martes, abril 23, 2024

CASO RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO (BOSNIA Y HERZEGOVINA CONTRA YUGOSLAVIA (SERBIA Y MONTENEGRO)) (MEDIDAS PROVISIONALES) – Providencia de 13 de septiembre de 1993 – Corte Internacional de Justicia

Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

Bosnia y Herzegovina v. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)

Providencia

13 septiembre 1993

 

Presidente: Sir Robert Jennings;
Vicepresidente: Oda;
Jueces: Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ajibola, Herczegh
Jueces ad hoc: Lauterpacht, Kreca

[p.325] En el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,

La Corte Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba,

Después de deliberar,

Vistos los artículos 35, 36, 41 y 48 del Estatuto de la Corte, así como los artículos 73, 74, 75 y 76 del Reglamento de la Corte,

Vista la Providencia dictada por la Corte el 8 de abril de 1993, [p 326]

Dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que mediante una Demanda de la República de Bosnia-Herzegovina (en lo sucesivo denominada “Bosnia-Herzegovina”) presentada en la Secretaría del Tribunal el 20 de marzo de 1993, por la que se incoa un procedimiento contra la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) (en lo sucesivo denominada “Yugoslavia”), Bosnia-Herzegovina, basando la competencia del Tribunal en el Artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en lo sucesivo, la “Convención sobre el Genocidio”), relata una serie de acontecimientos ocurridos en Bosnia-Herzegovina desde abril de 1992 hasta la fecha de la Demanda que, en su opinión, constituyen actos de genocidio en el sentido de la definición dada en la Convención sobre el Genocidio; y considerando que Bosnia-Herzegovina alega que los actos denunciados han sido cometidos por antiguos miembros del Ejército Popular Yugoslavo (YPA) y por fuerzas militares y paramilitares serbias bajo la dirección, a instancias y con la asistencia de Yugoslavia, y que Yugoslavia es, por tanto, plenamente responsable de sus actividades en virtud del Derecho internacional;

2. Considerando que, sobre la base de los hechos alegados en la Demanda, Bosnia-Herzegovina solicita al Tribunal que adjudique y declare lo siguiente

“(a) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado, y continúa violando, sus obligaciones legales hacia el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina en virtud de los artículos I, II (a), II (b), II (c), II (d), III (a), III (b), III (c), III (d), III (e), IV y V de la Convención sobre el Genocidio;

(b) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y continúa violando sus obligaciones legales hacia el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina en virtud de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, su Protocolo Adicional I de 1977, las leyes internacionales consuetudinarias de la guerra, incluido el Reglamento de La Haya sobre Guerra Terrestre de 1907, y otros principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario;

(c) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y continúa violando los Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 y 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos con respecto a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina;

(d) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha matado, asesinado, herido, violado, robado, torturado, secuestrado, detenido ilegalmente y exterminado a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina, y continúa haciéndolo;

(e) que en su trato a los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado, y sigue violando, sus solemnes obligaciones en virtud de los Artículos 1 (3), 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas;

(f) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha usado y continúa usando la fuerza y la amenaza de fuerza contra Bosnia y Herzegovina en violación de los Artículos 2 (1), 2 (2), 2 (3), 2 (4), y 33 (1), de la Carta de las Naciones Unidas;

(g) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha utilizado y utiliza la fuerza y la amenaza de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina;

(h) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones conforme al derecho internacional general y consuetudinario, ha violado y está violando la soberanía de Bosnia y Herzegovina mediante:

– ataques armados contra Bosnia y Herzegovina por aire y tierra;

– invasión aérea del espacio aéreo bosnio;

– esfuerzos por medios directos e indirectos para coaccionar e intimidar al Gobierno de Bosnia y Herzegovina;

(i) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha intervenido e interviene en los asuntos internos de Bosnia y Herzegovina;

(j) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), al reclutar, entrenar, armar, equipar, financiar, suministrar y de otro modo alentar, apoyar, ayudar y dirigir acciones militares y paramilitares en y contra Bosnia y Herzegovina por medio de sus agentes y sustitutos, ha violado y está violando las obligaciones expresas que le incumben en virtud de la Carta y de los Tratados para con Bosnia y Herzegovina y, en particular, las obligaciones que le incumben en virtud del Artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas, así como las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional general y consuetudinario;

(k) que, en las circunstancias expuestas, Bosnia y Herzegovina tiene el derecho soberano de defenderse a sí misma y a su pueblo en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario, incluso mediante la obtención inmediata de armas, equipos, suministros y tropas militares de otros Estados;

(l) que, en las circunstancias expuestas, Bosnia y Herzegovina tiene el derecho soberano, en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario, de solicitar la asistencia inme
(p 328)diate asistencia de cualquier Estado para que acuda en su defensa, incluso con medios militares (armas, suministros de equipo, tropas, etc.);

(m) que la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad, por la que se impone un embargo de armas a la antigua Yugoslavia, debe interpretarse de manera que no menoscabe el derecho inherente de legítima defensa individual o colectiva de Bosnia y Herzegovina en los términos del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y las normas del derecho internacional consuetudinario;

(n) Que todas las resoluciones posteriores del Consejo de Seguridad que hagan referencia a la resolución 713 (1991) o la reafirmen deben interpretarse de manera que no menoscaben el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva de Bosnia y Herzegovina con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y las normas del derecho internacional consuetudinario;

(o) que la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad y todas las resoluciones posteriores del Consejo de Seguridad que se refieran a ella o la reafirmen no deben interpretarse en el sentido de que imponen un embargo de armas a Bosnia y Herzegovina, como exigen los Artículos 24 (1) y 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de conformidad con la doctrina consuetudinaria de ultra vires;

(p) que, de conformidad con el derecho de autodefensa colectiva reconocido por el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, todos los demás Estados Partes en la Carta tienen derecho a acudir en defensa inmediata de Bosnia y Herzegovina -a petición de ésta-, incluso proporcionándole inmediatamente armas, equipo y suministros militares, y fuerzas armadas (soldados, marineros, aviadores, etc.);

(q) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y sus agentes y sustitutos tienen la obligación de cesar y desistir inmediatamente de sus violaciones de las obligaciones legales anteriores, y tiene el deber particular de cesar y desistir inmediatamente

– de su práctica sistemática de la denominada “limpieza étnica” de los ciudadanos y del territorio soberano de Bosnia y Herzegovina;

– del asesinato, la ejecución sumaria, la tortura, la violación, el secuestro, el caos, las heridas, el maltrato físico y mental y la detención de los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina;

– de la devastación gratuita de pueblos, ciudades, distritos e instituciones religiosas en Bosnia y Herzegovina; [p 329]

– del bombardeo de centros de población civil en Bosnia y Herzegovina, y especialmente de su capital, Sarajevo;

– de la continuación del asedio de cualquier centro de población civil en Bosnia y Herzegovina, y especialmente de su capital, Sarajevo;

– de la inanición de la población civil en Bosnia y Herzegovina;

– de la interrupción, interferencia u hostigamiento de los suministros de ayuda humanitaria a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina por parte de la comunidad internacional;

– de todo uso de la fuerza -ya sea directo o indirecto, manifiesto o encubierto- contra Bosnia y Herzegovina, y de todas las amenazas de uso de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina;

– de toda violación de la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de Bosnia y Herzegovina, incluida toda intervención, directa o indirecta, en los asuntos internos de Bosnia y Herzegovina;

– de todo apoyo de cualquier tipo -incluido el suministro de entrenamiento, armas, municiones, finanzas, suministros, asistencia, dirección o cualquier otra forma de apoyo- a cualquier nación, grupo, organización, movimiento o individuo que participe o planee participar en acciones militares o paramilitares en o contra Bosnia y Herzegovina;

(r) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) tiene la obligación de pagar a Bosnia y Herzegovina, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, reparaciones por los daños causados a las personas y a los bienes, así como a la economía y al medio ambiente bosnios, por las violaciones del derecho internacional antes mencionadas, en la cuantía que determine el Tribunal. Bosnia y Herzegovina se reserva el derecho de presentar al Tribunal una evaluación precisa de los daños causados por Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”;

3. Considerando que, mediante solicitud presentada en Secretaría el 20 de marzo de 1993, inmediatamente después de la presentación de la Demanda, Bosnia-Herzegovina, invocando el artículo 41 del Estatuto del Tribunal y los artículos 73, 74, 75 y 78 del Reglamento del Tribunal, y basándose en los hechos alegados en la Demanda, solicitó con carácter urgente que el Tribunal indicara las siguientes medidas provisionales que deberán estar en vigor mientras el Tribunal conozca de este asunto:

“1. Que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), junto con sus agentes y sustitutos en Bosnia y en otros lugares, debe cesar y desistir inmediatamente [p 330] de todos los actos de genocidio y actos genocidas contra el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina, incluyendo pero no limitándose a asesinatos; ejecuciones sumarias; torturas; violaciones; caos; la llamada ‘limpieza étnica’; la devastación gratuita de aldeas, pueblos, distritos y ciudades; el asedio de aldeas, pueblos, distritos y ciudades; la inanición de la población civil; la interrupción, interferencia u hostigamiento de los suministros de ayuda humanitaria a la población civil por parte de la comunidad internacional; el bombardeo de centros de población civil; y la detención de civiles en campos de concentración o de otro tipo.

2. Que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe cesar y desistir inmediatamente de proporcionar, directa o indirectamente, cualquier tipo de apoyo -incluyendo entrenamiento, armas, armamento, municiones, suministros, asistencia, finanzas, dirección o cualquier otra forma de apoyo- a cualquier nación, grupo, organización, movimiento, milicia o individuo que participe o planee participar en actividades militares o paramilitares en o contra el Pueblo, Estado y Gobierno de Bosnia y Herzegovina.

3. Que la propia Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe cesar y desistir inmediatamente de todo tipo de actividades militares o paramilitares por parte de sus propios funcionarios, agentes, sustitutos o fuerzas en o contra el Pueblo, Estado y Gobierno de Bosnia y Herzegovina, y de cualquier otro uso o amenaza de uso de la fuerza en sus relaciones con Bosnia y Herzegovina.

4. Que, en las actuales circunstancias, el Gobierno de Bosnia y Herzegovina tiene derecho a solicitar y recibir apoyo de otros Estados para defenderse a sí mismo y a su Pueblo, incluso mediante la obtención inmediata de armas, equipos y suministros militares.

5. Que, en las circunstancias actuales, el Gobierno de Bosnia y Herzegovina tiene derecho a solicitar la ayuda inmediata de cualquier Estado para que acuda en su defensa, incluso mediante el suministro inmediato de armas, equipos y suministros militares, y fuerzas armadas (soldados, marineros, aviadores, etc.).

6. Que, en las circunstancias actuales, cualquier Estado tiene derecho a acudir en defensa inmediata de Bosnia y Herzegovina -a petición de ésta-, incluso mediante el suministro inmediato de armas, equipo y suministros militares, y fuerzas armadas (soldados, marineros y aviadores, etc.)”;

4. Considerando que en las observaciones escritas, presentadas al Tribunal el 1 de abril de 1993, sobre la primera solicitud de Bosnia-Herzegovina para la indicación de medidas provisionales, el Gobierno de Yugoslavia [p 331]

“recomienda al Tribunal que, en aplicación del artículo 41 de su Estatuto y del artículo 73 de su Reglamento de Procedimiento, ordene la aplicación de medidas provisionales, en particular

– que ordene a las autoridades controladas por A. Izetbegovic que cumplan estrictamente el último acuerdo de alto el fuego en la ‘República de Bosnia y Herzegovina’ que entró en vigor el 28 de marzo de 1993;

– que ordene a las autoridades bajo el control de A. Izetbegovic que respeten los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra y sus Protocolos Adicionales de 1977, ya que el genocidio de los serbios que viven en la “República de Bosnia y Herzegovina” se está llevando a cabo mediante la comisión de gravísimos crímenes de guerra que violan la obligación de no atentar contra los derechos humanos esenciales;

– que ordene a las autoridades leales a A. Izetbegovic el cierre inmediato y la disolución de todas las prisiones y campos de detención de la “República de Bosnia y Herzegovina” en los que los serbios están siendo detenidos por su origen étnico y sometidos a actos de tortura, lo que supone un peligro real para su vida y su salud;

– que ordene a las autoridades controladas por A. Izetbegovic que permitan, sin demora, a los residentes serbios abandonar con seguridad Tuzla, Zenica, Sarajevo y otros lugares de la “República de Bosnia y Herzegovina”, donde han sido objeto de acoso y malos tratos físicos y mentales, y teniendo en cuenta que pueden correr la misma suerte que los serbios de Bosnia oriental, que fue escenario de matanzas y masacres de algunos miles de civiles serbios;

– que ordene a las autoridades leales a A. Izetbegovic que pongan fin inmediatamente a toda nueva destrucción de iglesias y lugares de culto ortodoxos y de otro patrimonio cultural serbio, y que liberen y dejen de maltratar a todos los sacerdotes ortodoxos que se encuentran en prisión;

– que ordene a las autoridades bajo el control de A. Izetbegovic que pongan fin a todos los actos de discriminación por motivos de nacionalidad o religión y a la práctica de la “limpieza étnica”, incluida la discriminación relacionada con la entrega de ayuda humanitaria, contra la población serbia en la “República de Bosnia y Herzegovina””;

5. Considerando que, mediante Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal indicó determinadas medidas provisionales que debía adoptar Yugoslavia, e indicó además que el Gobierno de Yugoslavia y el Gobierno de Bosnia-Herzegovina no debían adoptar ninguna medida y debían velar por que no se adoptara ninguna medida que pudiera agravar o ampliar el litigio existente sobre [p 332] la prevención o la sanción del crimen de genocidio, o dificultar su solución;

6. Considerando que, mediante una segunda solicitud presentada en la Secretaría el 27 de julio de 1993, Bosnia-Herzegovina, invocando el artículo 41 del Estatuto de la Corte y los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte, y basándose en los hechos alegados en la Demanda y en la primera solicitud de medidas provisionales, y en otros hechos alegados en la segunda solicitud, pidió urgentemente a la Corte que indicara las siguientes medidas provisionales adicionales para que estuvieran en vigor mientras la Corte conociera de este caso:

“1. Que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe cesar y desistir inmediatamente de proporcionar, directa o indirectamente, cualquier tipo de apoyo -incluyendo entrenamiento, armas, armamento, municiones, suministros, asistencia, finanzas, dirección o cualquier otra forma de apoyo- a cualquier nación, grupo, organización, movimiento, fuerza militar, milicia o paramilitar, unidad armada irregular, o individuo en Bosnia y Herzegovina por cualquier razón o propósito”.

2. Que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y todos sus funcionarios públicos -incluido y especialmente el Presidente de Serbia, Sr. Slobodan Milosevic- deben cesar y desistir inmediatamente de todos y cada uno de los esfuerzos, planes, complots, esquemas, propuestas o negociaciones para dividir, desmembrar, anexionar o incorporar el territorio soberano de Bosnia y Herzegovina.

3. Que la anexión o incorporación de cualquier territorio soberano de la República de Bosnia y Herzegovina por Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por cualquier medio o razón se considerará ilegal, nula y sin efecto ab initio.

4. Que el Gobierno de Bosnia y Herzegovina debe disponer de los medios “para impedir” la comisión de actos de genocidio contra su propio Pueblo, tal como exige el artículo I de la Convención sobre el Genocidio.

5. Que todas las Partes Contratantes de la Convención sobre el Genocidio están obligadas por su artículo I a ‘prevenir’ la comisión de actos de genocidio contra el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina.

6. Que el Gobierno de Bosnia y Herzegovina debe disponer de los medios para defender al Pueblo y al Estado de Bosnia y Herzegovina de actos de genocidio y de partición y desmembramiento por medio del genocidio.

7. Que todas las Partes Contratantes en la Convención sobre el Genocidio tienen la obligación, en virtud de la misma, de “prevenir” actos de genocidio, y de partición y desmembramiento por medio del genocidio, contra el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina.

8. Que para cumplir sus obligaciones en virtud de la Con-[p 333]vención sobre el Genocidio en las circunstancias actuales, el Gobierno de Bosnia y Herzegovina debe tener la capacidad de obtener armas, equipos y suministros militares de otras Partes Contratantes.

9. Que para cumplir sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio en las circunstancias actuales, todas las Partes Contratantes de la misma deben tener la capacidad de proporcionar armas, equipos, suministros y fuerzas armadas (soldados, marineros, aviadores) militares al Gobierno de Bosnia y Herzegovina a petición de éste.

10. Que las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas en Bosnia y Herzegovina (es decir, UNPROFOR) deben hacer todo lo que esté en su mano para garantizar el flujo de suministros de ayuda humanitaria al Pueblo Bosnio a través de la ciudad bosnia de Tuzla”;

7. Considerando que el 27 de julio de 1993, día en que se recibió en la Secretaría la segunda solicitud de indicación de medidas provisionales, el Secretario Adjunto notificó al Gobierno de Yugoslavia la presentación de la solicitud y le remitió una copia certificada de la misma, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 73 del Reglamento del Tribunal;

8. Considerando que, mediante escrito de 28 de julio de 1993, el Agente de Yugoslavia solicitó que el Tribunal, al fijar la fecha de la vista sobre la segunda solicitud de medidas provisionales, tuviera en cuenta la necesidad de que Yugoslavia, habida cuenta de la seriedad y amplitud de dicha solicitud, pudiera preparar adecuadamente su respuesta; que, el 29 de julio de 1993, el Secretario Adjunto informó a las Partes de que el Presidente del Tribunal había fijado el 25 de agosto de 1993 como fecha para la apertura de dicha vista; considerando que el Agente de Bosnia-Herzegovina, mediante escrito de 30 de julio de 1993, instó al Presidente a reconsiderar la fecha; y considerando que el 31 de julio de 1993 el Secretario Adjunto informó a las Partes de que, no obstante, el Presidente del Tribunal consideraba oportuno mantener la fecha del 25 de agosto de 1993 para la apertura de la vista;

9. Considerando que, mediante escrito de 4 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina comunicó que modificaba la segunda solicitud de medidas provisionales presentando una “solicitud de Providencia inmediata sin audiencia con arreglo a la Segunda Solicitud” de medidas provisionales, invocando el artículo 75, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal; y que una copia de esta comunicación fue transmitida a los Agentes de Yugoslavia tan pronto como fue recibida;

10. Considerando que el Presidente de la Corte dirigió un mensaje, con fecha 5 de agosto de 1993, a ambas Partes, refiriéndose al artículo 74, párrafo 4, del Reglamento de la Corte, que le permite, a la espera de la reunión de la Corte, “instar a las partes a actuar de forma que permita que cualquier Providencia que la Corte pueda dictar sobre la solicitud de medidas provisionales surta los efectos oportunos”,

y precisando: [p 334]

“Hago ahora un llamamiento a las Partes para que actúen, y subrayo que las medidas provisionales ya indicadas en la Providencia que el Tribunal dictó tras oír a las Partes, el 8 de abril de 1993, siguen siendo aplicables.

En consecuencia, exhorto a las Partes a que tomen nota nuevamente de la Providencia de la Corte y a que adopten todas y cada una de las medidas que estén a su alcance para impedir que se cometa, continúe o fomente el atroz crimen internacional de genocidio”;

11. Considerando que las observaciones escritas de Yugoslavia sobre la segunda solicitud de medidas provisionales, modificada por el Agente de Bosnia-Herzegovina el 4 de agosto de 1993, se recibieron en la Secretaría el 10 de agosto; y que las alegaciones en ellas contenidas eran las siguientes:

“La República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que rechace la Segunda Solicitud Modificada por las razones expuestas anteriormente y porque no se basa en el Reglamento del Tribunal. Así como porque es contraria a la práctica bien establecida del Tribunal”;

12. Considerando que el 10 de agosto de 1993 Yugoslavia presentó en la Secretaría una solicitud, fechada el 9 de agosto de 1993, para la indicación de medidas provisionales, por la que Yugoslavia solicitaba al Tribunal que indicara la siguiente medida provisional:

“El Gobierno de la llamada República de Bosnia y Herzegovina debe adoptar inmediatamente, en cumplimiento de la obligación que le incumbe en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio contra el grupo étnico serbio”;

13. Considerando que mediante carta de 11 de agosto de 1993, en respuesta a la carta de 4 de agosto de 1993 del Agente de Bosnia-Herzegovina (párrafo 9 supra), el Secretario, siguiendo instrucciones del Presidente, reiteró la opinión del Tribunal, ya transmitida al Agente de Bosnia-Herzegovina en el contexto de las anteriores solicitudes de medidas provisionales, mediante carta de 24 de marzo de 1993, de que el Tribunal no consideraba que se planteara la cuestión del ejercicio de sus facultades en virtud del párrafo 1 del artículo 75 del Reglamento del Tribunal

“cuando, como en el presente caso, cada una de las Partes ha formulado solicitudes específicas de indicación de medidas provisionales

y que, en su opinión,

“dichas facultades no se extienden en ningún caso a la indicación de medidas sin ofrecer a ambas Partes la oportunidad de ser oídas”; [p 335].

14. Considerando que mediante una serie de comunicaciones, fechadas el 6 de agosto, 7 de agosto, 8 de agosto, 10 de agosto, 13 de agosto, 22 de agosto, 23 de agosto y 24 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina declaró que modificaba o completaba aún más la segunda solicitud de medidas provisionales, así como, en algunos casos, la Demanda de incoación; y que se transmitieron copias de estas comunicaciones a los Agentes de Yugoslavia tan pronto como se recibieron;

15. Considerando que, el 23 de agosto de 1993, Yugoslavia presentó nuevas observaciones escritas sobre la segunda solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, y formuló las siguientes alegaciones

“la República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que rechace todas las solicitudes de indicación de medidas provisionales, contenidas en todos los escritos del Estado solicitante, por estar fuera de la jurisdicción del Tribunal, y por las razones expresadas en las Observaciones de 9 de agosto de 1993”;

16. Considerando que, al no contar el Tribunal con un juez de la nacionalidad de ninguna de las Partes, el Gobierno de Bosnia-Herzegovina ha elegido al Sr. Elihu Lauterpacht, Q.C., y el Gobierno de Yugoslavia al Sr. Milenko Kreca, para actuar como jueces ad hoc en este caso;

17. Considerando que las observaciones orales de las Partes sobre la solicitud de cada Parte de medidas provisionales fueron presentadas, en audiencias públicas celebradas, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 74 del Reglamento del Tribunal, los días 25 y 26 de agosto de 1993, por los siguientes representantes

en nombre de Bosnia-Herzegovina

Excmo. Sr. Muhamed Sacirbey y
Sr. Francis A. Boyle, Agentes;

en nombre de Yugoslavia:

Sr. Rodoljub Etinski y
Sr. Djordje Lopicic, Agentes;
Sr. Miodrag Mitic,
Sr. Shabtai Rosenne;

18. Considerando que en las audiencias públicas los jueces formularon preguntas a ambas Partes, y que las respuestas se dieron oralmente en las audiencias, o posteriormente por escrito;

19. Considerando que en la fase final de las audiencias el Agente de Bosnia-Herzegovina confirmó la solicitud de medidas provisionales expuesta en el párrafo 6 anterior; y que el Agente de Yugoslavia presentó entonces las siguientes alegaciones:

“La República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que rechace todas las medidas provisionales solicitadas por el Estado demandante

– porque el Tribunal no tiene competencia para indicarlas; [p 336]

– porque no están fundadas en los nuevos hechos jurídicamente relevantes

– debido al abuso de derecho de la solicitud de medidas provisionales

– porque causarían un perjuicio irreparable a los derechos de la República Federativa de Yugoslavia de que la llamada República de Bosnia y Herzegovina cumpla con sus obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio en relación con el pueblo serbio en Bosnia y Herzegovina;

– porque miran al pasado y no al futuro;

– porque suponen una sentencia provisional

– porque la aclaración de las disposiciones del Convenio sobre el genocidio no puede ser objeto de las medidas provisionales; y

– porque están mal fundadas en el artículo 75, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal.

Deseando proteger sus derechos haciendo que la llamada República de Bosnia y Herzegovina cumpla todas sus obligaciones relativas a la protección de la etnia serbia según la Convención sobre el Genocidio,

la República Federal de Yugoslavia solicita al Tribunal que indique la siguiente medida provisional:

El Gobierno de la llamada República de Bosnia-Herzegovina debe adoptar inmediatamente, en cumplimiento de su obligación en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio contra el grupo étnico serbio”;

*

20. Considerando que, durante el procedimiento oral, el Agente de Bosnia-Herzegovina presentó al Tribunal una nueva comunicación escrita, de fecha 25 de agosto de 1993, dirigida a completar y modificar la segunda solicitud de medidas provisionales y la demanda de incoación del procedimiento; considerando que, en la vista de 26 de agosto de 1993, el abogado de Yugoslavia protestó por “la interminable avalancha de documentación, a veces pesada”, del Agente de Bosnia-Herzegovina, y pidió al Tribunal que declarase inadmisible la comunicación de 25 de agosto de 1993; y considerando que, el 26 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina presentó al Tribunal una nueva comunicación escrita complementando la segunda solicitud;

21. Considerando que la presentación por el demandante de una serie de documentos, hasta la víspera e incluso durante el procedimiento oral, en las circunstancias expuestas en los apartados 14 y 20 supra, es difícilmente compatible con un desarrollo ordenado del procedimiento ante el Tribunal y con el respeto [p 337] del principio de igualdad de las Partes; Considerando, no obstante, que el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento de la Corte dispone que “La Corte recibirá y tendrá en cuenta las observaciones que le sean presentadas antes de la clausura del procedimiento oral”; que la Corte, teniendo en cuenta la urgencia y las demás circunstancias del asunto, considera posible recibir los documentos en cuestión como “observaciones” en el presente caso, en virtud de dicha disposición, en la medida en que se refieren a las solicitudes de indicación de medidas provisionales;

**

22. Considerando que, mediante Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal de Justicia se pronunció sobre una primera solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por Bosnia-Herzegovina, así como sobre una solicitud análoga presentada por Yugoslavia, e indicó determinadas medidas provisionales; que una Providencia por la que se indiquen, o se deniegue indicar, medidas provisionales puede ser revocada o modificada, según lo dispuesto en el artículo 76 del Reglamento del Tribunal de Justicia; considerando que, sin embargo, según dicho texto, la Corte no puede revocar o modificar una Providencia a menos que, “en su opinión, algún cambio en la situación lo justifique”, y que, cuando una solicitud de medidas ha sido rechazada, toda nueva solicitud debe, según el artículo 75, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, estar “basada en hechos nuevos Considerando que lo mismo ocurre cuando se solicitan medidas provisionales adicionales; que, por tanto, corresponde al Tribunal cerciorarse de que la segunda solicitud de Bosnia-Herzegovina y la de Yugoslavia se basan en circunstancias nuevas que justifican su examen; que, teniendo en cuenta la evolución de la situación en Bosnia-Herzegovina en los últimos meses, debe considerarse que se cumple esta condición;

23. Considerando que Yugoslavia ha impugnado “la legitimidad del solicitante” y sostiene, como ya hizo en el momento de la primera solicitud de medidas provisionales, que el Presidente y el Gobierno de Bosnia-Herzegovina carecen de estatuto para dirigir un procedimiento ante el Tribunal; que se ha sometido al Tribunal la segunda solicitud de medidas provisionales en condiciones esencialmente idénticas a las de la primera solicitud; que, por consiguiente, la objeción de Yugoslavia debe ser rechazada por las mismas razones que el Tribunal expuso en el apartado 13 de su Providencia de 8 de abril de 1993;

**

24. 24. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal de Justicia no necesita, antes de decidir si las indica o no, cerciorarse finalmente de que es competente para conocer del fondo del asunto, sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante aparezcan,
[p 338] prima facie, constituir una base sobre la que pueda establecerse la competencia del Tribunal de Justicia;

25. Considerando que, en su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal estimó que el artículo IX del Convenio sobre el genocidio, en el que son partes tanto el demandante como el demandado, parecía al Tribunal

“constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a ‘la interpretación, aplicación o cumplimiento’ del Convenio, incluidas las controversias ‘relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III’ del Convenio” (Recueil 1993, p. 16, párr. 26);

26. Considerando que Bosnia-Herzegovina presentó también al Tribunal, en apoyo de su primera demanda, como fundamento adicional de su competencia, una carta de fecha 8 de junio de 1992 dirigida al Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia; que el Tribunal concluyó que “no podía considerar” que dicha carta

“como constitutiva de una base prima facie de jurisdicción en el presente caso”, y estimó que debía “proceder, por tanto, sobre la base únicamente de que tiene jurisdicción prima facie, tanto ratione personae como ratione materiae, en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio”;

27. Considerando que el Agente de la parte demandante se ha reservado, tanto en su demanda de incoación como en su segunda solicitud de indicación de medidas provisionales, “el derecho de revisar, completar o modificar” la demanda y la solicitud respectivamente; que invocando estas reservas, mediante escritos de 6 de agosto, 10 de agosto y 13 de agosto de 1993, afirmó que la competencia del Tribunal se fundamenta no sólo en las bases jurisdiccionales anteriormente invocadas, sino también en ciertos textos adicionales, especificados en los escritos mencionados;

28. Considerando que la parte demandante no puede, por el mero hecho de reservarse “el derecho de revisar, completar o modificar” su demanda o sus solicitudes de medidas provisionales, atribuirse el derecho de invocar fundamentos de competencia adicionales, no mencionados en la demanda por la que se incoa el procedimiento; que corresponderá al Tribunal, en una fase apropiada del procedimiento, determinar, en su caso, la validez de tales alegaciones; que, sin embargo, como ha reconocido el Tribunal, “un fundamento de competencia adicional puede … ser puesto en conocimiento del Tribunal” después de la presentación de la demanda,

“y la Corte puede tenerlo en cuenta siempre que el demandante deje clara su intención de proceder sobre esa base … y siempre también que el resultado no sea transformar la controversia sometida a la Corte por la demanda en otra controversia que sea de carácter diferente …” (Military and Paramilitary Activities in and [p 339] against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 427, párr. 80);

Considerando que, por consiguiente, el Tribunal de Justicia llega a la conclusión de que, a efectos de una solicitud de indicación de medidas provisionales, no debe excluir a priori del examen tales fundamentos adicionales de competencia, sino que debe examinar si los textos invocados pueden, en todas las circunstancias, incluidas las consideraciones expuestas en la decisión antes citada, constituir una base sobre la que pueda establecerse prima facie la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de la demanda;

*

29. Considerando que el primer fundamento adicional de competencia invocado por la demandante es el Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas (los Estados Unidos de América, el Imperio Británico, Francia, Italia y Japón) y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, sobre la Protección de las Minorías, firmado en St. Germain-en-Laye el 10 de septiembre de 1919 (denominado en lo sucesivo “el Tratado de 1919”), que entró en vigor el 16 de julio de 1920; considerando que el Capítulo I del Tratado de 1919 se refiere a la protección de las minorías, e incluye un Artículo 11 por el que dicha protección quedaba bajo la garantía de la Sociedad de Naciones; considerando que dicho Artículo dispone (entre otras cosas):

“El Estado Serbio-Croata-Esloveno conviene en que todo Miembro del Consejo de la Sociedad de las Naciones tendrá derecho a señalar a la atención del Consejo toda infracción, o todo peligro de infracción, de cualquiera de estas obligaciones, y que el Consejo podrá entonces tomar las medidas y dar las instrucciones que considere apropiadas y eficaces en las circunstancias”.

El Estado Serbio-Croata-Esloveno acuerda además que cualquier diferencia de opinión en cuanto a cuestiones de derecho o de hecho que surja de estos Artículos entre el Estado Serbio-Croata-Esloveno y cualquiera de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas o cualquier otra Potencia, miembro del Consejo de la Sociedad de las Naciones, se considerará una controversia de carácter internacional en virtud del Artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones. El Estado Serbio-Croata-Esloveno consiente por la presente en que toda controversia de esta índole sea sometida, si la otra parte en la misma lo solicita, a la Corte Permanente de Justicia Internacional. La decisión de la Corte Permanente será definitiva y tendrá la misma fuerza y efecto que un laudo dictado en virtud del artículo 13 del Pacto”;

Considerando que el capítulo II del Tratado de 1919, relativo a la sucesión de los tratados, el comercio, el trato de los buques extranjeros y la libertad de tránsito, contiene un artículo 16 que dispone, entre otras cosas: [p 340]

“Todos los derechos y privilegios concedidos por los Artículos precedentes a las Potencias Aliadas y Asociadas se concederán por igual a todos los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones”;

y considerando que la demandante alega que el efecto de estos dos artículos es que un litigio al que se aplicara el artículo 11 del Tratado de 1919 podría ser sometido al Tribunal Permanente de Justicia Internacional por cualquier Estado que fuera miembro de la Sociedad de Naciones; que la demandante alega además que la competencia atribuida al Tribunal Permanente de Justicia Internacional por el Tratado de 1919 puede ser ejercida por el presente Tribunal en virtud del artículo 37 del Estatuto del Tribunal;

30. Considerando que la demandante sostiene además que Yugoslavia ha sucedido en los derechos y obligaciones del Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos en virtud del Tratado de 1919; y que, por lo que respecta a su propio derecho a invocar el Tratado de 1919, la demandante sostiene que, a la luz, entre otras, de la resolución 24 (I) de la Asamblea General, las Naciones Unidas han asumido las funciones y poderes de la Sociedad de Naciones en relación, entre otros, con el Tratado de 1919, y que la Asamblea General ha sustituido al Consejo de la Sociedad a este respecto, y concluye que

“Bosnia-Herzegovina, como Estado miembro de las Naciones Unidas, se encuentra, pues, en la posición de los Estados descritos en los artículos 11 y 16 del Tratado serbo-croata-esloveno, es decir, los Estados miembros de la Liga, por lo que su litigio con Yugoslavia (Serbia y Montenegro) es de la competencia de este Tribunal”;

31. Considerando que para pronunciarse sobre las alegaciones de Bosnia-Herzegovina en cuanto al Tratado de 1919 como fundamento de la competencia, el Tribunal de Justicia no tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de si los artículos 11 y 16 del Tratado de 1919 siguen en vigor, ni sobre su interpretación; que el Tratado de 1919 impone, por su texto, al Reino de los serbios, croatas y eslovenos la obligación de proteger a las minorías en su propio territorio; Considerando que, en consecuencia, si Yugoslavia está ahora vinculada por el Tratado de 1919 como sucesora de dicho Reino, sus obligaciones en virtud del mismo parecerían limitarse al actual territorio de Yugoslavia; que Bosnia-Herzegovina no ha presentado en su demanda ninguna reclamación relativa al trato de las minorías en Yugoslavia, ni ha solicitado medidas provisionales a este respecto; que, por lo tanto, el Tribunal considera que, en cualquier caso, el Tratado de 1919 es irrelevante para la presente solicitud de medidas provisionales;

*

32. Considerando que el segundo de los fundamentos adicionales de competencia invocados por el demandante es la carta, de fecha 8 de junio de 1992, dirigida al [p 341] Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia por el Sr. Momir Bulatovic, Presidente de la República de Montenegro, y el Sr. Slobodan Milosevic, Presidente de la República de Yugoslavia. Slobodan Milosevic, Presidente de la República de Serbia, ya mencionada en el apartado 26 supra; que en su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal, tras examinar esta carta, concluyó que no podía considerar que “constituyera una base prima facie de competencia en el presente asunto” (Recopilación 1993, p. 18, apartado 32); que el demandante no ha aportado ningún hecho nuevo que pudiera llevar al Tribunal a reabrir la cuestión; que debe rechazarse la alegación del demandante sobre este punto;

*

33. Considerando que la demandante alega que

“la competencia del Tribunal se fundamenta también en las Leyes Internacionales Consuetudinarias y Convencionales de Guerra y en el Derecho Internacional Humanitario, incluyendo pero no limitándose a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, su Primer Protocolo Adicional de 1977, el Reglamento de La Haya sobre Guerra Terrestre de 1907, y la Carta, Sentencia y Principios de Nuremberg”;

Considerando, sin embargo, que el demandante no ha señalado a la atención del Tribunal ninguna disposición de los textos enumerados que atribuya al Tribunal competencia para conocer de un litigio entre las Partes relativo a las materias a que se refieren dichos textos; considerando que tal competencia no se ha establecido prima facie;

*

34. Considerando que, en el marco de la primera solicitud formulada por la demandante para que se indicaran medidas provisionales, el demandado recomendó también, mediante comunicación de 1 de abril de 1993, que se indicaran dichas medidas, enumeradas en el apartado 9 de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993; considerando que algunas de las medidas así solicitadas podrían estar dirigidas a la protección de derechos que van más allá de los contemplados en el Convenio sobre el Genocidio; y que, por consiguiente, se plantea la cuestión de si, al solicitar tales medidas, el demandado podría haber aceptado que el Tribunal tuviera una competencia más amplia, de conformidad con la doctrina conocida como la del forum prorogatum; considerando, sin embargo, que la medida provisional solicitada por Yugoslavia en una solicitud posterior, de fecha 9 de agosto de 1993 (párrafo 12 supra), se dirigía únicamente a la protección de los derechos invocados en virtud del Convenio sobre el Genocidio; considerando, además, que el demandado ha negado constantemente que el Tribunal sea competente para conocer del litigio, sobre la base de dicho Convenio o sobre cualquier otra base; Considerando que, dadas las circunstancias, la comunicación de Yugoslavia no puede, ni siquiera prima facie, interpretarse [p 342] como “una indicación inequívoca” de una aceptación “voluntaria e indiscutible” de la competencia del Tribunal (cf. Derechos de las minorías en Alta Silesia (Escuelas para minorías), P.C.I.J., Serie A, núm. 15, p. 24; Corfu Channel, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1948, p. 27);

*

35. Considerando que la facultad del Tribunal de Justicia de señalar medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto del Tribunal de Justicia tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las partes en espera de la decisión del Tribunal de Justicia, y presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial; y que de ello se desprende que el Tribunal de Justicia debe preocuparse de preservar mediante tales medidas los derechos que posteriormente el Tribunal de Justicia pueda declarar que pertenecen bien al demandante, bien al demandado;

36. Considerando que el Tribunal, al haber establecido la existencia de una base sobre la que podría fundarse su competencia, a saber, el artículo IX del Convenio sobre el genocidio, y al no haber podido constatar que otras bases sugeridas pudieran prima facie ser aceptadas como tales, no debería indicar medidas para la protección de cualesquiera derechos controvertidos distintos de aquellos que pudieran en última instancia constituir la base de una sentencia en el ejercicio de la competencia así establecida prima facie;

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37. Considerando que, mediante Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal indicó,

“a la espera de su decisión final en el procedimiento incoado el 20 de marzo de 1993 por la República de Bosnia y Herzegovina contra la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), las siguientes medidas:

A. (1) Por unanimidad,

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe adoptar inmediatamente, en cumplimiento del compromiso contraído en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio;

(2) Por 13 votos contra 1,

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe garantizar, en particular, que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que puedan ser [p 343] dirigidas o apoyadas por él, así como las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan ningún acto de genocidio, de conspiración para cometer genocidio, de incitación directa y pública a cometer genocidio, o de complicidad en genocidio, ya sea dirigido contra la población musulmana de Bosnia y Herzegovina o contra cualquier otro grupo nacional, étnico, racial o religioso;

………………………………………………….

B. Por unanimidad,

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y el Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina no deben adoptar ninguna medida y deben velar por que no se adopte ninguna medida que pueda agravar o ampliar la controversia existente sobre la prevención o el castigo del delito de genocidio, o hacer más difícil su solución” (I.C.J. Reports 1993, p. 24, párr. 52);

38. Considerando que los derechos jurídicos que se pretende proteger mediante la indicación de medidas provisionales se enumeran en la segunda petición de Bosnia-Herzegovina de que se indiquen dichas medidas de la siguiente manera

“(a) el derecho de los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina a sobrevivir físicamente como Pueblo y como Estado;

(b) los derechos del Pueblo de Bosnia y Herzegovina a la vida, la libertad, la seguridad y la integridad corporal y mental, así como los demás derechos humanos básicos especificados en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948;

(c) el derecho del Pueblo y del Estado de Bosnia y Herzegovina a estar libres en todo momento del genocidio y otros actos genocidas perpetrados contra Ellos por Yugoslavia (Serbia y Montenegro), actuando junto con sus agentes y sustitutos en Bosnia y en otros lugares;

(d) el derecho del Pueblo y Estado de Bosnia y Herzegovina a estar libres en todo momento del uso o amenaza de fuerza dirigida contra Ellos por un Estado extranjero actuando conjuntamente con sus agentes y sustitutos en su territorio soberano y en cualquier otro lugar;

(e) el derecho de Bosnia y Herzegovina a dirigir sus asuntos y a determinar las cuestiones de su jurisdicción interna sin injerencia ni intervención de ningún Estado extranjero que actúe directamente o por medio de agentes y sustitutos, o de ambos;

(f) El derecho de autodeterminación del Pueblo de Bosnia y Herzegovina.

