrafo 1).

También se ha sugerido que existe una diferencia entre el orden público nacional y el orden público internacional debido a que este último tiene un alcance más amplio en lo que respecta a su invocación contra una ley extranjera. Muchos autores reconocen que esto es así. Otros, entre los que me incluyo, consideran que sólo el ordre public nacional puede constituir un obstáculo a la aplicación de una relación de Derecho internacional privado.

El ordre public internacional opera dentro de los límites del sistema de derecho internacional público cuando establece determinados principios, como los principios generales del derecho de gentes y los derechos fundamentales de los Estados, cuyo respeto es indispensable para la coexistencia jurídica de las unidades políticas que componen la comunidad internacional. La sociedad natural de naciones, a la que aspiraba Francisco de Vitoria en el siglo XVI, la sociedad que suponía la coexistencia de comunidades perfectas dentro de una comunidad universal, tal como la propuso Francisco Suárez en el siglo siguiente, la Civitas Maxima descrita por Christian Wolff en el siglo XVIII, como constituida por todos los Estados sobre la base de un pacto tácito, y la comunidad jurídica de Estados vinculados por el cumplimiento de ciertos deberes, tal como la definió Friedrich Karl von Savigny en el siglo pasado, se basan necesariamente en estos principios y estos derechos. Estos principios -todos los conocemos bien porque son muy limitados- y estos derechos, [p 107] también, tienen un carácter perentorio y un alcance universal. Por una parte, la libertad de los mares, la represión de la piratería, la continuidad internacional del Estado, la inmunidad de jurisdicción y las normas que rigen la guerra; y por otra, la inviolabilit3′ de los tratados, la independencia y la igualdad jurídica de los Estados. Pero, en cualquier caso, se trata de una concepción totalmente distinta de la que las Partes han expuesto al Tribunal de Justicia en el presente asunto.
Incluso en ausencia de una referencia expresa, todo acuerdo internacional que establezca normas de Derecho privado choca necesariamente con el concepto de orden público nacional. Ninguna ley extranjera es aplicable cuando el principio de extraterritorialidad de las leyes choca con un caso que se rige específicamente por una ley local. Y, en virtud de su soberanía, los Estados poseen en todo momento la facultad de regular su propio ordre public. Autores que gozan de autoridad universal afirman que esto es así sin lugar a dudas. Las decisiones de varios tribunales nacionales también son bastante decisivas a este respecto. Las enseñanzas en esta materia deben extraerse de estos autores y de estas decisiones. El orden público está indisolublemente ligado a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas que, en virtud de la letra c) del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto, la Corte debe aplicar como fuente principal de derecho en el desempeño de su función de decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas. Esto significa que la aplicación de estos principios es objeto de un compromiso internacional por parte de todos los Miembros de las Naciones Unidas y de los Estados que se han adherido al Estatuto de la Corte. Jus posteriori derogat priori dice la conocida máxima romana según la cual el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas prescribe que, en caso de conflicto entre las obligaciones impuestas a los Estados miembros por la Carta y las obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo internacional, prevalecerán las primeras. Por consiguiente, el orden público nacional de Suecia prevalece sobre las disposiciones de la Convención de 1902 que regula la tutela de menores entre este país y los Países Bajos. Además, ninguna de las disposiciones de dicho Convenio, ni ninguna de las opiniones expresadas en el curso de los trabajos preparatorios del mismo, justifican que se excluyera la aplicación del principio de ordre public.

***
¿La ley sueca sobre la protección de la infancia es una ley de orden público o no? Regula con gran detalle los métodos prácticos que deben emplearse en la crianza de los niños que entran dentro de las diversas categorías contempladas en el artículo 22. En particular, los artículos 1, 20 y 21 de la Ley de Protección de la Infancia sueca regulan la crianza de los niños.

En particular, los artículos 1, 20 y 21, que se refieren a la protección de los niños en cada municipio, la supervisión por parte de los gobiernos provinciales [p 108] con el fin de garantizar el bienestar de los niños, y las funciones del Director General de Asuntos Sociales, son disposiciones de orden público. En sí misma y en lo que concierne al Tribunal, la ley sueca en cuestión no es más que un hecho. En su sentencia sobre los intereses alemanes en Alta Silesia, el Tribunal dijo: “Desde el punto de vista del derecho internacional y del Tribunal que es su órgano, las leyes municipales no son más que hechos que expresan la voluntad y constituyen la actividad de los Estados, del mismo modo que las decisiones judiciales o las medidas administrativas” (Recopilación de sentencias, Serie A, nº 7, p. 19). Por consiguiente, el origen de la ley, la intención de su redactor y los posibles resultados a los que puede conducir son cuestiones que no son competencia del Tribunal de Justicia. Basta con que el Tribunal examine el texto de la ley para determinar si se trata o no de una ley de Providencia.

Sin embargo, antes de que el ordre public de un país pueda ser invocado válidamente contra un convenio internacional, debe existir una conexión sustantiva entre la persona afectada y el territorio. Las partes en este asunto están de acuerdo -y con razón- en que la residencia permanente de una persona en un territorio puede constituir tal conexión sustantiva. Pero la demandante alegó que, en el caso de la niña Boll, su residencia en Suecia es una residencia forzosa por la aplicación de la medida de crianza protectora. Sin embargo, la demandante no ha aportado ninguna prueba de que la residencia de la niña en Suecia sea contraria a su voluntad personal. La demandante ha considerado suficiente invocar su Derecho nacional, según el cual el domicilio de un menor bajo tutela es elegido por su tutor. No se ha hecho referencia a ninguna expresión de voluntad personal.

En cualquier caso, cabe presumir – y se trata de una presunción juris tantum – a falta de prueba en contrario, que el hecho de que la niña viva con sus abuelos, los padres de su madre, en el lugar donde nació, donde creció y donde se centran sus afectos, no constituye en modo alguno una residencia forzosa. Ubi bene, ibi patria, dice la conocida máxima.

***

Los hechos y la ley en este caso parecen ser los siguientes. Una niña nacida en Suecia, pero de nacionalidad neerlandesa debido a la nacionalidad de su padre y a la nacionalidad adquirida por su madre, de origen sueco, es sometida a una medida de protección en el país que no ha abandonado desde su nacimiento. La tutela de esta niña debe regirse por su legislación nacional de conformidad con un convenio entre Suecia y los Países Bajos. Esta tutela ha sido debidamente establecida por decisiones de un tribunal sueco en primer lugar y posteriormente por una decisión de un tribunal neerlandés, pero el derecho de custodia de la infante se ve obstaculizado por la adopción de esta medida de ordre public. ¿Es esto contrario al Derecho internacional? No lo considero así. Las consecuencias derivadas de situaciones jurídicas producidas por la aplicación de leyes territoriales no se oponen a las obligaciones derivadas de tratados internacionales. Esta es la particularidad del presente caso: se trata de una ley territorial cuya aplicación no excluye la aplicación de un convenio pero que afecta a una situación de hecho constituida por la custodia de un niño.

Toda apreciación del ordre -public en las relaciones internacionales es necesariamente materia de interpretación por un tribunal, siempre que tal interpretación no conduzca -en palabras del Tribunal Permanente en su Opinión Consultiva relativa al servicio postal polaco en Danzig- “a algo irrazonable o absurdo” (véase Sentencias, etc., Serie B, nº 11, p. 39). ¿Y sería irrazonable o absurda la decisión del Tribunal si el resultado de la misma fuera obviar el trasplante y el sufrimiento de una niña que, de otro modo, sería arrancada de los brazos de sus abuelos, llevada lejos de su país de nacimiento y obligada a vivir en un ambiente extranjero? La ley no es una creación metafísica, consecuencia de un razonamiento frío y abstracto de la mente humana, que no tiene en cuenta la realidad social.

Y Estados como los Países Bajos y Suecia, que han incorporado normas de Derecho internacional privado a su Derecho internacional, seguramente no contemplan la aplicación de soluciones inhumanas. Nuestro propio Tribunal declaró en el asunto anglo-iraní que no podía basarse en una interpretación puramente gramatical del texto y que debía buscar la interpretación que estuviera en armonía con una forma natural y razonable de leer el texto (véase I.C.J. Reports 1952, p. 104).

Los hechos concretos del caso, que llevaron a las autoridades suecas a adoptar las medidas objetadas por el Gobierno neerlandés, no son objeto de desacuerdo entre las Partes. Por ello, el Tribunal decidió no pronunciarse sobre ellos. Sin embargo, su conocimiento podría haber sido extremadamente útil para determinar si, en este caso concreto, Suecia ha actuado justificadamente al someter a Marie Elisabeth Boll a una educación protectora. Pues, de no ser así, me pregunto si el demandado podría sostener, ante un órgano judicial, su orden público de impedir los efectos de una ley extranjera derivada de un convenio internacional. La decisión de este Tribunal en el asunto Nottebohm, en la que sabiamente disoció las cuestiones de la nacionalidad y de la protección diplomática en cuanto a su capacidad de funcionar independientemente en los distintos sistemas judiciales nacionales, me permite pensar que sí (véase I.C.J. Recueil 1955, p. 26). No teniendo conocimiento de los hechos, y no habiéndose alegado denegación de justicia contra el demandado, debo lógicamente suponer que éste ha hecho un uso correcto de su ordre public.

(Firmado) Lucio Moreno Quintana

[p 110] VOTO PARTICULAR DEL JUEZ WELLINGTON KOO Estoy de acuerdo con la parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal, pero encuentro una justificación más directa para la misma en el artículo 7 del Convenio de 1902 que regula la tutela de menores y me propongo desarrollar las razones de mi opinión.

I

La medida sueca de crianza protectora aplicada a Marie Elisabeth Boll por la Junta de Bienestar Infantil de Norrkoping se basa en el artículo 22 (a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924, en su versión modificada, para la protección de niños y jóvenes.

El apartado (a) establece que el Consejo de Bienestar de la Infancia tomará medidas en relación con

“un niño menor de dieciséis años que, en el hogar familiar, sea objeto de malos tratos o esté expuesto a negligencia grave o a cualquier otro peligro que afecte a su salud física o mental”. La solicitud se ordenó con respecto a Marie Elisabeth Boll para la protección de su salud mental, tal y como se afirmó en las sucesivas decisiones de la Junta de Bienestar Infantil, el Gobierno Provincial de Ostergotland y el Tribunal Supremo Administrativo.

El artículo 7 del Convenio de 1902 autoriza la aplicación de tales medidas de protección por las autoridades locales. Dice así:

“En espera de la institución de una tutela, y en todos los casos de urgencia, las medidas necesarias para la protección de la persona y los intereses de un niño extranjero pueden ser adoptadas por las autoridades locales”.

Aunque las leyes de protección de menores de varios países, entre ellos Suecia, se promulgaron después de la celebración del Convenio sobre la Tutela en 1902, el tema general de la protección de menores se había debatido en las legislaturas nacionales, como en el caso de Suecia, antes de la tercera Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado de 1900. Por lo tanto, parece razonable suponer que los autores del artículo 7 del Convenio no desconocían este interés legislativo en el tema de la protección de la infancia como función y responsabilidad del Estado.

II

La cuestión de la justificabilidad de la medida de crianza protectora aplicada a Marie Elisabeth Boll es el quid de la controversia [p 111] en el presente asunto y comprende dos aspectos: su adopción y su mantenimiento. ¿Son ambas compatibles con las obligaciones que incumben a Suecia frente a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores?

Marie Elisabeth Boll fue puesta bajo tutela el 26 de abril de 1954, por Providencia del Presidente de la Junta de Protección de Menores de Norrkoping, y esta Providencia fue confirmada por la Junta en su reunión del 5 de mayo de 1954. En los “Extractos del Acta de la Reunión” presentados ante el Tribunal se indicaba que Marie Elisabeth Boll había sido puesta el 26 de abril de 1954 al cuidado de su profesora, la Sra. Birgit Berg, y que permanecería allí hasta que fuera examinada en una clínica psiquiátrica infantil. Al confirmar la medida adoptada por su Presidente, la Junta también resolvió convertir a Marie Elisabeth Boll en pupila de la Junta de conformidad con el artículo 22(a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924 para la protección de niños y jóvenes. No se hizo referencia al Convenio de 1902, y es comprensible, porque en aquel momento se consideró que se trataba puramente de un caso de tutela sueca, ya que el padre había sido registrado como su tutor de conformidad con la ley sueca sobre tutela el 18 de marzo de 1954 por el Tribunal de Norrkoping a petición propia, sin mencionar su nacionalidad neerlandesa.

No cabe duda de que la medida cautelar fue adoptada y confirmada con carácter de urgencia, pues el Presidente de la Junta adoptó la medida inicial en virtud del artículo 31 de la citada Ley sueca, que dice lo siguiente:

“Si, en los casos contemplados en los artículos 22 ó 29, se considera que la necesidad de una crianza protectora o de la transferencia a la asistencia pública es tan urgente que la acción no puede posponerse hasta que la Oficina de la Infancia (es decir, el Patronato de la Infancia) haya tomado una decisión, el Presidente tendrá derecho, en espera de una decisión de la Oficina de la Infancia, a hacerse cargo de la persona en cuestión.”

Asimismo, el Patronato de la Infancia, al confirmar inmediatamente la decisión de su Presidente de colocar al menor bajo tutela, actuó también por razones de urgencia en virtud del artículo 25, párrafo 3, de la citada Ley, modificada por la Ley de 31 de mayo de 1934, que dispone:

“Si la Oficina de la Infancia considera que la ejecución de la decisión relativa a la crianza protectora no puede aplazarse sin riesgo, tiene derecho a decretar que la decisión se ejecute sin demora.” (Anexo E del Memorial de contestación.)

Incluso el Estado demandante en el caso, en su Respuesta a la Contramemoria, parece haber reconocido el elemento de urgencia en lo que respecta a la adopción inicial de la medida de crianza protectora, ya que en ella se afirma en la página 16: [p 112]

“Poco después del fallecimiento de su esposa, el Sr. Boll fue acusado, en Suecia, de haber cometido un crimen infame contra su pequeña hija, que entonces tenía ocho años.

Ahora bien, mientras esta acusación estuvo pendiente, se puede comprender y apreciar que las autoridades suecas se sintieran extremadamente reacias a abandonar a la niña a un padre-tutor cuya posible depravación podría poner en peligro grave y permanente su salud física y mental.” Es evidente que la aplicación de la medida de protección a Marie Elisabeth Boll se basó en una necesidad urgente. El hecho de que no se hiciera referencia al artículo 7 del Convenio de 1902 es irrelevante. Lo importante es que la medida en cuestión se ordenó y aplicó por motivos de urgencia y, como tal, entra claramente en el significado y el ámbito de aplicación de las “medidas necesarias para la protección de la persona de un niño extranjero” previstas en dicho artículo 7. Por lo tanto, la aplicación inicial de la medida de crianza protectora al niño era claramente compatible con el Convenio.

III

¿Está justificado el mantenimiento de esta medida de protección a la luz del Convenio de 1902, en particular a la vista de sus artículos 1 y 6?El Estado demandante alegó que esta medida debería haber cesado después de que se retirara la acusación contra el padre “a finales de 1954 o principios de 1955” y, en cualquier caso, después de que éste hubiera sido liberado de su tutela y sustituido por la Sra. Postema, porque Suecia tiene la obligación de suspenderla en virtud del Convenio de 1902.

Ahora bien, se ha demostrado que la aplicación inicial de la medida cautelar es compatible con el Convenio. Si su mantenimiento está justificado a la vista del Convenio depende obviamente de la cuestión de si la necesidad urgente original que la había exigido sigue existiendo. Si sigue existiendo, es evidente que no se puede poner fin a la medida sin perjudicar la salud del niño.

