viernes, mayo 24, 2024

CASO RELATIVO AL DERECHO DE PASO POR TERRITORIO DE LA INDIA (EXCEPCIONES PRELIMINARES) – Fallo de 26 de noviembre de 1957 – Corte Internacional de Justicia

Derecho de paso sobre territorio indio

Portugal v. India

Sentencia

26 de noviembre de 1957

 

Presidente: Hackworth;
Vicepresidente: Badavi;
Jueces: Guerrero, Basdewant, Winiarski, Zoricic, Klaestad, Read, Armand-Ugon, Kojevnikov, Sir Muhammad Zafrulla Khan, sir Hersch Lauterpacht, Moreno Quintana, Cordova, Wellington Koo;
Jueces ad hoc: Chagla, Fernandes

Representado por: Portugal: Dr. Joao de Barros Ferreira da Fonseca, Embajador de Portugal en los Países Bajos, en calidad de Agente; Profesor Inocêncio Galvao Telles, Director de la Facultad de Derecho de Lisboa, Diputado de la Cámara Alta, en calidad de Agente, Abogado y Procurador; asistido por M. Maurice Bourquin, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra y del Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, en calidad de Abogado; M. Pierre Lalive d’Épinay, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra; Dr. Henrique Martins de Carvalho, Consejero de Asuntos de Ultramar del Ministerio de Asuntos Exteriores; Dr. Alexandre Lobato, Secretario del Centro de Estudios Históricos de Ultramar, como Asesores Expertos; Dr. Carlos Macieira ,Ary dos Santos, Secretario de la Embajada de Portugal en La Haya, como Secretario;

India: Shri B. K. Kapur, Embajador de la India en los Países Bajos, como Agente; asistido por Shri M. C. Setalvad, Fiscal General de la India; El Muy Honorable Sir Frank Soskice, Q.C., M.P.; Profesor C. H. M. Waldock, C.M.G., O.B.E., Q.C., Profesor Chichele de Derecho Internacional Público en la Universidad de Oxford; M. Paul Guggenheim, Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Ginebra y del Graduate Institute of International Studies; Sr. J. G. Le Quesne, miembro del Colegio de Abogados inglés, en calidad de Letrado; Shri J. M. Mukhi, Consejero Jurídico en el Ministerio de Asuntos Exteriores, como Agente Asistente y Secretario.

 

[p.125]

El Tribunal,

compuesto como se ha indicado,

dicta la siguiente Sentencia:

El 22 de diciembre de 1955, el Ministro de Portugal en los Países Bajos, siguiendo instrucciones de su Gobierno, presentó en esa fecha ante el Secretario una Demanda firmada por él mismo como Agente designado del Gobierno portugués y sometiendo al Tribunal un litigio entre la República de Portugal y la República de la India relativo al derecho de paso sobre territorio indio entre el territorio de Daman (Daman litoral) y los territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli, así como entre cada uno de los dos últimos territorios mencionados.

En la demanda, el Gobierno de Portugal afirmaba que el Tribunal era competente en el litigio porque tanto Portugal como India habían aceptado la Cláusula Facultativa que constituye el objeto del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal. La demanda fue comunicada al Gobierno de India de conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto, el día en que fue presentada. También fue notificada, de conformidad con el Artículo 40, párrafo 3, del Estatuto, a los demás Miembros de las Naciones Unidas y a otros Estados no miembros con derecho a comparecer ante la Corte. Por Providencia de 13 de marzo de 1956, la Corte fijó el 15 de junio de 1956 como plazo para la presentación de la Memoria del Gobierno de la República de Portugal, y el 15 de diciembre de 1956 como plazo para la presentación de la Contramemoria del Gobierno de la República de la India. En la misma Providencia, el Tribunal se reservó el resto del procedimiento para una decisión posterior.

El Memorial fue presentado dentro del plazo prescrito. A petición del Gobierno de la India, que había anunciado su intención de presentar una Excepción Preliminar a la jurisdicción del Tribunal, el plazo para la presentación de la Contramemoria, o de la Excepción Preliminar, fue prorrogado, por Providencia de 27 de noviembre de 1956, hasta el 15 de abril de 1957. Dentro del nuevo plazo así fijado, el Gobierno de la India presentó una “Excepción Preliminar” destinada, sobre la base de varios motivos expuestos en la misma, a obtener que el Tribunal se declarase incompetente para conocer de la demanda portuguesa.

El 16 de abril de 1957, una Providencia, haciendo constar que el procedimiento sobre el fondo quedaba suspendido en virtud del artículo 62, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, fijó un plazo que expiraba el 15 de junio de 1957 para la presentación por el Gobierno de Portugal de un escrito que contuviera sus Observaciones y Alegaciones sobre las Excepciones Preliminares. Posteriormente, a petición del Gobierno de Portugal, el Tribunal, mediante Providencia de 18 de mayo de 1957, prorrogó dicho plazo hasta el 15 de agosto de 1957. En esa fecha, se presentó la declaración escrita y el caso, en lo que respecta a las Excepciones Preliminares, quedó listo para la vista.

El Honorable Mahomed Ali Currim Chagla, Presidente del Tribunal Supremo de Bombay, y M. Manuel Fernandes, Director General del Ministerio de Justicia de Portugal y Miembro de la Sección de Relaciones Internacionales de la Cámara Alta, fueron elegidos respectivamente, de conformidad con el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, para actuar como Jueces ad hoc en el presente asunto por el Gobierno de la India y el Gobierno de Portugal. Se celebraron sesiones los días 23, 24, 25, 26, 27 y 30 de septiembre y 1, 2, 3, 5, 7, 8, 10 y 11 de octubre de 1957, durante las cuales el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de Shri B. K. Kapur, Shri M. C. Setalvad, los Profesores Waldock y Guggenheim, y Sir Frank Soskice, en nombre del Gobierno de la India, y del Sr. de Barros Ferreira da Fonseca, y los Profesores Galvao Telles y Maurice Bourquin, en nombre del Gobierno de Portugal.

En el curso de los procedimientos escrito y oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Portugal, en la Demanda:

“Se sirva el Tribunal (a) Reconocer y declarar que Portugal es titular o beneficiario de un derecho de paso entre su territorio de Dam20 (litoral Damao) y sus territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli, y entre cada uno de estos últimos, y que este derecho comprende la facultad de tránsito de personas y bienes, incluidas las fuerzas armadas u otros defensores de la ley y el orden, sin restricciones ni dificultades y en la forma y medida requeridas por el ejercicio efectivo de la soberanía portuguesa en dichos territorios.

(b) Reconocer y declarar que la India ha impedido y continúa impidiendo el ejercicio del derecho en cuestión, cometiendo así una ofensa en detrimento de la soberanía portuguesa sobre los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli y violando sus obligaciones internacionales derivadas de las fuentes arriba mencionadas y de cualesquiera otras, particularmente tratados, que puedan ser aplicables. (c) Decidir que la India debe poner fin inmediatamente a esta situación de facto, permitiendo a Portugal ejercer el derecho de paso arriba mencionado en las condiciones aquí establecidas”.

En nombre del mismo Gobierno, en el Memorial:

“Con la venia de la Corte,

1. Adjudicar y declarar

(a) que Portugal tiene un derecho de paso a través del territorio de la India para asegurar las comunicaciones entre su territorio de Daman (Daman costero) y sus territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli;

(b) que este derecho comprende el tránsito de personas y mercancías, así como el paso de representantes de las autoridades y de las fuerzas armadas necesarias para asegurar el pleno ejercicio de la soberanía portuguesa en los territorios en cuestión.

2. Adjudicar y declarar:

(a) que el Gobierno de la India debe respetar ese derecho; (6) que, por lo tanto, debe abstenerse de cualquier acto que pueda obstaculizar o impedir su ejercicio; (c) que tampoco puede permitir que tales actos se lleven a cabo en su territorio;

3. Adjudicar y declarar que el Gobierno de la India ha actuado y continúa actuando en contra de las obligaciones recordadas anteriormente;

4. 4. Instar al Gobierno de India a que ponga fin a esta situación ilegal”.

En nombre del Gobierno de India, en las Excepciones Preliminares :

“El Gobierno de la India, en consecuencia, solicita al Tribunal que adjudique y declare que carece de jurisdicción para conocer de la Solicitud Portuguesa, de fecha 22 de diciembre de 1955, por uno o más de los siguientes motivos:

A.

(1) La tercera condición de la Declaración portuguesa de 19 de diciembre de 1955 es incompatible con las disposiciones de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte, de modo que dicha Declaración es totalmente inválida como reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de dicha Cláusula; y, en consecuencia, (2) La demanda portuguesa de 22 de diciembre de 1955, que se expresa para fundar la competencia de la Corte en el presente caso sobre la base de dicha Declaración, era ineficaz para establecer la competencia obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa (párrafos 25-34).

B. (1) La presentación de la Demanda en el presente caso por el Gobierno portugués el 22 de diciembre de 1955, violó el principio de igualdad de los Estados ante la Corte, e ignoró la condición expresa de reciprocidad contenida en la Declaración del Gobierno de la India, de fecha 28 de febrero de 1940; y, en consecuencia, [p130]. (2) La solicitud portuguesa de 22 de diciembre de 1955 era ineficaz para establecer la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa (párrafos 35-44).

C. (1) Portugal, antes de presentar su Demanda en el presente caso, no cumplió con la norma de derecho internacional consuetudinario que le exigía emprender negociaciones diplomáticas y continuarlas hasta el punto en que ya no fuera rentable proseguirlas, porque

(A) Presentó su Solicitud el 22 de diciembre de 1955, sin haber dado nunca previamente a la India la más mínima indicación de que reclamaba los derechos legales de paso que ha formulado desde entonces en el Memorial; y

(B) Presentó su Solicitud el 22 de diciembre de 1955, inmediatamente después de hacer su Declaración de aceptación de la Cláusula Facultativa, y sólo poco después de convertirse en Miembro de las Naciones Unidas, sin intentar proseguir sus negociaciones diplomáticas con la India en la nueva situación creada por el cambio en las relaciones jurídicas de las Partes provocado por estos acontecimientos; y, en consecuencia,

(2) Cuando Portugal presentó su Demanda en el presente asunto el 22 de diciembre de 1955, no existía ninguna controversia jurídica entre las Partes y, además, Portugal no había cumplido una condición esencial para invocar la competencia obligatoria del Tribunal en virtud de la Cláusula Facultativa (párrafos 45-50).

D. (1) La presentación de la Demanda en el presente caso por el Gobierno portugués el 22 de diciembre de 1955 fue una violación del derecho recíproco conferido a la India, tanto por los términos de la Cláusula Facultativa, como por los términos de la Declaración de la India, de ejercer la facultad de formular reservas contenida en la tercera condición de la Declaración portuguesa, de fecha 19 de diciembre de 1955;

(2) La presentación de la Demanda el 22 de diciembre de 1955, teniendo en cuenta los términos de la tercera condición portuguesa, constituye también un abuso de la Cláusula Facultativa y del procedimiento del Tribunal; y, en consecuencia,
(3) Por todas y cada una de las razones anteriores, la Demanda portuguesa de 22 de diciembre de 1955 era ineficaz para establecer la competencia obligatoria del Tribunal en virtud de la Cláusula Facultativa (párrafos 51-58).

E. (1) La controversia se refiere a una cuestión que, en virtud del derecho internacional, es, en principio, una cuestión que corresponde exclusivamente a la jurisdicción de la India (párrafos 161-168).

(2) Una visión sumaria de los hechos muestra que cada uno de los Estados interesados ha tratado durante mucho tiempo los asuntos ahora en disputa como si fueran exclusivamente de la jurisdicción del soberano territorial y, en vista del principio en E (1) anterior, esto basta para establecer de manera concluyente que la presente disputa se refiere a una cuestión que, según el derecho internacional, corresponde exclusivamente a la jurisdicción de la India (párrafos 156-159). [p131]

(3) Una visión resumida de los hechos muestra que en el pasado Portugal ha reconocido inequívocamente que los asuntos ahora en disputa se refieren a una cuestión que cae exclusivamente dentro de la jurisdicción del soberano territorial y el reconocimiento de esto por Portugal basta para establecer de manera concluyente que la presente disputa es una relativa a una cuestión que por derecho internacional cae exclusivamente dentro de la jurisdicción de la India (párrafos 158-159).

(4) Independientemente de la actitud de las Partes, una visión resumida de los hechos relevantes y del derecho aplicable muestra que ninguno de los fundamentos jurídicos de la reclamación basados en tratados, costumbre o principios generales del derecho, que son invocados por el Gobierno de Portugal en el Memorial, justifican la conclusión provisional de que tienen una importancia judicial real para determinar la posición jurídica de las Partes con respecto al paso de personas y bienes portugueses entre Damán y los enclaves, con el resultado de que estos fundamentos jurídicos de la reclamación no ofrecen base alguna para sostener que la presente controversia no se refiere a una cuestión que, en virtud del derecho internacional, sea competencia exclusiva de la India (párrafos 160 a 197).

(5) Teniendo en cuenta el principio enunciado en E (1) supra, la presente controversia, por cada una de las diversas razones expuestas en E (z), E (3) y E (4) supra, es una controversia relativa a una cuestión que según el derecho internacional corresponde exclusivamente a la jurisdicción de la India y, como tal, está exceptuada de la aceptación por la India de la jurisdicción obligatoria en virtud de la Cláusula Facultativa por los términos expresos de su Declaración de 28 de febrero de 1940 (párrafos I59-197).

F. (1) Si, contrariamente a lo que sostiene el Gobierno de la India, Portugal demuestra que estaba haciendo valer alguna reivindicación de derechos de paso entre Damán y los enclaves durante el período comprendido entre 1891 y la presentación de la demanda en el presente caso, los hechos demuestran que esta reivindicación fue impugnada por el Gobierno británico/indio; y, en consecuencia,

(2) La controversia sometida al Tribunal en la Solicitud portuguesa de 22 de diciembre de 1955 es, en ese caso, una controversia con respecto a una situación anterior al 5 de febrero de 1930 y, como tal, está excluida ratione temporis de la aceptación de la jurisdicción obligatoria por parte de la India por los términos expresos de su Declaración de 28 de febrero de 1940 (párrafos 198-201)”.

En nombre del Gobierno de Portugal, en sus Observaciones y Alegaciones en relación con las Excepciones Preliminares del Gobierno de la India, se expusieron las siguientes Alegaciones:

“El Gobierno portugués considera que ha demostrado que ninguna de las seis Excepciones Preliminares presentadas por el Gobierno de la India está justificada.
En consecuencia, ruega respetuosamente al Tribunal que las rechace e invite al Gobierno de la India
a presentar sus alegaciones sobre el fondo de la controversia”[p132].
En nombre del Gobierno de la India en la sesión del 27 de Septiembre de 1957:

“Primera Objeción

La Declaración portuguesa de 19 de diciembre de 1955, en razón de la incompatibilidad de su tercera condición con el objeto y fin de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte, es totalmente inválida como reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de dicha Cláusula; y, dado que la Demanda portuguesa de 22 de diciembre de 1955 pretende fundar la jurisdicción de la Corte únicamente en dicha Declaración inválida, la Corte carece de jurisdicción para conocer de dicha Demanda.

Segunda objeción

Dado que la Demanda portuguesa de 22 de diciembre de 1955 fue presentada antes de que transcurriera el breve plazo que, en el curso normal de los acontecimientos, permitiría al Secretario General de las Naciones Unidas, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, transmitir copias de la Declaración portuguesa de 19 de diciembre de 1955 a otras partes en el Estatuto, la presentación de dicha Demanda violó la igualdad, mutualidad y reciprocidad a las que la India tenía derecho en virtud de la Cláusula Facultativa y bajo la condición expresa de reciprocidad contenida en su Declaración de 28 de febrero de 1940, y por lo tanto las condiciones necesarias para facultar al Gobierno de Portugal a invocar la Cláusula Facultativa contra la India no existían cuando se presentó dicha Demanda; y en consecuencia el Tribunal carece de competencia para conocer de dicha Demanda.

Cuarta objeción

Dado que la Demanda portuguesa de 22 de diciembre de 1955 fue presentada antes de que transcurriera el breve plazo que, en el curso normal de los acontecimientos, permitiría al Secretario General de las Naciones Unidas, en cumplimiento del párrafo 4 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, transmitir copias de la Declaración portuguesa de 19 de diciembre de 1955, a otras partes en el Estatuto, la presentación de dicha demanda violó el derecho recíproco conferido a la India por la Cláusula Facultativa y por la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940, de invocar la tercera condición contenida en la Declaración portuguesa de 19 de diciembre de 1955, igualmente y en las mismas condiciones que Portugal; y, por tanto, las condiciones necesarias para facultar al Gobierno de Portugal a invocar la Cláusula Facultativa contra la India no existían cuando se presentó dicha Demanda y la presentación de dicha Demanda constituyó un abuso tanto de la Cláusula Facultativa como del procedimiento del Tribunal; y en consecuencia. el Tribunal carece de competencia para conocer de dicha Demanda. Tercera objeción

Dado que la Solicitud portuguesa de 22 de diciembre de 1955 “fue presentada antes de que la reclamación portuguesa de un derecho de paso para personas y bienes a través del territorio indio hubiera sido objeto de negociaciones diplomáticas, el objeto de la reclamación todavía no había sido determinado y todavía no existía ninguna disputa legal y justiciable entre las Partes que pudiera ser remitida al Tribunal en virtud de la Cláusula Facultativa; y, por tanto, las condiciones necesarias para facultar al Gobierno de Portugal a invocar la Cláusula Facultativa contra la India no existían cuando se presentó dicha Solicitud; y, en consecuencia, el Tribunal carece de jurisdicción para conocer de dicha Solicitud.