(g) el derecho básico de existencia soberana para el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina”. [p 344]

(h) el derecho de la República de Bosnia y Herzegovina a seguir existiendo como Estado miembro de la propia Organización de las Naciones Unidas”;

39. Considerando, no obstante, que, en lo que respecta a las medidas solicitadas, el Tribunal se limita, por las razones expuestas anteriormente, a examinar los derechos previstos en el Convenio sobre el genocidio que podrían ser objeto de una sentencia del Tribunal en el ejercicio de su competencia en virtud del artículo IX de dicho Convenio; que los derechos enumerados en las letras a) a g) se hicieron valer en términos casi idénticos, y se alegó que su protección era necesaria, en la primera solicitud de medidas provisionales presentada por Bosnia-Herzegovina el 20 de marzo de 1993; Considerando que, de los derechos enumerados, sólo el indicado en el apartado c) es tal que, prima facie, puede estar comprendido en cierta medida entre los derechos derivados del Convenio sobre el genocidio; que, por consiguiente, fue en relación con dicho apartado y para la protección de los derechos derivados del Convenio que el Tribunal indicó medidas provisionales en su Providencia de 8 de abril de 1993; que, en consecuencia, corresponde a Bosnia-Herzegovina, tras haber presentado una segunda solicitud de indicación de medidas provisionales, demostrar que tales medidas adicionales son necesarias para la protección de dichos derechos;

40. Considerando que la lista de medidas que la demandante solicita ahora al Tribunal de Justicia que indique, expuesta en el apartado 6 supra, incluye determinadas medidas (y, en particular, las numeradas 5, 7, 9 y 10 de dicha lista) que irían dirigidas a Estados o entidades que no son partes en el procedimiento; considerando que el Solicitante ha explicado que no solicita una Providencia vinculante para ningún Estado distinto de las Partes, sino una aclaración de los derechos del Solicitante “que pueda ser utilizada en el Consejo de Seguridad y en la Asamblea General y en otras instancias”; considerando que la sentencia dictada en un caso concreto por la que el Tribunal pueda declarar que los derechos controvertidos pertenecen al Solicitante o al Demandado no tiene, de conformidad con el artículo 59 del Estatuto del Tribunal, “fuerza vinculante alguna, salvo entre las partes Considerando que, en consecuencia, el Tribunal puede, para la preservación de esos derechos, indicar medidas provisionales que deben ser adoptadas por las partes, pero no por terceros Estados u otras entidades que no estarían obligados por la eventual sentencia a reconocer y respetar esos derechos; que, en consecuencia, el Tribunal no puede, en el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales, indicar a modo de “aclaración” que esos Estados o entidades deben adoptar, o abstenerse de adoptar, medidas específicas en relación con los actos de genocidio que el demandante alega que se están cometiendo en Bosnia-Herzegovina;

41. Considerando que tres de las medidas solicitadas por el demandante (las numeradas 4, 6 y 8 en la lista del apartado 6 supra) establecen que el Gobierno de Bosnia-Herzegovina “debe disponer de los medios” para prevenir la comisión de genocidio, y para defender a su pueblo contra el genocidio,
[p 345] y “debe tener la capacidad de obtener armas, equipos y suministros militares” de las otras partes de la Convención sobre el Genocidio; considerando que el demandante ha dejado claro en sus observaciones escritas y orales que basa estas medidas propuestas en la Convención sobre el Genocidio y en el derecho de legítima defensa contemplado en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, y en su alegación de que, debido al embargo de armas establecido por el Consejo de Seguridad mediante la resolución 713 (1991), el demandante no puede proteger a su pueblo del genocidio; considerando que el Tribunal tuvo ante sí una reclamación similar cuando examinó la primera solicitud de medidas provisionales, cuando algunas de las medidas solicitadas se referían a la cuestión de la legítima defensa, pero que el Tribunal no consideró que estuvieran comprendidas en el ámbito de la competencia en virtud del artículo IX del Convenio sobre el genocidio; considerando que el artículo 41 del Estatuto faculta a la Corte para indicar las medidas “que deberían adoptarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”, y que por las razones expuestas en el párrafo 39 supra esto significa medidas que deberían adoptar una o ambas partes en el caso Considerando, sin embargo, que es evidente que la intención del demandante al solicitar estas medidas no es que la Corte indique que el demandado debe adoptar determinadas medidas para la preservación de los derechos del demandante, sino más bien que la Corte haga una declaración de cuáles son esos derechos, lo que “aclararía la situación jurídica para toda la comunidad internacional”, en particular los miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; considerando que, en consecuencia, esta solicitud debe considerarse fuera del ámbito del artículo 41 del Estatuto;

42. Considerando que dos de las medidas solicitadas por el demandante (las numeradas 2 y 3 en la lista del apartado 6 supra) se refieren a la posibilidad de “partición y desmembramiento”, anexión o incorporación del territorio soberano de Bosnia y Herzegovina (y que a esta cuestión se refieren también las medidas números 6 y 7); considerando que, según el Tribunal, de la definición de genocidio que figura en el artículo II de la Convención sobre el Genocidio (recogida, en lo pertinente, en el apartado 39 de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993), se desprende que su característica esencial es la destrucción intencionada de “un grupo nacional, étnico, racial o religioso”, y no la desaparición de un Estado como sujeto de Derecho internacional o la modificación de su constitución o de su territorio; considerando, en consecuencia, que la Corte no puede aceptar, a los efectos de la presente solicitud de indicación de medidas provisionales, que una “partición y desmembramiento”, o la anexión de un Estado soberano, o su incorporación a otro Estado, puedan constituir en sí mismas un acto de genocidio y, por tanto, un asunto que sea competencia de la Corte en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio mientras que, por otra parte, en la medida en que el demandante sostiene que tal “partición y desmembramiento”, anexión o incorporación resultará de un genocidio, el Tribunal, en su Providencia de 8 de abril de 1993, ya indicó que Yugoslavia debería [p 346]”tomar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del crimen de genocidio”, cualesquiera que fuesen sus consecuencias;

43. Considerando que la medida restante solicitada por el demandante (la numerada 1 en la lista del apartado 6 supra), que no se refiere al Convenio sobre el genocidio, es casi idéntica en su formulación a la segunda medida solicitada en la primera solicitud de medidas provisionales de Bosnia y Herzegovina (expuesta en el apartado 3 supra), salvo que tiene un alcance más amplio; Considerando que, en su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal, tras constatar que no debía indicar medidas de protección de los derechos controvertidos distintas de las que pudieran servir de base a una sentencia en el ejercicio de su competencia en virtud del artículo IX del Convenio sobre el genocidio, indicó medidas que no especificaban la medida entonces solicitada; que siguen rigiendo las mismas consideraciones;

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44. Considerando que la solicitud de Yugoslavia de que se indique la medida provisional establecida en el párrafo 12 supra se basa en el argumento de que los hechos presentados al Tribunal demuestran

“que en el caso del grupo étnico serbio de Bosnia y Herzegovina existe el mismo grado de urgencia y la misma desdichada perspectiva de daño irreparable que se alega con respecto a otros grupos de esa población

y que, en consecuencia, sería conveniente que se indicara una medida, dirigida a Bosnia-Herzegovina, en los términos expuestos en el párrafo 12 supra, paralela a la dirigida a Yugoslavia en el párrafo 52 A (1) de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993;

45. Considerando que la medida solicitada por Yugoslavia sería apropiada para proteger los derechos amparados por la Convención sobre el Genocidio, que, en consecuencia, son competencia prima facie del Tribunal; que, sobre la base de las pruebas y de la información de que dispone, el Tribunal debe reconocer también la existencia de cierto riesgo para las personas cuya protección solicita Yugoslavia; que, no obstante, la cuestión que se plantea al Tribunal es si las circunstancias son tales que “requieren” la indicación de medidas provisionales, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto;

46. Considerando que en el párrafo 52 A de su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal, tras haber indicado que Yugoslavia debía tomar todas las medidas a su alcance para prevenir el genocidio, indicó cuáles eran “en particular” las medidas apropiadas que debía tomar Yugoslavia en las circunstancias del caso, en el que el riesgo era de genocidio no en territorio yugoslavo sino en [p 347] Bosnia-Herzegovina; Considerando además que, como señaló el Tribunal en el párrafo 45 de su Providencia de 8 de abril de 1993, tanto Yugoslavia como Bosnia-Herzegovina tienen la clara obligación de hacer todo lo que esté en su mano para impedir la comisión de cualquier acto de genocidio, y que en el párrafo 52 B de dicha Providencia el Tribunal indicó que tanto Bosnia-Herzegovina como Yugoslavia no debían tomar ninguna medida y debían asegurarse de que no se tomara ninguna medida que pudiera agravar o extender la disputa existente sobre la prevención o castigo del crimen de genocidio, o hacerla más difícil de resolver; Considerando que el Tribunal no estima que las circunstancias, tal como se presentan ahora al Tribunal, sean tales que requieran una indicación más específica de medidas dirigidas a Bosnia-Herzegovina para recordarle tanto sus indudables obligaciones en virtud del Convenio sobre el Genocidio, como la necesidad de abstenerse de acciones del tipo contemplado en el párrafo 52 B de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993;

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47. Considerando que el párrafo 2 del artículo 75 del Reglamento de la Corte reconoce la facultad de la Corte, cuando se ha presentado una solicitud de medidas provisionales, de indicar medidas total o parcialmente distintas de las solicitadas;

48. Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, tiene, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, que considerar las circunstancias señaladas a su atención y determinar si esas circunstancias requieren la indicación de otras medidas provisionales que deban ser adoptadas por las Partes para la protección de los derechos en virtud del Convenio sobre Genocidio; Considerando, sin embargo, que la Corte no puede hacer constataciones definitivas de hecho o de imputabilidad, y que el derecho de cada Parte a impugnar los hechos que se le imputan, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar alegaciones sobre el fondo, debe permanecer inalterado por la decisión de la Corte;

49. Considerando que, en el apartado 45 de su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal concluyó que existía un grave riesgo de que se cometieran actos de genocidio y que Yugoslavia y Bosnia-Herzegovina, independientemente de que tales actos en el pasado pudieran o no serles legalmente imputables, tenían la clara obligación de hacer cuanto estuviera en su mano para impedir la comisión de tales actos en el futuro;

50. Considerando que el artículo I del Convenio sobre el genocidio, citado por el Tribunal en el mismo párrafo de su Providencia de 8 de abril de 1993, dispone que:

“Las Partes Contratantes confirman que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a castigar”; [p 348]

considerando que todas las partes en el Convenio se han comprometido, pues, a “prevenir y castigar” el crimen de genocidio;

51. Considerando que, como el Tribunal hizo constar en su Providencia de 8 de abril de 1993, el crimen de genocidio “sacude la conciencia de la humanidad, produce grandes pérdidas a la humanidad… y es contrario a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas”, en palabras de la resolución 96 (I) de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1946, sobre “El crimen de genocidio”;

52. Considerando que, desde que se dictó la Providencia de 8 de abril de 1993, y a pesar de dicha Providencia, y a pesar de numerosas resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la población de Bosnia-Herzegovina ha padecido grandes sufrimientos y pérdidas de vidas humanas en circunstancias que escandalizan a la conciencia de la humanidad y son flagrantemente contrarias a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas;

53. Considerando que, desde que se dictó la Providencia de 8 de abril de 1993, el grave riesgo que el Tribunal temía entonces de que se adoptaran medidas que pudieran agravar o ampliar la controversia existente sobre la prevención y sanción del crimen de genocidio, o hacer más difícil su solución, se ha visto agravado por la persistencia de conflictos en el territorio de Bosnia-Herzegovina y la comisión de actos atroces en el curso de dichos conflictos;

54. Considerando que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su Resolución 819 (1993) de 16 de abril de 1993, tomó nota de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993, en la que el Tribunal indicaba que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debía adoptar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del crimen de genocidio, y que el Consejo de Seguridad, en dicha Resolución, reafirmó su condena de todas las violaciones del Derecho internacional humanitario, en particular de la práctica de la “limpieza étnica”;

55. Considerando que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su Resolución 859 (1993) de 24 de agosto de 1993, en la que, entre otras cosas, afirmaba que Bosnia y Herzegovina seguía siendo miembro de las Naciones Unidas, reafirmaba el principio de la inaceptabilidad de la adquisición de territorio por la fuerza y recordaba el de la responsabilidad individual por la perpetración de crímenes de guerra y otras violaciones del Derecho internacional humanitario;

56. Considerando que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, mediante las resoluciones 808 (1993), de 22 de febrero de 1993, y 827 (1993), de 25 de mayo de 1993, ha establecido un tribunal internacional para el enjuiciamiento de las personas responsables de violaciones graves del derecho humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia;

57. Considerando que el Tribunal, aun teniendo en cuenta, entre otras cosas, las respuestas de las dos Partes a una pregunta que se les formuló en las vistas sobre las medidas que habían adoptado “para garantizar el cumplimiento de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993”, no está convencido de que se haya hecho [p 349] todo lo que se podía hacer para impedir la comisión del crimen de genocidio en el territorio de Bosnia-Herzegovina, y para garantizar que no se adopte ninguna medida que pueda agravar o ampliar el litigio existente o dificultar su solución;

58. Considerando que, como el Tribunal ha constatado anteriormente

“Cuando la Corte estima que la situación exige que se tomen medidas de este tipo, incumbe a cada una de las partes tener seriamente en cuenta la indicación de la Corte…”(Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, p. 144, párr. 289);

considerando que esto es particularmente cierto en una situación como la que existe actualmente en Bosnia-Herzegovina, en la que ninguna reparación podría borrar los resultados de una conducta que el Tribunal puede considerar contraria al Derecho internacional;

59. Considerando que la peligrosa situación actual exige, no una indicación de medidas provisionales adicionales a las indicadas por la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993, expuesta en el párrafo 37 supra, sino la aplicación inmediata y efectiva de dichas medidas;

60. Considerando que la decisión dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto, ni las cuestiones relativas a la admisibilidad de la demanda, ni las relativas al fondo en sí mismas, y deja intacto el derecho de los Gobiernos de Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia a presentar alegaciones respecto a dichas cuestiones;

**

61. Por las razones expuestas,

El Tribunal de Justicia,

(1) Por 13 votos contra 2,

Reafirma la medida cautelar indicada en el párrafo 52 A (1) de la Providencia dictada por la Corte el 8 de abril de 1993, la que deberá ser inmediata y efectivamente aplicada;

Votos a favor: Presidente Sir Robert Jennings; Vicepresidente Oda; Jueces Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ajibola, Herczegh; Juez ad hoc Lauterpacht;

En contra: Juez Tarassov; Juez ad hoc Kreca;

(2) Por 13 votos contra 2,

Reafirma la medida provisional indicada en el párrafo 52 A (2) de la Providencia dictada por el Tribunal el 8 de abril de 1993, que debe ser inmediata y efectivamente aplicada; [p 350].

A favor: Presidente Sir Robert Jennings; Vicepresidente Oda; Jueces Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ajibola, Herczegh; Juez ad hoc Lauterpacht;

En contra: Juez Tarassov; Juez ad hoc Kreca;

(3) Por 14 votos contra 1,

Reafirma la medida provisional indicada en el párrafo 52 B de la Providencia dictada por el Tribunal el 8 de abril de 1993, que debe ser inmediata y efectivamente aplicada.

Votos a favor: Presidente Sir Robert Jennings; Vicepresidente Oda; Jueces Schwebel, Bedjaoui, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ajibola, Herczegh; Juez ad hoc Lauterpacht;

En contra: Juez ad hoc Kreca.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el trece de septiembre de mil novecientos noventa y tres, en cuatro ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los demás se remitirán respectivamente al Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina, al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y al Secretario General de las Naciones Unidas para su transmisión al Consejo de Seguridad.

(Firmado) R. Y. Jennings,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

El Vicepresidente Oda adjunta una declaración a la Providencia.

Los Jueces Shahabuddeen, Weeramantry, Ajibola y el Juez ad hoc Lauterpacht adjuntan votos particulares a la Providencia del Tribunal.

El Juez Tarassov y el Juez ad hoc Kreca adjuntan votos particulares disidentes a la Providencia del Tribunal.

(Rubricado) R.Y.J.

(Iniciales) E.V.O. [p 351]

Declaración del Vicepresidente Oda

En mi opinión, el Tribunal debería haber respondido específicamente en los puntos resolutivos a la solicitud presentada por Yugoslavia el 10 de agosto de 1993 para la indicación de medidas provisionales. Mientras que el Tribunal responde a la segunda solicitud de Bosnia-Herzegovina reafirmando las medidas provisionales indicadas en su Providencia de 8 de abril de 1993, no se pronuncia, en la parte dispositiva de esta Providencia, sobre la solicitud de Yugoslavia.

Yugoslavia ha solicitado al Tribunal que indique la siguiente medida provisional:

“El Gobierno de la llamada República de Bosnia y Herzegovina debe adoptar inmediatamente, en cumplimiento de su obligación en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio contra el grupo étnico serbio.”

Estas palabras reflejan casi exactamente la medida indicada por el Tribunal el 8 de abril de 1993 en el párrafo 52 A (1), dirigido a Yugoslavia. Yugoslavia ha solicitado ahora al Tribunal que indique una medida similar, dirigida a Bosnia-Herzegovina. Yugoslavia presentó su solicitud basándose en las pruebas contenidas en los informes de Yugoslavia a la Comisión de Expertos establecida en virtud de la resolución 780 (1992) del Consejo de Seguridad, de 6 de octubre de 1992, y en el “Memorando sobre crímenes de guerra y crímenes de genocidio en Bosnia oriental (municipios de Bratunac, Skelani y Srebrenica) cometidos contra la población serbia entre abril de 1992 y abril de 1993” (que se incluye en el documento de las Naciones Unidas A/48/77; S/25835, anexo a la solicitud de Yugoslavia para la indicación de medidas provisionales).

En su Providencia el Tribunal ha señalado que

“la medida solicitada por Yugoslavia sería apropiada para proteger los derechos contemplados en la Convención sobre el Genocidio, que, en consecuencia, son competencia prima facie de la Corte; … sobre la base de las pruebas y la información de que dispone, la Corte también debe reconocer la existencia de cierto riesgo para las personas cuya protección solicita Yugoslavia; … sin embargo, la cuestión que se plantea a la Corte es si las circunstancias son tales que ‘requieren’ la indicación de medidas provisionales, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto” (párr. 45). [p 352]

Y el Tribunal continúa diciendo que:

“no encuentra que las circunstancias, tal como se presentan ahora a la Corte, sean tales como para requerir una indicación más específica de medidas dirigidas a Bosnia-Herzegovina para recordarle tanto sus indudables obligaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio, como la necesidad de abstenerse de acciones del tipo contemplado en el párrafo 52 B de la Providencia de la Corte de 8 de abril de 1993” (párr. 46).

No encuentro que estas consideraciones proporcionen motivos para que el Tribunal evite una respuesta directa a la petición yugoslava, ya que el párrafo 52 B de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993, aunque también dirigido a Bosnia-Herzegovina, se refería únicamente a la necesidad de que las Partes se abstuvieran de acciones tendentes a la agravación o extensión de la disputa existente.

(Firmado) Shigeru Oda.

[p 353]

Voto particular del juez Shahabuddeen

Estoy de acuerdo con el Tribunal en reafirmar, y en efecto enfatizar, la continua aplicabilidad de su Providencia anterior al deterioro de la situación humana en Bosnia-Herzegovina. En su apoyo, expongo a continuación mi razonamiento sobre algunas de las cuestiones que, en mi opinión, merecen el ejercicio del derecho a intervenir por separado en virtud del artículo 57 del Estatuto del Tribunal.

I. SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES DE BOSNIA Y HERZEGOVINA

Foro Prorogatum

En cuanto al párrafo 34 de la Providencia, la base consensual de la competencia del Tribunal no requiere énfasis. La jurisdicción forum prorogatum no es una excepción. El argumento de que Yugoslavia aceptó la jurisdicción del Tribunal más allá del ámbito del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio de 1949 se basa en el hecho de que, en sus observaciones escritas de 1 de abril de 1993 sobre la primera solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia declaró que “recomienda que el Tribunal … ordene la aplicación de” algunas otras medidas provisionales. Pero, en el párrafo 5 de las mismas observaciones escritas, Yugoslavia pidió al Tribunal que rechazara las últimas cinco de las seis medidas provisionales solicitadas entonces por Bosnia-Herzegovina

“teniendo en cuenta que estas medidas están fuera del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y que, por lo tanto, el Tribunal no es competente para decidir sobre ellas”.

Asimismo, en el párrafo 6 de dicho documento Yugoslavia afirmaba

“que no acepta la competencia del Tribunal en ninguna petición del Solicitante que esté fuera de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Esto es sin perjuicio de la decisión final del Gobierno yugoslavo de ser parte en la disputa presentada por la “República de Bosnia y Herzegovina”.” [p 354]

De nuevo, en la vista de la primera solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, el 2 de abril de 1993, el Co-Agente en funciones para Yugoslavia declaró:

“La República Federal de Yugoslavia no consiente ninguna ampliación de la jurisdicción del Tribunal más allá de lo estrictamente estipulado en el propio Convenio [sobre Genocidio].” (Profesor Shabtai Rosenne, CR 93/13, p. 16.)

Teniendo en cuenta estas claras declaraciones sobre la posición jurisdiccional básica adoptada por Yugoslavia, la cuestión que se plantea es la de la interpretación de la propia solicitud de medidas provisionales de Yugoslavia de 1 de abril de 1993 en lo que respecta a la jurisdicción. A la luz de estas afirmaciones, dos de las cuales se recogían en el mismo documento de solicitud de medidas provisionales, es difícil interpretar la solicitud como una oferta de Yugoslavia para ampliar la jurisdicción del Tribunal; parece más razonable entender que la solicitud sólo pretendía ser considerada sobre la base de que las medidas provisionales que solicitaba eran consideradas por Yugoslavia (con razón o sin ella) incidentalmente pertinentes para los procedimientos por genocidio incoados en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio, suponiendo que el Convenio estuviera en vigor entre las Partes. Dado que se trata de una cuestión de consentimiento, lo que importa es la intención de Yugoslavia, no la corrección de su opinión sobre la pertinencia de su solicitud para el tema del genocidio. Parece poco probable que Bosnia-Herzegovina entendiera que las medidas solicitadas por Yugoslavia planteaban cuestiones ajenas al ámbito de aplicación del artículo IX de la Convención sobre el genocidio. Bosnia-Herzegovina no trató entonces de plantear una cuestión de forum prorogatum sobre la base de las medidas solicitadas por Yugoslavia; desde el punto de vista que ahora defiende, debería haberle interesado hacerlo para rechazar la persistente objeción de Yugoslavia de que no existía jurisdicción fuera de la conferida por dicha disposición.

La cuestión en el caso Anglo-Iranian Oil Co. giraba realmente en torno a la intención con la que Irán había presentado sus objeciones, aparte de su objeción preliminar a la jurisdicción. Su intención era que sólo se tuvieran en cuenta si fracasaba su objeción básica a la jurisdicción; en consecuencia, no podía interpretarse que implicaban la aceptación de la misma cosa que se objetaba sistemáticamente (I.C.J. Reports 1952, págs. 113-114). La objeción de Yugoslavia a la jurisdicción al margen del artículo IX de la Convención de Ginebra es su posición básica. Dicha objeción, siendo clara y coherente, no podría suponerse razonablemente que Yugoslavia pretendiera neutralizarla mediante otra cosa contenida en el mismo documento en el que presenta la objeción – en cualquier caso, no en ausencia de un lenguaje que manifieste una intención tan contradictoria con inequívoca [p 355] claridad. Así pues, desde el punto de vista de la intención, no estoy convencido de que la solicitud de Yugoslavia de medidas provisionales pueda tratarse de forma diferente a las objeciones de Irán.

En el asunto del Canal de Corfú, Excepción Preliminar, el Tribunal señaló que Albania había aceptado por carta “en términos precisos ‘la competencia del Tribunal para este asunto'” (I.C.J. Reports 1947-1948, p. 27). Siendo así, el Tribunal pudo considerar que la carta constituía una “aceptación voluntaria e indiscutible de la jurisdicción del Tribunal” (ibid .; énfasis añadido). La necesidad de claridad no puede ser menos imperativa cuando, como en este caso, no existe una declaración de aceptación de la jurisdicción “en términos precisos”. La conducta de Yugoslavia no puede, en mi opinión, caracterizarse como implicando una aceptación indiscutible de la jurisdicción del Tribunal más allá de la conferida por el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio de 1948. El requisito primordial de una prueba clara del consentimiento explica suficientemente la conclusión de Fitzmaurice de que “[d]e hecho, la Corte parece haber adoptado una actitud de considerable cautela y conservadurismo en el tema de la jurisdicción prorrogada”, por útil que sea el concepto (Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court, 1986, Vol. II, pág. 511).

Sentencia provisional

En el párrafo 19 de sus observaciones escritas de 9 de agosto de 1993 sobre la segunda solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia alegó:

“Algunas de las medidas provisionales, como la solicitada bajo el nº 3 [relativa a la anexión o incorporación], tienen carácter de sentencia. Tienen por objeto resolver jurídicamente el objeto de la controversia. Los litigios se resuelven con sentencias, no con medidas provisionales. (Factory at Chorz¢w, P.C.I.J, Series A, No. 12, p. 10.)”.

En sus propios términos, esta alegación no se refería a todas las medidas solicitadas por Bosnia-Herzegovina. Suponiendo, sin embargo, que Yugoslavia invoque de hecho la doctrina de la sentencia provisional del asunto Chorz ¢w Factory en relación con la solicitud de Bosnia-Herzegovina de medidas provisionales para frenar el genocidio, debo pensar que los límites de la doctrina quedaron claramente demostrados si su efecto fuera poner al Tribunal en la posición de un espectador impotente ante la posible comisión de ese delito. La jurisprudencia del Tribunal demuestra que ése no puede ser el verdadero resultado de la doctrina (véanse Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Protección provisional, I.C.J. Recueil 1973, p. 99; Pruebas nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), Protección provisional, I.C.J. Recueil 1973, p. 135; y Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Medidas provisionales, I.C.J. Recueil 1979, p. 16, párr. 28). [p 356] En los sistemas nacionales no siempre prevalece la proposición de que una medida cautelar no puede en ningún caso abarcar el mismo ámbito que el recurso principal1.FN1

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FN1 Véase, en Derecho inglés, Halsbury’s Laws of England, 4ª ed., pp. 537-538, párr. 953, y Woodford v. Smith, [1970] 1 All ER 1091 n. y [1970] I WLR 806.
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La idea de una medida provisional de protección que puede tener el mismo efecto que el recurso principal es conceptualmente distinta de la idea de una sentencia provisional. El objeto de la primera es la protección del derecho en cuestión a la espera de la adjudicación final de la demanda; el objeto de la segunda es conceder al demandante un remedio provisional mediante el pago por adelantado de una responsabilidad admitida o razonablemente clara pero aún no cuantificada con precisión. En algunos ordenamientos jurídicos existen disposiciones sobre pagos intermediosFN2. Por el contrario, como señaló el Tribunal en el asunto Factory at Chorz¢w, una solicitud que es realmente una medida cautelar “no está cubierta por los términos de las disposiciones del Estatuto y Reglamento…” del Tribunal (Factory at Chorz¢w, P.C.I.J., Serie A, nº 12, p. 10).

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FN2 Véase, por ejemplo, la posición en Derecho inglés tal como se expone en The Supreme Court Practice 1993, Londres, 1992, Vol. 1, Providencia 29/9 y ss.
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En ese caso, Alemania utilizó parte del lenguaje asociado a las medidas provisionales. Sin embargo, está claro que en realidad buscaba una sentencia provisional en el sentido mencionado anteriormente. Esto quedaba ilustrado por su premisa inicial de “que se reconoce el principio de indemnización y que sólo la suma máxima que debe pagar el Gobierno polaco sigue siendo dudosa…”. (ibid., p. 6). Esta era la base esencial sobre la que solicitaba una Providencia que obligara a Polonia a “pagar al Gobierno alemán, como medida provisional, la suma de treinta millones de marcos del Reich en el plazo de un mes a partir de la fecha de la Providencia solicitada” (ibid., p. 10). La solicitud fue denegada con razón, ya que el Tribunal simplemente no tenía tal poder. Aquí, siempre que una medida sea verdaderamente conservadora de los derechos en litigio a la espera de la sentencia, la posibilidad de que pueda producir el mismo efecto que la medida principal solicitada (aunque sea una consideración discrecional) no la sitúa fuera de la facultad conferida a la Corte por el artículo 41 del Estatuto para indicar medidas provisionales (véase Dr. E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controversies, 1932, pp. 163-164, y la discusión general en Jerzy Sztucki, Interim Measures in the Hague Court: An Attempt at a Scrutiny, 1983, pp. 93 y ss.). [p 357]

Material mediático

Yugoslavia formuló algunas críticas en la medida en que los medios de prueba presentados por Bosnia-Herzegovina incluían declaraciones e informes de prensa, radio y televisión. ¿Son admisibles y, en caso afirmativo, en qué medida?

Por supuesto, el Tribunal está “vinculado por las disposiciones pertinentes de su Estatuto y sus Reglas relativas al sistema de pruebas” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 39, parr. 59). Pero esas disposiciones tienen que ver con los plazos y otras cuestiones destinadas a “garantizar la buena administración de la justicia, respetando la igualdad de las partes”. No se refieren a las categorías de pruebas admisibles ni a los principios de apreciación de las pruebas por el Tribunal. Por lo que se refiere a éstos, no existen normas técnicas, como las que existen en la mayoría de los sistemas nacionales (South West Africa, Second Phase, I.C.J. Reports 1966, p. 430, Judge Jessup, dissenting opinion; and Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, I.C.J. Reports 1970, p. 98, para. 58, Juez Sir Gerald Fitzmaurice, voto particular, e ibíd., p. 215, párr. 97, Juez Jessup, voto particular). Refiriéndose a la regla de la “mejor prueba” del common law, el Juez Sir Gerald Fitzmaurice observó con agudeza que “[l]os tribunales internacionales no están atados por reglas tan firmes…, muchas de las cuales no son apropiadas para los litigios entre gobiernos” (ibíd., pág. 98, párr. 58).

En United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), el Tribunal dijo:

“Los hechos esenciales del presente caso son, en su mayor parte, cuestiones de conocimiento público que han recibido amplia cobertura en la prensa mundial y en emisiones de radio y televisión de Irán y otros países”. (I.C.J. Reports 1980, p. 9, párrafo 12.)

El Tribunal también señaló que se había declarado en nombre de los Estados Unidos de América que este último “ha tenido que basarse en informes de periódicos, radio y televisión para varios de los hechos expuestos en el Memorial …”. (I.C.J. Reports 1980, p. 10, párr. 12; y véase, I.C.J. Pleadings, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, pp. 192 y ss. y pp. 329 y ss.).

El Tribunal consideró claramente ese material. El material había sido comunicado al Gobierno de Irán “sin haber suscitado de dicho Gobierno negación o cuestionamiento alguno de los hechos alegados…”. (I.C.J. Re ports 1980, p. 10, párrafo 13). Pero me parece que la ausencia de negación por parte de Irán de los hechos alegados tenía que ver con el peso, y no con la admisibilidad. [p 358] Es cierto que, como el Tribunal dijo más tarde, incluso cuando dicho material cumple con altos estándares de objetividad, el Tribunal lo considera

“no como prueba capaz de demostrar hechos, sino como material que, no obstante, puede contribuir, en algunas circunstancias, a corroborar la existencia de un hecho, es decir, como material ilustrativo adicional a otras fuentes de prueba” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 40, para. 62; e ibid., Juez Schwebel, opinión disidente, en p. 324).

Ese uso limitado no hace que el material sea menos admisible, pero es una consideración que debe tenerse muy en cuenta.

Si el material de los medios de comunicación es admisible en la fase de fondo, como en el caso del Estado Mayor Diplomático de los Estados Unidos, no debería ser menos admisible en la fase de medidas provisionales, como en este caso. De hecho, el material de los medios de comunicación también se presentó al Tribunal en la fase de medidas provisionales en ese caso (Alegaciones de la C.I.J., United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, p. 45, y p. 67, Apéndice C, e Informes de la C.I.J. de 1979, p. 10, párrafo 7). 7). Es bien sabido que en algunos sistemas nacionales se flexibilizan las normas probatorias en los procedimientos de medidas cautelares para permitir la presentación de material de oídas que de otro modo no sería admisibleFN1.

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FN1 Así, en el Derecho inglés, la prueba de información y creencia, si se indican las fuentes y los motivos, es admisible en las solicitudes interlocutorias. Véase The Supreme Court Practice 1993, Vol. 1, Providencia 29/1/11 y Providencia 41/5/1-2.
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En este caso, la necesidad de basarse en el material de los medios de comunicación es clara. El Co-Agente de la parte demandante, el Profesor Boyle, habló más de una vez de dificultades en la comunicación con Sarajevo; no parecía haber ninguna razón para dudar de esas afirmaciones. Incluso Yugoslavia presentó ciertas declaraciones en forma de informes de prensa (véanse las observaciones escritas de Yugoslavia, 9 de agosto de 1993, Anexos I, IV y V).

En mi opinión, sujeto a cuestiones de peso y a la limitación mencionada anteriormente, el material de prensa presentado por Bosnia-Herzegovina es admisible. Sin embargo, debido a las consideraciones jurídicas expuestas en la Providencia, la reacción del Tribunal a su solicitud no puede ir más allá de lo allí expuesto. [p 359]

II. SOLICITUD DE MEDIDAS PROVISIONALES DE YUGOSLAVIA

El alcance del uso permisible de las pruebas

Una cuestión inicial importante, aunque algo delicada, se refiere a la medida en que el Tribunal puede tener en cuenta los elementos de prueba para juzgar si las circunstancias exigen una indicación de las medidas solicitadas. El problema es que, si bien de los asuntos anteriores se desprende claramente que el Tribunal de Justicia tiene en cuenta los elementos de prueba, no está tan claro de qué modo o en qué medida lo hace. Es cierto que, en esta fase, el Tribunal de Justicia no formula apreciaciones de hecho definitivas, pero más allá de esto hay poco que pueda decirse con seguridad. Si no llega a conclusiones definitivas sobre las pruebas, ¿llega a conclusiones provisionales? La falta de elucidación es, creo, atribuible a cierta aprensión de que cualquier uso que haga el Tribunal de las pruebas pueda llevar a inferencias injustificadas de prejuicio. Y, sin embargo, las pruebas son presentadas por las Partes para ser utilizadas por el Tribunal y son utilizadas por éste. Me parece que los temores de inferencias injustificadas de prejuicios son menos sustanciales que el peligro derivado de la incertidumbre en cuanto a la forma en que, o el grado en que, el Tribunal hace uso del material.

En el apartado 49 de la Providencia se recuerda el principio reiterado de que el Tribunal de Primera Instancia no puede, en esta fase, formular conclusiones definitivas sobre el fondo. En efecto, afirmar que el Tribunal de Justicia puede formular tales apreciaciones, sin perjuicio de su posterior modificación en la sentencia definitiva, equivale a situar al Tribunal de Justicia en la fase de fondo en la posición de un tribunal de apelación que revisa su propia sentencia anterior. Sin embargo, la inaceptabilidad obvia de esta postura no tiene como consecuencia que el Tribunal de Justicia deba, en esta fase, indicar mecánicamente las medidas siempre que disponga de algún material de apoyo e independientemente de su calidad probatoria. Un tribunal que hace esto puede alegar la virtud de evitar todo riesgo de prejuzgar, pero es una virtud que se adquiere al precio de colocar a ambas partes sobre una base artificial de igualdad probatoria en circunstancias en las que las pruebas de una parte pueden ser manifiestamente débiles. Una valoración preliminar de la calidad de la prueba evita el pago de ese precio; en la medida en que pueda pensarse que implica algún riesgo de prejuzgamiento, el oficio del juez le acostumbra a realizar tal valoración a los limitados efectos de los procedimientos interlocutorios sin incurrir en riesgo de prejuzgar el fondo.

Se espera que las medidas provisionales (sean o no jurídicamente vinculantes) se apliquen y puedan producir inmediatamente importantes consecuencias prácticas. El Tribunal no las indica irreflexivamente. En virtud del artículo 41, apartado 1, de su Estatuto, la Corte está facultada para indicar medidas provisionales “si considera que las circunstancias lo exigen”. El Tribunal no puede saber cuáles son las circunstancias sin tener en cuenta las pruebas aportadas para probarlas. Esto es lo que debe hacer el Tribunal si el Juez Anzilotti tenía razón al hablar de “la posibilidad del derecho reivindicado… y la posibilidad del peligro al que ese derecho estaba expuesto” (Reforma agraria polaca y minoría alemana, P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 181). Si esa es la prueba, como respetuosamente creo que es, entonces el Tribunal está llamado en esta fase a tomar una decisión sobre si existe en las pruebas una posibilidad de los derechos reclamados por Yugoslavia y una posibilidad de peligro para esos derechos; no puede hacerlo sin considerar la calidad del material que tiene ante sí.

Esta conclusión concuerda con la postura adoptada por Yugoslavia en sus observaciones escritas de 1 de abril de 1993 sobre la primera solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, en cuyo apartado 5 afirmaba que “[l]as afirmaciones en base a las cuales se solicita al Tribunal que conceda estas medidas provisionales no son ciertas, es decir, no concuerdan con los hechos”. Esta alegación implica necesariamente que el Tribunal de Justicia, incluso en la fase de medidas provisionales, puede examinar de manera competente las cuestiones de credibilidad.

En cuanto a la norma aplicable, Dumbauld, que escribió, puede ayudarnos:

“En vista de la necesidad de rapidez y de la naturaleza provisional de la Providencia, no es necesaria una prueba absolutamente convincente, como la que sería necesaria para formar la opinión del Tribunal sobre la sentencia final.

Sin embargo, la decisión del Tribunal debe basarse en las pruebas de que dispone y no en meras especulaciones. Debe buscarse una credibilidad sustancial y no una exactitud formalmente inexpugnable”. (Dr. E. Dumbauld, Interim Measures of Protection in International Controversies, 1932, p. 161.)

Así pues, aunque no es necesario aportar “pruebas absolutamente convincentes”, se requiere una “credibilidad sustancial”. Esta es, en mi opinión, la prueba que debe aplicarse para evaluar la calidad del material que el Tribunal tiene ante sí. Por lo tanto, paso a realizar dicha evaluación.

Los métodos de preparación del material yugoslavo

Cada una de las partes niega su responsabilidad en el genocidio y acusa a la otra de ello. Así que, desde este punto de vista, hay una cierta simetría en las posiciones. [p 361] Pero la simetría se rompe por una importante diferencia en cuanto a la posición adoptada por cada parte en relación con el conflicto. Bosnia-Herzegovina está, por supuesto, implicada en el conflicto; Yugoslavia afirma que no lo está. Afirma que existe una guerra civil en Bosnia-Herzegovina, que Yugoslavia

“no es parte beligerante, que no tiene soldados en el territorio de la ‘República de Bosnia-Herzegovina’, que no apoya con armas a ningún bando en el conflicto y que no instiga en modo alguno la comisión de los crímenes citados en la demanda [presentada por Bosnia-Herzegovina el 20 de marzo de 1993]” (carta del Ministerio Federal de Asuntos Exteriores de la República Federal de Yugoslavia al Secretario, 1 de abril de 1993; véase también la declaración del Sr. Zivkovic en CR 93/13, p. 7, 2 de abril de 1993).

Por el contrario, dice Yugoslavia, ha ofrecido refugio a un gran número de musulmanes de Bosnia-Herzegovina y ha prestado ayuda humanitaria a Bosnia-Herzegovina de diversas maneras (observaciones escritas de Yugoslavia sobre la segunda solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, 9 de agosto de 1993, párrafo 11). 11).

En efecto, la propia postura de Yugoslavia es que ha adoptado un enfoque imparcial de no implicación en la situación militar de Bosnia-Herzegovina. La cuestión no es si esto es cierto o no; la cuestión es que esa es la postura adoptada por Yugoslavia. La adopción de una postura de no implicación militar es relevante para la forma en que el Tribunal aborda las alegaciones presentadas por Yugoslavia; tiene que ver con la calidad de las alegaciones.

Los principales elementos del caso presentado por Yugoslavia fueron reunidos por la “Comisión Estatal Yugoslava para los Crímenes de Guerra y el Genocidio”. El caso así montado por la Comisión Yugoslava alega que se está cometiendo genocidio, pero que todo lo hacen los musulmanes contra los serbios; no se da ninguna pista de que los serbios estén cometiendo genocidio contra los musulmanes. Esto no es sorprendente si se tiene en cuenta que, en primer lugar, el mandato de la Comisión no llegaba tan lejos, ya que su informe se titulaba “Memorándum sobre crímenes de guerra y crímenes de genocidio en Bosnia Oriental (municipios de Bratunac, Skelani y Srebrenica) cometidos contra la población serbia entre abril de 1992 y abril de 1993”. Pero en la página 79 del Memorándum se afirma:

“Una buena parte de la documentación sobre los asesinatos, las emboscadas organizadas, las personas masacradas, los bienes destruidos, los malos tratos en las cárceles, los saqueos y los incendios está en posesión de las autoridades competentes: comisarías de policía, centros de salud y otros establecimientos comunales, así como el mando y las unidades del Ejército de la República Srpska.” [p 362]

El profesor Boyle señaló correctamente que esto no sólo demuestra que la Comisión Estatal Yugoslava para los Crímenes de Guerra y el Genocidio se basó en la documentación proporcionada por “el mando y las unidades del Ejército de la República de Srpska”, sino que también sugiere la existencia de estrechas relaciones entre las autoridades yugoslavas y las autoridades militares de los serbios de Bosnia. Sería correcto que el Tribunal se abstuviera en esta fase de actuar sobre material de este tipo, no simplemente porque sea partidista, como lo es, sino porque es material partidista presentado por una Parte que afirma una posición de no partidismo militar.

