viernes, mayo 24, 2024

ORDEN DE DETENCIÓN DE 11 DE ABRIL DE 2000 (LA REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO CONTRA BÉLGICA) (CUESTIONES DE FONDO) – Fallo de 14 de febrero de 2002 – Corte Internacional de Justicia

Orden de detención de 11 de abril de 2000

Congo v. Bélgica

Sentencia

14 febrero 2002

 

Presidente: Guillaume;
Vicepresidente: Shi;
Jueces: Oda, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal;
Jueces ad hoc: Bula-Bula, Van den Wyngaert

Representado por: Congo: S.E. Sr. Jacques Masangu-a-Mwanza, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República Democrática del Congo ante el Reino de los Países Bajos, en calidad de Agente;
S.E. Sr. Ngele Masudi, Ministro de Justicia y Guardián de los Sellos; Maitre Kosisaka Kombe, Consejero Jurídico de la Presidencia de la República, Sr. Francois Rigaux, Profesor Emérito de la Universidad Católica de Lovaina;
Sra. Monique Chemillier-Gendreau, Profesora en la Universidad de París VII (Denis Diderot), Sr. Pierre d’Argent, Charge de cours, Universidad Católica de Lovaina, Sr. Moka N’Golo, Batonnier;
Sr. Djeina Wembou, Profesor de la Universidad de Abiyán, en calidad de Consejeros y Abogados;
Sr. Mazyambo Makengo, Asesor Jurídico del Ministerio de Justicia, como Consejero;

Bélgica: Sr. Jan Devadder, Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores, como Agente;
Sr. Eric David, Profesor de Derecho Internacional Público, Universite libre de Bruxelles, Sr. Daniel Bethlehem, Barrister, Bar of England and Wales, Fellow of Clare Hall y Director Adjunto del Lauterpacht Research Centre for International Law, Universidad de Cambridge, como Consejeros y Abogados;
S.E. el Barón Olivier Gilles de Pelichy, Representante Permanente del Reino de Bélgica ante la Organización para la Prohibición de las Armas Químicas, encargado de las relaciones con la Corte Internacional de Justicia, el Sr. Claude Debrulle, Director General de Legislación Penal y Derechos Humanos, Ministerio de Justicia, el Sr. Pierre Morlet, Abogado General, Tribunal de Apelación de Bruselas, D. Wouter Detavernier, Consejero Adjunto, Dirección General de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores, D. Rodney Neufeld, Investigador Asociado, Centro de Investigación Lauterpacht de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge;
Sr. Tom Vanderhaeghe, Asistente en la Universite libre de Bruxelles.

[p.3]

EL TRIBUNAL

compuesto como arriba se indica,

después de deliberar, dicta la siguiente Sentencia:[p 6]

1. El 17 de octubre de 2000, la República Democrática del Congo (en lo sucesivo, “el Congo”) presentó en la Secretaría del Tribunal una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra el Reino de Bélgica (en lo sucesivo, “Bélgica”) en relación con un litigio relativo a una “orden de detención internacional dictada el 11 de abril de 2000 por un juez de instrucción belga… contra el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio de la República Democrática del Congo, Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi”.

En dicha demanda, el Congo sostenía que Bélgica había violado el “principio de que un Estado no puede ejercer su autoridad en el territorio de otro Estado”, el “principio de igualdad soberana entre todos los Miembros de las Naciones Unidas, establecido en el artículo 2, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas”, así como “la inmunidad diplomática del Ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano, reconocida por la jurisprudencia del Tribunal y derivada del artículo 41, párrafo 2, de la Convención de Viena de 18 de abril de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas”.

Para fundar la competencia de la Corte, el Congo invocó en la mencionada Providencia el hecho de que “Bélgica había aceptado la competencia de la Corte y, en la medida en que sea necesario, la [mencionada] Demanda significaba la aceptación de dicha competencia por la República Democrática del Congo”.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la Demanda fue comunicada inmediatamente al Gobierno de Bélgica por el Secretario; y, de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, la Demanda fue notificada a todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte.

3. Dado que la Corte no contaba entre sus miembros con ningún juez de la nacionalidad de ninguna de las Partes, cada Parte procedió a ejercer el derecho conferido por el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del caso; el Congo eligió al Sr. Sayeman Bula-Bula, y Bélgica a la Sra. Christine Van den Wyngaert.

4. El 17 de octubre de 2000, día en que se presentó la demanda, el Gobierno del Congo presentó también en la Secretaría del Tribunal una solicitud de indicación de una medida provisional basada en el artículo 41 del Estatuto del Tribunal. En las vistas sobre dicha solicitud, Bélgica, por su parte, pidió que el asunto fuera retirado de la Lista.

Mediante Providencia de 8 de diciembre de 2000, el Tribunal de Justicia, por una parte, desestimó la solicitud de Bélgica de que el asunto fuera retirado de la Lista y, por otra, consideró que las circunstancias, tal y como se presentaban entonces al Tribunal de Justicia, no podían exigir el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 41 del Estatuto de señalar medidas provisionales.
En la misma Providencia, la Corte también sostuvo que “era [deseable] que las cuestiones ante la Corte se resolvieran lo antes posible” y que “por lo tanto, [era] apropiado asegurar que se llegara a una decisión sobre la Solicitud del Congo con toda celeridad”.

5. Mediante Providencia de 13 de diciembre de 2000, el Presidente del Tribunal, teniendo en cuenta el acuerdo de las Partes expresado en una reunión celebrada con sus Agentes el 8 de diciembre de 2000, fijó plazos para la presentación de una Memoria por parte del Congo y de una Contramemoria por parte de Bélgica, abordando tanto cuestiones de competencia y admisibilidad como de fondo. Mediante Providencias de 14 de marzo de 2001 y 12 de abril de 2001, estos plazos, teniendo en cuenta las razones aducidas por el Congo y el acuerdo de las Partes, fueron sucesivamente prorrogados. El Memorial del Congo fue presentado el 16 de mayo de 2001 dentro del plazo así finalmente prescrito.

6. Mediante Providencia de 27 de junio de 2001, el Tribunal, por una parte, rechazó la solicitud [p 7] de Bélgica de que se le autorizara, no obstante lo dispuesto en las anteriores Providencias del Presidente del Tribunal, a presentar excepciones preliminares que implicaban la suspensión del procedimiento sobre el fondo y, por otra parte, prorrogó el plazo fijado en la Providencia de 12 de abril de 2001 para la presentación por Bélgica de una Contramemoria que abordaba tanto las cuestiones de competencia y de admisibilidad como el fondo.
El Memorial de contestación de Bélgica fue presentado el 28 de septiembre de 2001 dentro del plazo así prorrogado.

7. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento, el Tribunal, tras recabar la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos se pondrían a disposición del público en la apertura del procedimiento oral.

8.
Las audiencias públicas se celebraron del 15 al 19 de octubre de 2001, en las que el Tribunal escuchó los alegatos orales y las réplicas de:

Por el Congo: S.E. Sr. Jacques Masangu-a-Mwanza,
S.E. Sr. Ngele Masudi,
Maitre Kosisaka Kombe,
Sr. Francois Rigaux,
Sra. Monique Chemillier-Gendreau,
Sr. Pierre d’Argent.

Por Bélgica: Sr. Jan Devadder,

Sr. Daniel Bethlehem,
Sr. Eric David.
9. En las audiencias, los miembros del Tribunal formularon preguntas a Bélgica, a las que se respondió oralmente o por escrito, de conformidad con el artículo 61, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal. El Congo presentó sus observaciones escritas sobre la respuesta dada por escrito a una de estas preguntas, de conformidad con el artículo 72 del Reglamento del Tribunal.

*

10. En su Demanda, el Congo formuló la decisión solicitada en los siguientes términos:

“Se solicita al Tribunal que declare que el Reino de Bélgica debe anular la orden de detención internacional emitida el 11 de abril de 2000 por un juez de instrucción belga, Sr. Vandermeersch, del tribunal de première instance de Bruselas contra el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio de la República Democrática del Congo, Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, por la que se solicitaba su detención provisional a la espera de una solicitud de extradición a Bélgica por presuntos delitos constitutivos de “violaciones graves del derecho internacional humanitario”, orden que el juez había distribuido a todos los Estados, incluida la República Democrática del Congo, que la recibió el 12 de julio de 2000.”

11. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno del Congo,

en el Memorial:

“A la luz de los hechos y argumentos expuestos, el Gobierno de la República Democrática del Congo solicita a la Corte que adjudique y declare que: [p 8]

1. al emitir y difundir internacionalmente la orden de arresto del 11 de abril de 2000 contra el Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, Bélgica cometió una violación con respecto a la RDC de la norma del derecho internacional consuetudinario relativa a la inviolabilidad absoluta y a la inmunidad de jurisdicción penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio;

2. la constatación formal por el Tribunal de la ilegalidad de dicho acto constituye una forma adecuada de satisfacción, que repara el consiguiente perjuicio moral causado a la RDC; 3. la violación del derecho internacional subyacente a la emisión y circulación internacional de la orden de detención de 11 de abril de 2000 impide a cualquier Estado, incluido Bélgica, ejecutarla;

4. Se exigirá a Bélgica que retire y anule la orden de detención de 11 de abril de 2000 y que informe a las autoridades extranjeras a las que se distribuyó la orden de que, a raíz de la Sentencia del Tribunal, Bélgica renuncia a solicitar su cooperación para ejecutar la orden ilegal.”

En nombre del Gobierno de Bélgica,

en el Memorial de contestación:

“Por las razones expuestas en la Parte II de la presente Contramemoria, Bélgica solicita al Tribunal, con carácter preliminar, que se pronuncie y declare que el Tribunal carece de competencia en este asunto y/o que la demanda de la República Democrática del Congo contra Bélgica es inadmisible.

Si, contrariamente a la presentación precedente, el Tribunal concluye que sí es competente en este asunto y que la demanda de la República Democrática del Congo es admisible, Bélgica solicita al Tribunal que rechace las alegaciones de la República Democrática del Congo sobre el fondo del asunto y que desestime la demanda.”

12. En la vista oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno del Congo,

“A la luz de los hechos y argumentos expuestos durante el procedimiento escrito y oral, el Gobierno de la República Democrática del Congo solicita a la Corte que adjudique y declare que:

1. al dictar y difundir internacionalmente la orden de detención de 11 de abril de 2000 contra el Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, Bélgica violó, con respecto a la República Democrática del Congo, la norma del derecho internacional consuetudinario relativa a la inviolabilidad absoluta y a la inmunidad de jurisdicción penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio; al hacerlo, violó el principio de igualdad soberana entre los Estados;

2. la declaración formal por la Corte de la ilegalidad de dicho acto constituye una forma apropiada de satisfacción, que proporciona reparación por el consiguiente daño moral a la República Democrática del Congo;

3. las violaciones del Derecho internacional subyacentes a la emisión y circulación internacional de la orden de detención de 11 de abril de 2000 impiden a cualquier Estado, incluido Bélgica, ejecutarla;

4. Se exigirá a Bélgica que retire y anule la orden de detención de 11 de abril de 2000 y que informe a las autoridades extranjeras a las que se distribuyó la orden de que Bélgica renuncia a solicitar su cooperación para ejecutar la orden ilegal.”

En nombre del Gobierno de Bélgica,

“Por las razones expuestas en la Contramemoria de Bélgica y en sus alegaciones orales, Bélgica solicita al Tribunal, como cuestión preliminar, que se pronuncie y declare que el Tribunal carece de jurisdicción en este caso y/o que la Demanda de la República Democrática del Congo contra Bélgica es inadmisible. Si, contrariamente a las alegaciones de Bélgica relativas a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad de la demanda, el Tribunal concluye que sí es competente en el presente asunto y que la demanda de la República Democrática del Congo es admisible, Bélgica solicita al Tribunal que desestime las alegaciones de la República Democrática del Congo sobre el fondo del asunto y que desestime la demanda.”

***

13.
El 11 de abril de 2000, un juez de instrucción del tribunal de première instance de Bruselas emitió “una orden de detención internacional en rebeldía” contra el Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, acusándole, como autor o coautor, de delitos constitutivos de infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 1949 y de sus Protocolos Adicionales, así como de crímenes contra la humanidad. En el momento en que se dictó la orden de detención, el Sr. Yerodia era Ministro de Asuntos Exteriores del Congo.

14. La orden de detención fue transmitida al Congo el 7 de junio de 2000, siendo recibida por las autoridades congoleñas el 12 de julio de 2000. Según Bélgica, la orden fue transmitida al mismo tiempo a la Organización Internacional de Policía Criminal (Interpol), organización cuya función es mejorar y facilitar la cooperación policial criminal transfronteriza en todo el mundo; a través de esta última, fue difundida internacionalmente.

15. En la orden de detención, se acusa al Sr. Yerodia de haber pronunciado diversos discursos incitando al odio racial durante el mes de agosto de 1998. 16. Los delitos imputados al Sr. Yerodia son punibles en Bélgica en virtud de la Ley de 16 de junio de 1993 “relativa al castigo de las infracciones graves de los Convenios internacionales de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de los Protocolos I y II de 8 de junio de 1977 adicionales a los mismos”, modificada por la Ley de 19 de febrero de 1999 “relativa al castigo de las violaciones graves del derecho internacional humanitario” (en lo sucesivo, la “Ley belga”).

El artículo 7 de la Ley belga establece que “los tribunales belgas serán competentes para conocer de las infracciones previstas en la presente Ley, con independencia del lugar en que se hayan cometido”. En el presente asunto, según Bélgica, las denuncias que dieron lugar a la orden de detención procedían de 12 personas, todas ellas residentes en Bélgica, cinco de las cuales eran de nacionalidad belga. Sin embargo, Bélgica no niega que los presuntos hechos a los que se refiere la orden de detención se cometieron fuera del territorio belga, que el Sr. Yerodia no tenía la nacionalidad belga en el momento de los hechos y que el Sr. Yerodia no se encontraba en territorio belga en el momento en que se emitió y difundió la orden de detención. Tampoco se discute que ningún nacional belga fue víctima de la violencia que, según se afirma, se derivó de los presuntos delitos del Sr. Yerodia.

El artículo 5, párrafo 3, de la Ley belga establece además que “la inmunidad vinculada al cargo oficial de una persona no impedirá la aplicación de la presente Ley”.
16. En las audiencias, Bélgica afirmó además que se ofrecía a “confiar el caso a las autoridades competentes [del Congo] para su investigación y posible enjuiciamiento”, y se refirió a una serie de medidas que afirmaba haber adoptado a este respecto desde septiembre de 2000, es decir, antes de la presentación de la demanda de incoación del procedimiento. El Congo, por su parte, declaró lo siguiente “Disponemos de escasa información sobre la forma [de estas propuestas belgas]”.
Añadió que “estas propuestas […] parecen haber sido formuladas muy tardíamente, a saber, después de que se hubiera dictado una orden de detención contra el Sr. Yerodia.”

17. El 17 de octubre de 2000, el Congo presentó en la Secretaría una demanda por la que se incoaba el presente procedimiento (véase el apartado 1 supra), en la que se solicitaba al Tribunal “que declare que el Reino de Bélgica debe anular la orden de detención internacional emitida el 11 de abril de 2000”. El Congo invocó en su demanda dos fundamentos jurídicos distintos. En primer lugar, alegó que “la jurisdicción universal que el Estado belga se atribuye en virtud del artículo 7 de la Ley en cuestión” constituía una “violación del principio según el cual un Estado no puede ejercer su autoridad en el territorio de otro Estado y del principio de igualdad soberana entre todos los Miembros de las Naciones Unidas, establecido en el artículo 2, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas”.

En segundo lugar, alegaba que “el no reconocimiento, sobre la base del artículo 5. . . de la Ley belga, de la inmunidad de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio” constituía una “violación de la inmunidad diplomática del Ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano, tal como reconoce la jurisprudencia del Tribunal y se desprende del artículo 41, párrafo 2, de la Convención de Viena de 18 de abril de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas”.

18. El mismo día en que presentó su demanda de incoación, el Congo presentó a la Corte una solicitud de indicación de una medida provisional en virtud del artículo 41 del Estatuto de la Corte. Durante las audiencias dedicadas al examen de dicha solicitud, el Tribunal fue informado de que en noviembre de 2000 se había producido una remodelación ministerial en el Congo, a raíz de la cual el Sr. Yerodia había dejado de ocupar el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores y se le había confiado la cartera de Ministro de Educación. En consecuencia, Bélgica alegó que la demanda del Congo era discutible y solicitó al Tribunal, como ya se ha [p 11] recordado, que retirara el asunto de la lista. Mediante Providencia de 8 de diciembre de 2000, el Tribunal desestimó tanto las alegaciones de Bélgica en este sentido como la solicitud del Congo de que se indicaran medidas provisionales (véase el apartado 4 supra). 19.
Desde mediados de abril de 2001, con la formación de un nuevo Gobierno en el Congo, el Sr. Yerodia dejó de ocupar el cargo de Ministro de Educación. Actualmente ya no ocupa ningún cargo ministerial.

20. El 12 de septiembre de 2001, la Oficina Central Nacional belga de Interpol solicitó a la Secretaría General de Interpol la publicación de una difusión roja sobre el Sr. Yerodia. Dichas difusiones se refieren a personas cuya detención se solicita con vistas a su extradición. El 19 de octubre de 2001, en las sesiones públicas celebradas para escuchar los alegatos orales de las Partes en el caso, Bélgica informó al Tribunal de que Interpol había respondido el 27 de septiembre de 2001 con una solicitud de información adicional, y que todavía no se había difundido ninguna difusión roja.
21. Aunque la Demanda del Congo planteaba originalmente dos fundamentos jurídicos distintos (véase el párrafo 17 supra), las alegaciones del Congo en su Memorial y las alegaciones finales que presentó al final del procedimiento oral se refieren únicamente a una violación “con respecto al . . .

Congo de la norma del derecho internacional consuetudinario relativa a la inviolabilidad absoluta y la inmunidad de jurisdicción penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio” (véanse los párrafos 11 y 12 supra).

***

22. En sus alegaciones escritas, y en los alegatos orales, las Partes abordaron cuestiones de competencia y de admisibilidad, así como el fondo del asunto (véanse los apartados 5 y 6 supra). A este respecto, Bélgica planteó algunas objeciones que el Tribunal abordará en primer lugar.

** 23.

La primera objeción presentada por Bélgica reza como sigue:

“Que, habida cuenta de que el Sr. Yerodia Ndombasi ya no es ni Ministro de Asuntos Exteriores del [Congo] ni Ministro que ocupe cualquier otro cargo en el . . . Gobierno [del Congo], ya no existe una ‘disputa legal’ entre las Partes en el sentido de este término en las Declaraciones de las Partes de la Cláusula Opcional y que, en consecuencia, el Tribunal carece de jurisdicción en este caso.”

24. Bélgica no niega que existiera tal controversia jurídica entre las Partes en el momento en que el Congo presentó su Demanda de incoación, y que el Tribunal fue debidamente requerido por dicha Demanda. Sin embargo, sostiene que la cuestión no es si existía un conflicto jurídico en aquel momento, sino si existe un conflicto jurídico en el momento actual. Bélgica se remite a este respecto, entre otros, al asunto Camerún Septentrional, en el que el Tribunal declaró que “sólo puede dictar sentencia en relación con casos concretos en los que exista en el momento de la resolución una controversia real que implique un conflicto de intereses jurídicos entre las partes” (Recueil 1963, pp. 33-34), así como a los asuntos Ensayos nucleares (Australia c. Francia) y (Nueva Zelanda c. Francia), en los que el Tribunal declaró lo siguiente: “El Tribunal, como órgano jurisdiccional, está llamado a resolver controversias existentes entre Estados . . . Por consiguiente, el litigio que se le somete debe seguir existiendo en el momento en que el Tribunal adopta su decisión” (Recueil 1974, pp. 270-271, párr. 55; p. 476, párr. 58). Bélgica sostiene que la posición del Sr. Yerodia como Ministro de Asuntos Exteriores era fundamental para la solicitud del Congo de incoar el procedimiento, y subraya que ahora se ha producido un cambio de circunstancias en el núcleo mismo del asunto, habida cuenta de que el Sr. Yerodia fue relevado de su cargo de Ministro de Asuntos Exteriores en noviembre de 2000 y que, desde el 15 de abril de 2001, no ocupa ningún cargo en el Gobierno del Congo (véanse los párrafos 18 y 19 supra). Según Bélgica, si bien todavía puede haber una diferencia de opinión entre las Partes sobre el alcance y el contenido del derecho internacional que rige las inmunidades de un Ministro de Asuntos Exteriores, esa diferencia de opinión se ha convertido ahora en una cuestión abstracta y no práctica. El resultado, en opinión de Bélgica, es que el caso se ha convertido en un intento del Congo de “[buscar] una opinión consultiva de la Corte”, y ya no en un “caso concreto” que implique una “controversia real” entre las Partes, y que la Corte, en consecuencia, carece de competencia en el caso.
25. El Congo rechaza esta objeción de Bélgica. Sostiene que existe efectivamente una controversia jurídica entre las Partes, en la medida en que el Congo alega que la orden de detención fue emitida violando la inmunidad de su Ministro de Asuntos Exteriores, que dicha orden era ilegal ab initio, y que este vicio jurídico persiste a pesar de los cambios posteriores en la posición ocupada por el interesado, mientras que Bélgica sostiene que la emisión y la difusión de la orden de detención no fueron contrarias al derecho internacional. El Congo añade que el cese de las funciones oficiales del Sr. Yerodia no ha servido en modo alguno para borrar el acto ilícito y el perjuicio que de él se derivó, por los que el Congo sigue reclamando reparación.

*

26.

El Tribunal de Justicia recuerda que, según su jurisprudencia reiterada, su competencia debe determinarse en el momento en que se presentó el acto por el que se incoa el procedimiento. Así, si el Tribunal de Justicia es competente en la fecha en que se le somete el asunto, sigue siéndolo con independencia de los acontecimientos posteriores.

Tales acontecimientos pueden llevar a la conclusión de que una demanda ha [p 13] pasado a ser discutible y a la decisión de no proceder a un juicio sobre el fondo, pero no pueden privar a la Corte de competencia (véase Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1953, p.. 122; Derecho de paso sobre territorio indio, Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 142; Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, pp. 23-24, párr. 38; y Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, pp. 23-24, párr. 38. 38; y Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 129, para. 37).

27. El párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte dispone:

“Los Estados Partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la competencia de la Corte en todas las controversias jurídicas relativas a:

(a) la interpretación de un tratado;

(b) cualquier cuestión de derecho internacional;

(c) la existencia de cualquier hecho que, de ser establecido, constituiría una violación de una obligación internacional;

(d) la naturaleza o el alcance de la reparación que deba hacerse por la violación de una obligación internacional”.

El 17 de octubre de 2000, fecha en que se presentó la Demanda del Congo por la que se incoaba el presente procedimiento, cada una de las Partes estaba vinculada por una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria, presentada de conformidad con la disposición anterior: Bélgica por una declaración de 17 de junio de 1958 y el Congo por una declaración de 8 de febrero de 1989. Dichas declaraciones no contenían ninguna reserva aplicable al presente asunto.

Además, las Partes no niegan que, en el momento de los hechos, existía entre ellas una controversia jurídica relativa a la legalidad internacional de la orden de detención de 11 de abril de 2000 y a las consecuencias que debían extraerse en caso de ilegalidad de dicha orden. Dicha controversia era claramente una controversia jurídica en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal, a saber, “un desacuerdo sobre una cuestión de hecho o de derecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas” en el que “la pretensión de una parte es positivamente combatida por la otra” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), Cuestiones Preliminares y Cuestiones Preliminares sobre el Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido). Reino Unido), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 17, párr. 22; y Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, pp. 122-123, párr. 21).

28. En consecuencia, el Tribunal concluye que, en el momento en que se le sometió el asunto, era competente para conocer de él y que sigue siéndolo.

Por consiguiente, procede desestimar la primera objeción de Bélgica.

**

29. La segunda objeción presentada por Bélgica es la siguiente:

“Que habida cuenta de que el Sr. Yerodia Ndombasi ya no es ni Ministro de Asuntos Exteriores del [Congo] ni Ministro que ocupe cualquier otro cargo en el . .

Gobierno [del Congo], el asunto carece ahora de objeto y el Tribunal debe, en consecuencia, declinar proceder a juzgar el fondo del asunto.” 30.

En apoyo de esta objeción, Bélgica se basa también en el asunto de los Cameruneses del Norte, en el que el Tribunal consideró que no sería un cumplimiento adecuado de sus obligaciones seguir adelante en un asunto en el que cualquier sentencia que el Tribunal pudiera pronunciar quedaría “sin objeto” (I. C.J. Recueil 1963, p. 38), y sobre los asuntos relativos a los Ensayos nucleares, en los que el Tribunal no vio “ninguna razón para permitir la continuación de un procedimiento que sabe que está destinado a ser infructuoso” (C.I.J. Recueil 1974, p. 271, párr. 58; p. 477, párr. 61). Bélgica sostiene que las declaraciones solicitadas por el Congo en sus alegaciones primera y segunda estarían claramente comprendidas en los principios enunciados por el Tribunal en esos asuntos, ya que una sentencia del Tribunal sobre el fondo en este caso sólo podría tener por objeto aclarar el derecho en esta materia para el futuro, o estar destinada a reforzar la posición de una u otra Parte.

En apoyo de este argumento se basa en el hecho de que el Congo no alega ningún perjuicio material y no solicita daños compensatorios. Añade que la emisión y la transmisión de la orden de detención no se basaban en el estatuto ministerial del interesado, que ya no es ministro, y que, por consiguiente, el asunto carece ahora de objeto.

31.

El Congo refuta esta alegación de Bélgica y subraya que el objetivo del Congo — obtener la anulación de la orden de detención controvertida y la reparación del perjuicio moral sufrido — sigue sin alcanzarse en el momento en que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre el litigio. Según el Congo, para que el asunto hubiera quedado sin objeto durante el procedimiento, la causa de la violación del derecho tendría que haber desaparecido y la reparación solicitada tendría que haberse obtenido.

* 32. El Tribunal de Justicia ya ha afirmado en varias ocasiones que los acontecimientos ocurridos con posterioridad a la presentación de una demanda pueden dejarla sin objeto de modo que el Tribunal no esté llamado a pronunciarse al respecto (véase Cuestiones de interpretación y de aplicación del Convenio Mon-[p 15]treal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriyav. Árabe Libia. Reino Unido), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 26, párr. 46; y Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 131, para.

45).

Sin embargo, considera que éste no es un caso de este tipo. En efecto, el cambio que se ha producido en la situación del Sr. Yerodia no ha puesto fin al litigio entre las Partes y no ha privado a la demanda de su objeto.

El Congo alega que la orden de detención dictada por las autoridades judiciales belgas contra el Sr. Yerodia era y sigue siendo ilegal. Solicita al Tribunal que declare la ilegalidad de la orden, reparando así el daño moral que la orden supuestamente le ha causado.

El Congo también sigue solicitando la anulación de la orden. Por su parte, Bélgica sostiene que no actuó en violación del Derecho internacional y refuta las alegaciones del Congo. En opinión del Tribunal de Justicia, de lo anterior se desprende que la demanda del Congo no carece ahora de objeto y que, en consecuencia, el asunto no es discutible. En consecuencia, debe rechazarse la segunda objeción de Bélgica.

**

33.La tercera objeción belga se formula de la siguiente manera:

“Que el asunto, en su estado actual, es materialmente diferente del expuesto en la demanda de [Congo] y que, en consecuencia, el Tribunal carece de competencia en el asunto y/o que la demanda es inadmisible.” 34. Según Bélgica, sería contrario a la seguridad jurídica y a la buena administración de la justicia que un Estado demandante prosiguiera un procedimiento en circunstancias en las que la dimensión fáctica en la que se basaba la Demanda ha cambiado fundamentalmente, ya que el Estado demandado estaría en esas circunstancias inseguro, hasta el último momento, del fondo de las pretensiones formuladas contra él. Bélgica alega que el perjuicio sufrido por el Estado demandado en esta situación es análogo a la situación en la que un Estado demandante formula nuevas pretensiones en el curso del procedimiento. Se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que considera inadmisibles nuevas pretensiones formuladas en el curso del procedimiento que, de haber sido admitidas, habrían transformado el objeto del litigio inicialmente planteado ante él en virtud de la demanda (véase Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá), Competencia del Tribunal de Justicia, sentencia, Recueil 1998, pp. 447-448, apartado 29).

Dadas las circunstancias, Bélgica sostiene que, si el Congo desea mantener sus pretensiones, debería estar obligado a iniciar un nuevo procedimiento o, como mínimo, solicitar al Tribunal autorización para modificar su Demanda inicial[p 16].

35. En respuesta, el Congo niega que haya habido una modificación sustancial de los términos de su Demanda, e insiste en que no ha presentado ninguna reclamación nueva, ni de fondo ni de forma, que hubiera transformado el objeto del litigio.

El Congo sostiene que a lo largo de las diferentes etapas del procedimiento no ha hecho otra cosa que “condensar y afinar” sus pretensiones, como hacen la mayoría de los Estados que comparecen ante la Corte, y que se limita a hacer uso del derecho de las partes a modificar sus escritos hasta el final del procedimiento oral.

*

36. El Tribunal de Justicia recuerda que, según una jurisprudencia reiterada, “no puede, en principio, permitir que un litigio que se le somete por demanda se transforme, mediante modificaciones en las alegaciones, en otro litigio de carácter diferente” (Societe Commerciale de Belgique, Sentencia, 1939, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 78, p. 173; cf. Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 1984, p. 427, párr. 80; cf. también Ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru c. Australia), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1992, pp. 264-267, en particular párrs. 69 y 70).
Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que, en el presente caso, los hechos subyacentes a la demanda no han cambiado de forma que se haya producido tal transformación en el litigio sometido a su consideración. La cuestión sometida a la decisión del Tribunal sigue siendo si la emisión y la difusión de la orden de detención por las autoridades judiciales belgas contra una persona que era en ese momento Ministro de Asuntos Exteriores del Congo eran contrarias al Derecho internacional.

Las alegaciones finales del Congo se derivan “directamente de la cuestión objeto de esta demanda” (Competencia en materia de pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 203, parr. 72; véase también Templo de Preah Vihear, Fondo, sentencia, Recueil 1962, p. 36). En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia considera que Bélgica no puede sostener válidamente que el litigio sometido al Tribunal de Justicia se haya transformado de forma que haya afectado a su capacidad de preparar su defensa, ni que se hayan infringido las exigencias de la buena administración de justicia. En consecuencia, procede desestimar la tercera objeción de Bélgica.

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37. La cuarta objeción belga reza como sigue:

“Que, a la luz de las nuevas circunstancias relativas al Sr. Yerodia Ndombasi, el asunto ha asumido el carácter de una acción de protección diplomática, pero en la que la persona pro-[p 17]tegida no ha agotado los recursos internos, y que, en consecuencia, el Tribunal carece de competencia en el asunto y/o que la demanda es inadmisible.”

38. A este respecto, Bélgica admite que, cuando se incoó el asunto por primera vez, el Congo tenía un interés jurídico directo en el asunto, y estaba haciendo valer una demanda en su propio nombre con respecto a la supuesta violación por parte de Bélgica de la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. Sin embargo, según Bélgica, el asunto se transformó radicalmente después de la presentación de la demanda, a saber, el 15 de abril de 2001, cuando el Sr. Yerodia dejó de ser miembro del Gobierno congoleño.

Bélgica sostiene que dos de las peticiones formuladas al Tribunal en las alegaciones finales del Congo se refieren ahora, en la práctica, al efecto jurídico de una orden de detención dictada contra un ciudadano particular del Congo, y que estas cuestiones entran en el ámbito de una acción de protección diplomática. Añade que el interesado no ha agotado todas las vías de recurso disponibles en Derecho belga, condición necesaria para que el Congo pueda defender la causa de uno de sus nacionales en un procedimiento internacional.

39. 39. Por su parte, el Congo niega que se trate de una acción de protección diplomática. Sostiene que ejercita esta acción en nombre del Estado congoleño, debido a la violación de la inmunidad de su Ministro de Asuntos Exteriores. El Congo niega además la existencia de vías de recurso en Derecho belga.

Señala a este respecto que sólo cuando el Fiscal de la Corona se ha hecho cargo del expediente y presenta alegaciones ante la Chambre du conseil, el acusado puede defenderse ante la Chambre y solicitar la desestimación de la acusación.

* 40.

El Tribunal observa que el Congo nunca ha intentado invocar ante él los derechos personales del Sr. Yerodia. Considera que, a pesar del cambio de situación profesional del Sr. Yerodia, el carácter del litigio sometido al Tribunal mediante la demanda no ha cambiado: el litigio sigue versando sobre la legalidad de la orden de detención dictada el 11 de abril de 2000 contra una persona que era entonces Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, y sobre la cuestión de si los derechos del Congo han sido o no violados por dicha orden. Dado que el Congo no actúa en el marco de la protección de uno de sus nacionales, Bélgica no puede invocar las normas relativas al agotamiento de los recursos internos.

En cualquier caso, el Tribunal de Justicia recuerda que una objeción basada en el no agotamiento de los recursos internos se refiere a la admisibilidad de la demanda (véase Interhandel, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 26; Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI), Sentencia, I.C.J. Recueil 1989, p. 42, párr. 49).

Según jurisprudencia reiterada, la fecha crítica para determinar la admisibilidad de una demanda es la fecha en que se presenta [p 18] [véase Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, pp. 25-26, párrs. 43-44; y Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, pp. 130-131, paras. 42-43). Bélgica admite que, en la fecha en que el Congo presentó la demanda de incoación del procedimiento, el Congo tenía un interés jurídico directo en el asunto y estaba haciendo valer una reclamación en su propio nombre. En consecuencia, la cuarta objeción de Bélgica debe ser rechazada.

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41. Como argumento subsidiario, Bélgica sostiene además que “en el caso de que el Tribunal decida que tiene competencia en este asunto y que la demanda es admisible, … la regla non ultra petita opera para limitar la competencia del Tribunal a aquellas cuestiones que son objeto de las alegaciones finales del [Congo]”.

Bélgica señala que, si bien en un principio el Congo formuló un doble argumento, basado, por una parte, en la falta de competencia del juez belga y, por otra, en la inmunidad de jurisdicción de que gozaba su Ministro de Asuntos Exteriores, el Congo ya no alega en sus alegaciones finales que Bélgica se atribuyó indebidamente la jurisdicción universal in absentia. Según Bélgica, el Congo se limita ahora a alegar que la orden de detención de 11 de abril de 2000 era ilegal porque violaba la inmunidad de jurisdicción de su Ministro de Asuntos Exteriores, y que, en consecuencia, el Tribunal no puede pronunciarse sobre la cuestión de la jurisdicción universal en cualquier decisión que adopte sobre el fondo del asunto.

42. El Congo, por su parte, afirma que su interés al interponer el presente recurso es obtener que el Tribunal declare que ha sido víctima de un hecho internacionalmente ilícito, siendo a este respecto sólo una consideración secundaria la cuestión de si el presente asunto implica el “ejercicio de una competencia universal excesiva”. El Congo afirma que cualquier consideración por parte de la Corte de las cuestiones de derecho internacional planteadas por la jurisdicción universal se llevaría a cabo no a petición del Congo sino, más bien, en virtud de la estrategia de defensa adoptada por Bélgica, que parece mantener que el ejercicio de dicha jurisdicción puede “representar un contrapeso válido a la observancia de las inmunidades”.

*

43.

El Tribunal de Justicia recuerda el principio bien asentado según el cual “el Tribunal de Justicia no sólo tiene el deber de responder a las cuestiones tal como figuran en los escritos finales de las partes, sino también el de abstenerse de pronunciarse sobre los puntos no incluidos en dichos escritos” (Asylum, sentencia, I.C.J. Recueil 1950, [p 19] p. 402). Si bien el Tribunal de Justicia no está facultado para pronunciarse sobre cuestiones que no le han sido planteadas, la regla non ultra petita no puede, sin embargo, impedir que el Tribunal de Justicia aborde determinados aspectos jurídicos en su razonamiento. Así, en el presente asunto, el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse, en la parte dispositiva de su sentencia, sobre la cuestión de si la orden de detención controvertida, dictada por el juez de instrucción belga en ejercicio de su pretendida competencia universal, respetaba a este respecto las normas y principios de Derecho internacional que rigen la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales. Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de Justicia no pueda abordar determinados aspectos de dicha cuestión en la motivación de su sentencia, si lo estima necesario o conveniente.

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44. El Tribunal de Justicia concluye de lo anterior que es competente para conocer de la demanda del Congo, que ésta no carece de objeto y que, en consecuencia, el asunto no es discutible, y que la demanda es admisible. Por consiguiente, el Tribunal de Primera Instancia entra ahora en el fondo del asunto.

***
45. Como se ha indicado anteriormente (véanse los apartados 41 a 43 supra), en su demanda por la que se incoa el presente procedimiento, el Congo impugnó inicialmente la legalidad de la orden de detención de 11 de abril de 2000 por dos motivos distintos: por una parte, la pretensión de Bélgica de ejercer una jurisdicción universal y, por otra, la supuesta violación de las inmunidades del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo entonces en funciones. Sin embargo, en sus alegaciones en su Memorial, y en sus alegaciones finales en la clausura del procedimiento oral, el Congo invoca únicamente este último motivo.
46. Como cuestión de lógica, el segundo motivo sólo debería abordarse una vez que se haya resuelto el primero, ya que sólo cuando un Estado tiene jurisdicción en virtud del Derecho internacional en relación con un asunto concreto puede plantearse la cuestión de las inmunidades en relación con el ejercicio de esa jurisdicción. Sin embargo, en el presente caso, y habida cuenta de la forma final de las alegaciones del Congo, el Tribunal abordará en primer lugar la cuestión de si, suponiendo que tuviera competencia en virtud del Derecho internacional para dictar y difundir la orden de detención de 11 de abril de 2000, Bélgica violó al hacerlo las inmunidades del entonces Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. **

47.

El Congo sostiene que, durante su mandato, un Ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano tiene derecho a la inviolabilidad [p 20] y a que la inmunidad de jurisdicción penal sea “absoluta o completa”, es decir, que no esté sujeta a ninguna excepción.

En consecuencia, el Congo sostiene que no se puede entablar ninguna acción penal contra un Ministro de Asuntos Exteriores ante un tribunal extranjero mientras permanezca en el cargo, y que cualquier declaración de responsabilidad penal por parte de un tribunal nacional en un país extranjero, o cualquier acto de investigación emprendido con vistas a llevarlo ante los tribunales, contravendría el principio de inmunidad de jurisdicción. Según el Congo, el fundamento de esta inmunidad penal es puramente funcional y el derecho internacional consuetudinario la concede simplemente para que el representante del Estado extranjero que goza de ella pueda ejercer sus funciones libremente y sin trabas ni obstáculos. El Congo añade que la inmunidad así concedida a los Ministros de Asuntos Exteriores en el ejercicio de sus funciones cubre todos sus actos, incluidos los cometidos antes de su toma de posesión, y que es irrelevante que los actos realizados en el ejercicio de sus funciones puedan calificarse o no de “actos oficiales”.

48. El Congo precisa además que no niega la existencia de un principio de derecho penal internacional, derivado de las decisiones de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y de Tokio, según el cual la calidad oficial del acusado en el momento de los hechos no puede constituir, ante ningún tribunal, ya sea nacional o internacional, una “causa de exención de su responsabilidad penal o una causa de atenuación de la pena”. A continuación, el Congo subraya que el hecho de que una inmunidad pueda impedir el enjuiciamiento ante un tribunal determinado o durante un período determinado no significa que el mismo enjuiciamiento no pueda llevarse a cabo, en su caso, ante otro tribunal que no esté vinculado por dicha inmunidad, o en otro momento en el que ya no sea necesario tener en cuenta la inmunidad. Concluye que inmunidad no significa impunidad. 49. Bélgica sostiene por su parte que, si bien los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio gozan en general de una inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de un Estado extranjero, dicha inmunidad sólo se aplica a los actos realizados en el ejercicio de sus funciones oficiales, y no puede proteger a dichas personas respecto de actos privados o cuando actúan de forma distinta al ejercicio de sus funciones oficiales.

50. Bélgica señala además que, en las circunstancias del presente asunto, el Sr. Yerodia no gozaba de inmunidad en el momento en que supuestamente cometió los actos que se le imputan, y que no hay pruebas de que actuara entonces en el ejercicio de sus funciones oficiales. Observa que la orden de detención se dictó contra el Sr. Yerodia personalmente.
* 51. El Tribunal observa en primer lugar que en derecho internacional está firmemente establecido que, al igual que los agentes diplomáticos y consulares, ciertos [p 21] titulares de altos cargos en un Estado, como el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores, gozan de inmunidad de jurisdicción en otros Estados, tanto civil como penal. A los efectos del presente asunto, sólo corresponde al Tribunal examinar la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio.

52.

Las Partes citaron un cierto número de instrumentos convencionales a este respecto. Entre ellos, en primer lugar, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 18 de abril de 1961, que establece en su preámbulo que la finalidad de los privilegios e inmunidades diplomáticos es “asegurar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas como representantes de los Estados”. Dispone en su artículo 32 que sólo el Estado que envía puede renunciar a dicha inmunidad. En estos puntos, la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, de la que son parte tanto el Congo como Bélgica, refleja el derecho internacional consuetudinario. Lo mismo ocurre con las disposiciones correspondientes de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, de la que también son parte el Congo y Bélgica.

El Congo y Bélgica citan además la Convención de Nueva York sobre las Misiones Especiales, de 8 de diciembre de 1969, de la que, sin embargo, no son partes. Recuerdan que, en virtud del artículo 21, párrafo 2, de dicha Convención

“El Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y otras personas de alto rango, cuando participen en una misión especial del Estado acreditante, gozarán en el Estado receptor o en un tercer Estado, además de lo concedido por la presente Convención, de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional.”

Estos convenios proporcionan orientaciones útiles sobre determinados aspectos de la cuestión de las inmunidades. Sin embargo, no contienen ninguna disposición que defina específicamente las inmunidades de que gozan los Ministros de Asuntos Exteriores. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe resolver las cuestiones relativas a las inmunidades de dichos Ministros planteadas en el presente asunto sobre la base del Derecho internacional consuetudinario.

53.

Según el Derecho internacional consuetudinario, las inmunidades reconocidas a los Ministros de Asuntos Exteriores no se conceden en su beneficio personal, sino para garantizar el ejercicio efectivo de sus funciones en nombre de sus Estados respectivos. Para determinar el alcance de estas inmunidades, el Tribunal debe, por tanto, considerar en primer lugar la naturaleza de las funciones ejercidas por un Ministro de Asuntos Exteriores. Éste se encarga de las actividades diplomáticas de su Gobierno y generalmente actúa como su representante en negociaciones internacionales y reuniones intergubernamentales. Los embajadores y otros agentes diplomáticos ejercen sus funciones bajo su autoridad.

Sus actos pueden vincular al Estado representado, y se presume que un Ministro de Asuntos Exteriores, por el mero hecho de su cargo, tiene plenos poderes para actuar en nombre del Estado (véase, [p 22] por ejemplo, el Art. 7, apartado 2, letra a), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969). En el desempeño de estas funciones, el funcionario debe viajar con frecuencia a otros países, por lo que debe estar en condiciones de hacerlo libremente siempre que sea necesario. También debe estar en constante comunicación con el Gobierno y con sus misiones diplomáticas en todo el mundo, y ser capaz en todo momento de comunicarse con representantes de otros Estados.

El Tribunal de Justicia observa además que el Ministro de Asuntos Exteriores, responsable de la dirección de las relaciones de su Estado con todos los demás Estados, ocupa una posición tal que, al igual que el Jefe de Estado o el Jefe de Gobierno, es reconocido por el Derecho internacional como representante del Estado únicamente en virtud de su cargo. No tiene que presentar cartas credenciales: al contrario, generalmente es el Ministro quien determina la autoridad que debe conferirse a los agentes diplomáticos y refrenda sus cartas credenciales.
Por último, los encargados de negocios están acreditados ante el Ministro de Asuntos Exteriores.

54. En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluye que las funciones de un Ministro de Asuntos Exteriores son tales que, mientras dure su mandato, goza, cuando se encuentra en el extranjero, de plena inmunidad de jurisdicción penal y de inviolabilidad.

Esta inmunidad y esta inviolabilidad protegen al interesado contra todo acto de autoridad de otro Estado que pueda obstaculizarle en el ejercicio de sus funciones.

55. A este respecto, no puede establecerse ninguna distinción entre los actos realizados por un Ministro de Asuntos Exteriores a título “oficial” y los que se alega que fueron realizados a “título privado”, ni, por lo demás, entre los actos realizados antes de que el interesado asumiera sus funciones de Ministro de Asuntos Exteriores y los cometidos durante el período de su mandato.