Quinta objeción
Dado que la aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal para las categorías de controversias enumeradas en la Cláusula Facultativa no incluye las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del Derecho Internacional, son competencia exclusiva de la India, y dado que también la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940 excluyó expresamente tales controversias del ámbito de su aceptación de la jurisdicción obligatoria en virtud de la Cláusula Facultativa; y puesto que, en principio, el objeto de la presente controversia, a saber, el tránsito de personas y mercancías por territorio indio entre Damán y los enclaves, se refiere a una cuestión que, con arreglo al Derecho internacional, es competencia exclusiva de la India, corresponde a Portugal demostrar los fundamentos jurídicos de la reclamación que supondrían una limitación al ejercicio por la India de su jurisdicción exclusiva con respecto al objeto de la controversia y que son razonablemente defendibles con arreglo al Derecho internacional;
y considerando que

(a) las autoridades citadas en los párrafos 163 a 10s de la Objeción Preliminar de la India establecen que la reclamación portuguesa de un derecho de tránsito, ya sea que se considere con o sin inmunidad, no puede ser considerada como una causa de acción razonablemente discutible bajo el derecho internacional a menos que esté basada en la concesión expresa o el consentimiento específico del soberano territorial; y puesto que los hechos presentados a la Corte en los alegatos de las Partes no muestran tal concesión expresa o consentimiento específico del soberano territorial que pudiera poner una limitación al ejercicio de la jurisdicción de la India con respecto al objeto de la disputa, la Quinta Objeción debe ser inmediatamente aceptada; y considerando, con carácter subsidiario:

(b) ninguno de los fundamentos de derecho invocados por el Gobierno portugués en su Demanda y en su Memorial, a saber, el tratado, la costumbre y los principios generales del derecho, puede ser considerado, sobre la base de los hechos y del derecho que han sido presentados al Tribunal, como razonablemente discutible en virtud del derecho internacional, la Quinta Objeción debe, por esta razón, también ser estimada ; y considerando, además

(c) independientemente de la corrección o no de las conclusiones expuestas en los párrafos 4 (a) y 4 (b), los hechos no contradichos presentados en los alegatos de las Partes establecen que la[p134] la cuestión del tránsito entre Damán y los enclaves siempre ha sido tratada tanto por Portugal como por el soberano territorial sobre la base de que se trata de una cuestión de competencia exclusiva del soberano territorial;
y considerando que: (d) tanto Portugal como la India han aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte sólo para disputas legales que puedan ser decididas por la Corte bajo las disposiciones del Artículo 38, párrafo 1, del Estatuto; y la disputa sometida a la Corte por Portugal no es tal disputa y no ha habido acuerdo entre las Partes para someter la disputa a la Corte bajo las disposiciones del Artículo 38, párrafo 2, del Estatuto; en consecuencia, por esta razón también, la Quinta Objeción debe ser sostenida.

Sexta Objeción Puesto que la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940 limitó su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte a las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos posteriores a esa fecha; y puesto que la reclamación de Portugal de un derecho de tránsito entre Daman y los enclaves está formulada en su Demanda y Memorial como una reclamación de derecho que data de un período muy anterior al 5 de febrero de 1930; y puesto que esa reclamación, si alguna vez se hizo, ha sido persistentemente rechazada por el soberano territorial, la presente controversia, tal como ha sido presentada al Tribunal por Portugal, es una controversia excluida de la aceptación por la India de la jurisdicción obligatoria en virtud de la Cláusula Facultativa por los términos expresos de dicha limitación en la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940; y en consecuencia, el Tribunal carece de jurisdicción para conocer de la Solicitud portuguesa de 22 de diciembre de 1955. ”

En nombre del Gobierno de Portugal, en la sesión del 3 de octubre de 1957: “1. Sobre las Primeras Excepciones Preliminares

Considerando que la reserva contenida en la Declaración portuguesa de 19 de diciembre de 1955, en la que se basa el Gobierno de la India en apoyo de su afirmación de que dicha Declaración es totalmente inválida como reconocimiento de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, no contraviene en modo alguno los requisitos del Estatuto del Tribunal y, por consiguiente, no puede considerarse inválida;

Considerando que la invalidez de dicha reserva no implicaría, en ningún caso, la invalidez de la propia Declaración; Considerando que la demanda mediante la cual el Gobierno portugués sometió el presente litigio al Tribunal de Justicia tiene, por tanto, a este respecto, un fundamento válido;

Por las razones expuestas,

Ruego al Tribunal de Justicia desestimar la Primera Excepción Preliminar del Gobierno de la India[p135].

II. Sobre la Segunda Excepción Preliminar

Considerando que las declaraciones hechas de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto entran en vigor inmediatamente y tienen por efecto hacer obligatoria la jurisdicción de la Corte entre los Estados que acepten la misma obligación; Considerando que no es necesario cumplir ninguna condición especial a tal efecto;

Considerando, en particular, que no se establece como condición para el ejercicio de sus derechos por el Estado declarante, al someter a la Corte una controversia mediante una Demanda, que su Declaración haya sido puesta en conocimiento del Estado que es la otra Parte en la controversia;

Y considerando que tampoco se establece como condición que haya transcurrido un determinado plazo tras la formulación de la Declaración; Por las razones expuestas,

Se sirva el Tribunal

desestimar la Segunda Excepción Preliminar del Gobierno de la India.

III. Sobre la Tercera Excepción Preliminar

Considerando que el derecho internacional no supedita el inicio de un procedimiento mediante una Solicitud unilateral al agotamiento previo de las negociaciones diplomáticas, a falta de una disposición convencional que estipule tal condición;

Considerando que, en el presente caso, no existe ninguna disposición de este tipo y que, por lo tanto, el Gobierno portugués no tenía ninguna obligación de proseguir las negociaciones diplomáticas con el Gobierno de la India hasta el momento en que éstas resultaron inútiles;

Considerando que, en cualquier caso, corresponde al Gobierno de la India probar la insuficiencia de estas negociaciones, y que no sólo no ha aportado tal prueba, sino que los documentos contienen pruebas en contrario;

Considerando que estas negociaciones dejaron clara sin lugar a dudas la existencia de una disputa entre las Partes;

Considerando que es incorrecto afirmar que estas negociaciones no se llevaron a cabo en el plano jurídico, ya que el Gobierno portugués protestó constantemente contra la violación por el Gobierno de la India de los derechos que reclama en el presente procedimiento, y puesto que llamó la atención sobre la responsabilidad en que incurrió el Gobierno de la India;

Por estas razones,

Se sirva el Tribunal

desestimar la Tercera Excepción Preliminar del Gobierno de la India. IV. Sobre la Cuarta Excepción Preliminar

Considerando que el principio de reciprocidad, establecido por el artículo 36 del Estatuto del Tribunal, se refiere al alcance de las obligaciones que vinculan a los Estados implicados en una controversia, en el momento en que dicha controversia es sometida al Tribunal;

Considerando que no se aplica a las medidas que dichos Estados habrían podido adoptar antes de que el asunto fuera sometido al Tribunal, ya sea para poner fin a la fuerza obligatoria de sus Declaraciones, ya sea para limitar su alcance;

Considerando que el derecho del que el Gobierno de la India alega haber sido privado indebidamente como consecuencia de la rápida presentación de la demanda portuguesa no está, por tanto, comprendido en el principio de reciprocidad, ya que el alcance de dicho principio se establece en el artículo 36;

Considerando que, aunque no fuera así, habría sido totalmente innecesario que el Gobierno de la India invocara este principio para limitar el alcance de sus obligaciones relativas a la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia, antes de la presentación de la Demanda de incoación, y que, por tanto, para obtener este resultado, era totalmente innecesario que conociera de la Declaración portuguesa;

Considerando, además, que existe una contradicción flagrante entre la Primera y la Cuarta Objeción, ya que si la reserva portuguesa careciera de toda validez jurídica, como sostiene el Gobierno de la India en su Primera Objeción, es difícil entender cómo dicho Gobierno podría haberse basado en dicha reserva para extraer las consecuencias que prevé en su Cuarta Objeción;

Por estas razones,

Que se sirva el Tribunal de Justicia

desestimar la Cuarta Objeción Preliminar del Gobierno de la India. V. Sobre la Quinta Objeción Preliminar

Considerando que el Gobierno de la India solicita a la Corte que derogue las disposiciones del artículo 43 del Estatuto y de los artículos correspondientes del Reglamento de la Corte relativos al curso normal de los procedimientos en los casos contenciosos, alegando que, en virtud del derecho internacional, las cuestiones que son objeto de la presente controversia corresponden exclusivamente a la jurisdicción de la India;
Considerando que, para pronunciarse sobre esta reclamación a la luz de toda la información necesaria, sería necesaria una argumentación sobre el fondo, mientras que el Gobierno de la India solicita de hecho al Tribunal que prescinda definitivamente de tal argumentación al considerarse hic et nunc, sin jurisdicción para pronunciarse sobre la reclamación portuguesa;

Considerando que, en cualquier caso, tal alegación sólo podría aceptarse si el Gobierno de la India demostrase que un examen sumario de los motivos invocados por Portugal basta para poner de manifiesto que dichos motivos carecen manifiestamente de fundamento y que, por consiguiente, sería superfluo prolongar el procedimiento cumpliendo las disposiciones pertinentes del Estatuto y del Reglamento del Tribunal;

Considerando que el Gobierno de la India no ha demostrado este extremo y que, por el contrario, las alegaciones formuladas por una y otra parte [p137] ponen de manifiesto la necesidad de un debate completo que permita al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre el fondo de los motivos en cuestión;

Considerando, además, que es incorrecto afirmar que el objeto del presente litigio ha sido considerado en el pasado como relativo a una materia de la competencia exclusiva de la India, y que Portugal ha reconocido efectivamente que posee este carácter ;

Considerando que las afirmaciones formuladas a este respecto por el Gobierno de la India en el apartado 159 de sus Excepciones Preliminares se basan en una interpretación errónea de la demanda sometida al Tribunal;

Por estas razones,

Ruego al Tribunal

desestimar la Quinta Excepción Preliminar del Gobierno de la India;

O, subsidiariamente: unirla al fondo. VI. Sobre la Sexta Objeción Preliminar

Considerando que el Gobierno de la India, por su Declaración de 28 de febrero de 1940, aceptó la jurisdicción del Tribunal sobre todas las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, “con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha”;

Considerando que las situaciones y los hechos que deben tomarse en consideración para la aplicación de esta cláusula son únicamente los que constituyen el origen del litigio;Considerando que las situaciones y hechos que constituyen el origen del litigio son todos posteriores al 5 de febrero de 1930;

Considerando que la sexta objeción carece, por tanto, de fundamento;

Considerando que, para evitar esta conclusión, el Gobierno indio se ha limitado a plantear una hipótesis y a hacer una afirmación, que es formalmente discutida, en el sentido de que Portugal no reclamó ni ejerció un derecho de paso antes del 5 de febrero de 1930, al menos desde la abrogación del Tratado británico-portugués de 1878;

Considerando que una discusión completa de estos puntos es esencial, particularmente en lo que se refiere al verdadero alcance de dicho Tratado y de los efectos de su abrogación;

Considerando que tal discusión plantearía cuestiones de hecho y de derecho respecto de las cuales las Partes están, en varios aspectos, en desacuerdo y que están demasiado estrechamente vinculadas con el fondo para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre ellas, a la luz de toda la información necesaria, en el ámbito de su examen de una excepción preliminar;

Por las razones expuestas,

Ruego al Tribunal de Justicia

desestimar la Sexta Excepción Preliminar del Gobierno de la India;

O, alternativamente:

unirla al fondo. [p138]

VII. Considerando que, en sus Conclusiones relativas a la Quinta Excepción Preliminar, el Gobierno de la India sostiene:

(d) tanto Portugal como la India han aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte sólo para disputas legales que puedan ser decididas por la Corte bajo las disposiciones del Artículo 38, párrafo 1, del Estatuto; y la disputa sometida a la Corte por Portugal no es tal disputa y no ha habido acuerdo entre las Partes para someter la disputa a la Corte bajo las disposiciones del Artículo 38, párrafo 2, del Estatuto; en consecuencia por esta razón también la Quinta Objeción debe ser sostenida’;

Considerando que constituye una nueva Objeción [es decir, una Objeción no formulada en los escritos de alegaciones];

Considerando que carece manifiestamente de fundamento, como lo demuestran los fundamentos de Derecho invocados por el Gobierno portugués en apoyo de su recurso;

Considerando, además, que, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento del Tribunal de Justicia, las excepciones preliminares deben ser presentadas por una parte a más tardar antes de la expiración del plazo fijado para la presentación de su primer escrito procesal;

Considerando que, en estas circunstancias, la citada objeción sería en cualquier caso inadmisible;

Por las razones expuestas,
Que se sirva el Tribunal de Justicia

desestimar la nueva objeción planteada por el Gobierno de la India en forma de argumento en apoyo de su quinta objeción preliminar.

VIII. Considerando que la solicitud de incoación del procedimiento fue presentada en la Secretaría del Tribunal el 22 de diciembre de 1955;

Considerando que existe el riesgo de que el litigio se agrave mientras no se dicte una decisión sobre el fondo y que dicha agravación podría comprometer la ejecución de dicha decisión;

Por las razones expuestas,

Ruego al Tribunal

recordar a las Partes el principio universalmente admitido de que deben facilitar el cumplimiento de la tarea de la Corte absteniéndose de cualquier medida capaz de ejercer un efecto perjudicial en lo que respecta a la ejecución de su decisión o que pueda provocar una agravación o una extensión de la controversia.”

En nombre del Gobierno de la India, en la sesión del 8 de octubre de 1957 se presentaron las siguientes alegaciones modificadas y complementarias:

“1. Sexta Objeción

Puesto que la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940, limitó su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte a las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos posteriores a esa fecha; y puesto que la presente controversia, tal como [p139] fue sometida a la Corte por Portugal, es una controversia que no surgió después del 5 de febrero de 1930, y fue en cualquier caso una controversia con respecto a situaciones o hechos que no fueron posteriores a esa fecha, la controversia está excluida de la aceptación por la India de la jurisdicción obligatoria en virtud de la Cláusula Facultativa por los términos expresos de dicha limitación en la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940, y en consecuencia la Corte no es competente para conocer de la solicitud portuguesa de 22 de diciembre de 1955.

2. Con respecto a la Séptima Conclusión del Gobierno de Portugal

Dado que la alegación del Gobierno de la India en apoyo de su Quinta Objeción Preliminar citada en la Séptima Conclusión del Gobierno de Portugal no constituye en ningún sentido una nueva objeción, sino que es simplemente un aspecto de la alegación del Gobierno de la India de que los asuntos en litigio caen exclusivamente dentro de la jurisdicción interna de la India; y dado que dicha alegación del Gobierno de la India está bien fundada; en consecuencia la Séptima Conclusión del Gobierno de Portugal debe ser rechazada.

3. 3. Con respecto a la Octava Conclusión del Gobierno de Portugal

Dado que el Gobierno de Portugal no ha invocado la facultad del Tribunal de indicar medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto del Tribunal; y dado que dicho Gobierno solicita al Tribunal que dirija a las Partes una amonestación análoga a una indicación de medidas provisionales en circunstancias que no justificarían que el Tribunal dictase una Providencia en virtud del artículo 41; y puesto que dicho Gobierno no ha revelado ningún motivo válido para solicitar al Tribunal que dirija a las Partes una amonestación tan excepcional, y puesto que en las circunstancias del presente caso sería totalmente inapropiado acceder a la solicitud del Gobierno de Portugal; en consecuencia, la Octava Conclusión del Gobierno de Portugal debe ser rechazada. “

En nombre del Gobierno de Portugal, se presentaron las siguientes alegaciones en la sesión del 11 de octubre de 1957:

“Considerando que el Gobierno de la India, por su Declaración del z8 de febrero de 1940, ha aceptado la jurisdicción de la Corte sobre todas las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, con relación a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha;

Considerando que, según los términos de la Demanda de incoación, el objeto de la remisión del litigio al Tribunal es obtener:

(a) el reconocimiento del derecho de paso existente a favor de Portugal entre sus territorios enclavados de Dadra y Nagar-Aveli y entre estos territorios y su territorio de Daman (Daman litoral);

(b) la constatación de que la India ha impedido y sigue impidiendo el ejercicio de ese derecho; y [p140]

(c) que India debe poner fin inmediatamente a esta situación;

Considerando que la fecha anterior de los motivos en los que se basa la reclamación no es relevante a efectos de aplicar la reserva de la Declaración de la India de 28 de febrero de 1940, en la que se fundamenta la Sexta Objeción Preliminar;

Considerando, por otra parte, que las situaciones y los hechos que son pertinentes para aplicar dicha reserva son únicamente los que constituyen el origen del litigio;

Considerando que el litigio sometido al Tribunal de Justicia por la demanda portuguesa de 22 de diciembre de 1955, cuyo objeto se ha recordado anteriormente, es innegablemente posterior al 5 de febrero de 1930;

Considerando que lo mismo ocurre con las situaciones y hechos que constituyen el origen de dicho litigio;

Por las razones expuestas,

Se sirva el Tribunal

desestimar la Sexta Excepción Preliminar del Gobierno de la India”.