Puede decirse que el artículo 7 del Convenio es auxiliar del artículo 1 y del artículo 6, que son las disposiciones predominantes del instrumento. Pero también hay que señalar que el lenguaje del artículo 7 deja claro que la aplicación efectiva de estos dos artículos puede retrasarse durante un período de tiempo en un caso excepcional, cuando la necesidad urgente de protección de la persona o los intereses de un niño extranjero exija la intervención de las autoridades locales a efectos de dicha protección. El derecho del tutor nacional a la custodia en el presente caso no se niega, sino que su ejercicio sólo se ve obstaculizado incidentalmente. El tutor puede presentar una nueva solicitud a las autoridades locales suecas para poner fin a la medida de protección, momento en el que presumiblemente se reconsiderará la necesidad de mantenerla a la luz de los hechos y circunstancias imperantes.

Un examen del texto del artículo 7 muestra que autoriza a las autoridades locales a adoptar las medidas de protección necesarias en beneficio del niño extranjero en dos tipos de circunstancias: (a) en espera de la organización de la tutela; y (b) “en todos los casos de urgencia”. Evidentemente, cualquier medida adoptada en virtud de la letra a) debe finalizar tan pronto como se organice la tutela y se sepa que se va a organizar, indicando así un plazo, mientras que en el caso de una medida adoptada en virtud de la letra b), no se indica cuándo debe finalizar, salvo la implicación tácita de que debe finalizar cuando finalice la urgencia que la ha motivado. Si esta interpretación es correcta -y no hay ninguna razón válida para ponerla en duda-, la continuación de la medida puede estar justificada incluso después de que ya exista una tutela basada en la ley nacional del menor. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en a), en este caso se trata de una necesidad continua de carácter urgente.

A este respecto, el Estado demandante alegó (Memorial, pp. 4-8) que el artículo 7 sólo permite medidas especiales para la protección del menor y “no permite ni puede permitir medidas generales que equivalgan virtualmente a la tutela”. Como proposición general, esto es correcto. Pero hay que observar que la medida sueca de crianza protectora no se refiere a la tutela y no equivale a una tutela virtual. La tutela neerlandesa de Johannes Boll, el padre, y su posterior sustitución por la Sra. Postema de conformidad con la decisión del Tribunal de Dordrecht, fue claramente reconocida por las sentencias del Tribunal de Primera Instancia de Norrkoping, el Tribunal de Apelación de Gota y, por último, el Tribunal Supremo de Suecia. Intentar establecer una distinción entre medidas de protección especiales y generales y declarar que las primeras son admisibles en virtud del artículo 7 y las segundas no, no aclara la cuestión de derecho. La razón es sencilla. Aunque la medida de crianza protectora aplicada a Marie Elisabeth Boll forma parte de una ley general de protección de la infancia y la juventud, es, no obstante, uno de los diversos tipos de medidas prescritas en la ley y, como tal, bien puede considerarse una medida de carácter especial elegida para satisfacer las exigencias del caso concreto.

Además, la medida sueca en cuestión tiene por objeto la protección de la persona del menor. A tal efecto, la naturaleza y el grado de protección deben corresponder necesariamente a las exigencias de cada caso. Si se trata de proteger la salud del lactante, como ocurre en el presente caso, deben adoptarse medidas apropiadas, ya sean de carácter general o especial. [p 114]

Por último, queda el argumento esgrimido por el Estado demandante de que el concepto de urgencia no debe confundirse con el concepto de conveniencia, ya que una medida sólo es urgente en la medida en que es conveniente y en la medida en que no puede sufrir demora alguna. Esto es sin duda correcto. Sin embargo, la cuestión que debe examinarse a la luz de esta definición es si las circunstancias que exigieron la aplicación de la medida de educación protectora siguen existiendo y si, en estas circunstancias, persiste un elemento de urgencia para el mantenimiento de la medida.

A primera vista, la medida de protección aplicada a Marie Elisabeth Boll parece haberse mantenido durante un período inusualmente largo. Han transcurrido cuatro años y medio desde que fue ordenada por primera vez por la Junta de Protección de Menores el 4 de mayo de 1954, y más de dos años y medio desde que fue confirmada de nuevo por decreto del Tribunal Supremo Administrativo de 21 de febrero de 1956. El punto importante a determinar, sin embargo, es si la necesidad de protección para el niño sigue existiendo y si se mantiene el elemento de urgencia en la necesidad. Estas son cuestiones de hecho, y la escasa información de que dispone el Tribunal no da ninguna indicación sobre el estado actual de salud de la menor ni sobre cómo o por qué un cambio del régimen existente afectaría a su bienestar mental. Lo que sí se sabe es el hecho indiscutible de que todas las decisiones del Patronato de la Infancia, las resoluciones de la Diputación Provincial y los decretos del Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, actuando a instancia o recurso del padre-tutor, del tutor legal y del tutor adjunto para poner fin a la medida de crianza protectora, aludían a la consideración de la salud de la infante y destacaban la necesidad de protección frente al peligro para su salud mental, con una excepción, a saber. a saber, la Resolución de la Diputación Provincial de 28 de octubre de 1955, que, sin embargo, fue anulada por el Tribunal Supremo Administrativo mediante decreto de 21 de febrero de 1956. Así, el acta de la reunión de la Junta de Bienestar Infantil del 5 de mayo de 1954 mencionaba un examen en una clínica psiquiátrica infantil; la resolución del Gobierno Provincial del 22 de junio de 1954 hablaba de un dictamen sobre Marie Elisabeth Boll, emitido por el Dr. Eberhard Nyman, M.O. de la División Infantil de la Clínica Psiquiátrica del Hospital de Lund; el decreto del Tribunal Administrativo Supremo de 5 de octubre de 1954 afirmaba que “el traslado de la niña a un entorno totalmente extraño pondría en la actualidad en grave peligro su salud mental”; el acta de la reunión de la Junta de Bienestar Infantil de 3 de junio de 1955 indicaba que la Junta “resolvió obtener más asesoramiento médico experto antes de decidir si la niña debía ser trasladada de su hogar actual”; y, por último, el decreto del Tribunal Supremo Administrativo de 21 de febrero de 1956, después de examinar las pruebas presentadas ante el Gobierno Provincial y la Junta de Bienestar de la Infancia, revocó la resolución del primero y confirmó la decisión del segundo de continuar la medida de protección, porque, “según las pruebas del caso, la niña sigue necesitando tutela”.

En cuanto a la situación actual de la salud del niño, ambas partes no han aclarado este punto. Sin embargo, no es necesario que el Tribunal evalúe esta situación. Dado que no se ha imputado a las autoridades suecas ningún abuso de poder en la aplicación y el mantenimiento de la medida de protección de la crianza, ni se ha cuestionado en modo alguno su buena fe al actuar de este modo, es razonable suponer, sobre la base de las decisiones de las autoridades suecas mencionadas anteriormente, que la medida de protección relativa a Marie Elisabeth Boll se ha mantenido debido a la existencia de una necesidad continua de protección de su salud mental, y que, en caso de revisión o a petición de su tutor, se pondrá fin a la misma tan pronto como deje de existir esta necesidad.

IV

Por las razones expuestas, opino que la aplicación de la medida sueca de crianza protectora está comprendida en el artículo 7 del Convenio de 1902 como derecho de excepción admisible, aunque su ejercicio afecte por el momento al ejercicio de los derechos de tutela previstos en los artículos 1 y 6 del Convenio, y que, por el momento, no puede decirse que el mantenimiento de la medida contravenga el Convenio.

(Firmado) Wellington Koo.

[p 116] VOTO PARTICULAR DE SIR PERCY SPENDER

Aunque estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal, considero apropiado tratar individualmente y hacer algunas observaciones adicionales sobre ciertos aspectos de este caso.

Me propongo limitar mis observaciones, en primer lugar, a la interpretación del Convenio en relación con los hechos de este caso concreto y, en segundo lugar, a las alegaciones del Gobierno del Reino de Suecia sobre el Ordre public (Orden público).

¿Se ajusta la “educación protectora” a las obligaciones que incumben a Suecia frente a los Países Bajos en virtud del Convenio de 1902?

La tarea a la que se enfrenta el Tribunal de Justicia puede expresarse así:

(a) ¿Es la Ley sueca de Protección de la Infancia de 1924, en su versión modificada, o alguna de sus disposiciones, contraria o incompatible con el Convenio?

(b) ¿Son las medidas de protección adoptadas y mantenidas con respecto al niño en virtud de las disposiciones de dicha ley incompatibles con el Convenio?

Estas cuestiones se determinarán principalmente por la interpretación correcta que deba darse al Convenio. También es necesario examinar los términos de la ley sueca en virtud de la cual se adoptaron las medidas que los Países Bajos pretenden impugnar y hacerlo a la luz de la interpretación que debe darse al Convenio.

El objetivo de la interpretación del Convenio debe ser determinar si el caso concreto que nos ocupa está o no comprendido en su ámbito de aplicación. Nuestra tarea no nos exige ir más allá.

En mi opinión, el Convenio, expresado en términos generales, debe interpretarse y entenderse de acuerdo con su objeto. El motivo del Convenio, su finalidad, el objeto que se pretende obtener son consideraciones importantes. Su objeto, determinado a la luz de estas consideraciones, marcará su alcance y funcionamiento.

¿Cuál era la situación antes del Convenio? ¿Cuáles eran los defectos de esa situación que pretendía resolver? ¿De qué manera y por qué razones pretendía subsanar esos defectos? Todas estas son preguntas pertinentes en la tarea de interpretación. Las respuestas no admiten discusión.

El Convenio formaba parte de una serie de convenios celebrados más o menos en la misma época sobre conflictos de leyes. Se ocupaba de los problemas que existían hasta entonces cuando se producía tal conflicto en relación con la administración de la tutela de menores, entre los diferentes Estados. Pretendía formular normas que resolvieran las dificultades inherentes a este estado de cosas y lograr un acuerdo entre los Estados contratantes sobre la ley adecuada que debía aplicarse para ello. La tarea de los redactores se dirigía a un problema de conflicto de leyes en relación con la tutela y su administración. Esta y sólo esta era la naturaleza de su tarea.

En consecuencia, el Convenio pretendía establecer normas e imponer obligaciones a los Estados contratantes para lograr este fin. Su objetivo era poner fin a la situación en la que la ley aplicable a la administración de los bienes y a la custodia y el control de un menor era objeto de leyes contradictorias y opuestas entre dichos Estados. Sus disposiciones tenían por objeto asimilar en los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados contratantes determinadas disposiciones, conformes entre sí, cuando se producía un conflicto de leyes en relación con la administración de la tutela.

Mientras que anteriormente se dejaba que este conflicto de leyes funcionara según las leyes separadas de cada Estado, el objetivo del Convenio era introducir ciertas normas y disposiciones legales uniformes y sustituir, en los casos de conflicto de leyes que surgieran a partir de entonces, estas normas y disposiciones sobre la administración de la tutela por las leyes nacionales de cada Estado al respecto.

A la luz de estas observaciones, es evidente que el objetivo del Convenio era resolver un conflicto de leyes existente en el momento de su entrada en vigor, o que pudiera surgir durante su vigencia, entre un Estado contratante y otro, en relación con la ley que debe regir la tutela y su administración cuando un menor, nacional de un país, residiera habitualmente en el país de otro Estado contratante, y que, para lograr este objetivo, establecía, sin perjuicio de las disposiciones que figuran en otro lugar del Convenio, que la ley que debe regir la tutela es la ley nacional del menor.

Contemplaba la contingencia de un conflicto entre las leyes de dos Estados sobre la materia de la tutela en cada Estado. No se dirigía a las leyes de los Estados en general. Se circunscribía y limitaba a un conflicto de leyes sobre la tutela y su administración. Se refería a esa materia y a ninguna otra.

¿Es incompatible o incoherente con el Convenio cualquier limitación o restricción del derecho de custodia y control del tutor que resulte de la aplicación de una ley de un Estado contratante en el que el menor tenga su residencia habitual, que no sea una ley sobre la tutela o que trate de ella?

La respuesta debe basarse en el ámbito de aplicación y el funcionamiento del Convenio, lo que a su vez depende de su objeto. [p 118]

La caracterización o materia del Convenio debe determinarse examinándolo en su conjunto. Las preguntas fundamentales son: ¿cuál es su carácter esencial; a qué materia en sustancia se refiere? Las respuestas no se encuentran en ninguna formulación abstracta de una prueba o criterio general, sino en las consideraciones a las que ya me he referido.

En mi opinión, su carácter esencial está suficientemente claro. Se trata de la tutela, su administración y el conflicto de leyes en relación con la tutela y su administración. Ese es su objeto. Y eso, en mi opinión, delimita su ámbito de aplicación y funcionamiento. El Convenio debe interpretarse en consecuencia. Así interpretado, no confiere al tutor tal inmunidad. Su ejercicio del derecho de custodia y control puede verse restringido, incluso en gran medida, por los efectos de otras leyes que tratan de materias totalmente diferentes, sin que surja ningún conflicto de leyes dentro de la contemplación del Convenio.

Pero, ¿son las disposiciones de la Ley sueca de Protección de la Infancia de 1924 en su versión modificada, en virtud de las cuales se estableció la crianza protectora, leyes en materia de tutela?

Una ley puede producir un efecto en relación con una materia sin ser una ley sobre dicha materia. La sustancia de la ley pertinente debe determinarse por lo que hace, no por los efectos en relación con otras materias de lo que hace la ley.

La Ley de Protección de la Infancia sueca forma un todo compuesto. Sus disposiciones están interrelacionadas. Su objeto es el bienestar infantil y la delincuencia en el contenido del problema social que crean, y la protección y el bienestar de la sociedad en relación con ellos.

El bienestar infantil y la delincuencia, reconocidos cada vez más como un problema social vital, preocupan al Estado no sólo en interés de los niños, sino principalmente en interés de la comunidad, para que los jóvenes puedan convertirse en miembros útiles de la sociedad y no en una carga para ella. En mi opinión, los principales objetivos de la ley sueca, que orientan nuestra investigación, son:

(a) la prevención de la creación y permanencia de hogares corruptores, y la prevención y reforma de la delincuencia infantil, y

(b) la protección de la sociedad contra las consecuencias de la mala educación de los jóvenes.

Cualquiera que sea el objeto de la ley sueca, no es una ley de o en relación con la “tutela”. Difícilmente pensaría así cualquier nación que tenga una legislación comparable.

No se puede discutir que la ley sueca en determinadas circunstancias produce efectos que afectan a la tutela. En el presente caso, Suecia no niega que estos efectos puedan interferir en gran medida con el ejercicio del derecho de custodia y control por parte del tutor. Sin embargo, en mi opinión, esto no la convierte en una ley sobre o en relación con o respecto a la tutela. Su carácter esencial no está determinado por los efectos de la ley que operan sobre hechos y circunstancias particulares; o por los actos que pueden realizarse correctamente en virtud de ella y su relación o efecto sobre el derecho de un tutor a la custodia y control. Por consiguiente, no se plantea en principio ningún conflicto de leyes en el sentido del Convenio entre la ley neerlandesa sobre la tutela y la ley sueca sobre el bienestar de la infancia. Se refieren a materias diferentes. Su ámbito de aplicación y su funcionamiento son distintos. El Convenio se refería y su ámbito de aplicación se limitaba a los conflictos de leyes surgidos en relación con una materia, a saber, la tutela. En principio, la ley sueca queda fuera del ámbito del Convenio.

Pero esto no completa nuestra investigación. Un Estado, parte del Convenio, no puede, cualquiera que sea la materia de la ley en virtud de la cual actúa, hacer nada que contravenga las disposiciones del Convenio.
¿Es entonces la crianza protectora establecida en este caso una tutela rival?

¿Es su mantenimiento contrario al Convenio o a alguna de sus disposiciones específicas?

En cuanto a la primera cuestión, la respuesta debe ser, en mi opinión, “no” y por las razones expuestas en el dictamen del Tribunal.

Y si esto es así, la respuesta a la segunda pregunta debe depender de alguna disposición específica del Convenio, ya que aparte de ella, por las razones ya expuestas, no podría decirse que exista incompatibilidad entre la medida de educación protectora y el Convenio.