La afirmación de Yugoslavia de no implicación en las

operaciones militares de los serbios de Bosnia

Es necesario volver ahora a la afirmación de Yugoslavia de no implicación en la actividad militar serbia en Bosnia o de no apoyo a la misma. Una declaración hecha en nombre del Gobierno de Serbia (parte de Yugoslavia) después de que se emitiera la primera Providencia del Tribunal muestra que ese Gobierno, con gran coste para sí mismo, ha estado de hecho “ayudando sin reservas y generosamente” a los serbios en lo que considera “una batalla justa por la libertad y la igualdad del pueblo serbio [que] se está llevando a cabo en la República Serbia”, es decir, en el territorio de Bosnia-Herzegovina (véase el Comunicado emitido tras la Sesión del Gobierno de la República de Serbia, recogido en la segunda solicitud de Bosnia-Herzegovina de 27 de julio de 1993, en pp. 43-44). Una declaración emitida en nombre del Gobierno Federal de Yugoslavia tiene un efecto similar (Comunicado del Gobierno Federal, recogido en la segunda petición de Bosnia-Herzegovina de 27 de julio de 1993, pp. 44-45). También quedó demostrado que, en una declaración realizada el 11 de mayo de 1993, el Presidente de Serbia, Slobodan Milosevic, afirmó:

“En los dos últimos años, la República de Serbia -al ayudar a los serbios fuera de Serbia- ha obligado a su economía a realizar enormes esfuerzos y a sus ciudadanos a hacer sacrificios sustanciales. Estos esfuerzos y sacrificios están llegando ahora al límite de lo soportable. La mayor parte de la ayuda se envió a la población y a los combatientes de Bosnia-Herzegovina, pero se concedió una cantidad considerable de ayuda a los 500.000 refugiados en Serbia. Al mismo tiempo, por su solidaridad y ayuda a los serbios de Bosnia-Herzegovina, Serbia es objeto de brutales sanciones internacionales. Hoy no puede haber comparación entre nosotros y cualquier otro país del mundo, o muy pocos países, en cuanto a las dificultades económicas y generales a las que nos enfrentamos. Evidentemente, éramos conscientes de que nos enfrentaríamos a estas dificultades cuando decidimos prestar ayuda a los serbios que estaban en guerra. [p 363]

Ahora se han creado las condiciones para la paz en Bosnia. Tras un año de guerra y largas negociaciones de paz, los serbios han conseguido su libertad y han recuperado la igualdad que se les arrebató cuando empezó la guerra. La mayor parte del territorio de la antigua Bosnia-Herzegovina pertenece ahora a provincias serbias. Esta es una razón suficiente para detener la guerra y eliminar nuevos malentendidos mediante negociaciones y por medios pacíficos.

***

Serbia ha prestado muchísima ayuda a los serbios de Bosnia. Gracias a esa ayuda han conseguido la mayor parte de lo que querían”. (Transcripción de la BBC, reproducida en la segunda petición de Bosnia-Herzegovina, pp. 47-48.)

A partir de este y otros materiales es, en esta fase, al menos discutible que Yugoslavia ha estado, de hecho, prestando asistencia militar y de otro tipo al esfuerzo bélico de los serbios de Bosnia; que esta asistencia comenzó antes y continuó sin interrupción con la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993; que el objeto de la asistencia era permitir a los serbios de Bosnia obtener territorio en Bosnia-Herzegovina; y que, en consecuencia, el Presidente Milosevic estaba aceptando la responsabilidad de la “limpieza étnica” que fue fundamental para los métodos por los que se adquirió el territorio.

La afirmación de Yugoslavia de no estar implicada en el conflicto puede cuestionarse seriamente. A su vez, este cuestionamiento debe llevar al Tribunal a dudar en esta fase a la hora de actuar sobre el material presentado por ella en apoyo de sus acusaciones de genocidio cometido por Bosnia-Herzegovina.

El silencio de Yugoslavia sobre la cuestión de si

los serbobosnios han cometido genocidio

Si, como considero, las pruebas apuntan a que Yugoslavia apoya de hecho el esfuerzo militar serbio en Bosnia-Herzegovina, el Tribunal podría en este momento esperar razonablemente que Yugoslavia estuviera en condiciones de saber si las autoridades serbias de Bosnia-Herzegovina han cometido o no genocidio. Yugoslavia ni afirma ni niega esto. Dice:

“El FR de Yugoslavia no ha dirigido, apoyado o influenciado a nadie para ejercer el crimen de genocidio o cualquier acto descrito por el Artículo III de la Convención sobre Genocidio contra la población musulmana de Bosnia-Herzegovina o contra cualquier otro grupo nacional, étnico o religioso.” (Observaciones escritas de Yugoslavia de 9 de agosto de 1993, párrafo 11.)
[p 364]

Una posición de alegación de este tipo deja abierta la posibilidad de que los serbios estén cometiendo genocidio contra los musulmanes, que Yugoslavia esté en condiciones de saberlo y lo sepa, pero que Yugoslavia se limite a adoptar la posición de que dicho genocidio se está cometiendo sin su propio apoyo. No cabe duda de que es lícito adoptar esta postura en cuanto al fondo, ya que se trata de la responsabilidad de Yugoslavia. Pero yo habría pensado que un enfoque menos parco era apropiado cuando la propia Yugoslavia estaba solicitando medidas provisionales por el genocidio supuestamente cometido por musulmanes contra serbios. Bosnia-Herzegovina, por su parte, niega que se esté cometiendo genocidio contra los serbios. Yugoslavia lo niega, pero al menos es una clara declaración de posición. La cuestión, en el caso de Yugoslavia, no es que niegue que los serbios estén cometiendo genocidio, sino que ni lo admite ni lo niega, aunque está en condiciones de hacer una cosa u otra. Esta es, en mi opinión, una circunstancia que el Tribunal debe sopesar cuidadosamente a la hora de ejercer su discreción sobre si accedería a la solicitud de Yugoslavia de medidas provisionales a favor de los serbios.

Se ha presentado la solicitud de Yugoslavia de medidas provisionales

Sólo debido a la segunda solicitud de Bosnia-Herzegovina

A continuación, en cuanto a la oportunidad de las alegaciones de Yugoslavia. El hecho de que la solicitud de Yugoslavia se haga en respuesta a la segunda solicitud de Bosnia-Herzegovina no es necesariamente un punto en contra de la primera. Pero la cuestión que se plantea es la siguiente: ¿se habría presentado la solicitud de Yugoslavia de no haber sido por la de Bosnia-Herzegovina? No creo que hubiera sido así. El material básico en el que se basa Yugoslavia se refiere al período comprendido entre abril de 1992 y abril de 1993 y había sido recopilado por la Comisión Estatal Yugoslava para los Crímenes de Guerra y el Genocidio durante un período que finalizó en abril de 1993. Asumiendo que este material (ya sea en su totalidad o en parte) no pudo ser presentado al Tribunal en la audiencia anterior, es difícil entender por qué se presenta al Tribunal sólo unos cuatro meses después de haber sido reunido y sólo en respuesta a una segunda solicitud de Bosnia-Herzegovina. Si de hecho se está cometiendo genocidio contra los serbios, la necesidad de adoptar medidas correctivas sigue existiendo, a pesar de cualquier retraso en acudir al Tribunal; pero cualquier retraso es, en mi opinión, relevante para apreciar la propia confianza de Yugoslavia en la calidad de las alegaciones que ahora presenta ante un órgano judicial.

En mi opinión, sin plantear ninguna cuestión de urgencia como elemento jurídico por derecho propio, uno puede razonablemente adoptar la opinión de que la solicitud de Yugoslavia se ha hecho sólo a causa de la de Bosnia-Herzegovina y [p 365] no se ha presentado con la suficiente puntualidad como para sugerir que el Tribunal, en esta fase, actuaría correctamente al actuar sobre el material de apoyo con el fin de indicar las medidas provisionales que Yugoslavia solicita.

Actitud de Yugoslavia ante la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993

También hay que tener en cuenta la actitud de Yugoslavia ante las medidas provisionales indicadas por el Tribunal en su Providencia de 8 de abril de 1993. Bosnia-Herzegovina se queja de que Yugoslavia no ha intentado en ningún momento aplicar estas medidas. El hecho de que el Tribunal no se ocupe en este momento de juzgar el fondo del asunto no significa que no pueda pronunciarse definitivamente sobre la cuestión concreta de si se han aplicado las medidas indicadas por él. En mi opinión, las pruebas justifican una conclusión de no aplicación contra Yugoslavia.

La cuestión de la no aplicación conduce naturalmente a la cuestión de si las medidas provisionales son jurídicamente vinculantes. Lo más cerca que el Tribunal ha estado de responder a esta pregunta fue en 1986, cuando dijo:

“Cuando el Tribunal considere que la situación exige la adopción de medidas de este tipo, incumbe a cada una de las partes tener seriamente en cuenta las indicaciones del Tribunal, y no dirigir su conducta únicamente por referencia a lo que considera que son sus derechos.” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 144, párrafo 289.)

Dicha declaración, y la referencia a la misma en el párrafo 60 de la Providencia de hoy, se quedó corta, en su cuidadosa formulación, al afirmar que las medidas provisionales son vinculantes. De hecho, podría interpretarse en el sentido de que las medidas en sí mismas no son vinculantes, ya que una parte sólo tiene la obligación de tener en cuenta las indicaciones del Tribunal de Justicia al respecto.

La cuestión, si es que sigue abierta, se remonta a la fundación del Tribunal Permanente de Justicia Internacional (P.C.I.J., Comité Consultivo de Juristas, Procès Verbaux de las Actas del Comité, 16 de junio-24 de julio de 1920, p. 735). Las líneas maestras de la argumentación sobre si las medidas provisionales son recomendatorias o jurídicamente vinculantes aparecieron en las actas de 1931 de los procedimientos de elaboración de normas del Tribunal (P.C.I.J., Serie D, Segunda adición al núm. 2, págs. 181-200). No me propongo resumir o analizar las corrientes de pensamiento contradictorias que recorren la considerable literatura que desde entonces se ha desarrollado en torno al tema. No obstante, cabe mencionar un intercambio de opiniones. [p 366]

Refiriéndose en 1935 a la redacción del párrafo 1 del artículo 41 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Henri Rolin distinguió perspicazmente la cuestión de la ejecutoriedad de la cuestión del carácter vinculante de las medidas provisionales, observando:

¡”le motif allégué pour expliquer l’omission du mot ‘ordonne’ permet de toucher du doigt la fragilité des considérations qui ont retenu le Comité de Juristes : pas de moyen d’exécution, donc pas d’ordre ! Comme si le même argument n’aurait pas pu être invoqué contre le caractère obligatoire des sentences au fond, comme si dans l’ordre des juridictions nationales aussi le décrètement des mesures provisoires n’appartient pas au judiciaire, le contrôle de leur exécution à l’exécutif !” (Henri A. Rolin, “Force obligatoire des ordonnances de la Cour permanente de Justice internationale en matière de mesures conservatrices”, en Mélanges offerts à Ernest Mahaim, 1935, Vol. 2, p. 286).

En 1952, hablando de los términos del artículo 41, párrafo 1, del Estatuto del actual Tribunal a la luz de la Carta, observó:

“Ces termes pourraient paraître impliquer un pouvoir de décision et une obligation pour les parties de s’y conformer.

Telle ne paraît pourt pas être la portée de l’article 94 de la Charte qui n’attribue d’effets obligatoires qu’aux arrêts rendus par la Cour”. (Annuaire de l’Institut de droit international, 1954, Vol. 45 I, p. 487.)

Por estas razones, propuso una modificación del artículo 41 para precisar el carácter obligatorio de las medidas provisionales (ibid., p. 431).

Por su parte, Hersch Lauterpacht observó al año siguiente:

“Estoy totalmente de acuerdo con la sugerencia -aunque quizá no con el razonamiento- del Sr. Rolin respecto al artículo 41 del Estatuto relativo a las medidas provisionales. Sin expresar una opinión sobre la cuestión de si la indicación de medidas provisionales tiene simplemente carácter de recomendación, opino que si esta última interpretación es correcta, hay margen para una modificación del Estatuto a este respecto. No es necesariamente incompatible con la eficacia de la administración de la justicia internacional que la Corte no esté facultada para decretar, con efecto vinculante, las medidas provisionales que deben adoptar las partes. Pero creo que no forma parte de la función de la Corte recomendar medidas que las partes son libres de aceptar o rechazar.” (Ibid., pp. 535-536.)

Así, desde un punto de vista, podría ser tolerable que, teniendo en cuenta el marco especial en el que funciona, un tribunal internacional, a diferencia de un tribunal municipal, no tuviera ninguna facultad para decretar medidas provisionales con efecto vinculante. Lo que es menos aceptable es que tenga “poder”, pero “poder” únicamente para recomendar medidas a las partes, que son libres de aceptarlas o rechazarlas.

La solución sugerida por vía de enmienda no suprime, por supuesto, el deber del Tribunal de Justicia de pronunciarse mientras tanto sobre la cuestión de interpretación, en un caso apropiado, en cuanto a si las medidas provisionales son vinculantes. Una duda que puede plantearse es si la respuesta a las cuestiones que ahora se plantean ante el Tribunal de Justicia exige que se resuelva esta cuestión de interpretación concreta. La necesidad de resolver la cuestión podría plantearse si, por ejemplo, se tratara de determinar si una parte tiene derecho a una reparación por la no ejecución por la otra parte de medidas provisionales, o a una reparación por su ejecución cuando la demanda principal contra ella fracasa posteriormente por falta de competencia o en cuanto al fondo. Pero no es el caso de Bosnia-Herzegovina que cualquier incumplimiento por Yugoslavia de las medidas provisionales indicadas el 8 de abril de 1993 exponga a Yugoslavia a alguna sanción legal específica o dé a Bosnia-Herzegovina algún derecho legal específico relevante para este procedimiento.

Esta duda puede considerarse un tanto limitada; la mejor opinión puede ser que sí se plantea la cuestión de la interpretación. Sin embargo, no me propongo expresar una opinión sobre la cuestión porque me parece que es posible un enfoque alternativo.

La cuestión material es si Yugoslavia ha aplicado de hecho las medidas como el Tribunal esperaba que lo hiciera, sean o no jurídicamente vinculantes. Cabe distinguir entre la indicación de medidas y las medidas indicadas. La cuestión relativa a la “indicación” es si tiene el efecto de una resolución judicial que impone una obligación jurídica a una parte. La cuestión relativa a las “medidas” consiste en saber si éstas representan una apreciación judicial sobre lo que debe hacerse para preservar los derechos en litigio. En mi opinión, aunque la indicación no sea jurídicamente vinculante, las medidas poseen el carácter de una declaración judicial sobre lo que es necesario hacer para preservar esos derechos pendente lite, declaración que ha sido realizada tras la debida audiencia por el Tribunal de Justicia, actuando como órgano jurisdiccional en ejercicio de una facultad específica conferida por la ley. De ello se desprende que toda falta de ejecución, aunque no constituya un incumplimiento de una obligación legal, supone una contradicción con dicha apreciación judicial.

Ahora bien, el Tribunal de Justicia no está facultado para sancionar tal incoherencia; pero, en mi opinión, la incoherencia es algo que debe tener en cuenta a la hora de evaluar la calidad de las pruebas presentadas por la parte incumplidora en apoyo de una solicitud de medidas provisionales para preservar sustancialmente los mismos derechos que la Providencia original del Tribunal de Justicia pretendía proteger en primera instancia. A menos que el Tribunal de Justicia, que goza de un indudable margen de apreciación para decidir si estima o no una solicitud, pueda tener en cuenta de este modo una falta de ejecución, no tiene mucho sentido la disposición del artículo 78 del Reglamento del Tribunal de Justicia según la cual

“[e]l Tribunal podrá solicitar información a las partes sobre cualquier asunto relacionado con la ejecución de las medidas provisionales que haya indicado” (analizado en Geneviève Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour international de Justice, 1983, pp. 495-6).

Llegados a este punto, es útil considerar la siguiente opinión expresada por Dumbauld:

“Cuando se hace constar una negativa a facilitar información o a ejecutar medidas provisionales, surge aparentemente una presunción que sustituye a la prueba directa en el sentido de que legitima una conclusión derivada del hecho en cuestión por inferencia razonable.” (Dr. E. Dumbauld, Interim Protection in International Controversies, 1932, p. 161; se omiten las notas a pie de página).

Yugoslavia, al no haber aplicado las medidas provisionales indicadas por el Tribunal, solicita ahora medidas provisionales propias. No voy tan lejos como para sugerir que la no aplicación impide necesaria o automáticamente a Yugoslavia presentar su solicitud (como bien podría ocurrir en un caso correspondiente en algunas jurisdicciones nacionales); pero es, en mi opinión, algo que legitima la conclusión de que, en todas las circunstancias, no sería correcto que el Tribunal, en esta fase, actuara sobre el material presentado por Yugoslavia en apoyo de las medidas concretas que solicita.

III. CONCLUSIÓN

Es difícil pensar en medidas que el Tribunal pueda indicar de forma útil y competente además de las ya establecidas en su anterior Providencia. Por otra parte, tal ha sido el deterioro de la situación desde que se dictó la Providencia anterior, que el Tribunal no podía menos que pedir la aplicación inmediata y efectiva de las medidas provisionales allí indicadas. El Juez Sir Hersch Lauterpacht no estaba pensando en el Tribunal cuando dijo:

“Es cierto que, por regla general, no se encuentra ninguna dificultad en no hacer nada o hacer poco, pero esto difícilmente es un criterio razonable para calibrar el cumplimiento de la tarea de la autoridad supervisora.” (Admissibility of Hearings of Petitioners by the Committee on South West Africa, I.C.J. Reports 1956, p. 53.) [p 369]

El Tribunal de Justicia no se encuentra, por supuesto, en la posición de la autoridad supervisora a la que se hace referencia, pero ello no basta para privar a la observación de relevancia para la competencia que corresponde al Tribunal de Justicia. Tampoco debería; ya que, para transponer las palabras utilizadas una vez por el Juez Read de su contexto pacífico a las inhumanidades impensables que se están desencadenando en Bosnia-Herzegovina:

“Hace falta un acto audaz para transformar lo impensable en pensable, y un segundo o un tercero para convertirlo en algo normal”. (Citado en Georg Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals, Vol. IV, p. 21.)

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen [p 370]

Voto particular del juez Weeramantry

Este caso centra la atención en la cuestión del carácter vinculante de las medidas provisionales de forma más aguda y urgente que casi ningún otro en la historia de esta Corte o de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Como subraya la Corte en su Providencia dictada hoy, “la peligrosa situación actual exige … la aplicación inmediata y efectiva” de las medidas contenidas en su Providencia de 8 de abril de 1993 (párr. 59). La Providencia dictada hoy cuenta también con todo mi apoyo.

La importante cuestión de la naturaleza vinculante de las medidas provisionales está velada en cierta oscuridad, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia hablan de ella con voz incierta. Como lo demuestra de manera preeminente este caso, la cuestión necesita ser examinada con urgencia ya que, mientras continúen las incertidumbres actuales, la Corte se verá obstaculizada en el pleno cumplimiento de las funciones judiciales que le han sido encomendadas por la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte.

Antecedentes de hecho

Con carácter preliminar, tomo nota de la preocupación expresada por el Tribunal en relación con los sufrimientos del pueblo de Bosnia-Herzegovina que, a pesar de varias resoluciones del Consejo de Seguridad, son tales que “escandalizan a la conciencia de la humanidad y chocan flagrantemente con la ley moral y con el espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas” (párrafo 52). Los temores del Tribunal en el momento de la Providencia de 8 de abril de una agravación o extensión del litigio del que conocía, lejos de mitigarse, se han “profundizado por la persistencia de conflictos en el territorio de Bosnia-Herzegovina y la comisión de actos atroces en el curso de esos conflictos” (párrafo 53).

El presente dictamen abordará los elementos de hecho que le han sido sometidos en la medida en que sean pertinentes para el examen de la cuestión de derecho debatida y de la urgencia de su resolución. Este examen se hace necesario a la luz de la disposición del artículo 41 del Estatuto del Tribunal, según la cual el Tribunal estará facultado para indicar medidas provisionales “si considera que las circunstancias así lo exigen”. El examen de los hechos que sigue sólo tiene lugar en el ámbito de esa frase. [p 371]

La breve exposición de los hechos que sigue mostrará que, habida cuenta de los máximos niveles de prudencia exigidos para efectuar una apreciación provisional a efectos de medidas cautelares, dichos niveles se cumplen en este caso por el material puesto a disposición del Tribunal. Los hechos esenciales se exponen a grandes rasgos, para que la cuestión de derecho abordada en este dictamen pueda verse en su contexto adecuado y realista. Este examen de los hechos, de carácter puramente provisional, no implica conclusiones definitivas ni afecta a la decisión sobre el fondo, que deberá adoptarse en una fase posterior del asunto.

La demandante ha presentado ante el Tribunal información procedente de diversas fuentes independientes en apoyo de su afirmación de que, después de la fecha de la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993, se ha producido una serie continuada de actos que constituyen una clara violación de dicha Providencia. Este material puede clasificarse en tres grupos: relatos y descripciones difundidos por los medios de comunicación internacionales, declaraciones procedentes de observadores neutrales e independientes y declaraciones emitidas por el Gobierno demandado y por el Gobierno de la República de Serbia.

A efectos de la evaluación provisional que sigue, no es necesario tener en cuenta el primer grupo de materiales. La plétora de informes presentados ante el Tribunal, que fueron difundidos por conocidos medios de comunicación internacionales, trataban sobre bombardeos, destrucción de antiguas mezquitas, suministros de Yugoslavia a los serbios de Bosnia, y asesinatos, violaciones y torturas a gran escala. Sin embargo, dado que, en una situación internacional compleja como ésta, los informes de los medios de comunicación por sí solos pueden ser una guía incierta, no se han tenido en cuenta en esta evaluación. Este enfoque se deriva también de la cautela natural que debe ejercerse en la determinación judicial de los hechos, aunque sea de carácter provisional.

En la segunda categoría se encuentran las declaraciones procedentes de fuentes desinteresadas, como funcionarios de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), el Presidente de la Comisión de Asuntos Europeos del Senado de los Estados Unidos, Helsinki Watch, un mediador de la CE, el Director del Programa de la Oficina de Refugiados de los Estados Unidos y diversos funcionarios de las Naciones Unidas. Los actos a los que se refieren estas declaraciones, todas ellas posteriores a la Providencia del Tribunal de 8 de abril de este año, incluyen la masacre de mujeres y niños en una “política atroz… nada menos que genocidio” (Presidente de la Comisión de Asuntos Europeos del Senado de los Estados Unidos, 9.4.93); el bombardeo de Srebrenica con proyectiles preparados para explotar en el aire con el fin de causar el mayor estrago posible a las personas atrapadas al aire libre (funcionario del ACNUR, 13.4. 93); las heridas causadas a un gran número de civiles, que dieron lugar a que los cadáveres y partes de cadáveres, algunos en condiciones espantosas, fueran cargados en carros de bueyes y carretillas después de un ataque de este tipo (funcionario canadiense de las Naciones Unidas, 15.4. 7.93); el bombardeo de mezquitas como preludio de las campañas de “limpieza étnica” (funcionario del ACNUR, 9.5.93); la presencia de 1,4 millones de refugiados en Bosnia, cuyos suministros de alimentos, ya en niveles de hambruna, se verían reducidos a la mitad por los combates (ACNUR, 1. 7.93); la reducción de una ciudad de 6.000 habitantes a 50 personas deambulando (funcionario del ACNUR, 10.5.93); la matanza de 1.400 niños y las heridas causadas a otros 13.000 (funcionarios de las Naciones Unidas en Sarajevo, 5.7. 93); la participación del Ejército Nacional Yugoslavo en al menos parte del bombardeo de Srebrenica (Presidente de la Comisión de Asuntos Europeos del Senado de los Estados Unidos, 20.4.93); el paso de suministros a los serbios de Bosnia a través de Belgrado (mediador de la CE, 19.4.93); la ayuda a los serbios de Bosnia a través de Belgrado (mediador de la CE, 19.4.93). 4.93); ayuda a los serbios de Bosnia mediante misiones de helicópteros enviados desde Yugoslavia (especialista militar del King’s College, Londres, 24.6.93); y la violación de decenas de miles de mujeres (Helsinki Watch, 8.6.93). Los elementos expuestos anteriormente representan sólo una parte del material presentado ante el Tribunal. Algunas de estas declaraciones van acompañadas de detalles circunstanciales, a veces de naturaleza escabrosa, a los que no es necesario referirse a efectos actuales. En conjunto, el material de esta segunda categoría es más que suficiente para justificar una conclusión provisional suficiente a los efectos de esta solicitud.

La tercera categoría de material consiste en declaraciones en comunicados oficiales emitidos en el período comprendido entre el 8 y el 11 de mayo de 1993 por el Gobierno demandado y el Gobierno de la República de Serbia. Éstas figuran en las páginas 43-49 de la segunda solicitud de indicación de medidas provisionales, de fecha 27 de julio de 1993.

Entre las declaraciones contenidas en el primer comunicado de la República de Serbia figura la descripción del actual conflicto en Bosnia-Herzegovina como una “justa batalla por la libertad y la igualdad del pueblo serbio”. La República declara que ha proporcionado ayuda en “fondos, combustible, materias primas, etc.” a la República Serbia de Bosnia con gran sacrificio para sí misma. También se afirma que la República de Serbia ha sido

“ayudando sin reservas y generosamente a la República Serbia a pesar de los enormes problemas que tuvo que afrontar debido a las sanciones introducidas [p 373] contra ella por el Consejo de Seguridad de la ONU” (segunda petición de Bosnia, p. 43).

Esta información debe leerse junto con el comunicado emitido por el Presidente de la República de Serbia, difundido por el servicio telegráfico yugoslavo el 11 de mayo de 1993 y recogido por la BBC en su resumen de emisiones mundiales del 13 de mayo (ibid., p. 46). En él se afirma que en los dos últimos años la República de Serbia ha realizado esfuerzos masivos y sacrificios sustanciales para ayudar a los serbios fuera de Serbia. El comunicado continúa: “La mayor parte de la ayuda se envió a personas y combatientes de Bosnia-Herzegovina”. Las sanciones internacionales se califican de brutales y se expresa solidaridad con los serbios de Bosnia-Herzegovina. Según el comunicado, existen razones suficientes para detener la guerra, ya que “la mayor parte del territorio de la antigua Bosnia-Herzegovina pertenece ahora a provincias serbias”. El comunicado reitera que los serbios de Bosnia-Herzegovina han conseguido la mayor parte de lo que querían gracias a la “gran ayuda” que recibieron de la República de Serbia.

El comunicado, emitido por el Gobierno Federal de Yugoslavia (segunda petición de Bosnia, p. 44), expresa su “indignación y profunda preocupación” por el hecho de que la República de Sprska (es decir, de los serbios de Bosnia) haya decidido no aceptar el Plan Vance-Owen y dejarlo en manos de un referéndum entre el pueblo serbio de Bosnia-Herzegovina. En vista de ello, la República Federal anuncia que reducirá su ayuda futura a la República de Sprska “exclusivamente a contingentes de alimentos y medicamentos”.

Este material presentado por la Demandante ante el Tribunal debe, naturalmente, causar una gran preocupación en cuanto al cumplimiento por parte de la Demandada de la Providencia del Tribunal de 8 de abril. No es difícil, a la luz de este material, llegar a la conclusión provisional de que se cumplen las condiciones del artículo 41 para la activación de la competencia del Tribunal en materia de medidas provisionales.

En contraste con la amplitud e independencia de las fuentes citadas por la demandante en apoyo de sus afirmaciones de hecho, las afirmaciones de hecho de la demandada carecen de esa base de apoyo amplio e imparcial, sino que dependen principalmente de un informe elaborado por la Comisión Estatal Yugoslava para los Crímenes de Guerra y el Genocidio. No cabe duda de los considerables sufrimientos que está padeciendo actualmente el pueblo serbio en Bosnia-Herzegovina, lo que necesariamente debe preocupar profundamente al Tribunal. Sin embargo, la cuestión que se está examinando es el incumplimiento de la Providencia del Tribunal de 8 de abril, y no hay suficiente material independiente que demuestre dicho incumplimiento por parte de Bosnia. [p 374]

¿Es jurídicamente vinculante la Providencia de 8 de abril de 1993?

Con el trasfondo del anterior resumen de los fundamentos de una conclusión provisional, este dictamen procede a considerar la cuestión jurídica del carácter vinculante de las medidas provisionales. Como ha observado un erudito escritor sobre el tema de las medidas provisionales, la literatura de entreguerras al respecto presenta “el cuadro de un mosaico de opiniones extremadamente colorido, por no decir confuso “FN1. Este panorama no favorece a la justicia internacional.

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FN1Jerzy Sztucki, Las medidas provisionales en el Tribunal de La Haya: An Attempt at a Scrutiny, 1983, p. 283.
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El problema no es fácil. Por un lado, existe la falta de una oportunidad para una determinación definitiva de los hechos y, por otro, la necesidad imperiosa de aplicar una mano firme para evitar daños irreversibles a una parte. Se trata de consideraciones poderosas que deben sopesarse entre sí y que exigen un examen desde diversas perspectivas, entre las que no es la menor la importancia de alcanzar los fines de la justicia internacional para cuyo cumplimiento fue creada la Corte. Se trata, pues, de una cuestión cuya importancia trasciende el asunto que la Corte tiene ante sí, por importante que sea.

(a) Naturaleza vinculante de una Providencia Provisional diferenciada de su ejecutabilidad

Dado que la falta de mecanismos de ejecutabilidad a veces enturbia las discusiones sobre la naturaleza vinculante de las Providencias de este Tribunal, una consideración sobre la naturaleza vinculante de las medidas provisionales debe comenzar con la clara distinción que existe entre la cuestión de la obligación legal de cumplir una Providencia y la cuestión de su ejecutabilidad FN2. El hecho de que una Providencia no pueda ejecutarse no afecta en modo alguno a su carácter vinculante, ya que el carácter vinculante de una Providencia es inherente a ella misma. Impone una obligación positiva reconocida por el Derecho internacional. Que tal Providencia se cumpla o no, que pueda ejecutarse o no, qué otras sanciones se esconden tras ella, todo ello son cuestiones externas, que no afectan a la cuestión interna de la validez inherente.

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FN2Véase ASILS International Law Journal, Vol. 9 (1985), p. 176; y véase Jerome B. Elkind, Interim Protection: A Functional Approach, 1981, p. 157, para un ejemplo de difuminación de estas cuestiones incluso en la discusión erudita.
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En el asunto Anglo-Iranian Oil Co., este Tribunal, tras ordenar medidas provisionales [p 375], declaró posteriormente que no tenía competencia sobre el fondoFN1, pero, mientras tanto, el Reino Unido, demandante en el asunto, llevó el asunto ante el Consejo de Seguridad, solicitando su ejecución en virtud del artículo 94 de la Carta. Este intento fracasó y, mediante una distinción borrosa de la que aquí se trata, este fracaso en la ejecución se convirtió en “el punto central de los comentarios sobre diversos aspectos de las medidas provisionales, y en particular sobre la cuestión de si existe un deber de cumplimiento “FN2 El Tribunal, al tiempo que ordenaba a las partes, se esforzó en señalar que dichas medidas “en cualquier caso conservan su propia autoridad “FN3. Cabe señalar también que las decisiones del Consejo de Seguridad sobre si ejecutará o no una Providencia no son determinantes para la cuestión de si la Providencia impone un deber jurídico FN4

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FN1 Anglo-Iranian Oil Co., Interim Protection, I.C.J. Reports 1951, p. 89; y Anglo-Iranian Oil Co., Judgment, I.C.J. Reports 1952, p. 114.
FN2 C. H. Crockett, “The Effects of Interim Measures of Protection in the International Court of Justice”, California Western International Law Journal, Vols. 6-7 (1975-1977), p. 350; énfasis añadido..
FN3 Anglo-Iranian Oil Co., Interim Protection, I.C.J. Reports 1951, p. 94.
FN4 Véase Crockett, op. cit. p. 376. .
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Incluso en el derecho interno, la visión positivista de que una sanción es esencial para su validez ha quedado atrás hace mucho tiempo. La investigación moderna, tanto jurisprudencial como sociológica, ha demostrado que la validez inherente de una ley es independiente de la existencia de una sanción para hacerla cumplir. Esto es doblemente cierto en lo que respecta al derecho internacional.

De hecho, apenas hace falta mencionar que en Derecho internacional la opinión austiniana de que una sanción es necesaria para la existencia de una norma de Derecho, o de una prescripción legal, siempre ha sido particularmente inadecuada. El tratamiento de las medidas provisionales como si no impusieran obligaciones legales porque el Tribunal no tiene poder de ejecución es, por tanto, insostenible. Desde este punto de vista, una medida provisional, al igual que una providencia definitiva, si es dictada por un tribunal de acuerdo con las formas y procedimientos debidos y dentro de su jurisdicción, es intrínsecamente válida y como tal conlleva un deber de cumplimiento.

Cuando este Tribunal, actuando debidamente dentro de su autoridad y jurisdicción, indica medidas provisionales, lo hace con la expectativa de que dichas medidas sean cumplidas, de conformidad con el derecho internacional. Por lo tanto, su violación debe considerarse con gran preocupación. La cuestión de la obligación de cumplimiento debe distinguirse claramente en todo momento de la cuestión de la ejecutabilidad. [p 376]

(b) Naturaleza vinculante de las Providencias Provisionales como resultado de la autoridad inherente de un Tribunal Judicial

La función de un tribunal judicial, una vez que se le ha sometido una cuestión, es tomar las medidas necesarias conforme a derecho para alcanzar una decisión de acuerdo con el principio de igualdad de las partes. Esto supone que la cuestión que se le somete, una vez sometida al tribunal, debe, en la medida de lo posible, preservarse en esa forma, libre de interferencias por la acción unilateral de una parte, hasta la resolución que adopte el tribunal. Significa también que el principio de igualdad no puede ser perturbado por la fuerza superior de que disponga una de las partes para menoscabar o interferir en el asunto hasta su resolución. Por lo tanto, es inherente a la autoridad de dicho tribunal que, con carácter accesorio a la facultad de dictar sentencia, esté facultado para dictar órdenes incidentales a fin de garantizar que el objeto del litigio se mantenga intacto hasta que se dicte sentencia.

Por supuesto, esta facultad quedaría totalmente desvirtuada si una parte no tuviera ninguna obligación legal de obedecer dicha providencia y, por tanto, fuera libre de hacer caso omiso de ella. En ciertos casos, como dice un autor, esto podría “burlarse de la jurisdicción sobre el fondo “FN1. La anomalía es aún mayor cuando la acción unilateral de una parte es de tal orden que destruye el objeto del litigio ante el tribunal. Aún más grave es el caso cuando dicha acción amenaza con destruir o socavar la existencia misma de una parte.

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FN1 J. Peter A. Bernhardt, “The Provisional Measures Procedure of the International Court of Justice through U.S. Staff in Tehran: Fiat Iustitia, Pereat Curia?”, Virginia Journal of International Law, Vol. 20, No. 3 (1980), p. 303.
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Considerar que un tribunal que conoce de un asunto no está facultado para actuar frente a una amenaza unilateral sobre el objeto del litigio por una de las partes ante él parecería dar lugar entonces a la situación contradictoria de que el tribunal, por una parte, fuera competente para conocer de un asunto y, por otra, se viera privado de la autoridad efectiva y necesaria para desempeñar la tarea que le ha sido válidamente encomendada. Considerar que los actos procesales no vinculan a las partes es permitir que se corte el suelo bajo los pies no sólo de la parte contraria, sino también del propio Tribunal. Una interpretación razonable, en el contexto total, de los poderes judiciales confiados al tribunal no parece capaz de sostener tal significado. La regla en discusión ha sido descrita como un “principio de eficacia institucional “FN2

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FN2 V. S. Mani, “Interim Measures of Protection: Article 41 of the ICJ Statute and Article 94 of the UN Charter”, Indian Journal of International Law, Vol. 10 (1970), p. 362.
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[p 377] El apoyo a la universalidad de tal enfoque conceptual se encuentra en la Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria. Esta Providencia reza:

“Considerando que la disposición antes citada [apartado 1 del artículo 41] del Estatuto aplica el principio universalmente aceptado por los tribunales internacionales y establecido asimismo en numerosos convenios en los que Bulgaria ha sido parte – en el sentido de que las partes en un litigio deben abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda tener un efecto perjudicial para la ejecución de la resolución que se dicte y, en general, no permitir que se adopte ninguna medida de ningún tipo que pueda agravar o ampliar el litigio.” (P.C.I.J., Serie A/B, nº 79, p. 199.)

El Tribunal también ha expresado su preocupación por que su Sentencia no se anticipe a la acción unilateral de una parte. En el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, observó:

“Considerando que la facultad de la Corte de indicar medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial y que no se anticipe la sentencia de la Corte en razón de ninguna iniciativa relativa a las cuestiones controvertidas ante la Corte” (I. C.J. Recueil 1976, p. 9, párr. 25).

Cualquier interpretación de las disposiciones pertinentes de la Carta, el Estatuto o el Reglamento en el sentido de que las medidas provisionales no imponen obligaciones jurídicas a la parte a la que van dirigidas no se ajusta, por tanto, al marco estructural del poder judicial.

Razones conceptuales como ésta convencieron a Hambro, uno de los primeros Secretarios de este Tribunal, de que la facultad de actuar mediante medidas provisionales es una parte de la potestad jurisdiccional ya existente en principio, al margen de disposiciones específicas a tal efecto. En sus palabras

“El Tribunal de Justicia, en el ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 41, no hace sino dar vida a una norma que ya existe en principio”.

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FN1 Edvard Hambro, “The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice”, en Rechtsfra gen der Internationalen Organisation, Festschrift für Hans Wehberg Zu Seinem 70. Geburtstag, 1956, p. 167.
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El mismo autor sostiene que, en virtud de los principios generales del derecho internacional, todos los Estados partes en una controversia internacional sub judice tienen la obligación absoluta de abstenerse de todo acto que pueda anular el resultado de la sentencia definitiva o agravar o extender la controversiaFN2.

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FN2Ibid, p. 168.
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[p 378]

De ahí que Hambro llegue a la conclusión de que:

“no estaría en conformidad con el augusto carácter de la Corte como ‘órgano de derecho internacional’ y como ‘principal órgano judicial de las Naciones Unidas’ … tomar cualquier decisión que las partes fueran libres de respetar o ignorar según su propio placer” FN1
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FN1Ibid, pp. 165-167.
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Este argumento es llevado aún más lejos por otros estudiosos que sostienen que la naturaleza vinculante de las medidas cautelares y medidas similares es una regla universalmente reconocida y, como tal, puede incluso ser considerada como un “principio general de derecho reconocido por las naciones civilizadas” en virtud del artículo 38 (1) (c) del Estatuto del TribunalFN2. Es interesante señalar que algunos de los primeros autores influyentes sobre este tema compartían esta opinión. Así, DumbauldFN3 y NiemeyerFN4 consideraron que el deber de respetar las medidas provisionales existía independientemente del Estatuto y que, por tanto, recaía sobre la parte en cuestión aunque el Estatuto no contuviera ninguna disposición al respecto.

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FN2Véase, por ejemplo, Elkind, op. cit. p. 162. Elkind, de hecho, hace de esta proposición el tema central de su tratado sobre la materia – véase el capítulo 2 de la obra de Elkind en el que cita el derecho angloamericano, romano, soviético e hindú en apoyo de esta proposición.
FN3Interim Measures of Protection in International Controversies, 1932, págs. 173-177.
FN4Einstweilige Verfügungen des Weltgerichtshofs, ihr Wesen und ihre Grenzen, 1932, págs. 15-16.
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Niemeyer lo describe como un principio normativo básico (Norm-Grundsatz ) que:

“desde el momento en que un litigio se somete a una decisión judicial y mientras se espera una, las partes en litigio tienen la obligación de abstenerse de todo acto u omisión cuyas características fácticas específicas harían superflua o imposible la decisión normativa” (traducción).FN5

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FN5 “Sobald und solange ein Streit einer richterlichen Entscheidung unterworfen und eine solche zu erwarten ist, haben sich die streitenden Parteien jeder Handlung und jeder Unterlassung zu enthalten, deren Faktizität die normative Entscheidung überflüssig oder unmöglich machen könnte”. (Niemeyer, op. cit., p. 16.)
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Sin embargo, hay que tener en cuenta que varios escritores eminentes, entre ellos A. Hammarskjöld, otro de los primeros registradores, han expresado una opinión muy contrariaFN6. Entre los factores que pesan en su contra se encuentran su énfasis en la palabra “indicar”, la falta de fuerza ejecutoria y la ubicación del artículo 41 en el capítulo del Estatuto que trata del [p 379] procedimiento y de cuestiones como el lenguaje de la Corte, lo que sugiere que no era importante en un sentido sustantivo.

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FN6Véase A. Hammarskjöld, “Quelques aspects de la question des mesures conservatoires en droit international positif”, en Zeitschrift für auslän disches Öffentliches Recht Und Völkerrecht, Band V (1935), p. 5.
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Sin embargo, tales consideraciones, cada una de las cuales puede sin duda responderse por separadoFN1, parecen ser superadas por los factores conceptuales ya esbozados y las consideraciones lingüísticas y de otro tipo que se exponen a continuación.

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FN1En relación con el argumento de que el posicionamiento del artículo 41 en la parte procesal del Estatuto debilita de algún modo su poder, el profesor Greig señala que:

“podría argumentarse incluso con más fuerza que el artículo 41 se sitúa bajo el epígrafe procedimiento porque el principio rector no se encuentra en el capítulo II, sino como parte de la competencia incidental inherente al Tribunal. El artículo 41 es, por lo tanto, como se establece en la sentencia del Tribunal Permanente en el asunto de la Compañía Eléctrica, una expresión de ese principio y el medio de darle efecto”. (D. W. Greig, “The Balancing of Interests and the Granting of Interim Protection by the International Court”, Australian Year Book of International Law, Vol. 11 (1991), p. 131.)
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La importancia de las consideraciones conceptuales expuestas anteriormente se hace evidente cuando, desde un punto de vista práctico, se examina la gravedad de las causas por las que se recurre a la jurisdicción de la Corte para la adopción de medidas provisionales: prevención de un perjuicio o lesión irreparables; actuación de manera que la sentencia definitiva resulte nugatoria; destrucción del objeto; y agravación de la controversia. La gravedad de cada una de estas razones refuerza la opinión de que el poder del Tribunal, una vez ejercido, no puede seguir dejando a las partes en libertad para actuar como si no tuvieran restricciones.

La opinión de que las Providencias provisionales forman parte de la autoridad inherente de un tribunal judicial es, por tanto, sostenible por principio general, por necesidad práctica y sobre la base de un corpus de autoridad nada desdeñable. Los principios que pueden invocarse en apoyo de esta opinión incluyen el principio de igualdad de las partes, el principio de eficacia, el principio de no anticipación mediante una acción unilateral de la decisión del Tribunal, y también el amplio y universal reconocimiento de las facultades coercitivas de los tribunales como parte inherente de su jurisdicción.