***

Las Declaraciones por las que las Partes aceptaron la jurisdicción obligatoria de la Corte son las siguientes:

Declaración de la India del 28 de Febrero de 1940:

“En nombre del Gobierno de la India, declaro ahora que aceptan como obligatoria ipso facto y sin convención especial, a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte por un período de 5 años a partir de la fecha de hoy, y posteriormente hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación, sobre todas las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha, con excepción de:

las controversias respecto de las cuales las Partes en la controversia hayan convenido o convengan en recurrir a algún otro método de solución pacífica;

las controversias con el gobierno de cualquier otro Miembro de la Liga que sea Miembro de la Mancomunidad Británica de Naciones, todas las cuales se resolverán en la forma que las Partes hayan convenido o convengan;

las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del Derecho Internacional, sean competencia exclusiva de la India; y

las controversias derivadas de hechos ocurridos en un momento en que el Gobierno de la India estaba implicado en hostilidades;

y con la condición de que el Gobierno de la India se reserve el derecho de exigir que se suspendan los procedimientos en el Tribunal con respecto a cualquier controversia que haya sido sometida al Consejo de la Sociedad de Naciones y esté siendo examinada por éste, a condición de que la notificación de suspensión se haga después de que la controversia haya sido sometida al Consejo y se haga dentro de los 10 días siguientes a la notificación de la iniciación del procedimiento en la Corte, y a condición también de que [p141] dicha suspensión se limite a un período de 12 meses o a un período más largo que puedan acordar las Partes en la controversia o determinar por decisión de todos los Miembros del Consejo que no sean las Partes en la controversia. “

Declaración de Portugal del 19 de diciembre de 1955:

“En virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, declaro en nombre del Gobierno portugués que Portugal reconoce la jurisdicción de esta Corte como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, según lo dispuesto en el mencionado párrafo 2 del artículo 36 y bajo las siguientes condiciones:
(1) La presente declaración se refiere a las controversias derivadas de hechos anteriores y posteriores a las declaraciones de aceptación de la “cláusula facultativa” que Portugal hizo el 16 de diciembre de 1920, como parte en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

(2) La presente declaración entra en vigor en el momento en que sea depositada en poder del Secretario General de las Naciones Unidas; será válida por un período de un año y, posteriormente, hasta que se notifique su denuncia a dicho Secretario General.

(3) El Gobierno portugués se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la presente declaración, en cualquier momento durante su vigencia, cualquier categoría o categorías determinadas de controversias, mediante notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y con efecto a partir del momento de dicha notificación.”

India ha presentado seis Excepciones Preliminares al ejercicio de la jurisdicción por parte del Tribunal en el presente caso. El Tribunal procederá ahora a examinar estas Objeciones.

Primera Excepción Preliminar

La Primera Objeción Preliminar del Gobierno de la India se refiere a que el Tribunal carece de jurisdicción para conocer de la Solicitud de Portugal debido a que la Declaración Portuguesa de Aceptación de la jurisdicción del Tribunal de 19 de diciembre de 1955 es inválida por la razón de que la Tercera Condición de la Declaración es incompatible con el objeto y propósito de la Cláusula Opcional. Existen, en opinión del Gobierno de la India, tres razones principales para dicha incompatibilidad.

La Tercera Condición de la Declaración de Portugal establece lo siguiente:

“3) El Gobierno portugués se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la presente declaración, en cualquier momento durante su vigencia, cualquier categoría o categorías determinadas de controversias, mediante notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y con efecto a partir del momento de dicha notificación.” [p142]

En primer lugar, el Gobierno de la India sostiene que esta condición confiere a Portugal el derecho, mediante una notificación efectuada en cualquier momento a tal efecto, a retirar de la competencia del Tribunal una controversia que le haya sido sometida con anterioridad a dicha notificación. Esto es lo que en el curso del procedimiento se calificó de efecto retroactivo de dicha notificación. La India afirma que tal efecto retroactivo es incompatible con el principio y la noción de competencia obligatoria del Tribunal establecidos en el artículo 36 del Estatuto y que la Tercera Condición es inválida en la medida en que contempla un efecto contrario al Estatuto.

El Gobierno de Portugal ha rebatido esta interpretación y ha afirmado que la Tercera Condición no tiene tal efecto retroactivo y que, en consecuencia, no es incompatible con el artículo 36 del Estatuto.

Para decidir si, como sostiene el Gobierno de la India, la Tercera Condición añadida por Portugal es inválida y si tal invalidez implica la invalidez de la Declaración en la que está contenida, el Tribunal de Justicia debe determinar el significado y el efecto de la Tercera Condición por referencia a su propia redacción y a los principios de Derecho aplicables.

Las palabras “con efectos a partir del momento de dicha notificación” no pueden interpretarse en el sentido de que dicha notificación tendría efectos retroactivos para abarcar los asuntos ya pendientes ante el Tribunal. Interpretadas en su sentido corriente, estas palabras significan simplemente que una notificación con arreglo a la Tercera Condición sólo se aplica a los litigios presentados ante el Tribunal después de la fecha de la notificación. Tal interpretación lleva a la conclusión de que no puede atribuirse efecto retroactivo alguno a las notificaciones efectuadas con arreglo a la Tercera condición. Es una regla de derecho generalmente aceptada, así como aplicada en el pasado por el Tribunal, que, una vez que el Tribunal ha sido válidamente sometido a una controversia, la acción unilateral del Estado demandado de terminar su Declaración, en todo o en parte, no puede despojar al Tribunal de jurisdicción. En el asunto Nottebohm, el Tribunal expresó este principio con las siguientes palabras:

“Un hecho extrínseco como la posterior caducidad de la Declaración, por expiración del plazo o por denuncia, no puede privar a la Corte de la competencia ya establecida”. (Recueil 1953, p. 123.)

Esta afirmación del Tribunal de Justicia debe considerarse aplicable tanto a la denuncia total como a la denuncia parcial contemplada en la Tercera Condición Portuguesa. Es una regla de interpretación que un texto emanado de un Gobierno debe, en principio, interpretarse en el sentido de que produce y pretende producir efectos m de conformidad con el derecho vigente y no en violación del mismo. [p143]

La segunda razón, alegada por el Gobierno de la India, de la incompatibilidad de la Tercera Condición Portuguesa con el objeto y fin de la Cláusula Facultativa, es que ha introducido en la Declaración un grado de incertidumbre en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocos que priva de todo valor práctico a la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte. En particular, se alegó que, como consecuencia de la Tercera Condición, los demás Signatarios se encuentran en un estado continuo de incertidumbre en cuanto a sus derechos y obligaciones recíprocos, que pueden cambiar de un día para otro.

Si bien debe admitirse que cláusulas tales como la Tercera Condición generan cierto grado de incertidumbre en cuanto a la acción futura del gobierno aceptante, esa incertidumbre no se vincula con la posición realmente establecida por la Declaración de Aceptación o como podría establecerse como consecuencia del recurso a la Tercera Condición.

Como las Declaraciones, y sus modificaciones, hechas en virtud del Artículo 36 deben depositarse en poder del Secretario General, se deduce que, cuando se somete un caso al Tribunal, siempre es posible determinar cuáles son, en ese momento, las obligaciones recíprocas de las Partes de conformidad con sus respectivas Declaraciones. Bajo el sistema existente, los Gobiernos pueden confiar en ser informados de cualquier cambio en las Declaraciones de la misma manera que son informados de las denuncias totales de las Declaraciones es cierto que durante el intervalo entre la fecha de una notificación al Secretario General y su recepción por las Partes del Estatuto, puede existir algún elemento de incertidumbre. Sin embargo, tal incertidumbre es inherente al funcionamiento del sistema de la Cláusula Facultativa y no afecta a la validez de la Tercera Condición contenida en la Declaración portuguesa.

También hay que señalar que, con respecto a cualquier grado de incertidumbre resultante del derecho de Portugal a acogerse en cualquier momento a su Tercera Condición de Aceptación, la posición es sustancialmente la misma que la creada por el derecho reclamado por muchos Signatarios de la Cláusula Facultativa, incluida la India, a rescindir sus Declaraciones de Aceptación mediante simple notificación sin ningún plazo obligatorio de preaviso. Así lo hizo la India el 7 de enero de 1956, cuando notificó al Secretario General la denuncia de su anterior Declaración de Aceptación, a la que sustituyó simultáneamente por una nueva Declaración que incorporaba las reservas que faltaban en su anterior Declaración. Al sustituir, el 7 de enero de 1956, su Declaración anterior por una nueva Declaración, India logró, en esencia, el objetivo de la Tercera Condición de Portugal.

Se ha alegado que existe una diferencia sustancial, en materia de certeza de la situación jurídica, entre la Tercera Condición portuguesa y el derecho de denuncia sin preaviso[p144].

En opinión del Tribunal de Justicia, no existe ninguna diferencia esencial, en lo que respecta al grado de certeza, entre una situación resultante del derecho de denuncia total y la resultante de la Tercera Condición Portuguesa, que deja abierta la posibilidad de una denuncia parcial de la Declaración original, por lo demás subsistente.

Tampoco puede admitirse, como elemento diferenciador relevante, que mientras que en el caso de denuncia total el Estado denunciante ya no puede invocar ningún derecho derivado de su Declaración, en el caso de una denuncia parcial en los términos de la Tercera Condición Portugal puede, por lo demás, seguir reclamando los beneficios de su Aceptación. En efecto, en virtud de la reciprocidad, los derechos jurisdiccionales que pueda seguir reclamando para sí mismo podrán ser invocados en su contra por los demás Signatarios, incluida la India.

Por último, como tercera razón para la invalidez de la Tercera Condición, se ha alegado que dicha Condición vulnera el principio básico de reciprocidad que subyace a la Cláusula Facultativa, en la medida en que reivindica para Portugal un derecho que, en efecto, se deniega a otros Signatarios que han formulado una Declaración sin añadir ninguna condición de este tipo. El Tribunal de Justicia no puede aceptar esta alegación. Es evidente que cualquier reserva notificada por Portugal en virtud de su Tercera Condición es automáticamente oponible a los demás Signatarios de la Cláusula Facultativa. Si la posición de las Partes en cuanto al ejercicio de sus derechos se ve afectada de algún modo por el intervalo inevitable entre la recepción por el Secretario General de la notificación correspondiente y su recepción por los demás Signatarios, dicho intervalo opera por igual a favor o en contra de todos los Signatarios y es consecuencia del sistema establecido por la Cláusula Facultativa.

El Tribunal tampoco puede aceptar la opinión de que la Tercera Condición es incompatible con el principio de reciprocidad en la medida en que hace inoperante la parte del apartado 2 del artículo 36, que se refiere a las Declaraciones de Aceptación de la Cláusula Facultativa en relación con los Estados que aceptan la “misma obligación”. No es necesario que la “misma obligación” sea irrevocable, definida en el momento del depósito de la Declaración de Aceptación para todo el período de su duración. Esta expresión sólo significa que, entre los Estados que se adhieren a la Cláusula Facultativa, todos y cada uno de ellos están vinculados por obligaciones idénticas que puedan existir en un momento dado durante el cual la Aceptación sea mutuamente vinculante.

Como el Tribunal considera que la Tercera Condición Portuguesa no es incompatible con el Estatuto, no es necesario que examine la cuestión de si, en caso de que fuera inválida, su invalidez afectaría a la Declaración en su conjunto.

Por estas razones, la Primera Excepción Preliminar del Gobierno de la India debe ser desestimada.[p145].
***

Segunda excepción preliminar

La Segunda Objeción Preliminar del Gobierno de la India se basa en la alegación de que -como la Solicitud Portuguesa del 22 de Diciembre de 1955 fue presentada antes de que transcurriera el breve período que en el curso normal de los acontecimientos habría permitido al Secretario General de las Naciones Unidas, en cumplimiento del Artículo 36, párrafo 4, del Estatuto de la Corte, transmitir copias de la Declaración Portuguesa de Aceptación del 19 de diciembre de 1955, a las otras Partes del Estatuto-la presentación de la Solicitud violó la igualdad, mutualidad y reciprocidad a las que India tenía derecho bajo la Cláusula Opcional y bajo la condición expresa de reciprocidad contenida en su Declaración del 28 de febrero de 1940; que, en consecuencia, las condiciones necesarias para facultar al Gobierno de Portugal a invocar la Cláusula Facultativa contra la India no existían cuando se presentó dicha Solicitud; y que, en consecuencia, el Tribunal de Justicia carece de competencia para conocer de la Solicitud.

El principio de reciprocidad forma parte del sistema de la Cláusula Facultativa en virtud de los términos expresos tanto del artículo 36 del Estatuto como de la mayoría de las Declaraciones de Aceptación, incluida la de la India. El Tribunal ha afirmado y aplicado repetidamente ese principio en relación con su propia jurisdicción. Así lo hizo, en particular, en el asunto Certain Norwegian Loans (I.C.J. Reports 1957, pp. 22-23), en el que recordó su práctica anterior en la materia. Sin embargo, es evidente que las nociones de reciprocidad e igualdad no son concepciones abstractas. Deben estar relacionadas con alguna disposición del Estatuto o de las Declaraciones.

Las dos cuestiones que el Tribunal debe examinar ahora son las siguientes: al presentar su demanda en la fecha en que lo hizo, es decir, el 22 de diciembre de 1955, ¿actuó Portugal de forma contraria a alguna disposición del Estatuto? En caso negativo, ¿violó con ello algún derecho de la India en virtud del Estatuto o de su Declaración?

En el curso de la discusión oral, el Gobierno de la India negó cualquier intención de sostener que Portugal no tenía derecho a presentar su solicitud hasta que la notificación del Secretario General hubiera llegado al Gobierno de la India. Este último se limitó a sostener que, antes de presentar su solicitud, Portugal debería haber dejado transcurrir un plazo que permitiera razonablemente que la notificación del Secretario General surtiera sus “efectos apropiados”.

Las fechas materiales, según lo declarado por el Gobierno de la India, son las siguientes: El 19 de diciembre de 1955, el Representante de Portugal ante las Naciones Unidas hizo la Declaración, en nombre del Gobierno de Portugal, aceptando la jurisdicción obligatoria de [p146] la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa. El 22 de diciembre, el Gobierno de Portugal presentó ante el Tribunal la Demanda por la que se incoaba el presente procedimiento contra el Gobierno de la India. El mismo día, el Tribunal envió un telegrama notificando al Gobierno de India la presentación de la demanda portuguesa. El 3 de diciembre de 1955, el Gobierno de India recibió una copia de la Declaración de Aceptación portuguesa que había sido obtenida del Tribunal por su Embajada en La Haya. El 19 de enero de 1956, una copia de la Declaración Portuguesa fue oficialmente transmitida al Gobierno de la India por el Secretario General de las Naciones Unidas en cumplimiento del Artículo 36, párrafo 4, del Estatuto.

El Gobierno de la India ha sostenido que, al presentar su Solicitud el 22 de diciembre. I955, el Gobierno de Portugal no actuó de conformidad con las disposiciones del Estatuto. El Tribunal no puede aceptar este argumento. El Tribunal considera que, mediante el depósito de su Declaración de Aceptación ante el Secretario General, el Estado aceptante se convierte en Parte del sistema de la Cláusula Facultativa en relación con los demás Estados declarantes, con todos los derechos y obligaciones que se derivan del artículo 36. La relación contractual entre las Partes y la competencia obligatoria de la Corte que de ella se deriva se establecen, “ipso facto y sin acuerdo especial”, por el hecho de formular la Declaración. En consecuencia, debe considerarse que todo Estado que haga una Declaración de aceptación tiene en cuenta la posibilidad de que, en virtud del Estatuto, pueda verse sometido en cualquier momento a las obligaciones de la Cláusula Facultativa en relación con un nuevo Signatario como resultado del depósito por ese Signatario de una Declaración de aceptación. Un Estado que acepte la competencia de la Corte debe contar con que un nuevo Estado declarante pueda presentar una demanda contra él ante la Corte el mismo día en que dicho Estado deposite ante el Secretario General su declaración de aceptación. Pues es ese mismo día cuando el vínculo consensual, que es la base de la Cláusula Facultativa, nace entre los Estados implicados. Cuando la India hizo su declaración de aceptación el 28 de febrero de 1940, declaró que aceptaba la jurisdicción de la Corte por un período determinado “a partir de la fecha de hoy”.