¿Existe, pues, alguna disposición específica del Convenio con la que pueda decirse que la medida de educación protectora es incompatible? La única disposición específica a la que creo que hay que referirse es el artículo 7.

¿Significa este artículo que quedan excluidas todas las demás medidas que puedan considerarse protectoras de la persona del niño, con independencia de la materia o el contexto de la ley en virtud de la cual o de las circunstancias en que se adopten dichas medidas? En particular, si se interpreta correctamente, ¿se opone a la medida de crianza protectora?

Creo que no. Ciertamente, el artículo no lo establece así. En mi opinión, está dirigido exclusivamente a la protección de la persona del menor en las contingencias que en él se establecen. Debe leerse dentro del ámbito y el funcionamiento del Convenio del que forma parte. En su correcta interpretación, nunca se pretendió excluir otras medidas, como la educación protectora, que no guardan relación alguna con la tutela. [p 120]

El artículo 22 (a) de la ley sueca, junto con sus artículos asociados, debe interpretarse también dentro del ámbito y el funcionamiento de dicha ley, de la que forma parte integrante. No pueden sacarse de su contexto. Estas disposiciones de la ley sueca y el artículo 7 del Convenio operan en ámbitos totalmente diferentes. Ni las disposiciones pertinentes de la ley sueca ni la crianza protectora establecida en virtud de la misma tienen nada que ver con la tutela como tal o con su administración; son totalmente ajenas a las disposiciones del artículo 7 del Convenio. No hay incoherencia ni incompatibilidad.

Hay que hacer otra observación.

Si en un caso concreto pudiera demostrarse que una ley comparable a las disposiciones pertinentes de la ley sueca ha sido utilizada por un Estado contratante no de buena fe para aplicar esa ley sino con un fin aliunde, por ejemplo para interferir y restringir a un tutor en el ejercicio de su derecho de custodia y control como tal, surgirían otras consideraciones muy diferentes. Pero éste no es el caso. Los Países Bajos han admitido muy acertadamente que Suecia actuó de plena buena fe con arreglo a las disposiciones de su legislación. Tampoco se plantea ninguna cuestión de denegación de justicia. La impugnación de los Países Bajos se ha dirigido exclusivamente a si la medida de custodia protectora es en sí misma conforme con el Convenio.

En mi opinión, los Países Bajos no han logrado demostrar que Suecia no haya respetado las disposiciones del Convenio.

Orden público

La cuestión principal a la que las Partes en este asunto dirigieron su atención era si el Convenio debía interpretarse en el sentido de que contenía una reserva implícita que autorizaba, por razones de orden público o de orden público, la anulación de la aplicación de la ley extranjera reconocida como la ley normalmente adecuada para regir el derecho del tutor a la custodia y al control del menor. Aunque el dictamen del Tribunal no se pronuncia en modo alguno sobre esta cuestión, ni es necesario que lo haga, considero apropiado, teniendo en cuenta la forma en que cada una de las Partes ha llevado su caso y la importancia que se concede a la cuestión, que exprese mi opinión al respecto. No quisiera que ningún silencio por mi parte admitiera alguna razón para pensar que el caso de Suecia podría haber descansado con éxito sobre las alegaciones que presentó bajo este epígrafe.

El Gobierno sueco alegó que el orden público u “orden público” está reservado al Convenio, que la Ley sueca de protección de la infancia de 1924, en su versión modificada, es una ley de orden público y que, por lo tanto, la “educación protectora” establecida por las autoridades suecas no constituye una infracción del Convenio de 1902. [p 121]

El examen de esta parte de la argumentación plantea cuestiones que pueden tener una importancia no desdeñable. Si bien se trata de un Convenio relativo a un conflicto de leyes en el ámbito del Derecho privado, se trata en cualquier caso de un Convenio internacional entre Estados soberanos. Si se diera apoyo al argumento sueco de que tal reserva debe leerse en el Convenio, podría proporcionar una base para argumentos que reservas similares deberían leerse en otros convenios y tratados bastante diferentes.

La máxima pacta sunt servanda es de especial importancia a la hora de considerar este argumento del Gobierno de Suecia. Hay que estar siempre alerta para que nada de lo que se diga -o, de hecho, no se diga- pueda dar pie a la opinión de que las naciones, en virtud del “orden público”, pueden crear su propio criterio para determinar sus obligaciones en virtud de tratados o convenios internacionales (cf. Comunidades Greco-Búlgaras, P.C.I.J., Serie B, núm. 17, p. 32).

Las alegaciones de Suecia, tal y como se presentaron formalmente al Tribunal al término de la argumentación, fueron las siguientes:

“Que las normas relativas al conflicto de leyes que constituyen el objeto del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores no afectan al derecho de las Altas Partes Contratantes a imponer a las facultades de los tutores extranjeros, al igual que a las de los padres extranjeros, las restricciones exigidas por su orden público.

Que estas normas no afectan, en particular, a la competencia de las autoridades administrativas encargadas del servicio público de protección de la infancia.

Que la medida de educación protectora adoptada respecto a Elisabeth Boll no puede, en consecuencia, haber contravenido en modo alguno el Convenio de 1902 invocado por los Países Bajos.”

La argumentación para fundamentar estas alegaciones se desarrolló del siguiente modo. Se trataba de establecer dos premisas.

La primera era que la aplicación de la ley personal de un extranjero debe ceder ante aquellas disposiciones de la lex fori que pertenecen al ámbito del ordre public (orden público), o al menos del ordre public internacional.

La segunda era que las disposiciones de la ley sueca relativas a la educación protectora tienen de hecho ese carácter.

Hay que señalar que la primera premisa defendida por Suecia no afirma que sea toda ley de la lex fori ante la que deba ceder la ley personal del extranjero. Se trata únicamente de las leyes que pertenecen al ámbito del orden público o, al menos, al ámbito del orden público internacional.

Tampoco se sostiene que toda norma o ley de orden público deba tener prioridad sobre la ley personal de los hijos nacionales de Estados signatarios del Convenio. Se trata únicamente de la parte del orden público a la que los legisladores conceden claramente tal importancia que no sólo la hacen aplicable a los extranjeros en su territorio, sino que no permiten la aplicación de la ley extranjera. Esta parte del orden público se denomina orden público internacional u orden público internacional privado.

Me abstengo de examinar estas palabras descriptivas, o de determinar si implican o no algún concepto definible de ley, o si son meramente indicativas en un sentido general de ciertos tipos de leyes a las que otros pueden asignar diferentes etiquetas descriptivas. Sin embargo, es importante comprender el sentido en que Suecia utiliza estos términos.

El argumento sueco procede a indicarlo. Una sentencia del Tribunal de Casación belga de 4 de mayo de 1950 (Pas. 1950, 1. 624) fue citada como sigue:

“Una ley de orden público interno sólo es de orden público internacional privado en la medida en que la intención del legislador haya sido establecer mediante sus disposiciones un principio que el legislador considera esencial para el orden moral, político o económico y que, por este motivo, debe necesariamente, a sus ojos, excluir la aplicación, en Bélgica, de cualquier norma contraria o de cualquier norma diferente en la ley personal del extranjero.”

Así, se argumentó que el orden público (ordre public) se aplica a los casos en los que:

(a) se impide la aplicación de la ley extranjera-el efecto negativo;

(b) se hace obligatoria la aplicación de la ley territorial – efecto positivo.

Además, se alegó que las medidas territoriales que se hacen obligatorias en interés público, para que prevalezcan sobre la ley extranjera, pueden en algunos casos dar lugar a la eliminación completa de la ley extranjera, y a la sustitución o aplicación de la lex fori; en otros, la aplicación de la ley extranjera puede verse sólo parcialmente afectada.

Apenas es necesario referirse a los numerosos casos en los que, de conformidad con el Derecho interno de un país, los Tribunales de dicho país, al margen de las obligaciones impuestas por los tratados, se han negado a reconocer leyes o sentencias extranjeras o derechos derivados de leyes extranjeras, por motivos de orden público. Cada nación lo hace en la medida en que considera que lo exigen sus principios fundamentales de orden público.

El orden público de cada país está en constante cambio. Siempre está evolucionando. Es imposible establecer un criterio absoluto. No puede determinarse mediante una fórmula. Es una concepción. Los diferentes enfoques jurídicos adoptados por los tribunales nacionales o municipales de los distintos países en los casos en los que han tenido que pronunciarse, y las grandes diferencias de opinión sobre diversos e importantes aspectos del orden público expresadas por las autoridades son bastante evidentes. Lo cierto es que el orden público se basa en consideraciones análogas a las del artículo VI del Código Civil francés, o en amplios principios de orden moral, político o económico, o en el carácter imperativo de las leyes nacionales, o en su aplicación territorial a todas las personas dentro del Estado, ya sean extranjeras o nacionales, o en diferencias o supuestas diferencias entre leyes positivas y negativas, o en si se trata de leyes públicas o privadas, administrativas o no administrativas, o de orden público como tal, o de orden público internacional (u orden público internacional privado), etc. Las decisiones que dan efecto al orden público en el ámbito municipal se basan bien en los términos específicos de la ley legislativa, bien en una concepción más o menos elástica de lo que el orden público exige o permite en relación con el caso concreto considerado.

Es difícil determinar, si es que es posible, un hilo conductor o una línea de razonamiento que una todos los casos diferentes, o que los armonice entre sí, aparte de la concepción general del orden público tal como se desarrolla en cada sistema municipal de ley en ley, de caso en caso y de tiempo en tiempo. Sin duda, puede decirse que los casos se encuadran en principios generales o en categorías amplias y algo inespecíficas. Se sabe, por ejemplo, que los tribunales nacionales de un mismo país pueden variar en su aplicación de los principios de orden público a conjuntos de circunstancias nuevas y cambiantes. Algunos son reacios a afirmar cualquier nuevo principio de orden público o a ampliar los principios existentes a nuevos conjuntos de circunstancias. Otros no son tan reacios.

Se ha intentado discernir algún principio o principios definibles para explicar o armonizar los diferentes casos así decididos en los distintos países, y elevar estos principios al nivel de normas de derecho internacional. En lo que a mí respecta, me veo obligado a decir que no me parecen convincentes. Esto es al menos comprensible. En cada país, sin embargo o en función de lo que las leyes internas o los principios generales que puede llamar en ayuda ordre public o de orden público, es determinar por sí mismo, por su legislación, por sus organismos administrativos, oa través de sus tribunales, la medida en que, en su caso, admitirá o excluirá las leyes extranjeras, o los derechos extranjeros de otro modo aplicables. Se trata, en cada caso, sin duda por razones buenas y suficientes en opinión del Estado en cuestión, de una afirmación de la soberanía nacional.
Por lo tanto, no es de extrañar que, en los intentos de enunciar algunas reglas de orientación, las leyes calificadas de carácter absoluto e imperativo se dividan en dos categorías (Savigny, traducción inglesa de Guthrie, p. 78): las que “se promulgan simplemente en beneficio de las personas que son titulares de derechos”, y las que [p 124] no se promulgan así, sino que se basan en motivos morales o en el interés público “cuando se refieren a la política, la policía o la economía política”.

Brocher describe estas dos categorías como “Lois d’ordre public interne” y “Lois d’ordre public international”, respectivamente. Esta distinción se presenta con el fin de indicar que las leyes de la primera categoría sólo son aplicables cuando se aplica el derecho interno del foro, mientras que la segunda exige imperativamente su aplicación incluso en el ámbito del derecho internacional privado del país.

Niboyet tiene otras ideas, y también Bartin y Mancini. Las numerosas autoridades citadas en el curso de la discusión por ambas partes deberían al menos convencernos, si fuera necesario, de que el ordre public (orden público) no es más que una descripción general de la operación por la cual las naciones rechazan o se niegan a aceptar leyes extranjeras en cumplimiento de, o presunto cumplimiento de, sus principios fundamentales de “orden público” tal como se entienden en cada momento (véase Dennis Lloyd, Public Policy: A Comparative Study on English and French Law, 1953, y cf. Serbian Loans Case, P.C.I.J., Series A, Nos. 20/21, p. 46).

Pero cualquiera que sea la posición en cualquier sistema municipal en un momento dado, una vez que un acuerdo o convenio o tratado internacional llega a este Tribunal, entonces las consideraciones que, en mi opinión, son aplicables al problema, son completamente diferentes.

Las dificultades para aplicar el orden público a los tratados y convenios no fueron subestimadas por el Gobierno sueco. Así se desprende, en particular, de la dúplica de Suecia a la respuesta de los Países Bajos. Este último había avanzado lo que son, en mi opinión, poderosos argumentos contra la invocación del ordre public frente a los convenios estatales sobre conflicto de leyes. No creo que sirva de nada remitirse a los eruditos autores citados por cada parte en apoyo de sus respectivas alegaciones. Por una parte, Suecia afirma que prácticamente todos los autores sobre conflicto de leyes apoyan su tesis de que el ordre public (orden público) puede prevalecer sobre los convenios de Derecho privado o está exceptuado de ellos, mientras que los Países Bajos sostienen lo contrario. Me parece que Suecia se sintió obligada en su Dúplica a responder a la fuerza de las observaciones de Wolff (Das internationale Privatrecht Deutschlands, p. 70) y Melchior (Grundlagen, p. 359), citadas en la Réplica neerlandesa. Estas observaciones son, en mi opinión, de tal fuerza persuasiva que deben citarse íntegramente:

“Lewald subraya con razón los peligros que surgen, una vez que se mantiene el ordre public respecto a los convenios estatales. Esto permitiría a cualquier Estado prácticamente restringir la aplicación de la convención [p 125] ad libitum y, de tal manera, despojar a la convención de prácticamente todo su valor.” (Wolff, l. c.)

“En mi opinión debe sostenerse, en caso de duda, que en el ámbito de los convenios estatales sobre conflicto de leyes no puede admitirse la aplicación del ordre public. Normalmente, los Estados partes en los convenios internacionales pretenden crear obligaciones de carácter ecuánime y previsible. Si, por el contrario, se admiten excepciones en virtud del ordre public, hay que interferir considerablemente en el convenio estatal, y ello de una manera difícilmente previsible en la contratación, ya que el ordre public está menos claramente definido que otros principios de conflicto. Y si se quiere permitir que los tribunales apliquen el ordre public en el ámbito de las convenciones estatales, también hay que aprobar necesariamente las leyes ulteriores de un Estado contratante que socaven la convención en nombre del ordre public”. (Melchior, l.c.)

Aunque no se retractó de la posición que había adoptado en su Memorial de Contestación, Suecia, en su Dúplica, presentó su argumento de forma algo diferente y dentro de unos límites que, sin duda, pensó que eran menos susceptibles de ser atacados. Planteó la cuestión de la siguiente manera:

“La cuestión es si el Gobierno sueco ha sido culpable de una violación del Convenio de 1902 al aplicar a un niño holandés su ley relativa a la protección de menores, a pesar de la ley holandesa relativa a la tutela que se reconoce como aplicable a ese niño”,

el asunto sueco continuó diciendo que la ley de protección de menores, al formar parte del derecho público, es aplicable en todo el territorio a cualquier menor extranjero que se encuentre en él; que ninguna ley nacional o extranjera puede oponerse a su aplicación, y que el Convenio de 1902 no pretendía en modo alguno alterar esta situación.

En su opinión, las normas de derecho público (o administrativo) son absolutamente obligatorias.