Así, si un Ministro de Asuntos Exteriores es detenido en otro Estado por una acusación de carácter penal, es evidente que se le impide ejercer las funciones de su cargo. Las consecuencias de tal impedimento para el ejercicio de dichas funciones oficiales son igualmente graves, con independencia de que el Ministro de Asuntos Exteriores se encontrara, en el momento de la detención, en el territorio del Estado de detención en visita “oficial” o en visita “privada”, con independencia de que la detención se refiera a actos supuestamente realizados antes de que la persona pasara a ser Ministro de Asuntos Exteriores o a actos realizados durante el ejercicio de su cargo, y con independencia de que la detención se refiera a supuestos actos realizados a título “oficial” o a título “privado”.

Además, incluso el mero riesgo de que, al viajar a otro Estado o transitar por él, un Ministro de Asuntos Exteriores pueda exponerse a un procedimiento judicial podría disuadirle de realizar un viaje internacional cuando así lo requiera el desempeño de sus funciones oficiales.

**

56. El Tribunal de Justicia abordará ahora el argumento de Bélgica según el cual las inmunidades reconocidas a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio no pueden en ningún caso protegerles cuando sean sospechosos de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.

En apoyo de esta posició n, Bélgica se refiere en su Memorial de contestació n a diversos instrumentos legales que crean tribunales penales internacionales, a ejemplos de legislació n nacional y a la jurisprudencia de tribunales nacionales e internacionales.

Bélgica comienza señalando que ciertas disposiciones de los instrumentos de creación de tribunales penales internacionales establecen expresamente que la capacidad oficial de una persona no será un impedimento para que dichos tribunales ejerzan su jurisdicción.

Bélgica también hace hincapié en ciertas decisiones de tribunales nacionales, y en particular en las sentencias dictadas el 24 de marzo de 1999 por la Cámara de los Lores en el Reino Unido y el 13 de marzo de 2001 por el Tribunal de Casación en Francia en los casos Pinochet y Gadafi respectivamente, en las que sostiene que se aceptó una excepción a la regla de inmunidad en el caso de crímenes graves de derecho internacional. Así, segú n Bélgica, la decisió n Pinochet reconoce una excepció n a la regla de inmunidad cuando Lord Millett afirm ó que ” no puede suponerse que el Derecho Internacional haya establecido un crimen que tenga el carácter de ius cogens y al mismo tiempo haya previsto una inmunidad que sea coextensiva con la obligació n que pretende imponer”, o cuando Lord Phillips de Worth Matravers afirm ó que ” ninguna regla establecida de Derecho Internacional exige que se conceda inmunidad rationae materiae al Estado con respecto al enjuiciamiento por un crimen internacional”.

En cuanto al Tribunal de Casación francés, Bélgica sostiene que, al sostener que, “con arreglo al Derecho internacional en su estado actual, el delito alegado [actos de terrorismo], con independencia de su gravedad, no está comprendido en las excepciones al principio de inmunidad de jurisdicción de los Jefes de Estado extranjeros en ejercicio”, el Tribunal reconoció explícitamente la existencia de tales excepciones.

57. El Congo, por su parte, afirma que, con arreglo al derecho internacional en su estado actual, no hay base para afirmar que existe excepción alguna al principio de inmunidad absoluta de jurisdicción de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio cuando se le acusa de haber cometido crímenes de derecho internacional.

En apoyo de esta afirmación, el Congo se refiere a la práctica de los Estados, considerando en particular a este respecto los casos Pinochet y Gadafi, y concluyendo que dicha práctica no se corresponde con la que alega Bélgica sino que, por el contrario, confirma el carácter absoluto de la inmunidad de jurisdicción penal de los Jefes de Estado y de los Ministros de Asuntos Exteriores. Así, en el asunto Pinochet, el Congo cita la declaración de Lord Browne-Wilkinson según la cual “esta inmunidad de la que goza un jefe de Estado en el poder y un embajador en el cargo es una inmunidad completa que va unida a la persona del jefe de Estado o del embajador y que le hace inmune a toda acción o proceso . . . ” .

Según el Congo, el Tribunal de Casación francés adoptó la misma posición en su sentencia Gadafi, al afirmar que “la costumbre internacional prohíbe el enjuiciamiento de Jefes de Estado en ejercicio, a falta de disposición internacional contraria que vincule a las partes interesadas, ante los tribunales penales de un Estado extranjero”.

Por lo que se refiere a los instrumentos de creación de tribunales penales internacionales y a la jurisprudencia de estos últimos, según el Congo, sólo se refieren a dichos tribunales, y no se puede deducir de ellos ninguna consecuencia en relación con los procedimientos penales ante los tribunales nacionales contra las personas que gozan de inmunidad en virtud del derecho internacional.

*

58.

El Tribunal ha examinado atentamente la práctica de los Estados, incluida la legislación nacional y las escasas decisiones de los tribunales superiores nacionales, como la Cámara de los Lores o el Tribunal de Casación francés. No ha podido deducir de esta práctica que exista, en virtud del Derecho internacional consuetudinario, alguna forma de excepción a la regla que otorga inmunidad de jurisdicción penal e inviolabilidad a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio, cuando sean sospechosos de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.
El Tribunal también ha examinado las normas relativas a la inmunidad o responsabilidad penal de las personas que ostentan un cargo oficial contenidas en los instrumentos jurídicos por los que se crean tribunales penales internacionales, y que son específicamente aplicables a estos últimos (véase Carta del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, Art. 7; Carta del Tribunal Militar Internacional de Tokio, Art. 6; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Art. 7, párrafo 2; Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Art. 6, párr. 2; Estatuto de la Corte Penal Internacional, Art.

27).

Considera que estas normas tampoco le permiten concluir que exista una excepción de este tipo en el derecho internacional consuetudinario con respecto a los tribunales nacionales. Por último, ninguna de las decisiones de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y de Tokio, ni del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, citadas por Bélgica, aborda la cuestión de las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio ante los órganos jurisdiccionales nacionales cuando se les acusa de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad. En consecuencia, el Tribunal de Justicia señala que dichas resoluciones no se oponen en modo alguno a las conclusiones a las que ha llegado anteriormente.

Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal de Justicia no puede aceptar la alegación de Bélgica a este respecto.

59.

Por otra parte, debe señalarse que las normas que regulan la competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales deben distinguirse cuidadosamente de las que regulan las inmunidades jurisdiccionales: la competencia no implica ausencia de inmunidad, mientras que la ausencia de inmunidad no implica competencia. Así, [p 25]aunque diversos convenios internacionales sobre la prevención y el castigo de ciertos delitos graves imponen a los Estados obligaciones de enjuiciamiento o extradición, exigiéndoles así que amplíen su jurisdicción penal, dicha ampliación de jurisdicción no afecta en modo alguno a las inmunidades previstas en el Derecho internacional consuetudinario, incluidas las de los Ministros de Asuntos Exteriores.

Éstas siguen siendo oponibles ante los tribunales de un Estado extranjero, incluso cuando dichos tribunales ejercen tal jurisdicción en virtud de estos convenios. 60.

El Tribunal de Justicia subraya, no obstante, que la inmunidad de jurisdicción de que gozan los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio no significa que gocen de impunidad respecto de los delitos que hayan podido cometer, con independencia de su gravedad. La inmunidad de jurisdicción penal y la responsabilidad penal individual son conceptos muy distintos. Mientras que la inmunidad jurisdiccional es de naturaleza procesal, la responsabilidad penal es una cuestión de derecho sustantivo. La inmunidad jurisdiccional bien puede impedir el enjuiciamiento durante un determinado período o por determinados delitos; no puede exonerar de toda responsabilidad penal a la persona a la que se aplica.

61. 61. En consecuencia, las inmunidades de que goza, en virtud del Derecho internacional, un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio o un ex Ministro de Asuntos Exteriores no constituyen un obstáculo para el enjuiciamiento penal en determinadas circunstancias.

En primer lugar, dichas personas no gozan de inmunidad penal en virtud del Derecho internacional en sus propios países, por lo que pueden ser juzgadas por los tribunales de dichos países de conformidad con las normas pertinentes del Derecho interno.

En segundo lugar, dejarán de gozar de inmunidad de jurisdicción extranjera si el Estado al que representan o han representado decide renunciar a dicha inmunidad.

En tercer lugar, una vez que una persona cese en el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores, dejará de gozar de todas las inmunidades reconocidas por el Derecho internacional en otros Estados.

Siempre que sea competente en virtud del Derecho internacional, un tribunal de un Estado podrá juzgar a un antiguo Ministro de Asuntos Exteriores de otro Estado por hechos cometidos antes o después de su mandato, así como por hechos cometidos durante dicho mandato a título privado.

En cuarto lugar, un titular o ex Ministro de Asuntos Exteriores puede ser objeto de acciones penales ante determinados tribunales penales internacionales, cuando éstos sean competentes.

Se trata, por ejemplo, del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, creados en virtud de resoluciones del Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, así como de la futura Corte Penal Internacional creada por el Convenio de Roma de 1998. El Estatuto de este último prevé expresamente, en el apartado 2 del artículo 27, que “las inmunidades o normas procesales especiales que puedan [p 26] corresponder a la calidad oficial de una persona, ya sea en virtud del derecho nacional o del derecho internacional, no impedirán que la Corte ejerza su competencia sobre esa persona”.

***

62. Habida cuenta de las conclusiones a las que ha llegado anteriormente sobre la naturaleza y el alcance de las normas que regulan la inmunidad de jurisdicción penal de que gozan los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio, el Tribunal de Justicia debe examinar ahora si, en el presente asunto, la emisión de la orden de detención de 11 de abril de 2000 y su difusión internacional violaron dichas normas.

El Tribunal recuerda a este respecto que el Congo le solicita, en su primer escrito final, que se pronuncie y declare que:

“Al dictar y difundir internacionalmente la orden de detención de 11 de abril de 2000 contra el Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, Bélgica cometió una violación con respecto a la República Democrática del Congo de la norma de derecho internacional consuetudinario relativa a la inviolabilidad absoluta y a la inmunidad de jurisdicción penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio; al hacerlo, violó el principio de igualdad soberana entre los Estados.”

63. En apoyo de esta alegación, el Congo sostiene que la orden de detención de 11 de abril de 2000 representa como tal un “acto jurídico coercitivo” que viola la inmunidad y los derechos soberanos del Congo, en la medida en que pretende “someter a un órgano de la jurisdicción penal interna a un miembro de un gobierno extranjero que en principio está fuera de su alcance” y es plenamente ejecutable sin formalidad especial en Bélgica.

El Congo considera que la mera emisión de la orden constituyó así una medida coercitiva tomada contra la persona del Sr. Yerodia, incluso si no fue ejecutada.

64. En cuanto a la difusión internacional de dicha orden de detención, ésta, según el Congo, no sólo implicó nuevas violaciones de las normas antes mencionadas, sino que también agravó el daño moral que sufrió como consecuencia del oprobio “así arrojado sobre uno de los miembros más prominentes de su Gobierno”.

El Congo alega además que dicha circulación constituyó una violación fundamental de sus derechos soberanos en la medida en que limitó de forma significativa el ejercicio pleno y libre, por parte de su Ministro de Asuntos Exteriores, de las funciones de negociación y representación internacional que le habían sido confiadas por el antiguo Presidente del Congo. En opinión del Congo, Bélgica “[manifiesta] así la intención de hacer detener a la persona en cuestión en el lugar donde se encuentra, con el fin de obtener su extradición”. El Congo subraya además que es necesario evitar toda confusión entre los argumentos relativos al efecto jurídico de la orden de detención en el extranjero y la cuestión de la eventual responsabilidad de las autoridades extranjeras que la ejecutan. Señala a este respecto que ningún Estado ha dado curso a la orden de detención y que, por consiguiente
[p 27] “no es necesario examinar más a fondo la responsabilidad específica en que podría incurrir un Estado que la ejecutara, ni la forma en que esa responsabilidad debería relacionarse” con la del Estado belga. El Congo observa que, en tales circunstancias, “existiría una relación de causalidad directa entre la orden de detención dictada en Bélgica y cualquier acto de ejecución realizado en otro lugar”.

65. Bélgica rechaza el argumento del Congo alegando que “el carácter de la orden de detención de 11 de abril de 2000 es tal que no ha vulnerado la soberanía del [Congo] ni ha creado ninguna obligación para él”. En lo que respecta a los efectos jurídicos de la orden de detención de 11 de abril de 2000 con arreglo al Derecho belga, Bélgica sostiene que el objetivo claro de la orden era conseguir que, en caso de ser encontrado en Bélgica, el Sr. Yerodia fuera detenido por las autoridades belgas competentes con vistas a su procesamiento por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Según Bélgica, el juez de instrucción belga estableció, sin embargo, una distinción explícita en la orden entre, por un lado, la inmunidad de jurisdicción y, por otro, la inmunidad de ejecución en lo que respecta a los representantes de Estados extranjeros que visitan Bélgica en virtud de una invitación oficial, dejando claro que dichas personas serían inmunes a la ejecución de una orden de detención en Bélgica. Bélgica sostiene además que, en sus efectos, la orden de detención controvertida tiene carácter nacional, ya que exige la detención del Sr. Yerodia si se le encuentra en Bélgica, pero no tiene este efecto fuera de Bélgica.

66. Por lo que respecta a los efectos jurídicos de la orden de detención fuera de Bélgica, Bélgica sostiene que la orden no crea ninguna obligación para las autoridades de ningún otro Estado de detener al Sr. Yerodia a falta de alguna medida ulterior por parte de Bélgica que complete o valide la orden de detención (como una solicitud de detención provisional del Sr. Yerodia), o la emisión de una orden de detención por las autoridades competentes del Estado de que se trate a raíz de una solicitud en ese sentido, o la emisión de una notificación roja de Interpol. En consecuencia, fuera de Bélgica, si bien es cierto que la finalidad de la orden era “establecer una base jurídica para la detención del Sr. Yerodia. . y su posterior extradición a Bélgica”, la orden carecía de efectos jurídicos a menos que fuera validada o completada por algún acto previo “que requiriera la detención del Sr. Yerodia por parte de las autoridades competentes de un tercer Estado”.

Bélgica alega además que “si un Estado hubiera ejecutado la orden de detención, podría vulnerar la inmunidad penal del Sr. [Yerodia]”, pero que “la Parte directamente responsable de esa vulneración habría sido ese Estado y no Bélgica”.

***
67. El Tribunal recordará en primer lugar que la “orden de detención internacional en rebeldía”, emitida el 11 de abril de 2000 por un juez de instrucción del Tribunal de première instance de Bruselas, se dirige contra el Sr. Yerodia, [p 28] indicando que es “actualmente Ministro de Asuntos Exteriores de la República Democrática del Congo, teniendo su dirección profesional en el Ministerio de Asuntos Exteriores en Kinshasa”. La orden establece que el Sr. Yerodia está acusado de ser “autor o coautor” de:

“– Crímenes de derecho internacional que constituyen infracciones graves que causan daños por acción u omisión a personas y bienes protegidos por los Convenios firmados en Ginebra el 12 de agosto de 1949 y por los Protocolos Adicionales I y II de dichos Convenios (artículo 1, párrafo 3, de la Ley de 16 de junio de 1993, modificada por la Ley de 10 de febrero de 1999 relativa a la represión de las violaciones graves del derecho internacional humanitario). — Crímenes contra la humanidad (artículo 1, párrafo 2, de la Ley de 16 de junio de 1993, modificada por la Ley de 10 de febrero de 1999 relativa a la represión de las violaciones graves del derecho internacional humanitario)”.

La orden judicial hace referencia a “varios discursos que incitan al odio racial” y a “comentarios especialmente virulentos” supuestamente pronunciados por el Sr. Yerodia durante “discursos públicos de los que se hicieron eco los medios de comunicación” los días 4 y 27 de agosto de 1998. Añade:

“Estos discursos tuvieron supuestamente el efecto de incitar a la población a atacar a los tutsis residentes en Kinshasa: hubo registros de arrastre, cacerías de hombres (el enemigo tutsi) y linchamientos.

Así pues, los discursos de incitación al odio racial habrían provocado varios centenares de muertos, el internamiento de tutsis, ejecuciones sumarias, detenciones arbitrarias y juicios injustos.”

68. En el auto se indica además que “el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores que ocupa actualmente el acusado no conlleva inmunidad de jurisdicción y ejecución”. Sin embargo, el juez de instrucción observa en el exhorto que “la norma relativa a la ausencia de inmunidad en virtud del derecho humanitario parecería… requerir alguna matización con respecto a la inmunidad de ejecución” y explica lo siguiente:

En virtud del principio general de equidad en los procedimientos judiciales, la inmunidad de ejecución debe, en nuestra opinión, concederse a todos los representantes del Estado recibidos como tales en el territorio de Bélgica (en “visitas oficiales”). La acogida de estos dignatarios extranjeros como representantes oficiales de Estados soberanos no sólo implica relaciones entre particulares, sino también relaciones entre Estados.

Esto implica que dicha acogida incluye el compromiso del Estado anfitrión y de sus distintos componentes de abstenerse de adoptar cualquier medida coercitiva contra su invitado y la invitación no puede convertirse en un pretexto para atrapar al individuo en cuestión en lo que entonces habría que calificar de trampa. En caso contrario, el incumplimiento de este [p 29] compromiso podría dar lugar a la responsabilidad internacional del Estado de acogida.” 69. La orden de detención concluye con la Providencia siguiente:

“Instruimos y ordenamos a todos los alguaciles y agentes de la autoridad pública que sean requeridos para que ejecuten la presente orden de detención y conduzcan a los imputados al centro de detención de Forest;

Ordenamos al director del centro penitenciario que reciba al acusado y lo mantenga bajo custodia en el centro de detención en virtud de la presente orden de detención;

Requerimos a todos aquellos que ejerzan autoridad pública a los que se mostrará esta orden que presten toda su ayuda para ejecutarla.”

70.

El Tribunal de Justicia señala que la emisión, como tal, de la orden de detención controvertida representa un acto de las autoridades judiciales belgas destinado a permitir la detención en territorio belga de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio, acusado de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El hecho de que la orden sea ejecutable se desprende claramente de la Providencia dada a “todos los alguaciles y agentes de la autoridad pública… para que ejecuten la presente orden de detención” (véase el párrafo 69 supra) y de la afirmación contenida en la orden de que “el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores que ocupa actualmente el acusado no conlleva inmunidad de jurisdicción y ejecución”.

El Tribunal observa que la orden judicial hacía una excepción para el caso de una visita oficial del Sr. Yerodia a Bélgica, y que el Sr. Yerodia nunca fue detenido en Bélgica. Sin embargo, el Tribunal está obligado a considerar que, dada la naturaleza y el propósito de la orden, su mera emisión violó la inmunidad de la que gozaba el Sr. Yerodia como Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluye que la emisión de la orden constituyó una violación de una obligación de Bélgica para con el Congo, en la medida en que no respetó la inmunidad de dicho Ministro y, más concretamente, vulneró la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba entonces en virtud del Derecho internacional.

71.

El Tribunal observa igualmente que Bélgica admite que la difusión internacional de la orden de detención controvertida tenía por objeto “establecer una base jurídica para la detención del Sr. Yerodia… en el extranjero y su posterior extradición a Bélgica”. El demandado sostiene, sin embargo, que la ejecución de la orden en terceros Estados estaba “supeditada a la adopción de otras medidas preliminares” y que, dado el carácter “incipiente” de la orden en lo que respecta a terceros Estados, no se produjo ninguna “violación de la soberanía [del Congo]”. Señala además que no se solicitó ninguna difusión roja de Interpol hasta el 12 de septiembre de 2001, cuando el Sr. Yerodia ya no ocupaba ningún cargo ministerial.

El Tribunal no puede suscribir este punto de vista. Al igual que en el caso de la emisión de la orden de detención, su difusión internacional a partir de junio de 2000 por las autoridades belgas, habida cuenta de su naturaleza y finalidad, vulneró efectivamente la inmunidad del Sr. Yero-[p 30]dia en su calidad de Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio del Congo y, además, pudo afectar al desarrollo de las relaciones internacionales del Congo.
Dado que el Sr. Yerodia debía viajar en el ejercicio de sus funciones, la mera difusión internacional de la orden, incluso en ausencia de “otras medidas” por parte de Bélgica, podría haber dado lugar, en particular, a su detención en el extranjero. El Tribunal observa a este respecto que la propia Bélgica cita informaciones según las cuales el Sr. Yerodia, “al solicitar un visado para ir a dos países, [aparentemente] se enteró de que corría el riesgo de ser detenido como consecuencia de la orden de detención dictada contra él por Bélgica”, añadiendo que “esto, por otra parte, es lo que el [Congo] . . insinúa cuando escribe que la orden de detención ‘a veces obligaba al Ministro Yerodia a viajar por rutas indirecta'”.

En consecuencia, el Tribunal concluye que la difusión de la orden de detención, con independencia de que interfiriera o no de manera significativa en la actividad diplomática del Sr. Yerodia, constituyó una violación de una obligación de Bélgica para con el Congo, en la medida en que no respetó la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo en ejercicio y, más concretamente, vulneró la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba en ese momento en virtud del Derecho internacional.

***

72. El Tribunal abordará a continuación la cuestión de las vías de recurso solicitadas por el Congo a causa de la violación por Bélgica de las normas de Derecho internacional antes mencionadas.

En sus alegaciones segunda, tercera y cuarta, el Congo solicita a la Corte que adjudique y declare que:

“Una declaración formal por parte de la Corte de la ilegalidad de [la emisión y circulación internacional de la orden de detención] constituye una forma apropiada de satisfacción, proporcionando reparación por el consiguiente daño moral a la República Democrática del Congo;

Las violaciones del derecho internacional subyacentes a la emisión y circulación internacional de la orden de detención de 11 de abril de 2000 impiden a cualquier Estado, incluido Bélgica, ejecutarla;

Se exigirá a Bélgica que retire y anule la orden de detención de 11 de abril de 2000 y que informe a las autoridades extranjeras a las que se distribuyó la orden de que Bélgica renuncia a solicitar su cooperación para ejecutar la orden ilegal.”

73. En apoyo de estas alegaciones, el Congo afirma que el cese de las funciones oficiales del Sr. Yerodia no ha tenido por efecto en modo alguno borrar el acto ilícito y el perjuicio que de él se deriva, que siguen existiendo.

Sostiene que la orden es ilegal ab initio, que “está viciada en sus fundamentos” y que, por lo tanto, no puede tener ningún efecto jurídico en la actualidad. Señala [p 31] que el objeto de su petición es la reparación del perjuicio causado, exigiendo el restablecimiento de la situación que con toda probabilidad habría existido de no haberse cometido dicho acto. Afirma que, en la medida en que el acto ilícito consistió en un instrumento jurídico interno, sólo la “retirada” y la “anulación” de este último pueden proporcionar una reparación adecuada.

El Congo subraya además que en ningún caso solicita al propio Tribunal que retire o anule la orden, ni que determine los medios por los que Bélgica debe cumplir su decisión. Explica que la retirada y la anulación de la orden, por los medios que Bélgica considere más adecuados, “no son medios de ejecución de la sentencia del Tribunal, sino la propia medida de reparación/restitución legal solicitada”.

El Congo sostiene que, en consecuencia, sólo se solicita al Tribunal que declare que Bélgica, a título de reparación por la lesión de los derechos del Congo, esté obligada a retirar y anular esta orden por los medios que elija.

74.

Bélgica sostiene, por su parte, que la declaración por el Tribunal de la violación de la inmunidad de que goza el Sr. Yerodia como Ministro de Asuntos Exteriores no implicaría en modo alguno la obligación de anular la orden de detención. Señala que la orden de detención sigue vigente y que “no hay indicios de que vulnere actualmente la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo”.

Bélgica considera que, en realidad, lo que el Congo solicita al Tribunal en sus alegaciones finales tercera y cuarta es que el Tribunal indique a Bélgica el modo en que debe ejecutar una sentencia del Tribunal que declare que la orden de detención ha violado la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo.

*

75. El Tribunal de Justicia ya ha concluido (véanse los apartados 70 y 71) que la emisión y la difusión de la orden de detención de 11 de abril de 2000 por las autoridades belgas no respetaron la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio del Congo y, más concretamente, vulneraron la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba entonces el Sr. Yerodia en virtud del Derecho internacional. Estos hechos comprometieron la responsabilidad internacional de Bélgica.

El Tribunal considera que las conclusiones a las que ha llegado constituyen una forma de satisfacción que reparará el perjuicio moral denunciado por el Congo.

76.

Sin embargo, como declaró la Corte Permanente de Justicia Internacional en su sentencia de 13 de septiembre de 1928 en el asunto relativo a la Fábrica de Chorzow

“el principio esencial contenido en la noción misma de acto ilícito — principio que parece establecido por la práctica internacional y en particular por las decisiones de los tribunales arbitrales — es que la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las cones-[p32]quencias del acto ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido” (P.C.I.J., Serie A, núm. 17, pág. 47).

En el presente caso, “la situación que, con toda probabilidad, habría existido si [el acto ilegal] no se hubiera cometido” no puede restablecerse por el mero hecho de que el Tribunal declare que la orden de detención era ilegal en virtud del derecho internacional. En efecto, la orden de detención sigue existiendo y sigue siendo ilegal, a pesar de que el Sr. Yerodia haya dejado de ser Ministro de Asuntos Exteriores. En consecuencia, el Tribunal de Justicia considera que Bélgica debe, por los medios que estime oportunos, anular la orden de detención en cuestión e informar de ello a las autoridades a las que se distribuyó.

77. En particular, el Tribunal de Justicia no puede, en una sentencia que resuelve un litigio entre el Congo y Bélgica, indicar cuáles pueden ser las consecuencias de dicha sentencia para terceros Estados, por lo que el Tribunal de Justicia no puede aceptar las alegaciones del Congo sobre este punto.

***

78. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

(1)(A) Por quince votos contra uno,
Desestima las excepciones del Reino de Bélgica relativas a la competencia, a la impugnación y a la admisibilidad; A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Jueces ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert;

EN CONTRA: Juez Oda;

(B) Por quince votos contra uno,

Se declara competente para conocer de la demanda presentada por la República Democrática del Congo el 17 de octubre de 2000;

A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Jueces ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert;

EN CONTRA: Juez Oda;

(por quince votos contra uno,

Declara que la demanda de la República Democrática del Congo no carece de objeto y que, en consecuencia, el asunto no es discutible;

A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, [p 33] Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Jueces ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert;

EN CONTRA: Juez Oda;

(D) Por quince votos contra uno,

Declara admisible la demanda de la República Democrática del Congo;

A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal; Jueces ad hoc Bula-Bula, Van den Wyngaert;

EN CONTRA: Juez Oda;

(2) Por trece votos contra tres,

Declara que la emisión contra el Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi de la orden de detención de 11 de abril de 2000, y su difusión internacional, constituyeron violaciones de una obligación jurídica del Reino de Bélgica para con la República Democrática del Congo, en la medida en que no respetaron la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio de la República Democrática del Congo en virtud del Derecho internacional;

A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Buergenthal; Juez ad hoc Bula-Bula;

EN CONTRA: Jueces Oda, Al-Khasawneh; Juez ad hoc Van den Wyngaert;

(3) Por diez votos contra seis, Declara que el Reino de Bélgica debe, por los medios de su elección, anular la orden de detención de 11 de abril de 2000 e informar de ello a las autoridades a las que se comunicó dicha orden;

A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Parra-Aranguren, Rezek; Juez ad hoc Bula-Bula;

EN CONTRA: Jueces Oda, Higgins, Kooijmans, Al-Khasawneh, Buergenthal; Juez ad hoc Van den Wyngaert.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el catorce de febrero de dos mil dos, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Democrática del Congo y al Gobierno del Reino de Bélgica, respectivamente.

(Firmado) Gilbert GUILLAUME,
Presidente.

(Firmado) Philippe COUVREUR,
Secretario.

El Presidente GUILLAUME adjunta una opinión separada a la sentencia del Tribunal; el Juez ODA adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal; el Juez RANJEVA adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal; el Juez KOROMA adjunta una opinión separada a la sentencia del Tribunal; los Jueces HIGGINS, KOOIJMANS y BUERGENTHAL adjuntan una opinión separada conjunta a la sentencia del Tribunal; El Juez REZEK adjunta una opinión separada a la sentencia del Tribunal; el Juez AL-KHASAWNEH adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal; el Juez ad hoc BULA-BULA adjunta una opinión separada a la sentencia del Tribunal; el Juez ad hoc VAN DEN WYNGAERT adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal.

(Inicial) G.G.
(Iniciado) Ph.C. [p 35]

VOTO PARTICULAR DEL PRESIDENTE GUILLAUME

[Texto original en inglés] 1. Suscribo plenamente la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia.

No obstante, considero útil exponer mi posición sobre una cuestión que la Sentencia no ha abordado: si el juez belga era competente para dictar una orden de detención internacional contra el Sr. Yerodia Ndombasi el 11 de abril de 2000.

Esta cuestión se planteó en la demanda presentada por la República Democrática del Congo. El Congo sostuvo que la orden de detención violaba no sólo la inmunidad del Sr. Yerodia como Ministro de Asuntos Exteriores, sino también “el principio de que un Estado no puede ejercer su autoridad en el territorio de otro Estado”. En consecuencia, concluyó que la jurisdicción universal que el Estado belga se había atribuido en virtud del artículo 7 de la Ley de 16 de junio de 1993, modificada el 10 de febrero de 1999, era contraria al derecho internacional y que, por lo tanto, lo mismo ocurría con la orden de detención controvertida.

El Congo no desarrolló este argumento durante el procedimiento oral y no lo incluyó en sus alegaciones finales. Por lo tanto, el Tribunal no pudo pronunciarse sobre este punto en la parte dispositiva de su sentencia. Sin embargo, podría haber abordado ciertos aspectos de la cuestión de la jurisdicción universal en la motivación de su decisión (ver Sentencia, párrafo 43).
Habría sido un enfoque lógico; la competencia de un tribunal es una cuestión que debe decidir antes de considerar la inmunidad de las personas que están ante él.

En otras palabras, sólo puede haber inmunidad de jurisdicción cuando hay jurisdicción. Además, se trata de una cuestión importante y controvertida, cuya aclaración habría redundado en interés de todos los Estados, incluida Bélgica en particular. Creo que merece la pena aportar aquí dicha aclaración.

2.

La Ley belga de 16 de junio de 1993, modificada por la Ley de 10 de febrero de 1999, tiene por objeto sancionar las violaciones graves del Derecho internacional humanitario. Abarca determinadas violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de los Protocolos I y II de 8 de junio de 1977 adicionales a dichos Convenios.

También se extiende a los crímenes contra la humanidad, que define en los términos utilizados en el Convenio de Roma de 17 de julio de 1998. El artículo 7 de la Ley añade que “[l]os tribunales belgas serán competentes para conocer de las infracciones previstas en la presente Ley, cualquiera que sea el lugar en que se hayan cometido”[p 36].

3.

La orden de detención impugnada acusa al Sr. Yerodia de graves violaciones de los Convenios de Ginebra y de crímenes contra la humanidad. Afirma que, en virtud del artículo 7 de la Ley de 16 de junio de 1993, en su versión modificada, los autores de dichas infracciones “son competencia de los tribunales belgas, con independencia de su nacionalidad o de la de las víctimas”. Añade que “los tribunales belgas son competentes incluso si el acusado (belga o extranjero) no se encuentra en Bélgica”. Precisa que “en materia de derecho humanitario, la intención del legislador era, pues, derogar el principio del carácter territorial del derecho penal, de conformidad con las disposiciones de los cuatro Convenios de Ginebra y del Protocolo I”. Señala que “la Convención de 10 de diciembre de 1984 contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes [debe] considerarse en el mismo sentido, reconociendo la legitimidad de la jurisdicción extraterritorial en la materia y consagrando el principio aut dedere aut judicare”.

Concluye sobre estas bases que los tribunales belgas son competentes.

4. Para evaluar la validez de este razonamiento, conviene revisar en primer lugar los principios fundamentales del Derecho internacional que rigen el ejercicio de la competencia penal de los Estados.

El objetivo primordial del Derecho penal es permitir el castigo en cada país de los delitos cometidos en el territorio nacional. En ese territorio es donde más a menudo pueden reunirse las pruebas del delito. Es allí donde el delito produce generalmente sus efectos. Por último, es allí donde la pena impuesta puede servir más naturalmente de ejemplo. Así, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional observó ya en 1927 que “en todos los sistemas jurídicos, el principio del carácter territorial del derecho penal es fundamental “FN1.

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FN1 “Lotus”, sentencia nº 9, 1927.

P.C.I. J.. Serie A. No. V), p. 20.
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No obstante, siempre ha quedado abierta la cuestión de si los Estados distintos del Estado territorial tienen competencia concurrente para enjuiciar a los delincuentes. Ya desde la fundación en Europa de los principales Estados modernos se inició un amplio debate sobre este tema. Algunos escritores, como Covarruvias y Grocio, señalaron que la presencia en el territorio de un Estado de un delincuente extranjero que disfrutaba pacíficamente de los frutos de sus delitos era intolerable. Por ello, sostuvieron que los autores de determinados delitos especialmente graves deberían poder ser perseguidos no sólo en el Estado en cuyo territorio se cometió el delito, sino también en el país en el que buscaron refugio. En su opinión, ese país tenía la obligación de proceder a la detención, seguida de extradición o enjuiciamiento, de conformidad con la máxima aut dedere aut judicareFN2.

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FN2 Covarruvias, Praeticarum quaestionum, Cap. II, No. 7; Grotius, De jure belli uc pads. Libro II, Cap. XXI. párr.

4; véase también Libro 1, Cap. V.
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Sin embargo, a partir del siglo XVIII, esta escuela de pensamiento [p 37] que favorecía el castigo universal fue desafiada por otro cuerpo de opinión, uno opuesto a tal castigo y ejemplificado notablemente por Montesquieu, Voltaire y Jean-Jacques RousseauFN3. Sus puntos de vista encontraron expresión en términos de derecho penal en las obras de Beccaria, quien afirmó en 1764 que “los jueces no son los vengadores de la humanidad en general… Un crimen sólo es punible en el país donde se cometió”.

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FN3 Montesquieu, L’esprit des lois.

Libro 26, Caps.
16 y 21: Voltaire. Dictionnaire philosophique, título “Crimes et délits de temps et de liou” : Rousseau, Du contrat social. Libro II, Cap. 12, y Libro III, Cap. 18.
FN4Beccaria, Traité des délits et des peines, párrafo 21.
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La filosofía de la Ilustración inspiró a los legisladores de la Revolución y al derecho del siglo XIX. Algunos llegaron a llevar la lógica subyacente hasta sus últimas consecuencias, y en 1831 Martens pudo afirmar que “el poder del legislador [se extiende] sobre todas las personas y bienes presentes en el Estado” y que “la ley no se extiende sobre otros Estados y sus súbditos “FN5. Un siglo más tarde, Max Huber se hizo eco de esta afirmación al afirmar en 1928, en el Laudo del asunto de la Isla de Palmas, que un Estado tiene “competencia exclusiva respecto de su propio territorio “FN6.

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FN5 G. F. de Martens.

Précis du droit des gens modernes de l’Europe fondé sur les traités et l’usage, 1831. Vol. I, párrs. 85 y 86 (véase también párr. 100)
FN6Naciones Unidas. Actas de las Sentencias Arbitrales Internacionales ( RIAA). Vol. II, Laudo de 4 de abril de 1928, p. 838.
——————————————————————————————————————— En la práctica, el principio de soberanía territorial no permite ninguna excepción en materia de acción coercitiva, pero no ocurre lo mismo en materia de jurisdicción legislativa y judicial. En particular, el derecho internacional clásico no excluye la facultad de un Estado de ejercer en algunos casos su jurisdicción judicial sobre delitos cometidos en el extranjero. Sin embargo, como señaló el Tribunal Permanente, una vez más en el asunto “Lotus”, el ejercicio de esa jurisdicción no está exento de límitesFN7. Según el derecho tal y como se formula clásicamente, un Estado sólo tiene normalmente competencia sobre un delito cometido en el extranjero si el autor, o al menos la víctima, tiene la nacionalidad de ese Estado o si el delito amenaza su seguridad interior o exterior.

Normalmente, los Estados no tienen competencia sobre los delitos cometidos en el extranjero entre extranjeros.

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FN7 “Lotus”. Sentencia nº 9. 1927, P.C.I.J., Serie A. No. ‘0. p. 19.
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5. Tradicionalmente, el derecho internacional consuetudinario reconocía, sin embargo, un caso de jurisdicción universal, el de la piratería. En tiempos más recientes, el artículo 19 de la Convención de Ginebra sobre la Alta Mar, de 29 de abril de 1958, y el artículo 105 de la Convención de Montego Bay, de 10 de diciembre de 1982, han establecido:
“En alta mar, o en cualquier otro lugar fuera de la jurisdicción de cualquier Estado, todo Estado podrá apresar un buque o aeronave pirata… y detener a las personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse.” [p 38]

Así pues, en virtud de estos convenios, se acepta la jurisdicción universal en los casos de piratería porque la piratería se lleva a cabo en alta mar, fuera de todo territorio estatal. Sin embargo, incluso en alta mar, el derecho internacional clásico es muy restrictivo, ya que sólo reconoce la jurisdicción universal en casos de piratería y no de otros delitos comparables que también podrían cometerse fuera de la jurisdicción de los Estados ribereños, como el tráfico de esclavosFN8 o de estupefacientes o sustancias psicotrópicasFN9.

——————————————————————————————————————— FN8Véase la Convención de Ginebra sobre la esclavitud de 25 de septiembre de 1926 y la Convención suplementaria de las Naciones Unidas de 7 de septiembre de 1956 (textos en francés en de Martens, Nouveau recueil général des traités, 3ª serie, Vol. XIX, p. 303, y Colliard y Manin, Droit international et histoire diplomatique, Vol. 1, p. 220).
FN9El artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, firmada en Viena el 20 de diciembre de 1988, trata del tráfico ilícito en los mares. Reserva la jurisdicción del Estado del pabellón (texto francés en Revue générale de droit international public, 1989/3, p. 720).
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6. Los inconvenientes de este enfoque se pusieron de manifiesto a principios del siglo XX con respecto a la falsificación de moneda, y el Convenio de 20 de abril de 1929, elaborado en el seno de la Sociedad de Naciones, marcó una cierta evolución a este respecto. Dicho Convenio permitía a los Estados ampliar su legislación penal a los delitos de falsificación de moneda extranjera. Añadía que “[l]os extranjeros que hayan cometido en el extranjero” cualquier delito contemplado en el Convenio “y que se encuentren en el territorio de un país cuya legislación interna reconozca como regla general el principio de la persecución de los delitos cometidos en el extranjero, deben ser castigados de la misma manera que si el delito se hubiera cometido en el territorio de dicho país”. Pero supeditó esta obligación a varias condicionesFN10. ———————————————————————————————————————
FN10 Sociedad de Naciones, Treaty Series (LNTS), Vol. 112, p. 371.
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La Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 FN11 y el Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas de 21 de febrero de 1971FN12 adoptaron un enfoque similar, ya que ambos supeditan determinadas disposiciones a “las limitaciones constitucionales de una Parte, su ordenamiento jurídico y su derecho interno”. No existe ninguna disposición que regule la competencia de los tribunales nacionales en ninguno de estos convenios, ni tampoco en los Convenios de Ginebra de 1949.

——————————————————————————————————————— FN11 Naciones Unidas, Treaty Series CUNTS), Vol. 520, p. 151.
FN12 UNTS, Vol. 1019, p. 175.

UNTS, Vol. 860, p. 105.
——————————————————————————————————————— 7.

A partir de 1970 se dio un paso más en esta dirección en el marco de la lucha contra el terrorismo internacional. Para ello, los Estados establecieron un mecanismo novedoso: la jurisdicción universal obligatoria, aunque subsidiaria.

Esta innovación fundamental se llevó a cabo mediante el Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970FN13. El Convenio impone al Estado en cuyo territorio se refugia el autor del delito la obligación de extraditarlo o [p 39] juzgarlo.

Pero esto habría sido insuficiente si el Convenio no hubiera impuesto al mismo tiempo a los Estados partes la obligación de establecer su jurisdicción a tal efecto. Así, el párrafo 2 del artículo 4 del Convenio dispone:

“Cada Estado contratante… adoptará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre el delito en el caso de que el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite de conformidad con [el Convenio]”. Esta disposición marcó un punto de inflexión, del que, por otra parte, la Conferencia de La Haya era conscienteFN14.

A partir de entonces, la obligación de enjuiciar ya no estaba supeditada a la existencia de jurisdicción, sino que ésta debía establecerse para hacer posible el enjuiciamiento.

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FN14 La Conferencia Diplomática de La Haya completó el proyecto del Comité Jurídico de la OACI sobre este punto previendo una nueva jurisdicción. Esta solución se adoptó a propuesta de España por 34 votos a favor, 17 en contra y 12 abstenciones (véase Annuaire français de droit international, 1970, p. 49).
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8. El sistema así adoptado se repitió con algunas variaciones menores en un gran número de convenios: el Convenio de Montreal para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, de 23 de septiembre de 1971; la Convención de Nueva York sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, de 14 de diciembre de 1973; la Convención de Nueva York contra la toma de rehenes, de 17 de diciembre de 1979; la Convención de Viena sobre la protección física de los materiales nucleares, de 3 de marzo de 1980; la Convención de Nueva York contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984;
el Protocolo de Montreal, de 24 de febrero de 1988, relativo a los actos de violencia en los aeropuertos; el Convenio de Roma para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, de 10 de marzo de 1988; el Protocolo de la misma fecha relativo a la seguridad de las plataformas situadas en la plataforma continental; el Convenio de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988; el Convenio de Nueva York para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, de 15 de diciembre de 1997; y, por último, el Convenio de Nueva York para la represión de la financiación del terrorismo, de 9 de diciembre de 1999.

9. De este modo, se estableció por tratado un sistema que correspondía a las doctrinas propugnadas hace tiempo por Grocio.
Siempre que el autor de uno de los delitos contemplados en estos convenios se encuentre en el territorio de un Estado, éste tiene la obligación de detenerlo y, a continuación, extraditarlo o juzgarlo. En caso de que no sea extraditado, deberá haber atribuido previamente competencia a sus tribunales para juzgarlo. De este modo, se garantiza el castigo universal de los delitos en cuestión, ya que se deniega refugio a los autores en todos los Estados.

Por el contrario, ninguno de estos textos ha contemplado el establecimiento de la jurisdicción sobre los delitos cometidos en el extranjero por extranjeros contra extranjeros cuando el autor no se encuentra en el territorio del Estado en cuestión.

La jurisdicción universal in absentia es desconocida para el Derecho internacional convencional. 10. Así pues, a falta de disposiciones convencionales, Bélgica, tanto en su Memorial escrito como en sus alegaciones orales, se basa esencialmente en este punto en el Derecho internacional consuetudinario.

11.

A este respecto, Bélgica cita el desarrollo de los tribunales penales internacionales. Pero este desarrollo se produjo precisamente para remediar las deficiencias de los tribunales nacionales, y las normas que rigen la competencia de los tribunales internacionales establecidas por tratado o por el Consejo de Seguridad no tienen, por supuesto, ningún efecto sobre la competencia de los tribunales nacionales.

12. De ahí que Bélgica trate esencialmente de justificar su postura basándose en la práctica de los Estados y en su opinio juris. Sin embargo, la legislación y la jurisprudencia nacionales citadas en el asunto fie no apoyan el argumento belga, y daré algunos ejemplos de actualidad al respecto.

En Francia, el artículo 689-1 del Código de Procedimiento Penal dispone:

“En aplicación de los convenios internacionales mencionados en los artículos siguientesFN15, toda persona, si se encuentra en Francia, puede ser perseguida y juzgada por los tribunales franceses si ha cometido fuera del territorio de la República una de las infracciones previstas en dichos artículos.”

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FN15 A saber, los convenios internacionales mencionados en los apartados 7 y 8 del presente dictamen de los que Francia es parte.
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Dos leyes, de 2 de enero de 1995 y de 22 de mayo de 1996, relativas a determinados crímenes cometidos en la antigua Yugoslavia y en Ruanda ampliaron la competencia de los tribunales franceses a dichos crímenes cuando, de nuevo, el presunto autor del delito se encuentre en territorio francésFN16. Por otra parte, el Tribunal de Casació n francés ha interpretado el artículo 689-1 de forma restrictiva, sosteniendo que, ” a falta de efecto directo o” de los cuatro Convenios de Ginebra en materia de bú squeda y enjuiciamiento de los autores de infracciones graves, el artículo 689 del Có digo de Procedimiento Penal no puede aplicarse” en relació n con los autores de infracciones graves de dichos Convenios que se encuentren en territorio francésFN17.