El Gobierno de la India ha alegado que, dado que el artículo 36 exige no sólo el depósito de la Declaración de Aceptación ante el Secretario General, sino también la transmisión por el Secretario General de una copia de la Declaración a las Partes en el Estatuto, la Declaración de Aceptación no surte efecto hasta que se haya cumplido esta última obligación. Sin embargo, sólo el primero de estos requisitos concierne al Estado que hace la Declaración. El segundo no se refiere a la obligación del Secretario General ni a la forma de cumplirla. El efecto jurídico de una Declaración no depende de la acción u omisión posterior del Secretario General. Además, a diferencia de otros instrumentos, el artículo 36 no establece ningún requisito adicional, por ejemplo, que la información transmitida por el Secretario General deba llegar a las Partes del Estatuto, o que deba transcurrir algún periodo posterior al depósito de la Declaración para que ésta pueda surtir efecto. Cualquier requisito de este tipo introduciría un elemento de incertidumbre en el funcionamiento del sistema de la Cláusula Facultativa. El Tribunal de Justicia no puede leer en la Cláusula Facultativa ningún requisito de esa naturaleza.

India ha alegado además que, aunque se considere que la presentación de la solicitud por parte de Portugal es conforme con el artículo 36, se llevó a cabo de una manera que violaba los derechos de India en virtud del Estatuto y de su Declaración de Aceptación.

Aparte de quejarse en general de una vulneración de sus derechos de igualdad, mutualidad y reciprocidad en virtud del Estatuto, India no ha especificado qué derecho real se ha visto perjudicado por la forma de presentación de la solicitud portuguesa. El Tribunal de Justicia no ha podido descubrir qué derecho ha sido, de hecho, violado de este modo.

Como el Tribunal ha llegado a la conclusión de que la forma de presentar la solicitud portuguesa no era contraria al artículo 36 del Estatuto ni violaba ningún derecho de la India en virtud del Estatuto o de su Declaración de Aceptación, el Tribunal debe desestimar la segunda excepción preliminar del Gobierno de la India.

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Cuarta Excepción Preliminar
Como la Segunda y la Cuarta Excepción Preliminar se refieren a aspectos afines de la presentación de la solicitud portuguesa, es conveniente considerar la Cuarta Excepción Preliminar antes de examinar la Tercera.

En la Cuarta Excepción Preliminar, India alegó que, dado que no tenía conocimiento de la Declaración portuguesa antes de que Portugal presentara su Demanda, no podía acogerse, sobre la base de la reciprocidad, a la Tercera Condición portuguesa y excluir de la competencia del Tribunal el litigio objeto de la Demanda portuguesa. Esta objeción se basa en consideraciones sustancialmente idénticas a las aducidas en apoyo de la segunda excepción preliminar. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia se limitará a recordar lo que ya dijo al tratar de la segunda excepción preliminar, en particular que el Estatuto no prescribe ningún intervalo entre el depósito por un Estado de su declaración de aceptación y la presentación de una demanda por dicho Estado, y que el principio de reciprocidad no se ve afectado por ningún retraso en la recepción de las copias de la declaración por las Partes en el Estatuto.

Como la forma de presentación de la solicitud portuguesa no privó a la India de ningún derecho de reciprocidad en virtud del artículo 36 del Estatuto, como para constituir un abuso de la cláusula facultativa, el Tribunal no puede considerar que la cuarta objeción preliminar del Gobierno de la India esté bien fundada.

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Tercera excepción preliminar

En su Tercera Objeción Preliminar, tal como se define en las Presentaciones, el Gobierno de la India sostuvo que, como la Solicitud Portuguesa del 22 de diciembre de 1955 fue presentada antes de que la reclamación portuguesa fuera efectivamente objeto de negociaciones diplomáticas, el objeto de la reclamación no había sido aún determinado y que, por lo tanto, no existía aún una disputa legal y justiciable entre las Partes que pudiera ser remitida a la Corte en virtud de la Cláusula Opcional. Por lo tanto, se alegó que, dado que las condiciones necesarias para facultar al Gobierno de Portugal a invocar la Cláusula Facultativa no existían en el momento de la Demanda, el Tribunal carece de competencia para conocer de la Demanda.

En particular, la Tercera Objeción se basa en la alegación de que, aunque ni el artículo 36 (2) del Estatuto ni las Declaraciones de Aceptación portuguesa o india se refieren directamente al requisito de negociaciones previas, el hecho de que la Demanda se presentara antes de que se agotaran las negociaciones diplomáticas era contrario al artículo 36 (2) del Estatuto, que se refiere a controversias jurídicas. India alegó que, a menos que hubieran tenido lugar negociaciones que hubieran resultado en una definición de la disputa entre las Partes como una disputa legal, no había disputa, en el sentido del Artículo 36 (2) del Estatuto, cuya existencia hubiera sido establecida en la Demanda y respecto de la cual la Corte pudiera ejercer su jurisdicción.

Al examinar esta Objeción, el Tribunal debe considerar la cuestión de en qué medida, antes de la presentación de la Demanda por Portugal, habían tenido lugar negociaciones entre las Partes en materia de derecho de paso. Un examen de estas negociaciones muestra que, aunque cubren diversos aspectos de la situación derivada de las reivindicaciones políticas de la India con respecto a los enclaves, una parte sustancial de estos intercambios de puntos de vista se dedicó, directa o indirectamente, a la cuestión del acceso a los enclaves. Un estudio de la correspondencia y de las Notas presentadas ante el Tribunal revela que la supuesta denegación de las facilidades de tránsito a los enclaves fue objeto de repetidas quejas por parte de Portugal; que estas quejas constituyeron uno de los principales objetos de los intercambios de puntos de vista que tuvieron lugar; que, aunque los intercambios entre las Partes no habían asumido el carácter de una controversia sobre la naturaleza [p149] y el alcance del derecho legal de paso, Portugal calificó la denegación de paso solicitada por él de incompatible no sólo con el requisito de las relaciones de buena vecindad, sino también con la costumbre establecida y el derecho internacional en general; y que estas quejas no prosperaron.

Si bien los intercambios diplomáticos que tuvieron lugar entre los dos Gobiernos revelan la existencia de una controversia entre ellos sobre la cuestión jurídica principal que ahora se somete al Tribunal, a saber, la cuestión del derecho de paso, un examen de la correspondencia muestra que las negociaciones habían llegado a un punto muerto.

Por lo tanto, parece que, suponiendo que haya fundamento en el argumento de que el artículo 36 (2) del Estatuto, al referirse a controversias jurídicas, establece como condición de la jurisdicción de la Corte el requisito de una definición de la controversia a través de negociaciones, la condición se cumplió en la medida permitida por las circunstancias del caso.

El Tribunal constata que la cuestión jurídica fue suficientemente revelada en los intercambios diplomáticos, y considera que el Gobierno de Portugal ha cumplido las .condiciones de la competencia del Tribunal establecidas en el artículo 36.2 del Estatuto. En consecuencia, el Tribunal debe desestimar la Tercera Excepción Preliminar.
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Quinta excepción preliminar

En su Quinta Excepción Preliminar, el Gobierno de la India se ha basado en la reserva que forma parte de su Declaración de Aceptación del 28 de febrero de 1940, y que excluye de la jurisdicción de la Corte las disputas relativas a cuestiones que, según el derecho internacional, son competencia exclusiva del Gobierno de la India. En particular, el Gobierno de la India afirmó que los hechos y las consideraciones jurídicas aducidas ante el Tribunal no permitían concluir que existieran argumentos razonables para sostener que el objeto de la controversia quedaba fuera de la jurisdicción nacional exclusiva de la India. Por lo tanto, \vas afirmó que la controversia está fuera de la jurisdicción del Tribunal.

Las alegaciones pertinentes del Gobierno de la India, presentadas el 27 de septiembre de 1957, se basan en gran medida en las siguientes afirmaciones: en el párrafo (a) de sus alegaciones sobre la Quinta Objeción se afirma que “la reclamación portuguesa de un derecho de tránsito … no puede considerarse una causa de acción razonablemente defendible en virtud del derecho internacional a menos que se base6 en la concesión expresa o el consentimiento específico del soberano territorial”, y que “los hechos presentados a la Corte en las alegaciones de las partes no muestran ninguna concesión expresa o consentimiento específico del soberano territorial que pudiera poner [p150] una limitación al ejercicio de la jurisdicción de la India…”. En el párrafo (6) se afirma que ninguno de los motivos alegados por el Gobierno de Portugal, a saber, el tratado, la costumbre y los principios generales del derecho, puede considerarse, en los hechos y el derecho que se han presentado al Tribunal, razonablemente discutible en virtud del derecho internacional. El apartado c) trata exclusivamente de los aspectos fácticos del asunto sometido al Tribunal. India insiste en que la Quinta Objeción Preliminar debe ser sostenida por la razón de que “independientemente de la corrección o no de las conclusiones expuestas en los párrafos 4 (a) y 4 (b), los hechos no contradichos presentados en los Alegatos de las Partes establecen que la cuestión del tránsito entre Daman y los enclaves siempre ha sido tratada tanto por Portugal como por el soberano territorial sobre la base de que es una cuestión de competencia exclusiva del soberano territorial”. Por último, en el apartado (II) se alega que la controversia sometida al Tribunal por Portugal no es una controversia jurídica que pueda ser decidida por el Tribunal en virtud del artículo 38, párrafo I, del Estatuto.

Portugal no admite los hechos en los que se basan las alegaciones del Gobierno de la India. La elucidación de esos hechos y de sus consecuencias jurídicas implica un examen de la práctica real de las autoridades británicas, indias y portuguesas en materia de derecho de paso, en particular en cuanto a la medida en que esa práctica puede interpretarse, y fue interpretada por las Partes, en el sentido de que el derecho de paso es una cuestión que, según el Derecho internacional, corresponde exclusivamente a la jurisdicción interna del soberano territorial. Se plantea además la cuestión de la significación jurídica de la práctica seguida por las autoridades británicas y portuguesas, a saber, si dicha práctica expresaba el acuerdo común de las Partes en cuanto a la exclusividad de los derechos de la jurisdicción interna o si constituía la base de un derecho jurídico resultante a favor de Portugal. También se plantea la cuestión del efecto jurídico y de las circunstancias que rodearon la aplicación del artículo 17 del Tratado de 1779 y de los Decretos Mahratha dictados en cumplimiento del mismo.

Teniendo en cuenta todas estas cuestiones y otras similares, no es posible pronunciarse sobre la Quinta Excepción Preliminar en esta fase sin prejuzgar el fondo. En consecuencia, el tribunal decide unir dicha objeción al fondo.

En estas circunstancias, no es necesario que el Tribunal examine las demás cuestiones relativas a la Quinta Excepción que han sido planteadas por las Partes en sus Alegaciones.[p151].

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Sexta Excepción Preliminar

En su Sexta Objeción, el Gobierno de la India alegó que la Corte carece de jurisdicción sobre la base de que la Declaración de la India del 28 de febrero de 1940, aceptando la jurisdicción obligatoria de la Corte, se limita a “disputas surgidas después del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos posteriores a la misma fecha”. En particular, el Gobierno de la India sostuvo: (a) que la controversia sometida a la Corte por Portugal es una controversia que no surgió después del 5 de febrero de 1930, y (b) que en todo caso se trata de una controversia con respecto a situaciones ‘y hechos anteriores a esa fecha.

El Tribunal debe examinar la reserva india pertinente, en primer lugar, en la medida en que se refiere a la fecha en que puede decirse que surgió el litigio. La primera alegación formulada a este respecto por el Gobierno de la India es que el litigio sometido al Tribunal no surgió después del 5 de febrero de 1930, sino -en parte o en su totalidad- antes de esa fecha. Sin embargo, el Gobierno de Portugal sostiene que el litigio sometido al Tribunal surgió después de 1953, cuando el Gobierno de la India adoptó determinadas medidas relativas al paso y al tránsito entre el territorio litoral de Daman y los enclaves de Dadra y Nagar-Aveli.

Esta divergencia de puntos de vista no puede separarse de la cuestión de si el litigio sometido al Tribunal de Justicia no es más que la continuación de un litigio que dividía a Portugal y al soberano territorial antes de 1930 en relación con el derecho de paso. En efecto, el Tribunal de Justicia, tras haber oído alegaciones contradictorias sobre la naturaleza del derecho de paso anteriormente ejercido, no está en condiciones de determinar en esta fase la fecha en que surgió el litigio ni si éste constituye o no una prolongación de un litigio anterior.

Consideraciones similares se aplican al segundo elemento de la reserva ratione temporis que forma parte de la Declaración de Aceptación de la India, a saber, en la medida en que se refiere a “situaciones o hechos” posteriores al 5 de febrero de 1930.

Se alegó que la cuestión de la existencia o inexistencia de un derecho legal de paso no era, antes de 1930, objeto de controversia entre las Partes interesadas y que éstas lograron resolver, sin plantear ni resolver la cuestión del derecho legal, los problemas prácticos que se plantearon a este respecto. Por otra parte, también se alegó que el litigio planteado7 ante el Tribunal es la continuación de un conflicto de opiniones que se remonta a 1818, y que se trata de un litigio “fuera de toda duda con referencia a situaciones o hechos que se remontan a mucho antes de 1930”. [p152]

El Tribunal de Justicia no dispone actualmente de elementos suficientes para pronunciarse sobre estas cuestiones. Para ello sería necesario examinar y aclarar cuestiones de hecho, a menudo complicadas, relativas a la práctica seguida por las autoridades interesadas durante un período de tiempo muy considerable y que se remonta a 1818, o incluso a 1779. Existen otros factores que suscitan consideraciones similares. Entre estos factores se encuentra la controvertida interpretación del Tratado de 1779 entre los Mahrathas y los portugueses. Cualquier evaluación de estos factores, aunque limitada a los fines de la Sexta Excepción Preliminar, conllevaría el riesgo de prejuzgar algunas de las cuestiones estrechamente relacionadas con el fondo. En consecuencia, el Tribunal debe acumular la Sexta Excepción Preliminar al fondo.

***

El Gobierno de Portugal ha añadido a sus alegaciones una declaración en la que solicita al Tribunal que recuerde a las Partes el principio universalmente admitido de que deben facilitar el cumplimiento de la tarea del Tribunal absteniéndose de cualquier medida que pueda tener un efecto perjudicial para la ejecución de sus decisiones o que pueda agravar o ampliar el litigio. El Gobierno de Portugal ha descartado expresamente cualquier intención de invocar las disposiciones del artículo 41 del Estatuto relativas a la indicación de medidas provisionales. El Tribunal no considera que, en las circunstancias del presente asunto, deba acceder a la petición del Gobierno de Portugal.

Por las razones expuestas.

El Tribunal de Justicia,

por catorce votos contra tres,
rechaza la Primera Excepción Preliminar;

por catorce votos contra tres,
rechaza la Segunda Objeción Preliminar;

por dieciséis votos contra uno,
rechaza la Tercera Excepción Preliminar;

por quince votos contra dos,
rechaza la Cuarta Excepción Preliminar;

por trece votos contra cuatro,
acumula la Quinta Excepción Preliminar al fondo;

por quince votos contra dos,
se une a la Sexta Excepción Preliminar en cuanto al fondo; [p153]

reanuda el procedimiento sobre el fondo;
y fija los siguientes plazos para el resto del procedimiento:

para la presentación del contramemorial del Gobierno de la India, el 2 de febrero de 1958;

para la presentación de la réplica del Gobierno de Portugal, el 25 de mayo de 1958:

para la presentación de la Dúplica del Gobierno de la India. 25 de julio de 1958.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintiséis de noviembre de mil novecientos cincuenta y siete, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Portuguesa y al Gobierno de la República de la India, respectivamente.

(Firmado) Green H. Hackworth.
Presidente.

(Firmado) J. López Oliván,
Secretario.

El Juez Kojevnikov declara que no puede adherirse ni a la parte dispositiva ni a la motivación de la Sentencia porque, en su opinión, el Tribunal debería, en la fase actual del procedimiento, declararse incompetente en relación con una o varias de las Excepciones Preliminares planteadas por el Gobierno de la India.

El Vicepresidente Badawi, haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 57 del Estatuto, adjunta a la sentencia del Tribunal una declaración de su opinión disidente.

El Juez Sr. Klaestad, haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 57 del Estatuto, adjunta a la sentencia del Tribunal una declaración de su opinión disidente, en la que coincide el Sr. Fernandes, Juez ad hoc.