No parece necesario argumentar que si se ha aprobado válidamente una ley nacional que, ya sea expresamente o por implicación necesaria, se aplica claramente, en términos obligatorios para los órganos judiciales y administrativos de ese país, a todas las personas o cosas dentro de los límites territoriales de un Estado soberano e independiente, la naturaleza obligatoria de la ley para todas las personas, extranjeros o nacionales, dentro de los límites territoriales del Estado debe, dentro de su sistema municipal, ser observada por dichos órganos judiciales y administrativos. En efecto, suponiendo la constitucionalidad y la validez de la ley en el ordenamiento jurídico interno del Estado de que se trate, un Estado parte en un tratado o convenio es competente para promulgar una ley vinculante para sus propias autoridades en el sentido de que, no obstante lo dispuesto en el tratado o convenio, no se aplicarán determinadas disposiciones del mismo [p 126] vinculantes para ese Estado, o para legislar en términos claramente incompatibles con los términos de un tratado existente y con la intención de derogarlos (cf. Sánchez c. Estados Unidos, U.S.A., pág. 127). Sanchez v. United States, U.S. Supreme Court, Reports, Vol. 216, p. 167). Ya sea calificada de obligatoria o no, pública o no, esa ley tendría plena fuerza y efecto dentro de los límites territoriales del Estado en cuestión. Pero ello no sería en modo alguno relevante para la cuestión de si dicha legislación -o un acto realizado en virtud de la misma- es o no contraria o incompatible con las obligaciones que incumben al Estado en virtud de un tratado o convenio.

La argumentación del Gobierno sueco sobre este aspecto, tal como se expone en su Dúplica y se aplica al presente asunto, puede exponerse así:

(1) Existe una distinción entre orden público y derecho público como justificación para la aplicación de la lex fori.

(2) Se trata de algo más que una diferencia de enfoque jurídico.

(3) El orden público puede invocarse como motivo para excluir la ley extranjera aplicable y aplicar la ley territorial, por vía de excepción.

(4) Por el contrario, las normas imperativas de Derecho público son normalmente y obligatoriamente aplicables a todos los residentes en el territorio, con independencia de cualquier ley extranjera.

Debe observarse que el caso de Suecia es que, mientras que el “orden público” puede invocarse a modo de excepción, las normas obligatorias de “derecho público” se aplican a todos los residentes en el territorio con independencia de cualquier ley extranjera, ya sea derivada de un convenio o tratado o de otro modo; el “derecho público” ni siquiera admite el principio de la aplicabilidad de la ley extranjera. Pero si el “orden público” o el “derecho público” pueden invocarse en relación con el presente Convenio, creo que está claro -cualquiera que sea el argumento que se presente- que esto sólo puede hacerse sobre la base de una reserva implícita o de una excepción al Convenio. En mi opinión, tal reserva no debe ser implícita en ausencia de una necesidad clara de que deba serlo para dar efecto a las intenciones de las partes.

¿Cuál es el carácter o la definición de “Derecho público”? Las opiniones son variadas. No hay acuerdo.

En un sentido amplio, las leyes legislativas a menudo se clasifican convenientemente como públicas o privadas, siendo las primeras de aplicación general, dirigidas a la organización de la sociedad y aplicables a todos dentro del dominio del Estado en cuestión, y las segundas más bien dirigidas a intereses especiales de individuos, etc., a diferencia de la sociedad en su conjunto.

Pero el “Derecho público”, en el contexto del presente litigio, debe indicarse de forma más definitiva. La Dúplica de Suecia me dejó con la duda de si el concepto de “Derecho público” formaba parte o estaba separado del de “orden público”. En las alegaciones finales de Suecia esto sigue sin estar claro. Pero tanto si se trata de una cosa como de la otra, está razonablemente claro que el “derecho público”, tal y como Suecia utiliza el término, es una ley que por sus términos se aplica a nacionales y extranjeros por igual dentro de los límites territoriales de un Estado, y que se hace obligatoria para todas las personas y para todos los instrumentos llamados a aplicarla. Incluye las normas de derecho constitucional, de procedimiento y de derecho administrativo.

El “derecho público” es descrito, si no definido, por otros, a veces en sentidos similares, a veces en sentidos diferentes. Para algunos es sinónimo de “derecho social”. Otros le atribuyen el papel específico de prever la estructura política de un Estado e incluyen en él la Constitución de un país, las leyes electorales, las leyes penales y ciertas leyes administrativas y fiscales. En este contexto, el campo que ocupa el “derecho público” es diferente del que ocupa el “orden público”. Algunos consideran que ambos son conceptos separados cuyos ámbitos pueden tocarse, pero nunca solaparse.

Otros consideran el “derecho público” como una rama especial del derecho cuyos límites son bastante precisos y que puede definirse “como el conjunto de normas -legislativas, departamentales y dictadas por los jueces- que fijan, o deberían fijar, las relaciones entre las autoridades y las diferentes organizaciones administrativas o poderes públicos, así como entre sí y con los particulares. Comprende, por tanto, el derecho constitucional y el derecho administrativo”. (Droit public and ordre public, Transactions of Grotius Society, 1929, Vol. 15, pp. 83 y ss.)

El “derecho público”, así descrito, me parece que no sólo se superpone, sino que ocupa una parte sustancial del ámbito generalmente considerado como incluido en el del “orden público”. Es de suponer que incluiría un derecho público del tipo indicado por Suecia, pero es evidente que incluye muchos otros. Creo que el “derecho público” en el sentido utilizado por Suecia forma parte del concepto de “orden público” o, si es un concepto separado, ocupa con él un área sustancial del mismo campo. Sin embargo, en mi opinión, a efectos del presente asunto no es necesario determinar esto en uno u otro sentido. En efecto, en cualquier caso, cualquiera que sea la formulación del argumento, lo que se pide al Tribunal es que introduzca en el Convenio una reserva, es decir, una cláusula o salvedad que excluya de los términos y de la aplicación del Convenio todas las leyes de “orden público” y/o de “derecho público”. Sobre esta base, los argumentos presentados por Suecia sobre cada uno de ellos se sostienen o caen juntos, ya que el de uno es, en mi opinión, indistinguible en principio del otro. [p 128]

Si, en efecto, el “Derecho público” debe considerarse como un concepto separado y distinto del “orden público” y que en modo alguno forma parte de él, el argumento de Suecia carece, a mi juicio, de fundamento (cf. Polish Nationals in Danzig, P.C.I.J., Series A/B, nº 44, p. 24). En efecto, con independencia de lo que pueda figurar en este Convenio (o en cualquier otro) sobre conflictos de leyes, sería admisible y compatible con el Convenio que un Estado contratante aprobara un “derecho público” del carácter indicado por Suecia que dispusiera, no obstante cualquier disposición en contrario contenida en un convenio de este tipo, que determinadas disposiciones del “derecho público” surtieran efecto. Incluso las salvaguardias sugeridas para mantener la invocación de la reserva de “orden público” dentro de límites razonables o gobernables difícilmente podrían encontrar un lugar en el que lo que se haga en virtud de una reserva, excepción o exclusión de “derecho público” pueda hacerse “con independencia de cualquier ley extranjera”.

No puedo considerar acertada una proposición que pudiera conducir a tales resultados (cf. Opinión Consultiva relativa al servicio postal polaco en Danzig, P.C.I.J., Serie B, nº 11, pp. 37 y 39).

Además, Suecia parece haber ignorado o no haber prestado suficiente atención al hecho de que las medidas que podrían ser objeto de leyes “públicas” en algunos países se rigen en otros por el Código Civil.

Creo que la cuestión en este caso habría sido más clara si se hubiera prestado menos atención al “ordre public” (orden público) y al “derecho público”, y más a la consideración del objeto, la finalidad, el ámbito de aplicación y el funcionamiento del Convenio teniendo en cuenta los términos en que fue redactado y acordado.

No obstante, es comprensible que se haya prestado menos atención específica a estos últimos que a los primeros, ya que las alegaciones a favor de una reserva o exclusión del “orden público” o del “derecho público” dependen de consideraciones que quedan en gran medida fuera de los términos del Convenio. Suponiendo que existiera tal reserva o exclusión -que era el objetivo del caso sueco establecer- los términos del Convenio en este caso concreto eran, a efectos del argumento, de importancia secundaria. Según las alegaciones de Suecia, todo lo que es necesario establecer es que la ley bajo la cual se toma la acción en disputa es de “orden público” o de “derecho público”; esto, en ausencia de cualquier alegación de denegación de justicia, concluye el asunto, cualesquiera que sean los términos del Convenio.

El orden público es principal y primordialmente un concepto de derecho interno. Sin embargo, cuando se trata de una obligación internacional sobre la que este Tribunal debe pronunciarse, como en el presente caso, nos encontramos en un ámbito totalmente distinto. Las obligaciones derivadas de tratados y convenios, cualesquiera que sean, deben cumplirse fielmente. Las disposiciones del Derecho interno no pueden prevalecer sobre las de un tratado o [p 129] convenio (Comunidades Greco-Búlgaras, P.C.I.J., Serie B, nº 17, p. 32).

Hay que repetir que lo que se pide al Tribunal es que interprete o implique jurídicamente una reserva -cuyos términos precisos nunca se han aclarado- que excluya de la aplicación del Convenio todas las leyes de los Estados contratantes que sean de “orden público” o de “derecho público”. El Tribunal tendría que justificar esta reserva con argumentos de peso, ya que ello permitiría a los Estados determinar por sí mismos el alcance de las obligaciones que les incumben en virtud del Convenio. Permitiría hacerlo incluso derogando las obligaciones que el Convenio impone. Esto podría reducir el Convenio a un cascarón. Es difícil imaginar qué valor tendría el Convenio en esas circunstancias, o por qué, teniendo en cuenta el problema que pretendía resolver, llegó a celebrarse.

Antes de que el Tribunal pudiera justificar la inclusión de una cláusula de reserva, tendría que estar plenamente convencido de que es esencial hacerlo para preservar la intención de las Partes. De lo contrario, se impondría un acuerdo nuevo y diferente a los Estados contratantes.
No se aportó ninguna prueba de que ésta fuera la intención. Sin embargo, se confió en el llamado principio de que tal reserva o exclusión debe leerse en los convenios que tratan del derecho privado. Dicho de otro modo, el “orden público” opera con carácter retroactivo, e incluso los derechos adquiridos definitivamente no pueden invocarse contra un Convenio de este tipo.

Las Partes podían estipular expresamente una reserva de este tipo. De hecho, en el caso de Suecia se alegó que en casi todos los tratados se estipula expresamente una reserva de orden público y que los que no lo hacen son las excepciones. Las Partes del presente Convenio no lo estipularon. No creo que corresponda al Tribunal especular sobre por qué no lo hicieron. La mente de los redactores se dirigió claramente durante los trabajos preparatorios a la cuestión de si debía o no incluirse alguna cláusula a tal efecto. Se abstuvieron deliberadamente de incluirla. En mi opinión, iría en contra de todas las reglas de construcción, tal y como yo las entiendo, implicar ahora tal reserva.

Llegados a este punto, me parece oportuno hacer algunas observaciones generales sobre el ejercicio de recurrir a los trabajos preparatorios para buscar la interpretación adecuada que debe darse a los tratados y convenios. El recurso a los trabajos preparatorios de los tratados o convenios puede, en ciertos casos, ser necesario. Pero siempre que se permita, debe hacerse, en mi opinión, con cautela y moderación. En efecto, siempre existe el peligro de que, en lugar de interpretar el tratado o [p 130] convenio pertinente, se tienda a interpretar los trabajos preparatorios y se traslade esa interpretación al tratado o convenio que es el único objeto de interpretación.

El caso que nos ocupa presenta, en mi opinión, un ejemplo de esta posibilidad. Algunos no encuentran en los trabajos preparatorios ningún valor real, ni en un sentido ni en otro. Otros afirman que apoya claramente la opinión de que el “orden público” está exceptuado del Convenio. Otros están igualmente satisfechos de que el trabajo preparatorio apoye con la misma claridad la opinión contraria. Por mi parte, creo que se trata de un razonamiento poco seguro.

Aquellos que sostienen que tal reserva debería estar implícita están obligados, creo, a admitir que -sujeto a cualquier revisión por parte de este Tribunal- queda a discreción de los Estados, aplicando dentro de sus límites territoriales sus propias ideas de orden público, determinar hasta qué punto permitirán que el Convenio funcione. Se sugiere que el Estado que invoca la reserva tiene la obligación de demostrar que su orden público ha sido aplicado razonablemente -lo que sea que esto signifique en el presente contexto- y de buena fe. El Estado debe estar dispuesto a someter sus acciones a examen. En los casos de litigio se insiste además en que los actos de los Estados están sujetos a revisión por este Tribunal siempre que sea competente. Pero, ¿qué ocurre si el Tribunal en un caso concreto no tiene jurisdicción? Además, si hemos de determinar, como debemos, el significado del Convenio en el momento en que se firmó-1902-cualquier consideración de que en caso de controversia este Tribunal estaría disponible como tribunal revisor, para mitigar las consecuencias de, o controlar el uso irrazonable por un Estado contratante de la reserva, es irrelevante. ¿Y cuál es el criterio o estándar de razonabilidad que debe aplicarse? (Cf. Préstamos serbios, P.C.I.J., Serie A, Nos. 20/21, p. 46.)

Si tal reserva fuera implícita, se trataría de una reserva de carácter indefinible y no quedarían muchas obligaciones en el sentido jurídico del Convenio. Pues su contenido sería variable, bastante indefinido, bastante imprevisible, dependiendo de la voluntad de las diferentes partes. Me resulta difícil entender unas obligaciones jurídicas tan indefinidas e imprecisas.

En mi opinión, las alegaciones de Suecia sobre estas cuestiones carecen de fundamento.

Las opiniones que he expresado anteriormente sobre la interpretación adecuada del Convenio rechazan cualquier reserva, excepción o exclusión de “orden público” o “derecho público”.

En este caso – y la decisión debe, por supuesto, limitarse a este caso en sus hechos y circunstancias circundantes – el resultado al que [p 131] llego es el mismo al que llegan quienes apoyan tal reserva, excepción o exclusión.

Pero los motivos por los que llegamos a nuestra conclusión no son, a mi juicio, irrelevantes. No representan meros métodos de aproximación; son fundamentalmente diferentes.

Una reserva o excepción de “orden público”, a mi juicio, daría la razón al Convenio. Lo que se da con una mano puede quitarse con la otra. Las obligaciones que se pretenden imponer a todos los Estados contratantes no tendrían un significado constante, ni siquiera predecible. Tales obligaciones nunca podrían definirse o determinarse en términos recíprocamente entendidos y vinculantes para las partes.

Sin embargo, la sentencia del Tribunal, en la que he coincidido, en mi opinión deja el Convenio intacto. Preserva dentro del ámbito de la administración de la tutela, al que se limita su ámbito de aplicación y funcionamiento, la plena fuerza e integridad de sus disposiciones y de las obligaciones contraídas en virtud del mismo por las Partes Contratantes.

(Firmado) Percy Spender.

[p 132] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ WINIARSKI

[Traducción]

Muy a mi pesar, no puedo estar de acuerdo con la Sentencia y creo que debo exponer lo más brevemente posible las razones de mi disentimiento.

El Tribunal se enfrenta a un caso concreto y particularizado que tengo todos los motivos para considerar excepcional. Para determinar si las alegaciones de la Parte demandante están fundadas en derecho, el Tribunal debe, como siempre ha hecho, examinar cuidadosamente los hechos que originan y caracterizan la situación controvertida; debe examinar todos los hechos del caso, incluidas las leyes nacionales de las Partes y su aplicación, para decidir si estas leyes, tal como las aplican las autoridades nacionales, son o no incompatibles con las obligaciones internacionales del Estado.

La decisión de las autoridades administrativas suecas de 26 de abril de 1954 se basa en el artículo 22 (a) de la Ley sueca de 1924 sobre la protección de niños y jóvenes. Los apartados (b), (c) y (d) contemplan casos mucho más graves de delincuencia y predelincuencia juveniles. En cambio, el apartado a) se refiere al caso de un “menor de dieciséis años que, en el domicilio familiar, sea objeto de malos tratos o esté expuesto a un abandono grave o a cualquier otro peligro que afecte a su salud física o mental”. Dado que los documentos del caso no revelan malos tratos o negligencia grave con respecto al menor, se deduce que la única razón por la que el Patronato de la Infancia se hizo cargo del menor es “el peligro que afecta a su salud física o mental”. De hecho, la misma razón se encuentra en la decisión del Tribunal Supremo Administrativo de 5 de octubre de 1954: “Es evidente que el traslado de la lactante a un medio totalmente nuevo pondría en la actualidad en grave peligro su salud mental”.