(c) Carácter vinculante de las medidas provisionales según se desprende de la terminología de la Carta, el Estatuto y el Reglamento de la Corte

La terminología del artículo 41 del Estatuto utiliza la palabra “indicar” en lugar de “ordenar” en relación con las medidas provisionales, abriendo así el debate sobre si su naturaleza es menos vinculante que la de otras decisiones. [p 380]

Es útil examinar esta cuestión desde el punto de vista de la demás terminología pertinente que aparece en el Estatuto y en el Reglamento de la Corte. Este examen lingüístico puede abordarse por varias vías.

(i) La palabra “indicar

El proyecto original del artículo 41, en francés, preparado por el Sr. Raoul Fernandes, utilizaba la palabra “ordonner” FN1 que también aparecía como “order” en la traducción inglesa. La sugerencia del Sr. Fernandes de que dicha Providencia debería ir acompañada de sanciones efectivas no contó con la aprobación de otros miembros del Comité Consultivo, como Elihu Root, de Lapradelle y Lord Phillimore, y se presentó un nuevo proyecto en el que las palabras “pourra ordonner” se sustituyeron por “pouvoir d’indiquer” con una traducción al inglés que decía “power to suggest”. En la quinta reunión del Subcomité, el Sr. Huber, de Suiza, insistió en un término más fuerte que “sugerir” y la palabra se sustituyó por “indicar”.

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FN1 P.C.I.J., Comité Consultivo de Juristas, Procès-Verbaux de las Actas del Comité, 16 de junio-24 de julio de 1920, 28ª reunión, Anexo nº 3, p. 609.
FN2 Documentos de la 5ª reunión de la Tercera Comisión, Anexo 16, p. 172.
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Esta historia de la redacción muestra que el poder del Tribunal va más allá de la mera sugerencia o consejo, sino que conlleva algunas connotaciones de obligación. De hecho, la palabra francesa “indiquer” probablemente va incluso más lejos en esta dirección que la palabra inglesa “indicate”, ya que uno de los significados de “indiquer” es “elaborar (un procedimiento, etc.); dictar, prescribir, establecer una línea de acción, etc.) “FN3

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FN3 Harrap’s Standard French and English Dictionary, Vol. 1, p. I:18.
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(ii) La palabra “debería

En primer lugar, cabe señalar que, en el contexto del propio Artículo 41, se utiliza la palabra “debería” en referencia a las medidas provisionales que se indican. La palabra “debería” tiene la connotación de una obligación, y lleva el asunto más lejos en la dirección de la imposición de un deber que la palabra “indicar” tomada por sí misma. Una referencia a la versión francesa del Estatuto refuerza esta conclusión, ya que utiliza la palabra “doivent”, que conlleva las implicaciones de “should” o “ought” en el sentido de la existencia de un deberFN1. En efecto, la lectura de los diccionarios habituales muestra que la palabra “devoir”, tanto si se utiliza como verbo como si se utiliza como sustantivo, conlleva fuertes connotaciones de deber u obligación, como en “es tu deber honrar a tus padres” o “cumple con tu deber pase lo que pase” (para el verbo) o (a) “deber” como cumplir con el deber de uno; (b) “obligación” como las obligaciones de un ciudadano (para el sustantivo). Aunque estos significados no transmiten por sí solos [p 381] la idea de un deber jurídico, está claro que tanto el inglés “ought” como el francés “doivent” refuerzan considerablemente la palabra “indicar”.

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FN1 Ibídem, p. D:53.
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Abordando la cuestión desde otro ángulo, otro escritor observa:

“En términos hohfeldianos, un derecho implica un deber jurídico correlativo. Así, la palabra ‘debería’ en la frase ‘medidas que deberían tomarse para preservar los respectivos derechos de cualquiera de las partes’ parecería referirse a un deber legal”.

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FN1 Elkind, op. cit., p. 153.
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Este argumento de connotaciones correlativas también es pertinente en relación con la palabra “poder”.

(iii) “Mesures conservatoires” (medidas conservadoras)

Se refuerza aún más este significado más fuerte cuando vemos que la expresión “medidas provisionales” en inglés es de nuevo más débil que la expresión francesa “mesures conservatoires”, que da más énfasis que la frase inglesa a la importancia de preservar la materia sin daños. Mientras que las palabras inglesas por sí solas pueden parecer enfatizar el aspecto provisional de estas medidas, la expresión francesa subraya más claramente de qué trata todo el ejercicio, a saber, la preservación intacta del objeto del litigio. De hecho, en la traducción inglesa del proyecto original del Sr. Fernandes, las palabras “mesures conservatoires” se tradujeron correctamente como “medidas de protección “FN2, pero mientras que la expresión “mesures conservatoires” se mantuvo constante a través de las versiones francesas alteradas de la disposición y aún permanece en el artículo 41, la traducción inglesa cambió a la expresión más débil “provisional measures” que, por supuesto, no es exactamente paralela al texto francés.

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FN2 Véase Elkind, op. cit., p. 44
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La discrepancia entre los textos inglés y francés fue objeto de comentario en una reunión de los jueces del Tribunal Permanente cuando debatieron la modificación del Reglamento relativa a las medidas provisionales. Sir Cecil Hurst señaló la fraseología “mesures conservatoires” y “interim protection” en las dos versiones y expresó una duda sobre si las dos expresiones correspondían exactamenteFN3Actes et Documents relatifs à l’Organisation de la Cour, Deuxième Addendum au No. 2, p. 253. El Secretario llamó entonces la atención sobre las diferentes expresiones utilizadas en inglés en el artículo 41 del Estatuto y en el artículo 57 del Reglamento tal como existían entonces, [p 382] para la traducción al inglés de la expresión “mesures conservatoires “FN1.

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FN3Actes et Documents relatifs à l’Organisation de la Cour, Deuxième Addendum au No. 2, p. 253.

FN1Ibid
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(iv) La palabra “poder

Quizás más concluyente que todo lo anterior para reforzar esta interpretación de algo más que un mero deber moral, es el uso al comienzo del artículo de la palabra “poder”. Si todo lo que el artículo 41 permite al Tribunal es hacer exhortaciones a las partes, que son de naturaleza no vinculante, el uso de la palabra “poder” para permitir al Tribunal hacerlo es difícil de entender. Se necesita poder para imponer una obligación vinculante, pero no se necesita “poder” para dar consejos exhortatorios. No se puede considerar que el Estatuto confiera solemnemente a la Corte un poder especial en virtud del artículo 41 si el único objeto de dicho poder fuera ofrecer asesoramiento no vinculante, que las partes son perfectamente libres de ignorar. Una palabra con connotaciones tan fuertes como “poder” debe haber sido claramente destinada a dar al Tribunal una autoridad que de otro modo no tendría – una autoridad para imponer a las partes una obligación que, sin esa palabra, no sería vinculante para ellas.

Poder, en el lenguaje de la jurisprudencia analítica, significa que aquellos sobre los que se ejerce ese poder tienen el deber de cumplir con el ejercicio de ese poder, ya que, si no se derivara ningún deber, no habría necesidad del ejercicio del “poder”. El conocido análisis hohfeldiano de los derechos, que ha recibido una amplia aceptación, clasifica la responsabilidad como el correlativo jurídico del poderFN2, indicando así que, cuando se ejerce un poder jurídico, se deriva una responsabilidad jurídica de cumplir con ese ejercicio del poder. Tales consideraciones llevan a la conclusión de que las “indicaciones” emitidas en virtud del artículo 41 conllevan algo más que un deber meramente moral de cumplir las medidas indicadas FN3

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FN2Sobre el análisis Hohfeldiano y los numerosos autores que lo han desarrollado, véase Salmond on Jurisprudence, 12ª ed., 1966, p. 225.
FN3Elkind, ibid.
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(v) La descripción de las medidas menos significativas como Providencias

Otro enfoque de la cuestión es el del interesante argumento aducido por Hambro de que las Providencias dictadas por el Tribunal en virtud del artículo 48 de su Estatuto, que se describen como órdenes en el propio artículo, y que se refieren a cuestiones comparativamente menores, como la forma y el plazo en que cada parte debe concluir sus alegaciones, son indudablemente ejecutables en virtud del artículo 53 del Estatuto. Por lo tanto, las “Providencias mucho [p 383] más solemnes y serias del artículo 41” también deberían ser vinculantesFN1

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FN1 Hambro, op. cit., p. 170.
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Un pasaje mal interpretado en este contexto es el siguiente de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex:

“[L]as resoluciones dictadas por el Tribunal, aunque por regla general se lean en audiencia pública, habiendo sido debidamente notificadas a los Agentes, no tienen fuerza ‘vinculante’ (artículo 59 del Estatuto) ni efecto ‘definitivo’ (artículo 60 del Estatuto) para decidir el litigio planteado por las Partes ante el Tribunal…”. (P.C.I.J., Serie A, nº 22, p. 13.)

La Corte se limitó allí a expresar el principio de que “una Providencia no tiene fuerza vinculante para la Corte en su decisión final sobre el fondo “FN2

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FN2Véase Crockett, op. cit., p. 377, énfasis añadido.
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(vi) El compromiso de cumplir con las “decisiones” de la Corte en términos del Artículo 94 de la Carta de las Naciones Unidas

Por el Artículo 94 (1) todo Miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir las decisiones de la Corte en cualquier caso en el que sea parte. Cuando el Tribunal decide indicar medidas provisionales, ¿está tomando una decisión?

Un indicio de que las medidas provisionales son tratadas como una decisión por la propia Corte es su descripción como tal en los artículos 74 (2), 76 (1) y 76 (3) del Reglamento de la Corte. Como sostiene Hambro, las medidas provisionales son ciertamente tratadas como decisiones por estos artículosFN3.

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FN3Hambro, op. cit., p. 170.
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También debe tenerse en cuenta que la expresión francesa “pour statuer d’urgence”, que aparece en la versión francesa del artículo 74, apartado 2, del Reglamento del Tribunal, transmite la idea de tomar una decisión o dictar una sentencia. Sin embargo, en los artículos 76 (1) y 76 (3), la versión francesa utiliza la misma palabra “decisión”.

En este contexto, cabe señalar la declaración de uno de los más eminentes escritores sobre la jurisprudencia del Tribunal que, al debatir si la obligación derivada del apartado 1 del artículo 94 de la Carta es lo suficientemente amplia como para abarcar las providencias interlocutorias, ha observado que “la palabra ‘decisión’ en la Carta se refiere a todas las decisiones del Tribunal, independientemente de su forma “FN4. Esto incluiría también las providencias provisionales.

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FN4Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1985, p. 125; véase también Rosenne, The International Court of Justice, 1957, p. 82, en el mismo sentido.
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[p 384]

En este contexto, cabe señalar que el juez Elias también ha expresado la opinión de que una indicación de medidas preliminares tiene la misma fuerza que una sentencia, ya que se trata al menos de una sentencia provisionalFN1. Esto apoya la opinión de que las medidas provisionales han sido tratadas por el Tribunal como una sentencia.

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FN1Taslim O. Elias, La Corte Internacional de Justicia y algunos problemas contemporáneos, 1983, p. 79.
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Numerosas vías de análisis interno de los instrumentos pertinentes conducen, pues, a la misma conclusión, a saber, que una indicación de medidas provisionales por parte de la Corte no es una mera fórmula de exhortación, sino una decisi ón ejercida en virtud de las facultades de la Corte que impone una obligación a la parte a la que van dirigidas, que tiene carácter jurídico y vinculante.

Esta conclusión, a la que se llega a partir de un análisis puramente lingüístico de la fraseología utilizada en los instrumentos de la Corte, tampoco conduce a una conclusión que no sea eminentemente adecuada a la finalidad y a la función del proceso judicial, especialmente en la medida en que se ejerce al más alto nivel internacional a través de la Corte Internacional.

(d) Carácter vinculante de las medidas provisionales inferido de las decisiones de la Corte

No estamos en terreno claro aquí, pero hay mucho que sugiere la aceptación implícita de la Corte de la naturaleza vinculante de las medidas provisionales, aparte del tratamiento de la Corte de las medidas provisionales como “órdenes” o “decisiones” en su práctica interna.

En Nuclear Tests, por ejemplo, el Tribunal recitó sin comentarios las alegaciones del Gobierno australiano de que

“en opinión del Gobierno de Australia, la conducta del Gobierno francés constituye una violación clara y deliberada de la Providencia del Tribunal de 22 de junio de 1973” (Nuclear Tests (Australia v. France), I.C.J. Reports 1974, p. 259, párr. 19).

Aunque ésta era, por supuesto, la posición de Australia y no la del Tribunal, la selección de esta afirmación y su reproducción sin comentarios adversos deja margen para inferir que el Tribunal dio a esa Providencia su aprobación tácita. Como observa Sztucki

“el Tribunal de Justicia es responsable de su propia selección de citas y de dotarlas o dejarlas sin comentario. Por tanto, el pasaje citado de la Providencia del Tribunal de Justicia puede inter-[p 385]pretarse como una aprobación tácita e indirecta de la postura de la demandante”. FN1

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FN1 Jerzy Sztucki, op. cit., pp. 272-273.
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La marcada falta de decisiones afirmativas del Tribunal sobre este asunto es otro factor que llama la atención sobre la importancia de examinar esta cuestión También son escasos los dictados de jueces del Tribunal en votos particulares, declaraciones o disidencias.

Entre otros dictados judiciales en el mismo sentido, cabe destacar la declaración del Juez Ignacio-Pinto en Fisheries JurisdictionFN2 donde, con referencia a las medidas provisionales ordenadas por la Corte, consideró ciertos incidentes posteriores que implicaron numerosos enfrentamientos en la zona de pesca en disputa como actos que “constituyen otras tantas violaciones flagrantes de una y otra parte” de la parte dispositiva de las Providencias en cuestión.

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FN2 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Interim Protection, I.C.J. Reports 1973, p. 305.
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El Tribunal Permanente comentó en el asunto de la reforma agraria polaca que las medidas provisionales solicitadas darían lugar a una suspensión general de la reforma agraria en lo que respecta a los nacionales polacos de raza alemanaFN3. La implicación de tal observación bien podría ser que, en opinión del Tribunal, las medidas provisionales solicitadas tendrían un efecto jurídicamente vinculante.

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FN3P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 178.
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La afirmación a menudo citada del Tribunal en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex de que dicha Providencia no tenía “fuerza ‘obligatoria’ ni efecto ‘definitivo’ para decidir el litigio planteado por las Partes ante el Tribunal “FN4 no tiene el efecto concluyente que a veces se le atribuye, como se ha señalado anteriormente en esta opinión. Dicha afirmación se limitaba al impacto de dichas medidas sobre la Providencia definitiva. Es evidente que una Providencia provisional no tiene fuerza vinculante ni efecto definitivo sobre la eventual decisión del litigio, ya que es claramente interlocutoria y provisional.

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FN4 P.C.I.J., Serie A, nº 22, p. 13.
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De la jurisprudencia reciente de esta Corte, quizás el caso de Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua podría citarse mejor como indicativo del deber que recae sobre una parte de tomar “seriamente en cuenta” las medidas provisionales indicadas por la Corte y “no dirigir su conducta únicamente por referencia a lo que cree que son sus derechos “FN5.

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FN5. Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 144, párr. 289.
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[p 386]

(e) Carácter Vinculante de las Medidas Provisionales según se Infiere de los Escritos Extrajudiciales de los Jueces de la Corte

Los jueces de este Tribunal, escribiendo extrajudicialmente, han contribuido mucho a la opinión de que las Providencias provisionales son vinculantes.

El Juez Jessup, en su prólogo a un trabajo académico que llega a la conclusión de que tales Providencias son vinculantes, ha dado a esa conclusión el peso de su apoyo al observar que el autor “sopesa los pros y los contras y concluye sólidamente que tales Providencias son vinculantes “FN1.

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FN1Philip C. Jessup, Prólogo a Elkind, op. cit. p. XIII.
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Sir Gerald Fitzmaurice observa:

“Toda la lógica de la competencia para indicar medidas provisionales implica que, cuando se indican, son vinculantes, ya que esta competencia se basa en la necesidad absoluta, cuando las circunstancias lo exigen, de poder preservar y evitar el perjuicio de los derechos de las partes, tal como se determinan en la sentencia definitiva del Tribunal. Indicar medidas especiales a tal efecto, si las medidas, cuando se indican, ni siquiera son vinculantes (y mucho menos ejecutables), carece de todo sentido… “FN2.

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FN2 Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice , Vol. 2, 1986, p. 548.
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El juez Lauterpacht, aunque es de la firme opinión de que el Estatuto hizo algo más que imponer un argumento puramente moral, también expresó algunas reservas:

“No puede suponerse a la ligera que el Estatuto de la Corte -un instrumento jurídico- contenga disposiciones relativas a obligaciones meramente morales de los Estados y que la Corte sopese minuciosamente las circunstancias que le permiten emitir lo que no es más que un llamamiento al sentido moral de las partes. Al mismo tiempo, el lenguaje del Artículo 41 del Estatuto impide cualquier afirmación confiada de la fuerza vinculante de las medidas emitidas por él en virtud de dicho Artículo… “FN3

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FN3 Sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1958, p. 254.
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El Juez Hudson de la Corte Permanente en su tratado escribió que la palabra “indicar” “no es menos definida de lo que hubiera sido el término Providencia, y parecería tener el mismo efecto “FN4.

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FN4Manley O. Hudson, La Corte Permanente de Justicia Internacional, 1920-1942, 1943, p. 425.
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[p 387] Una visión histórica

Este ha sido hasta ahora un análisis estrictamente jurídico. Sin embargo, este Tribunal no puede perder de vista el factor humano, que ocupa un lugar preponderante, especialmente en un caso como el que ahora tiene ante sí. Es una ayuda para esta dimensión necesaria en la apreciación de un problema jurídico echar un vistazo a los grandes procesos históricos que llevaron a la existencia de este Tribunal. El Tribunal Permanente, creado tras el conflicto más devastador que el mundo había visto, encarnaba las aspiraciones de una generación desgarrada por la guerra, ansiosa por dejar atrás los horrores de la anarquía internacional y entronizar el derecho internacional. Pretendían conseguirlo a través de un Tribunal que funcionara a escala internacional siguiendo el modelo de los tribunales superiores que garantizaban el Estado de Derecho a escala nacional.

A pesar de los fuertes argumentos a favor de una jurisdicción más cercana al modelo de un Tribunal Supremo, el Estatuto del Tribunal redactado por el Comité Consultivo de Juristas no otorgaba al Tribunal los plenos poderes judiciales normalmente asociados a un tribunal de jurisdicción superior. En este contexto, merece la pena recordar el discurso del Sr. LaFontaine, de Bélgica, sobre la jurisdicción del Tribunal propuesto. Este discurso fue pronunciado en la 20ª sesión plenaria de la Primera Asamblea, el 13 de diciembre de 1920, con ocasión de la presentación del informe de la Comisión III sobre el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Lamentó que el Estatuto propuesto no dotara a la Corte de una jurisdicción más amplia.

El orador recordó al Comité que a un mundo expectante se le había dicho “hace mucho tiempo que la creación de un Tribunal Internacional sería el único antídoto eficaz contra la temible supremacía de la fuerza “FN1. Su discurso es de gran relevancia para los debates actuales sobre las competencias de este Tribunal.

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FN1 Documents concerning the Action Taken by the Council of the League of Nations under Article 14 of the Covenant and the Adoption by the Assembly of the Statute of the Permanent Court, 1920, p. 232.
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“En tales circunstancias siento cuán pobre es mi elocuencia. Necesitamos un Demóstenes, un Mirabeau, un Jaurès en esta tribuna. Les pido que escuchen el sonido que les llega desde más allá de estos muros, un gran gemido como el del mar. Son las voces de las madres y las esposas que lloran a los que han perdido. Es la voz que se eleva de los pueblos, de las masas trabajadoras cansadas de las miserias y de las plagas que les golpean y les siguen golpeando. … Es la voz de los que duermen sepultados en el campo de batalla, que han dado su juventud y sacrificado la esperanza y la alegría para que haya justicia en el mundo.

Sin embargo, hemos obtenido en el Estatuto que se os somete el [p 388] medio de aceptar una jurisdicción obligatoria del Tribunal. Espero que quienes firmen el Protocolo, confío en que todas las Delegaciones aquí presentes, acepten las disposiciones del Artículo 36. “FN1

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FN1 Ibídem, p. 233.
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Son palabras conmovedoras, palabras cuya conmoción está a la altura de las circunstancias que nos ocupan. Ponen de relieve el problema que ahora se plantea al Tribunal.

Esa jurisdicción, aunque no tan completa como muchos habían deseado cuando se formuló por primera vez el Estatuto de esta Corte, ha sido trabajada, a través de casi 70 años de jurisprudencia, para desarrollar un cuerpo no insustancial de derecho internacional que ha servido un valioso papel en la preservación de la paz internacional. Dar a esos poderes, incompletos como son, un significado que los atenúa aún más al negar a la Corte la autoridad para conservar su propia jurisdicción a través de medidas provisionales de carácter vinculante, cuando es posible otra interpretación igualmente sostenible, es un paso atrás en el idealismo que dio origen a la Corte.

Además, los tiempos han cambiado desde la época, hace más de 70 años, en que por primera vez en la historia del mundo se creó un tribunal internacional. Manley O. Hudson captó las presiones de aquellos tiempos cuando escribió en su tratado

“El término indicar, tomado de los tratados celebrados por los Estados Unidos… posee un sabor diplomático, ya que está concebido para evitar ofender las ‘susceptibilidades de los Estados’. Es posible que se deba a cierta timidez de los redactores”.

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FN2 Manley O. Hudson, op. cit., p. 425.
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Existía entonces una vacilación natural a la hora de asumir esta nueva jurisdicción que aún no había sido probada. Esa vacilación natural en esa fase incipiente de la jurisdicción del Tribunal condujo a interpretaciones débiles que han dejado su legado hasta nuestros días. Muchas décadas de trabajo creativo desde entonces permiten una interpretación más segura de las competencias del Tribunal.

Las palabras objeto de examen, como se muestra en la parte anterior de esta opinión, son, por tanto, de conformidad con las normas aceptadas de interpretación jurídica, claramente capaces de tener el significado de que imponen una obligación legalFN3. Se trata de una interpretación respaldada también por sólidos principios jurídicos [p 389] y por la aceptación universal de las naciones. Es un principio que el Tribunal de Justicia, en esta fase de su jurisprudencia, puede afirmar con confianza. Por supuesto, debe quedar claro en todo momento que la Providencia es sólo provisional, no es una determinación final de los hechos y deja intactas las cuestiones que esperan la decisión final del Tribunal sobre el fondo.

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FN3 Como Hudson observó en la continuación del pasaje ya citado:

“Una indicación del Tribunal en virtud del artículo 41 equivale a una declaración de obligación contenida en una sentencia, y debe considerarse que tiene la misma fuerza y efecto”. ( Op. cit., p. 426.)
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Considerar que la Providencia dictada por la Corte no es vinculante mientras siga vigente debilitaría el régimen de derecho internacional precisamente en las circunstancias en que más se necesita su influencia restrictiva.

***

Por las razones expuestas, las medidas provisionales ordenadas por la Corte el 8 de abril de 1993 impusieron una obligación legal vinculante a la Demandada. El incumplimiento de dicha Providencia pone en peligro el objeto mismo del litigio sometido al Tribunal y puede causar un perjuicio irreparable a la Demandante. Este daño irreparable no se refiere a derechos y deberes como los que a menudo son objeto de litigio, ya que aquí estamos tratando asuntos en virtud del Convenio sobre Genocidio, que afectan a la existencia misma de un pueblo. Una interpretación que imponga algo menos que una obligación legal vinculante a la Demandada está fuera de sintonía con la letra y el espíritu de la Carta y el Estatuto.

(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry.

[p 390] Voto particular del juez Ajibola

1. Introducción

He votado a favor de la decisión de la Corte por la cual reafirmó las medidas provisionales indicadas en el párrafo 52 de su Providencia de 8 de abril de 1993, pero igualmente tengo algunas observaciones y ampliaciones que hacer sobre algunos aspectos de la solicitud que se explican a continuación, en vista de la naturaleza aparentemente única de la solicitud, y la importancia del asunto para la paz mundial – y el desarrollo de la jurisprudencia de esta Corte, especialmente en lo que se refiere a cuestiones de procedimiento en todos los casos de solicitudes de indicación de medidas provisionales.

2. Las solicitudes

El 27 de julio de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina presentó ante este Tribunal una solicitud – que era, de hecho, su segunda solicitud de indicación de medidas provisionales. Los motivos de la presentación de esta segunda solicitud se exponían en la carta del Agente adjunta a la solicitud:

El Sr. Rodoljub Etinski, Agente de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) también presentó en Secretaría una solicitud de indicación de medidas provisionales con fecha 9 de agosto de 1993.

No está de más recordar que la determinación de las Naciones Unidas, tal y como se recoge en el Preámbulo de la Carta, es:

“preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles, y reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas, y crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional…”. (énfasis añadido).

Estas loables declaraciones de la determinación de las Naciones Unidas dirigidas hacia el mantenimiento de la paz y la seguridad en el mundo, no pueden ser vistas como mera verborrea, sin relación con una firme resolución de darles efecto a través de sus principales órganos como el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, y por supuesto, en este caso particular, la Corte como su principal órgano judicial [p 391], que se ocupa así del asunto en cuestión. La Primera Guerra Mundial terminó con la creación de la Sociedad de Naciones, y teniendo como órgano judicial a la Corte Permanente de Justicia Internacional, las cuales dejaron de existir al final de la Segunda Guerra Mundial.

Los Estados miembros pioneros que se reunieron en San Francisco para redactar la Carta de las Naciones Unidas dedicaron un gran esfuerzo a garantizar que la paz, la seguridad, la justicia y el arreglo pacífico de las controversias quedaran asegurados y se incorporaran plenamente a la Carta. De ahí que expusieran, en términos claros, algunos de sus objetivos y aspiraciones para garantizar la supremacía del derecho internacional, la paz, la seguridad y la justicia entre todas las Naciones.

Se instó a los miembros, como se indica en la segunda parte del Preámbulo:

“practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos, y

a unir nuestras fuerzas para mantener la paz y la seguridad internacionales, y

asegurar, mediante la aceptación de principios y la institución de métodos, que no se recurrirá a la fuerza armada, salvo en interés común…”. (énfasis añadido).

Tal vez pueda argumentarse que la parte preambular de la Carta no es justiciable, y que fue para obviar este problema por lo que muchas de las declaraciones, determinaciones, fines y objetivos de los Estados miembros se encapsularon en el primer párrafo del primer artículo, así:

“1. Mantener la paz y la seguridad internacionales y, a tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz, y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.”

He citado algunas de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas antes citadas, no sin razón y con el fin de destacar, a los efectos de mi argumentación, los anhelos y aspiraciones de las naciones del mundo que buscan la paz en este momento crucial a través del Derecho Internacional y la solución pacífica de las controversias internacionales. Por todas estas razones, acojo con satisfacción y apruebo la decisión del Tribunal basada en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio. Por las razones expuestas, procederé a continuación a referirme a algunos aspectos pertinentes de la solicitud de Bosnia-[p 392]Herzegovina, así como a la solicitud de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de que se indiquen medidas provisionales.

3. Naturaleza única de las solicitudes

En la historia reciente del Tribunal, se puede observar que sólo ha habido una ocasión en la que el Tribunal tuvo que responder a una segunda solicitud de medidas provisionales. Fue en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América); cuando dicha solicitud fue presentada en la Secretaría de la Corte el 25 de junio de 1984. Nicaragua manifestó en su segunda solicitud (de conformidad con el párrafo 41 (C) de la Providencia de la Corte de fecha 10 de mayo de 1984), que estaba motivada por el supuesto incumplimiento por parte de los Estados Unidos de la Providencia de la Corte antes mencionada, y que la Corte debía dictar una segunda providencia para asegurar el cumplimiento de la primera. Al igual que en el presente caso, Nicuragua adjuntó a la solicitud nuevas pruebas de los incumplimientos de la Providencia de la Corte. La Corte no atendió la segunda solicitud, considerando, tal y como se recogía en la carta del Presidente de la Corte de fecha 16 de julio de 1984, que Nicaragua debía esperar el resultado de los procedimientos sobre jurisdicción que estaban entonces pendientes ante la Corte. Este episodio fue mencionado en el párrafo 287 de la Sentencia del Tribunal de 1986. Sin embargo, en el párrafo 288 de la misma sentencia, la Corte volvió a insistir, a la luz de sus conclusiones sobre el fondo, en la Providencia dictada el 10 de mayo de 1984.

El otro caso que guarda semejanza con el anterior fue llevado ante el Consejo de Seguridad. Se trata del caso Anglo-Iranian Oil Co., en el que Irán hizo caso omiso de la Providencia del Tribunal dictada en julio de 1951. El Consejo de Seguridad decidió que Gran Bretaña debía esperar el resultado de los procedimientos sobre jurisdicción que estaban pendientes ante el Tribunal. Aunque el demandado en el presente caso se ha reservado el derecho de presentar una objeción preliminar en relación con la jurisdicción del Tribunal, esto todavía no se ha hecho y no hay ningún procedimiento sobre jurisdicción pendiente ante el Tribunal en este momento; de lo contrario, dicha solicitud quizás habría impedido al Tribunal atender esta nueva petición del demandante. Por el contrario, la Demandada también presentó su propia solicitud de indicación de medidas provisionales, como se ha mencionado anteriormente. El Consejo de Seguridad ya se ha ocupado firmemente de este litigio y se han aprobado muchas resoluciones al respecto, quizás más que sobre cualquier otro asunto que haya tratado el Consejo de Seguridad. El Consejo de Seguridad, mediante la resolución 819 (1993) de 16 de abril de 1993, tomó nota de la Providencia de la Corte de 8 de abril de 1993 y, en dicha resolución, reafirmó su condena de todas las “violaciones” del derecho internacional humanitario y [p 393] de la “limpieza étnica” en particular. Tanto el Tribunal como el Consejo de Seguridad han tomado medidas, en mi opinión, para detener los actos de genocidio en curso en Bosnia.

4. ¿Se ha cumplido la primera Providencia del Tribunal?

En la sesión del Tribunal del 26 de agosto de 1993, durante la vista de las solicitudes de indicación de medidas provisionales en este caso, formulé a ambas Partes una pregunta redactada en los siguientes términos:

“El Tribunal, en relación con la primera solicitud de indicación de medidas provisionales que le fue presentada por la parte demandante en el presente asunto, dictó el 8 de abril de 1993 la siguiente Providencia:

El Tribunal

Indica, a la espera de su decisión final en el procedimiento incoado el 20 de marzo de 1993 por la República de Bosnia y Herzegovina contra la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), las siguientes medidas provisionales:

A. (1) Por unanimidad,

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe adoptar inmediatamente, en cumplimiento del compromiso contraído en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio;

(2) Por 13 votos contra 1,

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe garantizar, en particular, que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que pueda dirigir o apoyar, así como las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia no cometan ningún acto de genocidio, de conspiración para cometer genocidio, de incitación directa y pública a cometer genocidio o de complicidad en el genocidio, ya estén dirigidos contra la población musulmana de Bosnia y Herzegovina o contra cualquier otro grupo nacional, étnico, racial o religioso;

B. Por unanimidad,

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y el Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina no deben tomar ninguna medida y [p 394] deben garantizar que no se tome ninguna medida que pueda agravar o ampliar la disputa existente sobre la prevención o castigo del crimen de genocidio, o hacer más difícil su solución.

¿Qué medidas ha adoptado cada Parte para garantizar el cumplimiento de esta Providencia?”.

Las respuestas han sido proporcionadas por ambas Partes, pero lamento decir que las respuestas no sugieren de manera convincente que las medidas relativas a los actos de genocidio que el Tribunal indicó en su Providencia antes citada hayan sido cumplidas por ninguna de las Partes.

Por lo tanto, si se puede afirmar que la primera Providencia no ha sido cumplida, ¿no estará justificado que el Tribunal se abstenga de dictar una segunda Providencia hasta que el primer conjunto de medidas haya sido implementado? Cualquiera que sea la controversia sobre el efecto jurídico de una Providencia del Tribunal, ¿no tiene éste la facultad de negarse a dictar otra u otras providencias hasta que se haya cumplido la primera? ¿Debe el Tribunal dictar providencias en vano? ¿No forma parte de las facultades inherentes al Tribunal de Justicia dictar una providencia o desestimar una demanda, aparte de invocar las disposiciones del artículo 41 del Estatuto, así como las facultades que le confiere la sección D del Reglamento del Tribunal de Justicia, especialmente las contenidas en los artículos 73, 74, 75 y 76 de dicho Reglamento? ¿No puede el Tribunal ejercer su discrecionalidad como considere oportuno, en relación con todos los asuntos de esta naturaleza? Estas son algunas de las cuestiones que me han ocupado desde que se presentaron las últimas demandas ante este Tribunal. Volviendo a mi primera pregunta sobre si el Tribunal está facultado para negarse a dictar cualquier otra providencia u órdenes hasta que se cumpla la primera, creo que debo matizar esa pregunta restringiendo dicha facultad del Tribunal únicamente a solicitudes similares de peticiones para indicar medidas provisionales ratione materiae y ratione personae. No tengo en mente solicitudes como las que se presentaron a la Corte en el caso de Nicaragua, en el que el Solicitante pedía una Providencia de la Corte en el sentido:

“Que, hasta el momento en que los Estados Unidos cesen y desistan de todas las actividades que no se ajusten a la Providencia de 10 de mayo de 1984, las instalaciones de la Corte no estarán a disposición de los Estados Unidos con el fin de dictar una decisión a su favor en cualquier otro caso pendiente o futuro, y no se permitirá a los Estados Unidos invocar la ayuda de la Corte en ningún asunto.” (Solicitud de la República de Nicaragua relativa a la ejecución de la Providencia de la Corte de 10 de mayo de 1984, de fecha 25 de junio de 1984).

Con la debida deferencia eso era ir demasiado lejos, y comparto la opinión de la Corte contenida en la carta de 16 de julio de 1984 (ya mencionada), [p 395] cuando respondió que “considera que esta solicitud un tanto sin precedentes es difícil de contemplar” (carta de 6 de julio de 1984 del Presidente de la Corte al Agente de Nicaragua) y dio razones con las que estoy de acuerdo. En muchos tribunales nacionales, especialmente en los países de derecho consuetudinario, las solicitudes interlocutorias quedan exclusivamente a discreción del tribunal, y en la mayoría de los casos, cuando se pide al tribunal que ejerza tal discreción (que forma parte del poder inherente del tribunal), la “equidad” desempeña un papel muy importante, y un solicitante que “quiere equidad debe hacer equidad”, lo que implica que ese solicitante “debe venir con las manos limpias”. Esto significa que, si un solicitante quiere que el tribunal ejerza su discreción equitativa en un asunto, primero debe convencer al tribunal de que se ha cumplido la Providencia anterior emitida por el tribunal, de lo contrario el tribunal puede negarse a dictar cualquier otra providencia.

Fitzmaurice expresó sus dudas sobre si la jurisdicción de la Corte es inherente per se, y consideró que toda la cuestión es discutible en cuanto a si la jurisdicción de la Corte para indicar medidas provisionales formaría parte normal o automáticamente de sus poderes inherentes como tribunal internacional en ausencia de disposiciones específicas como el artículo 41 del Estatuto de la Corte. Sin embargo, concluyó su exposición expresando una opinión ambivalente en los siguientes términos:

En esa ocasión, el autor expresó la opinión de que, en las condiciones internacionales existentes, los argumentos contra la “inherencia” prevalecerían en cualquier caso de prueba. No obstante, indicó su creencia de que los argumentos a favor tienen mucho más peso, y no ve ninguna razón para cambiar esta conclusión”. (Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. II, 1986, p. 774.)

Sin embargo, con respecto a los poderes inherentes en virtud del Estatuto, expresó su opinión de la siguiente manera:

“La competencia para señalar medidas provisionales de protección es, en lo que concierne a la Corte Internacional, parte de la competencia incidental de la Corte, cuya característica es que no depende de ningún consentimiento directo dado por las partes para su ejercicio, sino que es una parte inherente de los poderes permanentes de la Corte en virtud de su Estatuto. Su ejercicio se rige, por tanto, no por el consentimiento de las partes (salvo en un sentido remoto), sino por las disposiciones pertinentes del Estatuto y del Reglamento de la Corte”. (Ibid., p. 533; énfasis añadido).

Se puede argumentar que ésta sigue siendo una facultad inherente derivada del Estatuto y del Reglamento de la Corte. Tal vez sea importante señalar que su competencia es incidental, como todas las demás competencias incidentales de otros tribunales jurisdiccionales internacionales. Por lo tanto, una vez que la Corte conoce de un asunto en el que tiene competencia prima facie, todas sus facultades incidentales deberían derivarse naturalmente de dicha competencia, ya sea estatutaria o de otro tipo, como cualquier otro tribunal internacional, aunque la mayoría de estas facultades, funciones y competencia estén previstas en el Estatuto y Reglamento de la Corte.

El erudito autor fue aún más lejos cuando afirmó que:

“Como se ha demostrado anteriormente, la facultad de la Corte para indicar medidas provisionales pertenece a la misma categoría que su compétence de la compétence. Ambas constituyen un ejercicio de competencia incidental, necesario en el caso de la compétence de la compétence para permitir el funcionamiento del Tribunal de Justicia y, en el caso de la compétence d’indiquer des mesures provisionales, para evitar el anquilosamiento de sus decisiones […]. Sin embargo, es un derecho establecido que este poder forma parte de los poderes inherentes de todos los tribunales internacionales, independientemente de si se les ha conferido expresamente o no.” (Ibid., p. 542.)

Esta opinión de Sir Gerald Fitzmaurice se afirmó definitivamente en el asunto Nottebohm, en el que el Tribunal reivindicó clara y positivamente dicha facultad incidental al señalar que:

“El párrafo 6 del Artículo 36 simplemente adoptó, con respecto a la Corte, una regla aceptada consistentemente por el derecho internacional general en materia de arbitraje internacional. Desde el caso Alabama, se ha reconocido generalmente, siguiendo los precedentes anteriores, que, en ausencia de cualquier acuerdo en contrario, un tribunal internacional tiene el derecho de decidir sobre su propia jurisdicción y tiene el poder de interpretar con este fin los instrumentos que rigen dicha jurisdicción.” (Recueil 1953, p. 119.)

Por lo tanto, de la expresión citada pueden desprenderse dos tesis posibles: puesto que la cuestión de la competencia es incidental -como la facultad del Tribunal de indicar medidas provisionales-, se deduce que dicha facultad debe formar parte igualmente de la competencia inherente al Tribunal. Una vez más, puesto que tal poder bajo el derecho internacional está disponible para los tribunales arbitrales internacionales, a fortiori también debe estar disponible para el Tribunal. Además, de acuerdo con la decisión de la Corte en el caso del Canal de Corfú sobre los procedimientos en defecto de comparecencia, se puede concluir que generalmente, en materia de procedimiento, lo que no está específicamente impedido por las reglas puede ser aplicado por la Corte (Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1965, Vol. II, pp. 590-591, párr. 244). Existe apoyo para la opinión de que

“el incumplimiento por un Estado de una decisión interlocutoria puede conducir a la imposición automática por la propia Corte de una sanción [p 397] contra ese Estado, y sólo le acarreará desventajas … ya que la decisión interlocutoria en sí misma no dispone de los derechos sustantivos de las partes” (ibid., Vol. I, pp. 124-125).

El poder discrecional del Tribunal, aunque estatutario, emana del artículo 75 del Reglamento del Tribunal. El apartado 1 de dicho artículo deja claro que, de oficio, el Tribunal puede indicar en cualquier momento medidas provisionales si las circunstancias del caso así lo exigen y que dichas medidas deben ser cumplidas por cualquiera de las partes implicadas en el caso o por todas ellas. El apartado 2 va más allá al facultar al Tribunal para indicar medidas que sean total o parcialmente diferentes de las solicitadas por las partes, si a su discreción dichas medidas deben ser adoptadas o cumplidas por las partes. Este artículo otorga al Tribunal un poder discrecional más amplio que el artículo 41 del Estatuto del Tribunal. Es un Artículo que en gran medida permite a la Corte funcionar como debe y a su vez deriva su validez del Artículo 30, párrafo 1, del Estatuto de la Corte que establece que: “La Corte dictará normas para el ejercicio de sus funciones. En particular, dictará normas de procedimiento”.

Aparte, por lo tanto, de los poderes discrecionales e inherentes de la Corte, estos poderes reglamentarios son necesarios para permitir que la Corte funcione como tal y para asegurar que las órdenes emitidas por ella sean obedecidas. En mi opinión, el Tribunal de Justicia está facultado legal e intrínsecamente para garantizar el cumplimiento de las resoluciones interlocutorias que dicte en cualquier asunto que se le someta. Si esta facultad no estuviera a disposición del Tribunal o le fuera denegada, podría producirse una situación absurda, especialmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 74, párrafo 3, en virtud de la cual el Tribunal podría verse inundado persistentemente de solicitudes de indicación de medidas provisionales por las mismas partes, cuando de hecho no se ha cumplido una providencia anterior.

5. ¿Es vinculante la Providencia?