El Sr. Chagla, Juez ad hoc, haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 57 del Estatuto, adjunta a la sentencia del Tribunal de Justicia una declaración con su voto particular discrepante.

(Rubricado) G. H. H.

(Iniciales) J. L. O.

[p154] OPINIÓN DISIDENTE DEL VICEPRESIDENTE BADAWI

[Traducción]

Estoy de acuerdo con las decisiones del Tribunal sobre las objeciones 1, 3, 4 y 5, sin suscribir, no obstante, ciertos aspectos del razonamiento de dichas decisiones.

Lamento, sin embargo, no poder estar de acuerdo con las decisiones relativas a las Objeciones 2 y 6, que considero fundadas. Cada una de estas objeciones bastaría por sí sola para excluir la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del litigio relativo al derecho de paso.

***

La segunda objeción se refiere a la presentación prematura de la solicitud portuguesa de 22 de diciembre de 1955.

La Declaración portuguesa fue depositada ante el Secretario General el 19 de diciembre, pero los Plenos Poderes del representante de dicho Estado no fueron firmados en Lisboa hasta el día 20 y no fueron transmitidos al Secretario General hasta el día 21.

Por lo tanto, aunque la declaración se presentó el 19 de diciembre, no se depositó correctamente hasta el 21.

Pero la demanda ante el Tribunal se presentó el 22 de diciembre. El Gobierno de la India, como resultado de sus propias investigaciones, u7 pudo descubrir la existencia de la Declaración hacia finales de diciembre, pero el Secretario General no la transmitió a los Estados hasta enero de 1956 (el día 19).

La India basa su Objeción en la falta de igualdad, mutualidad y reciprocidad, pero estas bases no son para la India sino las consecuencias del carácter consensual de las Declaraciones. En mi opinión, estas consecuencias no aportan ninguna fuerza adicional al argumento basado en dicho carácter consensual. Por lo tanto, me limitaré a este carácter consensual, la base de esta Objeción.

Generalmente se reconoce que un Estado sólo puede ser llevado ante un tribunal internacional con su consentimiento. El sistema de Declaraciones, por ingenioso que sea como medio de superar ciertas vacilaciones y de encontrar una fórmula práctica y variable para la aceptación de la competencia de la Corte sin una norma directa y uniformemente vinculante, se basa no obstante en la idea del consentimiento.

Cuando el artículo 36 del Estatuto utiliza las palabras “ipso facto y sin acuerdo especial”, subraya el carácter convencional de las Declaraciones y confirma ese carácter con la expresión “en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación”. Estas palabras hacen totalmente imposible atribuir a una Declaración por sí misma un carácter unilateral y un efecto vinculante por este motivo. [p155]

Se ha dicho que el Tribunal, en ciertos pasajes de sus decisiones, ha calificado las Declaraciones de actos unilaterales, pero un examen de estos pasajes muestra que esta descripción no significa en modo alguno que una Declaración por sí misma y por su propia fuerza vincule a otros Estados. El Tribunal de Justicia se limitó a indicar que, a efectos de la interpretación de tales Declaraciones, debía tenerse en cuenta su origen unilateral.

Portugal, además, no discute el carácter consensual de la relación jurídica que se forma entre los Estados que han suscrito Declaraciones aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Pero ha sostenido que lo que crea el vínculo consensual entre estos Estados es la coincidencia de sus Declaraciones o, más exactamente, la disposición del artículo 36, apartado 2, que establece una reciprocidad de derechos y obligaciones entre los Estados que aceptan la misma obligación. Pero esa reciprocidad no puede crear el acuerdo. Puede definir su alcance. Pero lo que crea el acuerdo aquí, como en cualquier otro encuentro de voluntades, es siempre la idea básica de oferta y aceptación.

En efecto, toda Declaración sólo puede analizarse como una aceptación, por parte del Estado que la deposita, de las Declaraciones de los Estados que la han precedido y como una oferta de éste a aquéllos. Este análisis es particularmente evidente cuando la nueva Declaración contiene nuevas reservas.

Pero cualquiera que sea, en este análisis, el Estado que ofrece y el que acepta, es esencial en cada caso que la oferta sea aceptada por el Estado al que se dirige. Esta aceptación, aunque se considere delimitada por la reciprocidad, no deja de ser indispensable. Debe existir, ya que es la base de la obligación resultante para estos Estados de someterse a la jurisdicción del Tribunal. Poco importa que la aceptación sea real o constructiva, sobre la base de una interpretación jurídica según la cual la comunicación equivale a la aceptación, siempre debe reconocerse como el único fundamento de la competencia de la Corte.

***

Huelga decir que el Secretario General no es el destinatario último de la Declaración, que se considera dirigida o notificada por el Estado que la formula a los demás Estados que ya han aceptado la jurisdicción obligatoria, para que se forme entre ellos un contrato vinculante.

La notificación de las Declaraciones al Secretario General, o su depósito ante él y su obligación de comunicarlas a los demás Estados, sólo pretenden sustituir a las comunicaciones directas. El Secretario General es, pues, un mero depositario encargado de poner las Declaraciones en conocimiento de los demás Estados. Al canalizar estas comunicaciones a través de la oficina del Secretario General, el Estatuto [p156] pretendía simplemente garantizar la comunicación de manera eficaz y regular. Esta comunicación constituye una obligación especial del Secretario General prevista en el artículo 36 del Estatuto.

Traducido a la terminología jurídica, el sistema de Declaraciones constituye un contrato por correspondencia entre el Estado declarante y los demás Estados a través de la agencia del Secretario General como intermediario que, en estos casos, constituye una etapa en la transmisión. El abogado de Portugal reconoció, en efecto, la corrección de esta interpretación jurídica, pero sostuvo que el contrato se formaba por el mero depósito ante el Secretario General.

A este respecto, es necesario recordar que toda Declaración es en sí misma una aceptación y una oferta. La oferta de Portugal, contenida en su Declaración y dirigida a los demás Estados, no había sido aceptada por la India ni, de hecho, comunicada a la India.

***
En cuanto a la formación de los contratos por correspondencia, los sistemas jurídicos municipales adoptan posiciones diferentes. Algunos adoptan la teoría de la declaración; otros, la teoría del envío. Otros consideran que el contrato se perfecciona en el momento y en el lugar en que el autor de la oferta tiene conocimiento de su aceptación. Por último, la Cour de cassation francesa considera que se trata de una cuestión de hecho que debe resolverse en función de las circunstancias de cada caso.

Portugal sostiene que el artículo 36 del Estatuto no se pronuncia sobre este punto, pero, al verse obligado a reconocer el carácter consensual de las declaraciones como implicación tácita del sistema, pretende explicar la expresión del consentimiento entre Estados por la mera coincidencia de sus declaraciones. Pero, de hecho, esta coincidencia falta a menudo y, en todo caso, sólo constituye la medida y el alcance de las obligaciones respectivas de los Estados.

Es cierto que se trata de una cuestión nueva y sin precedentes. En general, este punto no ha sido tratado ni en los escritos de los publicistas ni en las decisiones judiciales. El caso que nos ocupa revela el deseo de dar la sorpresa y evitar así la posibilidad de derogar o excluir una Declaración. Pero no cumple en absoluto las condiciones mínimas requeridas para la formación de un contrato.

Dado que la Declaración se depositó ante el Secretario General la víspera de la Solicitud, habría sido imposible suponer que se transmitiría a los demás Estados en un plazo de 24 horas. Por lo tanto, la posición es la misma que si no se hubiera hecho la Declaración.

Es innecesario y, de hecho, sería inútil discutir la cuestión del momento en el que puede decirse que existe consentimiento, en el que puede considerarse que se ha formado un contrato entre [p157] el Estado declarante y los demás Estados. Cualquiera que sea ese momento, la posición en el presente caso es que, en cualquier caso, y cualquiera que sea el criterio o el momento que pueda adoptarse con respecto a la formación de un contrato por correspondencia, fue anterior a ese momento. El presente caso es similar a uno en el que existe una oferta que aún no ha sido enviada.
***

Al basarse en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto para decir que una Declaración produce sus efectos inmediatamente y permite acudir al Tribunal al día siguiente de su depósito, el Tribunal pone el énfasis en la expresión “ipso facto”, “de plein droit”, pero al aislar esa expresión de la siguiente “y sin acuerdo especial”, que la completa, se ha desmembrado e ignorado la idea completa contenida en el Estatuto. Lo que el Estatuto pretendía era que no fuera necesaria la aceptación de la jurisdicción de la Corte, de un acuerdo especial (subrayo la palabra “especial”) entre cada Estado y los demás Estados. Ahora bien, dado que la sumisión a un tribunal internacional tiene un carácter esencial y preeminentemente convencional, tal sumisión, según el Estatuto, debe resultar ipso facto de la convención que nace entre el Estado declarante y los demás Estados mediante el intercambio de Declaraciones entre ellos, intercambio cuyo funcionamiento garantiza el Estatuto mediante una doble obligación: la del Estado declarante de depositarla ante el Secretario General y la de éste de comunicarla a los demás Estados. Así pues, la noción de convenio se ha respetado estrictamente, tanto en el fondo como en la forma, en el sistema de cláusulas facultativas.

Pero, ¿habría sido posible preservar esta idea sin el funcionamiento de la noción clásica de oferta y aceptación? Es evidente que los autores del Estatuto no habrían podido aportar innovaciones a los conceptos jurídicos. Pero aparte de este mecanismo clásico, sólo queda la teoría de la declaración de voluntad y la del contrato por adhesión en las que se fusionan los elementos duales de la oferta y la aceptación. Sin embargo, muy pocos sistemas jurídicos reconocen la primera teoría, mientras que la segunda no tiene ningún punto de analogía con la Cláusula Facultativa.

En efecto, mientras que la característica esencial del contrato de “adhesión” o de “adhesión” es la uniformidad, la de las Declaraciones es la variedad y la diversidad. Cada Declaración expresa las condiciones, los fines y la política del Estado que la formula. Además, en los “contratos de adhesión” una de las partes se encuentra de hecho en una posición en la que es imposible discutir los términos del contrato. Está obligada a contratar y presta su adhesión a la voluntad omnímoda de la otra. En esta categoría se incluyen, entre otros, los contratos de [p158] servicios, los contratos de transporte y de seguros. ¿Qué analogía puede haber entre tales contratos y las declaraciones de aceptación de jurisdicción?

***

También se ha hecho referencia al caso de los convenios colectivos o multilaterales en los que un Estado, al adherirse a ellos, asume por el mero hecho de la adhesión la calidad de parte en el convenio, beneficiándose de los derechos conferidos por el convenio y sujeto a las obligaciones que éste prescribe independientemente de la aceptación por otros Estados. Pero la situación en este caso no difiere de la de los “contratos de adhesión” de los ordenamientos jurídicos municipales, ya que el convenio se acepta en su conjunto -tal cual- y, de hecho, sigue abierto a las adhesiones por voluntad de sus signatarios.

No obstante, se ha invocado el Dictamen del Tribunal de 28 de mayo de 1951 sobre las reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Rut, en primer lugar, este Dictamen no trata de la regla relativa a la adhesión a los convenios colectivos; además, el Dictamen reconoce que una reserva determinada sólo es válida si es aceptada por cada una de las partes contratantes y que esta concepción, directamente inspirada en la idea de contrato, constituye un principio innegable. Además, el Dictamen emitido por el Tribunal se limitó expresamente al propio Convenio sobre el genocidio.

Además, el sistema de cláusulas facultativas establecido por el artículo 36 del Estatuto no tiene nada en común con un convenio colectivo. Se trata de Declaraciones individuales, que varían considerablemente en su carácter y que, combinadas entre sí mediante su intercambio mutuo, constituyen convenios igualmente variables y limitados por la reciprocidad.

***

Se ha hecho referencia a la práctica de los Estados que denuncian y renuevan sus Declaraciones en la creencia de que tanto su denuncia como su renovación surten efecto inmediato y, en particular, se ha señalado el contraste entre la actitud y los argumentos de la India respecto del carácter prematuro de la Solicitud y la fórmula adoptada por ese Estado en relación con la denuncia, el 7 de enero de 1957, de su propia Declaración, denuncia que debía surtir efecto inmediato; y se ha argumentado que lo que se aplica a la denuncia de la Declaración de la India debería aplicarse igualmente a la Declaración de Portugal.

Pero es más que dudoso, en mi opinión, que la palabra “inmediata” pueda tener el efecto de eliminar la noción consensual [p159] respecto de la denuncia del contrato por el que se acepta la jurisdicción del Tribunal.

Tanto en el caso de la formación de este contrato como en el de su denuncia, deben aplicarse las mismas reglas relativas a la necesidad de aceptación.

Por consiguiente, considero que la interpretación jurídica que tiene en cuenta los elementos de hecho del litigio sometido al Tribunal y que es conforme con el Estatuto, no permite afirmar que haya existido acuerdo alguno entre Portugal y la India en cuanto a la aceptación de la competencia del Tribunal. De ello se seguiría que el Tribunal carece de competencia para conocer de la Demanda de 22 de diciembre de 1955, sobre la base de la Segunda Objeción.

***

La Sexta Objeción se basa en la disposición relativa a las controversias surgidas después del 5 de febrero de 1930, 6ª respecto de situaciones o hechos posteriores a esa fecha; es una objeción ratione temporis.

Prescindiré de la primera fase en la que esta Objeción guardaba cierta relación de dependencia con la Quinta Objeción y en la que el alcance de la Objeción era vago, impreciso e hipotético, y me limitaré a la forma final de la Objeción, la forma en la que fue planteada en la réplica oral. En esta fase, al igual que en las anteriores, ambas Partes se basaron en las Sentencias en el asunto de los Fosfatos y en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía, y cada una se basó en las palabras utilizadas por el Tribunal Permanente en las dos decisiones en relación con la situación que describió como el origen de la disputa.

Tanto en el asunto de los Fosfatos como en el de la Compañía Eléctrica de Sofía, existía una clara distinción entre el litigio y la situación. En el caso de los fosfatos, tanto el litigio como la situación que lo originó eran, en opinión de Italia, actos ilícitos. Pero el Tribunal remontó la situación, que dio lugar al conflicto, a 1920, fecha del dahir por el que se establecía el monopolio de los fosfatos, y se declaró incompetente porque esa fecha era anterior a la de la ratificación de la Declaración.

En el asunto de la Compañía de Electricidad de Sofía, el Gobierno búlgaro trató de retrotraer el litigio a una fecha anterior, a saber, la de los laudos arbitrales dictados antes de la Declaración, en cuyo caso el Tribunal habría carecido de competencia; pero el Tribunal estimó que los laudos habían sido reconocidos por ambas partes como vinculantes y que la cuestión de su aplicación después de la fecha de la Declaración era el origen de los litigios. [p160]

En el presente caso, a pesar de que la India afirma que la controversia era anterior a la rg30, su fecha real es 1954. Esta es la fecha defendida por Portugal y fue a finales de julio de ese año cuando cristalizó.

Pero, ¿cuál es el hecho o la situación que puede considerarse el origen del litigio? Portugal, en la última fase de los alegatos orales, expresó la opinión de que “Son los que se constituyeron por la interrupción de las comunicaciones con los enclaves, provocada por el acto de la Unión India en 1954, y por el mantenimiento de ese estado de cosas. En un momento dado, la India decidió impedir el acceso de Portugal a sus enclaves y puso en práctica esa decisión” (p. 236 del volumen de las Actas Orales).

En una fase anterior, Portugal declaró: “Es bien sabido cómo surgió esta disputa. En sus Notas de 27 de febrero de 1950 y de 14 de enero y 1 de mayo de 1953, la Unión India manifestó su pretensión de poner fin a la soberanía de Portugal sobre sus territorios en la Península del Indostán mediante la absorción de estos territorios. Estas Notas -como se afirma en el párrafo 30 del Memorial- constituyen el ‘preludio de los acontecimientos que son la base de la presente acción'”. (Mismo volumen, p. 117.)

Según este argumento, la situación comenzó en 1950 y dio lugar a la disputa de 1954.

En opinión de la India, la situación debe remontarse a 1818 y, por consiguiente, es anterior a 1930.

Antes de examinar el argumento indio, hay que decir que no se puede evitar la conclusión de que Portugal confunde el litigio y la situación. El hecho de que exista un punto culminante en el litigio, a saber, 1954, no significa que no conste de más de una fase, y fue Portugal, en su primer alegato oral, quien describió las Notas de 1950 y 1953 como “el preludio de los acontecimientos que constituyen la base del presente recurso”. Incluir dentro de las palabras “hechos y situaciones” la evolución del litigio sería desvirtuar el sentido de esas palabras. El litigio ya había comenzado en 1950 y, dado que se trata de un litigio tanto político como jurídico, adoptó diversas formas y pasó por varias etapas.