1. La decisión administrativa del 26 de abril de 1954 fue tomada durante el breve período de la tutela sueca organizada a petición del padre de la niña. Es un hecho común que las autoridades administrativas suecas actuaron correctamente al aplicar la medida de crianza protectora en aquel momento al infante; lo mismo debe sostenerse con respecto al mantenimiento de la medida durante el confuso período de transición cuando, junto con la tutela sueca, existía la tutela del padre-tutor organizada en los Países Bajos.

Pero la situación cambió por completo a raíz de dos resoluciones judiciales: el 5 de agosto de 1954, el Tribunal de Primera Instancia neerlandés de Dordrecht liberó al padre de la tutela, nombró a una mujer tutora y “ordena que dicho niño sea entregado a la mencionada tutora”; el 16 de septiembre del mismo año, el Tribunal de Primera Instancia sueco de Norrkoping, teniendo en cuenta la sentencia de Dordrecht, “ordena que la tutela . … dejará de estar regulada de conformidad con la legislación sueca”; de este modo, dio paso a la tutela en el sentido del Convenio de 1902.

A partir de ese momento, la posición es clara: por la decisión judicial concurrente de Dordrecht y Norrkoping, la segunda posterior a la primera, la tutela del menor se rige por el Derecho neerlandés de conformidad con el Convenio.

2. Debe recordarse aquí el artículo 1 del Convenio:

“La tutela del menor se regirá por la ley nacional del menor”,

así como el artículo 6, párrafo 1:

“La administración de la tutela se extiende a la persona y a todos los bienes del menor, dondequiera que se encuentre”.

El apartado 2 establece que esta norma puede admitir una excepción con respecto a cierto tipo de bienes inmuebles; sin embargo, no se prevé ninguna excepción con respecto a la persona. Ningún esfuerzo de interpretación podría hacer que estas claras disposiciones dijeran lo que no dicen. El Convenio sólo estaba abierto a los Estados representados en la Tercera Conferencia de Derecho Internacional Privado y los miembros de esta pequeña familia de naciones que están vinculadas por este Convenio tienen, en lo que respecta a la tutela, un fondo común muy antiguo de ideas y principios que se formuló en el Derecho romano: Tutor non rebus dumtaxat, sed et moribus pupilli praeponitur. Y además: Personae non rei vel causae datur tutor.

También hay que señalar que el apartado 1 del artículo 6 no constituye una norma sobre conflictos de leyes. Contiene una norma sustantiva común, conforme a la intención de los Estados contratantes expresada en el preámbulo:

“Deseando establecer disposiciones comunes que regulen la tutela de los menores”.

3. Suecia no discute la legalidad de la tutela neerlandesa; sin embargo, sólo la respeta en lo que se refiere a la administración de los bienes y la representación legal. Por otra parte, el hecho es -como ha sido reconocido por la Demandada- que la tutora holandesa no puede obtener la entrega del infante a la que indudablemente tiene derecho en virtud de la ley holandesa que es vinculante para ambas Partes en virtud del Convenio; su derecho es confrontado por la medida administrativa sueca, tomada y mantenida por una autoridad que, como se ha dicho, detenta “una porción del poder público”. El demandado ha reconocido en su Memorial de contestación que la medida adoptada en Norrkoping “constituye un obstáculo” al ejercicio del derecho de custodia por el tutor instituido regularmente. Las decisiones judiciales concurrentes [p 134] de los dos países no pueden ser ejecutadas por razón de la administración sueca en lo que se refiere a la cuestión esencial de los derechos relativos a la persona : el derecho de custodia, en virtud del cual el tutor puede determinar dónde residirá con la tutelada o puede enviarla a otro lugar, y necesariamente también el derecho de educación.

Sin embargo, aunque la toma a cargo del menor para su crianza protectora era legítima en el momento en que se aplicó, su legalidad puede impugnarse a partir del momento en que: (i) el Tribunal sueco, informado de la institución de la tutela holandesa, reconoció esta tutela como regularmente instituida y anuló la tutela sueca, y (2) el tutor solicitó la entrega del niño.

Posiblemente se podría argumentar que si las autoridades suecas hubieran querido encontrar una disposición en el Convenio para justificar la medida adoptada, podrían haberla buscado en el artículo 7 que está en los siguientes términos:

“En espera de la institución de una tutela, y en todos los casos de urgencia, las autoridades locales podrán adoptar las medidas necesarias para la protección de la persona y de los intereses de un niño extranjero”.

Sin embargo, el Gobierno sueco no ha invocado el artículo 7. En efecto, el carácter de la medida, mantenida durante cuatro años y medio, excluye toda idea de urgencia, aunque, por lo demás, podría considerarse que la crianza protectora cumple las condiciones establecidas en el artículo 7.

4. Al igual que el Tribunal, no considero la medida administrativa sueca como una tutela rival que constituya una violación directa y deliberada del Convenio; sin embargo, no puedo considerar que no constituya más que una cierta restricción temporal al ejercicio por la tutora de su derecho -y deber- de custodia y educación. La medida invade profundamente los atributos de la tutela nacional garantizados por el Convenio y, en las circunstancias del presente caso, no es compatible con el Convenio.

La niña tenía nueve años cuando las autoridades administrativas suecas se hicieron cargo de ella. En el momento en que el Tribunal de Justicia dicta su resolución en el presente asunto, tiene trece años y medio. Por lo tanto, la medida ya ha durado cuatro años y medio. No hay nada en el expediente que indique que la finalización de la medida sea inminente por parte de las autoridades que la adoptaron; la última decisión sobre el asunto, en la que el Tribunal Supremo Administrativo consideró brevemente que la niña seguía necesitando una educación protectora, está fechada el 26 de febrero de 1956; por lo tanto, se adoptó hace dos años y ocho meses. En otras palabras, se está aplicando al niño una educación protectora a una edad en la que la medida debe impartirle necesaria e irrevocablemente una orientación personal, familiar, profesional y nacional definitiva. Esto es lo que constituye la esencia de la tutela, el principal deber y derecho del tutor.

5. No puedo contentarme con constatar que el Convenio fue concebido para resolver conflictos de leyes civiles, que el caso sometido al Tribunal no es un caso de conflicto de leyes y que, por tanto, la medida mantenida por las autoridades suecas no puede considerarse incompatible con las obligaciones internacionales de Suecia.

En primer lugar, recuerdo lo que acabo de decir, que el artículo 6, párrafo I, no constituye una norma relativa a los conflictos de leyes, sino más bien una norma sustantiva común. Además, me resulta difícil estar de acuerdo en que la materia de la Ley sueca es ajena a la materia del Convenio y que, lo que puedan hacer las autoridades suecas en aplicación de dicha Ley, no puede en modo alguno contravenir el Convenio; pues el factor común de la Ley y del Convenio es, en definitiva, el lactante. No se puede afirmar de entrada que, dado que una ley tiene un objetivo o finalidad diferente, no puede ser incompatible con el Convenio cuando, de hecho, la ley paraliza los efectos del Convenio y hace imposible su ejecución. No me refiero a los casos en los que un Estado, sin violar directamente un tratado, lo frena por medios indirectos al promulgar o utilizar leyes y reglamentos que aparentemente tienen una finalidad distinta pero que en la práctica hacen inoperantes las disposiciones de un tratado. La Ley sueca de Ï924 no es sin duda incompatible como tal con el Convenio de 1902; pero nuestro caso demuestra que la forma en que se aplica la ley en un caso concreto puede ponerla en conflicto con el Convenio.

6. Por supuesto, el efecto del Convenio no puede ser conferir al menor o al tutor extranjero inmunidad frente a toda la legislación local. Sin referirnos a las leyes de policía y seguridad, a las leyes relativas a la entrada y residencia de extranjeros, a las normas sobre divisas, etc., que no guardan relación alguna con la tutela y que se extienden indiscriminadamente a todas las personas que se encuentran, aunque sea brevemente, en el territorio del Estado, no cabe duda de que determinadas disposiciones legislativas consideradas de interés público en materia de lactantes pueden ser aplicables a los lactantes extranjeros residentes en el país. Al igual que el Tribunal de Justicia, estoy de acuerdo en que la Ley sueca de 1924 pertenece a esta categoría de leyes. Pero las condiciones en las que estas leyes se aplican a los bebés extranjeros no son indiferentes y es la aplicación de estas leyes lo que permite decidir si son conformes con las obligaciones internacionales del Estado.

Algunas de las decisiones del Tribunal Supremo de los Países Bajos, que han sido citadas en el procedimiento, hacen hincapié en una de estas condiciones que es directamente relevante para el caso ante este Tribunal. Dichas decisiones subrayan la necesidad de proteger a la sociedad “siempre que [p 136] los niños que viven en su territorio se vean en peligro por los actos de los padres”; “el interés que tiene la sociedad en que los niños no crezcan en Holanda de tal manera que se vean amenazados por daños morales o físicos”. Vollmar especifica y repite cuidadosamente: niños que residen en el país, situación que puede darse aquí.

Pero una cosa es aplicar la medida administrativa mientras el menor resida en el país por una u otra razón, por ejemplo, la voluntad del padre o del tutor, y otra distinta retener al menor en el país para mantener la medida. Un ejemplo ayudará a ilustrar el problema.

Supongamos que la ley del Estado de residencia puede anular la lex tutelae haciendo que el menor esté sujeto a la educación primaria obligatoria hasta una edad superior a la prevista en su ley nacional, es decir, dieciséis años en lugar de catorce. El niño acaba de cumplir catorce años. Si el tutor pretendiera regresar con su pupilo a su país nacional porque allí la enseñanza primaria no es obligatoria más allá de los catorce años y, por tanto, el pupilo pudiera empezar a trabajar, las autoridades locales no estarían ciertamente facultadas para impedir la partida del infante con el fin de hacerle disfrutar de dos años más de la enseñanza obligatoria ya iniciada; no podrían legítimamente impedirles cambiar de residencia.

De los autos se desprende claramente que las autoridades administrativas suecas no aplican la medida de educación protectora a la menor por tener su residencia en Suecia, sino que retienen a esta extranjera en Suecia para someterla a una educación protectora. Esta forma de aplicar la ley debe considerarse claramente incompatible con las obligaciones asumidas por Suecia en virtud del Convenio.
Parece igualmente claro en el expediente que la medida en cuestión no se basa en la supuesta insuficiencia de la tutela neerlandesa (artículo 22 a) en caso de que la niña fuera entregada a su tutor, con quien ya tiene su domicilio legal. En efecto, la tutela neerlandesa, que funciona bajo el control efectivo de las autoridades nacionales, no ofrece menos garantías en cuanto a la protección de los intereses del menor que la educación protectora sueca; es evidente que no se plantea la cuestión de la aplicación de la educación protectora sueca por las autoridades neerlandesas o viceversa. Además, los Países Bajos poseen una legislación sobre la protección de la infancia y la juventud que, en general, es similar a la sueca.

7. Debe señalarse que en las resoluciones judiciales suecas relativas al lactante nunca se planteó la cuestión del ordre public. La sentencia del Tribunal de Norrkoping, que anuló la inscripción de la tutela sueca y mantuvo al hombre de Dios, se refirió a los intereses del niño; el Tribunal de Apelación de Göta [p 137], que confirmó la decisión del Tribunal de Primera Instancia, consideró los intereses del niño y adoptó su decisión “teniendo en cuenta, en particular, los estrechos vínculos entre Elisabeth y Suecia”. El Tribunal Supremo, que eliminó los últimos vestigios de la tutela sueca al liberar al hombre dios de sus obligaciones, se limitó a sostener que el caso no podía reducirse a uno de gran necesidad, como había considerado el Tribunal de Primera Instancia.

El interés del menor es la ratio legis, la finalidad y el objetivo de la disposición legislativa o convencional. Los tribunales suecos, que eran los únicos facultados para hacerlo, no han aplicado la excepción de ordre public. Este Tribunal no puede sustituir a un tribunal nacional para decidir lo que exige el ordre public del país de dicho tribunal.

En la Dúplica, la Demandada modificó parcialmente su postura y sostuvo que la Demandante se refería erróneamente al ordre public en el sentido específico del término en Derecho internacional privado.

“En el presente asunto no se trata de nada parecido… El caso sueco es que la ley para la protección de menores, siendo parte del derecho público, es aplicable en todo el territorio y a cualquier menor extranjero allí, que ninguna ley nacional o extranjera relativa al estatus del menor puede interponerse en su aplicación, y que el Convenio de 1902 no pretendía en modo alguno alterar esta situación. El Gobierno de los Países Bajos ha perdido claramente de vista este carácter absolutamente imperativo de las normas de derecho público, o de derecho administrativo, que quizás el propio Gobierno sueco no ha subrayado suficientemente.”

En sí misma, la distinción está bien hecha. En cuanto a la alegación, volveré sobre ella antes de concluir.

8. Aunque el Convenio de 1902 regula cuestiones de Derecho privado, es un convenio de Derecho internacional público y, como todos los convenios internacionales, crea derechos y deberes respecto de los Estados que lo suscribieron. El Convenio vincula a los Estados, cuyos órganos son los tribunales y las autoridades administrativas. Al firmar el Convenio, los Estados contratantes pueden considerar seguro que las decisiones de sus tribunales se ajustarán a las normas establecidas por el Convenio y que la ejecución de estas decisiones será efectivamente garantizada por el Estado de los tribunales de que se trate.
Es natural que el Gobierno de los Países Bajos se haya adherido a la causa de sus nacionales, pues defiende así un derecho propio garantizado por el Convenio de 1902 y que las autoridades suecas han ignorado.

En virtud del Convenio, los Países Bajos han adquirido el derecho a que la tutela de los menores se rija por el derecho nacional del menor y, en particular, a que el derecho relativo a la persona, el derecho de custodia y la educación se traten de forma inseparable de la tutela. Los Países Bajos han adquirido este derecho, [p 138] no frente a los Tribunales suecos, sino frente al Estado sueco, que debe impedir que la forma en que sus órganos administrativos aplican su derecho nacional haga inoperante la decisión que ha adoptado, de conformidad con el Convenio, a través de sus Tribunales. Las decisiones de los Tribunales eran conformes con el Convenio; en caso de que las autoridades administrativas duden entre dos posibles formas de aplicar la ley, el Estado debe preferir la forma que no le haga entrar en conflicto con sus obligaciones internacionales.

9. La solución que tiene mi preferencia no implica ni una interpretación ni una crítica de la Ley sueca. En una de sus primeras sentencias, el Tribunal Permanente adoptó una actitud a este respecto de la que nunca se apartó posteriormente:

“Ciertamente, el Tribunal no está llamado a interpretar la ley polaca como tal; pero nada se opone a que el Tribunal se pronuncie sobre la cuestión de si, al aplicar dicha ley, Polonia actúa o no de conformidad con sus obligaciones para con Alemania en virtud del Convenio.” (Asunto relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, Serie A, nº 7, p. 19.)

En cuanto a la relación entre un compromiso internacional y el derecho interno, el Tribunal Permanente se pronunció en varias ocasiones:

“Es un principio de derecho internacional generalmente aceptado que en las relaciones entre las Potencias que son partes contratantes de un tratado, las disposiciones del derecho municipal no pueden prevalecer sobre las del tratado.” (Comunidades Greco-Búlgaras, Serie B, nº 17, p. 32.)

Y de nuevo:

“Es cierto que Francia no puede ampararse en su propia legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales”. (Zonas francas, A/B, nº 46, p. 167.)