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FN16 Para la aplicación de esta última ley, véase Tribunal de Casación, Sala de lo Penal, 6 de enero de 1998, Munyeshyaka.
FN17 Tribunal de Casación, Sala de lo Penal, 26 de marzo de 1996. No. 132, Javor.
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En Alemania, el Có digo Penal (Strafgesetzbuch) contiene en la Secció n 6, apartados 1 y 9, y en la Secció n 7, apartado 1, disposiciones que permiten el procesamiento en determinadas circunstancias de crímenes cometidos en el extranjero. Y, de hecho, en un caso de genocidio (Tadic), el Tribunal Supremo Federal alemá n (Bundesgerichtshof) record ó que: ” el Derecho penal alem án es aplicable, en virtud del apartado 1 del artículo 6, a un acto de genocidio cometido en el extranjero con independencia del Derecho del Estado territorial (principio de la llamada [p 41] jurisdicció n universal)”. El Tribunal añadió, sin embargo, que “una condición previa es que el derecho internacional no prohíba tal acción”; además, sólo cuando exista en el caso en cuestión un “vínculo” que legitime el enjuiciamiento en Alemania “es posible aplicar el derecho penal alemán a la conducta de un extranjero en el extranjero”.

A falta de tal vínculo con el Estado del foro, el enjuiciamiento violaría el principio de no injerencia, en virtud del cual todo Estado está obligado a respetar la soberanía de los demás Estados”.18 En ese caso, el Tribunal Federal sostuvo que existía tal vínculo por el hecho de que el acusado había residido voluntariamente durante algunos meses en Alemania, había establecido allí su centro de intereses y había sido detenido en territorio alemán.

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FN18 Bundesgerichtshof, 13 de febrero de 1994, 1 BGs 100.94, en Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1994, pp. 232-233. El texto original alemán reza como sigue

“4 a) Nach з 6 Nr. 1 StGB gilt deutsches Strafrecht für ein im Ausland begangenes Verbrechen des Völkermordes (з 220a StGB), und zwar unabhängig vom Recht des Tatorts (sog. Weltrechtsprinzip). Vorraussetzung ist allerdings Ч über den Wortlaut der Vorschrift hinaus Ч, daß ein völkerrechtliches Verbot nicht entgegensteht und außerdem ein legitimierender Anknüpfungspunkt im Eiazelfall einen unmittelbaren Bezug der Strafverfolgung zum Inland herstellt; nur dar n ist die Anwendung innerstaatlicher (deutscher) Strafgewalt auf die Auslandstat eines Ausländers gerechtfertigt.
Fehlt ein derartiger Inlandsbezug, so verstößt die Strafverfolgung gegen das sog. Nichteinmischungsprinzip, das die Achtung der Souveänität fremder Staaten gebietet (BGHSt 27, 30 und 34. 334; Oehler JR 1977, 424; Holzhausen NStZ 1992. 268)”.

En el mismo sentido, Oberlandesgericht de Düsseldorf, 26 de septiembre de 1997.

Bundesgerichtshof, 30 de abril de 1999, Jorgic; Düsseldorf Oberlandesgericht, 29 de noviembre de 1995. Bundesgerichtshof, 21 de febrero de 2001, Sokolvic.
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El Tribunal Supremo de los Países Bajos (Hoge Raad) se enfrentó a problemas comparables en el asunto Bouterse. Observó que la legislación neerlandesa adoptada para aplicar los Convenios de La Haya y Montreal de 1970 y 1971 sólo otorgaba a los tribunales neerlandeses competencia respecto de delitos cometidos en el extranjero si “el acusado se encontraba en los Países Bajos”.

De ello dedujo que lo mismo se aplicaba en el caso de la Convención contra la Tortura de 1984, a pesar de que no se había incluido ninguna disposición específica de este tipo en la legislación de aplicación de dicha Convención. En consecuencia, consideró que sólo era posible perseguir en los Países Bajos los actos de tortura cometidos en el extranjero

“si se cumplía una de las condiciones de conexión previstas en dicho Convenio para el establecimiento de la competencia, por ejemplo, si el acusado o la víctima eran neerlandeses o podían ser considerados como tales, o si el acusado se encontraba en territorio neerlandés en el momento de su detenciónFN19”.

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FN19 Hoge Raad, 18 de septiembre de 2001, Bouterse. párrafo 8.5. El texto original en neerlandés dice lo siguiente

“indien daartoe een in dat Verdrag genoemd aankopingspunt voor de vestiging van rechtsmacht aanwezig is, bijvoorbeeld omdat de vermc edelijke dader dan wel het slachtoffer Nederlander is of daarmee gelijkgesteld moet worden, of omdat de ver-moedelijke dader zieh ten tijde van zijn aanhouding in Nederland bevindt”.
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[p 42]

Podrían citarse muchos otros ejemplos, y el único país cuya legislación y jurisprudencia parecen ir claramente en sentido contrario es el Estado de Israel, que en este ámbito constituye obviamente un caso muy especial.

Para concluir, no puedo hacer otra cosa que citar lo que Lord Slynn of Hadley dijo sobre este punto en el primer caso Pinochet:

“No parece . . . que se haya demostrado que exista una práctica de los Estados o un consenso general y mucho menos una convención ampliamente respaldada de que todos los crímenes contra el derecho internacional deban ser justiciables ante los Tribunales Nacionales sobre la base de la universalidad de la jurisdicción . … Que los crímenes contra el Derecho Internacional deban ser juzgados ante tribunales internacionales o en el propio Estado del autor es una cosa; que deban ser imputados sin tener en cuenta una norma de Derecho Internacional consuetudinario establecida desde hace tiempo en los Tribunales de otros Estados es otra. . .

El hecho incluso de que un acto esté reconocido como delito por el derecho internacional no significa que los Tribunales de todos los Estados tengan jurisdicción para juzgarlo.

. . No existe universalidad de jurisdicció n en materia de crímenes contra el Derecho Internacional…” FN20

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FN20 Cámara de los Lores, 25 de noviembre de 1998, R. v. Bartie; ex parte Pinochet.
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En otras palabras, el Derecho Internacional sólo conoce un verdadero caso de jurisdicció n universal: la piratería. Además, varios convenios internacionales prevén el establecimiento de una jurisdicción universal subsidiaria a efectos del enjuiciamiento de determinados delincuentes detenidos en territorio nacional y no extraditados a un país extranjero. La jurisdicción universal in absentia, tal como se aplica en el presente caso, es desconocida en el derecho internacional.

13. Tras constatar que ni el Derecho convencional ni el Derecho consuetudinario internacional ofrecen a un Estado la posibilidad de atribuir a sus órganos jurisdiccionales la competencia universal cuando el autor de la infracción no se encuentra en su territorio, Bélgica alega, por último, que, incluso a falta de tratado o costumbre en este sentido, gozaba de total libertad de acción. Para ello cita la sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto “Lotus”:

Lejos de establecer una prohibición general en el sentido de que los Estados no pueden extender la aplicación de sus leyes y la jurisdicción de sus tribunales a personas, bienes y actos fuera de su territorio, [el derecho internacional] les deja a este respecto un amplio margen de discreción que sólo está limitado en ciertos casos por normas prohibitivas…”. FN21

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FN21 FN21ФLotus”. Sentencia nº 9.

1927. PC.I.J., Serie A, No. 10. p. 19.
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[p 43]

Por lo tanto, así lo alegó Bélgica, a falta de norma prohibitiva tenía derecho a atribuirse una competencia universal in absentia.

14. Este argumento es poco convincente. En efecto, el propio Tribunal Permanente, tras establecer el principio general citado por Bélgica, se preguntó a continuación “si las consideraciones precedentes son realmente aplicables en materia de competencia penal”.

Sostuvo que, o bien éste podría ser el caso, o bien, alternativamente, que:

“el carácter exclusivamente territorial del derecho relativo a este ámbito constituye un principio que, salvo disposición expresa en contrario, impediría ipso facto a los Estados extender la competencia penal de sus tribunales más allá de sus fronteras “FN23. En el caso concreto que se le sometió, el Tribunal Permanente consideró que no era necesario pronunciarse sobre esta cuestión.

Dado que el caso se refería a la colisión de un buque francés con un buque turco, el Tribunal se limitó a señalar que los efectos del delito en cuestión se habían hecho sentir en territorio turco y que, en consecuencia, una acción penal podría “estar justificada desde el punto de vista del denominado principio territorial”.

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FN22 “Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J, Serie A, nº 10, p. 20.
FN23 Ibid.
FN24 Ibid. p. 23.
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15.

La ausencia de una decisión del Tribunal Permanente sobre este punto era comprensible en 1927, dado el escaso derecho de los tratados en aquella época. La situación es diferente hoy en día, me parece Ч totalmente diferente. La adopción de la Carta de las Naciones Unidas, que proclama la igualdad soberana de los Estados, y la aparición en la escena internacional de nuevos Estados, nacidos de la descolonización, han reforzado el principio territorial. El propio Derecho penal internacional ha experimentado un desarrollo considerable y constituye hoy un corpus jurídico impresionante. Reconoce en muchas situaciones la posibilidad, o incluso la obligación, de que un Estado distinto de aquel en cuyo territorio se cometió el delito atribuya competencia a sus tribunales para perseguir a los autores de determinados delitos cuando se encuentren en su territorio.

Se han creado tribunales penales internacionales. Pero en ningún momento se ha previsto atribuir competencia a los tribunales de todos los Estados del mundo para perseguir tales delitos, cualesquiera que sean sus autores y víctimas e independientemente del lugar en que se encuentre el autor. Por otra parte, ello entrañaría el riesgo de crear un caos judicial total. También sería fomentar la arbitrariedad en beneficio de los poderosos, actuando supuestamente como agente de una “comunidad internacional” mal definida. Contrariamente a lo que preconizan ciertos publicistas, tal evolución no representaría un avance del derecho, sino un retroceso. 16. Los Estados ejercen principalmente su jurisdicción penal en su propio territorio. En el derecho internacional clásico, normalmente sólo tienen jurisdicción respecto de un delito cometido en el extranjero si el delincuente, o al menos [p 44] la víctima, es de su nacionalidad, o si el delito amenaza su seguridad interior o exterior. Además, pueden ejercer su jurisdicción en casos de piratería y en las situaciones de jurisdicción universal subsidiaria previstas por diversos convenios si el delincuente se encuentra en su territorio. Pero fuera de estos casos, el derecho internacional no acepta la jurisdicción universal; menos aún la jurisdicción universal in absentia.

17. Pasando ahora al caso concreto que nos ocupa, observo que el Sr. Yerodia Ndombasi está acusado de dos tipos de delitos, a saber, graves crímenes de guerra, punibles en virtud de los Convenios de Ginebra, y crímenes contra la humanidad.

Por lo que se refiere al primer cargo, observo que, en virtud del artículo 49 del Primer Convenio de Ginebra, del artículo 50 del Segundo Convenio, del artículo 129 del Tercer Convenio y del artículo 146 del Cuarto Convenio:

“Cada una de las Altas Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, [ciertas] infracciones graves [del Convenio], y hará comparecer a dichas personas, sea cual fuere su nacionalidad, ante sus propios tribunales. Podrá también, si lo prefiere, y de conformidad con las disposiciones de su propia legislación, entregar a dichas personas para su enjuiciamiento a otra Alta Parte Contratante interesada…”.

Esta disposición exige que cada parte contratante busque a los presuntos delincuentes y los lleve ante sus tribunales (a menos que prefiera entregarlos a otra parte).
Sin embargo, los Convenios de Ginebra no contienen ninguna disposición sobre jurisdicción comparable, por ejemplo, al artículo 4 del Convenio de La Haya ya citado. Además, no crean ninguna obligación de búsqueda, detención o enjuiciamiento en los casos en que los delincuentes no se encuentran en el territorio del Estado en cuestión. Por consiguiente, no pueden en ningún caso fundar una jurisdicción universal in absentia. Así, Bélgica no podía atribuir tal competencia a sus tribunales sobre la base de estos Convenios, y el procedimiento incoado en este caso contra el Sr. Yerodia Ndombasi por crímenes de guerra fue incoado por un juez que no era competente para ello a los ojos del derecho internacional.
Lo mismo se aplica a los procedimientos por crímenes contra la humanidad.
Ninguna convención internacional, aparte de la Convención de Roma de 17 de julio de 1998, que no está en vigor, se ocupa del enjuiciamiento de este tipo de crímenes. Así, el juez belga, sin duda consciente de este problema, se sintió autorizado a citar en su auto la Convención contra la Tortura de 10 de diciembre de 1984. Pero en un procedimiento penal no se puede razonar por analogía, como señaló el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en su Opinión Consultiva de 4 de diciembre de 1935 relativa a la conformidad de ciertos decretos legislativos de Danzig con la Constitución de la Ciudad LibreFN25. También en este caso, el procedimiento fue incoado por un juez no competente a los ojos del derecho internacional.

——————————————————————————————————————— FN25 Coherencia de ciertos decretos legislativos de Danzig con la Constitución de la Ciudad Libre.

Opinión Consultiva. 1935. P.C.I.J., Serie AIB.

No. 65. pp. 41 y ss.
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Si el Tribunal hubiera abordado estas cuestiones, me parece que, por lo tanto, debería haber declarado que el juez belga se equivocó al considerarse competente para procesar al Sr. Yerodia Ndombasi basándose en una jurisdicción universal incompatible con el derecho internacional.

(Firmado) Gilbert GUILLAUME. [p 46]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ ODA

Introducción

1.

He votado en contra de todas las disposiciones de la parte dispositiva de la Sentencia. Mis objeciones no se dirigen individualmente a las distintas disposiciones, ya que no puedo apoyar ningún aspecto de la postura que el Tribunal ha adoptado al tratar la presentación de este caso por parte del Congo.

Estoy firmemente convencido de que el Tribunal debería haberse declarado de oficio incompetente para conocer de la Demanda del Congo de 17 de octubre de 2000 por la razón de que no existía, en esa fecha, ningún litigio entre el Congo y Bélgica comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, convicción ya expresada en mi declaración anexa a la Providencia del Tribunal de 8 de diciembre de 2000 relativa a la solicitud de indicación de medidas provisionales. Reitero mi opinión de que el Tribunal debería haber desestimado la Solicitud presentada por el Congo el 17 de octubre de 2000 por falta de jurisdicción.
Mi opinión era que el asunto debería haber sido retirado de la Lista General en la fase de medidas provisionales. En la Providencia de 8 de diciembre de 2000, sin embargo, voté a favor de que el caso no fuera retirado de la Lista General, pero lo hice a regañadientes “sólo por un sentido de solidaridad judicial” (Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), Medidas provisionales, Providencia de 8 de diciembre de 2000, I.C.J. Reports 2000, p. 205, párrafo 6, declaración del Juez Oda). 6, declaración del juez Oda). Ahora lamento ese voto[p 47].

2.

Me parece desafortunado que el Tribunal, tras declararse “competente para conocer de la demanda” y que “la demanda… es admisible” (Sentencia, párr. 78 (1) (B) y (D)), llegue rápidamente a ciertas conclusiones relativas a “la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio [del Congo] en virtud del derecho internacional” en relación con “la emisión contra [el Sr. Yerodia] de la orden de detención de 11 de abril de 2000” y “su circulación internacional” (Sentencia, párr. (2)). 78 (2)).

I. Inexistencia de controversia jurídica en los términos del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto

3.
Para empezar, la demanda del Congo no proporciona ninguna base para inferir que el Congo pensó alguna vez que existía una controversia entre él y Bélgica en relación con la orden de detención dictada por un juez de instrucción belga el 11 de abril de 2000 contra el Sr. Yerodia, Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. La palabra “litigio” sólo aparece en la demanda al final de la misma, bajo el epígrafe “V. Admisibilidad de la presente demanda”, en el que el Congo afirmaba que: “En cuanto a la existencia de un litigio sobre esta cuestión [a saber, la cuestión sobre la que debe pronunciarse el Tribunal], ésta queda establecida ab initio por el hecho mismo de que es la no conformidad con el derecho internacional de la Ley del Estado belga en la que el juez de instrucción funda su orden de detención lo que constituye el objeto de los fundamentos de derecho que [el Congo] ha sometido al Tribunal.”

(Énfasis añadido.)

Sin dar más explicaciones sobre el supuesto litigio, el Congo se limitó a afirmar que la Ley belga de 1993, modificada en 1999, relativa a la represión de las violaciones graves del derecho internacional humanitario contravenía el derecho internacional.

4.

La mera creencia del Congo de que la ley belga violaba el Derecho internacional no es una prueba, y mucho menos una prueba, de que existiera un litigio entre él y Bélgica. A lo sumo demuestra que el Congo tenía una opinión jurídica diferente, opuesta a la actuación de Bélgica. Está claro que el Congo no pensaba que estaba sometiendo un litigio al Tribunal. El Congo, además, nunca pensó que se tratara de una disputa legal, cuya existencia es un requisito para las solicitudes unilaterales al Tribunal en virtud del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal.

La mera oposición del Congo a la Ley belga y a determinados actos adoptados por Bélgica en aplicación de la misma no puede considerarse como un litigio o una controversia jurídica entre el Congo y Bélgica. De hecho, no existió tal disputa legal en este caso.

Me parece extraño que el Tribunal no aborde este punto en la Sentencia; en lugar de ello, el Tribunal simplemente declara en el primer párrafo de su decisión que “el Congo … presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda [p 48] incoando un procedimiento contra … Bélgica … en relación con un litigio relativo a una ‘orden de detención internacional …'”. (Sentencia, párr. 1, énfasis añadido) y habla de “un litigio entre [el Congo y Bélgica] relativo a la legalidad internacional de la orden de detención de 11 de abril de 2000 y a las consecuencias que habría que extraer si la orden de detención fuera ilegal” (Sentencia, párr. 27, énfasis añadido).

Para repetir, el Congo sí se refirió en su Demanda a una controversia, pero sólo en referencia a la admisibilidad del caso, no “[p]ara fundar la competencia del Tribunal”, como afirma erróneamente el Tribunal en el párrafo 1 de la Sentencia.

5.

Si bien el artículo 40 del Estatuto de la Corte no exige al Estado demandante una exposición de “los fundamentos jurídicos en que se basa la competencia de la Corte”, el artículo 38, párrafo 2, del Reglamento de la Corte sí lo exige y el Congo no especificó dichos fundamentos en su demanda. Además, el Congo no indicó “el objeto de la controversia”, como exige el artículo 40 del Estatuto. En su demanda, el Congo sólo hace referencia a los “fundamentos jurídicos” (sección I) y a la “exposición de los motivos en los que se basa la demanda” (sección IV).

En esas secciones de la Demanda, el Congo, sin referirse al fundamento de la competencia ni al objeto de la controversia, menciona simplemente “[v]iolación del principio de que un Estado no puede ejercer [su autoridad] en el territorio de otro Estado y del principio de igualdad soberana” y “[v]iolación de la inmunidad diplomática del Ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano”.

6.

El Congo alega, en primer lugar, que la Ley belga de 1993, modificada en 1999, viola los dos principios mencionados y, en segundo lugar, que el procesamiento por Bélgica del Sr. Yerodia, Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, viola la inmunidad diplomática concedida por el Derecho internacional a los Ministros de Asuntos Exteriores. El Congo no citó ningún daño o perjuicio que el Congo o el propio Sr. Yerodia hayan sufrido o vayan a sufrir, salvo algún perjuicio moral; es decir, a lo sumo, el Sr. Yerodia podría haber considerado prudente renunciar a viajar a países extranjeros por temor a ser detenido por esos Estados en virtud de la orden de detención dictada por el juez de instrucción belga (siendo ese temor infundado). Así pues, como ya se ha señalado, el Congo no solicitó al Tribunal que resolviera un litigio jurídico con Bélgica, sino que emitiera un dictamen jurídico sobre la legalidad de la Ley belga de 1993, modificada en 1999, y de las medidas adoptadas en virtud de la misma.

7. Temo que las conclusiones de la Corte, según las cuales este caso implica una disputa legal entre el Congo y Bélgica en el sentido del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto (siendo tales cuestiones las únicas que pueden someterse a la Corte) y la defensa de su jurisdicción en el presente caso, conduzcan finalmente a que se remita a la Corte un número excesivo de casos de esta naturaleza, incluso cuando no se haya producido ningún perjuicio real, simplemente porque un Estado cree que otro Estado ha actuado en contra del derecho internacional. También me temo que muchos Estados [p 49] retiren su reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte para evitar ser víctimas de esta distorsión de las normas que rigen la presentación de casos. (Véase Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), Medidas provisionales, Providencia de 8 de diciembre de 2000, I. C.J. Recueil 2000, p. 204, declaración del juez Oda).

Esta interpretación “laxa” de la jurisdicción obligatoria del Tribunal frustrará las expectativas de varias naciones respetuosas de la ley. Quisiera subrayar que la competencia de la Corte se basa, en principio, en el consentimiento de los Estados soberanos que solicitan una solución judicial por parte de la Corte.

II.
El cambio de asunto del Congo

8. Al reafirmar mi convicción de que la Demanda del Congo presentada unilateralmente ante la Corte no era un objeto propio de un procedimiento contencioso ante la Corte, me gustaría retomar algunos otros puntos que considero cruciales para comprender la esencia de este caso inapropiado, injustificado y, si se me permite decirlo, erróneamente decidido. Cabe señalar, en primer lugar, que entre la presentación de su Demanda de 17 de octubre de 2000 y la presentación de su Memorial el 15 de mayo de 2001, el Congo replanteó las cuestiones, cambiando el objeto subyacente en el proceso.

El Congo alegó en la Demanda: (i) que la Ley belga de 1993, enmendada en 1999, violaba el “principio de que un Estado no puede ejercer [su autoridad] en el territorio de otro Estado” y el “principio de igualdad soberana” y (ii) que el ejercicio por Bélgica de la jurisdicción penal sobre el Sr. Yerodia, entonces Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, violaba la “inmunidad diplomática del Ministro de Asuntos Exteriores de un Estado soberano”.
Las supuestas violaciones de estos dos primeros principios se refieren a la cuestión de la “jurisdicción universal”, que sigue siendo objeto de controversia en el seno de la comunidad jurídica internacional, mientras que la última alegación se refiere únicamente a una cuestión de “inmunidad diplomática” de la que goza el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio.

9.
El Congo modificó su reclamación en su Memorial, presentado siete meses más tarde, afirmando que

“al dictar y difundir internacionalmente la orden de detención de 11 de abril de 2000 contra [el Sr. Yerodia], Bélgica cometió una violación con respecto a la RDC de la norma de derecho internacional consuetudinario relativa a la inviolabilidad absoluta y a la inmunidad de jurisdicción penal de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio” (Memorial de la República Democrática del Congo de 15 de mayo de 2001, p. 64). [Traducción de la Secretaría].

Acusar y detener a un sospechoso son claramente actos que entran en el ejercicio de la jurisdicción penal de un Estado. Las cuestiones originalmente planteadas Ч[p 50] a saber, si un Estado tiene jurisdicción extraterritorial sobre crímenes que constituyen graves violaciones del derecho humanitario dondequiera que se cometan y quienquiera que los cometa (en otras palabras, la cuestión de la jurisdicción universal) y si un Ministro de Asuntos Exteriores está exento de dicha jurisdicción (en otras palabras, la cuestión de la inmunidad diplomática) Ч se transmutaron en cuestiones de la “emisión y circulación internacional” de una orden de detención contra un Ministro de Asuntos Exteriores y las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio.

Se trata claramente de un cambio de objeto, que no está comprendido en “el derecho a seguir argumentando los motivos de su Demanda”, que el Congo se reservó en su Demanda de 17 de octubre de 2000.

10. Sigue siendo un misterio para mí por qué Bélgica no planteó objeciones preliminares relativas a la jurisdicción del Tribunal al inicio de este caso. En lugar de ello, admitió en su Memorial de Contestación que había existido un litigio entre los dos Estados, susceptible de solución judicial por el Tribunal, en el momento en que se incoó el procedimiento y que el Tribunal conoció entonces del asunto, como el propio Tribunal constata (Sentencia, párrs. 27-28). ¿Consideraba Bélgica que se trataba de un caso de solicitud unilateral y de reconocimiento posterior de la competencia del Tribunal por parte del demandado, casos que se encuentran en el pasado del Tribunal?

Bélgica parece haber adoptado la postura de que, una vez que el Sr. Yerodia había dejado de ser Ministro de Asuntos Exteriores, existía un litigio que le afectaba en su calidad de antiguo Ministro de Asuntos Exteriores, y sostuvo que el Tribunal carecía de competencia en esas circunstancias. De este modo, Bélgica también parece haber sustituido las cuestiones tal y como existían en la fecha de la Demanda del Congo por las que surgieron en una fecha posterior. Parece que Bélgica no impugnó la competencia del Tribunal en el asunto original, sino que sólo se preocupó por la admisibilidad de la Demanda o por la caducidad del asunto una vez que el Sr. Yerodia fue relevado de sus funciones como Ministro de Asuntos Exteriores (véanse las cuatro excepciones preliminares planteadas por Bélgica en su Memorial de Contestación, a las que se hace referencia en la Sentencia, párrafos 23, 29, 33 y 37). 23, 29, 33 y 37). A este respecto, comparto la opinión del Tribunal (reservándome, por supuesto, mi posición de que no existía un litigio) de que el supuesto litigio era el existente en octubre de 2000 (Sentencia, párrafo 38) y, aunque voté en contra del párrafo 78 (1) (A) de la Sentencia por las razones expuestas en el párrafo 1 de mi opinión, coincido con el Tribunal en rechazar las objeciones de Bélgica relativas a la “competencia, la caducidad y la admisibilidad” en relación con el supuesto litigio que Bélgica consideraba que existía después de que el Sr. Yerodia cesara en sus funciones.

Ciertamente, la cuestión de si un ex Ministro de Asuntos Exteriores tiene derecho a los mismos privilegios e inmunidades que un Ministro de Asuntos Exteriores en funciones puede ser una cuestión jurídica, pero no es un tema apropiado para el presente caso presentado por el Congo en octubre de 2000[p 51].

III. ¿Involucra el presente caso alguna cuestión jurídica sobre la que el Congo y Bélgica tuvieran puntos de vista contradictorios?

11. Dejando de lado por ahora mi opinión de que no existía ninguna controversia jurídica entre el Congo y Bélgica susceptible de solución judicial por la Corte en virtud de su Estatuto y que el Congo parece simplemente haber solicitado a la Corte que emita una opinión, señalaré mi incomprensión de la intención y el propósito del Congo al presentar esta solicitud a la Corte en octubre de 2000, cuando el Sr. Yerodia ocupaba el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores.

En su Solicitud de octubre de 2000, el Congo planteó la cuestión de si la Ley belga de 1993, modificada en 1999, que preveía el castigo de las violaciones graves del derecho humanitario era en sí misma contraria al principio de igualdad soberana en virtud del derecho internacional (véase la Solicitud de la República Democrática del Congo de 17 de octubre de 2000, Parte III: Exposición de los Hechos, A). Sin embargo, parece que el Congo abandonó este punto en su Memorial de mayo de 2001, como admite el Tribunal (Sentencia, párrafo 45), y nunca lo retomó durante el procedimiento oral. 12. Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es que un Estado no puede ejercer su jurisdicción fuera de su territorio. Sin embargo, en las últimas décadas se ha producido una ampliación progresiva del alcance de la competencia para dictar leyes. Partiendo de la base establecida por la decisión del Tribunal Permanente en 1927 en el caso “Lotus”, el alcance de la jurisdicción penal extraterritorial se ha ampliado en las últimas décadas para abarcar los delitos de piratería, secuestro, etc. La jurisdicción universal se reconoce cada vez más en casos de terrorismo y genocidio. Bélgica es conocida por tomar la delantera en este campo y su Ley de 1993 (que haría al Sr. Yerodia responsable de ser castigado por cualquier delito contra el derecho humanitario que cometiera fuera de Bélgica) bien podría estar a la vanguardia de una tendencia. Existe jurisprudencia nacional y algunos tratados que evidencian esta tendencia.

Juristas de todo el mundo han escrito prolíficamente sobre esta cuestión. Algunos de los dictámenes que se adjuntan a la presente sentencia también ofrecen orientaciones a este respecto. Creo, sin embargo, que el Tribunal de Justicia ha hecho bien en abstenerse de adoptar una postura definitiva a este respecto, ya que el Derecho no está suficientemente desarrollado y, de hecho, en el presente asunto no se pide al Tribunal de Justicia que adopte una decisión sobre este punto.

13. Es evidente que un Estado no puede detener a un individuo fuera de su territorio y llevarlo por la fuerza ante sus tribunales para ser juzgado. A este respecto, es necesario examinar el efecto de una orden de detención emitida por una autoridad estatal contra un individuo que está sujeto a la jurisdicción de ese Estado para prescribir la ley. La orden de detención es un documento oficial emitido por el poder judicial del Estado que habilita a las autoridades policiales a actuar por la fuerza para poner [p 52] al individuo bajo arresto. Sin embargo, sin más, la orden no vincula directamente a las autoridades extranjeras, que no forman parte del mecanismo de aplicación de la ley del Estado emisor. La persona sólo puede ser detenida en el extranjero (es decir, fuera del Estado emisor) por las autoridades del Estado en el que se encuentra, ya que la competencia sobre ese territorio corresponde exclusivamente a ese Estado. Dichas autoridades sólo detendrán a la persona buscada por el Estado emisor si el Estado requerido se compromete a hacerlo en virtud de acuerdos internacionales con el Estado emisor. Interpol no es más que una organización que transmite la solicitud de detención de un Estado a otro; no tiene poderes de ejecución propios.

Cabe subrayar que la emisión de una orden de detención por un Estado y la circulación internacional de la orden a través de Interpol no tienen ningún impacto jurídico a menos que la solicitud de detención sea validada por el Estado receptor. El Congo parece no haber comprendido que la mera emisión y circulación internacional de una orden de detención tienen poca importancia. Incluso cabe dudar de que el propio Tribunal lo haya entendido correctamente, sobre todo en lo que respecta a los efectos jurídicos de una orden. El punto crucial a este respecto no es la emisión o la circulación internacional de una orden de detención, sino la respuesta del Estado que la recibe. 14. La inmunidad diplomática es la inmunidad de que goza una persona con estatuto diplomático frente al ejercicio de la jurisdicción por Estados distintos del suyo. La cuestión de si el Sr. Yerodia, como Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, debería haber gozado en 2000 de inmunidad frente al ejercicio de la jurisdicción penal por parte de Bélgica en virtud de la Ley de 1993 modificada en ¡999 es doble. La primera cuestión es si, en principio, un Ministro de Asuntos Exteriores, cargo que el Sr. Yerodia ocupaba en 2000, tiene derecho a la misma inmunidad que los agentes diplomáticos. Ni la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 ni ninguna otra convención detallan los privilegios de los Ministros de Asuntos Exteriores y la respuesta puede no estar clara según el derecho internacional consuetudinario. La Sentencia aborda esta cuestión simplemente dando una explicación de manual en los párrafos 51 a 55. No tengo más comentarios al respecto. No tengo más comentarios al respecto.

El aspecto más importante es el segundo: ¿puede reclamarse también la inmunidad diplomática respecto de las infracciones graves del Derecho humanitario Ч sobre las que muchos defienden la existencia de la jurisdicción universal y que son objeto de la Ley belga de 1993 modificada en 1999 Ч y, además, tiene un Ministro de Asuntos Exteriores derecho a una mayor inmunidad a este respecto que los agentes diplomáticos ordinarios? Estas cuestiones son demasiado nuevas para admitir una respuesta definitiva.

El Tribunal, tras citar varios incidentes recientes en países europeos, parece concluir que los Ministros de Asuntos Exteriores gozan de inmunidad absoluta (sentencia, apartados 56-61). Cabe preguntarse razonablemente si [p 53] era necesario, o aconsejable, que el Tribunal se comprometiera sobre esta cuestión, que sigue siendo una cuestión muy hipotética, ya que Bélgica no ha ejercido su jurisdicción penal sobre el Sr. Yerodia en virtud de la Ley belga de 1993, modificada en 1999, y ningún tercer Estado ha actuado todavía en cumplimiento de la afirmación de la jurisdicción universal por parte de Bélgica.

IV. Observaciones finales

15. Encuentro poco sentido a la conclusión del Tribunal en el párrafo (3) de la parte dispositiva de la Sentencia, que en la lógica del Tribunal parece ser la consecuencia de la conclusión establecida en el párrafo (2) (Sentencia, párr. 78). Dado que el Tribunal concluye que la violación del derecho internacional se produjo en 2000 y que el Tribunal parece creer que no hay nada en 2002 que impida a Bélgica dictar una nueva orden de detención contra el Sr. Yerodia, esta vez como antiguo Ministro de Asuntos Exteriores y no como Ministro de Asuntos Exteriores en funciones, no tiene ninguna importancia práctica ordenar a Bélgica que anule la orden de detención de abril de 2000.
Si el Tribunal considera que se trata de una cuestión de dignidad soberana del Congo y que esa dignidad fue violada en 2000, causando así un perjuicio en aquel momento al Congo, el daño causado no puede ser remediado por la anulación de la orden de detención; el único remedio sería una disculpa por parte de Bélgica. Pero no creo que Bélgica causara ningún perjuicio al Congo porque nunca se tomó ninguna medida contra el Sr. Yerodia en virtud de la orden de detención.

Además, Bélgica no tenía ninguna obligación de proporcionar al Congo ninguna garantía de que se respetaría la inmunidad de jurisdicción penal del Ministro de Asuntos Exteriores en funciones en virtud de la Ley de 1993, modificada en 1999, pero esa no es la cuestión aquí.

16. En conclusión, considero que el presente caso no sólo no está maduro para ser juzgado en este momento, sino que es fundamentalmente inapropiado para la consideración del Tribunal.
Ni siquiera hay acuerdo entre el Congo y Bélgica sobre las cuestiones objeto de litigio en el presente asunto. Las cuestiones potencialmente significativas (la validez de la jurisdicción universal, el alcance general de la inmunidad diplomática) se transmutaron en una simple cuestión de la emisión y circulación internacional de una orden de detención en lo que respecta a la inmunidad diplomática. Es realmente desafortunado que el Tribunal optara por tratar este asunto como un caso contencioso susceptible de resolución judicial.

(Firmado) Shigeru Oda.

[p 54]

DECLARACIÓN DEL JUEZ RANJEVA

[Traducción]

1. Suscribo plenamente la conclusión de la Sentencia de que la emisión y la difusión internacional de la orden de detención de 11 de abril de 2000 constituyeron violaciones de una obligación internacional de Bélgica para con el Congo en la medida en que no respetaron la inmunidad de jurisdicción penal del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. También apruebo la posición del Tribunal al abstenerse, a la luz de las alegaciones del Congo finalmente expuestas, de plantear y tratar la cuestión de si la legalidad de la orden era susceptible de impugnación en razón de la jurisdicción universal tal y como fue ejercida por Bélgica.

2. Consideraciones lógicas deberían haber llevado al Tribunal a abordar la cuestión de la jurisdicción universal, una cuestión de actualidad sobre la que una decisión en el presente caso habría sentado necesariamente un precedente. La retirada por el Congo de su primera alegació n original (véanse los apartados 17 y 21 de la Sentencia) no era suficiente per se para justificar la posició n del Tribunal.

La primera demanda, tal y como se formuló originalmente, podría haber sido razonablemente considerada una presentación falsa e interpretada como un motivo avanzado para servir de base a la principal reparación solicitada: una declaración de que la orden de detención era ilegal por constituir una violación de las inmunidades de jurisdicción penal. Como resultado de la enmienda de la demanda del Congo, la cuestión de la jurisdicción universal se transformó de un motivo de demanda en una defensa para Bélgica.

Sin embargo, desde el punto de vista procesal, el Tribunal debe pronunciarse sobre las alegaciones y los fundamentos de las demandas, y hacerlo con independencia del interés intrínseco que presenten las cuestiones planteadas en el curso del procedimiento. Habida cuenta de las alegaciones relativas a la ilegalidad de la orden, resulta innecesario, muy a mi pesar, abordar el segundo aspecto de la ilegalidad.

Una cosa es cierta: no hay base para concluir del texto de la sentencia que el Tribunal era indiferente a la cuestión de la jurisdicción universal.

Esa sigue siendo una cuestión jurídica abierta. 3.

El silencio mantenido por la Sentencia sobre la cuestión de la competencia universal me coloca en una posición incómoda. Expresar una opinión [p 55] sobre el tema sería un ejercicio inusual, porque implicaría razonar en el terreno de la hipótesis, mientras que el problema es real, no sólo en el presente caso, sino también a la luz de los desarrollos del derecho penal internacional dirigidos a prevenir y castigar crímenes atroces que violan los derechos humanos y la dignidad según el derecho internacional.
En consecuencia, la presente declaració n abordará la interpretació n belga de la jurisdicció n universal.

4. En aplicación de la Ley belga de 16 de junio de 1993, modificada el 10 de febrero de 1999, relativa a la represión de las violaciones graves del derecho internacional humanitario, un juez de instrucción del Tribunal de première instance de Bruselas dictó una orden de detención internacional contra el Sr. Yerodia Ndombasi, entonces Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. El Sr. Yerodia fue acusado de graves violaciones del derecho humanitario y de crímenes contra la humanidad.

En virtud del artículo 7 de dicha Ley, los autores de tales delitos están “sujetos a la jurisdicción de los tribunales belgas, con independencia de su nacionalidad o de la de las víctimas” (orden de detención, párrafo 3.4). El interés que presenta esta decisión reside en el hecho de que se trata verdaderamente de un caso de primera impresión.

5. La legislación belga que establece la jurisdicción universal in absentia para las violaciones graves del derecho internacional humanitario adoptó la interpretación más amplia posible de dicha jurisdicción. Los tribunales ordinarios de Bélgica han recibido jurisdicción sobre crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio cometidos por no belgas fuera de Bélgica, y la orden emitida contra el Sr. Yerodia es el primer caso en el que se ha aplicado este enfoque radical.

No parece existir ninguna otra legislación que permita el ejercicio de la jurisdicción penal en ausencia de un factor de conexión territorial o personal, activo o pasivo. El carácter innovador de la ley belga reside en la posibilidad que ofrece de ejercer la competencia universal en ausencia de todo vínculo entre Bélgica y el objeto de la infracción, el presunto delincuente o el territorio en cuestión.

Tras los trágicos acontecimientos de Yugoslavia y Ruanda, varios Estados han invocado la jurisdicció n universal para procesar a personas sospechosas de crímenes de derecho humanitario; sin embargo, a diferencia del Sr. Yerodia, los individuos en cuestió n habían sido previamente objeto de algún tipo de procedimiento o habían sido detenidos; en otras palabras, ya existía una conexió n territorial.

6.

En derecho internacional, el mismo requisito de conexión ratione loci se aplica de nuevo al ejercicio de la jurisdicción universal.
La piratería marítima ofrece el único ejemplo tradicional en el que existe la jurisdicción universal en virtud del Derecho consuetudinario. El artículo 19 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 y el artículo 105 de la Convención de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982FN1 establecen:

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FN1 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
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[p 56]

“En alta mar, o en cualquier otro lugar fuera de la jurisdicción de cualquier Estado, todo Estado podrá apresar un buque o aeronave pirata, o un buque o aeronave tomado por la piratería y bajo el control de piratas, y detener a las personas y apoderarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban imponerse…”.

La jurisdicción universal en estas circunstancias puede explicarse por la ausencia de soberanía predeterminada sobre alta mar y por el régimen de su libertad; así, normalmente, la jurisdicción del Estado del pabellón sirve de mecanismo que garantiza el respeto de la ley. Pero como la piratería implica por definición la negación y la evasión por parte del pirata de la jurisdicción de cualquier sistema estatal, el ejercicio de la jurisdicción universal permite restablecer el orden jurídico.

Así, en esta situación particular, la atribución de la competencia universal a los tribunales nacionales para juzgar a los piratas y los actos de piratería se explica por el perjuicio causado al sistema internacional de jurisdicción de los Estados. Sin embargo, la gravedad inherente del delito en sí no se ha considerado suficiente per se para establecer la jurisdicción universal. La jurisdicción universal no se ha establecido sobre ningún otro delito cometido en alta mar (véanse, por ejemplo: los Convenios de 18 de mayo de 1904 y de 4 de mayo de 1910 (para la represión de la trata de blancas); el Convenio de 30 de septiembre de 1921 (para la represión de la trata de mujeres y niños); los Convenios de 28 de junio de 1930 (relativo al trabajo forzoso) y de 25 de junio de 1957 (abolición del trabajo forzoso)).

7. En las últimas décadas se ha producido un movimiento en el derecho penal basado en tratados hacia el reconocimiento de la obligación de castigar y hacia un nuevo sistema de jurisdicción estatal en materia penal. Si bien los Convenios de Ginebra de 1949 sobre Derecho humanitario generan obligaciones jurídicas internacionales, no contienen ninguna disposición relativa a la competencia de los tribunales nacionales para hacer cumplir dichas obligaciones por vía judicial.

Lo mismo ocurre con el Convenio sobre Genocidio de 1948. No fue hasta que se estableció un régimen internacional para luchar contra los atentados terroristas contra aeronaves que se adoptaron disposiciones que implicaban el ejercicio de la jurisdicción universal: el Convenio de La Haya de 16 de diciembre de 1970 consagró el principio aut judicare aut dedeie en el apartado 2 del artículo 4, de la siguiente manera: “Cada Estado contratante adoptará las medidas necesarias para establecer su competencia sobre la infracción cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no proceda a su extradición”.2 Cabe señalar que la aplicación del principio aut judicare aut dedere está condicionada a la detención previa del presunto delincuente. Esta disposición de 1970 sirvió de modelo para la ampliación, en varios convenios posteriores, de la competencia penal de los tribunales nacionales mediante el ejercicio de la jurisdicción universal [p 57]. Esta evolución jurídica no dio lugar al reconocimiento de la jurisdicción en rebeldía.

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FN2 Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves.
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8. En apoyo de su argumentació n, Bélgica invoca no só lo la obligació n jurí dica internacional de castigar las violaciones graves del Derecho humanitario, sino también una discrecionalidad generalmente reconocida para promulgar legislació n en este ámbito. No merece la pena seguir comentando la falta de mérito de la primera parte de este argumento, que confunde erróneamente la obligación de castigar con la forma en que se cumple: a saber, la afirmación de que los tribunales penales nacionales tienen jurisdicción in absentia a pesar de la falta de cualquier disposición que confiera dicha jurisdicción. Así, la afirmación de Bélgica de que “[c]omo ya se ha señalado, de conformidad con la legislación belga, Bélgica tiene derecho a investigar las violaciones graves del derecho internacional humanitario, incluso cuando el presunto autor no se encuentre en territorio belga” (Memorial de contestación de Bélgica, p. 89, párr. 3.3.28) no viene al caso. Los ejemplos citados en apoyo de esta proposició n no son persuasivos: de los 125 Estados que tienen legislació n nacional relativa al castigo de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, só lo cinco establecen que la presencia del acusado en su territorio no es necesaria para iniciar el procesamiento (ver Memorial de Contestació n de Bélgica, pp. 98-99, párr. 3.3.57).

9.

Bélgica se basa en la decisión del asunto “Lotus” para justificar el alcance de las competencias legislativas nacionales:
Sin embargo, de ello no se desprende que el derecho internacional prohíba a un Estado ejercer su jurisdicción en su propio territorio, respecto de cualquier caso que se refiera a actos que hayan tenido lugar en el extranjero, y en el que no pueda basarse en alguna norma permisiva de derecho internacional…”. Lejos de establecer una prohibición general en el sentido de que los Estados no pueden extender la aplicación de sus leyes y la competencia de sus tribunales a personas, bienes y actos situados fuera de su territorio, les deja a este respecto un amplio margen de apreciación que sólo está limitado en ciertos casos por normas prohibitivas; por lo que respecta a los demás casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios que considere mejores y más adecuados”. (P. C.I. J., Serie A, nº 10, p. 19.)

La misma sentencia precisa más adelante

“[L]o único que puede exigirse a un Estado es que no sobrepase los límites que el derecho internacional impone a su jurisdicción; . . . La territorialidad del derecho penal, por lo tanto, no es un principio absoluto del derecho internacional y de ninguna manera coincide con la soberanía territorial”.
(Ibid., pp. 19-20.)

No cabe duda de que la evolución de la opinión y de las condiciones políticas en el mundo contemporáneo favorece el abandono de la concepción de la jurisdicción basada en el territorio y la aparición de un enfoque más funcional al servicio de fines comunes más elevados. Sin embargo, el reconocimiento de esta tendencia no puede justificar el sacrificio de principios fundamentales del Derecho en nombre de un tipo particular de modernidad.

La territorialidad como base del derecho a la jurisdicción sigue siendo un hecho, el núcleo del Derecho internacional positivo contemporáneo. La aceptació n académica del principio establecido en el caso ” Lotus” en el contexto de la lucha contra los crímenes internacionales no ha encontrado aú n expresió n en un desarrollo consecuente del Derecho positivo relativo a la jurisdicció n penal.
10. Finalmente, Bélgica invoca en particular el siguiente pasaje de la sentencia ” Lotus” en apoyo de su interpretació n de la jurisdicció n universal in absentia:

“Si bien es cierto que en todos los sistemas jurídicos el principio del carácter territorial de la ley penal es fundamental, no es menos cierto que todos o casi todos estos sistemas jurídicos extienden su acción a los delitos cometidos fuera del territorio del Estado que los adopta, y lo hacen en formas que varían de un Estado a otro”. (P.C.I.J., Serie A. nº 10, p. 20).