Por lo que respecta a la India, dado que de lo que se trata es de un mero paso por el sufrimiento, las dificultades y obstáculos que ese país infligió a Portugal, que comenzaron en 1950 y culminaron en 1954, no son sino manifestaciones progresivas del litigio que constituyen el litigio desde su comienzo hasta su fin, y no la situación que dio origen al litigio.

En opinión de la India, los hechos y situaciones que dieron origen al litigio son los que preceden al período 1950-1954, que se remontan al pasado, a 1818, es decir, a todo el período durante el cual se ejerció el paso.

De esta situación, de carácter ambiguo y equívoco, surgió el litigio provocado por las medidas adoptadas en [p161] 1954. Se trata de una situación de hecho: la autorización de paso que fue entendida de forma diferente por cada una de las Partes: por la India, como un sufrimiento o un acto de gracia, y por Portugal, como un derecho. En realidad, se trata de una situación susceptible de dos interpretaciones. El ejercicio del paso no sería incompatible con ninguna de esas interpretaciones. En las condiciones reales en que se ejerció, es decir, por medio de autorizaciones separadas, parece más bien que se permitió por tolerancia. Considerado como un derecho, varios elementos de un derecho parecerían faltar.

En efecto, el carácter fragmentario e individual de las solicitudes de autorización relativas a cada transporte, sujetas a la discrecionalidad de la autoridad a la que se dirigían las solicitudes, excluiría prima facie la conclusión de que existiera un derecho general, y excluiría asimismo la posibilidad de que, mediante la repetición de estas autorizaciones, naciera un derecho de paso. El derecho a denegar el paso en cualquier o todas las ocasiones debe suponerse a partir de la necesidad de una solicitud.
Sea como fuere, la situación que existía antes de 1930 era idéntica a la que existía después, una situación equívoca que dio lugar a la disputa de 1954, cuando la India consideró que determinadas circunstancias políticas justificaban que finalmente se negara a prorrogar este sufrimiento. La larga duración de este sufrimiento no influye en el carácter de este pasaje ya que, en ausencia de cualquier reconocimiento expreso del derecho durante este largo período, no hubo ningún cambio en la posición equívoca.

Poco importa que haya surgido o no un litigio expresamente con respecto a esa situación, la prioridad de fecha sólo es referible a la situación y no al litigio. La Declaración no dice “en relación con litigios anteriores” sino “situaciones o hechos anteriores”. Por lo tanto, es aplicable incluso si esos hechos o situaciones nunca han dado lugar a diferencias entre las Partes.

***
El hecho es que esta situación era anterior a 1930, y cualquiera que sea la validez y el peso de los argumentos aducidos por Portugal en apoyo de su concepción de este pasaje como un derecho, la mera probabilidad de la concepción de la India del pasaje como on sufferance sería suficiente para justificar la objeción ratione temporis.

Incluso si el examen demostrara que la opinión que Portugal se ha formado o la interpretación jurídica que da a esta situación es correcta, ello no alteraría en modo alguno el hecho de que la situación existía antes de 1930 y este hecho, por sí mismo, e independientemente del fondo de la cuestión, es suficiente para excluir la controversia de la jurisdicción del Tribunal.

En el asunto de los Fosfatos en Marruecos, el Tribunal consideró suficiente como razón para declararse incompetente que el [p162] acto, objeto del litigio entre Francia e Italia, no era más que la aplicación de un dahir de 1920, es decir, una fecha anterior a la ratificación de la Declaración francesa, y estimó que no era necesario examinar si el dahir era o no contrario a las obligaciones internacionales asumidas por Francia.

De ello se deduce que, aunque Portugal lograra demostrar que en realidad disfrutaba de un derecho, esa posibilidad es totalmente ajena a la sexta excepción. Si el Tribunal hubiera rechazado esa objeción, habría dado efecto retroactivo a la Declaración India y, por tanto, se habría pronunciado sobre una situación de hace unos dos siglos.

***

A este respecto, es interesante recordar lo que dijo el Tribunal Permanente en el asunto de los Fosfatos como explicación de la razón de ser de esta objeción “ratione temporis”:

“No sólo son claros los términos que expresan la limitación ratione temporis, sino que parece igualmente clara la intención que la inspiró: se insertó con el objeto de privar a la aceptación de la jurisdicción obligatoria de todo efecto retroactivo, tanto para evitar, en general, un renacimiento de antiguas controversias, como para excluir la posibilidad de que se sometieran a la Corte, mediante una demanda, situaciones o hechos que databan de una época en que el Estado cuya acción se impugnaba no estaba en condiciones de prever las acciones judiciales a que esos hechos y situaciones podrían dar lugar” (p. 24).

***

Los hechos y situaciones a que se refiere la Sexta Excepción no coinciden con los motivos invocados por la demandante, y el argumento de que los principios generales del Derecho y la costumbre general están por encima y más allá de las fechas carece de relevancia en el presente asunto.

Estos principios y la costumbre no constituyen una situación. Pueden ser una justificación de una situación. Pero lo relevante para esta Objeción es la prioridad de fecha, no la legalidad. El hecho o la situación que es el origen de un litigio tiene una conexión causal con ese litigio. Los fundamentos jurídicos no tienen, ni pueden tener, tal conexión.

***

El Tribunal ha decidido unir esta Objeción al fondo. Esta acumulación se justifica, por una parte, por la conexión entre los hechos pertinentes a la misma y los pertinentes a la Quinta Objeción, y, por otra parte, por la necesidad de tener una mayor clarificación de los orígenes de la disputa. [p163]

Pero, en primer lugar, esta objeción es distinta e independiente de la quinta objeción, y los hechos que la componen no tienen nada en común con los de la quinta objeción.

En segundo lugar, para sostener esta excepción, sólo es necesario percibir la relación entre el presente litigio y una situación anterior que, según se dice, le dio origen. Pero los elementos de esta relación se encuentran en los documentos que ahora obran en poder del Tribunal y han sido suficientemente discutidos por las Partes. No es necesario, para llegar a una conclusión sobre esta relación, acumular hechos o descubrir hechos nuevos.

A la vista de todas estas consideraciones, soy de la opinión de que el origen de la controversia es la situación ambigua y equívoca, resultante de un sistema de autorizaciones individuales dependientes de la discrecionalidad de la autoridad que las concedía, que fue entendido de diferentes maneras por las dos Partes. Esta situación estaba determinada o influida por consideraciones políticas. La disputa surgió cuando, como consecuencia del cambio de las circunstancias políticas, India decidió negarse a continuar con estas autorizaciones.

Habiendo existido esta situación desde principios del siglo pasado, considero que la Objeción está justificada y que el Tribunal carece de jurisdicción para tratar la disputa.

(Firmado) A. Badawi.

[p164] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ KLAESTAD

En su Quinta Objeción Preliminar, el Gobierno de la India invoca una reserva contenida en su Declaración de 1940 por la que acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte, que excluye de esta jurisdicción “las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, corresponden exclusivamente a la jurisdicción de la India”. Sostiene que el Tribunal carece de competencia porque el presente litigio, relativo al supuesto derecho de paso de Portugal sobre territorio indio entre Daman y los enclaves y entre los propios enclaves, se refiere a cuestiones que corresponden exclusivamente a la jurisdicción nacional de la India.

El principio jurídico aplicable a una cuestión de este tipo fue formulado por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su Opinión Consultiva relativa a los Decretos de nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos. Aplicando ese principio a las circunstancias de la fase preliminar del presente litigio, tendré que examinar de forma sumaria y provisional si los motivos jurídicos invocados por el Gobierno de Portugal pueden justificar la conclusión provisional de que tienen importancia jurídica para el litigio y, en caso afirmativo, si esos motivos se refieren a cuestiones de Derecho internacional.

El Gobierno de Portugal invoca un Tratado de 1779 celebrado entre Portugal y el soberano Mahratha y varios Decretos Mahratha que pretenden aplicar las disposiciones del artículo 17 de dicho Tratado. Sostiene que el soberano Mahratha cedió a Portugal la soberanía sobre los enclaves, mientras que el Gobierno de la India alega que Portugal sólo adquirió ciertos derechos fiscales revocables en relación con los enclaves y que el Estado Mahratha conservó la soberanía sobre ellos. Es posible que esta divergencia de opiniones influya en la cuestión del derecho de paso entre Damán y los enclaves. Al tratarse de la interpretación de un tratado, se refiere a una cuestión de derecho internacional.

El Gobierno de Portugal invoca además un Convenio de 1785 celebrado con el gobernante Mahratha. En este Convenio se establecía que Portugal estaba obligado a sofocar cualquier rebelión que pudiera estallar en los enclaves. Se argumenta que esta disposición presuponía el acceso de Portugal a los enclaves, afirmando así su derecho de paso sobre el territorio Mahratha. Que esta opinión esté justificada o no puede depender de una interpretación de este Convenio y, en consecuencia, se referiría a una cuestión de Derecho internacional.

El Gobierno de Portugal también se basa en una supuesta costumbre local que durante un período de casi dos siglos se habría desarrollado entre Portugal y el Estado Mahratha y sus sucesores. La cuestión de si un posible uso con respecto al paso entre Daman y los enclaves se ejerció de tal manera que satisface los requisitos del Artículo 38, párrafo I (b), del Estatuto de la Corte es una cuestión de derecho internacional (compárese la Sentencia en el caso Asylum, I.C.J. Reports 1950, pp. 276-277).

El Gobierno de Portugal invoca finalmente una supuesta costumbre general internacional, así como principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas (Estatuto, Artículo 38, párrafos I (b) y (c)), mientras que el Gobierno de la India, refutando las alegaciones portuguesas a este respecto, se basa en el mismo fundamento de derecho internacional.

No es necesario proseguir este examen sumario y provisional de los fundamentos jurídicos invocados por el Gobierno de Portugal para formarse una opinión sobre la naturaleza del litigio. Este examen es suficiente para demostrar que, en cualquier caso, algunos de estos motivos pueden tener importancia jurídica para la presente controversia y que se refieren a cuestiones de Derecho internacional. En mi opinión, es evidente que el objeto de la controversia sólo puede decidirse sobre la base del Derecho internacional, y que no puede considerarse que se refiera a “cuestiones que, en virtud del Derecho internacional, son competencia exclusiva de la India”. Por lo tanto, no puedo aceptar la Quinta Excepción Preliminar.

Con respecto a la cuestión de si esta Objeción debe ser rechazada o unida al fondo, las opiniones han diferido. En mi opinión debe ser rechazada, ya que un examen sumario y provisional de los fundamentos jurídicos invocados por Portugal ha revelado en una medida suficiente elementos de derecho internacional que pueden ser relevantes para la decisión de la controversia.

Esta conclusión provisional sobre la naturaleza del litigio no prejuzga en modo alguno el examen del fondo. Con respecto a la cuestión de si las alegaciones portuguesas sobre el supuesto derecho de paso sobre territorio indio están justificadas o no, no me he formado opinión alguna. A tal opinión sólo se podría llegar cuando la disputa en la siguiente fase del procedimiento haya sido argumentada y considerada en cuanto al fondo. La cuestión preliminar de si el Tribunal tiene competencia para decidir sobre el fondo debe distinguirse del ejercicio efectivo de dicha competencia.

En cuanto a las demás cuestiones controvertidas, estoy de acuerdo en general con el Tribunal de Justicia.

(Firmado) Helge Klaestad.

[p166]OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ CHAGLA

Lamento no poder estar de acuerdo con la conclusión a la que han llegado la mayoría de mis colegas. Dado que el asunto reviste una importancia considerable, considero necesario exponer las razones de mi disentimiento.

Hay dos características únicas en este caso: una es la tercera condición de la Declaración portuguesa, y la otra es que la demanda portuguesa que inició este asunto se presentó en los tres días siguientes a la formulación de la Declaración y antes de que pudiera cumplirse la disposición contenida en la segunda parte del artículo 36 (4) del Estatuto del Tribunal. Ninguno de estos aspectos ha sido considerado nunca por este Tribunal, y ambos plantean cuestiones muy importantes con respecto a la competencia del Tribunal.

Volviendo a la primera objeción de la India, se puede admitir fácilmente que la cláusula facultativa otorga la más amplia libertad a un Estado que se somete a la jurisdicción obligatoria de la Corte. Esta libertad se da en dos aspectos. Un Estado tiene derecho a definir las categorías de litigios que está dispuesto a someter a la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Puede hacer las reservas que quiera y puede limitar las categorías en la medida que desee. El otro aspecto es que puede limitar el tiempo de pendencia de la Declaración. La Declaración puede durar dos años, un año, seis meses, o incluso podría ser rescindible con un simple preaviso. Pero la tercera condición de Portugal es un tipo de reserva totalmente diferente. Reserva a Portugal el derecho a alterar y modificar el alcance de su Declaración durante la vigencia de la misma.

India alegó que esta reserva era retroactiva y que Portugal podía retirar un litigio pendiente recurriendo a esta reserva. Se señala que la expresión “a partir de la fecha de la notificación” utilizada en la tercera condición sólo indica el momento a partir del cual la reserva entra en vigor; no se refiere a su alcance o ámbito. No hay ninguna limitación b3- Portugal sobre el alcance de la reserva y, por lo tanto, se sugiere que Portugal, en virtud de esta tercera condición, se reserva el derecho de retirar un litigio pendiente ante el Tribunal. India no carece de apoyo en esta interpretación. La reacción de Suecia ante esta condición fue la misma que la de la India. (Véase la Nota de Suecia al Secretario General de las Naciones Unidas de 23 de febrero de 1956). Portugal contestó a esta Nota mediante su Nota de 5 de julio de 1956, en la que afirmaba que esta condición no permitía concluir que el Gobierno portugués [p167]estaría en condiciones de sustraer a la jurisdicción de la Corte cualquier controversia, o categoría de controversias, que ya le hubiera sido sometida. Si la reserva es retroactiva, entonces no puede discutirse que la reserva es mala. Por otra parte, hay que tener en cuenta que un tribunal debe siempre inclinarse en contra de dar efecto retroactivo o retroactivo a un instrumento, tanto más cuando tal interpretación puede invalidar el instrumento y privar a un tribunal de su competencia. Incluso si el lenguaje de la reserva es susceptible de esta interpretación, si la otra interpretación es posible, el Tribunal preferiría dar la interpretación al instrumento que lo haría válido y que no privaría a este Tribunal de su jurisdicción.

Pero cualquiera que sea la interpretación que el Tribunal dé a esta condición, debe ser una interpretación basada en el lenguaje utilizado en el propio instrumento. Xo ayuda se puede buscar en la declaración ex post facto y ex parte hecha por Portugal a la que se ha hecho referencia por la que intentó aclarar y elucidar su propia Declaración. Este canon de interpretación está más firmemente establecido que el que establece que la intención de una parte en un instrumento debe deducirse del propio instrumento y no de lo que la parte dice que fue su intención.

Pero incluso si no puede darse efecto retroactivo a la Declaración de Portugal, adolece de un defecto que, en mi opinión, es fatal. Una vez que se formula una reserva respecto a las categorías de litigios que se someten a la jurisdicción obligatoria del Tribunal, deben precisarse y definirse las categorías sobre las que el Tribunal tiene competencia. La competencia de la Corte con respecto a estas categorías de controversias debe ser finalmente aceptada cuando se hace la Declaración.

Es inútil intentar establecer una distinción entre la reserva portuguesa y el derecho a poner fin a una Declaración en cualquier momento. En el curso de las alegaciones se sugirió que, en este último caso, un Estado puede poner fin a su obligación de someterse a la jurisdicción obligatoria del Tribunal con respecto a todas las categorías de controversias, mientras que, en el primer caso, Portugal se reservó un derecho más limitado en el sentido de que sólo podía limitar el alcance de su obligación. Este argumento es engañoso. En el segundo caso, al poner fin a la Declaración, el vínculo jurídico entre un Estado declarante y el otro Estado llega a su fin. El Estado ya no se adhiere a la Cláusula Facultativa y no está sujeto a la jurisdicción obligatoria del Tribunal con respecto a ningún asunto. En el primer caso, el vínculo jurídico continúa. En el segundo caso, finalizan tanto el derecho a someter un litigio al Tribunal como la obligación de someterse a la jurisdicción del Tribunal. En el primer caso, el derecho permanece y el Estado puede poner fin a la obligación con respecto a cualquier controversia a su propia discreción.