Se ha alegado ante el Tribunal que la Ley sueca es una norma de Derecho público. A este respecto, el Tribunal Permanente ha expresado la siguiente opinión:

“Un Estado no puede oponer a otro Estado su Constitución con el fin de eludir las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional o de los tratados en vigor.” (Tratamiento de los nacionales polacos en Danzig, Serie A/B, nº 44, p. 24.)

La Constitución es un ejemplo clásico de Derecho público.
Por tanto, llego a la conclusión de que el Tribunal debería haber adoptado la primera alegación del Gobierno de los Países Bajos.

La segunda alegación del Gobierno de los Países Bajos constituye simplemente una consecuencia jurídica de la primera alegación. El Gobierno que ha creado una situación irregular con su medida administrativa tiene la obligación de poner fin a la misma.

(Firmado) B. Winiarsky.

[p 139] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ CORDOVA

Muy a mi pesar, tengo que discrepar tanto con el razonamiento como con la conclusión a la que ha llegado el Tribunal en este caso.

Las autoridades judiciales de Suecia establecieron la tutela de Marie Elisabeth Boll, menor residente en Suecia pero de nacionalidad holandesa, el 18 de marzo de 1954. Esta tutela, según la ley sueca, sólo se refiere a la administración de los intereses de la infante, pero no incluye la custodia y el control de su persona. Las mismas autoridades pusieron fin a esta tutela el 2 de julio de 1955, cuando el Tribunal Supremo de Suecia destituyó definitivamente al padrino designado por las autoridades judiciales inferiores.

Las autoridades administrativas suecas, el 26 de abril de 1954, aplicando el artículo 22 (a) de la Ley sueca de protección de la infancia y la juventud (Ley de protección de la infancia) de 6 de junio de 1924, sometieron a Marie Elisabeth Boll al sistema denominado skyddsufpfostran, que, según ambas Agencias, debería traducirse al inglés como “crianza protectora”, y como “education protectrice” al francés.

Esta medida de protección -que las autoridades suecas siguen manteniendo después de cuatro años y medio- otorga, según la Ley sueca, la custodia y el control del niño a la Oficina Sueca de la Infancia.

Por su parte, las autoridades judiciales de Holanda, aplicando las leyes holandesas, establecieron la tutela de la misma infante, y el 5 de agosto de 1954 nombraron a la Sra. Catharina Postema como su tutora. Según la legislación holandesa, el tutor tiene el derecho, así como el deber, de asumir la custodia y el control del niño.

Ni las autoridades judiciales de Suecia que primero establecieron y después pusieron fin a la tutela, ni las administrativas que instituyeron la crianza protectora, en todos sus procedimientos, hicieron la más mínima referencia al Convenio que regula la tutela de menores, firmado por su país y Holanda el 12 de junio de 1902, a pesar de que se les llamó la atención sobre este Convenio (párrafo 5, Contramemoria sueca).

Al poner fin a su propia tutela, las autoridades suecas aplicaron su propia ley de 1904 (Contramemoria, Anexo D a). Por lo tanto, reconocieron a la tutora holandesa, la Sra. Catharina Postema, plenos derechos a la administración de los intereses del infante, pero de hecho le impidieron ejercer su derecho de custodia y control de la persona del infante debido a que el infante estaba sujeto a la crianza protectora.

El abogado de Suecia trató de justificar este incumplimiento del Convenio, entre otros de menor importancia que no considero necesario tratar aquí, con el argumento principal de que el Convenio de 1902 no debe considerarse aplicable, porque la Ley sueca de crianza protectora de 1924, al ser una ley pública y relativa al orden público del Estado, puede aplicarse a todos los niños, tanto suecos como extranjeros, a pesar de las disposiciones del Convenio.
La decisión del Tribunal, aunque basada en motivos diferentes, llega a la misma conclusión de que el Convenio de 1902 no es aplicable al presente caso.

Sin rechazar expresamente la teoría del ordre public invocada por Suecia, la Decisión se basa en la teoría de que la Ley de Protección de la Infancia y la Juventud de 1924 -bajo cuya autoridad se instituyó y aún se mantiene la “crianza protectora”-, al tener un objetivo y un ámbito de aplicación diferentes a los del Convenio, no viola las disposiciones de este último, aunque, de hecho, haga imposible que la tutora neerlandesa ejerza plenamente sus derechos y cumpla sus deberes derivados de las leyes neerlandesas y del propio Convenio, en la medida en que le niega la custodia y el control de la persona de Marie Elisabeth Boll.

Las dos teorías, la del ordre public y el derecho público y la del objeto y ámbito de aplicación diferentes, tienen el mismo efecto en relación con un Convenio; ambas hacen posible que el Estado, parte en el Tratado, eluda el cumplimiento de sus obligaciones prescritas en el contrato internacional basándose en sus propias leyes. La teoría sostenida por el Tribunal no es otra cosa que la misma teoría del ordre public bajo una apariencia diferente; pero quizás aún más peligrosa en sus implicaciones. Es cierto que la decisión no exige que la ley nacional sea una ley pública o relacionada con el orden público, pero, en la medida en que otorga a un Estado signatario de un Convenio la posibilidad de infringir sus disposiciones y sus consecuencias jurídicas naturales, lógicas y esperadas, abre la puerta aún más que la teoría del ordre public a la posibilidad de oponer las leyes nacionales como excepción a la fuerza vinculante de los tratados.

En mi opinión no existe ninguna ley nacional, cualquiera que sea su clasificación, común o pública o con objeto y ámbito de aplicación diferentes, que frente a un tratado que trate de la misma materia pueda reclamar jurídicamente la prioridad en su aplicación. Las leyes de procedimiento, el derecho penal sustantivo, la legislación política o fiscal, los reglamentos sobre pasaportes, e incluso las leyes relativas a la soberanía de un Estado sobre su propio territorio, son a veces dejadas de lado y suspendidas por las disposiciones de los tratados y, lo que es más, en algunos casos, por el derecho internacional y por la mera cortesía internacional, incluso en ausencia de estipulación convencional. Tal es el caso del régimen de las capitulaciones, de las inmunidades penales diplomáticas y de las exenciones fiscales, así como de la transferencia de territorio por disposiciones convencionales. En todos estos casos, las estipulaciones de un tratado o convenio son vinculantes para las partes, a pesar del carácter público de sus legislaciones nacionales afectadas. Por lo tanto, en mi opinión, no tiene mucho valor jurídico [p 141] la proposición de que una ley pública, o una ley con un alcance y finalidad diferentes de los de un tratado, puedan, por sí solas, oponerse a la aplicación de un convenio o tratado, negando así los efectos jurídicos y prácticos previstos. Me parece evidente que la legislación de un Estado parte en un tratado que se refiera específicamente a una materia normalmente regulada por sus propias leyes debe ceder ante las disposiciones de dicho tratado.

Se ha dicho que los tratados y convenios no pueden erigirse en obstáculo a la facultad de legislar en el futuro de un Estado parte en dicho contrato internacional. El argumento no es válido, porque los tratados y convenciones normalmente pueden ser denunciados, dejando a las partes en completa libertad para cambiar de nuevo sus principios legislativos y leyes; e, incluso cuando, como en ciertos casos de transferencia de territorio, un tratado puede no ser considerado como sujeto a denuncia, esta restricción sobre el poder legislativo que resulta para un Estado parte de dicho tratado debe ser considerada como una consecuencia acordada por su propia voluntad por dicho Estado. También se ha argumentado que existe un conocido principio de interpretación de los tratados que tratan de conflictos de leyes nacionales, el llamado Convenio de Derecho Internacional Privado, que otorga a las partes de tales tratados el derecho a ignorar sus disposiciones basándose en sus propias leyes públicas o en sus leyes relativas al orden público. No creo que exista tal principio de Derecho Internacional Público, el único derecho entre naciones; por el contrario, siempre he conocido el consagrado y básico principio de pacta sunt servanda, que hace imposible que los Estados queden liberados por su propia decisión unilateral de sus obligaciones según un tratado que han firmado.

El lugar que debe darse a las leyes nacionales de orden público y a las que tienen un alcance y finalidad diferentes, cualquiera que sea su clasificación, depende de la interpretación del tratado; pero cuando dicha interpretación incluye claramente en sus disposiciones una materia que de otro modo estaría normalmente regulada por ese tipo de leyes nacionales, debe considerarse que las disposiciones del tratado tienen prioridad sobre ellas. Decidir de otro modo significaría una completa anarquía en las relaciones de los Estados, dejaría la fuerza obligatoria de los tratados en manos unilaterales de las autoridades legislativas, judiciales y administrativas de los Estados partes en dichos tratados y, por último, destruiría por completo la indispensable jerarquía de las leyes de los Estados y la de la legislación internacional.

Una jurisdicción internacional, al interpretar un tratado o un convenio, debe determinar el alcance del consentimiento de las partes en dicho instrumento. Para ello debe tomar en consideración la voluntad real de los Estados signatarios, determinada por el propio texto del tratado, por los antecedentes del contrato internacional o por cualquier otro medio a su alcance. [p 142]

Estoy de acuerdo con el Tribunal en que las partes en el Convenio de 1902 pensaban principalmente en cuestiones de conflicto de leyes en materia de tutela; y también en que implícitamente excluían en general todas las leyes nacionales, públicas o comunes, que tratasen de materias distintas de la tutela, como las leyes penales, las que organizan el poder judicial y la estructura política del gobierno, los pasaportes, e incluso tal vez la corrección de menores delincuentes. Pero creo que todas las cuestiones relativas a la tutela de los niños, incluidos todos los efectos jurídicos y prácticos de la tutela, como la custodia y el control de los menores, las medidas relativas a la protección y el bienestar de los niños, deben considerarse comprendidas en los términos del Convenio, aunque puedan ser tratadas por leyes públicas nacionales, leyes relativas al orden público del Estado o por leyes con un objetivo y un alcance diferentes de los de la tutela. La sentencia del Tribunal, aun dejando a un lado la teoría de la or ire pública, y basando su razonamiento en la teoría de la finalidad y ámbito de aplicación distintos a los del tratado, trata sin embargo de interpretar el Convenio de 1902, afirmando que sólo pretendía regular los conflictos de legislaciones nacionales en materia de tutela, materia ajena y completamente distinta a la protección de la infancia y la juventud, que es el único objetivo y ámbito de aplicación de la Ley sueca de 6 de junio de 1924. No puedo estar de acuerdo con esta proposición básica.

En mi opinión, la Ley sueca de 1924 -al menos en lo que se refiere a su artículo 22 (a)- está lejos de tener un objetivo y un ámbito de aplicación diferentes de los del Convenio.

En esencia, la tutela y las leyes de protección de menores son notablemente iguales, y sus medios para realizar su finalidad son idénticos: la custodia y el control de la persona del menor. En cuanto a la intención de ambas, la tutela de que trata el Convenio y la “crianza protectora” tienen un mismo objetivo: la protección de los infantes. La tutela cumple su propósito otorgando la custodia y el control del menor al progenitor o tutor individual, y sólo cuando este método de protección falla interviene este sistema de protección estatal mediante la “crianza protectora” y otras medidas similares, arrebatando al progenitor o tutor dicha custodia y control.

A pesar de la propia admisión de los Países Bajos y de la alegación de Suecia en sentido contrario, entiendo que el artículo 7 del Convenio comprende claramente las medidas de protección incluidas en el artículo 22 a) de la Ley sueca de 1924, cuando se refiere a la posibilidad de que las autoridades locales adopten “en todos los casos de urgencia” las medidas “necesarias para la protección de la persona” del menor. Para demostrar lo contrario, se ha alegado que las leyes nacionales de todas las partes del Convenio, que tratan de la protección de los lactantes, se promulgaron mucho tiempo [p 143] después de la firma del Convenio, pero no es así, al menos en lo que respecta a los dos Estados ante el Tribunal, los Países Bajos y Suecia. Creo que la referencia a las medidas de protección incluida en el artículo 7 no fue accidental ni carente de sentido. Su inclusión sugiere claramente que la necesidad de introducir una disposición que permitiera a los Estados de residencia aplicar medidas de protección al niño extranjero, de acuerdo con sus legislaciones presentes o futuras, en “casos de urgencia”, estaba claramente presente en la mente de los redactores del Convenio. Esta es la interpretación natural y, quizás, la única razonable del artículo 7. Además, aunque la ley neerlandesa que introdujo el sistema de protección de los lactantes se promulgó después del año 1902, dicha legislación ya estaba contemplada y preparada desde 1901, y Suecia promulgó su propia ley relativa a la crianza protectora en el año 1902, lo que hace evidente que los Países Bajos y Suecia ya tenían en mente la aplicación de medidas protectoras. Me parece que los redactores del Convenio de 1902, buscando únicamente el bien de los niños, aunque refiriéndose principalmente a la tutela, intentaron organizar la aplicación adecuada de los diferentes métodos protectores de los Estados firmantes, tanto la tutela como cualquier otra medida protectora. Intentaron compatibilizar la institución de la tutela nacional con las legislaciones y medidas protectoras locales, dando prioridad a la primera (artículos 1 y 6) sobre las segundas (artículo 7).

Mantengo la opinión anterior a pesar de la posición de ambas Partes en el litigio ante el Tribunal que, como he señalado, consideran que el artículo 7 del Convenio no es aplicable. Si el Convenio de 1902 hubiera sido un tratado bilateral, su interpretación común con respecto a uno de sus artículos -el artículo 7- habría bastado para que yo considerara tal interpretación como definitiva; pero siendo el Convenio de 1902 un tratado multilateral, es posible, creo yo, sostener una opinión diferente de la de las dos Partes ante el Tribunal con referencia a la aplicabilidad de sus artículos.

Dado que, según las leyes de los Países Bajos, este derecho de custodia y control corresponde al tutor, hay razones jurídicas suficientes para decidir que Catharina Postema, según el propio Convenio, puede reclamar legítimamente la custodia y el control sobre Marie Elisabeth Boll, siendo el principio básico del Convenio que la tutela se regirá por la ley nacional del menor (artículos 1, 2, 4 y 8 del Convenio). Esta es sin duda la razón por la que el Tribunal de Primera Instancia de los Países Bajos de Dordrecht, el 5 de agosto de 1954, al nombrar tutora a Madame Postema, ordenó al mismo tiempo que se le entregara la niña. Pero si esto no fuera suficiente, el artículo 6 del Convenio despejará la más mínima duda cuando dice: “la administración del tutor se extiende a la persona…” del infante. [p 144]

Por lo tanto, me siento seguro al concluir que el Convenio sí regula tanto el derecho de custodia y control como las medidas de protección en general, incluyendo, por supuesto, la medida de protección denominada “crianza protectora” a la que se refiere el artículo 22 (a) de la Ley de Protección de la Infancia y la Juventud de 6 de junio de 1924. Como corolario se deduce necesariamente que el Convenio debería haber sido aplicado por el Tribunal, y el caso de Marie Elisabeth Boll debería haber sido resuelto exclusivamente de acuerdo con sus términos. La tarea del Tribunal se habría simplificado mucho y su decisión habría sido, en mi opinión, la correcta.

Incluso si las autoridades suecas, el 26 de abril de 1954, cuando instituyeron la “crianza protectora”, no conocían la nacionalidad holandesa de la niña Boll, e incluso si no tuvieron en cuenta los términos del Convenio de 1902, creo que la medida protectora que tomaron para someter a la niña holandesa al régimen de crianza protectora fue un acto legal según los términos del Convenio. Pensando que su acción era urgente, como necesariamente debieron juzgarla los}’, esta medida está perfectamente justificada a la luz del artículo 7 del Convenio, que permite a las autoridades locales adoptar, en “todos los casos urgentes, las medidas necesarias para la protección… de un niño extranjero…”. Por lo tanto, el establecimiento de la medida de protección no constituye en sí mismo una violación del Convenio. Llego incluso a considerar que las autoridades suecas parecen haber tenido la obligación, tanto moral como jurídica, de adoptar dicha medida de protección a juzgar por el escaso conocimiento que el Tribunal tiene de la situación real del menor Boll.