No puede inferirse razonablemente que esta proposición establezca la jurisdicción universal in absentia. Por el contrario, la Corte Permanente manifestó una gran cautela; limitó su ámbito de investigación al caso que tenía ante sí y buscó similitudes estrechas con situaciones análogas. Cualquier intento de leer en esto las bases de la jurisdicción universal ia absentia es mera conjetura: los hechos del caso se limitaban a la cuestión de la jurisdicción de los tribunales penales turcos como resultado de la detención en aguas territoriales turcas del Teniente Demons, segundo al mando de un buque que enarbolaba pabellón francés.

11.
En resumen, la cuestió n de la jurisdicció n universal in absentia surge del problema creado por la posibilidad de jurisdicció n penal extraterritorial en ausencia de cualquier conexió n entre el Estado que reclama dicha jurisdicció n y el territorio en el que tuvieron lugar los presuntos delitos Ч de cualquier autoridad efectiva de dicho Estado sobre los presuntos delincuentes. Este problema se deriva de la naturaleza de un instrumento de proceso penal: no es una mera abstracción; es exigible y, como tal, requiere una base material mínima en virtud del Derecho internacional. De ello se deduce que una prohibició n explícita del ejercicio, tal y como la interpreta Bélgica, de la jurisdicció n universal no representa una base suficiente. 12. En conclusión, a pesar del arraigado sentido de la obligación de hacer efectiva la exigencia de prevenir y castigar los crímenes de derecho internacional humanitario con el fin de promover la paz y la seguridad internacional, y sin que exista ninguna necesidad imperiosa consecuente de condenar la Ley belga de 16 de junio de 1993, modificada el 10 de febrero de 1999, habría sido difícil, en virtud del derecho positivo contemporáneo, no estimar la primera alegación original de la República Democrática del Congo.

(Firmado) Raymond Ranjeva. [p 59]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOROMA

1.
En el párrafo 46 de la sentencia, el Tribunal reconoció que, por lógica jurídica, la cuestión de la supuesta violación de las inmunidades del Ministro de Asuntos Exteriores de la República Democrática del Congo sólo debería abordarse una vez que se hubiera determinado la legalidad del supuesto ejercicio de la jurisdicción universal por parte de Bélgica. Sin embargo, en el contexto del presente caso y dadas las principales cuestiones jurídicas en litigio, el Tribunal optó por otra técnica, otro método, de ejercer su discreción al disponer el orden en que responderá cuando se haya sometido más de una cuestión a la determinación. Esta técnica no sólo es coherente con la jurisprudencia del Tribunal, sino que el Tribunal también tiene derecho a tal enfoque, dada la posición adoptada por las Partes.

2. El Congo, en sus alegaciones finales, invocó únicamente los motivos relativos a la supuesta violación de la inmunidad de su Ministro de Asuntos Exteriores, mientras que anteriormente había declarado que cualquier examen por la Corte de las cuestiones de derecho internacional planteadas por la jurisdicción universal no se llevaría a cabo a petición suya sino, más bien, en virtud de la estrategia de defensa adoptada por Bélgica. Bélgica, por su parte, había mantenido al principio que el ejercicio de la jurisdicción universal es un contrapeso válido a la observancia de las inmunidades, y que no es que la jurisdicción universal sea una excepción a la inmunidad, sino que la inmunidad queda excluida cuando existe una violación grave del derecho penal internacional. Bélgica, no obstante, pidió al Tribunal que limitara su competencia a aquellas cuestiones que son objeto de las alegaciones finales del Congo, en particular que no se pronunciara sobre el alcance y contenido del derecho relativo a la jurisdicción universal.

3. Así pues, dado que ambas Partes están de acuerdo en que el objeto de la controversia es si la orden de detención dictada contra el Ministro de Asuntos Exteriores del Congo viola el derecho internacional, y que sólo se pide a la Corte que se pronuncie sobre la cuestión de la jurisdicción universal en la medida en que se refiere a la cuestión de la inmunidad de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio, ambas Partes han renunciado a la cuestión de la juris-[p 60]dicción universal; esto autoriza a la Corte a aplicar su principio bien establecido de que tiene el “deber . . . no sólo de responder a las cuestiones tal como figuran en las alegaciones finales de las partes, sino también de abstenerse de decidir sobre puntos no incluidos en dichas alegaciones” (Asylum, Sentencia, I.C.J. Recueil 1950, p. 402). En otras palabras, según la jurisprudencia del Tribunal, éste se pronuncia sobre el petitum, o el objeto del litigio tal y como lo definen las pretensiones de las Partes en sus escritos; el Tribunal no está vinculado por los motivos y argumentos aducidos por las Partes en apoyo de sus pretensiones, ni está obligado a abordar todas esas pretensiones, siempre que dé una respuesta completa a los escritos. Y esta postura también está de acuerdo con las alegaciones de las Partes.

4. Este planteamiento está tanto más justificado en el presente asunto, que ha suscitado un gran interés público y en el que dos importantes principios jurídicos parecerían estar en competencia, cuando en realidad no existe tal competencia. El Tribunal de Justicia llegó a la conclusión, acertada en mi opinión, de que la cuestión en litigio no es la de oponer el principio de jurisdicción universal a la inmunidad de un Ministro de Asuntos Exteriores.

Más bien, la controversia que se le plantea es si la emisión y la difusión internacional de la orden de detención por parte de Bélgica contra el Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio del Congo violó la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores y, por tanto, la obligación que Bélgica tiene para con el Congo. Se pide al Tribunal que se pronuncie sobre la cuestión de la jurisdicción universal sólo en la medida en que esté relacionada con la cuestión de la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores. Esta, a pesar de las apariencias en contrario, es la verdadera cuestión que el Tribunal debe determinar y no cuál de esos principios jurídicos es preeminente, o debe ser considerado como tal.

5. Aunque la inmunidad se basa en la jurisdicción, ya sea nacional o internacional, debe subrayarse que los conceptos no son los mismos. La jurisdicción se refiere a la facultad de un Estado de afectar a los derechos de una persona o personas por medios legislativos, ejecutivos o judiciales, mientras que la inmunidad representa la independencia y la exención de la jurisdicción o competencia de los juzgados y tribunales de un Estado extranjero y es una característica esencial de un Estado. En consecuencia, la jurisdicción y la inmunidad deben ser conformes al Derecho internacional. Sin embargo, la inmunidad no representa la exención de responsabilidad jurídica como tal, sino la exención de un proceso judicial. Por lo tanto, el Tribunal estaba justificado que en este caso, en su investigación jurídica, tomara como punto de partida una de las cuestiones directamente relevantes para el caso a determinar, a saber, si el derecho internacional permite la exención de inmunidad de un Ministro de Asuntos Exteriores en funciones y si la orden de detención emitida contra el Ministro de Asuntos Exteriores viola el derecho internacional, y llegó a la conclusión de que el derecho internacional no permite dicha exención de inmunidad. [p 61]

6.

Para llegar a esta determinación, como señaló en la Sentencia, la Corte tomó debidamente en consideración las convenciones pertinentes, las decisiones judiciales de tribunales tanto nacionales como internacionales, las resoluciones de organizaciones internacionales e institutos académicos antes de llegar a la conclusión de que la emisión y circulación de la orden de detención es contraria al derecho consuetudinario internacional y viola la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores. La justificación jurídica primordial para ello, en mi opinión, es que la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores no sólo es una necesidad funcional, sino que cada vez más en estos días el Ministro de Asuntos Exteriores representa al Estado, aunque su cargo no sea asimilable al de Jefe de Estado. Aunque habría sido interesante que el Tribunal lo hubiera hecho, el Tribunal no consideró necesario emprender una disquisición del derecho para llegar a su decisión. Al reconocer que el Tribunal se abstuvo de llevar a cabo tal empresa para llegar a su conclusión, quizás por no querer atarse las manos cuando no estaba obligado a hacerlo, no puede decirse que la Sentencia sea jurídicamente constrictiva o que no haya respondido a las alegaciones.
La Sentencia del Tribunal, por su naturaleza, puede no ser tan expresiva o exhaustiva de todos los principios jurídicos subyacentes relativos a un asunto, siempre que dé una respuesta razonada y completa a las alegaciones.

7.
En el presente caso, el enfoque adoptado por el Tribunal de Justicia también puede considerarse justificado y adecuado por razones prácticas y de otro tipo. El Ministro de Asuntos Exteriores del Congo fue demandado en Bélgica, sobre la base del Derecho belga. Según esta ley, la inmunidad no constituye un obstáculo para el enjuiciamiento, incluso para un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio, cuando se alega la comisión de determinadas infracciones graves del Derecho internacional humanitario. La inmunidad alegada por el Ministro de Asuntos Exteriores se refiere a la jurisdicción nacional belga basada en el Derecho belga. La sentencia implica que, si bien Bélgica puede incoar procedimientos penales en su jurisdicción contra cualquier persona, un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio de un Estado extranjero es inmune a la jurisdicción belga. El Derecho Internacional impone un límite a la jurisdicción belga cuando se trata del Ministro de Asuntos Exteriores en funciones de un Estado extranjero.

8. Por otro lado, en mi opinión, la emisión y difusión de la orden de detención muestran la seriedad con la que Bélgica considera su obligación internacional de combatir los crímenes internacionales.

Bélgica tiene derecho a invocar su jurisdicción penal contra cualquier persona, salvo un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio. Es lamentable que parezca haberse elegido el caso equivocado al intentar llevar a cabo lo que Bélgica considera su obligación internacional.

9.

En este contexto, la sentencia no puede considerarse ni como un rechazo del principio de jurisdicció n universal, cuyo ámbito de aplicació n ha seguido evolucionando, ni como una invalidació n de dicho principio. En mi opinió n, hoy en día, junto con la piratería, la jurisdicció n universal está disponible para ciertos crímenes, como los crímenes de guerra y los crímenes contra [p 62] la humanidad, incluyendo la trata de esclavos y el genocidio.

El Tribunal no se pronunció sobre la jurisdicció n universal, porque no era indispensable hacerlo para llegar a su conclusió n, ni se le sometió tal cuestió n. Esto, en cierta medida, proporciona la explicació n de la posició n adoptada por el Tribunal.

10. En cuanto a las conclusiones del Tribunal de Justicia sobre las vías de recurso, la decisión del Tribunal de Justicia según la cual Bélgica debe, por su propia elección, anular la orden de detención e informar de ello a las autoridades a las que se comunicó dicha orden es una respuesta legal y adecuada en el contexto del presente asunto.

En efecto, en primer lugar, fue la emisión y la difusión de la orden de detención lo que desencadenó y constituyó la violación no sólo de la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores, sino también de la obligación del Reino para con la República. La orden a Bélgica de anular la orden debería subsanar ambas violaciones, reparando al mismo tiempo el daño moral sufrido por el Congo y restableciendo la situación al statu quo anterior a la emisión y difusión de la orden (Factory at Chorzow, Merits, Judgment No. 13, 1928, P.C.I.J., Series A, No. 17, p. 47).

11. A la luz de lo anterior, carece de fundamento cualquier intento de calificar la Sentencia de formalista, o de afirmar que el Tribunal eludió la cuestión real de la comisión de crímenes atroces.

El Tribunal no puede adoptar, y en el presente caso no ha adoptado, una posición neutral sobre la cuestión de los crímenes atroces. Más bien, la sentencia del Tribunal debe considerarse como una respuesta a la cuestión que se le ha planteado.

El fallo garantiza que los conceptos jurídicos sean coherentes con el derecho internacional y los principios jurídicos, y acordes con la verdad jurídica.

(Firmado) Abdul G. Koroma.

[p 63]

VOTO PARTICULAR CONJUNTO DE LOS JUECES HIGGINS, KOOIJMANS Y BUERGENTHAL

1. En general estamos de acuerdo con lo que dice el Tribunal sobre las cuestiones de jurisdicción y admisibilidad y también con las conclusiones a las que llega. Sin embargo, hay reservas que consideramos necesario formular, tanto sobre lo que el Tribunal ha dicho como sobre lo que ha decidido no decir cuando aborda el fondo. Además, consideramos que el Tribunal se equivocó al ordenar a Bélgica que anulara la orden de detención pendiente.

**

2. En su sentencia, el Tribunal de Justicia no dice nada sobre la cuestión de si, al margen de la situación del Sr. Yerodia en el momento pertinente, la magistratura belga estaba facultada, en virtud del Derecho internacional, para dictar una orden de detención contra una persona que no se encontraba en ese momento en su territorio y transmitirla a Interpol. En efecto, ha accedido al deseo común de las Partes de que [p 64] el Tribunal no se pronunciara sobre la cuestión clave de la jurisdicción que les dividía, sino que pasara inmediatamente a la cuestión de la inmunidad tal y como se aplicaba a los hechos de este caso.

3. En nuestra opinión, no sólo era deseable, sino necesario, que el Tribunal se pronunciara sobre esta cuestión de jurisdicción. Las razones son varias. “Inmunidad” es la abreviatura común de “inmunidad de jurisdicción”.

Si no hay jurisdicción en principio, entonces la cuestión de la inmunidad de jurisdicción que de otro modo existiría, simplemente no se plantea. El Tribunal, al pasar por alto la cuestión de la jurisdicción, ha dado la impresión de que la “inmunidad” es un tema independiente del derecho internacional. No lo es.
La “inmunidad” y la “jurisdicción” están inextricablemente unidas. La existencia de “inmunidad” en un caso concreto dependerá no sólo del estatus del Sr. Yerodia, sino también de qué tipo de jurisdicción, y sobre qué base, las autoridades belgas pretendían hacerla valer.

4. Aunque la noción de “inmunidad” depende, conceptualmente, de una jurisdicción preexistente, existe un corpus jurídico distinto que se aplica a cada una de ellas.
Lo que se puede citar para apoyar un argumento sobre uno no siempre es relevante para entender el otro. Al eludir la cuestión de la jurisdicción, el Tribunal ha fomentado una lamentable tendencia actual (que los alegatos orales y escritos en este caso no han evitado del todo) a confundir ambas cuestiones.

5. Sólo si se aprecia plenamente que hay dos normas distintas de derecho internacional en juego (aunque la primera, la inmunidad, sólo puede surgir si existe la otra, la jurisdicción) se puede ver el panorama más amplio. Uno de los retos del Derecho internacional actual es garantizar la estabilidad de las relaciones internacionales y la eficacia de las relaciones internacionales, garantizando al mismo tiempo el respeto de los derechos humanos.

La difícil tarea a la que se enfrenta hoy en día el derecho internacional es proporcionar esa estabilidad en las relaciones internacionales por un medio que no sea la impunidad de los responsables de las principales violaciones de los derechos humanos. Este reto se refleja en la presente disputa y el Tribunal debería sin duda dedicarse a esta tarea, incluso mientras cumple su función de resolver una disputa que ha surgido ante él. Pero al optar por examinar la mitad de la historia Ч la inmunidad Ч no está en condiciones de hacerlo.

6. Como el Sr. Yerodia no era nacional de Bélgica y los presuntos delitos descritos en la orden de detención ocurrieron fuera del territorio sobre el que Bélgica tiene jurisdicción, siendo las víctimas no belgas, la orden de detención se basaba necesariamente en una jurisdicción universal.

De hecho, tanto ella como la legislación habilitante de 1993 y 1999 lo dicen expresamente. Además, el propio Sr. Yerodia se encontraba fuera de Bélgica en el momento en que se emitió la orden.

7. En su demanda de incoación del procedimiento (p. 7), la República Democrática del Congo se quejaba de que el artículo 7 de la Ley belga: [p 65]

“establece la aplicabilidad universal de la Ley y la competencia universal de los tribunales belgas en materia de ‘violaciones graves del derecho internacional humanitario’, sin condicionar siquiera dicha aplicabilidad y competencia a la presencia del acusado en territorio belga.

Es claramente esta competencia ilimitada que el Estado belga se atribuye a sí mismo la que explica la emisión de la orden de detención contra el Sr. Yerodia Ndombasi, contra quien es patentemente evidente que no podría haberse invocado ningún fundamento de competencia territorial o in personam, ni ninguna competencia basada en la protección de la seguridad o la dignidad del Reino de Bélgica.


En su Memorial, el Congo negó que

“el derecho internacional reconociera una jurisdicción penal tan ampliada como la que Bélgica pretendía ejercer, a saber, respecto de incidentes de derecho internacional humanitario cuando el acusado no se encontraba dentro del territorio del Estado acusador” (Memorial del Congo, párr. 87). [Traducción de la Secretaría].

En sus alegaciones orales, el Congo declaró una vez más que no se oponía al principio de jurisdicción universal per se. Pero la afirmació n de una jurisdicció n universal sobre los autores de crímenes no era una obligació n en virtud del Derecho Internacional, sino só lo una opció n.

El ejercicio de la jurisdicción universal requiere, en opinión del Congo, que no se infrinja la soberanía del otro Estado y la ausencia de violación de una obligación fundada en el derecho internacional (CR 2001/6, p. 33). Además, según el Congo, los Estados que no tienen ninguna obligación de enjuiciar si el autor no se encuentra en su territorio, son libres de hacerlo en la medida en que este ejercicio de jurisdicción no atente contra la soberanía de otro Estado y no viole el derecho internacional (ibid.).

El Congo declaró que no tenía intención de discutir la existencia del principio de jurisdicción universal, ni de poner obstáculos a cualquier costumbre emergente relativa a la jurisdicción universal (ibid., p. 30). Al término de la vista oral, el Congo reconoció que el Tribunal podría tener que pronunciarse sobre ciertos aspectos de la jurisdicción universal, pero no solicitó al Tribunal que lo hiciera, ya que la cuestión no le interesaba directamente (CR 2001/10, p. 11). Le interesaba que el Tribunal se pronunciara sobre las obligaciones de Bélgica para con el Congo a la luz de la inmunidad del Sr. Yerodia en el momento pertinente. Las alegaciones finales contenidas en la Demanda fueron modificadas para eliminar cualquier petición de que el Tribunal se pronunciara sobre la cuestión de la jurisdicción universal.

8. En su Memorial de contestació n, Bélgica insistió en que existía una obligació n general de los Estados, en virtud del Derecho Internacional consuetudinario, de perseguir a los autores de crímenes. Concedió, sin embargo, que cuando dichas personas eran no nacionales, fuera de su territorio, no existía obligación, sino más bien una opción disponible (Contramemoria de Bélgica, párrafo 3.3.25). No se requería [p 66] presencia territorial para el ejercicio de la jurisdicció n cuando el delito violaba los intereses fundamentales de la comunidad internacional (Memorial de contestació n de Bélgica, párrafos 3.3.44-3.3.52). En opinión de Bélgica, una investigación o enjuiciamiento iniciado contra una persona fuera de su territorio no violaba ninguna norma de derecho internacional, y estaba aceptado tanto en la práctica internacional como en la práctica interna de los Estados, siendo un medio necesario para luchar contra la impunidad (Memorial de contestación de Bélgica, párrafos 3.3.28-3.3.74).

9. Estas alegaciones fueron retomadas en los alegatos orales, al tiempo que se señalaba que el Congo “ya no impugnaba] el ejercicio de la jurisdicció n universal por defecto” (CR 2001/9, pp. 8-13).

Bélgica también se conformó finalmente con que la Corte se pronunciara simplemente sobre la cuestión de la inmunidad.

10. Es comprensible que el Congo haya llegado gradualmente a la conclusión de que lo mejor para sus intereses era confiar en sus argumentos sobre la inmunidad.
También lo era la satisfacción de Bélgica por el hecho de que se pidiera al Tribunal que se pronunciara sobre la inmunidad y no sobre si la emisión y los cálculos de una orden de detención internacional requerían la presencia del acusado en su territorio. Si el Tribunal debe acomodarse a este consenso es otra cuestión.

11. Ciertamente, no está obligado a hacerlo en virtud de la norma ultra petita. En el Memorial de contestación, Bélgica cita el locus classicus de la regla non ultra petita, el asunto Asylum (Interpretación):

“es deber del Tribunal no sólo responder a las cuestiones tal como figuran en las alegaciones finales de las partes, sino también abstenerse de decidir sobre puntos no incluidos en dichas alegaciones” (Solicitud de interpretación de la sentencia de 20 de noviembre de 1950 en el asunto Asilo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1950, p. 402; Memorial de contestación de Bélgica, apartado 2.75; el subrayado es nuestro).

También cita a Rosenne que dijo “No confiere competencia al Tribunal ni le resta competencia. Limita hasta dónde puede llegar el Tribunal en su decisión”. (Memorial de contestación de Bélgica, párrafo 2.77.)

12. Una lectura atenta de estas citas muestra que Bélgica se equivoca si desea transmitir al Tribunal que la regla non ultra petita le impediría abordar cuestiones no incluidas en los escritos. Sólo impide que el Tribunal se pronuncie sobre tales cuestiones en la parte dispositiva de la sentencia, puesto que es en ella donde se tratan las alegaciones. Pero ciertamente no impide que el Tribunal de Justicia considere en su razonamiento las cuestiones que estime pertinentes para sus conclusiones. Como dijo Sir Gerald Fitzmaurice: [p 67]

“a menos que se establezcan ciertas distinciones, existe el peligro de que [la regla non ultra petita] pueda obstaculizar al tribunal para llegar a una decisión correcta, e incluso puede hacer que llegue a una jurídicamente incorrecta, al obligarle a descuidar factores jurídicamente relevantes” (The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol. II, pp. 529-530). ‘

13. 13. Así pues, la norma ultra petita puede operar para impedir que el Tribunal de Justicia se pronuncie, en el dispositivo, sobre una cuestión no planteada en las alegaciones finales de una parte. Pero el Tribunal de Justicia no debe, porque una o varias de las partes lo consideren más cómodo para su posición, renunciar a dar los pasos necesarios en el camino hacia la conclusión que sí haga en la dispositif. Así lo ha reconocido el Tribunal de Justicia en el apartado 43 de la presente sentencia. Pero habiéndose reservado el derecho de tratar aspectos de la jurisdicción universal en su razonamiento, “si lo considera necesario o deseable”, el Tribunal no dice nada más al respecto.

14. Esto puede contrastarse con el enfoque del Tribunal en la solicitud de Opinión Consultiva que se le formuló en Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2, of the Charter) (I.C.J. Reports 1962, pp. 156-157). (El Tribunal se vio obligado por la petición que se le formuló y no por las alegaciones finales del demandante, pero la cuestión de principio sigue siendo la misma). La Asamblea General preguntó al Tribunal si los gastos efectuados en relación con la FENU y la ONUC constituían “gastos de la organización” a los efectos del párrafo 2 del artículo 17 de la Carta.

15. De hecho, Francia había propuesto una enmienda a esta solicitud, en virtud de la cual se habría pedido a la Corte que examinara si los gastos en cuestión se habían efectuado de conformidad con las disposiciones de la Carta, antes de proceder a la cuestión planteada. Esta propuesta fue rechazada.
El Tribunal declaró

“El rechazo de la enmienda francesa no constituye una directiva al Tribunal de Justicia para que excluya de su examen la cuestión de si determinados gastos fueron ‘decididos de conformidad con la Carta’, si el Tribunal de Justicia estima oportuna tal consideración. No cabe suponer que la Asamblea General pretenda así encadenar u obstaculizar a la Corte en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; la Corte debe gozar de plena libertad para considerar todos los datos pertinentes de que disponga al formarse una opinión sobre una cuestión que se le haya planteado para que emita una opinión consultiva.” (Ibid., p. 157.)

El Tribunal declaró además que “se le ha pedido que responda a una pregunta específica relacionada con ciertos gastos identificados que se han realizado realmente, pero la Corte no cumpliría adecuadamente la obligación que le incumbe a menos que examinara con cierto detalle diversos problemas planteados por la pregunta que ha formulado la Asamblea General” (ibid., p. 158).

[p 68] 16. Por todas las razones expuestas anteriormente, el Tribunal debería haber “considerado apropiado” tratar la cuestión de si la emisión y circulación internacional de una orden basada en la jurisdicción universal en ausencia de la presencia del Sr. Yerodia en territorio belga era ilegal. Esto debería haberse hecho antes de llegar a una conclusión sobre la inmunidad de jurisdicción, y el Tribunal debería, de hecho, haber “examinado con cierto detalle diversos problemas planteados” por la solicitud tal y como fue formulada por el Congo en sus alegaciones finales.

17. Al aceptar pronunciarse sobre la cuestión de la inmunidad sin abordar la cuestión de una jurisdicción de la que podría haber inmunidad, la Corte se ha dejado maniobrar para responder a una cuestión hipotética. En el curso de los alegatos orales, Bélgica llamó la atención sobre el hecho de que el Sr. Yerodia había dejado de ocupar cualquier cargo ministerial en el Gobierno de la República Democrática del Congo. En opinión de Bélgica, esto significaba que el Tribunal debía declarar inadmisible la demanda de pronunciamiento de inmunidad. En opinión de Bélgica, el caso se había convertido en uno “sobre principios jurídicos y las consecuencias especulativas para las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores de la posible acción de un juez belga” (CR 2001/8, p. 26, párrafo 43). El litigio era “una diferencia de opinión de carácter abstracto” (CR 2001/8, p. 36, párr. 71). El Tribunal no debía “entrar en un debate que bien puede llegar a considerar como un ejercicio esencialmente académico” (RC 2001/9, p. 7, párr. 4 [traducción de la Secretaría]).
18. En su sentencia, el Tribunal de Justicia rechaza acertadamente estas alegaciones (véase la sentencia, apartados 30 a 32). Pero nada es más académico, o abstracto, o especulativo, que pronunciarse sobre una inmunidad de jurisdicción que puede, o no, existir. Es lamentable que el Tribunal no haya seguido la lógica de sus propias conclusiones en el asunto Ciertos Gastos, y que en la presente Sentencia haya abordado con la profundidad necesaria la cuestión de si las autoridades belgas podían legítimamente haber invocado la jurisdicción universal al dictar y difundir la orden de detención por los cargos que en ella figuraban, y contra una persona que se encontraba fuera de la jurisdicción territorial en el momento de dictarse la orden.

Sólo si la respuesta a éstas es afirmativa se plantea la siguiente cuestión: “Sin embargo, ¿era el Sr. Yerodia inmune a tal ejercicio de jurisdicción, y con referencia a qué momento del tiempo debe responderse a esta cuestión?”.

***

19. Por lo tanto, pasamos a la cuestión de si los Estados están facultados para ejercer su jurisdicción sobre personas que no tienen ningún vínculo con el Estado del foro cuando el acusado no se encuentra en el territorio del Estado. El punto de partida necesario deben ser las fuentes del derecho internacional identificadas en el artículo 38, párrafo 1, letra c), del Estatuto de la Corte, junto con las obligaciones impuestas a todos los Miembros de las Naciones Unidas por las resoluciones del Consejo de Seguridad, o por las resoluciones de la Asamblea General que cumplan los [p 69] criterios enunciados por la Corte en el asunto relativo a la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva (I.C.J. Reports 1996, p. 226, párr. 70).
20. Nuestro análisis puede comenzar por la legislación nacional, para ver si evidencia una práctica estatal. Salvo la legislació n belga de 10 de febrero de 1999, la legislació n nacional, ya sea en cumplimiento de las obligaciones de los tratados internacionales de tipificar ciertos crímenes internacionales también en la legislació n nacional, o de otro modo, no sugiere una jurisdicció n universal sobre estos delitos. Varios ejemplos tipifican la práctica más cualificada. La Ley australiana de Crímenes de Guerra de 1945, modificada en 1988, prevé el enjuiciamiento en Australia de crímenes cometidos entre el 1 de septiembre de 1939 y el 8 de mayo de 1945 por personas que fueran ciudadanos o residentes australianos en el momento de ser acusados de los delitos (arts. 9 y 11). La Ley de Crímenes de Guerra del Reino Unido de 1991 permite el enjuiciamiento por asesinato, homicidio involuntario u homicidio culposo, cometidos entre el 1 de septiembre de 1935 y el 5 de junio de 1945, en un lugar que formaba parte de Alemania o estaba bajo ocupación alemana, y en circunstancias en las que el acusado era en ese momento, o ha pasado a ser, ciudadano británico o residente en el Reino Unido. La jurisdicción estatutaria prevista por Francia, Alemania y (en términos aún más amplios) los Países Bajos, remite para su base jurisdiccional a las disposiciones jurisdiccionales de los tratados internacionales a los que la legislación pretendía dar efecto. Hay que señalar, sin embargo, que el Gobierno alemán presentó el 16 de enero de 2002 una propuesta legislativa al Parlamento alemán, cuyo artículo 1 dispone:

“El presente Código rige todos los actos punibles aquí enumerados que violen el derecho internacional público, [y] en el caso de los delitos graves aquí enumerados [el presente Código rige] incluso si el acto se cometió en el extranjero y no muestra ningún vínculo con [Alemania]”.

El Có digo Penal de Canadá de 1985 permite la ejecució n de la jurisdicció n cuando en el momento del acto u omisió n el acusado era ciudadano canadiense o ” empleado por Canadá en una capacidad civil o militar”; o la ” víctima es ciudadano canadiense o ciudadano de un Estado aliado de Canadá en un conflicto armado”, o cuando ” en el momento del acto u omisió n Canadá podí a, de conformidad con el derecho internacional, ejercer jurisdicció n sobre la persona sobre la base de la presencia de la persona en Canadá” (Art. 7).

21. Todas ellas ilustran la tendencia a prever el enjuiciamiento y el castigo con arreglo al Derecho Internacional de determinados crímenes cometidos extraterritorialmente. Pero ninguno de ellos, ni los muchos otros que han sido estudiados por el Tribunal, representan una afirmació n clá sica de una jurisdicció n universal sobre delitos particulares cometidos en otro lugar por personas que no tienen relació n o conexió n alguna con el Estado del foro. 22.

La jurisprudencia en virtud de estas disposiciones ha sido en gran medida prudente en lo que se refiere a la invocación de la jurisdicción universal. En el caso Pinochet en los tribunales ingleses, la base jurisdiccional estaba claramente basada en un tratado, con la regla de la doble incriminación requerida para la extradición cumplida por la legislación inglesa en septiembre de 1988, fecha a partir de la cual la tortura cometida en el extranjero era un delito en el Reino Unido como ya lo era en España. En Australia, el Tribunal Federal se refirió a un grupo de crímenes sobre los que el Derecho Internacional otorgaba jurisdicción universal, aunque también fuera necesaria una legislación nacional habilitante (Nulyarimma, 1999: genocidio). El Alto Tribunal confirmó la autoridad del poder legislativo para conferir competencia a los tribunales para ejercer una jurisdicció n universal sobre crímenes de guerra (Polyukhovich, 1991). En Austria (cuyo Código Penal hace hincapié en el requisito de la doble incriminación), el Tribunal Supremo consideró que tenía jurisdicción sobre las personas acusadas de genocidio, dado que no existía un sistema jurídico operativo en el Estado en el que se habían cometido los crímenes ni un tribunal penal internacional operativo en ese momento (Cvjetkovic, 1994). En Francia, un juez ha declarado que el Convenio sobre genocidio no prevé la jurisdicció n universal (in re Javor, revocada en la Cour d’Appel por otros motivos. La sentencia del Tribunal de Casación tampoco sugiere la jurisdicción universal). La sentencia Munyeshyaka de la Cour d’Appel (1998) se basa, para una sentencia a primera vista incoherente, en una referencia cruzada al Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda como base jurisdiccional. En el caso Gadafi, la Cour d’Appel se basó en la personalidad pasiva y no en la jurisdicción universal (en la Cour de Cassation fue la inmunidad la que asumió una importancia central).
23. En el asunto Bouterse, el Tribunal de Apelación de Ámsterdam concluyó que la tortura era un crimen contra la humanidad y que, como tal, podía ejercerse una “jurisdicción extraterritorial” sobre un no nacional. Sin embargo, en el asunto Hoge Raad, el Tribunal Supremo neerlandés impuso condiciones a este ejercicio de la jurisdicció n extraterritorial (nacionalidad, o presencia en los Países Bajos en el momento de la detenció n) sobre la base de la legislació n nacional.

24. Por el contrario, la jurisdicció n universal ha sido afirmada por el Tribunal Regional Superior de Baviera en relació n con un proceso por genocidio (el acusado en este caso fue detenido en Alemania). Y la jurisprudencia de los Estados Unidos ha estado algo más dispuesta a invocar la “jurisdicción universal”, aunque las consideraciones de personalidad pasiva también han tenido una importancia clave (Yunis, 1988; Bin Laden, 2000).

25. Una respuesta aún más ambigua se desprende del estudio de las disposiciones de algunos tratados importantes de los últimos 30 años y de las obligaciones impuestas por las propias partes.
26. En parte de la literatura sobre el tema se afirma que los grandes tratados internacionales sobre crímenes y delitos evidencian la universalidad como fundamento del ejercicio de la jurisdicción reconocida en el derecho internacional. (Véase el interesante artículo reciente de Luis Benavides, “El Principio de Juris-[p 71]dicción Universal: Naturaleza y Alcance”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. 1, p. 58 (2001)). Esto es dudoso.
27. El artículo VI de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, dispone:

“Las personas acusadas de genocidio o de cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto, o por el tribunal penal internacional que sea competente respecto de las Partes Contratantes que hayan aceptado su jurisdicción”.

Se trata de una obligación de hacer valer la jurisdicción territorial, aunque los trabajos preparatorios revelan un entendimiento de que esta obligación no pretendía afectar al derecho de un Estado a ejercer la jurisdicción penal sobre sus propios nacionales por actos cometidos fuera del Estado (A/C.6/SR.134, p. 5). El artículo VI también prevé una posible concesión de competencia no territorial a un posible futuro tribunal internacional, aunque ésta no sea automática en virtud del Convenio sobre el genocidio, sino que se limite a las Partes contratantes que acepten su jurisdicción. En los últimos años se ha sugerido en la literatura que el artículo VI no impide a un Estado ejercer la jurisdicción universal en un caso de genocidio. (Y véase, más en general, Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987), з404.)

28. El artículo 49 de la Primera Convención de Ginebra, el artículo 50 de la Segunda Convención de Ginebra, el artículo 129 de la Tercera Convención de Ginebra y el artículo 146 de la Cuarta Convención de Ginebra, todos de 12 de agosto de 1949, disponen:

“Cada una de las Altas Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, … infracciones graves, y hará comparecer a esas personas, sea cual fuere su nacionalidad, ante sus propios tribunales. Podrá también, si lo prefiere, y de conformidad con las disposiciones de su propia legislación, entregar a esas personas para su enjuiciamiento a otra Alta Parte Contratante interesada, siempre que ésta haya establecido un caso prima facie.”

29. El artículo 85, apartado 1, del Primer Protocolo Adicional a la Convención de Ginebra de 1949 incorpora esta disposición por referencia.

30. El propósito declarado de la disposición era que los delitos no quedaran impunes (las disposiciones sobre extradición desempeñan su papel en este objetivo).

Cabe señalar inmediatamente que se trata de una forma temprana del aut dedere aut prosequi que se verá en convenios posteriores. Pero la obligación de enjuiciar es primaria, lo que la hace aún más fuerte. 31. No se prevé ningún vínculo territorial o de nacionalidad, lo que sugiere un verdadero [p 72] principio de universalidad (véase también Henzelin, Le principe de l’universalité en droit pénal international : droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de l’universalité, 2000, pp. 354-356).

Sin embargo, en el comentario autorizado de Pictet se da una interpretación diferente: Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, 1952, que sostiene que esta obligación se entendió como una obligación de los Estados Partes de buscar a los delincuentes que pudieran encontrarse en su territorio. ¿Es un verdadero ejemplo de universalidad que la obligación de búsqueda se limite al propio territorio? ¿Implica la obligación de búsqueda un permiso para procesar in absentia, si la búsqueda no tuvo resultado?

32. Dado que ningún caso ha abordado este punto, la cuestión jurisdiccional sigue pendiente de comprobación judicial. De hecho, ha habido un corpus notablemente modesto de jurisprudencia nacional que emana de las posibilidades jurisdiccionales previstas en los Convenios de Ginebra o en el Protocolo Adicional I.

33. La Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes y Drogas dispone en el párrafo 2 de su artículo 36 que:
“a) iv) Los delitos graves antes mencionados cometidos por nacionales o por extranjeros serán perseguidos por la Parte en cuyo territorio se haya cometido el delito, o por la Parte en cuyo territorio se encuentre el delincuente si la extradición no es aceptable de conformidad con la legislación de la Parte a la que se presente la solicitud, y si dicho delincuente no ha sido ya procesado y juzgado.”

34.

Se expresaron diversas opiniones sobre si el Estado en el que se cometió el delito debía tener el primer derecho a procesar al delincuente (E/CN.7/AC.3/9, 11 de septiembre de 1958, p. 17, nota de pie de página 43; cf. E/CN.7/AC.3/9 y Add.l, E/CONF.34/l/Add.l, 6 de enero de 1961, p. 32). No obstante, el principio de “represión universal primaria” se introdujo en el texto, a pesar de las firmes objeciones de Estados como Estados Unidos, Nueva Zelanda e India, que alegaban que sus legislaciones nacionales sólo contemplaban el enjuiciamiento de personas por delitos cometidos dentro de sus fronteras nacionales.

(El desarrollo del concepto de “jurisdicción de impacto” o “jurisdicción de efectos” ha permitido, en años más recientes, seguir confiando en la territorialidad al tiempo que se estira mucho el brazo jurisdiccional). El compromiso alcanzado fue hacer que las disposiciones del Artículo 36, párrafo 2 (iv), estuvieran “sujetas a las limitaciones constitucionales de una Parte, a su sistema jurídico y a su derecho interno”. Pero no se denunció la posibilidad de una jurisdicción universal como contraria al derecho internacional.

35.

El Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, de 16 de diciembre de 1970, haciendo referencia en el preámbulo a la “urgente necesidad” de tipificar tales actos “como delito y de prever medidas apropiadas con respecto al enjuiciamiento y extradición de [p 73] los infractores”, preveía en su artículo 4 (1) la obligación de adoptar las medidas que fueran necesarias para establecer la jurisdicción sobre estos delitos y otros actos de violencia contra los pasajeros o la tripulación: “a) cuando el delito se cometa a bordo de una aeronave matriculada en ese Estado;

(b) cuando la aeronave a bordo de la cual se comete el delito aterrice en su territorio con el presunto delincuente todavía a bordo;

(c) cuando el delito se cometa a bordo de una aeronave arrendada sin tripulación a un arrendatario que tenga su centro de actividad principal o, si el arrendatario no tiene tal centro, su residencia permanente, en ese Estado”.

El artículo 4 (2) establecía una obligación comparable de establecer la jurisdicción cuando el presunto delincuente estuviera presente en el territorio y si no fuera extraditado de conformidad con el artículo 8 por el territorio.

También en este caso se trataba de una disposición convencional de aut dedere aut prosequi, cuya rama se basaba a su vez en el principio de “represión universal primaria”.

Las bases jurisdiccionales previstas en la letra b) del apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 4, que no requieren ninguna conexión territorial más allá del aterrizaje de la aeronave o de la presencia del acusado, sólo se adoptaron tras prolongados debates. Los trabajos preparatorios muestran que los Estados para los que la mera presencia era un motivo de competencia insuficiente empezaron a apoyar a regañadientes este tipo particular de fórmula debido a la gravedad del delito. Así, el representante del Reino Unido declaró que su país “vería muy difícil asumir la competencia por el mero hecho de que una aeronave que transportaba a un secuestrador hubiera aterrizado en territorio del Reino Unido”. Además,
“normalmente su país no aceptaba el principio de que la mera presencia de un presunto delincuente dentro de la jurisdicción de un Estado facultaba a éste para juzgarlo.

Sin embargo, en vista de la gravedad del delito… estaba dispuesto a apoyar… [la propuesta sobre la jurisdicción obligatoria por parte del Estado en el que se encuentra un secuestrador]”. (Conferencia de La Haya, p. 75, párr. 18.)

36. También hay que señalar que los apartados 1 y 2 del artículo 4 prevén el ejercicio obligatorio de la jurisdicción en ausencia de extradición; pero no excluyen la jurisdicción penal ejercida sobre la base de otros criterios de competencia de conformidad con el Derecho nacional (aunque esas posibilidades no se hacen obligatorias en virtud del Convenio).

37. Disposiciones jurisdiccionales comparables se encuentran en los artículos 5 y 8 de la Convención internacional contra la toma de rehenes de 17 de diciembre de 1979. La obligación enunciada en el artículo 8, en virtud de la cual un Estado parte “sin excepción alguna y con independencia de que el delito se haya cometido o no en su territorio” someterá el caso a enjuiciamiento si [p 74] no extradita al presunto delincuente, fue considerada de nuevo necesaria por la mayoría, dada la naturaleza de los delitos (Acta resumida, Comité ad hoc encargado de redactar una convención internacional contra la toma de rehenes (A/AC.188/SR.5, 7, 8, 11, 14, 15, 16, 17, 23, 24 y 35)). El Reino Unido advirtió contra el paso a la jurisdicción penal universal (ibíd., A/AC.188/SR.24, párr. 27), mientras que otros (Polonia, A/AC.188/SR.23, párr. 18; México, A/AC.188/SR.16, párr. 11) consideraron esencial la introducción del principio de jurisdicción universal. La URSS observó que ningún Estado podía ejercer jurisdicción sobre crímenes cometidos en otro Estado por nacionales de ese Estado sin contravenir el párrafo 7 del artículo 2 de la Carta. En su opinión, las disposiciones del Convenio sólo debían aplicarse a la toma de rehenes que fuera una manifestación de terrorismo internacional Ч otro ejemplo de posiciones iniciales y comprensibles sobre la jurisdicción que se modifican ante la excepcional gravedad del delito.

38. La Convención contra la Tortura, de 10 de diciembre de 1984, establece en su artículo 5 la obligación de establecer la jurisdicción

“a) Cuando los delitos se cometan en cualquier territorio bajo su jurisdicción o a bordo de un buque o aeronave matriculados en ese Estado;

(b) Cuando el presunto delincuente sea nacional de ese Estado;

(c) Cuando la víctima sea nacional de ese Estado, si éste lo considera oportuno”.
Si la persona que presuntamente ha cometido el delito se encuentra en el territorio de un Estado parte y no es extraditada, se procederá a la presentación del caso a las autoridades fiscales (art. 7). No se excluyen otros motivos de jurisdicción penal ejercidos de conformidad con la legislación nacional pertinente (Art. 5, párrafo 3), lo que deja claro que los párrafos 1 y 2 del artículo 5 no deben interpretarse a contrario.
(Véase J. H. Burgers y H. Danelius, La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, 1988, p. 133).

39. El paso del tiempo cambia las percepciones. El fundamento jurisdiccional que en 1961 se había denominado principio de “represión universal primaria” pasó a ser ampliamente denominado por los delegados como “jurisdicción universal” Ч más aún, una jurisdicción universal que se consideraba apropiada, ya que la tortura, al igual que la piratería, podía considerarse un “delito contra el derecho de gentes” (Estados Unidos: E/CN.4/1367, 1980).

Australia, Francia, los Países Bajos y el Reino Unido retiraron finalmente su objeción de que la “jurisdicción universal” sobre la tortura crearía problemas en sus ordenamientos jurídicos internos. (Véase E/CN.4/1984/72.)

40.

Este breve repaso histórico puede resumirse como sigue.

41. Las partes en estos tratados acordaron tanto los fundamentos de la jurisdicción [p 75] como la obligación de adoptar las medidas necesarias para establecer dicha jurisdicción.

Los motivos especificados se basaban en vínculos de nacionalidad del delincuente, o del buque o aeronave en cuestión, o de la víctima. Véase, por ejemplo, Artículo 4 (1), Convenio de La Haya; Artículo 3 (1), Convenio de Tokio; Artículo 5. Convenio sobre rehenes; artículo 5, Convenio sobre la tortura. Éstos pueden describirse correctamente como jurisdicción extraterritorial amplia basada en tratados. Pero a éstas se añaden las disposiciones paralelas por las que un Estado parte en cuya jurisdicción se encuentre el presunto autor de tales delitos deberá procesarle o extraditarle. Por el uso poco preciso del lenguaje, esta última ha pasado a denominarse “jurisdicción universal”, aunque en realidad se trata de una jurisdicción territorial obligatoria sobre las personas, aunque en relación con actos cometidos en otro lugar.

***

42. Si esta obligación (ya sea descrita como el deber de establecer una jurisdicción universal, o, más exactamente, la jurisdicción de establecer una jurisdicción territorial sobre las personas por hechos extraterritoriales) es una obligación sólo de derecho convencional, inter partes, o si es ahora, al menos en lo que se refiere a los delitos articulados en los tratados, una obligación de derecho internacional consuetudinario, fue alegado por las Partes en este caso, pero no se abordó con gran detalle.

43.

43. Tampoco se abordó la cuestión de si tal obligación general se aplica a los crímenes contra la humanidad, dado que éstos también se consideran en todas partes crímenes comparativamente atroces. En consecuencia, no ofrecemos ninguna opinión sobre estos aspectos. 44. Sin embargo, observamos que el mal llamado “principio de jurisdicció n universal” en estos tratados es un principio de obligació n, mientras que la cuestió n en este caso es si Bélgica tenía derecho a emitir y circular la orden de detenció n si así lo deseaba.