Esta pregunta es difícil de responder. Cabría esperar que una pregunta tan aparentemente sencilla tuviera una respuesta positiva, ya que en los arbitrajes internacionales y en los casos de los que conocen otros tribunales arbitrales dichas Providencias, al igual que sus laudos, son definitivas y vinculantes. La controversia sobre si una Providencia de la Corte tiene fuerza vinculante se deriva de la redacción del texto del artículo 41 del Estatuto y del artículo 94 de la Carta. Sir Hersch Lauterpacht lamenta esta situación y sugiere una modificación adecuada. Me remito a su discusión sobre la eficacia del derecho, cuando dice que: [p 398]

“Esta circunstancia ilustra en cierta medida la dificultad y el grado de artificialidad que rodea al tema de las medidas provisionales, inconvenientes que se derivan del hecho de que, según la redacción y, tal vez, la intención del Estatuto, no se atribuye ninguna fuerza jurídicamente vinculante a las Providencias dictadas en virtud del artículo 41 del Estatuto. Esta última afirmación es controvertida. Sin embargo, ese mismo hecho puede sugerir la necesidad de modificar el Estatuto con vistas a eliminar lo que es o bien una ambigüedad o, en el supuesto de que las Providencias dictadas en virtud de dicho artículo carezcan de fuerza jurídica, una disposición impropia de un instrumento jurídico”. (Sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1958-1982, pp. 112-113; énfasis añadido).

¿Qué es entonces lo que falla en el artículo 41 del Estatuto para que no sea jurídicamente vinculante? ¿Se trata de una deficiencia por “omisión” o por “comisión”? ¿Existe realmente una ambigüedad? ¿Cómo debería haberse redactado? Al fin y al cabo, es el principal vehículo por el que se transportan todas las solicitudes de indicación de medidas provisionales de protección a los portales de justicia del Palacio de la Paz. A la vista del texto del artículo, no hay nada que lleve específicamente a concluir que carece de fuerza vinculante. El primer párrafo reza así

“El Tribunal estará facultado para indicar, si considera que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los respectivos derechos de cualquiera de las partes”.

Si se busca en la jurisprudencia de esta Corte, se verá que no ha habido ningún pronunciamiento categórico sobre esta cuestión, pero que el 19 de agosto de 1929, en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex, la Corte Permanente de Justicia Internacional declaró que, a diferencia de la sentencia definitiva de la Corte, las Providencias de la Corte no tienen “fuerza obligatoria” ni “efecto definitivo” en la decisión de cualquier litigio. El párrafo pertinente dice lo siguiente

“y considerando que, a diferencia de las sentencias contempladas en el Artículo 58 del Estatuto, al que se hace referencia en el Artículo 2, párrafo 1, del Acuerdo Especial, las Providencias dictadas por la Corte, aunque por regla general leídas en audiencia pública, habiendo sido debidamente notificadas a los Agentes, no tienen fuerza ‘obligatoria’ (Artículo 59 del Estatuto) ni efecto ‘definitivo’ (Artículo 60 del Estatuto) en la decisión de la controversia planteada por las Partes ante la Corte” (P.C.I.J., Serie A, No. 22, p. 13).

Desde entonces (hace unos 64 años), la cuestión de si la indicación de medidas provisionales tiene o no fuerza jurídica obligatoria ha seguido siendo objeto de controversia. [p 399]

Sin embargo, creo que ha llegado el momento de que este Tribunal se pronuncie definitivamente sobre esta cuestión. Después de todo, el principio de stare decisis no es aplicable en el Tribunal. De hecho, un examen cuidadoso del artículo 41, apartado 1, sugerirá que está prima facie y patentemente desprovisto de toda ambigüedad. En el sentido llano y ordinario de la forma de las palabras empleadas, el uso de las palabras “deberá” y “poder” es indudablemente obligatorio e imperativo, otorgando al Tribunal una prerrogativa indiscutible para indicar medidas provisionales. La frase “si considera que las circunstancias así lo exigen” se refiere al ejercicio discrecional de dicha facultad, para ser utilizada o aplicada en los casos que lo merezcan. La razón por la que se otorgó la facultad se desprende claramente de la parte posterior del artículo; y es permitir que el Tribunal funcione como es debido preservando los “derechos” de cualquiera de las partes. La lógica y el sentido común considerarían ridículo y absurdo que el Tribunal no pudiera preservar los derechos de las partes a la espera de la sentencia definitiva.

Si el Tribunal no es lo suficientemente eficaz y no está realmente facultado para preservar el statu quo, ¿cuál es entonces la esencia de llevar el litigio hasta su conclusión final, que conduce al dictado de la sentencia? Tal absurdo sería como afirmar que la confianza debe depositarse en el acta de una sentencia y no en el juez – Absurdum est affirmare (re judicata) credendum esse non judici. Como se ha señalado anteriormente, Lauterpacht observó que “según la redacción y, tal vez, la intención del Estatuto, ninguna fuerza jurídicamente vinculante se atribuye a las Providencias”. En el primer caso, no veo nada malo prima facie en la redacción del artículo. Es clara a primera vista, porque el artículo prevé incluso una situación de posible anquilosamiento de la función del Tribunal si no puede ejercer tal facultad de indicación, cuando se refiere a “las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los derechos respectivos de una u otra parte”. Incluso se desprende claramente de la redacción del artículo que puede darse una situación en la que cualquier actuación posterior del Tribunal se convierta en ilusoria o en un ejercicio de futilidad, posiblemente como el caso que nos ocupa -o el caso de Nicaragua- si no se puede dar inmediatamente tal indicación de medidas provisionales para detener esa situación en curso.

Arguendo, también cabe preguntarse qué sentido tiene conceder a una solicitud de indicación de medida provisional una atención urgente, una audiencia rápida e inmediata y una prioridad (que en la mayoría de los casos conduce a que se dicte una Providencia en el plazo de una o dos semanas), si a pesar de todo el esfuerzo dedicado a ello, la Providencia resultante ha de considerarse no jurídicamente vinculante e ineficaz. Obsérvese, por ejemplo, la situación de urgencia dictada por el artículo 74 del Reglamento del Tribunal, que suena como una solicitud de habeas corpus en los países del common law. Dicho artículo dice así: [p 400]

“1. La solicitud de indicación de medidas provisionales tendrá prioridad sobre todos los demás asuntos.

2. 2. El Tribunal, si no estuviere reunido en el momento de la solicitud, será convocado sin demora para resolver sobre la solicitud con carácter de urgencia.” (Art. 74, párrs. 1-2; énfasis añadido).

Hay otro aspecto de este asunto que debe mencionarse aquí. Si se está de acuerdo, y creo que no hay duda al respecto, en que la competencia para conocer de una solicitud de indicación de medidas provisionales forma parte de la competencia incidental del Tribunal, se puede afirmar sin temor a equivocarse que una providencia incidental forma parte del resultado de la atribución resolutoria del Tribunal que es el fin último o el todo. Si el “todo” de la sentencia es vinculante, ¿por qué entonces no habría de serlo también esa “parte” del “todo”?

Concluyendo esta parte de mi opinión sobre si la Providencia de la Corte es vinculante o no, creo que no hay razón para que la Providencia de la Corte no sea vinculante para las Partes; de lo contrario la Corte no estaría facultada para dictar tales providencias de conformidad con las disposiciones del Estatuto y Reglamento de la Corte. La Corte está facultada para dictar Providencias en virtud del artículo 30 del Estatuto; por lo tanto, al invocar dicho artículo, las Providencias dictadas en virtud del Reglamento son igualmente válidas y vinculantes. Si la Corte tuviera la más mínima duda acerca de la fuerza que subyace a dicha facultad contenida en el Estatuto, se alega que todas las disposiciones del Reglamento relativas a las solicitudes de indicación de medidas provisionales le confieren conjuntamente la facultad suficiente para dictar una Providencia.

6. Consecuencias del incumplimiento – ¿Es ejecutiva la Providencia?

Si una Providencia no es vinculante, es difícil ver cómo puede ejecutarse. Esta dificultad se puso de relieve de forma prominente en el caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Providencia de 15 de diciembre de 1979 (I.C.J. Reports 1979, pp. 20-21, párrafo 47). De hecho, éste fue el primer “caso de prueba” importante desde la adopción de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, entre dos Miembros de las Naciones Unidas: los Estados Unidos de América e Irán.

Este asunto se presentó ante el Tribunal mediante una demanda presentada por los Estados Unidos de América el 29 de noviembre de 1979 contra el Gobierno de Irán en relación con el litigio relativo a la toma y retención de rehenes miembros de la Embajada de los Estados Unidos en Teherán. Se adjuntó a la demanda una solicitud de indicación de medidas provisionales [p 401] y tanto la demanda como la solicitud tenían por objeto garantizar la liberación inmediata de los rehenes. Aunque el Gobierno de Irán fue notificado, se negó a participar en el procedimiento, limitándose a enviar un telegrama negando la jurisdicción del Tribunal. Sin embargo, el Tribunal ejerció su poder y discreción -correctamente, en mi opinión- y procedió a escuchar la petición de los Estados Unidos de América. Se indicaron cinco medidas provisionales en una Providencia en la que la Parte A (que contiene tres medidas) ordenaba al Gobierno de Irán que liberara a los rehenes, devolviera la Cancillería y los Consulados de los Estados Unidos de América que habían sido ocupados, concediera a todo el personal diplomático y consular de los Estados Unidos de América la plena protección, privilegios e inmunidades a los que tenían derecho en virtud de la Convención de Viena antes mencionada, y permitiera a los rehenes abandonar Irán. El resto de las medidas no son tan relevantes para mi tesis. Lo importante es que la República Islámica de Irán se negó a ejecutar todas o alguna de las medidas ordenadas por el Tribunal. El Tribunal carece de mecanismos de ejecución y sólo cuenta con el Consejo de Seguridad para garantizar dicha ejecución en virtud del artículo 94 de la Carta.

En este punto, es importante exponer la disposición del Artículo 94 de la Carta, que reza:

“1. Todo Miembro de las Naciones Unidas se compromete a acatar la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo caso en que sea parte.

2. Si una de las partes en un asunto no cumple las obligaciones que le incumben en virtud de una sentencia dictada por la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo estima necesario, hacer recomendaciones o decidir las medidas que deban adoptarse para dar cumplimiento a la sentencia.” (Énfasis añadido.)

El efecto consecuente y el problema creado por este Artículo con respecto a la justiciabilidad y ejecutabilidad de las providencias de indicación de medidas provisionales de protección sobre asuntos pendientes ante la Corte, se perciben mejor a partir del alegato de Sir Gladwyn Jebb cuando el Reino Unido llevó su queja al Consejo de Seguridad – presumiblemente en virtud del Artículo 94, párrafo 1 – en el caso Anglo-Iranian Oil Co., que es otro ejemplo clásico de dificultad con la ejecución de medidas provisionales de protección, según lo indicado por la Corte. En este caso, como en el anterior relativo al personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, Irán se negó a cumplir la Providencia del Tribunal. Pero formal y legítimamente, creo, el Reino Unido presentó su queja ante el Consejo de Seguridad en virtud de los artículos 34 y 35 de la Carta de las Naciones Unidas.

Si me detengo aquí un momento, puede ser seguro argumentar que incluso si asuntos de esta naturaleza -relativos a Providencias de la Corte- no pueden ser presentados al Consejo de Seguridad bajo el Artículo 94, no hay nada que impida al Estado afectado [p 402] llevar su asunto al Consejo de Seguridad bajo los Artículos 34 y 35 de la Carta, para asegurarse de que la Providencia de la Corte no sea tratada a la ligera, aunque, y muy lamentablemente, eso también pueda resultar finalmente inútil a veces. Dado que la declaración de Sir Gladwyn expuso mi punto de vista de manera muy adecuada y directa, creo que haré bien en citarlo aquí textualmente:

“el Consejo tiene funciones especiales en relación con las decisiones de la Corte, tanto en virtud del artículo 94, párrafo 2, de la Carta, como en virtud del artículo 41, párrafo 2, del Estatuto de la Corte … y esto debe implicar claramente que el Consejo tiene la facultad de ocuparse de las cuestiones derivadas de tales medidas provisionales …”. Ahora bien, está establecido que una sentencia definitiva de la Corte es vinculante para las partes; eso, en efecto, lo establecen expresamente los artículos 59 y 60 del Estatuto y el artículo 94, párrafo 1, de la Carta. Pero, evidentemente, no tendría sentido que la [sentencia] final fuera vinculante si una de las partes pudiera frustrar de antemano esa decisión mediante acciones que hicieran nugatoria la sentencia final. Es, por lo tanto, una consecuencia necesaria, sugerimos, de la obligatoriedad de la decisión final que las medidas provisionales destinadas a preservar su eficacia sean igualmente obligatorias”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, 559ª sesión, 1 de octubre de 1951, S/PV.559, p. 20; el subrayado es nuestro).

Esta afirmación de Sir Gladwyn exige cierto examen en vista de las dificultades que rodean a las cuestiones derivadas de la indicación de medidas provisionales de protección por parte de la Corte. Si al referirse al párrafo 2 del Artículo 94 de la Carta, Sir Gladwyn se refería a la facultad del Consejo de Seguridad frente a la facultad de la Corte de indicar medidas provisionales de protección en forma de Providencia, tengo algunas reservas. El artículo 94, párrafo 2, sólo se refiere a la sentencia y no a órdenes incidentales o cuestiones interlocutorias. Si se entiende que la palabra sentencia incluye una providencia de la naturaleza que nos ocupa, debo disentir. En este caso, considero que los redactores de la Carta se referían a una decisión final del Tribunal o quizás a una sentencia final. Si pensamos en la palabra decisión como un término genérico que abarca órdenes y sentencias, entonces creo que es mejor referirse al artículo 94, párrafo 1, ya que ese párrafo trata de las decisiones. Pero también en este caso, deseo observar que el apartado 1 es en cierto modo débil y demasiado general porque el uso de la palabra “comprometerse” tiende a implicar una apelación a la “obligación moral” de un Estado. Tal vez debería haberse empleado una palabra más imperativa como “debería”, “debe”, “deberá” y “bajo obligación de”. Lo que de nuevo me desconcierta de la redacción de esa sección, tal y como se adoptó finalmente, es el hecho de que la palabra “decisión” se utilizó en el apartado 1 y “sentencia” en el apartado 2. En mi opinión, la palabra “decisión” es la que se utilizó en el apartado 3.

En mi opinión, la palabra “decisión” debería haber sido utilizada preferentemente en ambos casos, de lo contrario, incluso podría ser mejor precisar las cosas insertando, en ambas disposiciones, las palabras “sentencias u órdenes”, lo que demostraría elegantemente el deseo de garantizar que todas las decisiones del Tribunal sean cumplidas. Pero como he mencionado anteriormente, la reclamación del Reino Unido se presentó en virtud de los artículos 34 y 35, lo que en mi opinión, implicaba un enfoque cauteloso. Las limitaciones de tiempo no me permitirán tratar más a fondo el Artículo 94, párrafos 1 y 2, de la Carta, pero es suficiente afirmar que no está redactado adecuada o elegantemente para ayudar al Tribunal a asegurar el debido cumplimiento de sus órdenes en discusión.

Sir Gladwyn también se refirió a la fuerza vinculante de la decisión del Tribunal en virtud de los artículos 59 y 60 del Estatuto del Tribunal. En general, estoy de acuerdo con él en este punto, aunque debo añadir rápidamente que el artículo 59 del Estatuto de la Corte fue redactado de forma negativa, mientras que no hay ninguna razón por la que un artículo de este tipo no deba ser redactado de forma positiva, posiblemente estableciendo que “la decisión de la Corte tiene fuerza vinculante entre las Partes con respecto a ese caso concreto”. La forma en que está redactado pone demasiado énfasis en ratione personae y ratione materiae. En cuanto al artículo 60, creo que refuerza adecuadamente el poder y la función del Tribunal, con el fin de garantizar la firmeza de la resolución de cualquier litigio que se le someta.

Pero la parte más importante de la declaración de Sir Gladwyn son las dos últimas frases citadas. En definitiva, no hay ninguna razón por la que deba dictarse o pronunciarse una sentencia en tales casos, si la Providencia del Tribunal quedara frustrada de antemano, lo que, en efecto, convertiría la sentencia en un mero ejercicio de futilidad. Ello respalda firmemente mi opinión de que el Tribunal no debería dictar ninguna otra providencia si las partes en litigio no han adoptado las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de la providencia anterior dictada por el Tribunal. Por esta razón comparto la opinión de Rosenne cuando afirma:

“Aquel Derecho cuya actitud frente a los Estados es impersonal y no ecléctica, obliga ex hypothesi a todos los Estados. ¡Lex vera, atque princeps, apta ad jubendum, et ad vetandum! Por esta razón se afirma que la obligación de cumplir la decisión del Tribunal no puede considerarse únicamente como una “obligación moral””. (Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1965, Vol. I, p. 120.)

7. La Corte y el Consejo de Seguridad

La Carta de las Naciones Unidas establece claramente que el Consejo de Seguridad da efecto a la posible ejecución de las decisiones de la Corte – Artículo 94 de la Carta. El Consejo de Seguridad tiene inmensos poderes en virtud de los Capítulos VI y VII de la Carta, lo que a este [p 404] respecto constituye su “función ejecutiva”. Sin embargo, Bosnia planteó repetidamente una cuestión en el procedimiento sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales de protección en relación con el embargo de armas que se le había impuesto y su necesidad de legítima defensa para evitar la continuación de los actos de genocidio. En el artículo I de la Convención sobre el Genocidio, las Altas Partes Contratantes confirman, entre otras cosas:

“que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a sancionar” (énfasis añadido).

En cuanto a la legítima defensa, el Agente de Bosnia se refirió en numerosas ocasiones durante las audiencias, y en su anterior Solicitud, al Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. Se trata de una importante disposición sobre legítima defensa que establece que:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio de este derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna a la autoridad y responsabilidad del Consejo de Seguridad, conforme a esta Carta, para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria a fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.”

No cabe duda de que el Consejo de Seguridad ha estudiado detenidamente las hostilidades en Bosnia y, como consecuencia de ello, ha aprobado numerosas resoluciones. Por ejemplo, el 16 de abril de 1993, sólo una semana después de la Providencia del Tribunal, el Consejo de Seguridad aprobó rápidamente la resolución 819 (1993) en la que tomaba nota de la Providencia del Tribunal y reafirmaba su condena de todas las violaciones del derecho internacional humanitario, en particular la práctica de la “limpieza étnica”. Mediante la resolución 808 (1993), el Consejo de Seguridad creó un tribunal internacional para el enjuiciamiento de los responsables de violaciones graves del derecho humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia. Recientemente, el 24 de agosto de 1993, el Consejo de Seguridad aprobó otra resolución 859 (1993) para garantizar y reafirmar la integridad territorial de Bosnia-Herzegovina y su pertenencia a las Naciones Unidas. Todas estas resoluciones no dejan lugar a dudas de que el Consejo de Seguridad ha prestado y sigue prestando la debida atención a las obligaciones internacionales en virtud de los Capítulos VI y VII de la Carta con respecto a las hostilidades que tienen lugar en Bosnia. [p 405]

Dicho esto, quizá se pueda hacer una pausa para ver si hay alguna cuestión jurídica positiva implicada en este argumento de Bosnia. La cuarta petición en su nueva solicitud dice así:

“Que el Gobierno de Bosnia y Herzegovina debe disponer de los medios ‘para impedir’ la comisión de actos de genocidio contra su propio Pueblo, como exige el artículo I de la Convención sobre el Genocidio”.

En primer lugar, me resulta difícil entender esta petición. ¿Qué tipo de medida puede indicar el Tribunal para permitir a Bosnia “disponer de los medios, ‘para impedir’ la comisión de actos de genocidio contra su propio Pueblo”? Sin embargo, hay que tener siempre presente que el objetivo de indicar medidas provisionales de protección es “preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”, aun siendo conscientes de la exigencia del artículo I del Convenio sobre Genocidio.

El artículo IX de dicho Convenio dispone

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III […]

serán sometidas al Tribunal a petición de cualquiera de las partes.

En cuanto a esta cuarta solicitud de Bosnia, si lo que pide es una sentencia declarativa de la Corte, que me parece que es el objeto de su solicitud, y siempre que tal solicitud sea admisible por la Corte, debe esperar a la vista final del caso sobre el fondo. Además, cabe preguntarse si la cuestión del genocidio, tal como se prevé en el artículo I del Convenio, no es competencia exclusiva de los Estados que “se comprometen a prevenirlo y a castigarlo”. Una vez más, cabe formular otra pregunta pertinente, a saber: “¿Quién es el ‘pueblo bosnio’? ¿No incluye a los croatas, serbios, musulmanes y judíos”? ¿No ha errado la petición en su objetivo, ya que en ella se alega que las “violaciones” y los “actos de genocidio” se dirigen contra los musulmanes? En cuanto al poder, la función y las obligaciones del Tribunal, creo que han sido adecuadamente abordados y cumplidos por la Providencia dictada el 8 de abril de 1993, especialmente en el tema de la prevención de actos de genocidio, que es el objeto de la solicitud de medidas provisionales del demandante.

Sin embargo, si la cuestión de la “prevención” se amplía, como sospecho, para incluir la cuestión del acceso del demandante a los medios (armas) “para prevenir” la comisión de actos de genocidio, señalaría que la solicitud está mal concebida por lo que respecta al Tribunal. Fue el Consejo de Seguridad actuando en virtud de los poderes que le confiere la Carta – y con razón – el que el 25 de septiembre de 1991 impuso un embargo sobre el suministro de armas y equipo militar a Yugoslavia (como era entonces) con el consentimiento de ese Estado. Aunque el demandante ha alegado, y creo que hay un elemento de lógica en su argumento, que en aquel momento (25 de septiembre de 1991) el Estado de Bosnia y Herzegovina no existía y no declaró su independencia hasta el 6 de marzo de 1992 y se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas el 22 de mayo de 1992, y que el antiguo Estado de Yugoslavia ya no existe, desde su independencia (de Bosnia) se han mantenido las mismas resoluciones sobre el embargo. A este respecto, el Consejo de Seguridad está actuando ahora dentro de las competencias que le confiere el Capítulo VII, y sigue ocupándose del asunto. Si el Tribunal hubiera hecho alguna indicación sobre esta petición en particular, y si la misma no se hubiera cumplido (como ocurrió con respecto a la Providencia de 8 de abril de 1993), Bosnia todavía podría haber tenido que presentar sus quejas al Consejo de Seguridad, bien en virtud de los artículos 34 y 35 de la Carta, bien en virtud del artículo 94 sobre el que he expresado mi opinión anteriormente.

Mi conclusión es que una Providencia, al igual que una sentencia (y siendo accesoria a ella) no debe ser ineficaz, artificial o ilusoria. Debe ser vinculante y ejecutable, de lo contrario, ab initio, puede haber un motivo bueno y razonable para cuestionar su emisión. Se afirma que el Tribunal no debe actuar en vano – Judicium non debet esse illusorium; suum effectum habere debet.

La Corte, como señalaría además, tiene este poder en virtud del Estatuto y el Reglamento, de modo que también forma parte de su poder inherente en virtud del derecho internacional general. De lo contrario, podría verse impedida de funcionar como Corte. Esta es mi razón para afirmar que la Corte debería haber rechazado o rehusado emitir la solicitud de otra Providencia en este caso, a menos y hasta que la primera Providencia del 8 de abril de 1993 hubiera sido cumplida por ambas Partes, y por lo tanto estoy de acuerdo con la Corte, cuando reafirma su primera indicación de medidas provisionales y vuelve a enfatizar a ambas Partes que deben tomar todas las medidas necesarias para implementar y cumplir con la primera Providencia de la Corte, emitida el 8 de abril de 1993.

(Firmado) Bola Ajibola. [p 407]

Voto particular del juez Lauterpacht

Esquema

Párrafos

I. Introducción

1-13

1. La dimensión humana sin precedentes de este caso

2

2. La preocupación del Tribunal por la gravedad y urgencia del caso

3

3. La posición del juez ad hoc

4-6

4. Naturaleza de las solicitudes de medidas provisionales

7-13

II. Competencia

14-37

1. La Convención sobre el Genocidio

17

2. La carta de 8 de junio de 1992

18

3. La referencia a las leyes de guerra consuetudinarias y convencionales, etc.

19

4. El Tratado “Minorías”, 1919

20-23

5. Forum prorogatum

24-37

III. El fondo de la petición

38-70

1. La naturaleza de las pruebas que deben tomarse en consideración en relación con las solicitudes de medidas provisionales de protección

38-46

2. La importancia de exponer los hechos esenciales, aunque sea de forma resumida

forma resumida

47-49

3. Algunos antecedentes pertinentes

50-66

4. La implicación de la demandada

67

5. ¿Se ha cometido genocidio?

68-70

IV. Examen de las medidas solicitadas en la presente demanda

71-121

1. La primera solicitud

72-73

2. La segunda petición

74-79

3. La tercera petición

80-83

4. La cuarta petición

84-107

A. El efecto de la resolución del Consejo de Seguridad

98-104

B. La cuestión de procedimiento

105-107

5. La quinta petición

108-115

6. La sexta petición

116-118

7. Séptima, octava y novena peticiones

119

8. La décima petición

120-121

V. Conclusiones

122-124

[p 408] I. Introducción

1. Aunque en algunos aspectos (como se verá más adelante) hubiera preferido que el Tribunal de Justicia hubiera entrado más en detalle de lo que lo ha hecho, me he sentido, no obstante, capaz de votar a favor de las partes dispositivas de la Providencia del Tribunal de Justicia. Dado que el balance general de la presente opinión es esencialmente favorable, y no contradictorio, al razonamiento del Tribunal, puede calificarse más apropiadamente de opinión separada que de opinión disidente.

1. La dimensión humana sin precedentes de este caso

2. En el presente procedimiento, el Tribunal de Justicia se enfrenta a un caso con una dimensión humana de una magnitud sin precedentes en su historia. Este caso no es comparable con litigios relativos a límites marítimos o territoriales, ni con afirmaciones de responsabilidad del Estado por denegación de justicia, expropiación ilícita o destrucción de una aeronave. Incluso casos como los relacionados con África Sudoccidental y con las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, aunque implican los derechos humanos fundamentales y la seguridad de muchos individuos, no pueden compararse en escala con la imposición deliberada de muerte, lesiones y terrible sufrimiento personal que ha marcado y sigue marcando el actual conflicto en Bosnia-Herzegovina.

2. La preocupación del Tribunal por la gravedad y urgencia del asunto

3. Describir el carácter del presente caso no significa que el Tribunal deba abordarlo con otra cosa que no sea su tradicional imparcialidad y firme adhesión a las normas jurídicas. Al mismo tiempo, las circunstancias exigen un alto grado de comprensión y sensibilidad ante la situación y deben excluir cualquier enfoque estrecho o excesivamente técnico de los problemas planteados. Si bien no pueden ignorarse las exigencias del principio jurídico, hay que recordar que el mantenimiento rígido del principio no es un fin en sí mismo, sino sólo un elemento -aunque de la mayor importancia- de la aplicación constructiva del Derecho a las necesidades de los beneficiarios últimos del sistema jurídico, los individuos no menos que las estructuras políticas en las que se organizan.

3. La posición del juez ad hoc

4. Lo que es cierto para el Tribunal de Justicia en su conjunto también lo es para un juez ad hoc. El hecho de que sea designado por una parte en el asunto no reduce en modo alguno [p 409] la fuerza operativa de su declaración solemne en virtud del artículo 20 del Estatuto, hecha en la misma forma que la de los jueces titulares, de que ejercerá sus atribuciones imparcial y concienzudamente.

5. Al mismo tiempo, no puede olvidarse que la institución del juez ad hoc se creó con el fin de dar a una parte, que de otro modo no tendría en el Tribunal un juez de su nacionalidad, la oportunidad de participar en los trabajos de este tribunal. La evidencia a este respecto de la actitud de aquellos que participaron en la redacción del Estatuto original de la Corte Permanente de Justicia Internacional difícilmente puede ser contradicha. Esto ha llevado a muchos a suponer que un juez ad hoc debe ser considerado como un representante del Estado que lo nombra y, por lo tanto, como necesariamente precomprometido con la posición que ese Estado pueda adoptar.

6. Esta suposición es, en mi opinión, contraria a los principios y no puede aceptarse. No obstante, en consonancia con el deber de imparcialidad que incumbe al juez ad hoc, hay algo específico que distingue su función. En mi opinión, tiene la obligación especial de esforzarse por garantizar que, en la medida de lo razonable, todos los argumentos pertinentes a favor de la parte que le ha designado se hayan apreciado plenamente en el curso del examen colegiado y, en última instancia, se reflejen -aunque no necesariamente se acepten- en cualquier opinión separada o disidente que pueda redactar. Sobre esta base, y consciente de que la tragedia subyacente al presente procedimiento me impone una responsabilidad especialmente grave, enfoco mi tarea.

4. La naturaleza de las solicitudes de medidas provisionales

7. El abogado de Yugoslavia, durante su intervención ante el Tribunal en el curso de las audiencias sobre la primera solicitud, describió el procedimiento como “incidental”, uniendo a esa descripción los adjetivos “sumario” y “perentorio”, aparentemente con la implicación de que el Tribunal debería limitar tanto como fuera posible su consideración de la sustancia del caso y que cualquier cosa que el Tribunal pudiera decir u ordenar podría tener poco o ningún efecto legal duradero. En la misma línea de pensamiento, el abogado de Yugoslavia sostuvo además que Bosnia-Herzegovina estaba pidiendo realmente, bajo la apariencia de una solicitud de medidas provisionales, “una sentencia provisional sobre el fondo del asunto”, algo que parecía considerar que no era permisible. Por lo tanto, es necesario decir algunas palabras sobre el carácter de las solicitudes y providencias de medidas provisionales.

8. En ninguna parte del Estatuto o del Reglamento del Tribunal se describen específicamente las solicitudes de medidas provisionales como “incidentales”. El único uso de esa palabra se encuentra en el título de la Sección D de la Parte III del Reglamento, “Procedimientos incidentales”. Esto abarca no sólo la protección provisional, sino también las excepciones preliminares, las reconvenciones, la intervención, las remisiones especiales al Tribunal y el desistimiento. Es evidente que las excepciones preliminares, las reconvenciones y la intervención no tienen nada de insustancial, sumario o superficial. Se trata de cuestiones importantes que el Tribunal de Primera Instancia examina detenida y exhaustivamente en su momento. Las Providencias del Tribunal relativas a ellos son vinculantes. Entre estos puntos y las solicitudes de protección provisional no existe ninguna diferencia de naturaleza, salvo en la cualidad necesariamente umbral de estas últimas, la urgencia que se les atribuye, tal como se reconoce en el artículo 74 del Reglamento, y, eventualmente, el grado de obligatoriedad de las medidas indicadas.

9. En términos prácticos, es, por supuesto, inherente a la tramitación urgente de una solicitud de medidas provisionales que normalmente no sea posible tratar las cuestiones jurisdiccionales y sustantivas tan extensamente como en otros procedimientos incidentales. Por un lado, es probable que gran parte de las pruebas presentadas ante el Tribunal sean ex parte y que el demandado no pueda reaccionar a ellas en detalle. Pero no hay nada en el Estatuto ni en el Reglamento que impida a la Corte tratar con la amplitud que desee las solicitudes de medidas provisionales. Tampoco cambia esta situación la fórmula tan utilizada, repetida en el párrafo 60 de la Providencia de hoy, según la cual la decisión que se adopte sobre la solicitud “no prejuzga en modo alguno” cuestiones de competencia, admisibilidad o fondo. Esto significa que el Tribunal de Justicia reserva a las partes el derecho a volver sobre tales cuestiones en la fase de fondo del asunto y a sí mismo el derecho a modificar sus apreciaciones de hecho o de derecho a la luz de tal examen posterior. Pero ello no significa que el Tribunal de Justicia no pueda, en el marco de la tramitación de una solicitud de medidas provisionales, llegar a conclusiones de hecho o de Derecho pertinentes que seguirán siendo válidas y eficaces mientras no se modifiquen posteriormente. Es en este sentido que también debe leerse la declaración, en el párrafo 48 de la Providencia de hoy, de que la Corte “no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad” y que:

“el derecho de cada Parte a impugnar los hechos que se le imputan, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por estos hechos, y a presentar alegaciones sobre el fondo, no debe verse afectado por la decisión del Tribunal”.

En otras palabras, la matización o limitación del efecto de las conclusiones del Tribunal en la fase de protección provisional es procesal y no sustantiva. Aunque dichas constataciones puedan modificarse posteriormente, entretanto no son ineficaces ni deben ser ignoradas.

10. Este análisis está hasta cierto punto prefigurado y apoyado por ciertas observaciones del Juez Jiménez de Aréchaga en su declaración en el caso de las Pruebas Nucleares. Aunque dirigidas únicamente a la cuestión de la competencia, [p 411] sus observaciones no son menos aplicables a otras cuestiones de derecho y de hecho que pueden surgir en el curso del procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales:

“[E]n vista del carácter urgente de la decisión sobre las medidas provisionales, es evidente que el Tribunal de Justicia no puede hacer depender su respuesta de una determinación colectiva previa mediante sentencia de la cuestión de su competencia sobre el fondo.

Esta situación impone a cada miembro del Tribunal de Justicia el deber de apreciar, en esta fase, si -a la luz de los motivos invocados y de los demás elementos de que dispone- el Tribunal de Justicia será competente para conocer sobre el fondo del litigio. Desde un punto de vista subjetivo, tal apreciación o estimación no puede calificarse con justicia de mero examen preliminar o incluso superficial de la cuestión jurisdiccional: por el contrario, uno debe estar convencido de que esta cuestión básica de la competencia del Tribunal de Justicia ha recibido la máxima atención posible que uno es capaz de prestarle dentro de los límites del tiempo y de los materiales disponibles a tal efecto.” (I.C.J. Reports 1973, p. 107; énfasis añadido).

11. La libertad del Tribunal de Justicia para llegar a conclusiones de hecho o de derecho al examinar las solicitudes de medidas provisionales no se ve afectada por el argumento (tal como lo presenta el demandado) de que la solicitud concreta es en realidad una solicitud de sentencia provisional. El demandado ha invocado a este respecto la denegación por la Corte Permanente de Justicia Internacional de una solicitud de Alemania en el asunto Factory at Chorzow (P.C.I.J., Serie A, nº 12, p. 10) de un pago provisional de 30 millones de marcos, en un asunto derivado de la expropiación de una empresa industrial en violación de un tratado, basándose en que la solicitud estaba “destinada a obtener una sentencia provisional sobre el fondo”. Sin embargo, este caso se distinguió en el asunto de los rehenes (United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports 1979, p. 7) en el que Estados Unidos solicitó en su demanda inicial tanto la liberación de los rehenes como una reparación por su detención. En su solicitud de medidas provisionales, Estados Unidos pedía la liberación inmediata de los rehenes. El Tribunal dictó la Providencia solicitada sin inhibirse por el hecho de que con ello estaba ordenando algo que se oponía sustancialmente a la reparación solicitada en el asunto principal.

12. La Demandada también ha planteado la objeción de que “la Demandante parece estar intentando reabrir asuntos ya decididos”. Es cierto que existe un solapamiento significativo entre lo que la demandante solicitó, y hasta cierto punto obtuvo, en su solicitud de 20 de marzo de 1993 y la solicitud que presentó el 27 de julio de 1993. Pero cualquiera que sea el grado de coincidencia -y no es total- la cuestión no es realmente si el objeto de la primera solicitud puede ser revisado. Se trata, más bien, de la cuestión de si ese objeto puede ser revisado a la luz de pruebas claras de que la Demandada ha continuado la conducta que el Tribunal prohibió y, por lo tanto, ha actuado en violación de la primera Providencia.

13. La situación entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 75, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, que permite “formular [una] nueva solicitud en el mismo asunto basándose en hechos nuevos” – y así lo ha declarado el Tribunal en el párrafo 22 de la Providencia de hoy. La desestimación por el entonces Presidente del Tribunal de la segunda solicitud nicaragüense de medidas provisionales en el asunto Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (véase I.C.J. Recueil 1986, pp. 143-144, párrs. 286-289) debe distinguirse a la luz de todas las circunstancias de ese asunto. Eran – especialmente en términos de escala, urgencia y amenaza a la vida humana – marcadamente menos exigentes que las del presente caso.

II. JURISDICCIÓN

14. Las circunstancias especiales que concurren en este caso sugieren que es necesaria alguna explicación sobre la base general del funcionamiento del Tribunal. El Tribunal sólo puede actuar en un asunto si las partes, tanto demandante como demandada, le han conferido competencia mediante algún acto voluntario de consentimiento. Este consentimiento puede darse de varias formas: un compromiso a tal efecto en virtud de un tratado; una adhesión a la jurisdicción obligatoria del Tribunal en virtud de la denominada “cláusula facultativa” (artículo 36 (2) de su Estatuto); o una aceptación de la jurisdicción por parte del demandado a través de su comportamiento tras el inicio unilateral de un procedimiento por parte del demandante – un método conocido como forum prorogatum. Cualquiera que sea la forma que adopte el consentimiento, el abanico de asuntos que el Tribunal puede tratar se limita a los asuntos cubiertos por dicho consentimiento. Así, la competencia conferida al Tribunal por el Convenio sobre Genocidio sólo puede extenderse a los casos relativos a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio. Aun cuando las denuncias se refieran a atrocidades atroces que constituyan violaciones de, por ejemplo, los Convenios de Ginebra sobre la protección de las víctimas de la guerra, de los diversos convenios sobre derechos humanos o incluso de principios de derecho internacional consuetudinario, no pueden ser sometidas al Tribunal sobre la base de la disposición jurisdiccional del Convenio sobre el genocidio, a menos que se trate también de actos comprendidos en los términos de dicho Convenio.

15. Debe reconocerse y aceptarse la posibilidad de que existe un número -ay, un número muy grande- de derechos sustantivos protegidos por el derecho internacional que, por falta de un vínculo jurisdiccional adecuado con la Corte, no pueden ser objeto de examen y decisión por ésta. Esto no es culpa del Tribunal. Es simplemente un reflejo del actual estado insatisfactorio del sistema jurídico internacional – un reflejo, muchos [p 413] consideran, de la falta de voluntad política apropiada por parte de los Estados, no un reflejo de ninguna deficiencia en la Corte. Si existe jurisdicción, la Corte la ejercerá. Al fin y al cabo, para eso está la Corte.

16. En el presente caso, la demandante ha invocado en diferentes momentos una serie de posibles fuentes de jurisdicción: (1) en su demanda original, se refirió al artículo IX del Convenio sobre Genocidio; (2) en el mismo documento, también se basó en una carta de fecha 8 de junio de 1992 de los Presidentes de la República de Montenegro y de la República de Serbia al Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia; (3) en el contexto de su presente demanda, la demandante añadió que,

“la jurisdicción … también se basa en las Leyes Internacionales Consuetudinarias y Convencionales de Guerra y en el Derecho Internacional Humanitario, incluyendo pero no limitándose a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, el Primer Protocolo Adicional de 1977, el Reglamento de La Haya sobre Guerra Terrestre de 1907, y la Carta de Nuremberg”;

y (4), también en el curso del presente procedimiento, se hizo referencia al Tratado de Saint-Germain-en-Laye de 1919 por el que se establece la protección de las minorías en el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos. Además de los cuatro motivos mencionados, existe (5) la cuestión de la posible aplicación del forum prorogatum, tal como se planteó en la pregunta formulada a ambas Partes en el curso de las audiencias del 26 de agosto de 1993. Trataré cada uno de estos puntos sucesivamente.

1. 1. El Convenio sobre el genocidio

17. En el párrafo 26 de su Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal aceptó que el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio parece ofrecer una base sobre la que podría fundarse la jurisdicción del Tribunal. Al mismo tiempo, el Tribunal dejó claro que ello sólo era así “en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a ‘la interpretación, aplicación o cumplimiento'” del Convenio, incluidas las controversias “‘relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III’ del Convenio”. La Providencia del Tribunal de fecha de hoy confirma esa decisión. Estoy de acuerdo con esta conclusión, pero me gustaría añadir una consideración adicional. A la hora de determinar si determinados actos u omisiones constituyen “genocidio o … cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III del Convenio [sobre el genocidio]”, debe tenerse en cuenta que una conducta que a primera vista pueda parecer que no entra dentro de esas categorías puede en realidad hacerlo si puede demostrarse de hecho que dicha conducta causa genocidio o actividad genocida o contribuye a ellos con suficiente precisión. [p 414]

2. La carta de 8 de junio de 1992

18. Esta carta fue examinada por el Tribunal en los párrafos 27 a 32 de su Providencia de 8 de abril de 1993. El Tribunal concluyó que “no podía considerar que la carta de 8 de junio de 1992 constituyera una base prima facie de competencia en el presente caso”. No obstante, la demandante volvió a invocar esta carta en el presente procedimiento. Las alegaciones que ha formulado a este respecto no parecen servir de base para modificar el razonamiento o la conclusión a que llegó el Tribunal de Justicia en su Providencia de 8 de abril de 1993. Así lo ha declarado el Tribunal en el apartado 32 de la Providencia de hoy, y yo estoy de acuerdo.

3. La referencia a las leyes de guerra consuetudinarias y convencionales, etc.

19. El recurso de la demandante al derecho internacional consuetudinario y a los tratados sobre las leyes de la guerra, etc., como fundamento de la jurisdicción parece estar basado en un concepto erróneo. El derecho internacional consuetudinario y los tratados invocados por el demandante, aunque sin duda pertinentes en una situación de hostilidades internacionales como fuente de normas sustantivas de derecho aplicables a la conducta de las partes beligerantes, sólo pueden servir para ese fin. La mera existencia de normas jurídicas sustantivas pertinentes no confiere por sí misma a ningún tribunal internacional competencia alguna respecto de las cuestiones reguladas por ellas. Como ya se ha señalado, existen numerosas normas jurídicas cuya aplicación no se ve completada por ninguna disposición que confiera competencia a un tribunal internacional. Las disposiciones citadas por la demandante pertenecen a esta categoría. Así lo afirma el Tribunal de Justicia en el apartado 33 de la Providencia de hoy y yo estoy de acuerdo. El único texto mencionado por la demandante que tenía alguna función jurisdiccional era la Carta de Nuremberg. Ese documento estableció la jurisdicción del Tribunal Militar Internacional con respecto al enjuiciamiento de los principales criminales de guerra después de la Segunda Guerra Mundial. Su función está agotada desde hace casi medio siglo y no puede desempeñar ningún papel en el presente litigio.