Sólo queda por decidir si, de acuerdo también con los términos del Convenio, el mantenimiento de dicha medida protectora puede considerarse compatible con las disposiciones del Tratado de 1902. En mi opinión, esta cuestión debería haber recibido una respuesta negativa. Una urgencia de cuatro años y medio es inconcebible, especialmente teniendo, como tengo, el entendimiento de que la urgencia contemplada en el artículo 7 del Convenio requiere dos elementos, uno de hecho y otro jurídico. Es decir, una necesidad práctica del infante así como la falta de una protección eficiente, ya sea porque el tutor aún no ha sido designado o, si ya ha sido designado, no actúa o no puede actuar eficientemente.

La necesidad práctica puede prolongarse durante un periodo de tiempo indefinido, pero, una vez que se cumple el objetivo del Convenio en el sentido de que el menor extranjero puede considerarse suficientemente protegido de acuerdo con las leyes de su propia nacionalidad, el concepto de urgencia ya no puede aplicarse; en el presente caso, tan pronto como Madame Postema se mostró legal y prácticamente capacitada para hacerse cargo del menor Boll y ejercer sus derechos y deberes como tutora de acuerdo con las leyes holandesas. No puedo entender el objeto del artículo 6 del Convenio en otro sentido que no sea el de obligar a las autoridades locales, ya sean judiciales o administrativas, a liberar al niño extranjero.
Por lo tanto, sólo en el caso de que el niño Boll permanezca en Suecia después de haber sido entregado al tutor holandés, y los hechos futuros justifiquen de nuevo la intervención del Estado a favor del niño y en contra del tutor legalmente designado, las autoridades suecas tendrán derecho -por sus propias leyes y con total independencia del Convenio que ya habían cumplido- a establecer una nueva “crianza protectora”, pero la provisional que ahora existe debe interrumpirse de inmediato.

Me niego a aceptar la idea de que el Convenio no es aplicable en este caso, y también la interpretación de la ley sueca de crianza protectora, en el sentido de que da derecho al Estado de residencia a mantener a una menor extranjera -en este caso Marie Elisabeth Boll- indefinidamente en su territorio con el fin de imponerle su protección mediante la denegación de la entrega de la niña a la tutora legalmente designada -Madame Postema-, que es el efecto lógico, jurídico, previsto y esperado del artículo 6 del Convenio.

El efecto más extraño de la ley de crianza protectora, mantener a un niño extranjero dentro del país de residencia contra la voluntad expresa del tutor extranjero legalmente designado, me parece injustificado e ilegal según los principios generales del derecho internacional, incluso en ausencia de un Convenio como el de 1902.

Tal sería el caso, por ejemplo, de una llamada ley pública, o ley de orden público que impusiera el trabajo forzado en los campos a los niños, nativos y extranjeros por igual, con el fin de recoger las cosechas necesarias para la comunidad. Esta ley tendría, sin duda, un objetivo y un ámbito de aplicación completamente distintos de los del Convenio relativo a la tutela, pero ¿podría decirse que el tutor extranjero no puede evitar que se impongan estos trabajos forzados a este pupilo extranjero llevándoselo fuera del país de residencia? ¿Podría la ley local impedir la salida del país del menor extranjero porque es una ley pública o relacionada con el orden público, o porque tiene un objetivo y un alcance diferentes a los del Convenio?

Llegaría a la misma conclusión, creo, incluso en ausencia de tratado o convenio en el caso de cualquier ley nacional distinta de las penales, que tuviera por efecto negar el derecho a un extranjero, mayor o menor de edad, a salir del país de residencia.

Por todo lo expuesto, considero que la Segunda Conclusión Final del Gobierno Holandés, que el Agente de los Países Bajos incluyó en sus Alegaciones del pasado 3 de octubre, en el sentido de que Suecia tiene la obligación de poner fin a la crianza protectora, debería haber sido estimada por el Tribunal.

(Firmado) R. Cordova.

[p 146] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ “AD HOC” OFFERHAUS

[Traducción]

I. En este caso, que se refiere a la aplicación del Convenio de 1902 sobre la tutela, se trata de una niña de nacionalidad neerlandesa, nacida el 7 de mayo de 1945 en Suecia, hija de un padre de nacionalidad neerlandesa y de una madre sueca de nacimiento, que había adquirido la nacionalidad neerlandesa por su matrimonio. La madre falleció el 5 de diciembre de 1953, y el padre se convirtió, por ministerio de la ley, en tutor de la niña, en virtud de su ley nacional (art. 378, B.W. Países Bajos).

El Convenio de 1902 que regula la tutela de menores es aplicable en este caso porque, según su artículo 9, se aplica a la tutela de menores nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su residencia habitual en el territorio de otro de esos Estados.

La organización de la tutela nacional en este caso pasó por varias fases antes de llegar a su estado actual. Hasta el 2 de junio de 1954 no se nombró un tutor adjunto, en la persona de M. Idema. Posteriormente, el 5 de agosto de 1954, el Tribunal de Dordrecht relevó al padre, Johannes Boll, de sus funciones de tutor, y nombró en su lugar a Mme Catharina Trijntje Postema, viuda Idema, en adelante Mme Postema.

Mientras tanto, en Suecia, las autoridades suecas habían tomado medidas de “crianza protectora” que de inmediato pusieron de manifiesto un conflicto con la organización de la tutela nacional. El 5 de mayo de 1954, evidentemente sin saber todavía que se trataba de ciudadanos holandeses, la Junta de Bienestar Infantil de Norrkoping aprobó que su Presidente se hiciera cargo de Marie Elisabeth Boll en virtud del artículo 22(a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924, una medida que fue confirmada y, por tanto, mantenida en los procedimientos de 22 de junio y 5 de octubre de 1954, y de nuevo, tras una nueva solicitud, mantenida en la primera y la última de las tres decisiones de 1955. Tras una fase provisional, la niña fue confiada a su abuelo materno, M. Lindwall.

La decisión de 22 de junio de 1954 de mantener la medida se adoptó con pleno conocimiento de la nacionalidad de las partes y del nombramiento de M. Idema como tutor adjunto, y la de 5 de octubre de 1954, con pleno conocimiento del nombramiento de Mme Postema como tutora en lugar del padre. Evidentemente, cuando se tomó la medida de crianza protectora el 5 de mayo de 1954, las autoridades suecas desconocían la nacionalidad extranjera del niño, lo que quizá se debiera también al hecho de que, por error, Johannes Boll se había inscrito, el 18 de marzo de 1954, como tutor en Suecia, es decir, como tutor en el sentido limitado de administrador de los bienes del niño, de acuerdo con la legislación sueca, además de la custodia que Suecia le concedía de acuerdo con la legislación sueca. Este error, aunque lamentable, en mi opinión no perjudicó los derechos del padre. Además, la tutela sueca del padre fue revocada el 16 de septiembre de 1954, y el dios hombre que había sido nombrado, fue dado de baja el 2 de julio de 1955. Sólo está en cuestión la custodia.

2. En las seis decisiones relativas a la guarda protectora no se menciona ninguna acusación formulada contra el padre, salvo en la resolución del Gobierno de la Provincia de Ostergotland de 28 de octubre de 1955, en la que se alude a una sospecha que existía en el momento de la primera toma a cargo por el Patronato de la Infancia. En todas las decisiones, incluso en la primera, sólo se alude a un peligro para la salud moral o mental de la menor y, tras el nombramiento de la tutora, al temor de que, a pesar de sus poderes, la menor siguiera bajo la influencia de su padre. Incluso este temor se basaba únicamente en datos negativos, es decir, en la falta de información sobre las circunstancias en que se ejercía la tutela en los Países Bajos, y en la presunta ignorancia del Tribunal de Dordrecht sobre las razones de las medidas suecas.

En la ley sueca de 6 de junio de 1924 sobre la crianza protectora, el artículo 22 enumera los casos en que se permiten tales medidas. El texto del artículo 22 es el siguiente

“De conformidad con los artículos 23 a 25, el Consejo de Protección de la Infancia adoptará medidas relativas a:

(a) un niño menor de dieciséis años que, en el domicilio familiar, sufra malos tratos o esté expuesto a negligencia grave o a cualquier otro peligro que afecte a su salud física o mental;

(b) al menor de la misma edad que, por inmoralidad o negligencia de sus padres o por su inadaptación al deber de educador, corra peligro de convertirse en delincuente;

(c) el menor de dieciocho años cuya delincuencia sea tan grave que requiera medidas educativas especiales para corregirla; y

(d) la persona de dieciocho a veintiún años que lleve una vida irregular, ociosa o inmoral o que presente otros vicios graves cuya corrección exija medidas especiales por parte de la sociedad (ley de 14 de abril de 1944)”.

En virtud del artículo 34, un menor no delincuente será colocado, si no concurren circunstancias especiales, en una familia adecuada.

El único caso que, en opinión de las autoridades suecas, se planteaba en el presente caso era el mencionado en el apartado a). No se trataba de que la niña sufriera malos tratos o negligencia grave, sino de un peligro para su salud física o moral. El artículo 22 (a) exige que este peligro sea uno que la amenace en el hogar familiar. Las autoridades suecas [p 148] basaron las medidas que adoptaron en la existencia de tal peligro. Se trata, según el texto francés, de “la protection des enfants et la protection de la jeunesse” [“la protección de los niños y los jóvenes”].

Ciertamente, es de lamentar que el Tribunal sólo conozca las decisiones y los hechos que éstas ponen de manifiesto. Por la razón que sea, ninguno de los dos Gobiernos ha facilitado al Tribunal información más detallada, y se ha mantenido el misterio de los informes y declaraciones incompletos, marcado en las decisiones por puntos. No se sabe si la niña conoce su lengua nacional ni cómo se desenvuelve en la familia donde está acogida. Tras el agotamiento de los recursos locales, y a la espera de la sentencia sobre la solicitud del Gobierno neerlandés, la situación actual ha continuado.

Sin embargo, el Tribunal debía decidir si en el momento de la institución de la acogida protectora y de su mantenimiento, estas medidas eran compatibles con el Convenio y, en caso negativo, si debían cesar. Por lo tanto, en mi opinión, hay que pronunciarse sobre los hechos alegados por las Partes que, por incompletos que sean, demuestran que la crianza protectora sólo se ha instituido y mantenido por razones relacionadas con la salud moral o mental del niño. Las partes tienen derecho a solicitar al Tribunal que se pronuncie únicamente sobre estos hechos.

3. Aunque en la sentencia del Tribunal la medida de crianza protectora se considera fuera del ámbito del Convenio -opinión con la que no puedo estar de acuerdo-, el Tribunal acepta que, en particular en la decisión del Tribunal Supremo Administrativo de 5 de octubre de 1954, se reconoció la capacidad de la tutora holandesa para ocuparse de la persona del menor. Este es el punto de partida de las consideraciones que siguen, en las que el Tribunal sostiene que la crianza protectora no puede considerarse una tutela rival de la instituida en los Países Bajos.

A continuación, se dice de la guarda protectora que impide el ejercicio por el tutor del pleno derecho de custodia que le confiere el Derecho neerlandés de conformidad con el Convenio.

En efecto, puede decirse que toda la controversia relativa a la cuestión de si la crianza protectora tiene un objeto distinto de la organización de la tutela presupone el reconocimiento de la tutela neerlandesa.

No obstante, yo habría preferido una declaración categórica en la que el Tribunal declarara que la tutela del tutor paterno y la de Mme Postema, o al menos esta última, constituían una tutela en el sentido del Convenio. De este modo, el Tribunal habría rechazado la alegación del Gobierno sueco de que la tutela de Mme Postema se basaba en la puissance [p 149] paternelle de Johannes Boll y que, por ese motivo, no podía ser reconocida. Además, mediante tal declaración formal, la Sentencia habría interpretado el Convenio de forma estricta y clara. Sin embargo, en mi opinión, la Sentencia tendrá no obstante los mismos efectos.

Para la interpretación del Convenio en este sentido, atribuyo gran importancia a las indicaciones que se encuentran en las Actas de las Conferencias de La Haya de 1893, 1894 y 1900 que, a este respecto, son más importantes de lo que han indicado los representantes de los dos Gobiernos. En particular, parece que la aplicación de la ley nacional del menor, en lo que se refiere a las causas de tutela, mencionadas en el artículo 5, es igualmente válida para el artículo 1. Por ejemplo, si la muerte de uno de los padres priva al lactante del cuidado de sus dos progenitores, existe entonces una “tutela” en sentido “autónomo” aceptable para otros países.

4. Si se acepta que la tutela de los dos tutores sucesivos instituida en los Países Bajos se rige íntegramente por la ley neerlandesa del menor, ello significa en primer lugar que la ley nacional debe aplicarse en los Estados contratantes en todo lo que se refiere al ejercicio de la tutela hasta que ésta se extinga definitivamente. En las Actas de la Segunda Conferencia de La Haya de 1894 (p. 112, Informe de la Cuarta Comisión), se mencionan las dificultades que entraña la aplicación de una ley extranjera, por lo que la Comisión propuso regular la cuestión de manera que coincidieran la competencia de los tribunales y de las autoridades y la ley aplicable. La Comisión precisó su punto de vista afirmando que las dificultades ya eran muy embarazosas y que “lo serían aún más las que entraña la organización de una situación jurídica completa, en todas sus fases y con todas sus complicaciones”. Esta misma expresión “la tutela en todas sus fases” se repite en el comentario del artículo 1, también en la página 112. Aparentemente, el objetivo era regular toda la organización de la tutela, de conformidad con el Preámbulo del Convenio, que hace referencia a “disposiciones comunes para regular la tutela”.

En segundo lugar, para el padre tutor o la madre tutora, y también en lo que respecta al tutor no parental, la tutela en el sentido del Convenio incluye la custodia de la persona del menor. Esto también lo reconoce el Tribunal. Si el contenido de la noción de “tutela” está determinado por el derecho nacional, y si el derecho nacional incluye la custodia, los Estados contratantes están obligados a reconocer este derecho de custodia. Además, en el texto original de la ley sueca de 8 de julio de 1904, que tenía por objeto hacer posible la adhesión de Suecia al Convenio (Rosters y Bellemans, p. 723), el artículo 5 del capítulo 4 regula el nombramiento de un delegado para velar por los bienes y la persona del menor (cf. también el presente texto en el anexo D (a) del contramemorial). [p 150]

Por lo tanto, la tutela, en el sentido del Convenio, debe incluir la tutela nacional durante todo el periodo de tutela y durante todos los cuidados que requiera la persona del menor, por así decirlo en su totalidad extrínseca e intrínseca. De ello se deduce que no se puede decir que el Convenio sólo tenía por objeto regular los conflictos de leyes. Lo importante es, sobre todo, determinar el ámbito de aplicación de las disposiciones comprendidas en dicho conflicto.

Ahora bien, el ámbito de aplicación del Convenio es bastante amplio. La tutela formaba parte de todo un sistema de convenios internacionales que se contemplaba en La Haya, incluida la tutela de los mayores de edad, que se convirtió en el Convenio relativo a la interdicción y medidas similares de protección, ya que en el programa de 1893 se preveía también un convenio sobre la puissance paternelle.

En las Actas de 1894 (pp. 111-112), la Cuarta Comisión expresó la opinión de que de lo que se trataba era de la protección mediante la tutela -la palabra “protección” se utilizó tres veces- y esto se afirma en el artículo 6, que establece que la administración de una tutela se extiende a la persona y a todos los bienes del infante, y también en el artículo 7, que permite que las autoridades locales tomen medidas para la protección de la persona y los intereses de un infante extranjero.