Si un análisis desapasionado de la práctica de los Estados y de las decisiones del Tribunal sugiere que en la actualidad no se está ejerciendo dicha jurisdicción, los escritos de eminentes juristas son mucho más contradictorios. La amplia literatura contiene vigorosos intercambios de puntos de vista (que han sido debidamente estudiados por el Tribunal) que sugieren profundas diferencias de opinión. Pero estos escritos, por importantes y estimulantes que sean, no pueden, por sí solos y sin referencia a las demás fuentes del Derecho internacional, demostrar la existencia de una norma jurisdiccional. La afirmación de que ciertos tratados y decisiones judiciales se basan en la jurisdicción universal, cuando en realidad no es así, no demuestra la existencia de una práctica internacional reconocida como costumbre.

Y los argumentos de política avanzados en algunos de los escritos pueden ciertamente sugerir por qué una práctica o una decisión judicial debería considerarse deseable, o incluso [p 76] lícita; pero también se avanzan argumentos contrarios, y en cualquier caso éstos tampoco pueden servir para fundamentar una práctica internacional donde virtualmente no existe ninguna.
45. Que no existe una práctica establecida en la que los Estados ejerzan la jurisdicción universal, propiamente dicha, es innegable. Como hemos visto, prácticamente todas las legislaciones nacionales prevén algún tipo de vinculación con el Estado del foro; y no existe jurisprudencia en la que la jurisdicción universal pura haya constituido el fundamento de la competencia. Sin embargo, esto no indica necesariamente que tal ejercicio sería ilegal. En primer lugar, la legislación nacional refleja las circunstancias en las que un Estado prevé en su propio Derecho la capacidad de ejercer la jurisdicción.

Pero un Estado no está obligado a legislar hasta el alcance total de la jurisdicció n permitida por el Derecho Internacional. La legislació n sobre crímenes de guerra de Australia y el Reino Unido ofrecen ejemplos de países que realizan elecciones más limitadas para el ejercicio de la jurisdicció n. Ademá s, muchos países carecen de legislació n nacional para el ejercicio de formas bien reconocidas de jurisdicció n extraterritorial, a veces a pesar de las obligaciones de los tratados que les permiten actuar así. La legislación nacional puede ser esclarecedora en cuanto a la cuestión de la jurisdicción universal, pero no concluyente en cuanto a su legalidad. Además, aunque ninguna de las jurisprudencias nacionales a las que nos hemos referido se basa en el ejercicio de una jurisdicción universal propiamente dicha, tampoco hay nada en esta jurisprudencia que evidencie una opinio juris sobre la ilegalidad de tal jurisdicción. En definitiva, la legislación y la jurisprudencia nacionales Ч es decir, la práctica de los Estados Ч son neutrales en cuanto al ejercicio de la jurisdicción universal.

46. Existen, además, ciertos indicios de que una jurisdicción penal universal para ciertos crímenes internacionales no se considera claramente ilegal. El deber de perseguir en virtud de los tratados que contienen las disposiciones aut dedere aut prosequi abre la puerta a una jurisdicción basada en la naturaleza atroz del crimen más que en vínculos de territorialidad o nacionalidad (ya sea como autor o como víctima). Los Convenios de Ginebra de 1949 apoyan esta posibilidad y se considera que reflejan el derecho internacional consuetudinario. (Véase, por ejemplo, Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Vol. Ill: Enforcement, 2ª ed., 1999, p. 228; Theodor Meron, “International Criminalization of Internal Atrocities”, 89 AJIL (1995), p. 576.)

47. Las tendencias contemporáneas, que reflejan las relaciones internacionales en su estado actual a principios del nuevo siglo, son sorprendentes.

El movimiento se dirige hacia bases de jurisdicción distintas de la territorialidad. La jurisdicción de “efectos” o “impacto” es adoptada tanto por Estados Unidos como, con ciertas reservas, por la Unión Europea. La jurisdicción de la personalidad pasiva, considerada controvertida durante mucho tiempo, se refleja ahora no sólo en la legislación de varios países (Estados Unidos, Ch. 113A, 1986 Omnibus Diplomatic and Antiterrorism Act; Francia, Art. 689, Code de procédure pénale, 1975), y hoy encuentra relativamente poca oposición, al menos en lo que se refiere a una categoría particular de delitos.

48.

En materia civil ya se observan los inicios de una forma muy amplia de jurisdicción extraterritorial. En virtud de la Alien Tort Claims Act, Estados Unidos, basándose en una ley de 1789, ha afirmado su jurisdicción tanto sobre las violaciones de los derechos humanos como sobre las violaciones graves del derecho internacional, perpetradas por no nacionales en el extranjero. Dicha jurisdicción, con la posibilidad de ordenar el pago de daños y perjuicios, se ha ejercido con respecto a torturas cometidas en diversos países (Paraguay, Chile, Argentina, Guatemala), y con respecto a otras violaciones graves de los derechos humanos en otros países. Aunque este ejercicio unilateral de la función de guardián de los valores internacionales ha sido muy comentado, no ha suscitado la aprobación general de los Estados.
49. Bélgica Ч y también muchos escritores sobre este tema Ч encuentran apoyo para el ejercicio de una jurisdicción penal universal in absentia en el caso “Lotus”.

Aunque el caso se decidió claramente sobre la base de la jurisdicción por daños a un buque de la armada turca y a nacionales turcos, es el famoso dictum del Tribunal Permanente el que ha llamado especialmente la atención.

El Tribunal declaró que:

“[L]a primera y más importante restricción impuesta por el derecho internacional a un Estado es que Ч a falta de la existencia de una norma permisiva en contrario Ч no puede ejercer su poder bajo ninguna forma en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial; no puede ser ejercida por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una norma permisiva derivada de la costumbre o convención internacional.

Sin embargo, de ello no se sigue que el Derecho internacional prohíba a un Estado ejercer su jurisdicción en su propio territorio, respecto de cualquier caso que se refiera a hechos que hayan tenido lugar en el extranjero, y en el que no pueda invocar alguna norma permisiva de Derecho internacional.

Esta opinión sólo sería defendible si el Derecho internacional contuviera una prohibición general a los Estados de extender la aplicación de sus leyes y la competencia de sus tribunales a personas, bienes y actos situados fuera de su territorio, y si, como excepción a esta prohibición general, permitiera a los Estados hacerlo en determinados casos específicos. Sin embargo, no es éste el caso en el Derecho internacional actual. Lejos de establecer una prohibición general en el sentido de que los Estados no pueden extender la aplicación de sus leyes y la jurisdicción de sus tribunales a personas, bienes y actos situados fuera de su territorio, les deja a este respecto un amplio margen de apreciación que sólo está [p 78]limitado en ciertos casos por normas prohibitivas; por lo que respecta a los demás casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios que considere mejores y más adecuados”. (P.C.I.J., Serie A, nº 10, pp. 18-19.)

El Tribunal Permanente reconoció que había que considerar si estos principios se aplicarían igualmente en el ámbito de la jurisdicción penal, o si se requerirían conexiones más estrechas. El Tribunal señaló la importancia del carácter territorial del Derecho penal, pero también el hecho de que todos o casi todos los sistemas jurídicos extienden su acción a los delitos cometidos fuera del territorio del Estado que los adopta, y lo hacen de formas que varían de un Estado a otro. Tras examinar la cuestión, el Tribunal concluyó finalmente que para el ejercicio de una competencia penal extraterritorial (fuera del territorio de otro Estado) era igualmente necesario “probar la existencia de un principio de Derecho internacional que restrinja el margen de apreciación de los Estados en materia de legislación penal”.

50. La aplicación de este célebre dictum conllevaría claros peligros en algunos ámbitos del Derecho internacional. (Véase, a este respecto, la opinión disidente del Juez Shahabuddeen en el asunto relativo a la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva, Recueil 1996, pp. 394-396).
No obstante, representa un potencial continuo en el contexto de la jurisdicció n sobre crímenes internacionales.

51. Dicho esto, el dictum representa la marca de agua más alta del laissez-faire en las relaciones internacionales, y una era que ha sido significativamente superada por otras tendencias.
La idea subyacente de la jurisdicción universal propiamente dicha (como en el caso de la piratería, y posiblemente en los Convenios de Ginebra de 1949), así como la variante aut dedere aut prosequi, es un empeño común frente a las atrocidades. La serie de tratados multilaterales con sus disposiciones jurisdiccionales especiales reflejan la determinación de la comunidad internacional de que quienes cometan crímenes de guerra, secuestros, toma de rehenes o torturas no queden impunes.
Aunque los crímenes contra la humanidad aún no son objeto de una convención específica, no cabe duda de que existe una indignación internacional comparable ante tales actos. Y aquellos Estados y autores académicos que reclaman el derecho a actuar unilateralmente para hacer valer una jurisdicción penal universal sobre las personas que cometen tales actos, invocan el concepto de actuar como “agentes de la comunidad internacional”. Esta noción vertical de la autoridad de acción es significativamente diferente del sistema horizontal de derecho internacional previsto en el caso “Lotus”. Al mismo tiempo, el consenso internacional de que los autores de crímenes internacionales no deben quedar impunes se está fomentando mediante una estrategia flexible, en la que los tribunales penales internacionales de reciente creación, las obligaciones derivadas de los tratados y los tribunales nacionales tienen todos su papel que desempeñar. Rechazamos la sugerencia de que la batalla contra la impunidad esté “en manos” de los tratados y tribunales internacionales, sin que los tribunales nacionales tengan competencia en estos asuntos.

Se ha tenido mucho cuidado a la hora de formular las disposiciones pertinentes de los tratados para no excluir otros motivos de jurisdicción que puedan ejercerse de forma voluntaria. (Véase Artículo 4 (3), Convenio de La Haya para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, 1970; Artículo 5 (3), Convención internacional contra la toma de rehenes, 1979; Artículo 5 (3), Convención contra la tortura; Artículo 9, Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia; y Artículo 19, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional).

52.
Así pues, podemos estar de acuerdo con los autores de Oppenheim’s International Law (9ª ed., p. 998), en que:

“Aunque todavía no puede afirmarse ninguna norma general de derecho internacional positivo que otorgue a los Estados el derecho a castigar a los extranjeros por crímenes contra la humanidad del mismo modo que, por ejemplo, tienen derecho a castigar los actos de piratería, existen claros indicios que apuntan a la evolución gradual de un principio significativo de derecho internacional en ese sentido.” ***

53.

Esto nos lleva una vez más al punto particular que divide a las Partes en este caso: ¿es una condición previa para la afirmación de la jurisdicción universal que el acusado se encuentre dentro del territorio?
54. Una confusión considerable rodea este tema, a la que no ayuda el hecho de que los legisladores, los tribunales y los escritores por igual, con frecuencia no especifican el momento temporal preciso en el que se dice que entra en juego tal requisito.
¿Se exige la presencia del acusado en la jurisdicción en el momento en que se comete el delito? ¿En el momento de la emisión de la orden de detención? ¿O en el momento del juicio? Un examen de las legislaciones, jurisprudencias y escritos nacionales revela una gran variedad de vínculos temporales con la afirmación de la jurisdicción. No puede decirse que esta práctica incoherente evidencie una condición previa a cualquier ejercicio de la jurisdicción penal universal. El hecho de que en el pasado el único ejemplo claro de un ejercicio acordado de la jurisdicción universal fuera con respecto a la piratería, fuera de cualquier jurisdicción territorial, no es determinante. La única regla prohibitiva (repetida por el Tribunal Permanente en el caso “Lotus”) es que la jurisdicción penal no debe ejercerse, sin permiso, en el territorio de otro Estado.

La orden de detención belga preveía la detención del Sr. Yerodia en Bélgica, o la posibilidad de su detención en terceros Estados a discreción de los Estados interesados. Esto, en principio, no parece violar ninguna norma prohibitiva existente del Derecho internacional.

55. En Derecho penal, en particular, se dice que la obtención de pruebas requiere la presencia territorial. Pero este punto vale para cualquier extraterritorialidad, incluidas las que están bien establecidas y no sólo para la jurisdicción universal
.
56. Algunas jurisdicciones prevén el juicio en rebeldía; otras no. Si [p 80] se dice que una persona debe estar dentro de la jurisdicción en el momento del juicio mismo, esto puede ser una garantía prudente para el derecho a un juicio justo, pero tiene poco que ver con las bases de la jurisdicción reconocidas por el derecho internacional.

57. ¿Sobre qué base se alega, alternativamente, que no se puede dictar una orden de detención contra no nacionales respecto de delitos ocurridos fuera de la jurisdicción? Las propias disposiciones textuales de la Convención de Ginebra de 1949 y del Primer Protocolo Adicional no respaldan esta opinión. Los grandes tratados sobre delitos aéreos, secuestro, estupefacientes y tortura se articulan en torno al concepto de aut dedere aut prosequi. Definitivamente, esto contempla la presencia en el territorio. No puede existir la obligación de extraditar a alguien que uno decide no juzgar a menos que esa persona esté a su alcance. La legislación nacional, promulgada para dar efecto a estos tratados, naturalmente también puede mencionar la necesidad de la presencia del acusado. Estas realidades sensibles son críticas para el ejercicio obligatorio de la jurisdicción aut dedere aut prosequi, pero no pueden interpretarse a contrario para excluir el ejercicio voluntario de una jurisdicción universal.

58. Si el propó sito subyacente a la designació n de ciertos actos como crímenes internacionales es autorizar una amplia jurisdicció n que se afirme sobre las personas que los cometen, no existe ninguna norma de Derecho Internacional (y ciertamente no el principio aut dedere) que haga ilegales los actos manifiestos cooperativos diseñados para asegurar su presencia dentro de un Estado que desee ejercer la jurisdicció n.

***
59. Si, como creemos que es el caso, un Estado puede optar por ejercer una jurisdicció n penal universal in absentia, también debe garantizar la existencia de ciertas salvaguardas. Éstas son absolutamente esenciales para evitar abusos y garantizar que el rechazo de la impunidad no ponga en peligro las relaciones estables entre los Estados.

No puede producirse ningún ejercicio de la jurisdicción penal que no respete la inviolabilidad o vulnere las inmunidades de la persona de que se trate. Volveremos más adelante sobre algunos aspectos de esta faceta, pero diremos en este momento que el inicio de una investigación sobre cuya base pueda dictarse posteriormente una orden de detención no viola por sí mismo esos principios.
La función que cumple el derecho internacional de las inmunidades no exige que los Estados dejen de mantenerse informados.

Un Estado que contemple la posibilidad de presentar cargos penales basados en la jurisdicción universal debe, en primer lugar, ofrecer al Estado nacional de la persona potencialmente acusada la oportunidad de actuar sobre los cargos en cuestión. El Tribunal hace referencia a estos elementos en el contexto de este caso en el apartado 16 de su sentencia.

Además, tales acusaciones sólo pueden ser formuladas por un fiscal o un juge d’instruction que actúe con plena independencia, sin vínculos con el gobierno de ese Estado ni control [p 81] por parte del mismo. Además, el equilibrio deseado entre la lucha contra la impunidad y la promoción de las buenas relaciones interestatales sólo se mantendrá si existen algunas circunstancias especiales que requieran el ejercicio de una jurisdicción penal internacional y si esto ha sido puesto en conocimiento del fiscal o del juge d’instruction. Por ejemplo, personas relacionadas con las víctimas del caso habrán solicitado el inicio de un procedimiento judicial. ***

60. Es igualmente necesario que la jurisdicción penal universal se ejerza únicamente sobre aquellos crímenes considerados como los más atroces por la comunidad internacional.

61. La piratería es el ejemplo clásico. Esta jurisdicción se ejercía, por supuesto, en alta mar y no como jurisdicción coercitiva en el territorio de un Estado no contratante. Pero este hecho histórico no significa que la jurisdicción universal sólo exista con respecto a delitos cometidos en alta mar o en otros lugares fuera de la jurisdicción territorial nacional.

Es decisivo el hecho de que esta jurisdicción se consideró legítima porque la comunidad internacional consideraba que la piratería perjudicaba los intereses de todos. Los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad no son menos perjudiciales para los intereses de todos porque no suelen producirse en alta mar.

Pueden añadirse a la lista los crímenes de guerra (ya desde 1949 quizás una disposición de jurisdicción universal basada en un tratado). La especificación de su contenido se basa en gran medida en los Convenios de 1949 y en las partes de los Protocolos adicionales de 1977 que reflejan el Derecho internacional general.

En los últimos años también se ha producido el fenómeno de una alineació n de la legislació n jurisdiccional nacional sobre crímenes de guerra, especificando dichos crímenes bajo los estatutos del TPIY, el TPIR y la pretendida CPI.

62. El contenido sustantivo del concepto de crímenes contra la humanidad, y su estatus como crímenes que justifican el ejercicio de la jurisdicció n universal, está experimentando cambios. El artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945 los contemplaba como una categoría vinculada a aquellos crímenes sobre los que el Tribunal tenía jurisdicción (crímenes de guerra, crímenes contra la paz).
En 1950, la Comisión de Derecho Internacional los definió como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación u otros actos inhumanos perpetrados contra la población ciudadana, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, si se producen en el ejercicio de cualquier crimen contra la paz o crimen de guerra, o en conexión con ellos (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1950, Principio VI (c), pp. 374-377). Las definiciones posteriores de crímenes de lesa humanidad ampliaron el objeto de los mismos para incluir delitos como la tortura y la violación, y eliminaron el vínculo con otros crímenes establecidos anteriormente. Los cr?menes de lesa humanidad se consideran ahora una categor?a distinta. Así, el Proyecto de Código de Crímenes [p 82] contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996, adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 48ª sesión, establece que los crímenes contra la humanidad

“se entenderá cualquiera de los actos siguientes, cuando se cometan de manera sistemática o a gran escala y sean instigados o dirigidos por un gobierno o cualquier organización o grupo:

(a) Asesinato;

(b) Exterminio;

(c) Tortura;
(d) Esclavitud;

(e) Persecución por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos;

(f) Discriminación institucionalizada por motivos raciales, étnicos o religiosos que implique la violación de los derechos humanos y libertades fundamentales y que tenga como consecuencia una grave desventaja para una parte de la población;

(g) Deportación arbitraria o traslado forzoso de población;

(h) Encarcelamiento arbitrario;

(i) Desaparición forzada de personas;

(j) Violación, prostitución forzada y otras formas de abuso sexual; (k) Otros actos inhumanos que atenten gravemente contra la integridad física o mental, la salud o la dignidad humana, como la mutilación y las lesiones corporales graves”.

63. La legislació n belga de 1999 afirma una jurisdicció n universal sobre actos ampliamente definidos como ” graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario”, y la lista es un compendio de crímenes de guerra y del Proyecto de Có digo de Delitos que enumera los crímenes contra la humanidad, a los que se añade el genocidio. El genocidio también está incluido como “crimen contra la humanidad” en la lista de la Convención de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, así como en los Estatutos del TPIY, el TPIR y la CPI.

64.

La orden de detención dictada contra el Sr. Yerodia le acusa tanto de crímenes de guerra como de crímenes contra la humanidad. En cuanto a estos últimos, se especifican los cargos de incitación al odio racial, que habrían dado lugar a asesinatos y linchamientos.

El encaje de esta acusación en el contexto sustantivo generalmente entendido de los crímenes contra la humanidad no está exento de problemas. El “odio racial” debería asimilarse a la “persecución por motivos raciales” o, en los hechos concretos, al asesinato y exterminio masivos. La incitación a la realización de cualquiera de estos actos no figura en las definiciones habituales de crímenes contra la humanidad, ni se menciona explícitamente en los Estatutos del TPIY o del TPIR, ni en el Estatuto de Roma [p 83] de la CPI. Sin embargo, el artículo 7 (1) del TPIY y el artículo 6 (1) del TPIR estipulan que

“toda persona que haya planificado, instigado, ordenado, cometido o colaborado de cualquier otra forma en la planificación, preparación o ejecución de un crimen mencionado [en los artículos pertinentes: entre ellos, los crímenes de lesa humanidad] será individualmente responsable del crimen”.

En la sentencia Akayesu (96-4-T), una Sala del TPIR sostuvo que la responsabilidad por un crimen contra la humanidad incluye la responsabilidad por incitación a cometer el crimen en cuestión (párrafos 481-482). La cuestión se trata de manera comparable en el artículo 25 (3) del Estatuto de Roma.

65. Parecería (sin pronunciarse en modo alguno sobre si el Sr. Yerodia realizó o no los actos que se le imputan en la orden de detención) que los actos alegados entran dentro del concepto de “crímenes contra la humanidad” y estarían dentro de esa pequeña categoría respecto de la cual el ejercicio de la jurisdicción universal no está excluido en virtud del derecho internacional.

***
66. En esta coyuntura puede tratarse de forma útil un punto relacionado. Bélgica alegó que, independientemente de la posición del Derecho internacional sobre la cuestión de la jurisdicción universal, de hecho no había ejercido tal jurisdicción. Por lo tanto, según Bélgica, no hubo ni violación de las inmunidades que pudiera tener el Sr. Yerodia, ni violación de la soberanía del Congo.
Con este fin, Bélgica, en su Memorial de contestación, observó que la inmunidad frente a la ejecución de la orden estaba cuidadosamente prevista para “los representantes de Estados extranjeros que visiten Bélgica en virtud de cualquier invitación oficial”. En tales circunstancias, la orden deja claro que la persona en cuestión sería inmune a la ejecución en Bélgica” (Memorial de contestación de Bélgica, párrafo 1.12). Bélgica observó además que la orden de detención “no tiene ningún efecto jurídico ni en la RDC ni con respecto a ella. Aunque la orden fue difundida internacionalmente a título informativo por Interpol en junio de 2000, no fue objeto de una notificación roja.
Incluso si lo hubiera sido, el efecto jurídico de las notificaciones rojas es tal que, para la RDC, no habría equivalido a una solicitud de detención provisional, y mucho menos a una solicitud formal de extradición”. (Memorial de contestación de Bélgica, párrafo 3.1.12.) [Traducción de la Secretaría].

67.

Se explicó al Tribunal que un objetivo primordial de la emisión de una orden internacional era conocer el paradero de una persona. El paradero del Sr. Yerodia era conocido en todo momento. [p 84]

68. No nos han parecido persuasivas las respuestas ofrecidas por Bélgica a una pregunta que le formuló el juez Koroma, sobre cuál era la finalidad de la orden, si es que en efecto estaba formulada tan cuidadosamente que la hacía inejecutable.

69. No creemos que pueda decirse que, dadas estas explicaciones de Bélgica, no hubo un ejercicio de jurisdicción como tal que pudiera atraer inmunidad o vulnerar la soberanía del Congo.

Si un Estado emite una orden de detención contra el nacional de otro Estado, ese otro Estado tiene derecho a tratarla como tal Ч ciertamente a menos que el Estado emisor señale a la atención del Estado nacional las cláusulas y disposiciones que se dice que vacían la orden de toda eficacia. Bélgica ha admitido que el objetivo de la difusión internacional de la orden era “establecer una base jurídica para la detención del Sr. Yerodia… en el extranjero y su posterior extradición a Bélgica”. Una orden de detención internacional, aunque todavía no se haya vinculado una notificación roja, es análoga al bloqueo del radar de un avión: ya es una declaración de voluntad y capacidad de actuar y, como tal, puede percibirse como una amenaza de hacerlo en el momento que Bélgica elija.
Aunque se requiera la acción de un tercer Estado, el terreno ya está preparado.
*** 70.

Pasamos ahora a las conclusiones del Tribunal sobre el impacto de la difusión de la orden de detención sobre la inviolabilidad y la inmunidad del Sr. Yerodia.
71. En cuanto a la cuestión de la inmunidad, aunque estamos de acuerdo en general con lo que se ha dicho en la sentencia del Tribunal en relación con la cuestión concreta que se le ha sometido, consideramos, no obstante, que el enfoque elegido por el Tribunal ha transformado en cierta medida el carácter del asunto que se le había sometido. Al centrarse exclusivamente en la cuestión de la inmunidad, soslayando al mismo tiempo la cuestión de la competencia, se crea la impresión de que la inmunidad tiene valor per se, cuando en realidad se trata de una excepción a una regla normativa que de otro modo sería aplicable. Refleja, por tanto, un interés que en determinadas circunstancias prevalece sobre otro interés predominante, es una excepción a una jurisdicción que normalmente puede ejercerse y sólo puede invocarse cuando existe esta última. Representa un interés propio que, sin embargo, debe ponderarse siempre con el interés de aquella norma de la que constituye una excepción.

72.

Un ejemplo es la evolución que ha experimentado a lo largo del tiempo el concepto de inmunidad del Estado en materia civil. El concepto original de inmunidad absoluta, basada en el estatuto (par in par em non habet imperium) ha sido sustituido por el de inmunidad restrictiva; dentro de esta última se distinguía entre acta jure imperii y acta jure gestionis, pero la inmunidad sólo se concede para los primeros. Sin embargo, el significado de estas dos nociones no está grabado en piedra; está sujeto a una inter-[p 85]pretación en continuo cambio que varía con el tiempo reflejando las prioridades cambiantes de la sociedad.

73. Una evolución comparable puede observarse en el ámbito del Derecho penal internacional. Como dijimos en el párrafo 49, se puede discernir un movimiento gradual hacia bases de jurisdicción distintas de la territorialidad. Este lento pero constante desplazamiento hacia una aplicación más amplia de la jurisdicción extraterritorial por parte de los Estados refleja la aparición de valores que gozan de un reconocimiento cada vez mayor en la sociedad internacional. Uno de estos valores es la importancia del castigo de los autores de crímenes internacionales. A este respecto, es necesario señalar una vez más que esta evolució n no só lo ha conducido al establecimiento de nuevos tribunales internacionales y sistemas de tratados en los que se atribuyen nuevas competencias a los tribunales nacionales, sino también al reconocimiento de otros fundamentos de jurisdicció n nacional de base no territorial (ver párrafo 51 supra).

74. El creciente reconocimiento de la importancia de garantizar que los autores de graves crímenes internacionales no queden impunes ha tenido su repercusión en las inmunidades de que gozaban los altos dignatarios del Estado en virtud del Derecho consuetudinario tradicional. Ahora se reconoce generalmente que en el caso de tales crímenes, que a menudo son cometidos por altos funcionarios que hacen uso del poder investido en el Estado, la inmunidad nunca es sustantiva y, por tanto, no puede exculpar al infractor de su responsabilidad penal personal. También ha dado lugar a una tendencia, en el caso de crímenes internacionales, a conceder inmunidad procesal de jurisdicción sólo mientras el funcionario del Estado sospechoso esté en el cargo.

75.

Estas tendencias reflejan un equilibrio de intereses. Por un lado, se encuentra el interés de la comunidad de la humanidad por prevenir y poner fin a la impunidad de los autores de crímenes graves contra sus miembros; por otro, está el interés de la comunidad de Estados por permitirles actuar libremente en el plano interestatal sin injerencias injustificadas. Por lo tanto, debe alcanzarse un equilibrio entre dos conjuntos de funciones que son ambos valorados por la comunidad internacional.

Como reflejo de estas preocupaciones, lo que se considera una jurisdicción permisible y lo que se considera la ley sobre inmunidad están en constante evolución. Los pesos de ambas balanzas no están fijados a perpetuidad. Además, se percibe la tendencia de que en un mundo que rechaza cada vez más la impunidad de los delitos más repugnantes, la atribución de responsabilidad y la obligación de rendir cuentas son cada vez más firmes, la posibilidad de afirmar la jurisdicción más amplia y la disponibilidad de la inmunidad como escudo más limitada. El derecho de privilegios e inmunidades, sin embargo, conserva su importancia, ya que las inmunidades se conceden a altos funcionarios del Estado para garantizar el buen funcionamiento de la red de relaciones mutuas interestatales, que es de suma importancia para un sistema internacional bien ordenado y armonioso. [p 86]

76. Tal es el telón de fondo del asunto sometido al Tribunal de Justicia.

Bélgica alega que el derecho internacional le permite incoar un procedimiento penal contra un funcionario del Estado sospechoso de haber cometido crímenes generalmente condenados por la comunidad internacional; y sostiene que, debido a la naturaleza de estos crímenes, el individuo en cuestión ya no está protegido por la inmunidad personal. El Congo no niega que un Ministro de Asuntos Exteriores sea responsable en derecho internacional de todos sus actos.

Afirma, en cambio, que goza de inmunidad personal absoluta de jurisdicción penal mientras esté en funciones y que su estatuto debe asimilarse a este respecto al de un Jefe de Estado (Memorial del Congo, p. 30).

77. Así pues, cada una de las Partes hace especial hincapié en su argumentación en un conjunto de intereses antes mencionados: Bélgica al de la prevención de la impunidad, el Congo al de la prevención de injerencias exteriores injustificadas como resultado de un recorte excesivo de las inmunidades y de una extensión excesiva de la jurisdicción.

78. En la Sentencia, el Tribunal disminuye un poco la importancia de los argumentos de Bélgica. Después de haber subrayado Ч y no podríamos estar más de acuerdo Ч que la inmunidad de jurisdicción de que gozan los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio no significa que gocen de impunidad respecto de los delitos que pudieran haber cometido (apartado 60), el Tribunal continúa diciendo que estas inmunidades no representan un obstáculo para el enjuiciamiento penal en determinadas circunstancias (apartado 61). No somos muy optimistas en cuanto a los ejemplos que da el Tribunal de tales circunstancias. La posibilidad de que un Ministro de Asuntos Exteriores sea juzgado en su propio país de acuerdo con las normas pertinentes del derecho interno o de que su inmunidad sea suspendida por su propio Estado no es alta mientras no haya habido un cambio de poder, mientras que la existencia de un tribunal penal internacional competente para iniciar un proceso penal es rara; además, es bastante arriesgado esperar demasiado de un futuro tribunal penal internacional a este respecto. Por lo tanto, la única alternativa creíble parece ser la posibilidad de iniciar un procedimiento en un tribunal extranjero después de que la persona sospechosa deje de ocupar el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores.

Esta alternativa, sin embargo, también puede ser fácilmente frustrada por un gobierno poco cooperativo que mantenga al Ministro en el cargo durante un período aún indeterminado. 79.

Deseamos señalar, sin embargo, que la convicción frecuentemente expresada por la comunidad internacional de que los autores de crímenes internacionales graves e inhumanos no deben quedar impunes no significa ipso facto que las inmunidades no estén disponibles siempre que el resultado sea la impunidad. La naturaleza de tales crímenes y las circunstancias en las que se cometen, normalmente haciendo uso del aparato del Estado, hace que no sea fácil encontrar un argumento convincente para proteger al presunto autor concediéndole inmunidad de proceso penal. Pero las inmunidades sirven a otros fines que tienen su propio valor intrínseco y a los que nos hemos referido en el párrafo 77 supra.
El Derecho Internacional [p 87] busca la acomodación de este valor con la lucha contra la impunidad, y no el triunfo de una norma sobre la otra. Un Estado puede ejercer la jurisdicción penal que le atribuye el derecho internacional, pero al hacerlo está sujeto a otras obligaciones jurídicas, ya se refieran al no ejercicio del poder en el territorio de otro Estado o al respeto exigido al derecho de las relaciones diplomáticas o, como en el presente caso, a las inmunidades procesales de los funcionarios del Estado. En vista de la aversión mundial a estos delitos, tales inmunidades han de reconocerse con moderación, en particular cuando hay razones para creer que se han cometido delitos que han sido condenados universalmente en convenios internacionales. Por lo tanto, es necesario analizar cuidadosamente las inmunidades que, en virtud del derecho internacional consuetudinario, corresponden a los altos funcionarios del Estado y, en particular, a los Ministros de Asuntos Exteriores.

80. Según el Derecho consuetudinario tradicional, el Jefe de Estado era considerado como la personificación del Estado soberano.

Por consiguiente, la inmunidad a la que tenía derecho se basaba en su estatuto, al igual que el Estado que simbolizaba. Mientras que la práctica de los Estados a este respecto es extremadamente escasa, las inmunidades a las que tienen derecho otros altos funcionarios del Estado (como los Jefes de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores) se han considerado generalmente en la literatura como meramente funcionales. (Cf. Arthur Watts, “The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1994, Vol. 247, pp. 102-103.) 81.

No hemos encontrado ningún fundamento para sostener que los Ministros de Asuntos Exteriores gozan de las mismas inmunidades que los Jefes de Estado. A este respecto, cabe señalar que el párrafo 3.2 del Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de la Comisión de Derecho Internacional de 1991, que contenía una cláusula de salvaguardia de los privilegios e inmunidades de los Jefes de Estado, no incluía una disposición similar para los de los Ministros de Asuntos Exteriores (o Jefes de Gobierno).

En su comentario, la CDI declaró que la mención de los privilegios e inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores plantearía la cuestión del fundamento y el alcance de su inmunidad jurisdiccional. En opinión de la CDI, estas inmunidades no eran claramente idénticas a las de los Jefes de Estado.

82.

El Institut de droit international adoptó una posición similar en 2001 con respecto a los Ministros de Asuntos Exteriores. Su resolución sobre la Inmunidad de los Jefes de Estado, basada en un informe exhaustivo sobre toda la práctica pertinente de los Estados, establece expresamente que éstos “gozarán, en materia penal, de inmunidad de jurisdicción ante los tribunales de un Estado extranjero por cualquier delito que puedan haber cometido, independientemente de su gravedad”. Pero el Instituto, que en esta resolución sí asimilaba la posición de Jefe de Gobierno a la de Jefe de Estado, evitó cuidadosamente hacer lo mismo con respecto al Ministro de Asuntos Exteriores.
[p 88]

83. Coincidimos, por tanto, con el Tribunal en que la finalidad de las inmunidades que el Derecho internacional consuetudinario reconoce a los Ministros de Asuntos Exteriores es garantizar el libre ejercicio de sus funciones en nombre de sus respectivos Estados (Sentencia, párrafo 53).
Por lo tanto, durante su mandato, deben poder viajar libremente siempre que surja la necesidad de hacerlo. Existe un amplio consenso en la doctrina en el sentido de que un Ministro de Asuntos Exteriores tiene derecho a gozar de plena inmunidad durante las visitas oficiales en el ejercicio de sus funciones. Así lo reconoció también el juez de instrucción belga en la orden de detención de 11 de abril de 2000.

El Ministro de Asuntos Exteriores también debe gozar de inmunidad cuando y dondequiera que ejerza las funciones requeridas por su cargo y cuando se encuentre en tránsito por el mismo.

84. Si también tiene derecho a inmunidades durante sus viajes privados y cuál es el alcance de tales inmunidades, está mucho menos claro. Ciertamente, no puede ser sometido a medidas que impidan el desempeño efectivo de las funciones de un Ministro de Asuntos Exteriores. La detención o el arresto constituirían una medida de este tipo y, por lo tanto, deben considerarse una violación de la inviolabilidad y la inmunidad penal a las que tiene derecho un Ministro de Asuntos Exteriores. La orden de detención de 11 de abril de 2000 era directamente ejecutable en Bélgica y habría obligado a las autoridades policiales a detener al Sr. Yerodia si hubiera visitado ese país por motivos no oficiales.

Por lo tanto, debe considerarse que la propia emisión de la orden constituía una violación de la inviolabilidad a la que tenía derecho el Sr. Yerodia mientras ocupara el cargo de Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. 85. No obstante, esa inmunidad sólo prevalece mientras el Ministro ocupa su cargo y continúa amparándole después de ese momento únicamente por actos “oficiales”.

Ahora se afirma cada vez más en la literatura (véase, por ejemplo, Andrea Bianchi, “Denying State Immunity to Violators of Human Rights”, 46 Austrian Journal of Public and International Law (1994), pp. 227-228) que los crímenes internacionales graves no pueden ser considerados como actos oficiales porque no son ni funciones normales del Estado ni funciones que un Estado solo (en contraste con un individuo) pueda llevar a cabo (Goff, J. (como era entonces) y Lord Wilberforce articularon esta prueba en el caso del 1░ Congreso del Partido (1978) QB 500 en 528 y (1983) AC 244 en 268, respectivamente). Este punto de vista se ve subrayado por la creciente comprensión de que los motivos relacionados con el Estado no son la prueba adecuada para determinar lo que con-stituye actos públicos del Estado. El mismo punto de vista también se está expresando gradualmente en la práctica estatal, como demuestran las decisiones y opiniones judiciales. (Para un ejemplo temprano, véase la sentencia del Tribunal Supremo de Israel en el caso Eichmann; Tribunal Supremo, 29 de mayo de 1962, 36 International Law Reports, p. 312.) Véanse también los discursos de Lords Hutton y Phillips de Worth Matravers en R. v. Bar tie and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others, ex parte Pinochet (“Pinochet III”); y de Lords Steyn y Nicholls de Birkenhead en “Pinochet I”, así como la
[p 89] sentencia del Tribunal de Apelación de Amsterdam en el asunto Bouterse (Gerechtshof Amsterdam, 20 de noviembre de 2000, apartado 4.2).

***

86. Hemos votado en contra del apartado (3) del dispositif por varias razones.

87. En el apartado (3) de la dispositif, el Tribunal “[f]irma que el Reino de Bélgica debe, por su propia elección, anular la orden de detención de 11 de abril de 2000 e informar de ello a las autoridades a las que se comunicó dicha orden”.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal se basa en la proposición enunciada en el asunto Fábrica de Chorzow, según la cual “la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que habría existido de no haberse cometido dicho acto” (P.C.I.J., Serie A. nº 17, p. 47). Habiendo constatado previamente que la emisión y circulación de la orden por parte de Bélgica era ilegal según el derecho internacional, el Tribunal concluye que debe ser retirada porque “la orden sigue existiendo, y sigue siendo ilegal, a pesar de que el Sr. Yerodia haya dejado de ser Ministro de Asuntos Exteriores”.

88. Nos ha desconcertado que el Tribunal se base en el asunto Factory at Chorzow para respaldar su conclusión en el apartado (3) de la dispositif.

Parecería que el Tribunal considera su Providencia de anulación de la orden como una forma de restitutio in integrum. Incluso en las circunstancias muy diferentes a las que se enfrentó el Tribunal Permanente en el caso de la Fábrica de Chorzow, la restitutio in integrum resultó imposible. Tampoco creemos que el restablecimiento del statu quo ante sea posible aquí, dado que el Sr. Yerodia ya no es Ministro de Asuntos Exteriores.

89. Además Ч y esto es más importante Ч la Sentencia sugiere que de lo que se trata aquí es de una ilegalidad continuada, considerando que una petición de retirada de un instrumento se percibe generalmente como relativa al cese de un ilícito internacional continuado (Comisión de Derecho Internacional, Comentario al artículo 30 de los artículos sobre la responsabilidad del Estado, A/56/10 (2001), p. 216). Sin embargo, la conclusión del Tribunal en el presente caso de que la emisión y circulación de la orden era ilegal, conclusión que compartimos, se basó en el hecho de que estos actos tuvieron lugar en un momento en el que el Sr. Yerodia era Ministro de Asuntos Exteriores.

Tan pronto como dejó de ser Ministro de Asuntos Exteriores, también cesaron las consecuencias ilegales de la orden. El mero hecho de que la orden siga identificando al Sr. Yerodia como Ministro de Asuntos Exteriores no cambia nada a este respecto desde el punto de vista del derecho internacional, aunque bien puede ser que una orden de detención mal denominada, que es todo lo que es ahora, pueda considerarse defectuosa desde el punto de vista del derecho interno belga; pero eso [p 90] no es ni puede ser de la incumbencia de este Tribunal. En consecuencia, consideramos que el Tribunal se equivocó en su apreciación sobre este punto.

(Firmado) Rosalyn Higgins.
(Firmado) Pieter Kooijmans.
(Firmado) Thomas Buergenthal. [p 91]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ REZEK

[Traducción]

1. Estoy convencido de estar redactando un voto particular discrepante, aunque deba calificarse de voto separado porque he votado a favor de la totalidad del fallo de la Sentencia. Al igual que la mayoría de los miembros del Tribunal, estoy plenamente de acuerdo con la parte dispositiva, porque considero que el tratamiento de la cuestión de la inmunidad es conforme al Derecho en su estado actual. Sin embargo, lamento que no se haya podido encontrar una mayoría para abordar el aspecto crucial del problema sometido al Tribunal de Justicia.

2. Ninguna inmunidad es absoluta, en ningún ordenamiento jurídico.

Una inmunidad debe existir necesariamente dentro de un contexto particular, y ningún sujeto de derecho puede gozar de inmunidad en abstracto. Así, una inmunidad puede existir ante un órgano jurisdiccional nacional pero no ante otro. Del mismo modo, una inmunidad puede ser efectiva ante un tribunal nacional pero no ante uno internacional. Dentro de un ordenamiento jurídico determinado, una inmunidad podría ser invocada en relación con un procedimiento penal pero no con un procedimiento civil, o ante un tribunal ordinario pero no ante un tribunal especial.

3. Así pues, la cuestión de la competencia precede inevitablemente a la de la inmunidad. Además, las dos cuestiones fueron ampliamente debatidas por las Partes tanto en sus alegaciones escritas como en los alegatos orales. El hecho de que el Congo se haya limitado, en sus alegaciones finales, a pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la inmunidad de su antiguo Ministro ante el juez nacional belga no justifica que el Tribunal ignore una premisa ineludible que subyace al examen de la cuestión de la inmunidad. En este caso, no se trata de seguir el orden en que las cuestiones fueron sometidas a la consideración del Tribunal, sino de respetar el orden que exige un planteamiento estrictamente lógico.

De lo contrario, nos vemos abocados a una situación en la que el Tribunal se pronuncia sobre la existencia o no de inmunidad en el supuesto de que los tribunales belgas fueran competentes… .

4. Al pronunciarse en primer lugar sobre la cuestión jurisdiccional, el Tribunal habría tenido la oportunidad de señalar que la jurisdicción penal interna basada [p 92] únicamente en el principio de justicia universal tiene necesariamente carácter subsidiario y que existen buenas razones para ello. En primer lugar, se admite que ningún foro está tan cualificado como el del locus delicti para llevar a buen término un proceso penal, aunque sólo sea por el hecho de que las pruebas se encuentran más cerca y de que ese foro tiene un mayor conocimiento del acusado y de las víctimas, así como una apreciación más clara de todas las circunstancias que rodean el delito. Es por razones más políticas que prácticas por lo que varios ordenamientos internos sitúan, inmediatamente después del principio de territorialidad, un fundamento de la competencia penal de otro tipo, que se aplica con independencia del locus delicti: el principio de la defensa de determinados intereses jurídicos a los que el Estado concede un valor particular: la vida y la integridad física del soberano, el patrimonio nacional, el buen gobierno.

5. A excepción de estos dos principios básicos, la complementariedad se está convirtiendo en la regla: en la mayoría de los países, es posible entablar acciones penales sobre la base de los principios de nacionalidad activa o pasiva cuando los delitos han sido cometidos en el extranjero por o contra nacionales del Estado del foro, pero a condición de que esos delitos no hayan sido juzgados en otro lugar, en un Estado en el que la competencia penal sería más natural, y siempre que el acusado se encuentre en el territorio del Estado del foro, del que él mismo o sus víctimas son nacionales.

6. El Derecho internacional, en su estado actual, no permite en modo alguno una intervención activista, en virtud de la cual un Estado busca en el territorio de otro Estado, mediante una solicitud de extradición o una orden de detención internacional, a una persona acusada de crímenes de Derecho internacional público, pero que no tiene ningún vínculo de hecho con el Estado del foro. Se requiere una presunción considerable para sugerir que Bélgica estaba “obligada” a iniciar un procedimiento penal en el presente caso.

Algo que no está permitido no puede, a fortiori, estar obligado. Incluso haciendo caso omiso de la cuestión de la inmunidad del acusado, el demandado ha sido incapaz de señalar un solo otro Estado que en circunstancias similares haya seguido adelante con un proceso público.

Ningún “derecho consuetudinario naciente” deriva de la acción aislada de un Estado; no hay ninguna norma consuetudinaria embrionaria en ciernes, a pesar de que el Tribunal, al abordar la cuestión de la jurisdicción, accedió a la petición del demandado de no imponer ninguna restricción al proceso formativo del derecho.

7.
El artículo 146 del IV Convenio de Ginebra de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, artículo que también aparece en los otros tres Convenios de 1949, es, de todas las normas del derecho convencional vigente, la que mejor podría apoyar la posición del demandado que fundamenta el ejercicio de la jurisdicción penal únicamente en el principio de jurisdicción universal. Esta disposición obliga a los Estados a buscar y entregar o juzgar a las personas acusadas de los delitos definidos en el Convenio correspondiente. Sin embargo, aparte del hecho de que el presente caso no entra en el ámbito de aplicación, tal y como se define estrictamente, de los Convenios de 1949, también debemos tener en cuenta, tal y como recordó la Sra. Chemillier-Gendreau para aclarar el significado de la disposición, el comentario realizado por uno de los especialistas más distinguidos en derecho penal internacional (y en los aspectos penales del derecho internacional), el Profesor Claude Lombois:

“Siempre que esta condición no se exprese con palabras, debe entenderse implícita: ¿cómo podría un Estado buscar a un criminal en un territorio que no es el suyo? ¿Cómo podría entregarlo si no estuviera presente en su territorio?