4. El Tratado sobre las “minorías” de 1919

20. Por último, el demandante, en una enmienda a su segunda demanda presentada el 6 de agosto de 1993, introdujo como motivo de competencia en el presente caso el “Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos (Protección de las Minorías)” firmado en Saint-Germain-en-Laye el 10 de septiembre de 1919. Este acuerdo preveía la protección de las minorías en Yugoslavia y la resolución obligatoria de los litigios por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. [p 415]

21. Existen varias dificultades sobre el recurso a este Tratado en el presente caso. El Tribunal se refiere a algunas de ellas en los párrafos 29-31 de la Providencia de hoy. Aquí, es suficiente mencionar dos. La primera es sustantiva. La obligación específica en virtud del Tratado mencionada por el demandante está contenida en el Artículo 2:

“El Estado Serbio-Croata-Esloveno se compromete a asegurar la plena y completa protección de la vida y la libertad a todos los habitantes del Reino sin distinción de nacimiento, nacionalidad, lengua, raza o religión.”

El cumplimiento de esta obligación se limita territorialmente a los “habitantes del Reino”. Aunque hay otras disposiciones posiblemente pertinentes en el Tratado que no se expresan en términos de “todos los habitantes del Reino”, se refieren no obstante a los “nacionales serbo-croatas-eslovenos”. Es evidente que los habitantes de Bosnia-Herzegovina, principalmente los musulmanes bosnios, cuyos derechos son objeto del presente procedimiento, no son “habitantes del Reino” ni “nacionales serbo-croato-eslovenos”.
22. La segunda dificultad, aunque de carácter procesal, no es menos formidable. El artículo 11 del Tratado atribuye competencia a la Corte Permanente de Justicia Internacional para conocer de las controversias “de opinión sobre cuestiones de hecho o de derecho derivadas de los presentes artículos”. Los artículos en cuestión incluyen los relativos a la protección de las minorías. Al mismo tiempo, sin embargo, el derecho a entablar procedimientos en virtud de los Artículos se limita a “cualquiera de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas o cualquier otra Potencia, miembro del Consejo de la Sociedad de Naciones”. El demandante en este caso claramente no pertenece a ninguna de estas categorías.

23. La demandante ha intentado superar este obstáculo procesal basándose en la disposición del artículo 16 del Tratado según la cual

“Todos los derechos y privilegios concedidos por los Artículos precedentes a las Potencias Aliadas y Asociadas se concederán por igual a todos los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones”.

El demandante alega que el hecho de que este artículo aparezca al final del capítulo II del Tratado, que trata de las cuestiones comerciales y de otro tipo, no significa que su aplicación se limite a las cuestiones tratadas en dicho capítulo, tanto más cuanto que el artículo contiene disposiciones sobre la lengua y la ratificación que evidentemente se aplican al Tratado en su conjunto. En mi opinión, si la intención hubiera sido conferir a todos los miembros de la Sociedad de Naciones los mismos derechos procesales que el artículo 11 confiere a las principales potencias aliadas y asociadas con respecto a las disposiciones sobre minorías del capítulo I, el lugar más probable en el que se habría hecho habría sido el propio artículo 11, no el artículo 16. Pero incluso si la aplicabilidad del artículo 11 se limitara a las disposiciones sobre minorías del capítulo I, lo más probable es que se hubiera hecho en el propio artículo 11, no en el artículo 16. Pero incluso si se admite la aplicabilidad del artículo 16, esto no ayuda al demandante. Sigue estando en la posición de no haber sido miembro de la Sociedad de Naciones. [p 416]

5. Forum Prorogatum

24. 24. Queda por considerar, en relación con la competencia, la cuestión del forum prorogatum. Se trata de la posibilidad de que si el Estado A inicia un procedimiento contra el Estado B sobre una base jurisdiccional inexistente o defectuosa, el Estado B pueda remediar la situación mediante una conducta que equivalga a una aceptación de la competencia del Tribunal. El principal ejemplo de este proceso es el asunto del Canal de Corfú (Excepción Preliminar, I.C.J. Reports 1947-1948, pp. 27-28) en el que el Reino Unido inició unilateralmente un procedimiento contra Albania sobre la base de una recomendación del Consejo de Seguridad. Albania, aunque presentó una objeción a la competencia del Tribunal alegando que el asunto debería haber sido remitido al Tribunal mediante un acuerdo especial, declaró no obstante en el mismo documento que aceptaba la competencia del Tribunal para dicho asunto. El Tribunal estimó que esta aceptación era efectiva como “aceptación voluntaria e indiscutible de la competencia de la Corte” y observó también que “ni el Estatuto ni el Reglamento exigen que este consentimiento se exprese de una forma determinada” (ibid., p. 27).

25. El episodio que da lugar a la cuestión de si el forum prorogatum proporciona alguna base para una ampliación de la competencia de la Corte en este caso es la carta de fecha 1 de abril de 1993 dirigida al Secretario de la Corte por el Sr. Vladislav Jovanovic, Ministro Federal de Asuntos Exteriores de Yugoslavia. El párrafo 4 dice lo siguiente:

“El Gobierno yugoslavo acoge con satisfacción la disposición de la Corte Internacional de Justicia a discutir la necesidad de ordenar medidas provisionales para poner fin a los conflictos armados interétnicos e interreligiosos en el territorio de la ‘República de Bosnia y Herzegovina’ y, en este contexto, recomienda que la Corte, de conformidad con el artículo 41 de su Estatuto y el artículo 73 de su Reglamento, ordene la aplicación de medidas provisionales, en particular:

[i] ordenar a las autoridades controladas por A. Izetbegovic que cumplan estrictamente el último acuerdo de alto el fuego en la “República de Bosnia y Herzegovina” que entró en vigor el 28 de marzo de 1993;

[ii) que ordene a las autoridades bajo el control de A. Izetbegovic que respeten los Convenios de Ginebra de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra y sus Protocolos Adicionales de 1977, ya que el genocidio de los serbios que viven en la “República de Bosnia y Herzegovina” se está llevando a cabo mediante la comisión de gravísimos crímenes de guerra que violan la obligación de no atentar contra los derechos humanos esenciales;

[iii] que ordene a las autoridades leales a A. Izetbegovic que cierren inmediatamente y disuelvan todas las prisiones y campos de detención de la [p 417]’República de Bosnia y Herzegovina’, en los que los serbios están siendo detenidos por su origen étnico y sometidos a actos de tortura, lo que supone un peligro real para su vida y su salud;

[iv] que ordene a las autoridades controladas por A. Izetbegovic que permitan, sin demora, a los residentes serbios abandonar con seguridad Tuzla, Zenica, Sarajevo y otros lugares de la “República de Bosnia y Herzegovina”, donde han sido objeto de acoso y abusos físicos y mentales, y teniendo en cuenta que pueden sufrir el mismo destino que los serbios de Bosnia oriental, que fue escenario de la matanza y masacre de unos cuantos miles de civiles serbios;

[v] que ordene a las autoridades leales a A. Izetbegovic que cesen inmediatamente toda nueva destrucción de iglesias y lugares de culto ortodoxos y de otro patrimonio cultural serbio, y que liberen y pongan fin a los malos tratos de todos los sacerdotes ortodoxos que se encuentran en prisión;

[vi] dar instrucciones a las autoridades bajo el control de A. Izetbegovic para que pongan fin a todos los actos de discriminación por motivos de nacionalidad o religión y a la práctica de la “limpieza étnica”, incluida la discriminación relacionada con la entrega de ayuda humanitaria, contra la población serbia en la “República de Bosnia y Herzegovina”.”

26. Como puede observarse, varias de las propuestas del apartado se refieren a cuestiones que no pueden describirse como “genocidio”, como relacionadas con el genocidio o como necesariamente vinculadas causalmente con el genocidio. Este es el caso de los puntos [i], [iii], [iv] y [v]. En cuanto al punto [ii], el requisito de respeto de los Convenios de Ginebra, aunque se solapa con el requisito de que no se cometa genocidio, va más allá del genocidio; y lo mismo ocurre con la referencia a la discriminación en el punto [vi].
27. El Tribunal se ve obligado a preguntarse, ¿cuál podría ser la base jurisdiccional de tales propuestas de la Demandada? En su carta de 1 de abril de 1993, el demandado no hizo referencia alguna a la cuestión de la jurisdicción. Sin embargo, si las propuestas iban en serio, sólo pueden haberse presentado sobre la base de algún supuesto motivo de jurisdicción. Sólo hay dos posibilidades. Una es el propio Convenio sobre Genocidio, en cuyo caso el demandado estaba realizando una interpretación muy amplia de la definición de genocidio y del alcance del artículo IX del Convenio. La otra es que pueda considerarse que las propuestas se formularon en respuesta a la presentación por el demandante de determinadas solicitudes que iban más allá del ámbito de aplicación del Convenio. En cualquier caso, la conducta del demandado parece ampliar la competencia del Tribunal más allá de las materias estrictamente cubiertas por una lectura objetiva del artículo IX del Convenio sobre Genocidio. La conducta concordante de las dos Partes -[p 418] la de la Demandante al pretender, por la naturaleza de sus solicitudes, ampliar la competencia del Tribunal más allá de las materias estrictamente cubiertas por el Convenio sobre el Genocidio y la de la Demandada al hacer algo similar- equivale a una aceptación de la competencia del Tribunal por la conducta en la medida en que el alcance del objeto de las dos solicitudes coincide. Es decir, el alcance de la jurisdicción viene determinado por la más estrecha de las dos pretensiones, en este caso, la del Demandado.

28. Dado que este aspecto del asunto no había sido abordado específicamente por ninguna de las Partes, consideré conveniente conocer la opinión de las Partes y, en consecuencia, les planteé las siguientes preguntas:

“A) ¿Entran todas las peticiones de la carta [de 1 de abril de 1993] en el ámbito de la prevención del ‘genocidio’ tal como se define en el artículo II de la Convención sobre el Genocidio?

(B) Si la respuesta a la pregunta 1 es No, ¿qué solicitudes se consideran no comprendidas en dicha definición?

(C) En caso de que se responda No en relación con alguna de las solicitudes, ¿sobre qué base se dice que el Tribunal es competente respecto de ellas y, en particular, es pertinente en este caso el concepto de forum prorogatum?”.

29. La Demandante respondió que “la Demandada amplía de hecho la competencia más allá de la materia cubierta por los artículos II y IX del Convenio sobre Genocidio” y sostuvo que:

“la aceptación por la Demandada de este marco jurisdiccional para la primera ronda de medidas provisionales . . se extiende lógicamente a cualesquiera medidas provisionales siguientes que se soliciten en el marco del procedimiento incoado por la Demanda de 20 de marzo de 1993”.

El demandante concluyó:

“En consonancia con la jurisprudencia establecida de este Tribunal, es evidente que esta declaración establece la jurisdicción con respecto a todos los aspectos de la situación en la República de Bosnia y Herzegovina relacionados con los conflictos armados relativos al territorio de la República de Bosnia y Herzegovina.”
30. La Demandada respondió de la siguiente manera “La respuesta figura en las Observaciones de la FR de Yugoslavia de fecha 23 de agosto de 1993 en las páginas 13 a 16 en los párrafos 20 a 24”. El estudio detallado de los pasajes mencionados no revela ninguna respuesta a la primera y segunda de las preguntas formuladas a las Partes. A la tercera pregunta sólo se responde indirectamente, en los apartados 21 y 23. En el apartado 21 la Demandada afirma:

“Es obvio que, al exigir medidas provisionales el 1 de abril de 1993, la intención de la FR de Yugoslavia era no aceptar la [p 419] jurisdicción del Tribunal en absoluto, o en una medida más allá de lo estrictamente estipulado en el Convenio sobre Genocidio. El argumento de que el FR de Yugoslavia está impedido de plantear cualquier cuestión relativa a la jurisdicción de la Corte carece obviamente de todo fundamento”.

A continuación, la Demandada citó, en el párrafo 22, un pasaje del asunto relativo a la Anglo-Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, en el que el Tribunal había rechazado una alegación formulada por el Gobierno del Reino Unido en el sentido de:

“17. Que el Gobierno iraní, habiendo sometido en sus conclusiones a la decisión de la Corte varias cuestiones que no son objeciones a la jurisdicción de la Corte y que sólo podrían ser decididas si la Corte tuviera jurisdicción, ha conferido por esta acción jurisdicción a la Corte sobre la base del principio del forum prorogatum.” (I.C.J. Reports 1952, p. 101.)

31. El pasaje citado por el demandado forma parte de un párrafo más largo cuya continuación reza como sigue:

“Habiendo presentado una Excepción Preliminar con el fin de impugnar la competencia, [el Gobierno de Irán] ha mantenido dicha Excepción a lo largo de todo el procedimiento. Es cierto que ha presentado otras objeciones que no tienen relación directa con la cuestión de la jurisdicción. Pero están claramente concebidas como medidas de defensa que sólo sería necesario examinar si se rechazara la Objeción de Irán a la jurisdicción. Ningún elemento de consentimiento puede deducirse de tal conducta por parte del Gobierno de Irán. En consecuencia, la alegación del Reino Unido sobre este punto no puede ser aceptada”. (Ibid., p. 114; énfasis añadido).

32. Es el contenido de las palabras subrayadas anteriormente lo que distingue tan claramente el asunto Anglo-Iranian Oil Co. del presente. Allí, las “objeciones” en las que el Reino Unido basaba su reclamación de forum prorogatum estaban “claramente concebidas como medidas de defensa”, cuyo examen se consideraba supeditado al rechazo de la objeción de Irán a la jurisdicción. Por el contrario, en el presente caso, las cuestiones planteadas en las medidas provisionales que el demandado propuso en su carta de 1 de abril de 1993 no eran en absoluto contingentes, sino peticiones asertivas. No tenían una finalidad negativa, es decir, pretendían disuadir al Tribunal de hacer algo. Por el contrario, tenían un objeto positivo, es decir, persuadir al Tribunal para que adoptara medidas concretas. Y esas medidas, como se acaba de decir, no entraban en el ámbito de aplicación del Convenio sobre Genocidio. Por lo tanto, debe identificarse algún fundamento que justifique su introducción en el procedimiento. [p 420] 33. El demandado ha recordado al Tribunal la declaración realizada en el asunto Anglo-Iranian Oil Co:

“El principio del forum prorogatum, si pudiera aplicarse al presente caso, tendría que basarse en alguna conducta o declaración del Gobierno de Irán que implicara un elemento de consentimiento respecto a la jurisdicción del Tribunal. Pero ese Gobierno ha negado sistemáticamente la jurisdicción de la Corte”. (I.C.J. Reports 1952,p. 114.)

El demandado ha continuado diciendo:

“El FR de Yugoslavia no acepta la jurisdicción de la Corte en relación con el derecho internacional consuetudinario y convencional de la guerra y el derecho internacional humanitario, incluidos los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, su Primer Protocolo Adicional de 1977, el Reglamento de La Haya sobre la guerra terrestre de 1907 y los Principios establecidos por la Carta y la Sentencia de Nuremberg.”

34. La cuestión es, por tanto, si la negación por la Demandada de la competencia de la Corte sobre cualquier base distinta del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es suficiente para anular una conducta de la Demandada que sólo parece ser coherente con la existencia de alguna competencia de la Corte sobre una base distinta de la de la Convención sobre el Genocidio. En particular, ¿equivale la frase antes citada a una negación suficiente de la jurisdicción del Tribunal para anular el efecto de las peticiones del demandado en su carta de 1 de abril de 1993 que parecen, en palabras de la Providencia del Tribunal de 22 de julio de 1952, implicar “un elemento de consentimiento respecto de la jurisdicción del Tribunal”? En mi opinión, la insistencia del demandado en que el artículo IX del Convenio sobre Genocidio es la única fuente de jurisdicción del Tribunal no es persuasiva. Si esta insistencia fuera válida, sería imposible para la Demandada justificar sus claras solicitudes de medidas que quedan fuera de la cobertura del Convenio. Sin embargo, estas solicitudes no fueron ni breves ni accidentales. Fueron deliberadamente presentadas al Tribunal como solicitudes a las que la Demandada deseaba que el Tribunal accediera. La Demandada no puede dar palos de ciego. No puede pedir al Tribunal que vaya más allá de los límites del Convenio sobre Genocidio y simultáneamente pedir al Tribunal que limite su jurisdicción a dicho Convenio.

35. Por lo tanto, se hace necesario que el Tribunal intente una reconciliación de los dos enfoques contradictorios o que elija entre ellos. En mi opinión, al decidir sobre la relación entre lo particular y lo general, no puede permitirse que lo general anule totalmente (si es que lo hace) lo particular. La solución reside, por tanto, en matizar la insistencia de la Demandada en que la jurisdicción del Tribunal depende únicamente del artículo IX del Convenio sobre Genocidio, reconociendo que la Demandada ha ampliado la jurisdicción del Tribunal en la medida en que [p 421] sus peticiones específicas se solapan en especie con las de la Demandante. En efecto, la Demandante, al solicitar medidas que van más allá de los límites del Convenio sobre el Genocidio, ha hecho una oferta a la Demandada para ampliar la competencia del Tribunal a la categoría de materias cubiertas por dicha ampliación. El demandado, al proponer contramedidas que en algunos aspectos se asemejan a las propuestas del demandante, ha aceptado, dentro de esos límites, la oferta del demandante de ampliar así la competencia del Tribunal.

36. La conclusión del Tribunal en el párrafo 34 de la Providencia de hoy de que la comunicación yugoslava de 1 de abril de 1993 “no puede, ni siquiera prima facie, interpretarse como ‘una indicación inequívoca’ de una aceptación ‘voluntaria e indiscutible’ de la competencia del Tribunal” está evidentemente influida por la consideración allí mencionada de que “la medida provisional solicitada por Yugoslavia en una solicitud posterior, de fecha 9 de agosto de 1993 …, estaba dirigida únicamente a la protección de los derechos invocados en virtud del Convenio sobre el genocidio”. La referencia así hecha a lo que puede considerarse como una retirada por parte del demandado de su solicitud de medidas que van más allá del ámbito del Convenio sobre el Genocidio sugiere que la diferencia entre el Tribunal y la opinión aquí expresada puede residir principalmente en el efecto que debe atribuirse a la solicitud de 9 de agosto de 1993. Considero que esa comunicación es insuficiente para negar el efecto de la comunicación del demandado de 1 de abril de 1993. Por lo tanto, en esta medida limitada, y muy a mi pesar, no puedo estar de acuerdo con el Tribunal.

37. La existencia de competencia sobre la base del forum prorogatum no tiene ninguna incidencia en las conclusiones a las que llego en relación con las diez medidas específicas solicitadas en la segunda petición de la demandante. Sin embargo, sí constituye la base de las medidas adicionales que, en ejercicio de la facultad que me confiere el artículo 75, apartado 1, del Reglamento del Tribunal de Justicia de señalar medidas de oficio, expongo en el apartado 124 infra. Éstas se expresan en términos que reflejan en gran medida, en forma de indicación a ambas Partes, los términos de las medidas solicitadas por Yugoslavia en su comunicación al Tribunal de 1 de abril de 1993.

III. El fondo de la solicitud

1. 1. Naturaleza de las pruebas que deben tenerse en cuenta en relación con las solicitudes de medidas provisionales de protección

38. Cuando el Tribunal dictó su Providencia de 8 de abril de 1993, lo hizo sin comprometerse a ninguna conclusión de hecho específica, limitándose a la declaración de que “existe un grave riesgo de que se cometan actos de genocidio” (párr. 45). En la Providencia de hoy, el Tribunal ha ido un poco más lejos al “tener en cuenta la evolución de la situación en Bosnia-Herzegovina” (párr. 22), observando que “la población de Bosnia-Herzegovina ha padecido grandes sufrimientos y pérdidas de vidas humanas en circunstancias que conmueven la conciencia de la humanidad y chocan flagrantemente con la ley moral y con el espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas” (párr. 52), señalando que “el grave riesgo” que el Tribunal había advertido en su Providencia de 8 de abril de 1993 de que “se adopten medidas que puedan agravar o ampliar la controversia existente . … se ha agravado por la persistencia de conflictos en el territorio de Bosnia y Herzegovina y la comisión de actos atroces en el curso de esos conflictos” (párr. 53) y afirmando que “no está convencido de que se haya hecho todo lo que se podía haber hecho para prevenir la comisión del crimen de genocidio en el territorio de Bosnia y Herzegovina, y para garantizar que no se adopte ninguna medida que pueda agravar o ampliar la controversia existente o hacer más difícil su solución” (párr. 57).

39. En mi opinión, si el Tribunal consideró que tenía ante sí material suficiente sobre cuya base podía hacer las constataciones de hecho generalizadas expuestas anteriormente, también tenía ante sí material suficiente para exponer con mayor detalle las sombrías y truculentas realidades de la situación, que son las únicas que pueden explicar por qué la demandante ha vuelto al Tribunal con esta segunda solicitud de medidas provisionales. Ya será evidente que, en mi opinión, la acumulación adicional de pruebas desde la fecha de la primera Providencia y el contenido generalmente uniforme de los informes, así como su carácter innegable, hacen necesaria una exposición más completa de los hechos. Como paso previo necesario para ello, debe prestarse atención a la naturaleza de las pruebas que el Tribunal puede tener debidamente en cuenta en esta fase del procedimiento.

40. En la mayoría de las solicitudes anteriores de medidas provisionales ha habido relativamente poco desacuerdo sobre los hechos, siendo la cuestión principal (la cuestión de la competencia aparte) si, sobre la base de los hechos conocidos, era necesaria una indicación de tales medidas. Por lo tanto, las cuestiones relativas a la prueba no ocuparon un lugar destacado en el debate. En el presente caso, Bosnia-Herzegovina ha aportado muchas pruebas de los hechos que alega, todas ellas por escrito y la mayoría de forma secundaria. Yugoslavia no ha aportado ninguna prueba para rebatirla.

41. La cuestión es hasta qué punto deben tenerse en cuenta estas pruebas. No existe ninguna diferencia jurídica fundamental entre las normas en materia de prueba aplicables al examen del fondo de un asunto y las aplicables en los procedimientos relativos a medidas provisionales. Sin embargo, existe una diferencia práctica en el sentido de que en estos últimos puede haber menos tiempo para que el solicitante prepare sus pruebas de la forma más convincente, o para el examen crítico de dichas pruebas por la parte demandada y el Tribunal de Primera Instancia, que en la fase ampliada del fondo del asunto. Pero de ello no se sigue que las pruebas aportadas en la fase de medidas provisionales deban considerarse a priori menos adecuadas o menos aceptables que las aportadas en la fase sobre el fondo o que sean incapaces de sustentar más que las apreciaciones de hecho más generalizadas.

42. 42. En el presente asunto, las pruebas escritas aportadas por Bosnia-Herzegovina se dividen en las siguientes categorías: pruebas primarias escritas, como declaraciones directamente atribuibles a las autoridades yugoslavas, declaraciones de funcionarios de las Naciones Unidas, del ACNUR o de la CE que han estado en la zona, o informes periodísticos de periodistas que fueron testigos presenciales de los hechos; y pruebas secundarias escritas, como declaraciones de hechos adoptadas por órganos de las Naciones Unidas, por ejemplo, en forma de párrafos del preámbulo de resoluciones de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad. No hay ninguna razón por la que el Tribunal de Justicia no deba tener en cuenta estas dos categorías de pruebas, dando más o menos importancia a elementos concretos, según las circunstancias particulares. La doctrina de la notificación judicial es conocida en muchos sistemas jurídicos. Los tribunales no pueden cerrar los ojos, y no lo hacen, ante hechos que se les presentan a la vista. En el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, el Tribunal recordó su propia referencia en el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán a hechos que:

“son, en su mayor parte, asuntos de conocimiento público que han recibido amplia cobertura en la prensa mundial y en emisiones de radio y televisión de Irán y otros países (I.C.J. Reports 1980, p. 9, párr. 12)” (I.C.J. Reports 1986, pp. 40-41, párr. 63).

En una ocasión anterior, aunque sin hablar en términos de “notificación judicial”, el Tribunal, en el asunto Pesca, había recurrido al concepto de “notoriedad de los hechos” (I.C.J. Recueil 1951, pp. 138-139).

43. Lo que importa a los presentes efectos es la concordancia general de las pruebas. Esta consideración también pesó para el Tribunal en sus decisiones de 1980 y 1986:
“Sobre la base de la información, incluido el material de prensa y radiodifusión, que era ‘totalmente coherente y concordante en cuanto a los principales hechos y circunstancias del caso’, el Tribunal pudo declarar que estaba convencido de que las alegaciones de hecho estaban bien fundadas.” (I.C.J. Recueil 1986, p. 41, párr. 63, citando I.C.J. Recueil 1980,p. 10, párr. 13.)

En este caso, todas las pruebas apuntan concluyentemente en una dirección. Además, el Demandado no ha intentado negar ante este Tribunal que se hayan producido atrocidades del carácter y en la escala descritos.

44. Dos consideraciones adicionales son relevantes aquí. La primera es que el presente procedimiento no se refiere a la acusación de personas [p 424] concretas por cargos penales en relación con los cuales la culpabilidad deba probarse más allá de toda duda razonable.

45. La segunda consideración afecta en particular a la cuestión de la complicidad del demandado en la prestación de asistencia a las fuerzas serbias en Bosnia-Herzegovina. Dado que la mayor parte de la conducta cómplice en cuestión debe haberse originado necesariamente en el territorio del demandado, es obvio que está fuera del alcance del demandante obtener una prueba absoluta de la misma. Siendo así, la situación se asemeja a la del asunto del Canal de Corfú (Fondo, I.C.J. Recueil 1949, p. 4) en el que, en la página 18, el Tribunal analizó las consecuencias derivadas de la incapacidad de una parte para obtener pruebas de zonas fuera de su control:

“[E]l hecho de este control territorial exclusivo ejercido por un Estado dentro de sus fronteras influye en los métodos de prueba disponibles para establecer el conocimiento de dicho Estado en cuanto a tales acontecimientos. En razón de este control exclusivo, el otro Estado, víctima de una violación del Derecho internacional, es a menudo incapaz de aportar la prueba directa de los hechos que dan lugar a responsabilidad. A dicho Estado se le debe permitir un recurso más liberal a las inferencias de hechos y a las pruebas circunstanciales. Estas pruebas indirectas se admiten en todos los sistemas jurídicos y su uso está reconocido por las decisiones internacionales. Debe considerarse que tiene un peso especial cuando se basa en una serie de hechos vinculados entre sí y que conducen lógicamente a una única conclusión.” (Énfasis añadido.)

46. Por lo tanto, en el presente dictamen tendré en cuenta aquellos de los elementos presentados en el relato del demandante que estén respaldados por pruebas apropiadas. Las afirmaciones hechas por Yugoslavia se abordarán de la misma manera. Si se apoyan en pruebas adecuadas, serán aceptadas. En caso de conflicto de pruebas, será necesario, por supuesto, elegir en función de criterios abiertamente establecidos y aplicados objetivamente.

2. La importancia de exponer los hechos esenciales, aunque sea de forma resumida

47. Abstenerse de confrontar los hechos simplemente porque se trata de un procedimiento de medidas provisionales sugeriría un grado de formalismo incompatible con una de las tareas del proceso judicial internacional en circunstancias tan inusuales como las que aquí se plantean. En el presente caso, tan públicos son los hechos y tan urgente es la necesidad que provocan que, a todos los efectos, no puede trazarse una línea clara entre la concesión de medidas provisionales y la concesión de la reparación solicitada en el recurso principal. La denegación de medidas provisionales suficientes puede, en la práctica, equivaler a una negación de los derechos invocados en el litigio principal. Si, como se ha dicho, la concesión de medidas provisionales no debe prejuzgar [p 425] el resultado del examen del fondo, del mismo modo debe reconocerse que la denegación de medidas provisionales tampoco debe prejuzgar el resultado del examen del fondo. Por lo tanto, es necesario examinar los hechos a los que se refieren las medidas ordenadas por el Tribunal de Justicia.

48. También existe una razón de política para examinar los hechos, una política que el principal órgano judicial de las Naciones Unidas puede tener debidamente en cuenta. Como es bien sabido, se consideró que la justificación de los juicios por crímenes de guerra que siguieron a la Segunda Guerra Mundial no residía únicamente en la exigencia de que los autores de crímenes atroces fueran llevados ante la justicia. También radicaba en la creencia en la necesidad de dejar constancia histórica del carácter y el alcance de esos crímenes para que nunca se olvidaran y para que el recuerdo del sacrificio de las víctimas no se viera empañado por el tiempo. El establecimiento y, cabe esperar, la actividad de un Tribunal de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas para la antigua Yugoslavia puede, en su momento, desempeñar una función similar en relación con los acontecimientos ocurridos en la zona anteriormente comprendida dentro de ese Estado. Pero esta posibilidad no exime, en mi opinión, a este Tribunal del deber de explicar, incluso en el contexto de una solicitud de medidas provisionales de protección, algunas de las características básicas de la situación. Puede decirse, por supuesto, que tales antecedentes aparecerán en el tratamiento que el Tribunal de Justicia dé al asunto en la fase de fondo. Sin embargo, como se ha señalado en nombre de Bosnia-Herzegovina, existe una clara posibilidad de que no se llegue a la fase de fondo de este procedimiento. 48. ¿Qué entenderán del verdadero impulso y significado de la Providencia del Tribunal quienes en años posteriores no estén bien instruidos en nuestra historia contemporánea, si no pueden leer en ella alguna narración de las circunstancias que han conducido a ella?

49. Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta que, por importante que sea el expediente, las limitaciones de tiempo, espacio y relevancia inmediata impiden una narración exhaustiva o incluso ampliada de los acontecimientos. Lo que sigue se centra necesariamente en los acontecimientos pertinentes al litigio entablado por el demandante y es breve, aun a riesgo de cierta simplificación excesiva.

3. Algunos antecedentes pertinentes
50. Antes de 1990, Yugoslavia, o la República Federativa Socialista de Yugoslavia, como se denominaba entonces (y como la Demandada sigue denominándose a sí misma), constaba de seis repúblicas constituyentes – Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina y Macedonia – junto con dos provincias autónomas. Con una población de unos 23 millones de habitantes, los serbios eran el grupo más numeroso, con más de 8 millones de personas, tres cuartas partes de las cuales vivían en Serbia. En Bosnia-Herzegovina vivían unos 1,9 millones de musulmanes, 1,3 millones de serbios y 0,75 millones de croatas. [p 426]

51. En otoño de 1990, el poder de las autoridades centrales de Yugoslavia comenzó a desintegrarse ante las tendencias separatistas en Eslovenia, Croacia, Bosnia-Herzegovina y Macedonia. El 25 de junio de 1991, Eslovenia y Croacia declararon su independencia. Poco después, las autoridades federales iniciaron acciones militares para reprimir la secesión eslovena y estallaron combates en Croacia, especialmente en zonas habitadas principalmente por serbios.

52. El actual Gobierno de Yugoslavia es esencialmente una autoridad serbia estrechamente vinculada al Gobierno de Serbia; y el Ejército Popular Yugoslavo (JNA) es hoy un ejército serbio controlado por las autoridades serbias del actual Gobierno de Yugoslavia y que apoya plenamente los objetivos serbios.

53. La identificación general de la posición de las autoridades federales de Yugoslavia con la de los serbios quedó demostrada por una declaración realizada en la Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia el 19 de marzo de 1992 por el Dr. B. Jovic, que anteriormente había sido el miembro serbio de la Presidencia yugoslava:

“El pueblo serbio… exigió el respeto y la protección de sus legítimos derechos nacionales y civiles. Cuando Croacia decidió separarse de Yugoslavia y formar su propio Estado independiente, los serbios que habitaban sus territorios étnicos en esta república decidieron separarse de Croacia y permanecer dentro de Yugoslavia…

Ante el grave peligro de un conflicto más generalizado, la Presidencia de la República Federativa Socialista de Yugoslavia dio instrucciones al Ejército Popular Yugoslavo para que evitara tales conflictos manteniéndose como fuerza neutral entre las partes en conflicto. Sin embargo, las autoridades croatas, en lugar de aceptar tal misión del Ejército Popular Yugoslavo, atacaron abiertamente no sólo al pueblo serbio, al que tacharon de banda de forajidos, sino también… al Ejército Popular Yugoslavo, al que calificaron de ejército de ocupación. Así fue como la guerra se abatió sobre Yugoslavia. En tal situación era esencial proteger al pueblo serbio del exterminio”.

Lo que allí se dijo sobre la conexión entre el Gobierno yugoslavo y los serbios en Croacia no parece ser menos cierto en relación con Bosnia-Herzegovina.

54. La conciencia internacional de esta relación se refleja en la exigencia formulada por el Consejo de Seguridad en los párrafos 3 y 4 de la resolución 752 (1992), de 15 de mayo de 1992, “de que cesen inmediatamente todas las formas de injerencia procedentes del exterior de Bosnia-Herzegovina, incluso por parte de unidades del Ejército Popular Yugoslavo (JNA), así como de elementos del Ejército croata…” y “de que esas unidades del Ejército Popular Yugoslavo (JNA) y elementos del Ejército croata que se encuentran actualmente en Bosnia-Herzegovina… se retiren”.

55. Durante prácticamente 18 meses, desde febrero de 1992 hasta la fecha [p 427], han continuado los combates en Bosnia-Herzegovina entre los serbios de allí, apoyados por los serbios de Serbia, por el Gobierno de la República Federativa Socialista de Yugoslavia y por el Ejército Nacional Yugoslavo, por un lado, y el Gobierno bosnio y sus partidarios, principalmente musulmanes, por otro. Durante este periodo, los musulmanes de Bosnia-Herzegovina se han visto expuestos a matanzas y heridas, violaciones, torturas y hambruna, a expulsiones forzosas y a la destrucción de sus hogares a una escala espantosa, todo ello dirigido contra ellos por ser musulmanes. Ciudad tras ciudad y pueblo tras pueblo con población exclusiva o predominantemente musulmana han sido atacados y la población musulmana asesinada o expulsada por los serbios: Goradze, Srebrenica, Bihac, Olovo, Kladanj, Tuzla, Banja Luka, Zepa, Sandzak, Mostar, Sarajevo, Maglaj, Konijc, Shippergai, Brcko – por nombrar sólo las que han figurado más prominentemente en los informes.

56. La implicación del Gobierno de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) o de la República Federativa Socialista de Yugoslavia en toda esta actividad es indiscutible y ha sido señalada internacionalmente. En el preámbulo de la resolución 47/121 de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 1992, aparece una valoración del papel del Gobierno yugoslavo que recibió el apoyo positivo de 102 Miembros de las Naciones Unidas y que, aunque 57 Miembros se abstuvieron en la votación, no atrajo ningún voto negativo:

“Condenando enérgicamente a Serbia y Montenegro y a sus sustitutos en la República de Bosnia y Herzegovina por su continuo incumplimiento de todas las resoluciones pertinentes de las Naciones Unidas,

Lamentando profundamente que las sanciones impuestas por el Consejo de Seguridad no hayan tenido el efecto deseado de detener los actos agresivos de las fuerzas irregulares serbias y montenegrinas y el apoyo directo e indirecto del Ejército Popular Yugoslavo a los actos agresivos en la República de Bosnia y Herzegovina…” (el subrayado es nuestro).

57. Del mismo modo, en el material aportado por Bosnia-Herzegovina en su actual solicitud de indicación de medidas provisionales hay unos 16 indicios de implicación yugoslava en la actividad serbia en Bosnia-Herzegovina, de los cuales el más importante es un claro reconocimiento en este sentido hecho por la propia Yugoslavia. Pero, en primer lugar, los primeros indicios:

– El 16 de abril de 1993, los operadores de radio de onda corta de Srebrenica informaron de que tropas del antiguo ejército yugoslavo habían cruzado el río Drina, que separa Bosnia de Serbia, y habían lanzado su propio ataque contra Srebrenica.

– El 18 de abril de 1993 se informó de que la embajadora de Estados Unidos ante la ONU, Madeleine Albright, había declarado que las sanciones impuestas por la ONU a Yugoslavia eran un medio de hacer comprender a los serbios de Bosnia y a sus aliados de Serbia y Montenegro el precio que tendrían que pagar por sus prácticas genocidas.

– El 19 de abril de 1993 se informó de que Lord Owen, el mediador designado por la Comunidad Europea, había confirmado que los suministros a los serbios de Bosnia pasaban por Belgrado y sugirió bombardeos selectivos para impedir que Belgrado proporcionara apoyo logístico a los serbios de Bosnia.

– El 20 de abril de 1993, el senador estadounidense Biden se refirió en el Comité de Relaciones Exteriores del Senado de Estados Unidos a los informes de inteligencia que indicaban que el Ejército Nacional Yugoslavo de Serbia era “directamente responsable de al menos parte del bombardeo de Srebrenica”.
– El 27 de abril se informó de que Lord Owen había dicho que “si Yugoslavia aplicara las resoluciones de la ONU y cortara a los serbios de Bosnia las fuentes de suministro, esa medida podría conducir a la paz con bastante rapidez”. (Énfasis añadido.)

58. El 8 de mayo de 1993, o alrededor de esa fecha, el Gobierno de la República de Serbia y el Gobierno de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) emitieron dos comunicados que contenían declaraciones directas y concretas de la participación de esas dos autoridades, casi indistinguibles, en el suministro de armas y equipo a los serbios de Bosnia.

59. El comunicado del Gobierno de Serbia decía, entre otras cosas:
“Con la firme convicción de que en la República Serbia [es decir, la llamada “República de Srpska” proclamada por los serbios de Bosnia dentro de Bosnia-Herzegovina] se está librando una justa batalla por la libertad y la igualdad del pueblo serbio, la República de Serbia ha estado ayudando sin reservas y generosamente a la República Serbia, a pesar de los enormes problemas a los que tuvo que enfrentarse debido a las sanciones introducidas contra ella por el Consejo de Seguridad de la ONU”.
………………………………………………………………………………………………

Dado que se han cumplido las condiciones para el espacio [sic. Query, paz], el Gobierno también acordó que cualquier otro agotamiento económico de la República de Serbia es ahora injustificado e insostenible, y que la ayuda futura a la República Serbia deberá limitarse a alimentos y medicinas en las cantidades que determinen los ministerios competentes. El Gobierno de la República de Serbia considera también que, al haberse alcanzado las condiciones para el establecimiento de la paz, ya no se justifica ninguna otra ayuda en fondos, combustible, materias primas, etc., proporcionada hasta ahora con grandes sacrificios por la propia República de Serbia.” [p 429]

60. El comunicado del Gobierno Federal decía, entre otras cosas:

“Teniendo en cuenta los efectos adversos inmediatos de la resolución 820 del Consejo de Seguridad de la ONU sobre el poder económico de la República Federativa de Yugoslavia y la posición social de la mayoría de sus ciudadanos, el Gobierno Federal se ve obligado a ajustar toda la ayuda futura a la República Srpska con sus posibilidades económicas objetivas y a reducirla exclusivamente a contingentes de alimentos y medicamentos.”

61. El contenido de estos dos comunicados constituye una prueba, que entra en la categoría de las “declaraciones contra interés” que revisten una especial contundencia [véase Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Recueil 1986, p. 42, párr. 69), que, en todo caso hasta la fecha en que se emitieron los comunicados, la República Federal y la República de Serbia habían estado prestando asistencia a los serbios de Bosnia en violación del embargo del Consejo de Seguridad.

62. Cualquier afirmación de que después de esa fecha dicha asistencia debía haber cesado no parece compatible con las pruebas del comportamiento serbio posterior:

– El 13 de mayo de 1993, el Washington Post informó de que durante un período de cinco horas, el 12 de mayo, al menos media docena de grandes camiones cisterna y una veintena o más de otros camiones fueron vistos cruzando Serbia hacia el recinto serbobosnio de Bijeljina, utilizado como base y zona de operaciones para los ataques serbios contra Bosnia. Y esto fue confirmado por “muchos observadores”.

– El 18 de mayo de 1993, la CNN informó de que “los diplomáticos sugirieron que los suministros militares seguían pasando de la ‘rump’ Yugoslavia a los serbios de Bosnia”.

– El 19 de mayo de 1993, The Independent informaba de que el presidente serbio Milosevic se negaba a permitir la presencia de observadores de la ONU en el río Drina porque ello pondría de manifiesto que Belgrado no aplicaba el bloqueo proclamado contra los serbios de Bosnia. Una semana más tarde, el New York Times publicó un informe similar.
– El 23 de mayo de 1993, The Sunday Times informaba de que “a lo largo de las estrechas y sinuosas carreteras de Bosanska Raca se veían grandes cantidades de suministros de la antigua Yugoslavia a los serbios de Bosnia”.

– Por último, el 24 de junio de 1993, The Independent informaba de que James Gow, especialista militar del King’s College de la Universidad de Londres, consideraba que los serbios de Bosnia contaban con unos 60.000 soldados, reforzados por hasta 20.000 soldados del ejército yugoslavo (Serbia y Montenegro), que los serbios de Bosnia recibían un apoyo crucial de milicias irregulares [p 430] con base en Serbia y que el ejército yugoslavo (Serbia y Montenegro) ayudaba a los serbios de Bosnia con misiones de helicópteros.

63. Desde mayo de 1993 hay pruebas de que los croatas de Bosnia-Herzegovina, que antes luchaban junto a los musulmanes contra los serbios, se unieron ellos mismos al ataque contra los musulmanes, aparentemente en cumplimiento de algún acuerdo entre serbios y croatas para repartirse Bosnia-Herzegovina entre ellos a expensas de los musulmanes. Esto, sin embargo, no sirve para reducir la responsabilidad de los serbios, o de las autoridades yugoslavas que los apoyan, por lo que han hecho y siguen haciendo. Simplemente crea una situación en la que puede verse implicada la responsabilidad de quienes prestan ayuda a los croatas de Bosnia.