Distinguidos autores han lamentado el continuo declive de la Cláusula Facultativa, y es deber del Tribunal prevenir cualquier [p168] nuevo declive de esta Cláusula. El juez Lauterpacht, en el asunto de los Préstamos noruegos (Recopilación de Jurisprudencia, Opiniones Consultivas y Providencias, 1957), al examinar la reserva francesa en ese asunto, dijo (pág. 64) que “tendía a menoscabar la autoridad jurídica -y moral- y la realidad de la Cláusula Facultativa”, y también (pág. 65) que “amenaza con desintegrar ese mínimo de compromiso que encarna la Cláusula Facultativa”. Estas observaciones también se aplican a la novedosa reserva incorporada por Portugal en su Declaración. La aceptación por Portugal de la jurisdicción obligatoria del Tribunal es totalmente ilusoria. El mínimo de compromiso que se plasma en la Cláusula Facultativa es el derecho que se concede al Estado de limitar las categorías de litigios que está dispuesto a someter a la jurisdicción obligatoria del Tribunal; pero cualquier otra excepción a ese mínimo de compromiso no debería ser admisible. Una vez que un Estado, mediante su Declaración, ha expresado su clara voluntad de someter a la jurisdicción obligatoria de la Corte una determinada controversia, la jurisdicción de la Corte con respecto a esa controversia debe continuar mientras dure la Declaración. Como la intención de la Cláusula Facultativa es hacer que un Estado acepte la jurisdicción obligatoria de la Corte, cualquier reserva que frustre esa intención debe considerarse opuesta al propósito general de la Cláusula Facultativa y, por tanto, inválida.

Se sugirió que incluso si esta reserva fuera inválida, ya que no afectaba al presente caso, podría separarse del resto de la Declaración y el resto de la Declaración podría considerarse válida. La doctrina de la separación está bien establecida en el derecho interno y también se aplica al derecho internacional. Si una disposición de un instrumento es una condición esencial, y si el tribunal está convencido de que en ausencia de esa condición esencial el instrumento no se habría ejecutado, entonces si la condición es mala, el tribunal es impotente y todo el instrumento debe ser declarado nulo. De lo contrario, el tribunal estaría redactando un nuevo instrumento sin la condición esencial. En este caso, no cabe la menor duda de que la reserva que nos ocupa es una condición esencial de la adhesión de Portugal a la Cláusula Facultativa. Es bajo esta condición que Portugal ha aceptado atribuir competencia al Tribunal. La condición es la esencia misma de la sumisión de Portugal a la jurisdicción obligatoria del Tribunal, y si esta condición es inválida, toda la Declaración debe ser declarada inválida.

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Como soy de la opinión de que la Primera Objeción de India debe prevalecer, sería innecesario considerar su Segunda y Cuarta Objeciones, pero como han sido argumentadas con considerable extensión [p169] y como plantean cuestiones de considerable importancia, me gustaría expresar mi opinión sobre ellas.

Ambas objeciones se basan en el hecho de que la Declaración de Portugal fue depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1955, y la presente demanda fue presentada el 22 de diciembre de 1955. No creo que exista ningún caso en la historia de este Tribunal en el que un Estado haya presentado una demanda con una celeridad tan rápida. En nombre de Portugal se alega que la adhesión a la Cláusula Facultativa es un acto unilateral de un Estado y que la Declaración entra en vigor inmediatamente después de ser depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas. Se señala además que no hay nada en el Estatuto o en el Reglamento del Tribunal que exija que transcurra algún tiempo entre la formulación de la Declaración y la presentación de la Demanda. Por lo tanto, se dice que aunque el Secretario General no transmitió copias de la Declaración a las Partes en el Estatuto ni al Secretario de este Tribunal, y aunque la India no tenía conocimiento de que Portugal hubiera hecho tal Declaración, la Declaración surtió efecto inmediatamente, y en la medida en que la Declaración de Portugal y la Declaración de la India asumían las mismas obligaciones, la India podía ser llamada ante el Tribunal en respuesta a cualquier reclamación hecha por Portugal que entrara en el ámbito de las dos Declaraciones.

La cuestión concreta que tenemos que considerar es si el Estatuto del Tribunal contempla que la Declaración debe ser inmediatamente efectiva sin conocimiento, presunto o real, por parte de los otros Estados que ya se han adherido a la Cláusula Facultativa, en otras palabras, si un nuevo declarante puede crear un vínculo jurídico con los otros Estados que ya son Partes de la Cláusula Facultativa por el mero depósito de la Declaración ante el Secretario General, de forma que el nuevo declarante pueda presentar inmediatamente una demanda y llevar a otro Estado ante el Tribunal. India ha alegado que con esta precipitada Solicitud, Portugal ha violado el principio de igualdad de los Estados ante el Tribunal, principio que constituye la base misma de la Cláusula Facultativa. Portugal, por otra parte, se ha basado en la letra de la ley y ha alegado que, aparte de la reciprocidad de las obligaciones en la fecha de la Declaración, no existe ninguna otra reciprocidad o igualdad contemplada en el artículo 36 (2) del Estatuto. Tanto si el Estatuto permite a un Estado presentar una demanda antes de que se haya secado la tinta de su Declaración como si no, se estará de acuerdo en que se trata de una práctica que no debería ser tolerada por la Corte; y si existe alguna disposición en el Estatuto que pueda permitir a la Corte negarse a admitir la demanda de Portugal, debería hacerlo dadas las circunstancias del caso.

El artículo 36 (3) del Estatuto consta de dos partes: una, que obliga al Estado que haga una Declaración a depositarla en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, y la segunda [p170] que obliga al Secretario General a transmitir copias de la misma a las Partes del Estatuto y al Secretario de la Corte. Es un hecho común que, a menos que la Declaración se deposite tal y como exige el artículo 36 (4), la Declaración no puede surtir efecto. Es difícil entender por qué, si la primera parte del artículo 36 (4) es obligatoria, la segunda parte no lo es igualmente. Se dice que la segunda parte es puramente administrativa o de procedimiento y que se limita a dar instrucciones al Secretario General para que desempeñe sus funciones. Es difícil aceptar el argumento de que una disposición tan poco importante debería haber encontrado un lugar en un documento tan solemne como el Estatuto del Tribunal. En mi opinión, debería concederse la misma importancia a ambas partes del artículo 36 (4). Debe haber habido alguna razón por la que los redactores del Estatuto insertaron esta disposición en el artículo 36 (4) y la razón obvia es que debe transcurrir algún tiempo entre la realización de la declaración y la presentación de la demanda.

No es necesario en este caso especular sobre cuál es el tiempo adecuado que debe transcurrir entre la realización de la declaración y la presentación de la demanda. La ley es suficiente y bastará con tratar únicamente los hechos de este caso. Está claro que en este caso Portugal ha presentado una demanda antes de que se cumpliera la segunda parte del artículo 36 (4), y el Tribunal puede afirmar que la demanda es prematura y que Portugal debería haber esperado hasta que se hubiera aplicado la disposición de la segunda parte del artículo 36 (4).

Se ha hecho hincapié en la expresión “ipso facto” utilizada en el apartado 2 del artículo 36 del Estatuto. Se sugiere que esta expresión deja claro que el mero depósito de la Declaración, y nada más, produce el vínculo consensual entre el Estado declarante y el Estado que ha aceptado la misma obligación. La expresión “ipso facto” debe leerse con las palabras que siguen “y sin acuerdo especial”. Lo que el Estatuto subraya es que, aparte de la Declaración, no es necesario ningún acuerdo especial para atraer la aplicación de la Cláusula Facultativa. El artículo 36 (z), en mi opinión, no aborda la cuestión de cuándo entra en vigor la Declaración. Para ello, debemos remitirnos al artículo 36 (4).

También es válido el argumento de India de que, debido al momento en que Portugal presentó su solicitud, se le privó del derecho a invocar a su favor la tercera condición de la Declaración de Portugal. En la actualidad, es un derecho bien establecido que un Estado que es Parte de la Cláusula Facultativa tiene derecho a incorporar en su propia Declaración cualquier condición contenida en la Declaración de cualquier otro Estado que se haya adherido a la Cláusula Facultativa. (Véase el caso de los Préstamos Noruegos, I.C.J. Recopilación de Sentencias, Opiniones Consultivas y Providencias, 1957). Por lo tanto, no se puede discutir que la India tenía el derecho de hacer uso de la tercera condición frente a Portugal tanto como Portugal [p171] tenía el derecho frente a la India. Pero si este derecho ha de tener algún sentido o significado, debe ser un derecho que pueda ser ejercido. Portugal, al presentar la solicitud en el momento en que lo hizo, hizo imposible que India ejerciera ese derecho. Portugal podría haber invocado esta condición en cualquier momento antes de presentar la solicitud. India sólo podría haberla invocado si hubiera tenido conocimiento de la Declaración antes de presentar la Solicitud. Una vez presentada la Solicitud, en la medida en que la condición, como he señalado, no es retroactiva, India se vio privada de ese derecho y se vio obligada a aceptar la jurisdicción del Tribunal, le gustara o no. En el asunto de los Préstamos noruegos, se afirmó que Noruega, al igual que Francia, tenía derecho a excluir de la jurisdicción obligatoria del Tribunal los litigios que entraban en el ámbito de la reserva de Francia. En el asunto de los Fosfatos en Marruecos, aunque una limitación concreta de la Declaración de un Estado no figuraba en la Declaración del otro, se sostuvo que la limitación debía ser válida entre las Partes; y en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, el Tribunal dijo que, como consecuencia de la condición de reciprocidad establecida en el apartado 2 del artículo 36, la limitación contenida en la Declaración de un Estado debía ser aplicable entre las Partes.

Ahora bien, ¿cuál es la reciprocidad que contempla el apartado 2 del artículo 36? ¿Es la reciprocidad restringida sugerida por Portugal, es decir, la reciprocidad que debe subsistir en la fecha de la solicitud, o una reciprocidad más amplia que daría derecho a un Estado a acogerse a toda limitación contenida en la Declaración de la otra Parte en la misma medida y de la misma manera que la otra Parte?

Debe recordarse que en el caso de los Préstamos noruegos, en la fecha de la Solicitud de Francia, Noruega no se había acogido a la reserva contenida en la Declaración de Francia con respecto a la jurisdicción nacional. Por lo tanto, si la reciprocidad se hubiera interpretado de forma restrictiva en ese caso, Noruega no podría haberse acogido a esa limitación. Pero el Tribunal sostuvo que Noruega tenía tanto derecho como Francia a alegar que el litigio concreto era de su competencia interna. Por lo tanto, estrictamente, el principio de reciprocidad se había hecho efectivo después de la presentación de la Declaración de Francia y el Tribunal no se limitó a considerar la situación tal como existía en la fecha de la Solicitud de Francia. La cuestión que se plantea ahora es si el Tribunal de Justicia no debe examinar la situación tal como existía antes de que Portugal presentara su demanda. Y si el Tribunal llega a la conclusión de que India sólo podría haber ejercido la tercera limitación contenida en la Declaración de Portugal antes de que Portugal presentara su Demanda, y si India ha sido privada de ese derecho, entonces se ha violado el principio de reciprocidad del artículo 36 (2). Desde cualquier punto de vista, en mi opinión, el Tribunal debería llegar a la conclusión de que la precipitación con la que Portugal presentó esta demanda ha resultado en un abuso de la Cláusula Facultativa y también en un abuso de los procedimientos del Tribunal, y por lo tanto el Tribunal debería rechazar la demanda de Portugal.

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La tercera objeción de la India es que la presente controversia se presentó ante este Tribunal sin negociaciones diplomáticas preliminares y sin que las negociaciones llegaran a un punto muerto. India alega que la jurisdicción del Tribunal se limita a decidir controversias legales, y antes de que pueda haber una controversia, debe estar claro que la controversia no puede resolverse mediante negociaciones. Se señala que antes de llevar a un Estado ante la Corte Internacional, debe hacerse todo lo posible para ver si la controversia en cuestión no puede resolverse de forma amistosa. Se ha llamado nuestra atención sobre las diversas Notas intercambiadas entre India y Portugal, y parece que Portugal nunca planteó en estas Notas la cuestión general del derecho de paso como tal. Lo que se discutió en estas Notas fueron ciertas cuestiones concretas relacionadas con situaciones especiales derivadas de los disturbios que se habían producido dentro de los enclaves portugueses; y en lo que Portugal insistió fue en que la India había incurrido en una responsabilidad internacional por su comportamiento en un momento dado y en una situación específica. Nos llama la atención el hecho de que si la cuestión general del derecho de paso se hubiera planteado en este intercambio diplomático de Notas, este Tribunal habría tenido una mejor concepción del derecho reclamado por Portugal. Tal y como están las cosas, el Tribunal no está en posición de conocer o juzgar cuál es la naturaleza real del derecho reclamado por Portugal. Tampoco se había dado a India la oportunidad de formular o expresar sus puntos de vista con respecto al derecho reclamado por Portugal antes de que el asunto fuera llevado ante el Tribunal. Se invocan las observaciones del Tribunal en el asunto Electricity Company of Sofia and Bulgaria (P.C.I.J., Series A/B, nº 77, p. 132): “Lo que es esencial es que, antes de la presentación de una demanda por una Parte que somete una controversia al Tribunal, la otra Parte debe haber tenido la oportunidad de formular y expresar sus puntos de vista sobre el objeto de la controversia. Sólo las negociaciones diplomáticas habrán brindado tal oportunidad”.

India alega también que esta norma relativa a las negociaciones diplomáticas preliminares no sólo se aplica en los casos en que existe una disposición a tal efecto en un tratado entre las Partes. La regla es de aplicación general y se basa en dos consideraciones: (1) la necesidad del Tribunal de conocer cuál es el objeto de la controversia, y (2) los esfuerzos realizados por las Partes para llegar a un acuerdo han sido infructuosos. [p173]

No cabe duda de la conveniencia de que los Estados negocien un litigio e intenten llegar a una solución justa antes de recurrir a la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Pero lo que tenemos que considerar es si el hecho de no seguir este camino deseable priva al Tribunal de su jurisdicción. De las autoridades se desprende claramente que en lo que el Tribunal ha insistido es en la mera existencia de una controversia, y una controversia se ha definido como una divergencia de opiniones o puntos de vista entre dos Estados: También se ha sostenido que esta divergencia se establece después de que un Gobierno constata que la actitud del otro es contraria a la suya. En el asunto Ch.6rzozo Factory (Serie A, núm. 13, p. IO), el Tribunal señaló que “sería sin duda deseable que un Estado no procediera a dar un paso tan grave como el de citar a otro Estado a comparecer ante el Tribunal sin haberse esforzado previamente, dentro de límites razonables, en dejar bien claro que se trata de una divergencia de opiniones que no ha podido ser superada de otro modo. Pero, a la vista de la redacción del artículo, el Tribunal considera que no puede exigir que la controversia se haya manifestado de manera formal; según la opinión del Tribunal, debería bastar con que los dos Gobiernos se hayan mostrado de hecho con opiniones opuestas.” Por lo tanto, está claro que la controversia no debe manifestarse de ninguna manera formal y todo lo que es necesario es que dos Gobiernos se muestren como poseedores de puntos de vista opuestos. También se ha observado en el caso de Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia (Serie A, núm. 6, p. 14): “…, una diferencia de opinión existe desde el momento en que uno de los Gobiernos interesados señala que la actitud adoptada por el otro entra en conflicto con sus propias opiniones”. Es difícil considerar que la actitud de la India sobre la cuestión de la reivindicación de Portugal con respecto al derecho de paso no entra en conflicto con la opinión mantenida por Portugal. Por lo tanto, desestimaría esta objeción.

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Pasando a la quinta objeción, hemos escuchado argumentos muy eruditos sobre la carga de la prueba. En mi opinión, ahora que todos los argumentos están ante el Tribunal, la cuestión de la carga de la prueba pierde gran parte de su importancia. Pero aun así, me gustaría decir unas palabras al respecto. Corresponde siempre a la parte que se presenta ante un órgano jurisdiccional demostrar prima facie que el órgano jurisdiccional es competente. Si esa carga prima facie se cumple, puede que la carga se traslade a la otra parte. Cuando la India se opone a la competencia del Tribunal de Justicia alegando que el objeto del litigio es de su exclusiva competencia interna, no sería correcto calificar su actitud, tal como la ha descrito el Abogado de Portugal, de intento de obstruir el curso normal del procedimiento legal. No cabe duda de que la parte que acude al Tribunal de Justicia tiene derecho a beneficiarse del procedimiento [p174] previsto por el Estatuto y el Reglamento para los asuntos contenciosos. Pero esto sólo es así en el supuesto de que el Tribunal sea competente. Todo lo que India ha hecho es llamar la atención del Tribunal sobre el hecho de que, según su Declaración, el Tribunal no tiene jurisdicción sobre esta disputa en particular. En última instancia, corresponde al Tribunal decidir la cuestión de la competencia y sólo si el Tribunal considera que el litigio está comprendido en el ámbito de la Declaración de la India, el asunto puede seguir adelante y pueden aplicarse las normas del procedimiento estatutario. Es igualmente incorrecto afirmar que, en la medida en que India se basa en una excepción contenida en su Declaración que confiere competencia al Tribunal, la carga de hacer valer dicha excepción recae sobre ella. India ha aceptado la competencia obligatoria respecto a determinadas categorías de litigios, y se ha excluido la categoría particular relativa a las materias que son de su competencia interna exclusiva. Por lo tanto, corresponde a Portugal demostrar que el litigio que ha sometido al Tribunal de Justicia está comprendido en el ámbito de aplicación de la Declaración de la India, y sólo podrá demostrarlo a condición de que demuestre al Tribunal de Justicia que el litigio no es de la competencia interna exclusiva de la India. La reserva formulada por la India con respecto a los asuntos que entran exclusivamente dentro de su jurisdicción interna no es una excepción: es una parte esencial, integral, de su aceptación de la jurisdicción del Tribunal.