Tanto la búsqueda como la entrega presuponen actos coercitivos, vinculados a las prerrogativas de la autoridad soberana, cuyos límites espaciales están definidos por el territorio”. ————————————————————————————————————
FN1 RC 2001/6, p. 31.
———————————————————————————————————— 8.

Es esencial que todos los Estados se pregunten, antes de intentar orientar el derecho internacional público en una dirección contraria a ciertos principios que siguen rigiendo las relaciones internacionales contemporáneas, cuáles serían las consecuencias si otros Estados, y posiblemente un gran número de otros Estados, adoptaran tal práctica. Así, era apropiado que las Partes discutieran ante el Tribunal cuál sería la reacción de algunos países europeos si un juez del Congo hubiera acusado a sus líderes de crímenes supuestamente cometidos en África por ellos o por orden suyaFN2.

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FN2 CR 2001/6, p. 28 (Sra. Chemillier-Gendreau) ; CR 2001/9. pp. 12-13 (Sr. Eric David).
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9. Un escenario aún más pertinente podría servir de contrapunto al presente caso. Hay muchos jueces en el hemisferio sur, no menos cualificados que el Sr. Vandermeersch y, como él, imbuidos de buena fe y de un profundo apego a los derechos humanos y a los derechos de los pueblos, que no dudarían ni un instante en iniciar procedimientos penales contra diversos dirigentes del hemisferio norte en relación con episodios militares recientes, todos ellos ocurridos al norte del ecuador. Su conocimiento de los hechos no es menos completo, ni menos imparcial, que el que el tribunal de Bruselas cree poseer sobre los acontecimientos de Kinshasa. ¿Por qué estos jueces se muestran comedidos? Porque son conscientes de que el derecho internacional no permite la afirmación de la jurisdicción penal en tales circunstancias. Porque saben que sus gobiernos nacionales, a la luz de esta realidad jurídica, nunca apoyarían tal acción a nivel internacional. Si la aplicación del principio de jurisdicción universal no presupone que el acusado esté presente en el territorio del Estado del foro, la coordinación se hace totalmente imposible, lo que conduce al colapso del sistema internacional de cooperación para la persecución del delitoFN3. Es importante que el tratamiento interno de este tipo de cuestiones, y por lo tanto la conducta de las autoridades de cada Estado, esté de acuerdo con la noción de una comunidad internacional descentralizada, fundada en el principio de la igualdad de sus miembros y que requiere necesariamente la [p 94] coordinación de sus esfuerzos. Toda política adoptada en nombre de los derechos humanos pero que no se ajuste a esa disciplina amenaza con perjudicar esa causa en lugar de servirla.

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FN3 En cuanto a la situación actual del principio de jurisdicción del universo 1, obsérvese que los Estados que negociaron el Tratado de Roma evitaron extender este principio a la jurisdicción de la futura Corte Penal Internacional.
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10. En mi opini?n, si la Corte hubiera considerado en primer lugar la cuesti?n de la jurisdicci?n, se habr?a liberado de toda necesidad de pronunciarse sobre la cuesti?n de la inmunidad. En cualquier caso, me adhiero a las conclusiones de la mayoría de mis colegas sobre este punto. Considero que, en los hechos y circunstancias del presente asunto, el órgano jurisdiccional nacional belga carece de competencia para instruir un procedimiento penal, a falta de todo fundamento de competencia distinto del principio de jurisdicción universal y a falta, en apoyo de dicho principio, de la presencia en territorio belga del acusado, a quien sería ilícito obligar a comparecer. Pero creo que, incluso en el supuesto de que las autoridades judiciales belgas tuvieran jurisdicción, la inmunidad de que goza el Ministro de Asuntos Exteriores del Congo habría impedido tanto la incoación de un procedimiento penal como la difusión de la orden de detención internacional por el juez, con el apoyo del Gobierno belga.

(Firmado; Francisco Rezek. [p 95]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ AL-KHASAWNEH

1. Como proposición general, puede decirse sin temor a contradecirse que la conducción efectiva de la diplomacia, cuya importancia para el mantenimiento de las relaciones pacíficas entre los Estados difícilmente necesita ser demostrada, requiere que quienes participan en dicha conducta gocen de inmunidades apropiadas frente a, entre otras cosas, procedimientos penales ante los tribunales de otros Estados. La naturaleza y el alcance de tales inmunidades se han aclarado en el caso de los representantes diplomáticos en la Convención de Viena de 1961, así como en una amplia jurisprudencia desde la adopción de dicha Convención. Por el contrario, y esto no deja de ser irónico, la naturaleza y el alcance de las inmunidades de que gozan los Ministros de Asuntos Exteriores no están nada claros, hasta el punto de que el Relator Especial de la CDI sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes expresó la opinión de que las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores se conceden sobre la base de la cortesía más que sobre la base de normas establecidas de derecho internacional. Sin duda, la Convención sobre Misiones Especiales Ч cuyo estatus como reflejo del derecho consuetudinario no está, sin embargo, exento de controversia Ч cubre las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores que se encuentran en misión oficial, pero reserva el alcance de dichas inmunidades bajo la poco útil fórmula:

“El Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y otras personas de alto rango, cuando participen en una misión especial del Estado que envía, gozarán en el Estado receptor o en un tercer Estado, además de lo concedido por el presente Convenio, de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho internacional.” (Art. 21, párrafo 2.) [p 96].

Tampoco aclara la situación la ausencia total de precedentes en relación con las inmunidades penales de los Ministros de Asuntos Exteriores. Lo que es seguro, sin embargo, es que la posición de los Ministros de Asuntos Exteriores no puede asimilarse a la de los representantes diplomáticos, ya que en el caso de estos últimos el Estado anfitrión goza de discrecionalidad en lo que respecta a su acreditación y también puede declarar a un representante persona non grata, lo que en sí mismo constituye una sanción por conducta ilícita y, lo que es más importante, abre la vía Ч suponiendo buena fe, por supuesto Ч a un posterior enjuiciamiento en su Estado de origen. Un Ministro de Asuntos Exteriores acusado de una conducta delictiva Ч y para el caso de una conducta delictiva que vulnera los intereses de la comunidad de Estados en su conjunto en función de la gravedad de los delitos que se le imputan y de la importancia de los intereses que la comunidad trata de proteger y que además no es perseguido en su Estado de origen Ч difícilmente se encuentra en las mismas condiciones que un representante diplomático al que se le concede inmunidad procesal penal.

2. Si las inmunidades de un Ministro de Asuntos Exteriores no pueden asimilarse a las de un representante diplomático, ¿pueden establecerse dichas inmunidades asimilándolo a un Jefe de Estado? Aunque un Ministro de Asuntos Exteriores es sin duda un personaje importante del Estado y lo representa en la dirección de sus relaciones exteriores, no personifica en ningún sentido al Estado. Como bien dice Sir Arthur Watts

“los Jefes de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores, aunque sean personalidades de alto rango e importancia, no simbolizan ni personifican a sus Estados del modo en que lo hacen los Jefes de Estado. En consecuencia, no gozan en derecho internacional de ningún derecho a un trato especial en virtud de las cualidades de soberanía o majestad que les corresponden personalmente.” (A. Watts, “The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1994, Vol. 247, pp. 102-103).

3. Además, no hay que olvidar que la inmunidad es, por definición, una excepción a la regla general según la cual el hombre es responsable jurídica y moralmente de sus actos. Como excepción, ha de ser definida de forma restrictiva.

4. 4. Un Ministro de Asuntos Exteriores tiene derecho a la inmunidad de ejecución cuando se encuentra en misión oficial, ya que el libre ejercicio de la diplomacia se vería afectado si el caso fuera distinto, pero la apertura de investigaciones penales contra él difícilmente puede considerarse, según cualquier criterio objetivo, una interferencia en el ejercicio de la diplomacia. Un Ministro pusilánime o ultrasensible puede restringir sus viajes privados o sentirse incómodo, pero éste es un elemento subjetivo que debe descartarse. La orden [p 97] emitida contra el Sr. Yerodia va más allá de la mera apertura de una investigación y podría considerarse una medida coercitiva, pero contenía un texto expreso en el sentido de que no se ejecutaría si el Sr. Yerodia se encontraba en territorio belga en misión oficial. De hecho, los informes de prensa Ч no citados en los memoriales o en los alegatos orales Ч sugieren que había realizado una visita a Bélgica después de la emisión de la orden y no se tomaron medidas para ejecutarla. También es significativo que la difusión de la orden de detención internacional no fuera acompañada de una notificación roja exigiendo a terceros Estados que tomaran medidas para ejecutarla (lo que sólo tuvo lugar después de que el Sr. Yerodia hubiera abandonado su cargo) y si esos Estados hubieran actuado lo habrían hecho por su cuenta y riesgo. El incumplimiento de una obligación presupone la existencia de una obligación y en ausencia de cualquier prueba que sugiera que un Ministro de Asuntos Exteriores tiene derecho a la inmunidad absoluta, no puedo ver por qué el Reino de Bélgica, cuando tenemos en cuenta los términos de la orden y la falta de una notificación roja de Interpol incumplió sus obligaciones con la República Democrática del Congo.

5. Una cuestión más fundamental es si los altos funcionarios del Estado tienen derecho a beneficiarse de la inmunidad incluso cuando se les acusa de haber cometido crímenes excepcionalmente graves reconocidos como tales por la comunidad internacional. En otras palabras, ¿debería la inmunidad convertirse de facto en impunidad para conductas delictivas siempre que éstas respondan a una política de Estado? La Sentencia trató de eludir esta cuestión moralmente embarazosa recurriendo a una distinción existente, pero artificialmente trazada, entre la inmunidad como defensa sustantiva, por un lado, y la inmunidad como defensa procesal, por otro. La artificialidad de esta distinció n puede deducirse del comentario de la CDI al Artí culo 7 del Proyecto de Có digo de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, que afirma: “La ausencia de toda inmunidad procesal con respecto al enjuiciamiento o castigo en procedimientos judiciales apropiados” Ч y no debe olvidarse que el proyecto estaba destinado a aplicarse a los tribunales nacionales o internacionales Ч “es un corolario esencial de la ausencia de toda inmunidad o defensa sustantiva. Sería paradójico impedir a un individuo invocar su posición oficial para evitar la responsabilidad por un crimen sólo para permitirle invocar esta misma consideración para evitar las consecuencias de esta responsabilidad.”

6. Una vez trazada esta distinción, la Sentencia pasa a postular cuatro supuestos en los que, en un intento de demostrar que inmunidad e impunidad no son sinónimos, un Ministro, y por analogía un alto cargo, respondería personalmente:

(a) por enjuiciamiento en su Estado de origen;

(b) en caso de enjuiciamiento en otros Estados si se le ha retirado la inmunidad; [p 98]

(c) después de dejar el cargo, salvo por actos oficiales cometidos durante el ejercicio del mismo;

(d) para su enjuiciamiento ante un tribunal internacional.

Este párrafo (Sentencia, párrafo 61) es más notable por las cosas que no dice que por las que hace: en lo que respecta al enjuiciamiento en el país de origen y a la renuncia, está claro que el problema surge cuando no tienen lugar. En cuanto a los ex altos cargos, la cuestión de la impunidad sigue pendiente con respecto a los actos oficiales, el hecho de que la mayoría de los crímenes graves sean por definición actos de Estado hace que esto sea algo más que una laguna teórica. Por último, con respecto a los tribunales internacionales existentes, su jurisdicción ratione materiae se limita a los dos casos de la antigua Yugoslavia y Ruanda, y la jurisdicción del futuro tribunal internacional está limitada ratione temporis por la no retroactividad, así como por el hecho de que la responsabilidad primaria del enjuiciamiento sigue recayendo en los Estados. La Sentencia no puede resolver el problema de la impunidad mediante la remisión a un futuro tribunal penal internacional o a los ya existentes.

7. Podría decirse que la lucha efectiva contra los crímenes graves ha asumido un carácter de ius cogens que refleja el reconocimiento por parte de la comunidad internacional de los intereses y valores vitales de la comunidad que pretende proteger y potenciar. Por tanto, cuando esta norma jerárquicamente superior entra en conflicto con las reglas sobre inmunidad, debe prevalecer. Incluso si hemos de hablar en términos de reconciliación de los dos conjuntos de normas, esto me sugeriría una interpretación mucho más restrictiva de las inmunidades de los altos funcionarios de lo que la Sentencia retrata. Dicho sea de paso, este enfoque restrictivo estaría mucho más en consonancia con la tendencia, ya firmemente establecida, hacia un concepto restrictivo de la inmunidad del Estado, tendencia que ha eliminado la barrera relativa a la sumisión de los Estados a la jurisdicción de otros Estados, a menudo expresada en la máxima par in parem non habet imperium. Resulta difícil entender por qué los Estados aceptarían que su conducta en relación con ámbitos importantes de su desarrollo estuviera abierta a procedimientos judiciales extranjeros, pero no la conducta delictiva de sus funcionarios.

8. En conclusión, esta Sentencia se basa en dos premisas erróneas:

(a) que un Ministro de Asuntos Exteriores goza de inmunidad absoluta tanto de jurisdicción como de ejecución de los Estados extranjeros frente a la inmunidad funcional de ejecución cuando se encuentra en misión oficial, una proposición que no está respaldada ni por precedentes, ni por la opinio juris, ni por la lógica jurídica, ni por los escritos de los publicistas;

(b) que en el estado actual del derecho internacional, no existen excepciones a la inmunidad de los altos funcionarios del Estado, incluso cuando están acusados de delitos graves. Aunque, ciertamente, la disposición de los Estados y de los tribunales municipales a admitir excepciones se encuentra todavía en una fase de desarrollo muy nebulosa, la situación es mucho más fluida de lo que sugiere la [p 99] Sentencia. Creo que la evolución hacia una mayor responsabilidad personal representa una norma superior a las normas sobre inmunidad y debería prevalecer sobre estas últimas. En consecuencia, no puedo unirme a la opinión de la mayoría.

(Firmado) Awn Al-Khasawneh. [p 100]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ BULA-BULA

[Traducción ]

1. Dado que la histórica Sentencia de 14 de febrero de 2002 declara el derecho y resuelve el litigio entre la República Democrática del Congo (en adelante “el Congo”) y el Reino de Bélgica (en adelante “Bélgica”); que esta decisión judicial no tiene precedentes en la materia y codifica y desarrolla el derecho internacional contemporáneo; y que el Tribunal ha impuesto así la fuerza de ley sobre el derecho de la fuerza en el seno de la “comunidad internacional” que se ha esforzado en establecer a lo largo de los años: Apoyo plenamente y sin reservas todo el fallo de la Sentencia.

2. No obstante, quisiera destacar aquí otros fundamentos de hecho y de derecho que me parece que completan y refuerzan esta decisión colectiva. Mi opinión se justifica también por el deber particular que me incumbe en mi calidad de juez ad hoc. Un “dictamen” no obedece necesariamente a reglas rígidas. Sin duda, no debe abordar cuestiones que no guarden relación con ninguna parte de la sentencia. Sin perjuicio de ello, la práctica tradicional parece caracterizarse por su libertad. No sólo la extensión de los dictámenes supera a veces la de la propia sentenciaFN1, sino que también [p 101] pueden redactarse con objetivos muy diversosFN2. Así pues, puedo desarrollar mi argumentación hasta un punto razonable sin excederme. Por una parte, me parece que la versión resumida de los hechos presentada por las partes contrarias sólo revela la cara visible del iceberg. Permite una lectura superficial de un asunto que forma parte de un litigio mucho más amplio. Por otra parte, fueron en parte las circunstancias inmediatas, tal como se le presentaron, las que llevaron al Tribunal a no examinar en profundidad la cuestión fundamental de la independencia del Congo, antigua y única colonia de Bélgica, frente a ésta. La referencia a la igualdad soberana, sucesivamente invocada tanto en la fase de medidas provisionales como en la fase de fondo por dos de los abogados del Congo, ambos miembros del Gobierno, es una llamada a examinar la cuestión en profundidad. Se repite en las alegaciones finales. Y seguramente subyace a la elección de jueces ad hoc, primero por parte de la Demandada, ¡y luego por parte de la Demandante!

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FN1 Compárese la Sentencia de 5 de febrero de 1970 en el asunto relativo a la Barcelona Traction,Light and Power Company, Limited (49 páginas) con las opiniones de los Jueces Ammoun (48 páginas). Tanaka (47 páginas), Fitzmaurice (50 páginas) y Jessup (61 páginas); la Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971 en el asunto South West Africa (43 páginas) con la opinión del Juez Fitzmaurice (103 páginas); la Sentencia de 27 de junio de 1986 en el asunto relativo a Military und Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America) (137 páginas) con la opinión del Juez Schwebel (269 páginas); la Sentencia de 16 de junio de 1992 en el caso relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru v. Australia) (30 páginas) con la opinión del Juez Shahabuddeen (31 páginas); la Sentencia de 3 de junio de 1993 en el caso relativo a la Delimitación Marítima en la Zona entre Groenlandia y Jan Mayen (Dinamarca v. Noruega) (41 páginas) con la opinión del juez Shahabuddeen (81 páginas); la sentencia de 24 de febrero de 1982 en el asunto relativo a la plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (77 páginas) con la opinión del juez Oda (21 páginas); la sentencia de 12 de diciembre de 1996 en el asunto relativo a las plataformas petrolíferas (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América) (19 páginas) con la opinión del juez Shahabuddeen (20 páginas).
FN2 Véase sobre este punto, Charles Rousseau. Droit international public. Vol. V. “Les rapports conflictuels”, 1983, p. 463.
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3. En doctrina, los jueces ad hoc tienen el deber particular de contribuir a un establecimiento objetivo e imparcial de los hechos y de presentar la concepción del derecho que tiene cada parte en el litigioFN3. En opinión del juez Lauterpacht, un juez ad hoc tiene la obligación de

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FN3Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, Droit international public, 1999, p. 855. párr. 541 : E:. McWhinney. Les Nations Unies et la formation du droit. 1986,
p. 150.
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“esforzarse por garantizar que, en la medida de lo razonable, todos los argumentos pertinentes a favor de la parte que lo ha designado hayan sido plenamente apreciados en el curso de la consideración colegiada y, en última instancia, se reflejen Ч aunque no necesariamente se acepten Ч en cualquier opinión separada o disidente que pueda redactar “FN4.

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FN4Juez Lauterpacht, voto particular anejo a la Providencia de 17 de diciembre de 1997 en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Croacia contra Yugoslavia). Recueil 1997, p. 278.
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4. El cumplimiento de tal obligación no asimila en ningún sentido a un juez ad hoc a un representante de un EstadoFN5. Además, la suya no es en ningún sentido una representación nacional, sino una “presencia nacional”‘FN6, que es, por otra parte, permanente para los miembros permanentes del Consejo de Seguridad. J. G. Merrills opina que la institución del juez ad hoc “proporciona un vínculo importante entre las partes y la Corte”. En estas circunstancias, “la institución del juez ad hoc que refleja, como lo hace, ‘la incidencia de las consideraciones metajurídicas en el funcionamiento de la adjudicación internacional’ es quizás todavía demasiado útil para prescindir de ella “FN7.

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FN5 Véase la comunicación de E. Lauterpacht, “The Role of ad hoc Judges”, en Increasing the Effectiveness of the International Court of Justice. 1997. p. 374.
FN6 Ver el comentario de Krzystof Skubiszewski, ibid.. p. .378.
FN7 J. G. Merrills. International Dispute Settlement ,3 rd ed.. 1998. p. 139.
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5. Naturalmente estoy de acuerdo, en mi calidad de juez ad hoc, con [p 102] “al menos la postura básica del Estado que nombra (jurisdicción, admisibilidad, fundamentos del fondo) “FN8. De lo contrario, ¿cómo podría haber aceptado el nombramiento propuesto? Mi consentimiento significa, por supuesto, que “existe una cierta comprensión… del caso que se le ha sometido “FN9. Además, me pareció útil, como juez ad hoc, emitir un dictamen en las dos fases por las que ha pasado este asuntoFN10, haciendo así, en mi opinión, más fácilmente comprensible el razonamiento.

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FN8Véase el comentario de Krzystof Skubiszewski, Increasing
FN9Véase la contribución de Hugh W. A. Thirlway, ibídem, p. 393.
FN10Según A. Pellet, ibídem, “los jueces ad hoc son muy apreciados si expresan sus opiniones durante las distintas fases del asunto”, p. 395.
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6. Abarcando mucho terreno, y por respeto al Tribunal y a sus métodos de trabajo, me limitaré a recordar muy concisamente, a partir de fuentes belgas, congoleñas, transnacionales e internacionales, ciertos datos fácticos, de relevancia tanto indirecta como directa, que constituyen el trasfondo del caso relativo a la Orden de Detención de 11 de abril de 2000. A través de estas breves referencias, pretendo tanto exorcizar el pasado como favorecer entre el Demandante y el Demandado, Estados íntimamente ligados por la historia, la aplicación efectiva del principio de igualdad soberana entre los Estados.

7. Dirigiéndose al pueblo congoleño en Kinshasa el 30 de junio de 1991, cuadragésimo primer aniversario de la independencia del país, el Primer Ministro belga declaró:

“Sois una parte importante de nuestro pasado. Lazos especiales, particularmente fuertes, unen a nuestros dos países. Vínculos basados en una relación marcada por el dolor, por la promesa, por la prudencia…”. Lo que nos une Ч ustedes lo saben, nosotros lo sabemos Ч se refleja en el espejo exterior que constituye nuestra buena o nuestra mala conciencia, la frontera entre el bien y el mal, entre las buenas intenciones y los desatinos … Quiero decir al pueblo congoleño, dondequiera que se encuentre en este vasto territorio, que somos conscientes de su dolor y del sufrimiento que ha padecido.”

Pocas veces el jefe de gobierno de una antigua potencia colonial ha expresado públicamente estas opiniones cuatro décadas después de la descolonización. Equivocada o acertadamente, es quizás en las circunstancias de un acto de descolonización muy particular, cuyas consecuencias aún hoy nos acompañan, incluso en el presente caso, donde hay que buscar la justificación de estas opiniones.

8. Releyendo el relato de la descolonización del CongoFN11 [p 103] elaborado por una de las cerca de 40 conferencias de reconciliación políticaFN12, nos enteramos de lo siguiente:

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FN11 Los trágicos acontecimientos que marcaron la descolonización del Congo llevaron a las Naciones Unidas a implicar a la Corte. Véase S. Rosenne, “La Cour nternationale de Justice en 1961”, Revue générale de droit international public, 3ª serie. Vol. XXXIII, Octubre-Diciembre 1962, No. 4. p. 703.
FN12 Conocida como “Conferencia Nacional Soberana”, el foro se celebró de noviembre de 1991 a diciembre de 1992. Fue organizado por el Gobierno de entonces, bajo la presión de sus principales socios, entre ellos Bélgica, y financiado por ellos.
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“Tras su victoria en las elecciones legislativas, Patrice Emery Lumumba, después de consultar a los principales partidos y personalidades políticas de la época, formó Gobierno.

El 23 de junio de 1960, obtuvo la confianza del Parlamento, incluso antes de que éste eligiera a Kasavubu como Jefe de Estado, gracias a la mayoría del Partido Lumumba.

Menos de una semana después del 30 de junio de 1960, el 4 de julio, el ejército y la policía se amotinaron. Tras la provocadora declaración del general Janssens a los militares Ч “después de la independencia es igual a antes de la independencia “Ч, los disturbios empeoraron. Katanga proclamó su secesión el 11 de julio de 1960 y Kasai del Sur su autonomía el 8 de agosto de 1960. La administración territorial y militar se derrumbó y los recursos financieros se agotaron. La soberanía popular estaba amenazada.

A pesar de los acuerdos de cooperación firmados entre el Reino de Bélgica y la joven República el 29 de junio de 1960, la crisis se agravó por la intervención intempestiva de las tropas belgas. Ante esta situación, el 15 de julio el Jefe de Estado Kasavubu, garante de la integridad territorial, y el Primer Ministro y Ministro de Defensa, Lumumba, firmaron conjuntamente un telegrama solicitando tropas a las Naciones Unidas en Nueva York… como resultado de las maniobras diplomáticas belgas, las Naciones Unidas dudaron en intervenir… “FN13

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FN13 Conferencia Nacional Soberana, Informe de la Comisión sobre Asesinatos y Violaciones de los Derechos Humanos, pp. 18-19.
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9. Con razón o sin ella, el informe cita también a Bélgica por su responsabilidad en la destitución del Primer Ministro Lumumba:

“Después de que nuestro país lograra la independencia. . . El Presidente Kasavubu y el Primer Ministro Lumumba trabajaron juntos en armonía. Incluso habían recorrido juntos Elisabethville. Creo que los belgas estaban en contra de esta armonía. Así que provocaron esta tensión divisoria… Telefoneé a Lumumba para contárselo. Él se puso en contacto con el presidente Kasavubu. Pensé que habían tomado precauciones contra esas maniobras. Me sorprendió oír en la radio, hacia el 5 de septiembre de 1960, la destitución de Lumumba y, el mismo día, la de Kasavubu por Lumumba”.FN14

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FN14 Ibídem, declaración del Sr. Cleophas Kamitatu, entonces Presidente Provincial de Leopoldville (Kinshasa).
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10. Según el informe: “El embajador belga en Leopoldville [p 104] estuvo detrás de la creación del Estado autónomo de Kasai del Sur. El 8 de agosto de 1960 era un hecho consumado”. Por lo que se refiere al asesinato del Primer Ministro Lumumba y de sus acompañantes, el informe indica, entre otras cosas: “El 16 de enero de 1961 hubo una reunión en el aeropuerto de Ndjili. Entre los presentes se encontraban los Sres. Nendaka, Damien Kandolo, Ferdinand Kazadi, Lahaye y los representantes de Sabena”. Un testigo, el Sr. Gabriel Kitenge, declaró lo siguiente:

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FN15 Op cit. nota 13 supra, p. 26.
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“Cuando llegó el avión, sólo reconoció a uno de los tres bultos, el Sr. Lumumba, que estaba cubierto de magulladuras e intentaba agarrarse a una pared. Los tres fueron descargados vivos en Elisabethville. Poco después los llevaron a la villa Brouwez, a pocos kilómetros del aeropuerto, donde tuvieron una charla con los Sres. Godefroid Munongo y Jean-Baptiste Kibwe, que estaban junto con algunos soldados blancos. . .

Fueron ejecutados en el monte a un kilómetro de la villa. Bajo el mando de un oficial blanco, los soldados negros fusilaron primero a Okito y acabaron con Lumumba.

Los presentes eran: Munongo, Kitenge, Sapwe, Muke, cuatro belgas… Por orden de un alto oficial de la policía belga, los tres prisioneros fueron fusilados uno tras otro y arrojados a una fosa común que ya había sido cavada.” FN16

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FN16 Ibid. p. 40.
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11. El informe de la conferencia concluía con una propuesta para “la apertura de procedimientos”. Decía:

“Los asesinatos de Lumumba, Mpolo y Okito, aunque no entran en las categorías definidas actualmente por las Naciones Unidas, deben asimilarse a crímenes contra la humanidad, ya que se trató de actos de persecución y asesinato por motivos políticos”.

Así pues, esta propuesta puede suscitar la reflexión de los autores que observan incertidumbres en la noción de crimen contra la humanidadFN17. La conferencia estableció la responsabilidad de una serie de personas tanto físicas como jurídicas, nacionales y extranjeras. De las cuales, a efectos de este caso basta señalar las siguientes:

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FN17 Véase G. Abi Saab, “International Criminal Tribunals and the Development of International Humanitarian and Human Rights Law”. Liber Aticorum Juez Mohammed Bedjaoui, 1999, p. 651. Véase también E. Roucounas, “Time Limitat ons for Claims and Actions under International Law”, ibíd., pp. 223-240.
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“El Gobierno del Reino de Bélgica como poder protector por no haber garantizado la seguridad bilateral de una independencia deliberadamente apresurada por él de manera superficial. El carácter ambiguo de la Ley Fundamental es evidente. A pesar del acuerdo del 29 de junio de 1960, Bélgica no proporcionó a las autoridades legítimas [p 105] establecidas por ella en el Congo la asistencia militar y técnica que habría permitido evitar lo peor.
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El apoyo del Gobierno belga a la secesión de Katanga mediante su reconocimiento oficial como Estado independiente, con la apertura de un Consulado General, representa una ofensa a los derechos del pueblo congoleño. Tras la intervención del Ministro belga de Asuntos Africanos, Sr. Harold Aspremont, el Presidente Tshombe, el 16 de enero de 1961, aceptó la transferencia de los paquetes”. FN18

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FN18 Conferencia Nacional Soberana, Informe de la Comisión de Asesinatos y Violaciones de los Derechos Humanos, pp. 55-56. “Ibid.
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Reaccionando, por así decirlo, por adelantado al Estado respondón, la conferencia decidió:

“Alertar a la opinión internacional para que las mismas personas que nos enseñan el respeto de los derechos humanos y los derechos del ciudadano contenidos en la Declaración de las Naciones Unidas no repitan en el futuro los mismos errores, que no sientan bien a la ooinión mundial. “FN19

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FN19 Ibid.
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12. Seis años antes, el grupo transnacional conocido como “El Tribunal Permanente de los Pueblos [tribunal permanent des peuples]”, llamado a pronunciarse sobre el caso de Zaire (Congo) declaró:

“Cuando el derecho de un pueblo a perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural es tratado con desprecio por un Estado representado por oligarquías colaboracionistas, rehenes o agentes de potencias extranjeras, instaladas o mantenidas en su lugar por su voluntad, ese Estado no puede constituir una cobertura para la extinción del derecho de un pueblo a la autodeterminación. “FN20

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FN20 Ver Sentencia del Tribunal Permanente de los Pueblos, Rotterdam, 20 de septiembre de 1982,p. 29.
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Así, ese “tribunal” sostuvo:

“En tal caso, nos encontramos ante un fenómeno esencialmente similar a la situación colonial que opone un pueblo esclavizado a una potencia extranjera, con las autoridades gubernamentales desempeñando el papel de supervisor, aparentemente difiriendo poco en sus funciones de los antiguos agentes coloniales (virreyes, gobernadores, prefectos, etc.) o sátrapas locales al servicio de la métropole. “FN21

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FN21 Ibíd.
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El jurado declaró además:

“La violación del derecho del pueblo zaireño perpetrada por un Estado enajenado plantea el problema de la responsabilidad de otros [p 106] gobiernos, y en particular de aquellos que defienden los intereses en cuyo beneficio el pueblo zaireño se ve privado de su soberanía. “FN22

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FN22 Op. cit. nota 20 supra, p. 30.
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El jurado estableció así, entre otras cosas, “la responsabilidad … de Bélgica “FN23. La parte dispositiva de la sentencia establece que varios de los cargos “constituyen crímenes contra el pueblo zaireño “FN24. Al examinar, entre otras cosas, la fuerza jurídica de las decisiones de esta “cohorte de la opinión pública”, algunos escritores han concluido que “tal condena es un primer paso hacia la reparación “FN25.

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FN23 Ibídem, p. 32.
Ibídem, p. 34.
FN25 B. H. Weston. R. A. Falk y A. d’Amato, International Law and World Providencia, 2ª ed., p. 1286.
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13. Más recientemente, la Comisión de las Naciones Unidas encargada de investigar la explotación ilegal de los recursos naturales del Congo citó, entre otras, a empresas belgas en territorios ocupados. ¿No será que la pretendida “neutralidad” de las autoridades locales belgas frente a la agresión armadaFN26 sufrida por el Congo desde el 2 de agosto de 1998 está siendo socavada por la participación de grupos privados o entidades paraestatales belgas en el saqueo de los recursos naturales del Congo, tal y como ha constatado una investigación de Naciones UnidasFN27? Tanto más cuanto que la investigación ha establecido un vínculo entre esa explotación ilegal y la continuación de la guerraFN28.

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FN26 En el sentido del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, tal como se define con mayor precisión en el artículo 3 de la resolución 3314 de 14 de diciembre de 1974 y se confirma como norma de derecho consuetudinario en la sentencia del Tribunal de 27 de junio de 1986 en el asunto Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), párrafo. 195.
FN27 Véase el Informe del Grupo de Expertos sobre la explotación ilegal de los recursos naturales y otras formas de riqueza de la República Democrática del Congo. Entre las citadas figuran las siguientes empresas belgas Cogem, Muka-Enterprise y Transintra para la casiterita; Chimie Pharmacie, Cogea, Tradement, Finiming Ltd., Cicle International, SpecialtyMetal, para el coltán; Soger, Sogem, Cogecom, Tradement, MDW, para la casiterita y el coltán.Fuente: http ://www.un.org/News/dh/latest/drcongo.htm.
FN28 Véase ibíd., párrs. 109 y ss. “Vínculos entre la explotación de los recursos naturales y la continuación del conflicto”.
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14. Las circunstancias inmediatas que dieron lugar a la emisión de la orden fueron ampliamente debatidas por las Partes. Sería inútil volver sobre ellas. No obstante, este caso plantea cuestiones pertinentes. ¿Por qué la práctica totalidad de los acusados ante los tribunales belgas, incluido el Sr. Abdulaye Yerodia Ndombasi, pertenecen esencialmente a una tendencia política que fue derrocada en 1960 y que, gracias a diversas circunstancias, recuperó el poder en 1997? 14. ¿Por qué el Estado demandado no ejerce su jurisdicción territorial persiguiendo a las empresas belgas establecidas en su territorio sospechosas de actividades ilegales en zonas de ocupación extranjera dentro del Congo?

15. Estos son algunos de los hechos que se desprenden de un rápido estudio que abarca más de cuatro décadas y que permite juzgar las conductas respectivas de las Partes en el litigio que nos ocupa. Deben compararse con el discurso final de Bel-[p 107]gium. Incluso cuando el Estado demandado cierra su perorata con una invocación a la democracia y a los derechos humanos que supuestamente guiaron su conductaFN29, al mismo tiempo reabre una de las páginas más vergonzosas de la historia de la descolonización. En los años sesenta, parecía conceder la independencia al Congo mientras que, con la mano derecha, garantizaba prácticamente al mismo tiempo la desestabilización de esa soberanía y de la recién nacida democracia congoleña. El escritor Joseph Ki-Zerbo pudo escribir que, en el Congo, “la independencia se lanzó como un hueso a los nativos para explotar mejor sus divisiones, … el modelo de las concesiones de independencia envenenadas “FN30.

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FN29 Véase el informe oral de Bélgica, CR 2001/11, pp. 17-18, párrs. 8, 9 y 11.
FN30 Joseph Ki-Zerbo, Prefacio a la obra de Ahamadou A. Dicko Journal d’une défaite. Autour duréférendum du 28 Septembre 1958 en Afrique noire, 1992, p. X1V.
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16. Uno de los puntos más debatidos por las Partes es la pérdida actual del Sr. Ndombasi de cualquier cargo gubernamental. La Demandada se basó en este hecho para conseguir la desestimación del caso por parte del Tribunal, mientras que la Demandante alegó que no tiene ningún efecto sobre el procedimiento.

17. En mi opinión, el argumento derivado de la pérdida (y no de la ausencia) de cualquier función gubernamental actual por parte del Sr. Ndombasi es moralmente indecente. Pero el Tribunal no decide litigios sobre la base de la moral internacional, tan apreciada por Nicolas PolitsFN31. Jurídicamente, sin embargo, este argumento debería rebotar contra el Demandado, que ha levantado una mera esquina del velo sobre la causa de esta situación, mientras explota sus efectos Ч y sólo esos efectos Ч al máximo. Es jurídicamente improcedente pretender fundar el argumento principal en una violación grave del Derecho internacional (el ejercicio de un derecho de censura sobre la composición del Gobierno congoleño equivale a una injerencia en los asuntos internos de otro Estado), que agrava la violación original de las inmunidades penales y de la inviolabilidad de la persona del Ministro de Asuntos Exteriores. Las alegaciones escritas y los argumentos orales del demandante (tanto durante la fase “provisional” como durante la fase sobre el fondo) denunciaron este hecho y no fueron rebatidos eficazmente por el demandado. El Tribunal fue testigo de esta destitución de un representante del Estado congoleño, que se produjo no sólo después de que el asunto hubiera sido remitido al Tribunal (17 de octubre de 2000), sino que, además, la degradación tuvo lugar el día en que se abrieron las audiencias en la fase provisional (20 de noviembre de 2000), y el Sr. Ndombasi abandonó el Gobierno por completo no mucho después (14 de abril de 2001). Desde entonces, su nuevo nombramiento, aunque constantemente anunciado en la prensa, se ha resistido, al parecer debido a la presión ilegal ejercida por el demandado.

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FN31 Nicolas Politis, La morale internationale, 1943, p. 179.
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18. Es deber del Tribunal, como garante de la integridad del derecho internacionalFN32, sancionar esta conducta doblemente ilícita por parte de la Demandada, denunciada por la Demandante en sus alegaciones finales.

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FN32 Canal de Corfú. I.C.J. Reports 1949. p. 35.
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[p 108]

19. Hay dos formas posibles de entender la noción de “órgano responsable de la integridad del derecho internacional”. Para algunos, implica un “deber de preservar la integridad del derecho como disciplina Ч distinta de consideraciones políticas, morales, de conveniencia, etc. “FN33. En mi opinión, también debería significar que el Tribunal tiene la obligación de garantizar el respeto del derecho internacional en su totalidad. En cuanto a la naturaleza específica de la tarea de un órgano judicial en comparación con la de un órgano político, como el Consejo de Seguridad, ya existe abundante jurisprudencia sobre este punto.

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FN33 Véase H. Mendelson, “Formation of International Law and the Observational Standpoint”, en relación con “The Formation of Rules of Customary (General) International Law”, International Law Association, Report of the Sixty-Third Conference, Varsovia, 21 a 27 de agosto de 1988, p. 944.
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20. También comparto la opinión de Manfred Lachs de que “el Tribunal es el guardián de la legalidad para la comunidad internacional en su conjunto “FN34.

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FN34 Véase M. Lachs, voto particular anejo a la Providencia de 14 de abril de 1992 en el asunto relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo de Lockerbie ( Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), I.C.J. Reports 1992. p. 26.
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21. Es difícil ver cómo el Tribunal puede centrar su mirada tan particularmente en la actual pérdida de cargo gubernamental del Sr. Ndombasi, cerrando los ojos a las razones obvias de esa situación a la luz de los acontecimientos que han sido suficientemente argumentados ante él desde el inicio de la fase de medidas provisionales hasta el cierre de la fase sobre el fondo. Esto es particularmente cierto en la medida en que la violación de las inmunidades en cuestión no es más que la prueba de un desconocimiento general del principio de igualdad soberana de un Estado descolonizado por Bélgica. Sobre este punto, el Tribunal no cometió ningún error. Más de una vez en su razonamiento, en los términos más corteses, criticó la conducta ilícita del demandado.

22. Al margen de la atención dedicada por el Tribunal al argumento relativo a la pérdida de las funciones oficiales, tan invocado por el autor de un comportamiento fundamentalmente ilícito, está la cuestión del efecto jurídico inexistente que el demandado pretende deducir de la nueva situación del Sr. Ndombasi. Desde el momento en que se violaron las inmunidades del Ministro de Asuntos Exteriores, la violación del derecho internacional fue completa. Y el Congo comenzó a insistir Ч y continuó haciéndolo hasta el cierre de la argumentación Ч en que el Tribunal debería encontrar que sus derechos han sido violados, y que se le conceda la repartición en consecuencia. El Congo nunca ha creído, y nunca ha afirmado, que uno de sus ciudadanos haya sido víctima de un acto ilícito belga. El demandante siempre ha estado convencido, y siempre ha declarado, que Bélgica actuaba contra él como entidad soberana que desea organizarse libremente, incluso en la dirección de sus relaciones exteriores por un Ministro de su elección. Pero ha sufrido, y continúa sufriendo, una interferencia de facto resultante de la emisión, mantenimiento y circulación de la orden, y de los intentos de Bélgica de dar mayor efecto a dicha orden. [p 109]

23. La relevancia de la pérdida de responsabilidades gubernamentales del Sr. Ndombasi radica en la evidente luz que arroja sobre la flagrante intromisión de Bélgica en los asuntos internos del Congo. Otra prueba de ello puede encontrarse en la identidad de ciertos demandantes congoleños, miembros de un partido político de la oposición congoleñaFN35, cuyos nombres el demandado se negó obstinadamente a revelar al Tribunal por supuestas razones de “seguridad”. Se mire como se mire, este caso demuestra claramente la injerencia de la demandada en los asuntos internos de la demandante. Y, en última instancia, el grave desprecio por la igualdad soberana de los Estados que subyace en la violación de las inmunidades del Ministro de Asuntos Exteriores. La pérdida del cargo gubernamental carece de relevancia en relación con la odisea personal del Sr. Ndombasi; él, extrañamente, a diferencia de otros altos funcionarios acusados de Conge lese, y otras autoridades extranjeras, tenía esta orden sin precedentes emitida contra él como Ministro de Asuntos Exteriores, encargado de mantener contacto permanente con el principal socio extranjero del Congo.

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FN35 ¡Según el demandante, se trata de representantes de un partido de la oposición que opera en Bruselas! (Véase el acta literal de la audiencia pública de 22 de noviembre de 2000, CR 2000/34, p. 20). El Demandado, por su parte, aduce “razones de seguridad” ante el Tribunal (a pesar de que el Tribunal puede reunirse a puerta cerrada) para no revelar la identidad de los demandantes de nacionalidad congoleña (véase el acta literal de la audiencia pública de 21 de noviembre de 2000, CR 2000/33, p. 23).
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24. Mientras exista el auténtico Estado independiente del Congo, nacido de la descolonización Ч que no debe confundirse con la entidad estatal ficticia autodenominada “Estado Libre del Congo”, llevada a la pila bautismal por las potencias de BerlínFN36 Ч esa deuda seguirá existiendo. No se trata de una deuda debida a un Gobierno en funciones específico, un Gobierno destinado, por otra parte, a pasar un día como todos los Gobiernos. Se trata de una deuda con el pueblo congoleño, libremente organizado en un Estado soberano que pide que se respete su dignidad.

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FN36 Las 14 potencias coloniales reunidas en Berlín (14 de noviembre de 1884-26 de febrero de 1885) dieron su aval al proyecto colonial del rey Leopoldo II llamado “Estado Libre del Congo”.
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25. Pero la dignidad no tiene precio. Es uno de esos bienes intangibles a los que es imposible poner precio en dinero. Cuando una persona, jurídica o física, renuncia a su dignidad, pierde la esencia de su personalidad natural o jurídica. La dignidad del pueblo congoleño, víctima del caos neocolonial que se le impuso al día siguiente de la descolonización, y de la que los trágicos acontecimientos actuales representan en gran medida la expresión continuada, es una dignidad de este tipo.

26. La pérdida del cargo por una de sus autoridades no puede poner fin a la ilegalidad de la orden belga, como tampoco puede transformarla en un acto lícito. Para apreciar que la ilegalidad no puede extinguirse por la pérdida del cargo de gobierno del Sr. A. Yerodia Ndombasi, pongo dos ejemplos. Cuando un representante de un Estado extranjero [p 110] es asesinado por la policía en un país determinadoFN37, ese diplomático deja de ejercer su cargo por el mero hecho de su muerte. ¿Puede afirmarse que la ilegalidad del acto se extinguió por la muerte del representante del Estado extranjero? Me parece que la ilicitud persiste. Tomemos otro caso. Supongamos que el diplomático sólo está gravemente herido. Tras ser evacuado a su país de origen, es declarado no apto para el servicio diplomático. ¿Puede decirse que el acto ilícito ha desaparecido, puesto que la víctima de la agresión ya no representa a su país en el extranjero? Yo creo que no.

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FN37 Esto ocurrió en Lomé (Togo) en octubre/noviembre de 19Ç-5, donde un diplomático alemán fue asesinado por policías en un control de carretera a primera hora de la noche. El incidente provocó un grave deterioro de las relaciones entre Alemania y Togo.
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27. La cuestión de la falta de objeto de la reclamación congoleña podría haberse planteado si Bélgica hubiera adoptado una actitud diametralmente opuesta, mostrando respeto por la independencia del Congo. Debería haber admitido su violación del derecho internacional y, a continuación, haber anulado la orden y haberse apresurado a solicitar a los países extranjeros a los que había hecho circular el instrumento que la anularan. A continuación, habría informado al Congo de estas diversas medidas, lo que habría equivalido a una expresión de arrepentimiento y una disculpa. Nada de eso ocurrió. La reclamación del Congo conservó así íntegramente su objeto.

28. El Congo admite que “estas peticiones difieren en cierta medida de las formuladas en su demanda de incoación”, dada la nueva situación del Sr. Ndombasi. Pero añade que, “puesto que se basan en los mismos hechos que los mencionados en la demanda, esto no puede plantear ningún problema”. El Tribunal ha confirmado correctamente su práctica establecida de conceder a las Partes la libertad de perfeccionar sus pretensiones entre la fecha de presentación de la Demanda por la que se incoa el procedimiento y la presentación de las alegaciones finales al término de los alegatos orales. Por lo tanto, no hay base para la crítica aquí, ya que estos cambios posteriores se basan en los mismos hechos que los ya citados en la demanda inicial.