64. Como se desprende fácilmente de la comparación de los elementos expuestos en los apartados 57 a 62 supra con el contenido de la segunda solicitud bosnia de medidas provisionales, el contenido de dichos apartados ha sido tomado de dicha solicitud con poco más que pequeñas modificaciones verbales. Ello se debe a que es el único material sobre este aspecto de la controversia (a diferencia de las acusaciones de genocidio formuladas por los serbios contra los bosnios) que se ha presentado al Tribunal; y no ha sido rebatido en ningún detalle circunstancial por la Demandada. Sin duda puede decirse de varios de los elementos aquí expuestos que no son más que informes secundarios derivados de fuentes que no están suficientemente identificadas. Sin embargo, algunos de los artículos, especialmente los atribuidos a Lord Owen, no se prestan a esa crítica. Y los comunicados de 8 de mayo de 1993 de los Gobiernos serbio y yugoslavo también parecen auténticos.

65. Lo que importa es el impacto global de los informes en su conjunto. Hay que preguntarse: ¿es probable que los informes secundarios sean inexactos o falsificados? ¿Qué interés tendrían los reputados periódicos en los que aparecieron los informes en inventar noticias de este tipo? ¿Y por qué iban a inventar tantos la misma noticia, señalando con los mismos dedos acusadores a las mismas partes?

66. 66. Pero incluso si los informes fueran ciertos, ¿establecen realmente la implicación de la Demandada en las actividades de los serbobosnios? E incluso si los informes establecen tal implicación, ¿fue una implicación en genocidio o en actividades genocidas?

4. 4. La implicación de la Demandada

67. En cuanto a la primera de estas cuestiones, parece imposible evitar la conclusión de que el Estado demandado estuvo implicado en las acciones llevadas a cabo por los serbios en Bosnia-Herzegovina. Aparte de la naturaleza positiva de las pruebas a tal efecto, uno se ve obligado a preguntarse: ¿cómo podrían los serbios en Bosnia-Herzegovina haber montado una campaña de tal intensidad y duración si no hubieran recibido ayuda externa? ¿Y de dónde podría haber venido, o vendría, esa ayuda, si no del Estado demandado? Como mínimo, el efecto de las pruebas es trasladar completamente la carga de la prueba a la Demandada. No ha hecho ningún intento de cumplir con esta carga, ni siquiera en la medida limitada que le hubiera correspondido en el marco del procedimiento de medidas provisionales.

5. ¿Se ha cometido genocidio?

68. Para determinar – incluso provisionalmente – si se ha cometido genocidio, el punto de partida es, por supuesto, la definición de genocidio que figura en el artículo II de la Convención sobre el Genocidio:

“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;

(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”.

69. La conducta yugoslava alegada por el demandante en su primera solicitud de marzo de 1993 consistió en

“actividades militares y paramilitares, incluyendo el bombardeo de ciudades y pueblos, la destrucción de casas y la migración forzada de civiles, y actos de violencia, incluyendo ejecuciones, asesinatos, torturas y violaciones”.

A la luz del material de que disponía el Tribunal en abril de 1993 y que se ha ido acumulando desde entonces, es imposible negar ni la ocurrencia ni la escala masiva de estos crímenes. Las pruebas también indican claramente que, en particular, la migración forzada de civiles, más comúnmente conocida como “limpieza étnica”, es, en realidad, parte de una campaña deliberada de los serbios para eliminar el control y la presencia musulmana en partes sustanciales de Bosnia-Herzegovina. Siendo este el caso, es difícil considerar los actos serbios como algo distinto de actos de genocidio, en la medida en que entran claramente dentro de las categorías (a), (b) y (c) de la definición de genocidio citada anteriormente, están claramente dirigidos contra un grupo étnico o religioso como tal, y pretenden destruir a ese grupo, si no en su totalidad [p 432] ciertamente en parte, en la medida necesaria para asegurar que ese grupo ya no ocupe las partes de Bosnia-Herzegovina codiciadas por los serbios. La Demandada respalda a los serbios de Bosnia y, por lo tanto, debe ser considerada cómplice, si no partícipe real, de este comportamiento genocida.

70. En caso de que exista alguna disposición a considerar que la “limpieza étnica” no es más que un aspecto de un conflicto territorial particularmente cruel entre serbios y musulmanes y que, por lo tanto, no se llevó a cabo “con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo étnico o religioso como tal”, debe recordarse que el propio demandado también ha calificado la “limpieza étnica o conducta comparable” de genocidio. En su solicitud de 1 de abril de 1993 (examinada en los párrafos 24 a 37 supra en relación con el forum prorogatum), el demandado adoptó una visión amplia del genocidio al hablar (en su segunda propuesta) del “genocidio de los serbios” como consecuencia de “la comisión de crímenes de guerra muy graves”. Además, y más concretamente, en su sexta propuesta, la Demandada solicitó, en el marco de su afirmación de que la jurisdicción del Tribunal se limitaba a las controversias surgidas en virtud del Convenio sobre Genocidio, que el Tribunal ordenase a la Demandante “poner fin a … la práctica de la ‘limpieza étnica'”. Más recientemente, en las alegaciones formales presentadas al término de las audiencias el 26 de agosto de 1993, la Demandada solicitó al Tribunal que requiriera al Gobierno Demandante

“en cumplimiento de su obligación en virtud del Convenio [sobre Genocidio]… [a] tomar todas las medidas a su alcance para prevenir la comisión del crimen de genocidio contra el grupo étnico serbio”.

Dado que las pruebas de que dispone actualmente el Tribunal de dicho “genocidio contra el grupo étnico serbio” son de carácter limitado, y en términos de expulsión por musulmanes bosnios de serbios bosnios de las zonas en las que vivían no se aproxima al mismo orden de magnitud que la expulsión de musulmanes bosnios por los serbios, parecería a fortiori que la Demandada también considera que la “limpieza étnica” llevada a cabo en este conflicto constituye una violación del artículo II del Convenio sobre el Genocidio.

IV. Examen de las medidas solicitadas en la presente demanda

71. 71. Paso ahora a examinar las medidas provisionales solicitadas en la presente demanda. [p 433]

1. 1. La Primera Demanda

72. La primera solicitud es:

“Que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe cesar y desistir inmediatamente de proporcionar, directa o indirectamente, cualquier tipo de apoyo… a cualquier nación, grupo [etc.] en Bosnia y Herzegovina por cualquier razón o propósito.”

73. Esta petición es demasiado amplia para ser concedida in toto. La competencia del Tribunal se ha invocado en virtud del artículo IX del Convenio sobre genocidio, cuyo ámbito se limita a las controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, a saber, conspiración, incitación, tentativa y complicidad, todos ellos directamente relacionados con el genocidio. En la medida en que no puede establecerse válidamente ningún otro motivo más general de la competencia de la Corte, la conducta no relacionada con el genocidio no entra propiamente en el ámbito de la solicitud. Dado que esta solicitud pide que se indiquen medidas que prohíban determinadas conductas que no tienen en sí mismas carácter genocida, es decir, “por cualquier razón o propósito”, va evidentemente más allá de los límites de las conductas dirigidas a la comisión de genocidio y cuestiones conexas. En vista de ello, restringiría la concesión de la primera petición a la actividad relacionada con el genocidio. La identificación de dicha actividad se aborda en relación con las solicitudes que siguen y mis conclusiones figuran en el párrafo 122 infra.

2. La segunda petición

74. La segunda petición es:

“Que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y todos sus funcionarios públicos … cesen y desistan inmediatamente de todos y cada uno de los esfuerzos … para dividir, desmembrar, anexionar o incorporar el territorio soberano de Bosnia y Herzegovina.”

75. Para estar comprendida en los términos de la Convención sobre el Genocidio, la parte demandante debe demostrar que la conducta que solicita al Tribunal que ponga fin y prohíba (i) tiene por objeto la destrucción, total o parcial, de un grupo nacional, étnico, racial o religioso; (ii) con la intención de destruirlo como tal, total o parcialmente; (iii) matando a miembros del grupo, causándoles graves daños corporales o mentales, etc., tal como se establece en el artículo II de la Convención. [p 434]

76. Cabe señalar que las acciones que la segunda petición pretende impedir están todas limitadas por las palabras que describen su objetivo, es decir, “dividir, desmembrar, anexionar o incorporar el territorio soberano de Bosnia y Herzegovina”.

77. De los cuatro tipos de grupos expresamente protegidos por el artículo II del Convenio -nacionales, étnicos, raciales o religiosos-, evidentemente el único que podría verse amenazado por las medidas que se solicitan en términos de protección de la integridad del “territorio soberano” de Bosnia y Herzegovina es un grupo “nacional”. La cuestión es, por tanto, qué grupo nacional está amenazado por la conducta descrita y si esta conducta se está llevando a cabo con la intención de destruir a ese grupo.

78. Una vez que se habla de un grupo “nacional” definido por referencia a la población residente en el territorio de Bosnia-Herzegovina, se excluye inmediatamente cualquier grupo “nacional” que pueda describirse por referencia exclusiva a una única calificación étnica, racial o religiosa. La población de Bosnia-Herzegovina incluye no sólo elementos musulmanes, sino también serbios, croatas y otros grupos religiosos o étnicos minoritarios. Dado que el comportamiento objeto de las pruebas aportadas por la demandante no se dirige a toda la población de Bosnia-Herzegovina, sino principalmente a la población musulmana, no puede decirse que se dirija a la “nación”, es decir, a la totalidad del pueblo, que vive en el territorio de dicho país.

79. Si bien no sería deseable adoptar una visión restrictiva del concepto de genocidio tal y como lo contempla la Convención, hay que procurar que un tratado destinado a prevenir y castigar un mal relativamente específico no se convierta en un dispositivo para impugnar un cambio territorial aunque sea provocado por un conflicto. El derecho internacional, en la medida en que puede ser eficaz en este ámbito tan difícil, ya dispone de las normas jurídicas necesarias, principalmente las que niegan efectos jurídicos a los cambios territoriales provocados por una agresión. No es necesario para este propósito invocar y sobredimensionar la Convención sobre el Genocidio. Por lo tanto, denegaría la segunda petición.

3. La tercera petición

80. La tercera petición es:

“Que la anexión o incorporación de cualquier territorio soberano de la República de Bosnia y Herzegovina por Yugoslavia (Serbia y Montenegro) por cualquier medio o razón sea considerada ilegal, nula y sin efecto ab initio.”

81. Es incuestionable que no se puede adquirir lícitamente un territorio mediante el uso agresivo de la fuerza y que tal adquisición es, en teoría, nula y sin valor a menos que y hasta que sea ratificada por consentimiento por parte del Estado cuyo [p 435] territorio queda así atenuado. Esto ha sido reiteradamente declarado por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, incluyendo en ocasiones una referencia específica al conflicto en Bosnia y Herzegovina, y no hay razón para que el Tribunal no reafirme y confirme, aunque sea obiter, esta norma fundamental del Derecho Internacional.

82. Pero esta opinión no se extiende necesariamente a la “anexión o incorporación de … territorio … por cualquier medio o razón”. Si la “anexión” se define como “la toma por la fuerza seguida de la afirmación unilateral del título”, entonces, por supuesto, la petición entra dentro de la prohibición del uso de la fuerza para la adquisición de territorio. Por otra parte, si “anexión” se utiliza en un sentido más coloquial como la asunción de un título sobre un territorio como resultado de un acuerdo negociado, incluso después de una agresión y hostilidades, entonces no es posible decir que la conducta ilegal original del Estado que adquiere el territorio contamina permanentemente la transferencia aprobada posteriormente por el soberano original. A fortiori, lo mismo ocurre con la expresión “incorporación” que, en el uso normal, es una expresión neutra que no implica necesariamente una acción forzosa previa por parte del Estado adquirente.

83. He dicho “aunque obiter” en el apartado 81 supra porque la petición es realmente hipotética y, por tanto, no exige una respuesta. Aunque el área de Bosnia-Herzegovina originalmente ocupada por su población musulmana se ha visto ahora significativamente reducida por los ataques y la ocupación serbios, el solicitante no ha aportado ninguna prueba de que “Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”, la entidad mencionada en la solicitud, sea – o vaya a ser – una potencia anexionadora o incorporadora. De hecho, las pruebas que entran dentro de la esfera del conocimiento público o de la notificación judicial indican en la actualidad que es probable que la República de Bosnia-Herzegovina permanezca como Estado dentro de su territorio original y que la resolución del presente conflicto adoptará la forma de una redistribución del territorio entre las poblaciones musulmana, serbia y croata dentro de dicho territorio.

4. La cuarta petición

84. La cuarta petición es:

“Que el Gobierno de Bosnia y Herzegovina debe disponer de los medios ‘para impedir’ la comisión de actos de genocidio contra su propio Pueblo, tal como exige el artículo I de la Convención sobre el Genocidio.”

85. Es conveniente abordar esta petición con un cierto análisis de los deberes y derechos creados por el artículo I de la Convención sobre el Genocidio en el que las Partes Contratantes: [p 436] “confirman que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a castigar”.

86. El deber de “prevenir” el genocidio es un deber que incumbe a todas las partes y es un deber de cada parte para con todas las demás. A esta red de deberes corresponde una red de derechos correlativos que no es necesario analizar ahora con todo detalle. Pero al considerar el presente caso, pueden distinguirse tres elementos separados.

87. En primer lugar, existe el deber del demandado tanto de prevenir el genocidio como de abstenerse de toda conducta que inhiba la capacidad del propio demandante de prevenir el genocidio o de resistirse a él. No cabe duda de que el Tribunal puede exigir a la Demandada en términos generales que no cometa genocidio y que adopte medidas para impedir la comisión de genocidio, ya sea directamente por sí misma o indirectamente por otros que puedan estar dirigidos, controlados o apoyados por ella. Esto es lo que el Tribunal ha hecho en sus Providencias de 8 de abril de 1993 y de hoy. Es lo mínimo que el Tribunal puede hacer. Hay motivos, sin embargo, para decir que, a la luz de los hechos de los que tiene conocimiento, el Tribunal debería ser más específico al ordenar al Demandado que se abstenga también de determinados tipos de actos, especialmente de nuevos asesinatos de civiles y de la continuación del proceso de limpieza étnica y del desplazamiento forzoso de la población musulmana.

88. En segundo lugar, está el deber de la Demandante concebido y expresado en los mismos términos que los que se acaban de utilizar en relación con el deber de la Demandada. En principio, los deberes de ambas Partes son idénticos. Pero cuando las pruebas indican (como lo hacen) que el alcance de las atrocidades cometidas contra la población musulmana de Bosnia es de un orden que excede con mucho el alcance de cualquier agravio hecho a la etnia serbia en Bosnia-Herzegovina como para excluir cualquier conclusión de que esta última esté sufriendo un genocidio, no hay necesidad de una indicación más específica de medidas provisionales a favor de Yugoslavia que la que aparecía en la Providencia del Tribunal de 8 de abril de 1993; y esa es la opinión que el Tribunal ha adoptado en su Providencia de fecha de hoy.

89. En tercer lugar, está la cuestión del acceso del demandante a los medios para impedir la comisión de actos de genocidio. Obviamente, el demandante tiene en mente que el Tribunal examine el efecto y el futuro del embargo impuesto por la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad, de 25 de septiembre de 1991, sobre el suministro de armas y equipo militar a ambas partes en el conflicto.

90. En la resolución en cuestión, el Consejo de Seguridad decidió, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta, entre otras cosas: [p 437]

“que todos los Estados, con el fin de establecer la paz y la estabilidad en Yugoslavia, apliquen de inmediato un embargo general y completo sobre todas las entregas de armas y equipo militar a Yugoslavia hasta que el Consejo de Seguridad decida otra cosa previa consulta entre el Secretario General y el Gobierno de Yugoslavia” (resolución 713 (1991), párrafo 6). 6).

Cuatro aspectos de esta resolución merecen comentario.

91. El primero es que el embargo fue solicitado por la propia Yugoslavia y tres miembros del Consejo de Seguridad, China, India y Zimbabwe, declararon que consideraban esencial el acuerdo expreso de Yugoslavia con el embargo. Sin embargo, no se puede considerar que esto refleje una exigencia legal en este sentido. Más bien, la explicación probable es que alguna vacilación política por parte de aquellos Estados que mencionaron esta consideración fue superada por el hecho del acuerdo de Yugoslavia.

92. La segunda observación es que la resolución se adoptó en un momento en el que el estatuto internacional y la capacidad del Estado federal original de Yugoslavia no se habían puesto en tela de juicio. Sin embargo, en el plazo de un mes, la autoridad del gobierno de Belgrado para representar a la totalidad del territorio anteriormente comprendido dentro de las fronteras de Yugoslavia se había convertido en una cuestión dudosa. El 25 de octubre de 1991, el Sr. Cyrus Vance, en calidad de representante del Secretario General de las Naciones Unidas, informó de que las posteriores declaraciones de plena independencia realizadas por Eslovenia y Croacia habían menoscabado gravemente la autoridad de facto del gobierno central de Yugoslavia. El 7 de diciembre de 1991, la Comisión de Arbitraje establecida por la Comunidad Europea determinó (entre otras cosas) que la República Federativa Socialista de Yugoslavia estaba en proceso de disolución. El 19 de septiembre de 1992, el Consejo de Seguridad hizo constar en el preámbulo de la resolución 777 (1992) que “el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir”. El 6 de marzo de 1992 Bosnia-Herzegovina declaró su independencia; el 6 de abril de 1992 fue reconocida por la Comunidad Europea y el 22 de mayo de 1992 fue admitida como miembro de las Naciones Unidas. Las implicaciones de esta consideración están estrechamente relacionadas con la que sigue.

93. El tercer punto es que la zona a la que la resolución prohibía la entrega de armas se describía como “Yugoslavia”. Como descripción de un territorio identificable, esta denominación dejó de ser válida tras la disolución de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia y su sustitución en gran parte de ese territorio por varias repúblicas independientes, cuyos límites entre sí, según la Comisión Arbitral de 11 de enero de 1992, habían adquirido “el carácter de fronteras protegidas por el Derecho internacional”.

94. Sobre la base de estas dos consideraciones, la demandante ha alegado [p 438] que la Resolución no es aplicable al territorio de la nueva República de Bosnia y Herzegovina. Aunque este argumento no carece en absoluto de fuerza lógica, su dificultad radica en el hecho de que el Consejo de Seguridad ha reafirmado en varias ocasiones el embargo, a pesar de que el Consejo de Seguridad debía conocer claramente la aparición de la nueva República y evidentemente tenía la intención de que el embargo se le aplicara. La idea de “interpretar” la resolución para que no se aplique al Solicitante no parece coherente con lo que el Consejo de Seguridad ha tenido aparentemente en mente. La prueba más convincente de la opinión del Consejo a este respecto es el acta del debate celebrado el 29 de junio de 1993, cuando seis miembros intentaron, sin éxito, persuadir al Consejo de que levantara expresamente el embargo en relación con Bosnia-Herzegovina. La votación fue de 6 votos a favor, ninguno en contra y 9 abstenciones.
95. El cuarto comentario sobre la resolución, y el más relevante desde el punto de vista jurídico, es que el embargo opera de forma desigual entre las dos partes principalmente implicadas en el conflicto. Los serbios de Bosnia contaban (y cuentan) con el apoyo de los serbios de Serbia y estos últimos se benefician del acceso a los arsenales de armas del Ejército Nacional Yugoslavo, de la producción de fábricas de armas en Serbia y de la importación, incumpliendo el embargo, de armas y material militar a través del Danubio y otras rutas. Los musulmanes bosnios no tenían (ni tienen) estas ventajas.

96. Esta desigualdad ha sido ampliamente reconocida y, en particular, fue señalada por el ex Primer Ministro de Polonia, Sr. Tadeusz Mazo-wiecki, Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, en su informe distribuido en las Naciones Unidas el 17 de noviembre de 1992 (A/47/666-S/24809). Decía, en el párrafo 14:

“Otro factor que ha contribuido a la intensidad de la limpieza étnica en las zonas bajo control serbio es el marcado desequilibrio entre el armamento en manos de la población serbia y la musulmana de Bosnia y Herzegovina.”

En un párrafo 6 anterior, el Relator Especial había indicado que

“el contenido del informe se basa principalmente en la información recibida por el Relator Especial y su delegación directamente de testigos creíbles o de fuentes fiables e imparciales”.

Posteriormente, la Asamblea General tomó nota de la citada declaración del Relator Especial y la incorporó literalmente en el preámbulo de la resolución 47/121 de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 1992. Esta declaración es tanto más importante por el vínculo directo que demuestra entre la continuación del embargo de armas y la exposición de la población musulmana de Bosnia a la actividad genocida a manos de los serbios[p 439].

97. La solicitud del demandante suscita dos cuestiones: una es si es posible impugnar la resolución del Consejo de Seguridad en el presente contexto; la otra es cómo, por una cuestión de forma, el Tribunal podría dar efecto operativo a sus opiniones sobre este asunto en el marco procesal del litigio bilateral entre las dos Partes actuales. Aunque la Corte ha adoptado la posición de que puede dictar una Providencia adecuada sin entrar en estas cuestiones, creo que debería prestárseles alguna consideración.

A. El efecto de la resolución del Consejo de Seguridad

98. A primera vista, la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad es una prohibición válida del suministro de armas y equipo militar a los implicados en el conflicto yugoslavo y es vinculante para todos los Miembros de las Naciones Unidas. Aunque la resolución está abierta a los comentarios expresados anteriormente en los párrafos 91-96, no puede decirse con certeza que en sí mismos estos comentarios afecten a la validez continuada de la resolución. El hecho de que algunos de los miembros del Consejo de Seguridad indicaran que no habrían apoyado la resolución en ausencia del consentimiento de Yugoslavia, en relación con cuyo territorio se adoptó el embargo, sólo podría ser relevante en ausencia de una determinación por parte del Consejo de Seguridad de que la situación entraba en el ámbito del Capítulo VII de la Carta. Una vez que el Consejo de Seguridad indicó que estaba actuando “en virtud del Capítulo VII”, ya no estaba constreñido por la necesidad de obtener el consentimiento de ningún Estado a las medidas que consideraba que las circunstancias requerían.

99. Esto no quiere decir que el Consejo de Seguridad pueda actuar libre de todo control jurídico, sino sólo que el poder de revisión judicial de la Corte es limitado. Que la Corte tiene algún poder de este tipo difícilmente puede ponerse en duda, aunque no puede haber menos duda de que no abarca ningún derecho de la Corte a sustituir su discreción por la del Consejo de Seguridad en la determinación de la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, o las medidas políticas que deben adoptarse a raíz de tal determinación. Pero la Corte, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, está facultada, y de hecho obligada, a garantizar el imperio de la ley dentro del sistema de las Naciones Unidas y, en los casos que le sean debidamente sometidos, a insistir en la adhesión de todos los órganos de las Naciones Unidas a las normas que rigen su funcionamiento. En el asunto Lockerbie, el Tribunal ya interpretó ampliamente las facultades del Consejo de Seguridad cuando actúa en virtud del Capítulo VII, al sostener que una decisión del Consejo puede, en virtud de los artículos 25 y 103 de la Carta, prevalecer sobre las obligaciones de las partes en virtud de cualquier otro acuerdo internacional (véase Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 15, párr. 39). 39). [p 440]

100. El presente caso, sin embargo, no puede entrar en el ámbito de aplicación de la doctrina que se acaba de enunciar. Ello se debe a que la prohibición del genocidio, a diferencia de las materias cubiertas por el Convenio de Montreal en el asunto Lockerbie a las que podían aplicarse directamente los términos del artículo 103, ha sido generalmente aceptada no como una norma ordinaria de Derecho internacional sino como una norma de ius cogens. De hecho, la prohibición del genocidio se ha considerado durante mucho tiempo uno de los pocos ejemplos indudables de ius cogens. Incluso en 1951, en su Opinión Consultiva sobre las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el Tribunal afirmó que el genocidio era “contrario a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas” (una opinión repetida por el Tribunal en el párrafo 51 de la Providencia de hoy) y que

“los principios en los que se basa la Convención son disposiciones que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados incluso sin ninguna obligación convencional” (I.C.J. Reports 1951, p. 22).

También puede verse una referencia expresa a la calidad especial de la prohibición del genocidio en la labor de la Comisión de Derecho Internacional en la preparación del artículo 50 del proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, vol. II, págs. 248-249) que finalmente se materializó en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y en el comentario de la misma Comisión al artículo 19 (crímenes y delitos internacionales) del proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, Pt. 2, p. 103). El concepto de ius cogens opera como un concepto superior tanto al derecho internacional consuetudinario como al tratado. El alivio que el artículo 103 de la Carta puede conceder al Consejo de Seguridad en caso de conflicto entre una de sus decisiones y una obligación convencional operativa no puede -por una simple cuestión de jerarquía de normas- extenderse a un conflicto entre una resolución del Consejo de Seguridad y el ius cogens. En efecto, basta con afirmar así la proposición contraria – que una resolución del Consejo de Seguridad puede incluso exigir la participación en un genocidio – para que su inaceptabilidad resulte evidente.
101. Tampoco debe pasarse por alto la importancia de la disposición del apartado 2 del artículo 24 de la Carta según la cual, en el cumplimiento de sus deberes de mantener la paz y la seguridad internacionales, el Consejo de Seguridad actuará de acuerdo con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Entre los Propósitos enunciados en el artículo 1 (3) de la Carta se encuentra el de realizar la cooperación internacional “en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión”.

102. Ahora bien, no cabe contemplar que el Consejo de Seguridad adopte nunca deliberadamente una resolución que desprecie clara y deliberadamente una norma [p 441] de ius cogens o que exija una violación de los derechos humanos. Pero no puede excluirse la posibilidad de que una resolución del Consejo de Seguridad conduzca inadvertidamente o de forma imprevista a una situación de este tipo. Y eso, al parecer, es lo que ha ocurrido aquí. Sobre esta base, la incapacidad de Bosnia-Herzegovina para contraatacar con la suficiente firmeza a los serbios e impedir eficazmente la aplicación de la política serbia de limpieza étnica es, al menos en parte, directamente atribuible al hecho de que el acceso de Bosnia-Herzegovina a armas y equipos se ha visto gravemente limitado por el embargo. Desde este punto de vista, puede considerarse que la resolución del Consejo de Seguridad ha instado de hecho a los Miembros de las Naciones Unidas, aunque sin saberlo y seguramente sin quererlo, a convertirse en cierta medida en partidarios de la actividad genocida de los serbios y, de este modo y en esa medida, a actuar en contra de una norma de ius cogens.

103. ¿Qué consecuencias jurídicas pueden derivarse de este análisis? Una posibilidad es que, en estricta lógica, cuando la aplicación del párrafo 6 de la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad empezó a convertir a los Miembros de las Naciones Unidas en cómplices de genocidio, ésta dejó de ser válida y vinculante en su aplicación contra Bosnia y Herzegovina; y que los Miembros de las Naciones Unidas pasaron entonces a ser libres de hacer caso omiso de ella. Aun así, sería difícil afirmar que entonces pasaron a estar positivamente obligados a proporcionar armas y equipo militar al Solicitante.

104. Sin embargo, existe otra posibilidad que, tal vez, se ajuste más a la realidad de la situación. Debe reconocerse que la cadena de hipótesis en el análisis que se acaba de hacer implica algunos eslabones discutibles – elementos de hecho, como que el embargo de armas ha conducido al desequilibrio en la posesión de armas por ambas partes y que ese desequilibrio ha contribuido en mayor o menor grado a la actividad genocida como la limpieza étnica; y elementos de derecho, como que el genocidio es jus cogens y que una resolución que se convierte en violatoria del jus cogens debe entonces ser nula y jurídicamente ineficaz. No es necesario que el Tribunal adopte una posición a este respecto en este momento. En cambio, parece suficiente que la relevancia del jus cogens se señale a la atención del Consejo de Seguridad, como se hará mediante la comunicación de la Providencia de la Corte, para que el Consejo de Seguridad pueda tenerla debidamente en cuenta en la futura reconsideración del embargo.

B. La cuestión de procedimiento

105. Se plantea ahora la segunda cuestión. En términos procesales formales, ¿cómo puede el Tribunal, en el marco de un procedimiento entre la demandante y la demandada en el que ningún otro Estado es parte, [p 442] reflejar las opiniones expuestas anteriormente? La posición habría sido, por supuesto, algo diferente si, invocando la obligación que recae sobre todas las partes del Convenio sobre Genocidio de prevenir el genocidio, el demandante hubiera iniciado un procedimiento contra una o más de las otras partes del Convenio impugnando el incumplimiento de este compromiso. Entonces, si el Tribunal hubiera compartido la opinión aquí expresada sobre el alcance del artículo I, podría haber hecho una declaración inter partes en la línea indicada anteriormente. Pero, por la razón que fuere, esa vía no fue elegida por la demandante y, en consecuencia, cabe preguntarse si el Tribunal, ya sea a instancia de parte o de oficio, puede encontrar adecuadamente cabida en el marco del presente asunto para este tipo de planteamiento.

106. Si bien, por supuesto, el impulso principal de una conclusión de que el párrafo 6 de la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad puede entrar en conflicto con el ius cogens debe ir en la dirección de terceros Estados que puedan estar dispuestos a suministrar armas a Bosnia-Herzegovina, ello no significa que tal conclusión no pueda tener cabida en una Providencia operativa entre Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia en el presente procedimiento. Puede muy bien haber una ventaja para Bosnia-Herzegovina (no corresponde al Tribunal determinarlo) en poder decir que el Tribunal ha identificado una fuente de duda en cuanto a la validez de la resolución de embargo que, aunque no sea directamente operativa por sí misma, requiere que el Consejo de Seguridad examine más detenidamente la cuestión.

107. Por lo tanto, en la medida en que esta cuarta solicitud está relacionada con la eliminación del embargo de armas respecto de Bosnia-Herzegovina, estaría dispuesto a decir que el Solicitante puede tener un indicio de medida provisional en los siguientes términos: que entre el Solicitante y el Demandado la validez continuada del embargo en su relación con el Solicitante se ha convertido en una cuestión de duda que requiere una mayor consideración por parte del Consejo de Seguridad.

5. La Quinta Solicitud

108. La quinta petición es:

“Que todas las Partes Contratantes en la Convención sobre el Genocidio están obligadas por su artículo I a ‘prevenir’ la comisión de actos de genocidio contra el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina.”

109. Como se desprende del texto del Convenio, la mayor parte de sus disposiciones se refieren a los aspectos de la prevención y el castigo del genocidio en el ámbito jurídico nacional, es decir, a las infracciones del Convenio cometidas por particulares. Así, el artículo III describe el genocidio y los actos conexos como “punibles”, un proceso más obviamente aplicable a los particulares que a los Estados. El artículo IV prescribe que “las personas que cometan genocidio […] serán castigadas”. El artículo V exige a las Partes Contratantes “promulgar leyes para hacer efectivas las disposiciones del Convenio”, lo que refleja una vez más la preocupación del Convenio por el infractor individual. Esto se ve reforzado por el artículo VI, que establece que las personas acusadas de genocidio serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto o por un tribunal penal internacional apropiado. Por otra parte, el artículo VII establece que, a efectos de extradición, el genocidio no se considerará delito político. Todo esto, por lo tanto, sugiere fuertemente que el Convenio no hace más que establecer para los Estados contratantes deberes que deben ser aplicados por la acción legislativa dentro de sus ámbitos jurídicos internos.

110. Sin embargo, debe rechazarse cualquier visión tan estrecha. La declaración del artículo I de que las Partes contratantes se comprometen a “prevenir y sancionar” el genocidio es exhaustiva y sin reservas. El compromiso establece dos deberes distintos: el deber de “prevenir” y el deber de “castigar”. Por lo tanto, el incumplimiento del deber puede derivarse únicamente del hecho de no prevenir o únicamente del hecho de no castigar, y no depende de que haya un incumplimiento tanto de la obligación de prevenir como de la de castigar. La confirmación en el mismo artículo de que el genocidio “es un crimen de derecho internacional” no cambia la posición ni restringe la aplicación del concepto de genocidio exclusivamente a la responsabilidad penal individual. El propósito de esta última disposición es permitir a las partes, dentro de la legislación interna que adopten, asumir la jurisdicción universal sobre el delito de genocidio, es decir, incluso cuando los actos hayan sido cometidos fuera de sus respectivos territorios por personas que no sean sus nacionales.

111. Así pues, el Convenio también tiene por efecto imponer a los Estados la obligación de prevenir y castigar el genocidio en el plano interestatal. Este es el significado llano de las palabras del artículo I y está confirmado en cierta medida por el artículo VIII y más claramente por el artículo IX. Este último artículo contiene la disposición del Convenio relativa a la solución de controversias:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.” (Énfasis añadido.)

Son las palabras en cursiva, “incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio”, y especialmente las palabras “por genocidio”, las que dejan claro que la Convención contempla la posibilidad de que un Estado cometa genocidio y, por tanto, que la obligación de “prevenir” el genocidio [p 444] se extiende también a la obligación de impedir que un Estado cometa genocidio. Si la Convención se limitara a crear la obligación de los Estados de prevenir y castigar el genocidio en el marco de sus ordenamientos jurídicos nacionales y, por definición, cometido por personas que no poseen la calidad de Estado, ¿cómo podría existir la posibilidad de que el propio Estado fuera responsable de genocidio, posibilidad evidentemente prevista en el artículo IX?

112. La interpretación anterior, hay que decirlo, se basa exclusivamente en el sentido llano de las palabras realmente utilizadas en el Convenio. No hay ninguna duda o ambigüedad en el texto y el examen preliminar de los trabajos preparatorios no sugiere nada que requiera apartarse de este significado llano.

113. No hay, pues, ninguna dificultad en declarar que todas las partes en el Convenio sobre el genocidio tienen el deber de prevenir el genocidio. Se trata simplemente de una cuestión de lectura de las palabras del artículo I del Convenio. Tampoco está fuera de lugar que el Tribunal haga tal declaración en el presente caso como parte de la indicación de medidas provisionales de protección dirigidas al demandado. Lo que es más controvertido es si este deber se extiende más allá del deber de cada parte de prevenir el genocidio dentro de su propio territorio al de prevenir el genocidio dondequiera que pueda ocurrir.

114. Obviamente, una visión absolutamente territorial del deber de prevenir el genocidio no tendría sentido, ya que ello significaría que una parte, aunque obligada a prevenir el genocidio dentro de su propio territorio, no está obligada a prevenirlo en el territorio que invade y ocupa. Eso no tendría sentido. Así pues, existe la obligación, en todo caso para un Estado implicado en un conflicto, de preocuparse por la prevención del genocidio fuera de su territorio.

115. Pero el deber de prevención que incumbe a una parte respecto de su propia conducta, o la de las personas sometidas a su autoridad o control, fuera de su territorio, ¿significa también que toda parte tiene la obligación individual y activa de intervenir para impedir el genocidio fuera de su territorio cuando sea cometido por otra parte o bajo su autoridad? Como ya se ha señalado, el compromiso del artículo I del Convenio de “prevenir” el genocidio no está limitado por referencia a persona o lugar, de modo que, a primera vista, podría decirse que obliga a todas las partes a prevenir positivamente el genocidio dondequiera que se produzca. En este punto, sin embargo, se hace necesario examinar la práctica de los Estados. Lamentablemente, desde la Segunda Guerra Mundial se han producido varios casos de genocidio. Como ha señalado el Sr. B. Whitaker, Relator Especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías de las Naciones Unidas, en el Informe revisado y actualizado sobre la cuestión de la prevención y el castigo del genocidio (E/CN.4/Sub.2/1985/6, 2 de julio de 1985) solicitado por el Consejo Económico y Social, los ejemplos que pueden citarse son [p 445]

“la masacre de tutsis contra hutus en Burundi en 1965 y 1972, la masacre paraguaya de indios ache antes de 1974, la masacre de los jemeres rojos en Kampuchea entre 1975 y 1978 y las matanzas contemporáneas iraníes de bahaíes” (pp. 9-10, párr. 24).

La limitada reacción de las partes de la Convención sobre el Genocidio en relación con estos episodios puede representar una práctica que sugiere la permisibilidad de la inactividad. A diferencia de la posición que he adoptado sobre otros aspectos discutibles de este caso que no han sido plenamente argumentados por las Partes, no me siento capaz, a falta de un tratamiento completo de este tema por ambas partes, de expresar una opinión al respecto en esta fase, por muy simpatizante que sea en principio de la idea de una responsabilidad individual y colectiva de los Estados en la prevención del genocidio dondequiera que se produzca. Por lo tanto, no puedo acceder a la quinta petición.

6. Sexta petición

116. La sexta petición es:

“Que el Gobierno de Bosnia y Herzegovina debe disponer de los medios para defender al Pueblo y al Estado de Bosnia y Herzegovina de actos de genocidio y de partición y desmembramiento por medio del genocidio.”

117. La primera parte de esta solicitud duplica esencialmente la cuarta solicitud, ya examinada, pero la segunda parte introduce un elemento adicional, a saber, que el Solicitante debe disponer de los medios para defender a su pueblo y a sí mismo de la “partición y el desmembramiento por medio del genocidio”.

118. Como ya se ha expresado la opinión en la respuesta a la cuarta petición de que el Solicitante debe tener los medios para impedir la comisión de genocidio contra sí mismo, la elaboración de las consecuencias del genocidio contra las que tiene derecho a protegerse es innecesaria. El problema es en gran medida de causalidad. ¿Se está logrando la “partición y desmembramiento” de Bosnia-Herzegovina “por medio del genocidio”? Responder No -como debe ser la respuesta- no significa negar que se ha producido un genocidio en Bosnia-Herzegovina y que en la actualidad parece continuar. Más bien es decir que el objeto del genocidio es la población musulmana de Bosnia y no “el Pueblo y el Estado de Bosnia-Herzegovina” en su conjunto. Este último concepto debe comprender todos los elementos de la población de Bosnia-Herzegovina, de los cuales la población musulmana no constituye más del 40%. Así pues, aunque el Gobierno de Bosnia y Herzegovina tiene derecho a los medios para proteger a su población, o a parte de su población, del genocidio, ese derecho no se extiende a la protección del Estado contra el desmembramiento cuando la población del Estado está evidentemente dividida en su seno y no puede decirse que constituya un “grupo nacional [p 446]” en el sentido de esa expresión tal como se utiliza en el artículo I del Convenio. El Tribunal está tan obligado a tener en cuenta los acontecimientos políticos actuales en Bosnia y Herzegovina como los acontecimientos anteriores que afectaron a su población musulmana y constituyeron claramente un genocidio. Estos acontecimientos actuales excluyen cualquier noción de que la división por acuerdo del territorio de Bosnia y Herzegovina entre los musulmanes, serbios y croatas del país pueda considerarse genocidio.

7. Las peticiones séptima, octava y novena

119. El contenido de estas peticiones es tan similar al de las peticiones sexta, cuarta y quinta, respectivamente, que no requieren respuestas separadas. Están cubiertas, en la medida en que es posible hacerlo, por las medidas que se indican a continuación.

8. Décima solicitud

120. La décima solicitud es

“Que las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas en Bosnia y Herzegovina (es decir, UNPROFOR) deben hacer todo lo que esté en su mano para garantizar el flujo de suministros de ayuda humanitaria al Pueblo Bosnio a través de la ciudad bosnia de Tuzla.”

121. Como no se ha presentado al Tribunal ninguna prueba de que las Fuerzas de Mantenimiento de la Paz de las Naciones Unidas en Bosnia estén haciendo otra cosa que todo lo que está en su mano para cumplir con sus deberes humanitarios, no hay base para atender esta petición.

V. Conclusiones

122. 122. Al expresar mis conclusiones sobre la segunda solicitud de la demandante de que se indiquen medidas provisionales, comienzo por reiterar mi coincidencia con los párrafos dispositivos de la Providencia del Tribunal. Sin embargo, como ya se ha dicho, habría preferido que el Tribunal hubiera tratado ciertos aspectos del caso con mayor detalle y que hubiera ido más allá de la reafirmación de las medidas indicadas en su Providencia de 8 de abril de 1993. Por consiguiente, en el apartado 123 expondré una serie de medidas provisionales que, en mi opinión, entran en el ámbito de aplicación del Convenio sobre Genocidio y de la parte dispositiva de la Providencia del Tribunal y que habría deseado que se incluyeran expresamente en ella. En el apartado 124 expondré algunas medidas adicionales que, aunque fuera del ámbito de aplicación del Convenio sobre el Genocidio [p 447], se encuentran, en mi opinión, dentro del ámbito de aplicación de la competencia del Tribunal basada en el forum prorogatum.
123. En el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo IX del Convenio sobre el Genocidio:

A. El Tribunal debería haber ordenado a Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y a cualesquiera autoridades o personas, militares o civiles, sujetas a su control, dirección o influencia, que cesaran inmediatamente, y se abstuvieran posteriormente, de cualquier acto que equivaliera, contribuyera o apoyara el genocidio en Bosnia-Herzegovina.

Los actos de genocidio o relacionados con el genocidio que deberían haber estado cubiertos por la Providencia son los actos enumerados en el artículo II de la Convención sobre el Genocidio.

La prohibición debería haberse extendido, pero no limitado, a:

(i) proporcionar o permitir el suministro de armas, municiones, suministros militares y ayuda financiera, comercial o de cualquier otro tipo, excepto la de carácter estrictamente humanitario, a cualesquiera fuerzas, autoridades o individuos que participen o se dediquen en Bosnia-Herzegovina a hostilidades o acciones armadas contra el Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina o contra cualesquiera personas que se encuentren dentro de los límites territoriales de dicha República, tal y como se establecieron el 6 de marzo de 1992, que reconozcan su autoridad o reclamen su protección, y

(ii) “limpieza étnica” o conductas que contribuyan a ella, tales como ataques y disparos contra no combatientes, francotiradores y asesinatos de los mismos, y bombardeo y bloqueo de zonas de ocupación civil y otras conductas que tengan como efecto aterrorizar a los civiles de tal manera que les lleven a abandonar sus hogares.