En cuanto al ámbito extrínseco de la tutela, esta institución no podría existir ni funcionar de ninguna manera y en ninguna parte sin la intervención y supervisión permanente de los tribunales o de las autoridades administrativas, o de ambos. Literalmente, tutela significa protección. La institución de la tutela no pertenece exclusivamente al ámbito del derecho privado. Desde el principio, el interés público estuvo implicado y lo está en la actualidad en mayor medida, en todos los Estados contratantes.
La regulación actual de la tutela neerlandesa incluye la destitución o cese de un tutor si éste descuida sus obligaciones (Art. 419, párr. 1, nº 2, Burgerlijk Wetboek)-el derecho del Ministerio Fiscal a confiar el niño a un Consejo de Tutela (Voogdijraad, desde 1955 Raad voor Kinder-bescherming) en caso de destitución del tutor (Art. 421 a)- el cese del tutor a petición del Departamento del Fiscal o del Consejo de Tutela (Art. 423 j° 374 a, B.W.)-la supervisión por parte del tutor adjunto-varios derechos del Consejo de Tutela y del Juez de Menores-la tutela ejercida por organismos, según lo ordenado por el Tribunal (Art. 396). Siempre hay un tribunal competente en los Países Bajos, en virtud del requisito de que el tutor adjunto resida en el territorio, así como un Consejo Tutelar que se ocupa de los menores que residen en el extranjero (art. 461 a)).

Además, existen disposiciones relativas a la puesta bajo vigilancia de un niño en peligro de sufrir daños morales o físicos que son aplicables tanto en el caso del ejercicio de la patria potestad como en el del ejercicio de la tutela (Arts. 365 a 373, recientemente [p 151] modificados por la Ley de 20 de julio de 1955, j° 418 B.W.). El Juez de Menores nombra a un tutor familiar. Este último puede colocar al niño en un establecimiento o en otro lugar. El conjunto de esta institución fue descrito por la parte demandante como una medida de ayuda al tutor en materia de educación del niño. El tutor puede ser destituido por el Tribunal en caso de que desatienda gravemente las indicaciones del tutor familiar o impida la aplicación de medidas para la colocación del niño (art. 419, párr. 1, núm. 7).

Desde la entrada en vigor de la codificación de 1838, el padre o la madre supérstites han tenido la tutela; ha habido un tutor adjunto (excepto en el caso irrelevante del Art. 421 B.W. ); el tribunal ha tenido derecho a destituir al tutor; el tutor ha tenido el deber de cuidar de la persona del menor y, si tenía serias dudas sobre la conducta de éste, el tutor podía solicitar al tribunal la detención del menor (arts. 422, 423, 437, 441, 442, B.W., traducción francesa de G. Tripels, 1886). Así pues, ya existía un sistema de normas protectoras que se han ido incrementando y mejorando progresivamente.

Suecia, al igual que otros Estados contratantes, estaba en condiciones de conocer este sistema de protección, así como el proyecto de ley de 6 de febrero de 1901, que entró en vigor el 1 de diciembre de 1905, por el que se modernizó la protección de la infancia.

En Suecia, la primera ley sobre la crianza protectora data de 1902. Las consecuencias de todas estas leyes debieron preverse antes de que Suecia ratificara el Convenio en 1904, y después no se denunció el Convenio.

En todos los Estados contratantes, la legislación sobre la protección de la infancia, que al principio estaba poco desarrollada, ha progresado gradualmente y, como se mencionó en los argumentos suecos, las organizaciones nacionales, en conferencias celebradas en Estocolmo y en otros lugares, siguen ocupándose hasta el presente de las medidas que deben adoptarse de común acuerdo.

La cuestión de si estas normas se encuentran en el Código Civil o en una ley especial es, a este respecto, bastante formal y secundaria. En los Países Bajos se encuentran en el Código Civil, tanto en lo que se refiere a la patria potestad como a la tutela. En Suecia, donde la codificación es de otro tipo y donde se distinguen la patria potestad y la tutela, se han tratado por separado, aunque en la ley de 1949 existen diversas disposiciones por las que la patria potestad se confía al tutor.

5. De estas consideraciones extraigo la conclusión de que el Convenio regula la organización de la tutela en su totalidad, con el fin de proteger a los niños. En principio, se remite a la ley nacional, pero ésta cede el paso a la ley del lugar de residencia, en la medida en que sea necesario. Como excepción, si la tutela no se establece o no puede establecerse de conformidad con los artículos 1 y 2, [p 152] se instituye y administra de conformidad con la ley del lugar de residencia habitual del menor en el extranjero (art. 3). Excepcionalmente, el artículo 7 establece que, hasta que se instituya la tutela y en todos los casos de urgencia, las autoridades locales podrán adoptar las medidas necesarias para la protección de la persona y los intereses del menor.

En cuanto tuvieron conocimiento de la nacionalidad del niño, ¿por qué las autoridades suecas no estudiaron el Convenio y, en cumplimiento del artículo 8, informaron a las autoridades neerlandesas de la situación “en cuanto tuvieron conocimiento de ella”? Según la ley sueca de 8 de julio de 1904 (Cap. 4, Art. 2), habría bastado con una carta al Ministerio de Asuntos Exteriores sueco.

Las autoridades suecas podrían haber considerado la aplicación del artículo 7 como una medida de urgencia. Pero en sus decisiones no hay ninguna alusión al Convenio de 1902.

No comparto la opinión de que en casos de urgencia el artículo 7 sólo se refiere a medidas especiales o parciales. El artículo 7 permite medidas de urgencia temporales, aunque abarquen todo el ámbito intrínseco de la tutela.

En cuanto a las decisiones de los tribunales neerlandeses, la aplicabilidad del artículo 7 ha sido afirmada, en mi opinión, por la sentencia del Tribunal Supremo (Hoge Raad) de 1 de mayo de 1958 (N.J. 1958, 432), relativa a un niño de nacionalidad alemana, sometido a tutela temporal en virtud del artículo 391 B.W. El Tribunal Supremo añadió -obiter dictum, por otra parte- que, incluso en el caso de un temor fundado de que los intereses del niño queden desatendidos (art. 391, párrafo 2), la tutela temporal puede ser concedida a un niño de nacionalidad alemana. 391, apartado 2), la tutela provisional debe ceder el paso a la autoridad designada por la ley nacional del menor, es decir, que corresponde a dicha autoridad juzgar si, teniendo en cuenta los intereses del menor, deben modificarse las medidas establecidas en la ley nacional del país al que pertenece el menor.

En cuanto a la pregunta de si la medida de crianza protectora adoptada el 5 de mayo de 1954 debe calificarse, a posteriori, de urgente en el sentido del artículo 7, respondería afirmativamente. Si pudiera haber alguna duda sobre este punto, sería por una razón de otro tipo: si se admite que el Patronato de la Infancia era consciente de la nacionalidad extranjera del niño, debería haber aplicado el artículo 8 del Convenio y debería haber tomado medidas sobre la base de las obligaciones que le impone este Convenio.

El artículo 7 no puede, a posteriori, considerarse aplicable a la decisión del Gobierno de la Provincia de Ostergotland de 22 de junio de 1954 y a las decisiones que siguieron, porque la nacionalidad del padre y el nombramiento del tutor adjunto eran entonces conocidos. El Gobierno de la Provincia debería haberse abstenido de tomar tales decisiones y haber dejado a la niña al cuidado de su tutor y a la supervisión [p 153] del tutor adjunto. Además, tras el cambio de tutor, sólo se consideró la salud de la niña como motivo de las decisiones. Por lo tanto, a partir de ese momento, la situación se rigió completamente por la legislación nacional. En las decisiones suecas no se encuentra ningún reproche o temor con respecto a la tutora, la Sra. Postema, excepto el temor de que el niño siguiera bajo la influencia del padre. Nada en estas decisiones justifica ninguna medida urgente para la salud moral del niño.

6. La segunda conclusión, y la más importante, que extraigo de la comparación de los dos sistemas, el neerlandés y el sueco, de protección de la infancia es la siguiente: la disposición del artículo 22 (a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924 y las medidas adoptadas en ejecución de esta única disposición son de la misma naturaleza que las establecidas en la ley neerlandesa aplicable según el Convenio. Obviamente, están dirigidas al interés del menor. La situación ante el Patronato de la Infancia era una para la que las normas relativas a la tutela neerlandesa habrían ofrecido una solución similar. El cuidado de la salud física y moral del niño, así como de su educación intelectual y religiosa, la elección de las escuelas, la selección del lugar de residencia del niño que mejor se adapte a sus intereses, están en manos de la persona que tiene la custodia del niño bajo la supervisión de las autoridades. Una vez que interviene el Convenio, no es la ley local sino la ley nacional la que prevalece. En este caso, la aplicación del artículo 22, letra a), ha impedido de hecho, contraviniendo el Convenio, el ejercicio de los derechos del tutor y, en consecuencia, de los derechos de las autoridades neerlandesas.

Así pues, no es admisible dejar fuera del ámbito de aplicación del Convenio a los niños que se encuentran en una situación vulnerable. ¡Cuántos niños de hoy en día son tan vulnerables! Es un tema que inquieta a todos los padres. Sería interesante examinar el porcentaje de estos casos entre los niños bajo tutela.

No hay que decir que el traslado del niño constituye un peligro en el sentido del artículo 22 (a). Corresponde al tutor nacional y a las autoridades nacionales ver si, dadas las circunstancias, es posible un traslado o si, temporalmente, el niño debe permanecer en Suecia. Como sabemos, el tutor ya había tomado medidas en este sentido.

Por estas razones, soy de la opinión de que la aplicación del artículo 22 (a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924, debe, en este caso, ser juzgada incompatible con el Convenio, con la excepción de la primera toma a cargo del niño en la medida en que está comprendida en el artículo 7.

7. De lo anterior se desprende que no puede oponerse ningún obstáculo a la aplicación del Convenio de 1902, por el hecho de que todo el objeto de la ley sueca sobre la crianza protectora quede fuera del ámbito de aplicación del Convenio, debido al objetivo de esta ley de proporcionar una garantía social.

Al considerar el objeto del conjunto de esta ley, ya no se distinguen los diferentes casos en que puede aplicarse. Las autoridades suecas sólo tenían en cuenta la protección de la niña contra un peligro para su salud física o moral, y ello en el hogar familiar. Sólo aplicaron el artículo 22 (a).

Si se consideran los cuatro casos enumerados en el artículo 22 según el mismo criterio, existe todo un ámbito legislativo mucho más amplio que el del presente caso. Se incluyen situaciones delictivas y cuasidelictivas. Existe el riesgo, por lo tanto, de que el aspecto de garantía social se imponga imperativamente en los casos en que prevalece el interés del menor. Por la misma razón también hay reticencia a admitir las consecuencias aparentemente inaceptables de una ley sueca que tiene un efecto extraterritorial y que tendría que aplicarse a los bebés suecos en un país extranjero. Pero estas consecuencias no se producen porque la ley sueca se limita a los niños “dentro de una comuna (sueca)” y porque si el Convenio se aplicara a dichos bebés suecos, esto significaría simplemente que las autoridades locales toleran la entrega de dicho bebé a la persona que se hace cargo de él.

Sin hacer ninguna imputación en cuanto a los objetivos de los legisladores suecos, creo que podría ser una política atractiva incluir en la legislación local normas que regulen toda una serie de asuntos que, sin dichas normas, estarían cubiertos por el Convenio, o unir en una sola ley disposiciones de naturaleza penal y civil, o aprobar una legislación que cubra toda la cuestión de la custodia de los niños desde el punto de vista de una garantía social, y esto en oposición a la legislación de aquellos Estados que, con vistas a la protección de los niños, han incluido disposiciones que cubren el mismo asunto en su Código Civil. De este modo, por el mero hecho de etiquetar una ley, el objetivo del Convenio podría verse frustrado.

En efecto, no se trata de otra materia, sino de otra finalidad en la mente del legislador. A este respecto, la palabra inglesa “purpose” es más indicativa que la palabra francesa “objet”. El objeto es la relación jurídica en cuestión y las normas que le son aplicables. En el presente caso, la relación jurídica está constituida por la situación personal de un niño que no está bajo la patria potestad de sus dos padres; las normas jurídicas son las disposiciones que rigen la custodia de dicho niño. Esta materia es la misma en todos los Estados.

Lo que difiere es la finalidad que persiguen las normas. Aquí los legisladores y los tribunales se guían por “preocupaciones de orden moral y social”.

De hecho, lo que se está haciendo es hacer una excepción para la aplicación de las leyes de derecho público o los principios de orden público inter-[p 155]nacional, que de este modo entran de nuevo disfrazados por la ventana después de haber sido expulsados por la puerta.

El demandante ha formulado acertadamente una objeción en relación con la categoría de las normas de Derecho público. En efecto, si tal categoría existe, tiene, por su carácter absoluto y estático, un alcance mucho más amplio que la excepción basada en el ordre public international, que es relativista y dinámica y que, en cualquier caso, debe aplicarse con gran prudencia. Esta excepción permite al menos examinar si, en un caso concreto, los puntos de conexión con el sistema jurídico del país de residencia son suficientemente fuertes.

En el caso del Convenio sobre la tutela, rechazaría la excepción general basada en el orden público internacional porque en los Convenios de La Haya elaborados en las Conferencias de 1893, 1894 y 1900 se rechazó deliberadamente la fórmula general del orden público y se adhirió al sistema de tratamiento individual de casos especiales, casos en los que, por razones de interés público o social, parecía necesaria una norma de conflicto diferente. (Actes 1893, I, pp. 37-38, 41, 46-47, 74 y ss.; Actes 1894, pp. 15, 48, 118, 125 y ss.).
8. No se puede negar que hay otros temas que no están incluidos en el Convenio, como la patria potestad y la interdicción de mayores. Es una cuestión de terminología y redacción para los redactores de los convenios. Las leyes sobre la educación obligatoria, la formación profesional y la vigilancia de la salud, regulan otras materias, pero eso no significa que el tutor de un niño de nacionalidad extranjera no conserve el derecho a decidir la residencia del niño y que no pueda, mediante esa decisión, poner fin a la aplicación de dichas leyes. Y si estas leyes tuvieran que cumplirse, el tutor permanecería en contacto personal con el infante para velar por su bienestar. Aquí todo depende de las circunstancias del caso, y no se debe generalizar.

La distinción de la competencia de los órganos administrativos, para mostrar las facultades de los tribunales locales, no es decisiva. La designación como órgano administrativo o judicial es a menudo accidental o secundaria. El Gobierno sueco ha calificado de judicial la decisión de su Tribunal Supremo Administrativo. En los Países Bajos es el Tribunal el que nombra al tutor y dirige la supervisión de la tutela.

Además, la aplicación del Convenio no da lugar a conflictos negativos de jurisdicción. Evidentemente, las medidas de supervisión local no son ejecutables en otros Estados, pero la institución de la tutela, en su conjunto, tal y como está regulada por la legislación nacional, satisface las necesidades. Por lo que respecta a las instituciones neerlandesas, me remito a las disposiciones enumeradas anteriormente, que incluyen las medidas que deben adoptar los tribunales, así como la actuación del Consejo de Tutela, siendo competente el Consejo de Amsterdam por lo que respecta a todo niño de nacionalidad neerlandesa que no resida en los Países Bajos (compárense los arts. 460 a 461a, B.W.). Estas disposiciones se aplican en el caso de un niño neerlandés que resida en Suecia o en otro país. El tutor es responsable del cuidado de la salud y el bienestar del bebé y puede ser expulsado o aplicársele otras medidas si incumple sus obligaciones. Las autoridades locales deben respetar esta aplicación de la ley nacional. A la inversa, en el caso de un bebé sueco que se encuentre en los Países Bajos o en otro lugar, las autoridades locales están obligadas a respetar las medidas de tutela ordenadas en Suecia. En la “comunidad jurídica” entre los Estados contratantes, invocada ya en las Actas de 1893, son las normas del Derecho nacional las que deben respetarse, de conformidad con esa reciprocidad que está en la base del Convenio.

Concluyo que sólo el artículo 22 (a) de la Ley sueca de 6 de junio de 1924 está en cuestión y que el mantenimiento de las medidas de crianza protectora no es conforme con las obligaciones que vinculan a Suecia en virtud del Convenio de 1902.

(Firmado) J. Offerhaus.