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FN38 Memorial de la República Democrática del Congo, p. 6 párrafo 8.
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29. Además, de conformidad con la jurisprudencia reiterada del Tribunal, la admisibilidad de la Demanda del Congo debe apreciarse en “la única fecha pertinente”, que es la fecha de su presentación en la Secretaría del TribunalFN39. Es irrelevante que la Demandada haya actuado posteriormente para vaciar de contenido la Demanda. La demanda ya fue presentada como tal el 17 de octubre de 2000. Además, como su sustancia se basa en la violación de la soberanía del Congo por la emisión de la orden, que exige reparación, esa sustancia permanece intacta.

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FN39 Véase el asunto relativo a las cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América ), I.C.J. Reports 1998. p. 130, párr. 43.
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30. El intento del Demandado de transformar el procedimiento judicial internacional [p 111] incoado y proseguido por el Congo por derecho propio, a raíz de la violación de las inmunidades penales y la inviolabilidad de uno de sus más altos representantes, en el mero ejercicio de la protección diplomática de uno de sus nacionales merece un cortés rechazo que no requiere más comentarios por mi parte.

31. Las alegaciones finales del Congo, ¿impedían al Tribunal pronunciarse sobre la cuestión de la llamada “jurisdicción universal”?

32. Es cierto que las “alegaciones finales” del Congo no mencionan en absoluto esta cuestión. Pretenden que la Corte haga cumplir la “norma del derecho consuetudinario internacional relativa a la inviolabilidad absoluta y la inmunidad de jurisdicción penal de los ministros de asuntos exteriores en ejercicio; al hacerlo [el demandado] violó el principio de igualdad soberana entre los Estados “FN40.

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FN40 Véase CR 2001/10, p. 26; énfasis añadido.
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33. La cuestión aquí es de procedimiento judicial. ¿Exigía el espectacular cambio de postura del demandante sobre este punto que el Tribunal no se pronunciara sobre la denominada jurisdicción universal en la parte dispositiva de su sentencia? Sin duda alguna. Habría sido criticado por pronunciarse ultra petita. Eso no es lo mismo que no adoptar una posición colectiva sobre el punto. En cualquier caso, en la medida en que el razonamiento de la Sentencia no abordara esta cuestión, las opiniones sí lo harían.

34. Además, de las 64 páginas del Memorial del Congo, 15 están dedicadas a esta cuestiónFN41. En el procedimiento oral, el Congo declaró, a través de su abogado, el Profesor Rigaux, que “ese: [era] un ámbito que no le interesaba”, aunque lo había planteado en su Demanda originalFN42. Pero, cansado de la batalla, o por razones de estrategia de litigio, permitió que el Tribunal pudiera examinar la

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FN41 Memorial de la República Democrática del Congo, pp. 47-61.
FN42 Ver CR 2001/10, p. 11.
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“cuestiones de derecho internacional planteadas por la jurisdicción universal, pero no lo hará a petición del demandante: en cierto sentido, se verá forzado a ello como resultado de la estrategia de defensa adoptada por el demandado, ya que el demandado parece sostener no sólo que es lícito ejercer dicha jurisdicción, sino que además es obligatorio hacerlo, y por tanto que el ejercicio de dicha jurisdicción puede representar un contrapeso válido a la observancia de las inmunidades”.
Y concluye el abogado:

“En consecuencia, creo que el Tribunal se verá obligado, en cualquier caso, a pronunciarse sobre determinados aspectos de la jurisdicción universal, pero subrayo que no es a petición de la demandante, que no está directamente interesada en la cuestión. “FN43

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FN43 Ibídem; énfasis añadido.
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[p 112] A continuación, la letrada se remite a sus próximas alegaciones. Por su parte, la profesora Chemillier-Gendreau, otra de las abogadas del Congo, declaró que:

“la extensión de dicha jurisdicción a un caso en el que la persona en cuestión no se encuentra en el territorio no tiene en la actualidad ninguna base jurídica confirmada, lo que es muy diferente de decir, como el profesor David quiere que digamos, que ya no impugnamos la jurisdicción universal in absentia”.

El abogado del Congo prosiguió:

“A la luz de este asunto, Bélgica desearía que el Tribunal, al pronunciarse a favor de una jurisdicción universal que posee esos límites más amplios, interviniera en el proceso legislativo y, de ese modo, avalara la validez de su política”.

Concluyó:

“Por nuestra parte, sostenemos que el punto al que el Tribunal debería limitar su fallo en lo que respecta a la jurisdicción universal es, como acaba de decir el profesor Rigaux, su utilización cuando vulnera la inmunidad de jurisdicción de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio. Y solicitamos entonces al Tribunal que declare que su utilización en estas circunstancias, tal como se plasma en la acción de Bélgica, es contraria al derecho internacional.” FN44

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FN44 Véase CR 2001/10, p. 17; énfasis añadido.
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35. Por su parte, Bélgica basó básicamente su estrategia de defensa en la denominada jurisdicción universal, en la que supuestamente se basan su controvertido estatuto y su controvertida orden judicial. Pero, dado que el Congo ignoró la cuestión de dicha supuesta jurisdicción en sus alegaciones finales, Bélgica argumentó en consecuencia que la jurisdicción del Tribunal se limitaba por tanto, de conformidad con la regla non ultra petita, únicamente a los puntos en litigio que aparecían en las alegaciones finales. El demandado citó la jurisprudencia del TribunalFN45: “Es deber del Tribunal no sólo responder a las cuestiones tal y como se exponen en las alegaciones finales de las partes, sino también abstenerse de decidir sobre puntos no incluidos en dichas alegaciones.”FN46

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FN45 Asunto relativo al Canal de Corfú, Evaluación del importe de la indemnización, Sentencia, I. C.J. Reports 1949. p. 249: asunto relativo a la Solicitud de interpretación de la Sentencia de 20 de noviembre de 1950 en el asunto Asilo, Sentencia, I.C.J. Reports 1950, p. 402.
FN46 Petición de interpretación de la sentencia de 20 de noviembre de 1950 en el asunto del asilo. Sentencia, I.C.J. Recueil 1950, p. 402; Contramemoria de Bélgica, párrs. 0.25, 2.74, 2.79, 2.81. 10.2.
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36. En su alegato oral, la Demandada también declaró que era

“reticente, no porque tenga dudas sobre la legalidad de su posición o la solidez de sus argumentos, sino que hubiera preferido que las acusaciones contra el Sr. Yerodia Ndombasi fueran tratadas por [p 113] las autoridades competentes de la República Democrática del Congo “FN47

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FN47 CR 2001/8, p. 8.
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También afirmó que “los principios de la jurisdicción universal y la ausencia de inmunidad en el caso de alegaciones de graves violaciones del derecho internacional humanitario están bien fundados en la ley… “FN48.

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FN48 CR 2001/8, p. 31, párr. 54.
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37. En mi opinión, se trata de un punto importante de controversia entre las Partes que el Tribunal podría decidir si no fuera por la regla non ultra petita. So pena de actuar ultra vires, el Tribunal no podría pronunciarse ultra petita. Se ha dicho correctamente que “si bien el Tribunal es juez de su jurisdicción, no es su amo “FN49. El examen de puntos no incluidos en las alegaciones del Congo habría expuesto al Tribunal a críticas en este sentido. En sus alegaciones finales, que guardaban silencio sobre este punto, el Congo no se mostró, sin embargo, hostil a que la Corte se pronunciara sobre este punto en su razonamiento.

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FN49 Charles Rousseau, “Les rapports conflictuels”. Droit international public. Vol. V. 1983, p. 326.
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38. Por su parte, Bélgica no desea que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo de sus pretensiones anteriores, que, sin embargo, considera fundadas en Derecho:

“En el ámbito del derecho como proceso, la cuestión es, si en última instancia depende de la discreción del Tribunal, si sería deseable que el Tribunal procediera a una sentencia sobre el fondo de este asunto. Bélgica, con el mayor de los respetos por el papel de la Corte en el desarrollo del derecho internacional, sostiene que no. En opinión de Bélgica, a falta de una razón imperiosa para hacerlo Ч y una razón imperiosa para hacerlo sería una controversia concreta subsistente entre dos Estados que requiere resolución Ч que la Corte procediera a un juicio sobre el fondo de estas cuestiones correría el riesgo de rigidez en la ley justo en el momento en que los Estados, principales responsables del desarrollo de la ley, están buscando a tientas soluciones propias. En opinión de Bélgica, no es en este punto en el que la rigidez del derecho, ya sea expansiva o restrictiva, es deseable”.

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FN50 CR 2001/8, p. 31, párr. 54; énfasis añadido.
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39. Huelga decir que no corresponde a un litigante decir al Tribunal cómo debe hacer su trabajo. La preocupación de la Demandada en relación con los efectos rigidizadores de una decisión judicial internacional carece de fundamento. Particularmente en el derecho consuetudinario internacional, está establecido que la jurisprudencia internacional no tiene el efecto de congelar el derecho para siempre. Hasta cierto punto, lo mismo ocurre con el derecho de los tratados, que a su vez es elaborado por los Estados. Por último, decir que los Estados tienen la responsabilidad primordial de desarrollar el derecho es reconocer implícitamente la responsabilidad de otros órganos [p 114] o entidades, incluida la Corte, en la realización de otras tareas. Los juristas son prácticamente unánimes en reconocerlo.

*
40. En resumen, ¿cómo debería haberse tratado la llamada jurisdicción universal, dada la discreción mostrada en las alegaciones finales del Congo sobre este tema y la falta de urgencia demostrada por Bélgica para que la Corte se pronunciara al respecto? La extrema prudencia del Congo no estaba justificada, ya que pretendía que el litigio se resolviera por completo. La resistencia por parte de Bélgica tampoco tenía fundamento. El demandado, que pretendía actuar en virtud del derecho internacional, tuvo la oportunidad de obtener una sanción positiva para una práctica que consideraba lícita. En mi opinión, la principal responsabilidad del Tribunal era decidir si, como afirmaba el demandante, las normas consuetudinarias relativas a las inmunidades personales y la inviolabilidad frente a procesos penales del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, el Sr. Yerodia Ndombasi, habían sido violadas o no por el demandado. Y puesto que esta violación se produjo en nombre de una supuesta jurisdicción universal, en mi opinión mal concebida y aplicada, la parte dispositiva de la sentencia condena implícitamente la pretensión de Bélgica. Pero el Tribunal, como garante de la integridad del derecho internacional, ¿no debería haberse pronunciado en su razonamiento con la misma claridad sobre la validez ratione loci y ratione personae de tales pretensiones manifiestamente ilegales por parte de Bélgica? ¿No debería el razonamiento de la Sentencia haber contenido un pasaje relevante sobre una de las cuestiones actualmente más controvertidas del Derecho internacional? ¿Se habría criticado al Tribunal por establecer la ley en este punto? El hecho es, sin embargo, que la Corte, de acuerdo con las Partes, hizo su elección de “razones esenciales “FN51 para resolver la disputa. Ha aprovechado la oportunidad para codificar y desarrollar el derecho de las inmunidades. La cuestión controvertida de la llamada jurisdicción universal, tal como se presenta en este caso, también ha sido resuelta.

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FN51 Véase Tanaka. voto particular adjunto a la sentencia de 24 de julio de 1964 en el asunto relativo a Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Excepciones preliminares, I.C.J. Reports 1964. p. 65.
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41. No cabe la menor duda de que, en Derecho internacional consuetudinario, los Ministros de Asuntos Exteriores gozan de inmunidades y de inviolabilidad de su persona con respecto a los procesos penales ante los tribunales nacionales. Se trata de restricciones impuestas por el Derecho internacional al funcionamiento del Derecho interno. Para ser más concretos, toda ley nacional deja de prevalecer en presencia de un órgano superior de un Estado extranjero. Ninguna entidad soberana puede ejercer legalmente su autoridad sobre cualquier otro gobierno igualmente soberano representado de este modo. Este es el estado actual del derecho internacional positivo, que una encuesta mundial confirmaría sin duda.

42. El Demandado ha hecho todo lo posible por crear confusión en la mente del profano. Ha sido incapaz de hacerlo en la mente de los juristas. [p 115]

Bélgica ha hecho todo lo posible por equiparar inmunidad e impunidad. Ningún jurista se engañaría tanto como para creer que se requiere prueba alguna de la proposición de que la responsabilidad penal personal del autor de un presunto delito permanece intacta, a pesar de las inmunidades que le protegen. Tampoco hay que perder de vista los fundamentos del derecho penal, ¡hasta el punto de olvidar el principio de la presunción de inocencia del acusado! Podría incluso pensarse que la cuestión de las inmunidades de un Ministro es un lugar común jurídico, si no se hubieran citado “ciertos acontecimientos recientes “FN52. Equivocadamente. Quienes defienden ante este Tribunal el derecho de los Estados a legislar pretenden transformar a los defensores de una determinada doctrina en legisladores, habiendo negado tal condición al Tribunal.

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FN52 Contramemoria de Bélgica, p. 109. párr. 3.4.1.
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43. No cabe duda de que las inmunidades y su corolario, la inviolabilidad de la persona del Ministro en cuestión, tienen un carácter funcional. Se basan en la importancia de que un alto representante de otro Estado pueda ejercer libremente sus funciones, sin trabas ni obstáculos y en condiciones de igualdad. Por esta razón, las prerrogativas del Estado anfitrión en materia, entre otras cosas, de mantenimiento del orden público, defensa y justicia deben ejercerse de tal manera que faciliten al Ministro de Asuntos Exteriores de otro Estado el desempeño de su trabajo. Como han afirmado algunos autores “la inmunidad de que gozan los representantes de Estados extranjeros es función de la naturaleza de su cargo “FN53.

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FN53 Louis Henkin, Richard Crawford Pugh, Oscar Schachter y Hans Smit. International Law, 1993, p. 1188.
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44. La doctrina estadounidense recuerda que:

“Según el Restatement, la inmunidad se extendía a:

(a) al propio Estado
(b) su jefe de Estado;
(c) su gobierno o cualquier organismo gubernamental;
(d) su jefe de gobierno
(e) su ministro de asuntos exteriores
(f) cualquier otro ministro público, funcionario o agente del Estado con respecto a actos realizados en su capacidad oficial si el efecto de ejercer la jurisdicción fuera hacer cumplir una norma de derecho contra el Estado”.

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FN54 Ibídem, p. 1191.
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45. Aunque el Congo no pudo demostrar suficientemente, ni en sus alegaciones escritas ni en los alegatos orales, el alcance de los obstáculos causados por Bélgica al libre ejercicio de sus funciones por el Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, puedo dar ahora algunos ejemplos. Tras la emisión de la orden de detención, el Ministro de Asuntos Exteriores congoleño no pudo asistir a las reuniones ministeriales de los Estados ACP con la Unión Europea en Bruselas, ya que sus inmunidades penales y su inviolabilidad [p 116] no estaban garantizadas. Tampoco pudo participar en una reunión celebrada en París para evaluar la Cumbre francófona. En octubre de 2000, el Sr. Ndombasi no pudo realizar una visita oficial a Tokio (Japón), ya que las autoridades japonesas declararon que no podían garantizarle sus inmunidades penales y su inviolabilidad.

46. Además de las visitas oficiales que no pudo realizar, el Ministro se vio obligado, en función del itinerario, a viajar por separado de su Jefe de Estado llegando con retraso a su destino común. Ello se tradujo en un aumento de los gastos de viaje, pérdidas de equipaje y llegadas tardías a reuniones internacionales, como la Cumbre de Maputo tras una visita a China. Es evidente que, como consecuencia de las visitas oficiales a las que faltó o que realizó en circunstancias tan difíciles, el Ministro de Asuntos Exteriores no pudo desempeñar sus funciones con normalidad, ya fuera al lado del Jefe del Estado o de otro modo. Por último, la conjunción de diversos factores, en particular su carácter indeseable a los ojos de determinadas autoridades belgas, condujo a su cese el 20 de noviembre de 2000, fecha de apertura de las vistas en la fase de medidas provisionales de su asunto.

47. El demandado alega que existe una excepción a la regla de la inmunidad y de la inviolabilidad penal de la persona del Ministro de Asuntos Exteriores en el caso de “crímenes de derecho internacional”. No ha probado este argumento. No es más que un elemento de su estrategia de defensa. En ocasiones, trató de eludir el estatuto oficial de que gozaba en el momento pertinente el Sr. Ndombasi argumentando que se refería a él únicamente en su calidad de particular; en otras, aparentemente trató de inventar una excepción que sencillamente no existe en el derecho internacional consuetudinario.

48. La existencia de una norma firmemente establecida, seguida obligatoriamente por la mayoría de unos 190 Estados de África, Asia, América, Europa y Oceanía, según la cual un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio goza de inmunidad e inviolabilidad absolutas frente a un proceso penal, no es discutible. La doctrina lo confirmaFN55.

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FN55 Véase, entre otros, Jean Salmon, Manuel de droit diplomatique. 1994, p. 539: el Ministro de Asuntos Exteriores goza de “privilegios e inmunidades análogos a los del Jefe de Gobierno”; Joe Verhoeven, Droit international public. 2000, p. 123: “existe una tendencia, al menos en la doctrina, a conceder al Jefe de Gobierno y, de hecho, al Ministro de Asuntos Exteriores, la protección acordada al Jefe de Estado”.
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49. No obstante, algunas voces discrepantes, aparentemente movidas por ciertas preocupaciones morales, afirman que estos representantes del Estado designados deben ser despojados de dicha protección jurídica absoluta cuando hayan cometido ciertos delitos internacionales. En muchas regiones del mundo, tales disposiciones sólo pueden ser bienvenidas en países tradicionalmente víctimas de crímenes contra la humanidad. Desde su creación, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, nuestro predecesor, reconoció que, [p 117]

“en el cumplimiento de su tarea de determinar por sí misma cuál es el derecho internacional, [la Corte] no se ha limitado a examinar los argumentos expuestos, sino que ha incluido en sus investigaciones todos los precedentes… y hechos a los que ha tenido acceso y que podrían haber revelado la existencia de uno de los principios de derecho internacional contemplados en el acuerdo especial “FN56.

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FN56 “Lotus”, sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J.. Serie A, nº 10, p. 31.
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50. Es en el ámbito del derecho consuetudinario donde se sitúan las reclamaciones belgas y sus contrapartidas, las negaciones congoleñas. Es posible que el Gobierno belga previera que, como ocurrió con la Proclamación Truman de 1945 sobre la plataforma continental, su nueva reivindicación, formulada en un momento en que las ideas humanitarias experimentan un renacimiento de interés, sería seguida (masivamente) por otros Estados. Da la impresión de haber sobrestimado su importancia en el tablero mundial. No importa. La principal acusación que se puede formular contra el demandado es la de abusar del argumento humanitario con fines de dominación política. ¡Como en el siglo XIXFN57! Hasta el punto de concebir una excepción a las normas de derecho internacional que rigen las inmunidades que sencillamente no existe en el derecho internacional.

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FN57 El Preámbulo del Acta General de Berlín de 26 de febrero de 1885 tranquiliza en cuanto al objeto y fin del Tratado: “el bienestar moral y material de las poblaciones indígenas”.
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51. En resumen, la reclamación belga estaba destinada, desde su inicio, a representar una violación del derecho vigente. A pesar de la publicidad de que gozó la orden de 11 de abril de 2000, ningún otro Estado ha seguido el ejemplo de Bélgica. Ningún miembro de la comunidad internacional ha ofrecido a Bélgica ayuda para ejecutar la orden. De hecho, al contrario, varios Estados, en particular africanos, la han ignorado. Así pues, el desafortunado precedente belga se ha quedado en un caso aislado. Aunque Bélgica tiene derecho a contribuir a la formación del derecho internacional general, no puede, por sí sola, crear ese derecho. Por lo tanto, no cuenta con el respaldo de la práctica internacional. Por el contrario, el Estado víctima de esta acción, el Congo, se ha opuesto resueltamente a la aplicación de la medida belga. Sobre la base de que es ilegal.

52. Además, el Gobierno belga ha demostrado, por su comportamiento, que no está seguro de la legalidad de su acto controvertido. Su correspondencia con la demandante durante el procedimiento así lo demuestraFN58. El demandado afirma que está contemplando la posibilidad de modificar su controvertido estatuto para respetar las inmunidades de los altos representantes de Estados extranjeros. De todas las numerosas incoherencias y equívocos que caracterizan fundamentalmente una práctica a la vez unilateral y solitaria Ч si excluimos la iniciativa yugoslava de 21 de septiembre de 2000, que extrañamente ha pasado desapercibida para Bélgica Ч no ha surgido ninguna norma consuetudinaria [p 118]. Al igual que la propia opinio juris del demandado está aparentemente lejos de establecerse.

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FN58 Véase la comunicación belga de 14 de febrero de 2001, a la que el Congo respondió el 22 de junio de 2001.
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53. En realidad, el Demandado ha tratado de basarse en un pequeño número de opiniones de publicistas para afirmar que ha surgido una nueva norma consuetudinaria derogatoria. No ha aportado prueba alguna de su existencia. Sabemos que la doctrina representa un medio para determinar las reglas de derecho. Debe fundarse en una práctica general que corresponda a la opinio juris sive necessitas. Hoy en día no existe nada parecido. En mi opinión, el Tribunal podría fácilmente considerar que las alegaciones del demandado carecen de fundamento. ¿Es posible que la aplicación del derecho internacional humanitario esté sujeta a un coeficiente de normatividad relativa Ч parafraseando a P. Weil? Si no es así, ¿cómo puede haber justificación jurídica para suspender el procedimiento contra un órgano de un Estado de Oriente Medio mientras se persiste obstinadamente en el procedimiento contra el ex Ministro de Asuntos Exteriores congoleño?

54. Refiriéndose a la relación entre delitos e inmunidades, o hasta qué punto la naturaleza de los primeros impide el ejercicio de las segundas, Pierre-Marie Dupuy escribe, a la luz de la sentencia de la Cámara de los Lores en el caso Pinochet:

“Debemos ser prudentes a la hora de confirmar la aparición de una nueva norma consuetudinaria, tal y como se recoge en la sentencia de la Cámara de los Lores, que se basa en consideraciones que no son del todo coherentes y que no pueden, por sí mismas, dar lugar a la consolidación de dicha costumbre”.

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FN59 Pierre-Marie Dupuy, “Crimes et immunités, ou dans quelle mesure la nature des premiers empêche l’exercice des secondes”, Revue générale de droit international public, Vol. 103, No. 2, 1999, p. 293; énfasis añadido.
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Dupuy recuerda a continuación que

“la costumbre se desprende de la opinión jurídica de los Estados, demostrada por su práctica, que, sin embargo, dista mucho de estar unificada y, en cualquier caso, muestra que los Estados siguen siendo reacios a aceptar cualquier reducción de las inmunidades de sus altos funcionarios “FN60.

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FN60 Ibid.
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No existe una conducta “generalmente” adoptada “por la práctica vinculante de los Estados”. Como ha sostenido este Tribunal

“[la] presencia [de normas consuetudinarias] en la opinio juris de los Estados puede probarse por inducción basada en el análisis de una práctica suficientemente amplia y convincente, y no por deducción a partir de ideas preconcebidas “FN61.

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FN61 Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 299; énfasis añadido.
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Son pocas las decisiones Ч o al menos un número significativo Ч de cortes [p 119] y tribunales de todo el mundo que han adoptado el punto de vista belga. Todo lo contrario. Recientemente, el Tribunal emitió un Dictamen en el caso relativo a la Diferencia Relativa a la Inmunidad de Proceso Legal de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, declarando: “los tribunales de Malasia tenían la obligación de tratar la cuestión de la inmunidad de jurisdicción como una cuestión preliminar que debía resolverse rápidamente “FN62.

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FN62 Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 90, para. 67 (2) (b) ; énfasis añadido.
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55. Anteriormente, había señalado que

“El Tribunal Superior de Kuala Lumpur no se pronunció sobre … la inmunidad in limine litis, pero sostuvo que era competente para conocer del fondo del asunto, incluida la determinación de si el Sr. Cumaraswamy tenía derecho a alguna inmunidad”. FN63

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FN63 Ibídem, p. 72, párr. 17.
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Una obligación similar se aplica también, y sobre todo, a los Estados en sus relaciones mutuas. Así, por analogía, y a fortiori Ч puesto que se trata aquí de sujetos primarios del Derecho internacional y de sus representantes de más alto rango, a saber, los Ministros de Asuntos Exteriores Ч esta regla, tal como ha sido reafirmada por el Tribunal, debe aplicarse en el presente caso.

56. Los sucesivos cambios en el estatuto del Sr. Ndombasi no tienen ninguna consecuencia grave para el caso, salvo subrayar aún más la violación de la soberanía del Congo por parte de Bélgica a causa de sus continuas injerencias (véase supra).

57. Además, dado que el objeto del presente asunto es la violación de las inmunidades del Ministro de Asuntos Exteriores en el momento de la emisión y notificación de la orden, el estatuto anterior y posterior del Sr. Ndombasi no afecta en modo alguno a la denuncia congoleña. Dado que el procedimiento ilegal se inició en un momento en que tenía la condición de órgano especializado encargado de las relaciones exteriores de un Estado y, en consecuencia, estaba protegido por la inmunidad absoluta y la inviolabilidad personal frente al proceso penal, la violación del derecho internacional en perjuicio del Congo sigue existiendo; al transgredir la norma de derecho internacional consuetudinario que rige las relaciones interestatales, Bélgica ha contraído una deuda no con un individuo sino con un Estado, el Congo, cuyo órgano encargado de las relaciones internacionales ha sido objeto de una medida temeraria, vejatoria e ilegal, que exige reparación. Sin embargo, frente a estas alegaciones fundadas de la demandante, el demandado afirma no haber violado los derechos soberanos de su víctima. Por el contrario, Bélgica afirma estar ejerciendo un derecho que le confiere el derecho internacional o cumpliendo una obligación que le impone el derecho internacional. Por ello
[p 120] se niega a anular la orden y a reparar así el perjuicio sufrido. La odisea personal del Sr. Ndombasi no marca en ningún sentido el final del litigio interestatal.

58. Es significativo que la Demandada reconozca implícitamente la debilidad de su defensa en los siguientes términos:

“Incluso si el Tribunal confirmara, contrariamente a las alegaciones de Bélgica, la inmunidad del Sr. Yerodia Ndombasi como Ministro de Asuntos Exteriores de la RDC en las circunstancias en cuestión, de ello no se seguiría que hubiera sido inmune, incluso cuando estaba en el cargo, en lo que respecta a la conducta de naturaleza privada…”.

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FN64 Memorial de contestación, p. 116, párr. 3.4.15.
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59. A menos que se sostenga que el delito de Bélgica prescribió a los dos años. En principio, no existe tal regla en el derecho internacional, y menos aún en la concepción africana del derecho. En África, un litigio no desaparece. Se transmite, como una deuda, de generación en generación. Lo mismo ocurre con el objeto del litigio, que no puede desaparecer mientras no se reconozca el delito cometido o se repare el perjuicio sufrido por la víctima. Las negaciones infundadas de la Demandada me llevan a presentar un caso hipotético.

60. Tomemos el ejemplo de un individuo que desempeña las funciones de Consejero para Asuntos Africanos del Presidente o del Primer Ministro de un determinado Estado. En el ejercicio de sus funciones, ordena la represión de una revuelta popular o de una manifestación estudiantil en un “país amigo “FN65, con resultado de muertos. Posteriormente, ese Asesor es nombrado Ministro de Asuntos Exteriores o Secretario de Estado del país en cuestión.

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FN65 Jean-Pierre Cot, A l’épreuve du pouvoir. Le tiers-mondisme. Pour quoi faire?, 1984,p. 85. El autor señala que, cuando era ministro de Cooperación, dio órdenes de que los consejeros militares franceses no participaran en la represión de la manifestación estudiantil de junio de 1981 en Kinshasa.
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61. A continuación, un tercer Estado emite una orden de detención contra el Ministro o Secretario de Estado por haber dado órdenes como Consejero que, al ser ejecutadas, condujeron a violaciones generalizadas y sistemáticas de los derechos humanos. La cuestión es si dicha orden afecta o no a las inmunidades penales y a la inviolabilidad personal del Ministro o Secretario de Estado. En mi opinión, la respuesta ha de ser afirmativa. Es el órgano del Estado, encargado de representar internacionalmente a ese Estado, la víctima de esa medida en ese momento.

62. Tras un cambio de administración o de gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores o el Secretario de Estado pierde su puesto (lo que difiere [p 121] del caso del Sr. Ndombasi, en el que se ejercieron presiones externas). El Estado que emitió la orden continúa el procedimiento. ¿Esta medida sigue afectando al Consejero para Asuntos Africanos, al Ministro de Asuntos Exteriores o al Secretario de Estado, o afecta al individuo ahora liberado de toda responsabilidad gubernamental? Considero que es la fecha de emisión de la orden la que establece el momento preciso del hecho internacionalmente ilícito y la condición en ese momento de la persona contra la que se emite la orden, nombrándola y violando su integridad moral. El impugnado es el Ministro de Asuntos Exteriores o el Secretario de Estado en el día y en el momento de la emisión de la orden. No se trata de una medida de investigación dirigida contra un particular, en la que se ha convertido el antiguo Secretario de Estado o Ministro de Asuntos Exteriores, ni de una medida dirigida en aquel momento contra el Consejero para Asuntos Africanos. Nada puede cambiar los hechos, que, como la esfinge, permanecen inalterables.

63. El principio de jurisdicción que algunos llaman “universal” no puede ser seriamente impugnado en términos de las disposiciones pertinentes de las Convenciones de Ginebra. Sin embargo, tengo ciertas reservas sobre la terminología un tanto desafortunada utilizada en el derecho internacional. Pues, en mi opinión, la summa divisio correcta debería consistir en (1) jurisdicción territorial, (2) jurisdicción personal y (3) jurisdicción en interés público.

64. Yo no calificaría de “jurisdicción universal” la competencia ejercida por un Estado, ya sea respecto de sus nacionales en el extranjero, lo que corresponde a su jurisdicción personal, ya sea respecto de extranjeros en alta mar que hayan cometido actos de piratería marítima, lo que corresponde a su jurisdicción de interés público, ya sea respecto de cualquier persona en su territorio que haya atentado contra su orden público, lo que corresponde a su jurisdicción territorial. Lo mismo ocurre con la competencia que los Estados se atribuyen para sancionar determinadas violaciones de las disposiciones de los tratados. Es fácilmente concebible que una entidad mundial, aún inexistente, o las propias Naciones Unidas y su principal órgano judicial, al tener un carácter casi universal, puedan reivindicar una competencia judicial universal. Como sabemos, en virtud de los tratados específicos en los que son parte, los miembros de la comunidad cuasi universal están facultados para castigar determinados delitos cometidos fuera de su territorio en circunstancias bien definidas. Sin embargo, en términos materiales, dicho poder jurídico no es universal. Tal vez bajo la desafortunada influencia de las opiniones de los especialistas en derecho penalFN66, ciertos internacionalistas se refieren a ella como el ejercicio de la jurisdicción universal. Esta expresión no parece apropiada en el actual orden internacionalFN67. En un momento en que un gran número de Estados trata de promover un foro penal internacional con jurisdicción mundial, ¿no sería la promoción de la jurisdicción “universal” un retroceso en términos jurídicos?

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FN66 Las referencias a la “jurisdicció n universal” son relativamente raras en las obras de los propios juristas penales. Véase, por ejemplo, André Huet y René Koering-Joulin. Droit pénal international, 1994.
FN67 Es del derecho penal internacional, disciplina embrionaria con normas escasas y fragmentarias, de donde deriva lo que se denomina inapropiadamente juriscición universal. Pero no puede escapar a las marcas de su molde original. De ahí el carácter un tanto nebuloso de un antiguo poder jurídico, limitado a un puñado de curiosidades históricas como la represión de la trata de esclavos, ampliado tímidamente a mediados del siglo XX para incluir el castigo de las violaciones del derecho internacional humanitario. Es de este último del que la doctrina y la jurisprudencia especializadas (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia) pretenden hacerlo autónomo. En efecto, la “juriscición universal” reivindicada por Bélgica se refiere a la aplicación coercitiva de las normas humanitarias de Ginebra. Es indiscutible que el derecho internacional positivo autoriza a los Estados a sancionar las infracciones cometidas fuera de su territorio cuando se cumplen determinadas condiciones relativas a la pertenencia a su soberanía territorial. Tampoco cabe duda de que esta competencia aenal debe interpretarse estrictamente, de conformidad con las exigencias del derecho penal.
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65. Así entendido, el principio de “jurisdicción universal” está enunciado, en particular, en el artículo 49 del Primer Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949FN68. Pero su concepción, y especialmente su aplicación por el demandado en el presente caso, no concuerdan con el derecho en su estado actual.

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FN68 El artículo 49 establece:
“Cada una de las Altas Partes Contratantes estará obligada a buscar a las personas que presuntamente hayan cometido u ordenado cometer uno u otro de estos delitos, y deberá hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, cualquiera que sea su nacionalidad.”
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66. Según la interpretación autorizada del citado artículo, el sistema se basa en tres obligaciones esenciales que incumben a cada alta parte contratante, a saber “promulgar una legislación especial; buscar a cualquier individuo acusado de violar la Convención; juzgar a dicho individuo o, si la parte contratante lo prefiere, entregarlo para su juicio a otro Estado interesado “FN69.

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FN69 Jean Pictet (ed.), Comentario al Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña. 1952, p. 407; énfasis añadido.
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67. 67. Hay que agradecer al demandado que haya cumplido, en principio, la primera obligación, con reservas en cuanto al alcance de su legislación especial. Su aparente preocupación por buscar a cualquier individuo acusado de haber violado las disposiciones convencionales pertinentes también es digna de elogio.

68. Las felicitaciones debidas a la Demandada en cuanto a los principios dejan sin embargo lugar a quejas legítimas por el alcance de su legislación y de sus medidas de aplicación. La orden de detención parece pertenecer a esta última categoría[p 123].

I. Legislación especial

69. Ninguno de los dos Estados (Suiza y Yugoslavia) citados en el Comentario antes mencionado ha adoptado una legislación con un alcance geográfico tan universal como la orden belga. Los pasajes del Comentario reflejan simplemente una preocupación por sancionar los delitos. El Comentario advierte incluso que “no se hace ninguna referencia a la responsabilidad en que podrían incurrir los particulares que no hayan intervenido para impedir una infracción o ponerle fin”. Dado “el silencio del Convenio, debe aceptarse que corresponde a la legislación nacional resolver la cuestión “FN70.

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FN70 Jean Pictet (ed.), Comentario al Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña. 1952, p. 409; énfasis añadido.
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2. Búsqueda y enjuiciamiento de los autores

70. El Comentario no sólo hace hincapié en el castigo de los acusados con independencia de su nacionalidad, sino que también respalda el vínculo territorial, que, en virtud del derecho internacional clásico, tal y como se codificó en Ginebra, es de hecho la norma:

“Tan pronto como una de las partes contratantes tenga conocimiento de que un individuo presente en su territorio ha cometido un delito de este tipo, su deber es garantizar que el individuo sea detenido y procesado rápidamente”.FN71

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FN71 Ibídem, p. 411 ; énfasis añadido.
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Así pues, no sólo se pueden llevar a cabo las investigaciones policiales necesarias a petición de un Stale, sino que también se pueden llevar a cabo de forma espontánea. Más allá de los confines del territorio nacional, donde en principio debe terminar el ejercicio de la autoridad del Estado, ya sea legislativa, ejecutiva o judicial, el Comentario Ч con toda naturalidad en mi opinión Ч se refiere al mecanismo de cooperación judicial, es decir, la extradición, cuando “se presenten cargos adecuados contra el acusado “FN72. No sólo no existe ningún tratado de extradición entre las Partes implicadas en este asunto, sino que el Congo también suscribe el principio jurídico de que no puede extraditar a sus propios nacionales. Añade Ч un argumento decisivo para la cuestión Ч que no puede procesar al Sr. Ndombasi por falta de cargos contra él, no habiendo nada de lo que le acuse.

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FN72 Ibid.
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71. El ejercicio de la jurisdicción “universal” presupone, pues, la existencia de “cargos adecuados”, en los términos de los convenios humanitariosFN73. ¿Existen en este caso? El demandante los ha rechazadoFN74. Los presidentes del Colegio de Abogados congoleño afirmaron ante los medios de comunicación locales, al día siguiente de la notificación del exhorto, el 12 de julio de 2000, que “el expediente estaba vacío”. En su exhorto, el demandado no especificó cargos adecuados, aparte de una afirmación no probada de que el acusado participó “activa y directamente” en la comisión de delitos graves contra el derecho internacional humanitario.

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FN73 Véase, por ejemplo, el artículo 129 (2) del Tercer Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949.
FN74 Memorial de la República Democrática del Congo, p. 38, párr. 57,
“las autoridades belgas no situaron sus declaraciones [del Sr. Yerodia], en particular las realizadas el 28 de agosto de 1998, en ningún contexto histórico o cultural. Las interpretaron indebidamente… pero la conexión causal entre esas palabras y ciertos actos de violencia incalificables… está lejos de haber sido claramente establecida”.
Por su parte, la Contramemoria del Reino de Bélgica reitera (p. 11, párr. 1.10) los hechos tal y como constan en el auto de 11 de abril de 2000, tras anunciar: “no es necesario entrar en estos hechos en este momento, aunque los aspectos relevantes se abordarán brevemente en la Parte III infra”.
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72. Por otra parte, ¿cuál es el criterio objetivo que autorizaría a un Estado a ejercer la jurisdicció n universal por defecto en diversas situaciones en las que normalmente no se ha ejercido jurisdicció n alguna? ¿Es que se trata de crímenes principales? Se dice que son varios. De ahí la legitimidad del criterio territorial, que atribuye la competencia entre los Estados afectados. De lo contrario, prevalecería el criterio político de oportunidad. Así pues, es comprensible que las consecuencias de los trágicos acontecimientos ocurridos en el Congo en agosto de 1998 sirvieran de pretexto para la guerra-orden del 11 de abril de 2000, mientras que el exterminio de más de dos millones y medio de congoleños desde esa fecha por agresores ruandeses, ugandeses y burundeses ha quedado impune hasta ahora.

73. La Demandada ha hecho todo lo posible, de acuerdo con su enfoque atroz, para criminalizar la conducta de la Demandante. Hasta el amargo final ha hecho todo lo posible para tratar de aguijonear la conciencia de los jueces. No sólo ha elegido el foro equivocado Ч no siendo este Tribunal uno que se ocupe de cuestiones de fondo relativas a la posible responsabilidad penal individual Ч sino que, además, no ha aportado la prueba de dicha responsabilidad. Debe recordarse que actori incurnbit probatio, pero también que allegans probat.

74. La antigua colonia modelo del Congo belga, ¿debe perseguir, sin prueba alguna, a uno de los dirigentes congoleños que, al igual que sus compatriotas, se levantó contra los invasores extranjeros y sus secuaces congoleños? La idea de que un Estado pueda tener el poder jurídico de juzgar delitos cometidos en el extranjero, por extranjeros contra extranjeros, mientras que el propio sospechoso se encuentra en territorio extranjero, es contraria a la noción misma del derecho internacional.

75. El párrafo 2 del artículo 129 del Tercer Convenio de Ginebra, que enuncia el principio aut dedere out judicare en materia de sanciones penales, establece la exigencia de una “acusación adecuada”. En ningún caso contempla la denominada jurisdicción por defecto (in absentia). Así, el [p 125] Comentario a esta disposición contempla expresamente una situación en la que el acusado “se encuentra en el territorio” (del Estado parte).

76. En vano se buscaría, en la práctica reciente, un texto legislativo o una jurisprudencia interna tan avanzada como ésta. En su Ley de Crímenes de Guerra de 1945, modificada en 1988, Australia establece que “sólo un ciudadano o residente australiano puede ser acusado en virtud de la Ley de 1988″ (artículo 11 de la citada Ley). En el asunto Polyukhovich v. Commonwealth of Australia, el Tribunal Superior de Australia reconoci ó que los tribunales australianos tení an potestad para ejercer ” una jurisdicció n reconocida por el Derecho Internacional como jurisdicció n universal” frente a crímenes de guerraFN75.

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FN75 Polyukhovich v. Commonwealth of Australia (1991) 172 CLR 501, p. 562; énfasis añadido.
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77. El Có digo Penal austriaco también exige una conexió n territorial en relació n con la persecució n de crímenes internacionales como el genocidio (véase su aplicació n en el asunto Dusko Cvjetkovic de 13 de julio de 1994). Una conexió n personal o territorial también es exigida por el artículo 7 del Có digo Penal canadiense, revisado en 1985. Se aplicó en el asunto R contra Finta. Francia también exige esta conexión: “cuando [el individuo] esté presente en Francia “FN76. Sería pesado enumerar los numerosos ejemplos.

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FN76 Artículo 689-1 del Código de Procedimiento Penal.
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78. Si se me permite recurrir a un razonamiento por analogía, cabe señalar que, en el asunto relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Fondo, la Corte sostuvo, específicamente con respecto a los derechos humanos, que:

“cuando los derechos humanos están protegidos por convenios internacionales, esa protección adopta la forma de disposiciones para supervisar o garantizar el respeto de los derechos humanos, tal como se prevé en los propios convenios “FN77.

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FN77 I.C.J. Reports 1986. p. 134, párrafo 267.
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En el momento de su adopción, los Convenios de Ginebra delimitaban claramente los derechos y obligaciones de los Estados sobre este punto. Sin duda, los autores de dichos instrumentos no contemplaron en modo alguno la interpretación excesivamente amplia adoptada por Bélgica. Además, en la práctica posterior apenas ha habido pruebas de una evolución consuetudinaria del derecho de los tratados en este sentido. Podría haberse codificado en el Convenio de Roma de 17 de julio de 1998, pero no fue así. Así pues, un año después de la adopción de dicho Convenio, Bélgica ha introducido su propia innovación radical. ¡Qué preocupación por la humanidad!

79. Al prever, en el artículo 7 de la Ley de 16 de junio de 1993, modificada el 10 de febrero de 1999, que “los tribunales belgas son competentes para juzgar las infracciones previstas en la presente Ley, cualquiera que sea el lugar en que se hayan cometido”, Bélgica adoptó una legislación totalmente inédita. Se erigió, si no en fiscal del [p 126] género humano en el sentido transtemporal y transespacial atribuido a este término por R.J. Dupuy, al menos en árbitro de la justicia transnacional, conforme a la doctrina del “derecho sin fronteras”. Podría decirse incluso que este enfoque trasciende el propio Derecho internacional, ya que éste se ocupa esencialmente de las relaciones entre estructuras con fronteras definidas, a saber, los Estados. Sin embargo, incluso una evaluación superficial muestra que la Demandada está violando el derecho internacional. No tiene derecho, en el estado actual del Derecho, a trascenderlo desdeñosamente. Así, los Jefes de Estado en ejercicio Laurent Gbagbo (Costa de Marfil) el 26 de junio de 2001, Saddam Hussein el 29 de junio de 2001, Fidel Castro (Cuba) el 4 de octubre de 2001. Denis Sassou Nguesso (Congo-Brazzaville), el 4 de octubre de 2001, Yasser Arafat, el 27 de noviembre de 2001, un Primer Ministro, Ariel Sharon (Israel), el 1 de julio de 2001, un Ministro de Asuntos Exteriores en funciones, Abdulaye Yerodia Ndombasi, el 11 de abril de 2000, son objeto de denuncias o procesos ante los tribunales belgas por diversos “crímenes internacionales”. La lista dista mucho de ser exhaustiva, ya que en diciembre de 2001 se añadió el nombre del Presidente Paul Biya (Camerún). Joe VerhoevenFN78 temía con razón que el resultado fuera el caos, por definición lo contrario de una Providencia ya precaria en el ámbito internacional. El Tribunal tuvo necesariamente que intervenir.

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FN78 Joe Verhoeven, “M. Pinochet, la coutume internationale et la compétence universelle”. Journal des tribunaux, 1999, p. 315. y. del mismo autor, “Vers un ordre répressif universel? Quelques observations”, Annuaire français de droit international, 1999, p. 55. Asimismo, “¿qué ocurriría si un demandante procesara al Sr. Chirac ante los tribunales franceses por haber servido en la guerra de Argelia, cuando el ejército francés llevó a cabo masacres?”, se dice que preguntó un alto funcionario israelí a raíz de la denuncia presentada por el Sr. Sharon, Primer Ministro israelí. (The Washington Post, 30 de abril de 2001, Washington Post Foreign Service, Karl Vick. p. 101 : “Death Toll in Congo War May Approach 3 Million”).
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80. Hay que subrayar con insistencia que el Sr. A. Yerodia Ndombasi parece ser la única persona a la que se ha notificado una “orden de detención internacional”. más singular. También hay que subrayar que el proceso contra Mr. Ariel Sharon, seguido de cerca en todo el mundo, ha quedado aparentemente en suspenso mientras Bélgica busca una salida honorable para él a través de una forma de tecnicismo jurídico; que desde entonces las más altas autoridades políticas del país han hecho cola en las universidades (ULB) para dar conferencias denunciando abruptamente los absurdos de esta ley, y que, desde el cierre del argumento oral en noviembre de 2001, uno de los abogados de Bélgica ha alterado su enseñanza a favor de una conexión territorial sine qua non. Tal es la demostración del Derecho belga cuando se le somete a la prueba de la Realpolitik internacional. Lo más probable es que el procedimiento incoado a raíz de una denuncia de “sujetos de derecho impenitentes” contra el Sr. A. Sharon quede en papel mojado.