B. Además, el Tribunal debería haber declarado que, entre el demandante y el demandado, el desequilibrio en el suministro de armamento como consecuencia del embargo establecido por la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad y la grave desventaja en la que se ha colocado de este modo al demandante tienen una conexión causal suficiente con la continuación del genocidio en Bosnia-Herzegovina como para plantear la cuestión de su compatibilidad con el ius cogens y, por tanto, poner en duda su continua validez de forma que requiera un nuevo examen por parte del Consejo de Seguridad.

124. Además, en el ejercicio de la competencia conferida al Tribunal por la solicitud de la demandante de medidas provisionales contenida en el acto de forum prorogatum constituido por la carta de 1 de abril de 1993 de la demandada al Secretario del Tribunal, éste debería haber ordenado a ambas Partes y a las personas sometidas a su autoridad o control: [p 448].

(i) a cumplir estrictamente cualquier acuerdo o acuerdos de alto el fuego en los que pudieran ser, o llegar a ser, partes;

(ii) a respetar los Convenios de Ginebra para la Protección de las Víctimas de Guerra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977;

(iii) a liberar inmediatamente de todas las prisiones y campos de detención a todos los musulmanes, serbios u otras personas que estén detenidas a causa de su origen étnico, y a poner fin de inmediato a la tortura y los malos tratos infligidos a dichas personas;
(iv) a permitir, sin demora, la libre circulación de todos aquellos que, debido al conflicto y a la inseguridad en Bosnia-Herzegovina, deseen voluntariamente abandonar sus hogares y trasladarse a otro lugar;

(v) a abstenerse de toda nueva destrucción de mezquitas, iglesias, otros lugares de culto, escuelas, bibliotecas, museos y cualesquiera otros establecimientos o instituciones asociados con la identidad étnica o religiosa de cualquier grupo en Bosnia-Herzegovina; y

(vi) a poner fin inmediatamente a todo acto de discriminación en cualquier territorio bajo su control basado en la nacionalidad, la religión o la identidad étnica, incluida toda discriminación relacionada con la prestación de ayuda humanitaria y, a tal fin, a cooperar con la UNPROFOR, el ACNUR y otros organismos, ya sean intergubernamentales o no gubernamentales, y a prestarles toda la ayuda y asistencia que esté a su alcance para proporcionar y proteger refugios y otras localidades de residencia civil protegida, así como para llevar a dichos lugares los suministros no militares necesarios.

(Firmado) Elihu Lauterpacht. [P 449]

Opinión disidente del juez Tarassov

Mediante la presente Providencia, el Tribunal reafirma su Providencia de 8 de abril de 1993 por la que indicaba tres medidas provisionales (dos de las cuales -A (1) y A (2)- estaban dirigidas a Yugoslavia, mientras que una medida -B- estaba dirigida a ambas Partes) y subraya que todas estas medidas deben ser aplicadas de forma inmediata y efectiva. En abril de 1993 voté a favor de dos de estas medidas, pero no pude apoyar la medida provisional A (2), explicando mi voto negativo en contra en una declaración aneja a la Providencia. Sigo siendo de la misma opinión con respecto a esa medida, por considerarla muy cercana a un prejuicio e imponer requisitos mal definidos y prácticamente ilimitados.

La segunda solicitud de Bosnia y Herzegovina, presentada al Tribunal el 27 de julio de 1993, confirma mis peores aprensiones en relación con esa medida, porque la nueva solicitud se basa enteramente en actos supuestamente cometidos por serbios en la guerra civil de Bosnia, todos los cuales son atribuidos por la parte bosnia a Yugoslavia, sin ningún intento de demostrar una relación causal o lógica tal que implique que el Gobierno de Yugoslavia es responsable de la comisión de esos actos (incluso si su carácter genocida, que es muy dudoso y en cualquier caso aún no ha sido establecido por el Tribunal, se demostrara en ulteriores procedimientos judiciales). Sería muy peligroso para el derecho internacional y para las relaciones internacionales que nada más que la homogeneidad étnica de la población de un Estado determinado pudiera considerarse que implica la responsabilidad de ese Estado por los actos del mismo grupo étnico que vive en otro Estado y cometidos en el territorio de este último. (En su segunda solicitud, Bosnia y Herzegovina, bajo el subtítulo “Cronología de las violaciones por la parte demandada de la Providencia de este Tribunal de 8 de abril de 1993”, llegó a referirse, entre otras cosas, a informes sobre acciones supuestamente cometidas incluso por croatas que viven en Bosnia y Herzegovina, que no tienen absolutamente nada en común con YugoslaviaFN1).

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FN1 Véanse, por ejemplo, las comunicaciones de fechas 18 y 20 de mayo, 1 y 7 de junio de 1993 en la solicitud de 27 de julio de 1993.
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Como ya he dicho, he votado a favor de la medida A (1), que establece que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia “deberá adoptar inmediatamente… todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio”. Los alegatos escritos y la intervención de las Partes durante las vistas orales proporcionaron al Tribunal ciertas razones para adoptar [p 450] dicha medida. En ese momento, sólo la parte bosnia presentó comunicaciones al Tribunal sobre los acontecimientos en Bosnia-Herzegovina que, en su opinión, equivalían a actos de genocidio cometidos “bajo la dirección, a instancias y con la ayuda de Yugoslavia”. La parte yugoslava, debido al escaso tiempo de que dispuso para preparar sus alegaciones orales, se limitó a declarar que “se están perpetrando actos de genocidio y genocidio contra la población serbia del territorio de Bosnia y Herzegovina”. En su comunicación de 1 de abril de 1993, el Ministro Federal de Asuntos Exteriores de Yugoslavia, en nombre de su Gobierno, solicitó al Tribunal:
“que establezca la responsabilidad de las autoridades controladas por A. Izetbegovic por actos de genocidio contra el pueblo serbio en la ‘República de Bosnia y Herzegovina’, sobre lo cual [el Gobierno de Yugoslavia] presentará posteriormente las pruebas pertinentes”.

Aunque apoyé la medida A (1), en mi declaración anexa a la Providencia de 8 de abril de 1993 subrayé que debía adoptarse no sólo respecto del Gobierno de Yugoslavia, sino también respecto del Gobierno de Bosnia-Herzegovina. Para mí era evidente que este último Gobierno es responsable de los actos cometidos en su territorio por sus propios ciudadanos, independientemente de que sean musulmanes, serbios o croatas, funcionarios o particulares. Y, como subrayé entonces, de ambas Partes se esperaba, por supuesto, que adoptaran todas las medidas para impedir la comisión de crímenes de genocidio que estuvieran en su poder real, respectivamente.

La propia Corte, en el párrafo 45 de esa Providencia de 8 de abril de 1993, señaló que:

“en opinión del Tribunal, en las circunstancias puestas en su conocimiento… en las que existe un grave riesgo de que se cometan actos de genocidio, Yugoslavia y Bosnia-Herzegovina, les sean o no legalmente imputables tales actos en el pasado, tienen la clara obligación de hacer cuanto esté en su mano para impedir que se cometan tales actos en el futuro”.

En la presente Providencia, el Tribunal ha recordado su conclusión antes mencionada, pero lamentablemente, en la parte dispositiva, se limita a reafirmar la medida 52 A (1) en su forma anterior, dirigida únicamente al Gobierno de Yugoslavia. No menciona la obligación análoga del Gobierno de Bosnia y Herzegovina – a pesar de que, en esta segunda ocasión, la parte yugoslava solicitó oficial y formalmente al Tribunal que indicara, como medida provisional, que el Gobierno de Bosnia y Herzegovina:

“debería adoptar inmediatamente, en cumplimiento de su obligación en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir [p 451]la comisión del delito de genocidio contra el grupo étnico serbio”;

y presentó al Tribunal material que le da todas las razones para imponer tal obligación también al Gobierno de Bosnia y Herzegovina.

Dado que las solicitudes de indicación de medidas provisionales han sido presentadas por ambas Partes en nuevos procedimientos y dadas las numerosas comunicaciones en las que se basan dichas solicitudes, relativas a actos que supuestamente están relacionados con el crimen de genocidio y que supuestamente han sido cometidos en este conflicto interétnico y civil en Bosnia y Herzegovina por todos los grupos étnicos entre sí, la decisión del Tribunal de dictar una Providencia atribuyendo a Yugoslavia la mayor parte de la responsabilidad en la prevención de los actos de genocidio en Bosnia y Herzegovina es un enfoque unilateral basado en ideas preconcebidas, que raya en un prejuicio sobre el fondo del asunto e implica un trato desigual de los diferentes grupos étnicos de Bosnia y Herzegovina que han sufrido inexpresablemente en esta guerra fratricida. Yo, como juez, no puedo apoyar este enfoque. Es especialmente peligroso ahora, cuando, como resultado de los enormes esfuerzos de los representantes de las Naciones Unidas y de la Comunidad Europea, las hostilidades han empezado a ser sustituidas por negociaciones pacíficas en Ginebra entre los tres principales grupos étnicos bosnios, con la participación de representantes de Serbia y Croacia. La presente Providencia fue adoptada por el Tribunal cuando todas las partes en dichas negociaciones habían aceptado, el 30 de julio, un acuerdo constitucional para una Unión de Repúblicas de Bosnia y Herzegovina y para que ésta formara parte de un acuerdo global de paz o, dicho de otro modo, para la creación en dicho país de tres Repúblicas Constituyentes en el marco de una Unión independiente y soberana. El Consejo de Seguridad, en el primer párrafo de la parte dispositiva de la resolución 859 (1993), adoptada por unanimidad el 24 de agosto de 1993 (en vísperas de las audiencias orales de los días 25 y 26 de agosto de 1993 y antes de la presente decisión del Tribunal):

“Toma nota con reconocimiento… de los últimos acontecimientos en las conversaciones de paz de Ginebra e insta a las partes a que, en cooperación con los Copresidentes, concluyan lo antes posible un arreglo político justo y global libremente acordado por todas ellas.”

El Tribunal, por su parte, lamentablemente no hizo referencia alguna a la necesidad de que ambas Partes faciliten la consecución de un acuerdo de paz en las negociaciones de Ginebra, que es la medida más urgente y más eficaz para la prevención de cualquier posible comisión del crimen de genocidio en Bosnia y Herzegovina. Como ya subrayó hace tiempo el Tribunal Permanente de Justicia Internacional

“el arreglo judicial de las controversias internacionales, con miras a lo cual se ha establecido la Corte, es simplemente una alternativa al [p 452]arreglo directo y amistoso de tales controversias entre las Partes; por consiguiente, corresponde a la Corte facilitar, en la medida en que sea compatible con su Estatuto, ese arreglo directo y amistoso…” (Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex, Providencia de 19 de agosto de 1929, P.C.I.J., Serie A, Nº 22, pág. 13).

Esta disposición tan importante ha sido reconocida por el presente Tribunal: véase Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 143, párr. 285). Además, la Corte ha subrayado que “debe abstenerse de todo acto innecesario que pueda constituir un obstáculo para una solución negociada” (ibid). Aunque la Providencia unilateral y desequilibrada del Tribunal no sea necesariamente “un obstáculo para una solución negociada”, es evidente que no facilitará su buen fin. El Tribunal no puede ignorar el hecho de que los representantes de Serbia, que forma parte de la República Federal de Yugoslavia, han sido invitados a participar en las negociaciones de Ginebra al igual que los representantes de Croacia, por lo que Yugoslavia – Parte en el presente asunto ante el Tribunal – no es ajena a dichas negociaciones.

Los inmensos sufrimientos de todos los segmentos étnicos y religiosos de la población de Bosnia-Herzegovina -musulmanes, serbios, croatas y otros- (y las graves penurias padecidas por la propia población de Yugoslavia bajo las sanciones impuestas) en conjunto, en mi opinión, proporcionaron al Tribunal todas las razones para hacer valer su autoridad moral -como hizo recientemente el Consejo de Seguridad- para animar a ambas partes en la presente disputa a contribuir positivamente al éxito de las negociaciones de paz de Ginebra. Desgraciadamente, mientras cita decisiones anteriores del Consejo de Seguridad, algunas de las cuales, en mi opinión, no son pertinentes para la indicación de medidas provisionales en la presente controversia, el Tribunal, sobre la cuestión más vital para todos los sectores de la población de Bosnia y Herzegovina, que podrían llegar a ser víctimas del crimen de genocidio -el cese de las hostilidades y el logro de una solución política justa y global-, ha preferido guardar silencio.

(Firmado) Nikolai K. Tarassov. [p 453]

Opinión discrepante del juez Kreca

La Providencia de 13 de septiembre de 1993 constituye la reafirmación de la anterior decisión del Tribunal de 8 de abril de 1993, tanto en sentido formal como material.

Para la valoración de tal decisión, es digno de mención el hecho de que el Tribunal haya rechazado las medidas provisionales propuestas solicitadas por el demandante señalando, entre otras cosas,

“considerando que los derechos enumerados en las letras a) a g) se hicieron valer en términos casi idénticos, y que se alegó que su protección era necesaria, en la primera solicitud de Bosnia-Herzegovina de medidas provisionales, presentada el 20 de marzo de 1993; considerando que de los derechos enumerados sólo el indicado en la letra c) es tal que, prima facie, puede estar comprendido en cierta medida dentro de los derechos derivados del Convenio sobre Genocidio; y considerando que, por lo tanto, fue en relación con ese apartado y para la protección de los derechos derivados del Convenio que el Tribunal indicó medidas provisionales en su Providencia de 8 de abril de 1993…”. (Providencia, párrafo 39).

El hecho de que el Tribunal adoptara tal posición y de que la primera y la segunda solicitud del demandante sean prácticamente idénticas en cuanto al fondo, plantea una cuestión de importancia crucial: ¿cuáles fueron los motivos que sirvieron de base a la decisión del Tribunal de 8 de abril de 1993?

I

En el caso que nos ocupa, el Tribunal basó su competencia prima facie en el hecho de que ambas Partes en litigio son partes contratantes del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948), que, entre otras cosas, establece que

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.” (Art. IX.)

Por lo tanto, en su Providencia de 8 de abril de 1993, la Corte decretó:

“Considerando que la Corte, una vez establecida la existencia de una base sobre la que podría fundarse su competencia, no debe indicar [p 454] medidas para la protección de los derechos en litigio distintas de las que podrían en última instancia constituir la base de una sentencia en el ejercicio de dicha competencia; Considerando que, en consecuencia, el Tribunal limitará su examen de las medidas solicitadas, y de los motivos alegados para la solicitud de tales medidas, a las que entran en el ámbito de aplicación del Convenio sobre el genocidio” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I. C.J. Recueil 1993, p. 19, párr. 35).

La Convención sobre el Genocidio extiende la protección a un “grupo nacional, étnico, racial o religioso” (art. II), lo que en términos prácticos significa que los “derechos respectivos” en términos del artículo 41 del Estatuto son en concreto el derecho de un “grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal, a ser protegido de actos cometidos con la intención de destruirlo, total o parcialmente”.

Como se desprende de la redacción del apartado c), no se refiere a derechos de “grupos nacionales, étnicos, raciales o religiosos, como tales”, sino al “derecho del pueblo y del Estado de Bosnia y Herzegovina”. En términos generales, el término “pueblo” podría, en principio, relacionarse con “grupos nacionales o étnicos” como objeto de protección de la Convención sobre el Genocidio. Digo “en principio”, porque en este caso concreto no hay motivos razonables para tal interpretación. La expresión “pueblo” en este caso no se refiere a una entidad nacional, étnica o religiosa homogénea real, ya que la frase “Pueblo de Bosnia y Herzegovina” utilizada por el demandante, de hecho, abarca tres comunidades étnicas. Por lo tanto, una interpretación amplia del término “pueblo” según la cual se extendiera o implicara “un grupo nacional, étnico, racial o religioso” en términos de la Convención sobre el Genocidio, especialmente a la vista del contenido de las solicitudes de medidas provisionales del demandante, conduciría en este caso a un resultado absurdo.

De todos modos, el propio demandante admite tácitamente que en Bosnia-Herzegovina no existe un único cuerpo nacional, ya que la propuesta de medida provisional en virtud del apartado 2 de la primera solicitud, y en cierta medida también en virtud del apartado 2 de la segunda solicitud, es que se imponga una prohibición de ayuda (etc.) “a cualquier nación… en Bosnia-Herzegovina”.

La formulación real de los derechos del apartado c) consta de dos partes: la primera es más una declaración retórica que un derecho formulado por el Convenio (“derecho… a ser libre en todo momento”) y la segunda es un ejemplo clásico de sentencia provisional (“del genocidio y otros actos genocidas perpetrados… por Yugoslavia (Serbia y Montenegro), actuando junto con sus agentes y sustitutos en Bosnia y en otros lugares”).

En mi opinión, la condición primordial que debe cumplir una solicitud de medidas provisionales es que dichas medidas sean “consideradas únicamente [p 455] destinadas a proteger el objeto de la controversia y el objeto real de la reclamación principal” (Reforma agraria polaca y minoría alemana, Providencia de 29 de julio de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 178). En el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, el Tribunal ha subrayado de forma imperativa que la solicitud de indicación de medidas provisionales

“debe, por su propia naturaleza, referirse al fondo del asunto, ya que, como lo indica expresamente el artículo 41 [del Estatuto], tienen por objeto preservar los derechos respectivos…”. (Recueil 1979, p. 16, párr. 28).

Esta condición primordial no se cumple en el caso concreto. Concretamente, como demuestra el apartado 39 de la última Providencia, al dictar la Providencia de 8 de abril, el Tribunal se basó únicamente en el apartado (c), lo que significa que no aceptó ninguna de las medidas provisionales propuestas por el Solicitante, sino que encontró una base para dictar la Providencia en la parte de la solicitud relativa a los “Derechos legales que se pretende proteger mediante la indicación de medidas provisionales”. Esta parte de la solicitud, sin embargo, es una explicación de los motivos en los que se basa la solicitud de medida provisional (“motivación”), por utilizar la terminología del artículo 73, apartado 2, del Reglamento, de modo que, aunque estuviera perfectamente redactada, no sería más que un elemento de la solicitud.

Según el artículo 73, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, éste decide indicar medidas provisionales sobre la base de una solicitud que “especificará los motivos de la misma, las posibles consecuencias en caso de que no se conceda y las medidas solicitadas”.

Teniendo en cuenta que la primera solicitud de la demandante contenía una propuesta de indicación de medidas provisionales, se deduce que el Tribunal consideró que dichas medidas provisionales, al igual que las medidas provisionales propuestas en la segunda solicitud, eran inadecuadas al objeto del litigio y dictó la Providencia sobre la base de la formulación de los derechos cuya protección se solicitaba.

Siendo así, como confirma el apartado 39 del Auto de 13 de septiembre de 1993, en mi opinión, surge la cuestión de si el Tribunal debió decretar la Providencia de 8 de abril de 1993.

¿Cuáles son las razones de la flagrante discrepancia entre las medidas que propone el demandante, por una parte, y la competencia prima facie establecida del Tribunal para pronunciarse únicamente sobre las medidas y motivos “que entran en el ámbito de aplicación del Convenio sobre el genocidio” (Recueil 1993, p. 19, párr. 35), por otra? Considero que la respuesta a esta pregunta es pertinente en las circunstancias del caso porque en sí misma, y más aún en el contexto del caso, no puede sino afectar tanto a la redacción como al fondo de las medidas provisionales pronunciadas. [p 456]

Una interpretación correcta de los documentos del asunto sugiere que la intención de la demandante es ampliar el litigio. A saber: la solicitud de indicación de medidas provisionales de protección presentada por la Solicitante el 27 de julio contiene, entre otras cosas, la ratio que subyace a la presentación de dicha solicitud:

“Esta solicitud de medidas adicionales de protección está motivada por el deseo de que el Tribunal proteja los ‘derechos’ del Pueblo y del Estado de Bosnia y Herzegovina. Además, esta solicitud de medidas adicionales de protección también está motivada por el deseo de que el Tribunal proteja la existencia misma del Pueblo y del Estado de Bosnia y Herzegovina del exterminio por medio del genocidio, la partición, el desmembramiento, la anexión y la incorporación por parte de la Demandada. Dado que el Tribunal tiene la facultad legal de proteger los ‘derechos’ de Bosnia y Herzegovina, entonces a fortiori el Tribunal debe tener la facultad legal de proteger a la propia Bosnia y Herzegovina”. (Solicitud de indicación de medidas provisionales de protección presentada por el Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina, Preámbulo).

En la parte de la solicitud titulada “D. Consecuencias que se pretenden evitar con las medidas provisionales” que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73, apartado 2, es un componente obligatorio e integrante de la solicitud en el que una parte “especificará los motivos que la justifican”, el Solicitante declara:

“El objetivo primordial de la presente solicitud es impedir que se sigan perdiendo vidas humanas y que se cometan nuevos actos de genocidio contra el pueblo de Bosnia y Herzegovina, así como impedir la partición, el desmembramiento, la anexión, la incorporación y la destrucción definitiva de la propia República de Bosnia y Herzegovina, Estado soberano y Miembro de la Organización de las Naciones Unidas.”

Tal posición de la parte demandante, que en concreto significa una solicitud de indicación de medidas provisionales, obligaba al Tribunal, en mi opinión, a examinar dos cosas:

(1) el significado de tal acto en el marco del procedimiento de incoación propiamente dicho y a la luz de la medida cautelar prevista en el apartado 52 B, Providencia de 8 de abril de 1993, que, entre otras cosas, dice que el Solicitante “no debe tomar ninguna medida… que pueda agravar o extender la controversia existente sobre la prevención o sanción del crimen de genocidio…”; y

(2) el significado particular de tal acto en el contexto de los esfuerzos invertidos por la Conferencia de Ginebra para buscar una solución política a la tragedia de Bosnia-Herzegovina. En efecto, sobre la base de las alegaciones de la demandante, cabe concluir que la finalidad de las medidas provisionales es también impedir la adopción del Plan de paz Owen-Stoltenberg para Bosnia. En el escrito de la demandante de 10 de agosto se afirma, entre otras cosas: [p 457]

“es obvio que el Plan Owen-Stoltenberg es un diktat que es el equivalente legal a lo que Hitler presentó a Checoslovaquia en Munich en 1938. El Plan se basa en el supuesto de que la República de Bosnia y Herzegovina -un Estado miembro de las Naciones Unidas- será escindida en tres Estados independientes y privada de nuestra condición de miembro de las Naciones Unidas”,

y

“solicitamos muy respetuosamente al Tribunal que conceda inmediatamente todas las medidas de reparación especificadas en los apartados (1), (2), (3) y (4) anteriores y, en particular, pero sin limitarse a ellas, las diez medidas de protección provisional expuestas en nuestra segunda solicitud, así como todas las medidas proprio motu sugeridas en la misma”. (Carta del Agente de Bosnia y Herzegovina al Tribunal, de 7 de agosto de 1993).

No cabe duda de que se trata de una cuestión ajena a la jurisdicción del Tribunal. A mi juicio, sin embargo, el hecho de que lo esté no excluye al Tribunal, sino que, por el contrario, debería incitar al Tribunal, teniendo en cuenta la importancia crucial de las negociaciones de paz como única forma de poner fin al infierno de la guerra civil y al sufrimiento masivo de la población inocente, a encontrar la forma de instar al Solicitante a continuar las negociaciones de paz en Ginebra con la parte croata y la parte serbia (per analogiam con el Tribunal en Passage through the Great Belt (Finland v. Dinamarca), Medidas provisionales, Providencia de 29 de julio de 1991, I.C.J. Recueil 1991, p. 20, párr. 35).

II

Hace más de 30 años, Sir Hersch Lauterpacht escribió: “Una parte sustancial de la tarea de los tribunales judiciales consiste en el examen y la ponderación de la relevancia de los hechos”. (H. Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1958, p. 48.)

Si el examen de los hechos tiene una importancia crucial en los procedimientos judiciales, y no cabe duda de que la tiene, con mayor razón la tiene en el proceso de indicación de medidas provisionales. En un procedimiento que se caracteriza por la urgencia, las posibilidades del Tribunal de Justicia de realizar una apreciación imparcial y crítica de la situación de hecho son necesariamente limitadas. De hecho, en cada caso concreto, el Tribunal de Justicia trata de encontrar un equilibrio fino y delicado entre Escila -la necesidad de responder a la urgencia de las medidas provisionales- y Caribdis -la exigencia imperativa de no desnaturalizar los hechos al hacerlo-.

El procedimiento de indicación de medidas provisionales se basa en gran medida en presunciones refutables (presumptio juris tantum), por ejemplo, la presunción refutable de que el Tribunal de Justicia es competente para conocer del fondo del asunto en [p 458] el que se adoptan medidas provisionales. La lógica de la presunción se expresa también en la terminología utilizada, ya que el artículo 41 del Estatuto emplea el término “partes”, aunque, en sentido estricto, las partes afectadas por las medidas provisionales no tienen por qué ser las partes reales del litigio que debe resolverse mediante una sentencia relativa a los derechos que las medidas provisionales pretenden proteger (exempli causa, asunto Anglo-Iranian Oil Co.).

Prima facie, una apreciación está justificada en los casos en que el Tribunal establece su competencia en el procedimiento de indicación de medidas provisionales. Y ése es, en mi opinión, el límite absoluto para la aplicación prima facie de la presunción en el procedimiento incidental de medidas provisionales. Pues incluso una incorrecta apreciación de la competencia, en última instancia, no afecta a la seguridad jurídica, de hecho la refuerza, habida cuenta de las ventajas inherentes a la solución judicial de los litigios frente a otros modos de resolverlos.

Sin embargo, una apreciación incorrecta de los hechos conduce necesariamente a una aplicación errónea del Derecho, que es la antípoda ontológica del ideal del proceso judicial. Y una valoración prima facie de los hechos conlleva necesariamente un altísimo riesgo de error.

No existe, ni debe existir, ninguna diferencia sustancial entre la fijación de los hechos en un procedimiento incidental, con independencia del procedimiento incidental concreto de que se trate, y la fijación de los hechos en el fondo del asunto. Al ser establecidas por decisión del Tribunal, las Providencias que indican medidas provisionales tienen un valor real y objetivo, aunque las providencias no crean cosa juzgada – en otras palabras, la differentia specifica entre estos dos tipos de decisiones del Tribunal es que las medidas provisionales pueden ser reexaminadas en el fondo del asunto.

Si el término “hecho” se toma en su significado ordinario como “una cosa ciertamente conocida como verdadera”, entonces el único hecho claro y reconocible es la tragedia apocalíptica de los musulmanes, serbios y croatas en las partes de Bosnia-Herzegovina devastadas por la guerra. Aparte de ese hecho hay una vasta extensión de subjetivismo que se alimenta de la propaganda de los medios de comunicación, de reportajes televisivos y periodísticos repletos de generalizaciones, expresiones imprecisas y vagas como “muchos observadores”, “los diplomáticos sugirieron…”, “tomó nota de un informe de inteligencia que indicaba…” y similares que no pueden, ni siquiera si se aplicaran criterios liberales ad absurdum, aceptarse como pruebas.

El subjetivismo tiene una intolerable tendencia a extenderse con facilidad. Lleva a que expresiones con un significado ordinario se impregnen de un significado que interesa a una de las partes en litigio. En el proceso, en aras de [p 458] obtener el resultado esperado, se descuida el hecho de que la interpretación de buena fe implica que “si las palabras pertinentes en su significado natural y ordinario tienen sentido en su contexto, ahí se acaba la cuestión” (Competencia de la Asamblea General para la admisión de un Estado en las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 8).

Por la naturaleza de su función, en la búsqueda de la verdad material, el Tribunal naturalmente no puede ni puede excluir a priori ninguna fuente de información pero, al mismo tiempo, tiene el deber de someter todos y cada uno de los informes a un escrutinio crítico, ya que es la única manera de evitar que se conviertan en rehenes de nadie, salvo de los hechos y de la verdad.

El término “pruebas” abarca “las pruebas reales, las pruebas documentales y las declaraciones de testigos y peritos, presentadas por una parte de oficio o a invitación de la Corte” (M. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, 1972, p. 565).

Si nos atenemos a esta definición del término “prueba”, tengo la impresión de que la Corte no ha prestado la debida atención a aquellas pruebas que contienen nombres, declaraciones de testigos, resultados de investigaciones, etc., tal y como estipulan las disposiciones del Reglamento de la Corte (exempli causa, arts. 65,66 y 67).

La información de los medios de comunicación no puede per se, en mi opinión, ser tomada como prueba y menos aún como prueba irrefutable y fehaciente de la existencia del hecho relevante. En el mejor de los casos, puede tomarse como prueba tendente a establecer un hecho.

En mi opinión, en este asunto concreto, el Tribunal no está en posesión de hechos concretos. Esa es una cara de la moneda. La otra es la necesidad obvia del Tribunal, en vista del hecho de que en esta disputa en particular ha establecido prima facie su jurisdicción, de reaccionar ante el sufrimiento y la persecución de los tres pueblos en Bosnia-Herzegovina de una manera apropiada que esté en armonía con la fase actual del procedimiento. La dimensión humanitaria de la decisión del Tribunal es de fundamental importancia en este caso.

La dimensión humanitaria de la decisión del Tribunal, tal como yo la veo, no se deriva de lo que podría llamarse condicionalmente las preocupaciones humanas que conforman la opinión pública, que son tanto genuinas como emocionales, sino de la humanidad inherente a la sustancia de la ley aplicada por el Tribunal.

Así pues, parece que en este caso concreto y partiendo del hecho de que

“el objeto esencial de las medidas provisionales es garantizar que la ejecución de una futura sentencia sobre el fondo no se vea frustrada por los actos de una parte pendente lite” (Recopilación 1976, voto particular del Presidente Jiménez de Aréchaga, p. 15),

dos hechos son de especial importancia: [p 460]

(1) Que la competencia del Tribunal se estableció prima facie. La urgencia de las medidas provisionales no puede presumir a priori la competencia del Tribunal en cuanto al fondo. Como señaló el Juez Gros en el asunto de las Pruebas Nucleares

“En la decisión que el Tribunal debe tomar sobre cualquier solicitud de medidas provisionales, la urgencia no es una consideración dominante y exclusiva; hay que buscar, entre las dos nociones de jurisdicción y urgencia, un equilibrio que varía según los hechos de cada caso.” (Nuclear Tests (Australia v. France), Interim Protection, Providencia de 22 de junio de 1973,I.C.J. Reports 1973, opinión disidente del juez Gros, p. 120).

En este caso, esto se aplica en particular a la competencia del Tribunal ratione materiae.

(2) La naturaleza distintiva del crimen de genocidio. Como delictum juris gen-tiumel crimen de genocidio implica la acumulación de dos elementos – el material (la comisión de los actos indicados a limine en el artículo II del Convenio) y el subjetivo (la intención (dolus specialis)de “destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal”).
A falta de pruebas concluyentes y en base a lo que he dicho, es mi opinión que el Tribunal debería alejarse del terreno incierto de las pruebas ofrecidas para acercarse al concepto duro y preciso de notoriedad. El concepto de notoriedad in concreto está en plena sintonía con lo señalado por el Juez Bedjaoui en su opinión disidente en el caso Lockerbie:

“La fase actual sólo permite [al Tribunal] tener una idea provisional y meramente prima facie del caso, a la espera de un examen posterior del fondo de forma totalmente exhaustiva.” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido, Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, p. 33).

Los principales elementos del concepto de notoriedad, lógica y empíricamente irrefutables, implicarían en este caso concreto

(a) los lugares donde se produce la destrucción masiva de personas;
(b) bajo cuya jurisdicción se encuentran esos lugares; y
(c) quién es prima facie responsable a la luz de las obligaciones impuestas por los artículos pertinentes del Convenio sobre Genocidio.

Sostengo que, en interés de la justicia, la jurisdicción efectiva debe tomarse como segundo elemento de notoriedad a pesar de que ante el Comité de Derechos Humanos el demandante confirmó que [p 461]

“la República de Bosnia-Herzegovina se considera jurídicamente responsable de lo que haya ocurrido no sólo en la parte de su territorio sobre la que tiene un control fáctico y efectivo, sino también en otras partes de su territorio” (Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, CCPR/C/79/Add.l4, 28 de diciembre de 1992).

Parece casi superfluo señalar que el concepto de notoriedad no es ideal. Las deficiencias de este concepto son evidentes. Básicamente, están en las antípodas de sus ventajas inherentes. Si bien sus elementos constitutivos descansan sobre firmes bases lógicas y empíricas, son al mismo tiempo generalizados y relativamente mal adaptados a acontecimientos y casos concretos. Precisamente por ello, la notoriedad constituye una especie de reserva de confianza para el Tribunal de Justicia en los casos en que no disponga de pruebas irrefutables.

Este mismo defecto de notoriedad, en casos como el presente, se convierte en una ventaja inestimable. Una característica dominante de este asunto es que razones humanitarias exigen la reacción del Tribunal de Justicia aunque, desde el punto de vista jurídico, la identidad fundamental entre las medidas provisionales propuestas, por una parte, y el objeto del asunto, por otra, aconsejaría una extrema moderación en la reacción por el peligro de caer en la trampa de una sentencia provisional.

La notoriedad, como fundamento del Tribunal en la indicación de medidas provisionales, ofrece la posibilidad de que dichas medidas se adapten a las características de este caso tal y como las he descrito. En otras palabras, que se formulen en forma de medidas generales o, alternativamente, como medidas específicas destinadas a eliminar o al menos mitigar los efectos de las causas, es decir, de los hechos que han dado lugar a la tragedia de la guerra civil en Bosnia-Herzegovina.

III

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, incluidas las propuestas concretas formuladas, expondré brevemente mi opinión sobre las medidas provisionales contenidas en la Providencia.

Mi opinión sobre la Providencia viene determinada tanto por el contenido de cada una de las medidas provisionales como, al menos en la misma medida, por el hecho de que considero la Providencia una unidad orgánica, un acto integral.

La medida prevista en A (1) prima facie es una declaración de la obligación general de las partes contratantes del Convenio sobre el Genocidio y, por tanto, también del demandado, de “adoptar todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio”.

Sin embargo, la naturaleza general de la obligación que se aplica a todas las partes contratantes se ve derogada tanto por la naturaleza unilateral de la medida [p 462]

– se dirige únicamente a la Demandada- y por la redacción utilizada. La conclusión que se sugiere es que el demandado está incumpliendo el compromiso adquirido al firmar la Convención sobre el Genocidio y que, por lo tanto, el demandado “debe adoptar inmediatamente… todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio”, o que el demandado tiene ciertas obligaciones especiales derivadas de la Convención sobre el Genocidio.

La medida provisional prevista en A (2) es extremadamente ambigua y sugerente. Por su redacción y contenido, se acerca peligrosamente o incluso podría decirse que incorpora elementos de una sentencia provisional, tanto en su forma actual como potencialmente.

En su forma actual porque está
“abierta a la interpretación de que el Tribunal cree que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia está efectivamente implicado en tales actos genocidas, o al menos que es muy posible que lo esté” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, declaración del Juez Tarassov, p. 26).

El posible efecto perjudicial de esta medida provisional se encuentra en la estipulación de que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia debe, en particular, “garantizar” que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que “puedan” ser dirigidas o apoyadas por él y las organizaciones y personas que “puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia” no cometan “ningún acto de genocidio”, “de conspiración para cometer genocidio”, “de… incitación a cometer genocidio” o de “complicidad en genocidio”. Estos pasajes abren

“requisitos prácticamente ilimitados, mal definidos y vagos para el ejercicio de la responsabilidad por parte de la Demandada en cumplimiento de la Providencia de la Corte, y exponen a la Demandada a una culpa injustificable por no cumplir con esta medida cautelar” (ibid., pp. 26-27).

De hecho, el significado potencialmente perjudicial de la formulación citada se ha realizado de facto con esta Providencia. En efecto, al dictar esta Providencia, el Tribunal ha partido, entre otras cosas, de la posición de que no está convencido de que se haya hecho todo lo que se podía haber hecho para impedir la comisión de genocidio en el territorio de Bosnia-Herzegovina (Providencia, párr. 57).

Los elementos de una sentencia interlocutoria contenidos en las dos primeras medidas provisionales resultan claramente identificables si se interpreta su contenido sobre la base del argumentum a contrario. Parece que el demandante no tiene ninguna obligación específica de “adoptar inmediatamente… todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio”, ni debe [p 463]

“garantizar que las unidades armadas militares, paramilitares o irregulares que pueda dirigir o apoyar, así como las organizaciones y personas que puedan estar sujetas a su control, dirección o influencia, no cometan actos de genocidio, de conspiración para cometer genocidio, de incitación directa y pública a cometer genocidio, o de complicidad en genocidio, ya estén dirigidos contra la población musulmana de Bosnia-Herzegovina o contra cualquier otro grupo nacional, étnico, racial o religioso”.

Y ello en una fase del procedimiento en la que el Tribunal no puede hacer constataciones definitivas de hecho o de imputabilidad y cuando, al mismo tiempo, es evidente que “cuando el riesgo de genocidio no estaba en territorio yugoslavo sino en Bosnia-Herzegovina” y cuando era igualmente evidente que, tanto por razones de derecho internacional general como por su admisión explícita, el demandante es prima facie el principal responsable de los actos de genocidio presuntamente cometidos en Bosnia-Herzegovina, y cuando el Comité de Derechos Humanos, tras haber

“acogió con satisfacción la… afirmación de que la República de Bosnia-Herzegovina se considera jurídicamente responsable de lo que haya ocurrido no sólo en la parte de su territorio sobre la que tiene un control fáctico y efectivo, sino también en las demás partes de su territorio”,
recomendó que las medidas ya adoptadas por el demandante

“deberían intensificarse aún más y supervisarse sistemáticamente a fin de garantizar que no se produzca una “limpieza étnica”, ya sea por venganza o de otro modo;…”. (Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, CCPR/ C/79/Add.l4,28 de diciembre de 1992).

Es más, que las medidas sean de tal naturaleza está, hasta cierto punto, en desarmonía con el razonamiento del Tribunal. En efecto, en el apartado 45 de la Providencia de 8 de abril de 1993, se afirma expressis verbis que el Tribunal concluyó que

“existe un grave riesgo de que se cometan actos de genocidio [y que] Yugoslavia y Bosnia-Herzegovina, independientemente de que tales actos en el pasado puedan o no serles legalmente imputables, tienen la clara obligación de hacer todo lo que esté en su mano para impedir que se cometan tales actos en el futuro”.

Es obvio que esta premisa no ha sido legal y técnicamente implementada en la parte operativa de la Providencia de 8 de abril de 1993.

Una posible explicación podría encontrarse en la posición de que la obligación de prevención del genocidio para un Estado en relación con actos o amenazas de actos en su propio territorio soberano es evidente y sus implicaciones no necesitan ser detalladas o explicadas en forma de medidas provisionales[p 464].

Sin embargo, tal posición no parece sostenible y ello por dos razones principales:

(1) En este litigio en particular, el Tribunal ha vinculado su competencia prima facie en la indicación de medidas provisionales al Convenio sobre Genocidio. Con respecto a la obligación de prevención del crimen de genocidio, el Convenio no contiene el principio de represión universal. Ha optado firmemente por el principio territorial de la obligación de prevención y “la única acción relativa a los crímenes cometidos fuera del territorio de la Parte Contratante corresponde a los órganos de las Naciones Unidas en el ámbito de la competencia general” (Nehem-iah Robinson, The Genocide Convention, Its Origins and Interpretation, The Institute of Jewish Affairs, World Jewish Congress, Nueva York, 1949, pp. 13-14).

(2) La comisión de actos en el territorio de otro Estado, sea éste reconocido o no, supondría la violación de la norma de prohibición de intervención que es, por su naturaleza, jus cogens.

Medidas provisionales como las indicadas en A (1) y A (2) son arriesgadas incluso desde el punto de vista del propio Tribunal. La parte que parece beneficiarse de ellas puede verse tentada a presentar repetidamente nuevas solicitudes de medidas provisionales, con lo que el Tribunal de Justicia puede verse en la tesitura de hacer un estoppel en función de los hechos presentados por dicha parte. Los peligros que se derivan de tal situación son tanto mayores cuanto que existe un estrecho vínculo entre las medidas provisionales, por una parte, y el objeto del litigio, por otra.
En cuanto a la medida provisional B, considerada in abstracto en términos técnico-jurídicos, es una perfecta expresión de la práctica del Tribunal de Justicia en materia de medidas provisionales.

La formulación, sin embargo, no es apropiada a la vista de las circunstancias del caso. Sitúa a ambas Partes en pie de igualdad, aunque de las alegaciones de la demandante se desprende claramente que al insistir en extender la competencia del Tribunal más allá del Convenio sobre Genocidio, por un lado, y por el contenido inapropiado de la solicitud, por otro, su consecuencia objetiva es “ampliar la controversia existente sobre la prevención o sanción del delito de genocidio” y “dificultar su solución”.

En mi opinión, a la luz de las circunstancias pertinentes, se indican dos modelos de medidas provisionales:

(a) el modelo de medidas provisionales al que el juez Bedjaoui se refirió en el asunto Lockerbie como “una medida general e independiente, en forma de llamamiento a las Partes …”. (Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Provisional Measures, Providencia de 14 de abril de 1992,I.C.J. Reports 1992, opinión disidente del Juez Bedjaoui, p. 48) que en esencia corresponde al mensaje dirigido por el Presidente del Tribunal a ambas Partes el 5 de agosto de 1993; [p 465].

(b) el modelo de medidas provisionales específicas que utilizarían como eje la premisa de la notoriedad y que estarían en consonancia con la necesidad de buscar una solución pacífica a la guerra civil en Bosnia-Herzegovina, por una parte, y la adopción de todas las medidas que pudieran contribuir a la prevención de cualquier comisión, continuación o fomento del crimen internacional atroz de genocidio, por otra.

Las medidas provisionales específicas podrían indicarse alternativa o acumulativamente en relación con la medida provisional general.

En vista de que las medidas provisionales indicadas en la Providencia difieren sustancialmente, lamento ejercer mi derecho a expresar una opinión discrepante.

(Firmado) Milenko Kreca.