Entrando en el fondo de la cuestión, hay ciertos puntos que están fuera de toda controversia. El primero es que India tiene soberanía territorial exclusiva sobre el territorio a través del cual Portugal reclama un derecho de paso o un derecho de tránsito. Creo que es igualmente indiscutible que prima facie un Estado que goza de soberanía territorial tiene el derecho de permitir o prohibir un derecho de paso o tránsito a través de sus territorios a cualquier otro Estado o permitir un derecho de paso o tránsito en los términos y condiciones que considere apropiados. Es cierto que aunque una materia pueda caer dentro de la jurisdicción nacional de un Estado, el Estado puede no tener total discreción con respecto a ella, pero su discreción puede estar controlada por cualquier obligación internacional asumida por él. Si India ha asumido alguna obligación internacional, entonces el asunto ya no se encuentra exclusivamente dentro de su jurisdicción nacional. En otras palabras, el asunto no estaría dentro del dominio reservado sino dentro del dominio internacional en el que el Tribunal puede investigar y determinar cuáles son sus obligaciones de acuerdo con el derecho internacional.

Es cierto que en la gran mayoría de los casos, cuando se presenta una objeción por motivos de competencia interna, el Tribunal se inclina por unir la objeción al fondo porque considera que es imposible llegar a una decisión sobre esta cuestión sin investigar el fondo del asunto. Pero esto no siempre [p175] es así. De lo contrario, un Estado nunca podría presentar una excepción preliminar por este motivo. La prueba ha sido claramente establecida por este Tribunal en cuanto a lo que debe establecerse para que el Tribunal no admita la objeción en una fase preliminar, sino que la posponga a la vista. Portugal debe demostrar que los fundamentos jurídicos invocados por ella justifican una conclusión provisional de que tienen importancia jurídica para la resolución del litigio según el Derecho internacional. (Véase la exposición clásica del derecho en los Decretos de nacionalidad de Túnez y Marruecos, Serie B, nº 4, p. 25). Para utilizar un lenguaje más sencillo, Portugal debe demostrar que su reclamación revela una causa de acción defendible conforme al Derecho internacional. Una vez más, para utilizar un lenguaje diferente, Portugal debe demostrar que la regla general de que la materia que se encuentra dentro de la jurisdicción interna de la India está dentro de su discreción ha sido desplazada por alguna norma de derecho internacional.

Ahora bien, ¿cuál es el objeto del litigio entre Portugal y la India? No voy a considerar las diversas metamorfosis que ha sufrido la reclamación de Portugal. Pero como finalmente se ha indicado a este Tribunal se trata de un derecho de tránsito entre Daman y los enclaves portugueses de Dadra y Nagar-Aveli con el fin de mantener las comunicaciones entre Daman y estos dos enclaves. Lo primero que llama la atención de este supuesto derecho es que es completamente indefinido y vago y, como lo describió el abogado de la India, “algo indefinido e incorpóreo, difícil tanto de ejercer como de hacer valer”. Cuando un Estado acude a este Tribunal reclamando un derecho frente a otro Estado, debe tratarse de un derecho exigible. Debe ser un derecho que, si es reconocido por el Tribunal, pueda ser hecho efectivo por el Estado demandado. Ningún Tribunal dictaría una sentencia que no pudiera ser ejecutada por la parte perdedora. Y la característica más sorprendente de la demanda de Portugal en este caso es que si tuviera éxito en sus alegaciones, la sentencia que obtendría de este Tribunal nunca podría ser ejecutada por la India. Si el Tribunal declarase que Portugal tiene un derecho de tránsito sobre territorio indio desde Daman hasta los enclaves, sería imposible para la India saber cuál sería la naturaleza, el alcance o el contenido de ese derecho. ¿Podría Portugal, en virtud de este derecho, transportar todo un ejército desde Damán hasta los enclaves para reprimir la revuelta que ha tenido lugar allí? ¿Podría transportar tanques y artillería y toda la parafernalia de armas y armamentos modernos? ¿Podría sobrevolar con aviones el territorio indio para bombardear los enclaves y reducirlos a la sumisión? ¿O se limitaría el derecho a conceder facilidades de tránsito a los enviados diplomáticos o a una pequeña unidad para mantener la ley y el orden en los enclaves? Estas preguntas demuestran de forma concluyente que Portugal no ha formulado ningún derecho legal que pueda hacer valer frente a India. Las modalidades de un derecho de tránsito sólo pueden establecerse entre India y Portugal mediante negociaciones que pueden desembocar en un tratado. Pero el Tribunal no puede ser llamado a redactar un tratado entre estos [p176] dos Estados. El Tribunal sólo puede pronunciarse sobre un derecho existente, y si el derecho reclamado es tan insustancial como para ser incapaz de traducirse en algo que sea exigible, el Tribunal debe llegar a la conclusión de que el derecho reclamado no es un derecho legal, y mucho menos un derecho reconocido por el derecho internacional o un derecho con respecto al cual la discreción de la India esté controlada por cualquier obligación internacional. Me parece que sólo por este motivo la Objeción Preliminar de India debe ser aceptada. Sería una pura pérdida de tiempo de este Tribunal unir esta cuestión al fondo cuando al final el Tribunal tendría que llegar a la conclusión de que no se puede hacer ninguna declaración efectiva a favor de Portugal.

Ya he señalado que es un principio elemental del Derecho internacional que un Estado tiene competencia exclusiva dentro de su propio territorio. Este principio fue pronunciado enfáticamente por el Presidente del Tribunal Supremo 3larshall en el asunto Schooner Exchange (1812, 7 Cranch 116): “La jurisdicción de la nación dentro de su propio territorio es necesariamente exclusiva y absoluta. No es susceptible de ninguna limitación que no haya sido impuesta por ella misma. Cualquier restricción a la misma, derivada de una fuente externa, implicaría una disminución de su soberanía en la medida de la restricción, y una inversión de esa soberanía en la misma medida en el poder que podría imponer tal restricción. Todas las excepciones, por lo tanto, al poder pleno y completo de una nación dentro de sus propios territorios, deben remontarse al consentimiento de la propia nación. No pueden provenir de ninguna otra fuente legítima”. Portugal no sugiere que India haya dado nunca su consentimiento a ninguna limitación de su soberanía territorial sobre el territorio en cuestión. Aunque en su Memorial Portugal se basó en los tratados entre los gobernantes Maratha y ella misma, este argumento fue abandonado o al menos no se insistió en él en la vista. De hecho, el único tratado que trata este tema es el Tratado entre Portugal y los Maratha de 1741, que, por sorprendente que parezca, establece expresamente que los soldados de ambas potencias no deben entrar en el territorio de la otra sin permiso. Por lo tanto, si la India no ha dado su consentimiento a ninguna limitación de su soberanía, ¿existe alguna otra obligación internacional contraída por la India independientemente de cualquier tratado o de su consentimiento? Debo observar de paso que Portugal admite que el derecho de tránsito reclamado por ella, aunque sea sin ninguna inmunidad, constituye una limitación a la soberanía de la India.

Una obligación internacional puede surgir a través de la costumbre local. Si Portugal ha estado ejerciendo este derecho durante un período de tiempo considerable, entonces el derecho puede estar amparado por el derecho internacional. Pero para que la costumbre local quede establecida, no basta con que Portugal declare que durante un largo período mantuvo [p177] comunicaciones entre Damán y los enclaves. Debe ir más allá y establecer que las facilidades de tránsito que tenía fueron disfrutadas por ella como una cuestión de derecho y no como una cuestión de gracia o concesión por parte del Gobierno indio. Y si una cosa está clara más allá de cualquier otra cosa del expediente que tenemos ante nosotros, es que durante todo el período en cuestión -desde 1818, cuando los británicos aparecieron en escena- las facilidades de que gozaba Portugal con respecto a la comunicación con sus enclaves estaban totalmente a discreción del Gobierno indio y se concedieron a Portugal como una cuestión de gracia e indulgencia. El Gobierno indio siempre se reservó el derecho de controlar las facilidades de paso o tránsito e incluso, si se presentaba la ocasión, de prohibirlas por completo. Tenemos casos en los que el Gobierno indio impuso un embargo completo al transporte de ciertas mercancías. Tenemos casos en los que nada menos que el Cónsul General de Portugal recordó al Gobernador de Diu que la autorización de las autoridades británicas era indispensable antes de que las tropas portuguesas pudieran cruzar el territorio británico. Por lo tanto, India tiene razón cuando dice que un derecho de paso sujeto a ser revocado en todo o en parte por otra persona no es un derecho en absoluto. Creo que Portugal se da cuenta de la debilidad de su caso en este punto y, por lo tanto, lo que realmente nos ha planteado Portugal es que este derecho que reclama está garantizado por los principios generales del derecho internacional. Los principios generales del derecho internacional serían aplicables si Portugal estableciera una costumbre general en contradicción con una costumbre local por la que un Estado tiene derecho a acceder a los enclaves mediante facilidades de tránsito que se le conceden para mantener las comunicaciones entre él y sus enclaves. Ahora bien, la única costumbre general comparable a la cuestión que hemos de considerar que el derecho internacional reconoce es el derecho de paso inocente en los mares territoriales y en las partes marítimas de los ríos internacionales, así como la inmunidad concedida a los representantes diplomáticos cuando se encuentran en tránsito entre un Estado y otro. Nunca se ha establecido una costumbre general que permita a un Estado acceder de pleno derecho a sus enclaves. Portugal se ha basado en un erudito estudio realizado por el Profesor Bauer sobre otros enclaves, pero este estudio sólo muestra que el derecho de paso surge o bien de un tratado o bien de una costumbre local que no es aplicable al presente caso.

Un principio de derecho internacional también puede ser importado del derecho interno cuando el principio en el derecho interno es universalmente reconocido y cuando ese principio no está en conflicto con ninguna norma del propio derecho internacional; y Portugal confía firmemente en el principio del derecho interno que puede ser descrito como una servidumbre de necesidad. Se dice que cuando hay un propietario [p178] de un terreno y su terreno está rodeado por los terrenos de otros propietarios, el primero tiene un derecho de acceso a una vía pública. Este derecho de acceso surge de la necesidad porque, de no ser por este acceso, el propietario no tendría salida al mar y no podría salir de su terreno, por lo que, en estas circunstancias, el derecho municipal presupone un derecho de paso del primer propietario sobre los terrenos de otros propietarios. En mi opinión, sería extremadamente inseguro establecer una analogía entre los derechos de un propietario y las obligaciones de otros propietarios en virtud del derecho municipal y los derechos y obligaciones de los Estados en virtud del derecho internacional. No puede haber comparación entre la propiedad privada y la soberanía territorial ni entre un ciudadano y un Estado soberano. Un Estado soberano puede aprobar cualquier legislación que afecte a la propiedad privada. Puede obligar al propietario de un terreno a ceder cualquier derecho a los propietarios vecinos. Pero esto no puede aplicarse a los soberanos territoriales. Portugal no puede obligar a la India a cederle ningún derecho ni se puede imponer a la India ninguna obligación porque Portugal tenga la necesidad de acceder a sus enclaves. Además, tal norma estaría obviamente en contradicción con el único principio indiscutible y bien establecido del derecho internacional, a saber, la soberanía territorial, y por lo tanto no hay margen para importar este principio del derecho municipal al ámbito del derecho internacional.

Incluso en el derecho interno las partes pueden ponerse de acuerdo sobre la naturaleza y el alcance de una servidumbre, y si las partes están de acuerdo, el derecho interno no presumirá una servidumbre de necesidad. En este caso, las relaciones entre Portugal y el soberano territorial de la India demuestran claramente que las condiciones del paso o tránsito de Portugal por territorio indio estaban claramente establecidas y que dichas condiciones eran que Portugal no tenía derecho a un paso o tránsito, sino que sólo se le podían conceder las facilidades que el Gobierno indio, a su absoluta discreción, considerase oportuno otorgar. Por lo tanto, Portugal no ha presentado ningún caso, por no hablar de un caso discutible, que la discreción de la India con respecto a este tema en particular, que claramente cae dentro de su propia jurisdicción interna, está controlada por cualquier obligación internacional o que existe alguna norma de derecho internacional que saca este asunto del dominio reservado. Dadas las circunstancias, creo que el Tribunal debería aceptar esta objeción planteada por India y debería decidir que no hay necesidad de investigar más los hechos y que no se conseguiría ningún propósito útil uniendo esta objeción a la vista.

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Paso ahora a la última objeción de India, la sexta. Se refiere a la ratione temporis, y el argumento de la India es que la controversia planteada ante el Tribunal surgió antes del 5 de febrero de 1930, con respecto a situaciones o hechos anteriores a esa fecha y que, por lo tanto, la controversia está claramente excluida de la competencia del Tribunal en virtud de su reserva en su Declaración de 28 de febrero de 1940. De la jurisprudencia del Tribunal se desprende que los únicos hechos o situaciones que pueden ser considerados a los efectos de esta Objeción son aquellos hechos o situaciones que son el origen o causa de la controversia. En mi opinión, está claro que el origen de la disputa es la divergencia de opiniones entre la India y Portugal en cuanto a las implicaciones legales de lo ocurrido a partir de 1812. La divergencia no es sólo sobre lo que ocurrió en 1954. La divergencia es en cuanto a toda la concatenación de hechos y situaciones en que se basa Portugal para hacer valer su derecho. Portugal dice que India ha actuado en contra de su obligación de permitir el derecho de paso a Portugal y que el incumplimiento de su obligación sólo tuvo lugar en 1954, por lo que es irrelevante considerar a los efectos de esta Objeción cualquier hecho o situación anterior a 1954. Esto es claramente una falacia. La propia obligación de la India está en litigio y, según el propio Portugal, la obligación de la India surge de hechos y situaciones anteriores a 1930. La cuestión que el Tribunal tiene que considerar no es si hubo alguna violación del derecho legal de Portugal por parte de India en 1954. La cuestión es si Portugal tenía algún derecho legal en absoluto y Portugal sólo puede establecer el derecho legal por un conjunto de pruebas de 1818 a 1954 que forman un todo único y continuo. No se trata de un nuevo litigio que Portugal pretenda someter al Tribunal. El conflicto de puntos de vista entre los dos Gobiernos se remonta a 1818. Se trata de un litigio sobre el verdadero resultado jurídico de hechos y situaciones a partir de 1818. En el asunto Fosfatos en Marruecos (P.C.I.J., Serie A/B, nº 74, p. 24), el Tribunal observó que la expresión “hechos y situaciones” era lo suficientemente amplia como para abarcar todos los diferentes hechos susceptibles de dar lugar a un litigio, y una situación incluiría dentro de su connotación no sólo los hechos, sino también las consecuencias jurídicas resultantes de un determinado conjunto de hechos. De nuevo, en el asunto Fosfatos en Marruecos, al tratar del objeto general de la limitación ratione temporis, se afirma (p. 24): “… se introdujo con el fin de privar a la aceptación de la jurisdicción obligatoria de todo efecto retroactivo, tanto para evitar, en general, el renacimiento de antiguos litigios, como para excluir la posibilidad de someter al Tribunal, mediante una demanda, situaciones o hechos que se remontan a una época en la que el Estado cuya acción se impugna no estaba en condiciones de prever las acciones judiciales a las que estos hechos y situaciones podrían dar lugar”. Esta observación se aplica con toda su fuerza al presente asunto. El Gobierno de la India no estaba en condiciones de prever los procedimientos legales a los que podrían dar lugar los hechos y situaciones a partir de 1818. Y todo el objeto de la limitación de la India contenida en su Declaración es impedir la adjudicación por el Tribunal con respecto a tales [p180] hechos y situaciones. En mi opinión, no hay respuesta a la Sexta Objeción de India.

Me gustaría hacer una observación general con respecto a la cuestión de la jurisdicción del Tribunal. Se ha dicho que un buen juez extiende su jurisdicción. Esta afirmación puede ser cierta para un juez de un tribunal municipal, pero ciertamente no lo es para la Corte Internacional. La base misma de la competencia de esta Corte es la voluntad del Estado, y esa voluntad debe demostrar claramente que ha aceptado la competencia de la Corte con respecto a cualquier controversia o categoría de controversias. Por lo tanto, mientras que un tribunal municipal puede interpretar liberalmente las disposiciones de la ley que le confieren competencia, la Corte Internacional, en cambio, debe interpretar estrictamente las disposiciones del Estatuto y del Reglamento y los instrumentos celebrados por los Estados para determinar si el Estado que se opone a su competencia la ha aceptado de hecho.

Por lo tanto, desestimo la demanda de Portugal porque el Tribunal no tiene competencia para conocer de ella.

(Firmado) M. C. Chagla.

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