81. Bélgica no tiene ni obligación Ч como se ha expuesto anteriormente Ч ni derecho alguno en virtud del derecho internacional a erigirse en fiscal de toda [p 127] la humanidad, es decir, a reclamar el derecho a redimir el sufrimiento humano más allá de las fronteras nacionales y a lo largo de generaciones. La práctica estatal antes mencionada también se aplica a mis comentarios aquí. En ningún sentido, sin embargo, se trata de argumentar a favor de la impunidad, ya sea geográfica o temporal, incluso en guerras de conquista colonial y reconquista neocolonial en África, América, Asia, Europa y Oceanía.

82. Víctimas de la violenciaFN79 de los agresores y de la serie de graves violaciones del derecho internacional humanitario, como la ocupación de la presa de Inga y el corte del suministro de electricidad y agua, en particular en Kinshasa, una ciudad de más de 5 millones de habitantes, con el resultado de numerosos muertos, el pueblo congoleño no ha cesado de reclamar la retirada de las fuerzas regulares de ocupación de Uganda, Ruanda y Burundi. También han pedido la creación de un tribunal penal internacional para el Congo. Este tribunal juzgaría a todas las personas, autores, coautores o cómplices, africanos o no africanos, que hayan cometido crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, como el exterminio de más de dos millones y medio de congoleñosFN80 en las regiones bajo ocupación extranjera desde el 2 de agosto de 1998. Parece que estas víctimas no preocupan (todavía) a Bélgica, tristemente célebre, con razón o sin ella, por su pasado colonial y neocolonial en el ámbito de los derechos humanos en el Congo, donde persiste una situación de violaciones graves, sistemáticas y masivas de los derechos humanos que exige una respuesta de la opinión internacional. Haciéndome eco de las acertadas palabras del embajador francés en Kinshasa: “en un asunto así, no hay que andarse con rodeos. La semántica interminable no es una opción cuando todo un pueblo está muriendo”. Porque “es la guerra . . los ejércitos de ocupación están en suelo congoleño a pesar de los requerimientos de la comunidad internacional “FN83.

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FN79 Véase S. Oda. declaración anexa a la Providencia de 9 de abril de 1998 en el asunto relativo a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, Medidas Provisionales. I.C.J. Reports 1998. p. 260. párr. 2, y la Providencia de 3 de marzo de 1999 en el asunto LaGrand {Alemania contra Estados Unidos de América). Medidas provisionales. I.C.J. Reports 1999 (I), p. 18, párrafo 2. sobre la necesidad de tener en cuenta los derechos de las víctimas de ataques violentos (un aspecto a menudo descuidado).
FN80 Fuente: Comité Internacional de Rescate (EE.UU.), <http://intranet.theirc.org/docs/ mortll_report_small.pdf.>.
FN81 Adam Horschild. Le fantôme du Roi Leopold. Un holocauste oublié. 1998. pp. 264274; Daniel Vangroenweghe. Du sang sur les lianes. Leopold II et son Congo. 1986, pp. 18-123; Barbara Emerson. Leopold II. Le Royaume et l’Empire, 1980, pp. 248-251.
FN82 Véase CR 2000/34, p. 16. sobre el mordaz argumento del Congo y Noam Chomsky, Autopsie des terrorismes, 2001, pp. 12-13.
“Las Potencias europeas conquistaron una gran parte del mundo con una brutalidad extrema. Con muy pocas excepciones, estas Potencias no fueron atacadas por sus víctimas a cambio . … ni Bélgica fue atacada por el Congo …”.
FN83 Véase el discurso del Sr. Gildas Le Lidec, embajador de Francia en Kinshasa, el 14 de julio de 2001, con motivo de la fiesta nacional francesa. Le Palmarès. Nº 2181, de 16 de julio de 2001. p. 8.
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[p 128]

83. Las opiniones de algunos juristas bastarán para indicar la amplitud de la controversia sobre esta cuestión. Según P.-M. Dupuy, “todavía raramente reconocida en el derecho consuetudinario, la jurisdicción universal sólo puede ser, por tanto, facultativa “FN84. El autor cita en su apoyo el hecho de que el Tribunal de Casación francés “ha confirmado la negativa del Tribunal de Apelación a considerar que los Convenios de Ginebra de 1949 proporcionan una base jurídica para invocar dicha jurisdicción “FN85. Concluye que “el Convenio de Roma no instituye una verdadera jurisdicción universal, basada en la jurisdicción del Estado de nacionalidad del autor y/o del Estado en el que se cometió la infracción”. En cuanto a François Rigaux, prefiere no comprometerse “en un tema controvertido y de actualidad “FN87. Mario Bettati, por su parte, considera que “la jurisdicció n universal… permite a cualquier Estado perseguir crímenes que son tanto más graves cuanto que a veces implican a la vez crímenes contra las leyes de la guerra y crímenes contra la humanidad “FN88. No se aporta ninguna prueba de esta afirmació n. Por el contrario, Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailler y Alain Pellet se refieren a ello como “un principio controvertido “FN89. Olivier T. Covey sólo lo acepta si el autor de la infracción “se encuentra posteriormente en territorio nacional “FN90. Los defensores de la jurisdicción universal la reconocen siempre que el acusado “se encuentre en su territorio “FN91. Jean Combacau y Serge Sur, sin embargo, señalan que “los Estados se mantienen fieles a los criterios territoriales y personales y se abstienen de cualquier recurso a la jurisdicción universal o in rem “FN92. Y Philippe Weckel, al observar la referencia a la jurisdicción universal en el Preámbulo del Tratado de Roma de 28 de julio de 1998, constata no obstante la omnipresencia de la “soberanía judicial de los Estados”; pues, como ya ha demostrado la práctica belga, “la jurisdicción universal… parece ejercerse en última instancia de forma unilateral “FN93.

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FN84 Pierre-Marie Dupuy, be. cit., p. 293; énfasis añadido.
FN85 Ibídem, p. 294.
FN86 Ibid.
FN87 François Rigaux, “Le concept de territorialité: un fantasme en quête de réalité”, en Liber Amicorum Juez Mohammed Bedjaoui, 1999, p. 211.
FN88 Mario Bettati. Le droit d’ingérence. Mutation de l’ordre international, 1996, p. 269.
FN89 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailler y Alain Pellet, Droit international public, 1999, p. 689.
FN90 Olivier T. Covey, “La compétence des Etats”, Droit international. Bilan et perspec-tives. 1991, p. 336.
FN91 Brigitte Stern, “A propos de la compétence universelle”, en Liber Amicorum Juez Mohammed Bedjaoui. p. 748.
FN92 Jean Combacau y Serge Sur, Droit international public 1993, p. 351.
FN93 P. Weckel, “La Cour pénale internationale”. Revue générale de droit international publie, Vol. 102, No. 4, 1998, pp. 986, 989. Según un experto penalista del Congo, Nyabirungu Mwene Songa, Droit pénal general, Kinshasa, 1995, pp. 77 y 79. el “llamado sistema de jurisdicción universal otorga al tribunal del lugar de detención el poder de juzgar” (el subrayado es nuestro).
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84. La orden de detención de 11 de abril de 2000 produjo efectos jurídicos tanto a nivel interno en Bélgica como a nivel internacional. [p 129]

85. Empecemos por el aspecto interno. Jurídicamente, parece claro que la notificación de una orden de detención contra un Ministro de Asuntos Exteriores constituye un acto ilícito, ya que viola tanto su inviolabilidad como su inmunidad de jurisdicción penal. Formalmente, es por naturaleza un acto de coacción. Materialmente, sus términos no ocultan el destino que espera al Ministro de Asuntos Exteriores. Los agentes de las autoridades belgas deben detener físicamente a un Ministro de Asuntos Exteriores de otro Estado soberano. En cuanto a su finalidad, la orden pretende extinguir la libertad de ir y venir, así como destruir la dignidad inherente a un órgano de un país independiente. Orgánicamente, el juez de instrucción que actuó contra el Ministro en cuestión no debe confundirse con un agente de protocolo del Estado. En cuanto a la orden de detención, el Tribunal afirma acertadamente:

“su mera emisión vulneró… la inmunidad…”. En consecuencia, el Tribunal concluye que la emisión de la orden constituyó una violación de una obligación de Bélgica para con el Congo, en la medida en que no respetó la inmunidad de dicho Ministro . . . en virtud del derecho internacional”. (Sentencia, párrafo 70.)

86. Estos son los elementos objetivos que demuestran que esta orden sin precedentes produjo efectos jurídicos. El hecho de que no se ejecutara físicamente es otra cuestión. Podría haberse ejecutado. Que el demandado pueda burlar las normas de cortesía elemental entre Estados supuestamente civilizados con respecto a otro Estado es una cosa en derecho. La orden simplemente desacreditó a los órganos del Estado congoleño, tratándolos de una manera totalmente descortés e ilegal. Y eso no es todo.

87. En el plano internacional, nuestro principal foco de atención aquí, puesto que se trata de una violación flagrante del derecho internacional consuetudinario en materia de inmunidades, no tengo más que remitirme a mi análisis en la fase de las medidas provisionales. Por otra parte, el razonamiento de la Sentencia parece efectivamente subrayar el perjuicio jurídico así sufridoFN94.

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FN94 Sentencia, párrs. 70 y 71.
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88. Como indiqué en la fase de medidas preliminares, la orden de detención controvertida causó un perjuicio a la diplomacia congoleña. Si bien el jefe del cuerpo diplomático pudo, no obstante, desplazarse sin impedimentos en el hemisferio sur para asistir a reuniones diplomáticas destinadas a poner fin al conflicto armado en el Congo, no pudo, en cambio, desplazarse en otras regiones mucho más importantes para la solución del conflicto. Incluso si el Estado congoleño estaba representado allí, era a un nivel inferior. El resultado fue que el contenido de las conversaciones de paz a nivel de ministros de Asuntos Exteriores se vio afectado negativamente en virtud de la regla de precedencia diplomática. En última instancia, las prerrogativas de soberanía internacional del Congo se vieron perjudicadasFN95.

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FN95 Véase también S. Bula-Bula, opinión disidente anexa a la Providencia de 8 de diciembre de 2000, Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo c. Bélgica), Medidas provisionales, I.C.J. Reports 2000. p. 222. párr. 16
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[p 130] .
89. En particular, el funcionamiento regular y continuo del servicio exterior del país se vio perturbado por esta injerencia político-jurídica, ya que el jefe del cuerpo diplomático fue sometido a una “cuarentena arbitraria”. El cumplimiento de la orden también violó la independencia política del Congo. Como se ha indicado anteriormente, obligó a un Estado débil, debilitado aún más por la agresión armada, a cambiar la composición de su Gobierno Ч en contra de sus deseos según el abogado del Congo, miembro del Gobierno de ese paísFN96Ч para complacer al Demandado. Bélgica no ha impugnado esta declaración.

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FN96 Véase alegato oral de 22 de noviembre de 2000, CR 2000/34. p. 10.
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90. No cabe la menor duda de que el comportamiento de Bélgica ha desacreditado al Congo. Su efecto, resultante de una decisión tomada de manera aparentemente sumaria, ha sido ejercer una presión suplementaria sobre un Estado ya atacado en el momento en que los Estados de África Central, reunidos en Libreville (Gabón) el 24 de septiembre de 1998, “condenaron la agresión contra la RD del Congo y la injerencia antes descrita en los asuntos internos de ese país “FN97. Las diligencias penales así incoadas contra un órgano de una víctima de agresión constituyen acusaciones que la degradan a los ojos de la “comunidad internacional”. Tuvieron un efecto deletéreo sobre los derechos morales al honor y a la dignidad del pueblo congoleño, representado por su EstadoFN98.

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FN97 Véase Le Phare. Nº 818 de 28 de septiembre de 1988. p. 3.
FN98 Véase también S. Bula-Bula. opinión disidente anexa a la Providencia de 8 de diciembre de 2000, Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo contra Bélgica), Medidas provisionales. I.C.J. Reports 2000, pp. 222-223. para. 17.
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91. El hecho de que, al dictar, difundir y mantener la orden de detención de 11 de abril de 2000, el demandado cometió un hecho internacionalmente ilícito ha quedado demostrado anteriormente. Bélgica violó las obligaciones internacionales que le incumben en virtud del derecho internacional general.

92. En este punto, la siguiente opinión expresada por Paul Guggenheim parece particularmente instructiva:

“Contrariamente a una opinión muy extendida, no es sólo en el momento de su aplicación efectiva cuando el derecho interno puede violar el derecho internacional. El hecho mismo de la promulgación Ч o de la no promulgación Ч de una norma general susceptible de ser aplicada directamente y de causar por ello un perjuicio, constituye un ilícito internacional. La promulgación de una norma contraria al derecho internacional es, pues, sancionable…”.

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FN99 P. Guggenheim, Traité de droit international public. Vol. I. pp. 7-8, citado por Krys-tyna Marek, “Les rapports entre le droit international et le droit interne à la lumière de la jurisprudence de la Cour permanente de Justice internationale”. Revue générale de droit international public. Vol. XXXIII. 1962. p. 276; énfasis añadido.
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Este es un argumento aplicable a fortiori a la orden de detención, un mero acto Ч de hecho, en opinión del abogado del Congo, un acto ilícito Ч de aplicación.

93. En un examen más detenido, la orden belga no constituye, en Derecho interno, un acto jurídico. Como señaló el abogado del Congo, es un acto internacionalmente ilícito. La proposición de que: A los ojos del derecho internacional y de la Corte, que es su órgano, las leyes nacionales no son más que hechos, manifestaciones de la voluntad y de la actividad de los Estados, como lo son las decisiones judiciales o las medidas administrativas”.

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FN100 Caso relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, Fondo, Sentencia núm. 7, 1926, P.C.I.J., Serie A, núm. 7, p. 19.
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94. Por tanto, el argumento que pretende distinguir el instrumentum, por una parte, y el negotium, por otra, no es válido. La ilicitud no deja de existir porque el órgano del Estado haya cambiado. Pues, a través de ese órgano, es, por supuesto, el Estado el que es el objetivo. Esto es aún más claro en el caso que nos ocupa, en el que varios miembros del Gobierno figuraban en la lista elaborada por el juez belga, ¡incluido el Jefe del Estado! Además, una orden ilegal no es, ipso facto, nula de pleno derecho. Este es precisamente el caso que nos ocupa. En general, en derecho internacional, hay medidas nacionales (derechos humanos, derecho del mar, etc.) promulgadas de forma perfectamente legal que, sin embargo, son ilegales. Comprometen la responsabilidad de sus autores. Pero el hecho de que un órgano internacional la declare ilegal no anula por sí mismo la medida nacional. Corresponde al Estado que transgrede el derecho internacional extinguir su acto ilícito.

95. El Demandado violó el derecho internacional sobre inmunidades el 11 de abril de 2000 al dictar la orden. Posteriormente confirmó su conducta ilícita al difundir la orden internacionalmente. El acto ilícito fue comunicado a la demandante el 12 de julio de 2000. Tras la violación, que se consumó el 11 de abril de 2000, el demandado afirma haber intentado, el 15 de septiembre de 2000, transmitir el expediente del caso al demandante por vía diplomática. No sólo no aportó ninguna prueba de este tardío acto de arrepentimiento, que, por otra parte, es impugnado por el abogado del Congo; la tentativa de blanquear el acto ilícito, justamente repudiado por la Demandante, carece de todo efecto.

96. Peor aún, existe un elemento importante que demuestra el comportamiento resueltamente ilícito de Bélgica en el curso del procedimiento. ¿Qué otra palabra podría utilizarse para describir la solicitud de notificación roja presentada por el demandado el 12 de septiembre de 2001? A pesar de los procedimientos judiciales internacionales incoados contra ella, Bélgica persiste en tratar de ejecutar su acto ilícito unilateral mediante una notificación roja. Al hacerlo, la Demandada no sólo ha proporcionado una prueba elocuente de falta de buena fe en relación con el desarrollo del procedimiento judicial internacional, sino que ¿no es también culpable de “una usurpación de las funciones del Tribunal “FN101 ?

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FN101 Me baso aquí en las opiniones del Juez Tarazi, opinión disidente anexa a la Sentencia de 24 de mayo de 1980, caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, I.C.J. Reports 1980. p. 64.
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[p 132]

97. Mientras que los Estados poderosos Ч noción relativa en términos de tiempo y geografía Ч tienden a veces a invocar el Derecho internacional para justificar su conducta a posteriori, los Estados débiles Ч noción igualmente relativa en los mismos términos Ч tienden a menudo a asegurarse de que su conducta se ajusta al Derecho internacional, ya que es el único poder del que disponen.

98. Sin tener en cuenta las inmunidades penales y la inviolabilidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo, el Reino de Bélgica emitió una orden de detención contra este distinguido órgano de un Estado soberano sobre la base de alegaciones de que se habían cometido “crímenes internacionales” durante el ataque armado contra el Congo del 2 de agosto de 1998.

99. El Congo no sólo ha demostrado ante la “comunidad internacional” su condición de sujeto de derecho internacional capaz de comparecer ante la Corte, sino que esta víctima de agresión se ha comportado como un Estado de derecho, es decir, como una entidad respetuosa del derecho internacional.

100. El pueblo congoleño, a través de su Estado, ha podido así expresar su personalidad internacional. También ha afirmado que es libre. A este respecto, ¿se ha equivocado el demandado de generación y de época? Cuando en 1989 el Gobierno en el poder en Kinshasa consideró la posibilidad de llevar el conflicto belgo-congoleño ante la Corte, su iniciativa no fue más allá de la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte. Siguió el Acuerdo de Rabat de junio de 1989, que desactivó la disputa entre Estados soberanos. Hoy ya no es así.

101. Mientras que R. Aron sostenía en 1984 que “el ejemplo del Congo sugiere que, en las masas, la conciencia tribal sigue prevaleciendo sobre la conciencia nacional… ” FN102, al mismo tiempo, Paul Reuter y Jean Combacau no dudaban en establecer el siguiente paralelismo entre el proceso de construcción nacional en “los Estados europeos más centralizados de la actualidad” y en el Congo: “se trata de la situación de un Estado africano grande y populoso como el Zaire, donde se está forjando diariamente una nación zaireña a expensas de las comunidades étnicas, cuyo destino podría haber sido otro” FN103. Nosotros, por nuestra parte, opinamos que “por razones no reconocidas, se subestima la voluntad colectiva zaireña de vivir, forjada durante años de resistencia, a veces abierta, a veces silenciosa, a uno de los regímenes políticos más salvajes que ha conocido el siglo XX “FN104.

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FN102 Raymond Aron, Paix et guerre entre les nations, 1984, p. 389.
FN103 Paul Reuter y Jean Combacau, Institutions et relations internationales, 1988, p. 24.
FN104 Sayeman Bula-Bula, “La doctrine d’ingérence humanitaire revisitée”, Revue africaine de droit international et comparé (Londres), Vol. 9, No. 3, septiembre de 1997, p. 626, nota 109.
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102. Como un Jano de dos cabezas, la Sentencia constituye, por una parte, un acto de repudio de las relaciones malsanas, supuestamente de amistad y cooperación, entre un Estado dominador y un Estado dominado [p 133] inmediatamente después de un proceso chapucero de descolonización; por otra parte, es un acto que bien puede servir de base a relaciones sanas y mutuamente beneficiosas de amistad y cooperación duradera entre socios soberanos vinculados por la historia. Tarde o temprano se desarrollarán tales relaciones. Cuanto antes, mejor. Es de esperar que las Partes, y especialmente el Demandado, comprendan el significado fundamental de esta decisión. La contribución del Tribunal a la solución pacífica del litigio habrá sido muy beneficiosa. Siempre y cuando la Demandada adopte una nueva mentalidad y deseche sus anticuadas concepciones mantenidas por el peso de la historia y las desiguales relaciones de poder. Así, en vísperas de la formación de un gobierno inspirado en Bélgica, asesores académicos de ese país le advirtieron que:

“A menos que garantice que puede desempeñar un papel decisivo en la revitalización de la economía nacional, a menos que reclame para sí ese papel y consiga desempeñarlo, Bélgica corre el riesgo de renunciar a su liderazgo en Zaire y perder su principal activo, así como su vehículo más eficaz para la expresión de la política exterior. Es ante todo el Zaire lo que nos permite desempeñar un papel en la escena internacional y sentarnos con frecuencia a la mesa de los poderosos”. FN105

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FN105 Véase Société nationale d’investissement et administration générale de la coopération au développement, Zaïre, secteur des paraastataux. réactivation de l’économie. Contribution d’entreprise du portefeuille de l’Etat, informe de M. Moll, J.-P. Couvreur y M. Norro. profesores de la Universidad Católica de Lovaina, 29 de abril de 1994, p. 231.
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103. Los Estados africanos en particular, que aparecen cada vez más como partes “ordinarias” ante el Tribunal, tienen sus propias razones para confiar sus litigios a ese órgano de juristas eminentes, independientes y rectosFN106. Pienso en particular en denuncias como la presentada contra el Congo ante un juez nacional, en caso de que el demandado prosiga su política de doble rasero. Sobre todo porque el gran número de dirigentes africanos, latinoamericanos y asiáticos llevados ante la justicia belga podría Ч erróneamente Ч sugerir que las presuntas violaciones del derecho internacional humanitario, en particular los crímenes contra la paz, los crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra, son monopolio de África, América Latina y Asia.

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FN106 Véase el artículo 2 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
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104. Aquí es donde la jurisdicció n ” universal” muestra sus verdaderos colores como jurisdicció n de ” geometría variable”, ejercida selectivamente contra algunos Estados con exclusió n de otros. No se requieren grandes conocimientos para saber que, a escala mundial, no sólo el puñado de personalidades acusadas ante el juez de Bruselas es objeto de rumores públicos de graves violaciones de los derechos humanos.

105. Es evidente que la misión del Tribunal consiste en resolver los litigios entre Estados [p 134] que le someten las partes. No le corresponde enseñar el Derecho. Sin embargo, la solución de controversias puede proporcionar valiosas lecciones. De hecho, al final del alegato oral, uno de los abogados de Bélgica revisó su guión. Uno de los méritos de la Sentencia es que ha contribuido a la enseñanza del Derecho internacional. Los temores que expresamos cuando se solicitaron las medidas preliminaresFN107 no han quedado infundados. El Tribunal ha redactado un nuevo capítulo sobre el derecho internacional de las inmunidades en lo que se refiere a los Ministros de Asuntos ExterioresFN108. Como tal, no cabe duda de que se trata de una adición útil a los manuales de Derecho internacional público. Interviniendo en un momento en que el debate doctrinal está en su apogeo, como atestiguan los trabajos del Institut de droit international en su sesión de Vancouver en agosto de 2001, la Sentencia arroja mucha luz sobre esta cuestión.

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FN107 Véase Sayeman Bula-Bula, opinión disidente anexa a la Providencia de 8 de diciembre de 2000 dictada en el asunto relativo a la orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo contra Bélgica), Medidas provisionales, Recueil 2000, p. 219, párr. 4. 4.
FN108 Según Dominique Carreau, Droit international. Vol. I, 2001, p. 653, la Corte desempeña un “papel primordial” en “el desarrollo del derecho internacional contemporáneo”.
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106. La cuestió n de la ” relació n jurí dica entre la jurisdicció n universal y . . . las inmunidades “FN109, que me preocupaba plantear, también se ha resuelto implícitamente a favor de las inmunidadesFN110. Y sin perjuicio de la naturaleza establecida del principio jurídico en cuestión, con la excepción de la facultad de castigar ciertas violaciones de disposiciones convencionales reconocidas entre Estados partes.

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FN109 Sayeman Bula-Bula, opinión disidente anexa a la Providencia de 8 de diciembre de 2000 dictada en el asunto relativo a la Orden de detención de 11 de abril de 2000 (República Democrática del Congo contra Bélgica), Medidas provisionales, Recueil 2000, p. 220, párr. 7.
FN110 Sentencia, párrs. 70 y 71.
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107. El Tribunal ha establecido la existencia en derecho internacional consuetudinario de las normas relativas a la inmunidad penal y a la inviolabilidad de los Ministros de Asuntos Exteriores. Las ha aplicado a este caso porque el Sr. A. Yerodia Ndombasi era Ministro de Asuntos Exteriores en el momento de los hechos en cuestión. Dado que el litigio internacional se refería a reivindicaciones contradictorias entre las inmunidades en cuestión y la denominada jurisdicción universal, se deduce que el Tribunal, en virtud de su decisión, ha rechazado implícitamente la reivindicación de dicha jurisdicción en el presente asuntoFN111. De este modo, ha dictaminado que la denominada jurisdicción universal, incluso si estuviera establecida en el derecho internacional, sería en cualquier caso inoperante en lo que respecta a las inmunidades penales y la inviolabilidad del Ministro de Asuntos Exteriores, cualesquiera que fueran los delitos alegados. El demandante no ha solicitado una sentencia declarativa. Se ha pedido al Tribunal que resuelva un litigio concreto enunciando el Derecho y aplicándolo efectivamente al litigio. Pero una discusión general, abstracta e impersonal de esta competencia controvertida, al no haber sido solicitada por la demandante, no era necesariaFN112 , aunque, en mi opinión, hubiera sido deseable que el Congo hubiera mantenido esta pretensión también en sus alegaciones finales escritas y orales. Puesto que la demandante pidió al Tribunal que estableciera el derecho y resolviera el litigio, ¿no debería haber intentado eliminar todos los motivos posibles, ya fueran “universales”, humanitarios o de otro tipo? Una cosa es cierta, el argumento que pretendía calificar las inmunidades fue rechazado en la parte dispositiva de la Sentencia. Cualquier otro argumento fundado en otros motivos de “transfronterismo” queda también prácticamente excluido en el razonamiento. Frente a la “sana economía judicial “FN113observada por nuestra institución, correspondía a los dictámenes “iluminar el razonamiento de la Sentencia en contrapunto”, de modo que “pudiera extraerse toda la sustancia de la decisión y aprehenderse todo el significado de su contribución a la jurisprudencia “FN114.

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FN111Véanse los asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, I.C.J. Reports 1969, pp. 6 y ss.
FN112 Hay quienes remontan la “jurisdicción universal” a la Edad Media. A este respecto, quizá habría que desconfiar de considerar universal lo que probablemente es meramente regional. De ahí que, según E. Ogueri II, “las normas de conducta que, por ejemplo, regían las relaciones entre Ghana y Nigeria en África Occidental, o entre naciones de otras partes de África y Asia, se consideraban ‘leyes consuetudinarias universalmente reconocidas'” antes de la colonización. Véase E. Ogueri II, Intervention, International Law Association Report. Sesión de Varsovia, 1988, p. 969.
FN113 Véase Manfred Lachs, voto particular adjunto a la sentencia de 24 de mayo de 1980 en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, I.C.J. Reports 1980, p. 47.
FN114 Mohammed Bedjaoui, “La ‘fabrication’ des arrêts de la Cour international de Justice”. Le droit international au service de la paix, de la justice et du développement, Mélanges Michel Virally, 1991, p. 105.
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108. En conclusión, está claro que el Congo también parece haber actuado de acuerdo con la “dualidad funcional” a la que se refiere Georges Scelle. Ha iniciado un procedimiento judicial internacional no sólo en su propio nombre y para sí mismo, sino también en beneficio de la “comunidad internacional”. Ha brindado al Tribunal la oportunidad de reafirmar y reforzar el mecanismo jurídico de las inmunidades, que facilita las relaciones jurídicas entre los Estados de todo el mundo, con independencia de los argumentos esgrimidos en su contra.

109. Es muy probable que la Sentencia, pequeña en tamaño, pero grande en sustancia jurídica, sea recibida favorablemente por la “comunidad internacional”, si, por supuesto, se entiende que esto significa todos los Estados, organizaciones internacionales y otras entidades públicas internacionales. Independientemente de la divergencia de intereses, de la disparidad en el nivel de desarrollo y de la diversidad de culturas, lo que aquí se ha reafirmado es un denominador común a todos.

110. La decisión debe servir también de reprimenda a los manipuladores de la opinión, a los que debe negarse el poder de hecho de explotar “las desgracias ajenas” con fines no declaradosFN115.

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FN115 Véase Bernard Kouchner. Le malheur des autres, 1991 (241 páginas).
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[p 136]

111. Por último, debería reclamar una mayor modestia a los nuevos cruzados fundamentalistas del humanitarismo, “hábiles en presentar los problemas bajo una luz falsa para justificar soluciones perjudiciales “FN116, incluida una cierta tendencia a la militancia jurídicaFN117.

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FN116 Véase Aimé Césaire, Discours sur le colonialisme, 1995, p. 8.
FN117 Sobre la militancia jurídica, véase J. Combacau y Serge Sur, Droit international public, 1993. p. 46; Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dallier y Alain Pellet, Droit international public, 1992, p. 79. Los autores disciernen una corriente occidental de militancia, supuestamente representada por Georg Schwarzenberger y Rosalyn Higgins del Reino Unido y My res S. McDougal, Richard Falk y M. Reisman de Estados Unidos; una corriente oriental, sin indicar autores, y una corriente del Mundo Antiguo con Mohammed Bedjaoui. Georges Abi-Saab y Taslim Olawale Elias en la vanguardia. En realidad, siempre hay un arranque ideológico, y por tanto de militancia, en la obra de cualquier autor. Por citar sólo algunos. J. Combacau y S. Sur, en op. cit., Avertissement, aunque insisten en su “positivismo jurídico”, muestran sin embargo su tendencia liberal. Así, cuando ya se ha alcanzado el número de ratificaciones exigido por la Convención sobre el Derecho del Mar, siguen especulando: “siempre suponiendo que alguna vez entre en vigor” (pp. 452-453); véase también la afirmación de que esta Convención ha invertido “sobre bases puramente formales el equilibrio real entre intereses y poder” (p. 446) o la afirmación de que este texto no es “como las Convenciones de Ginebra de 1958, una convención de codificación sino de desarrollo progresivo . . .” (p. 452). Véase también Nguyen Quoc Dinh y otros, op. cit., p. 1093, que se refieren a “la posible entrada en vigor de la Convención”.
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(Firmado) Sayeman Bula-Bula. [p 137]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ VAN DEN WYNGAERT
[Texto original en inglés]

Índice

Párrafos

I. Observaciones introductorias

1-7

II. Inmunidades

8-39

1. No existe ninguna norma de derecho internacional consuetudinario que conceda la inmuнnidad a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio

11-23

2. Los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio no son inmunes a la jurisнdicción de otros Estados cuando se les acusa de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad

24-38

(a) La distinció n entre inmunidad como defensa procesal e inmunidad como defensa sustantiva no es relevante a los efectos de esta controversia

29-33

(b) La propuesta del Tribunal de que la inmunidad no conduce necesariamente a la impunidad es errónea

34-38

3. Conclusión

39

III. Jurisdicción universal

40-67

1. La jurisdicció n universal para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad es compatible con el test “Lotus

48-62

(a) El Derecho Internacional no prohíbe la jurisdicción universal para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad

52-58

(b) El Derecho Internacional permite la jurisdicció n universal para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad

59-62

[p 138]

2. La jurisdicció n universal no es contraria al principio de complementariedad del Estatuto de la Corte Penal Internacional

63-66

3. Conclusión

67

IV. Existencia de un hecho internacionalmente ilícito

68-80

1. La emisión de la orden de detención controvertida en Bélgica no violó el derecho internacional

72-75

2. 72-75 2. La difusión internacional de la orden de detención controvertida no viola el derecho internacional

76-79

3. Conclusión

80

V. Recursos

81-84

VI. Observaciones finales

85-87

[p 139] I. Observaciones introductorias

1. He votado en contra de los apartados (2) y (3) del dispositif de esta Sentencia. El Derecho Internacional no concede inmunidad penal a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. No existe ninguna prueba de que un Estado esté obligado a conceder inmunidad de jurisdicción penal a un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio en virtud del derecho internacional consuetudinario. Al emitir y difundir la orden, Bélgica puede haber actuado en contra de la cortesía internacional. Sin embargo, no ha actuado en violación de una obligación jurídica internacional (Sentencia, párrafo 78 (2)). 78 (2)).

Sin duda, la orden de detención basada en acusaciones de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad no puede infringir las normas sobre inmunidad hoy en día, dado que el Sr. Yerodia ha dejado de ser Ministro de Asuntos Exteriores y se ha convertido en un ciudadano ordinario. Por lo tanto, el Tribunal se equivoca cuando considera, en la última parte de su dispositif, que Bélgica debe anular la orden de detención e informar de ello a las autoridades a las que se distribuyó la orden (Sentencia, párrafo 78 (3)). 78 (3)).

A continuación desarrollaré las razones de esta opinión discrepante. Antes de hacerlo, deseo hacer algunas observaciones generales introductorias.

2. El asunto versaba sobre una orden de detención basada en actos presuntamente cometidos por el Sr. Yerodia en 1998, cuando aún no era Ministro. Estos actos incluían varios discursos que incitaban al odio racial, comentarios particularmente virulentos, que supuestamente tenían el efecto de incitar a la población a atacar a los residentes tutsis en Kinshasa, búsquedas por sorpresa, persecuciones y linchamientos. A raíz de las denuncias de varias víctimas que habían huido a Bélgica, se inició una investigación penal en 1998, que finalmente, en abril de 2000, condujo a la orden de detención contra el Sr. Yerodia, que entretanto se había convertido en Ministro de Asuntos Exteriores del Congo. Esta orden no se ejecutó cuando el Sr. Yerodia visitó Bélgica en visita oficial en junio de 2000, y Bélgica, aunque difundió la orden internacionalmente a través de una difusión verde de Interpol, no solicitó la extradición del Sr. Yero-dia mientras estuvo en el cargo. La solicitud de difusión roja de Interpol no se hizo hasta 2001, después de que el Sr. Yerodia hubiera dejado de ser Ministro.

3. En la actualidad, Bélgica cuenta con una legislación muy amplia que permite a las víctimas de presuntos crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad entablar acciones penales ante sus tribunales. Esto provoca reacciones negativas en algunos círculos, mientras que invita a la aclamación en otros. La conducta de Bélgica (por parte de su Parlamento, su poder judicial y su poder ejecutivo) puede mostrar una falta de cortesía internacional. Aunque esto fuera cierto, no se deduce que Bélgica haya violado realmente el derecho internacional (consuetudinario o convencional). La sabiduría política puede ordenar un cambio en la legislación belga, como se ha propuesto en [p 140] diversos círculosFN1. La sabiduría judicial puede llevar a una aplicación más restrictiva del estatuto actual, y puede resultar de procedimientos que están pendientes ante los tribunales belgasFN2. Esto no significa que Bélgica haya actuado en violación del derecho internacional al aplicarlo en el caso del Sr. Yerodia. No veo ninguna prueba de la existencia de tal norma, ni en el derecho internacional convencional ni en el consuetudinario, por las razones expuestas a continuaciónFN3.

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FN1 El Ministro de Asuntos Exteriores belga, el Ministro de Justicia belga y el Presidente de la Comisión de Asuntos Exteriores de la Cámara de Representantes han hecho declaraciones públicas en las que pedían una revisión de la Ley belga de 1993/1999. El Gobierno remitió el asunto al Parlamento, donde se presentó un proyecto de ley en diciembre de 2001 (Proposition de loi modifiant, sur le plan de la procédure, la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire, doc. pari. Chambre 2001-2002, nº 1568/001, disponible en http://www.lachambre.be/documents_parlementaires.html).
FN2 A. Winants. Le Ministère public et le droit pénal international. Discours prononcé ¿i l’occasion de l’audience solennelle de rentrée de la Cour d’appel de Bruxelles du 3 septembre 2001, p. 45.
FN3 Infra, párrs. 11 y ss.
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4. La Sentencia es más corta de lo esperado porque el Tribunal, que fue invitado por las Partes a reducir el litigio, no decidió la cuestión de la jurisdicción (universal), y sólo ha decidido la cuestión de la inmunidad de jurisdicción, aunque, lógicamente, la cuestión de la jurisdicción habría precedido a la de la inmunidadFN4. Además, la Sentencia es muy breve en su razonamiento y análisis de los argumentos de las Partes. Algunos de estos argumentos no fueron abordados, otros de manera muy sucinta, ciertamente en comparación con sentencias recientes de tribunales nacionalesFN5 e internacionalesFN6 sobre cuestiones comparables a las que fueron sometidas a la Corte Internacional de Justicia.

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FN4 Véase infra, párr. 41.
FN5 Ejemplos destacados son los casos Pinochet en España y el Reino Unido (Audiencia Nacional. Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional confirmando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismo cometidos durante la dictadura chilena, 5 de noviembre de 1998, http://www.derechos.org/nizkor/chile/ juicio/audi.html ; R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrale and Others, ex parte Pinochet ligarte, 24 de marzo de 1999, [1999] 2 All ER 97, HL, p. 97), el asunto Gadafi en Francia (Cour de cassation, 13 de marzo de 2001, http://courdecassation.fr/agenda/arrets/ arrets/00-87215.htm) y el asunto Bouterse en los Países Bajos (Hof Amsterdam, nº R 97/163/12 Sv y R 97/176/12 Sv, 20 de noviembre de 2000: Höge Raad, Strafkamer, Zaaknr. 00749/01 CW 2323, 18 de septiembre de 2001, http://www.rechtspraak.nl).
FN6 TEDH (Comisión Europea de Derechos Humanos), Al-Adsani contra Reino Unido, 21 de noviembre de 2001, http://www.echr.coe.int.
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5. Este asunto iba a ser un caso de prueba, probablemente la primera oportunidad para que el Tribunal Internacional de Justicia abordara una serie de cuestiones que [p 141] no se habían examinado desde el famoso asunto “Lotus” del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en 1927FN7.

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FN7 “Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A. nº 10.
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En términos técnicos, el litigio versaba sobre una orden de detención contra un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio. Sin embargo, la orden se basaba en acusaciones de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, que el Tribunal ni siquiera menciona en el dispositif. Desde un punto de vista más principista, el caso versaba sobre hasta dónde pueden o deben llegar los Estados a la hora de aplicar el Derecho penal internacional moderno. Se trataba de la cuestió n de lo que el Derecho Internacional exige o permite hacer a los Estados como ” agentes” de la comunidad internacional cuando se enfrentan a quejas de víctimas de tales crímenes, dado el hecho de que los tribunales penales internacionales no podrán juzgar todos los crímenes internacionales. Se trataba de equilibrar dos intereses divergentes en el Derecho (penal) internacional moderno: la necesidad de responsabilidad internacional por crímenes como la tortura, el terrorismo, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad y el principio de igualdad soberana de los Estados, que presupone un sistema de inmunidades.

6. El Tribunal de Justicia no ha abordado la controversia desde esta perspectiva y, en su lugar, se ha centrado en la cuestión muy limitada de las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio. Al no abordar la controversia desde una perspectiva más basada en principios, la Corte Internacional de Justicia ha perdido una excelente oportunidad de contribuir al desarrollo de un Derecho penal internacional moderno.

Sin embargo, el derecho penal internacional se está convirtiendo en una rama muy importante del derecho internacional. Esto se manifiesta en los convenios, en las decisiones judiciales de los tribunales nacionales, de los tribunales penales internacionales y de los tribunales internacionales de derechos humanos, en los escritos de los académicos y en las actividades de la sociedad civil. Existe una gran autoridad en conceptos como jurisdicció n universal, inmunidad de jurisdicció n y responsabilidad internacional por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidadFN8. Resulta sorprendente que la Corte Internacional de Justicia no utilice el término Derecho Penal Internacional y no reconozca la existencia de estas autoridades.

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FN8 Ver infra, nota 98.
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7. Aunque, por lógica, la cuestión de la competencia es la primeraFN9, seguiré la cronología del razonamiento de la Sentencia y trataré en primer lugar las inmunidades.

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FN9 Infra, párr. 41.
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[p 142]

II. Inmunidades

8. El Tribunal de Justicia comienza por observar que, a falta de un texto general que defina las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores, es sobre la base del Derecho internacional consuetudinario como debe resolver las cuestiones relativas a las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores planteadas por el presente asunto (sentencia, apartado 52 in fine). Continúa inmediatamente afirmando que “en Derecho internacional consuetudinario, las inmunidades reconocidas a los Ministros de Asuntos Exteriores no se conceden en su beneficio personal, sino para garantizar el ejercicio efectivo de sus funciones en nombre de sus respectivos Estados” (sentencia, apartado 53). A continuación, el Tribunal de Justicia compara las funciones de los Ministros de Asuntos Exteriores con las de los Embajadores y otros agentes diplomáticos, por una parte, y las de los Jefes de Estado y Jefes de Gobierno, por otra, para llegar a la siguiente conclusión (sentencia, apartado 54):

“En consecuencia, el Tribunal de Justicia concluye que las funciones de un Ministro de Asuntos Exteriores son tales que, mientras dure su mandato, goza, cuando se encuentra en el extranjero, de plena inmunidad de jurisdicción penal y de inviolabilidad. Esta inmunidad y esta inviolabilidad protegen al interesado contra todo acto de autoridad de otro Estado que pueda obstaculizarle en el ejercicio de sus funciones.”

9. Por otra parte, el Tribunal, examinando la práctica de los Estados en materia de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad (Sentencia, párrafo 58), decide que:

“No ha podido deducir de esta práctica que exista en el derecho internacional consuetudinario alguna forma de excepción a la regla que concede inmunidad de jurisdicción penal e inviolabilidad a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio, cuando sean sospechosos de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.”

10. Discrepo del razonamiento del Tribunal de Justicia, que puede resumirse como sigue: (a) existe una norma de Derecho internacional consuetudinario que concede inmunidad “total” a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio (Sentencia, párrafo 54), y (b) no existe ninguna norma de Derecho internacional consuetudinario que se aparte de esta norma en el caso de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad (Sentencia, párrafo 58). Ambas proposiciones son erróneas.

En primer lugar, no existe ninguna norma de Derecho internacional consuetudinario que proteja a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio contra el enjuiciamiento penal. La cortesía internacional y la sensatez política pueden exigir moderación, pero no existe ninguna obligación, en virtud del Derecho Internacional positivo, de que los Estados se abstengan de ejercer su jurisdicción en el caso de Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio sospechosos de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. [p 143]

En segundo lugar, el Derecho Internacional no prohíbe, sino que anima a los Estados a investigar las alegaciones de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, incluso si el presunto autor ocupa un cargo oficial en otro Estado.

En consecuencia, Bélgica no ha violado una obligación en virtud del derecho internacional al emitir y difundir internacionalmente la orden de detención contra el Sr. Yerodia. Explicaré las razones de esta conclusión en los dos párrafos siguientes.

/. No existe ninguna norma de Derecho internacional consuetudinario que conceda inmunidad a los Ministros de Asuntos Exteriores en funciones

11. No estoy de acuerdo con la proposición de que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio gocen de inmunidad sobre la base del derecho internacional consuetudinario por la sencilla razón de que no existen pruebas que apoyen esta proposición. Antes de llegar a esta conclusión, el Tribunal de Justicia debería haber examinado si existe una norma de Derecho internacional consuetudinario en este sentido. No basta con comparar el fundamento de la protección frente a demandas en el caso de los diplomáticos. Jefes de Estado y Ministros de Asuntos Exteriores para llegar a la conclusión de que existe una norma de Derecho internacional consuetudinario que protege a los Ministros de Asuntos Exteriores: identificar una razón de ser común para una norma de protección es una cosa, elevar esta norma de protección a la categoría de Derecho internacional consuetudinario es otra muy distinta. El Tribunal debería haber examinado en primer lugar si se cumplían las condiciones para la formación de una norma de Derecho consuetudinario en el caso de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio. En una decisión sorprendentemente breve, el Tribunal llega inmediatamente a la conclusión de que existe tal norma. Hubiera sido muy deseable un enfoque más riguroso.

12. En la brevedad de su razonamiento, el Tribunal de Justicia hace caso omiso de su propia jurisprudencia en la materia sobre la formación del Derecho internacional consuetudinario. Para constituir una norma de Derecho internacional consuetudinario, deben existir pruebas de la práctica de los Estados (usus) y de la opinio juris en el sentido de que dicha norma existe.
En uno de los principales precedentes sobre la formación del Derecho internacional consuetudinario, el asunto de la Plataforma Continental, el Tribunal declaró lo siguiente:

“Los actos de que se trata no sólo deben constituir una práctica establecida, sino que también deben ser tales, o realizarse de tal manera, que demuestren la creencia de que esta práctica es obligatoria en virtud de la existencia de una norma jurídica que así lo exija. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la propia noción de opinio juris sive necessitatis. Por consiguiente, los Estados afectados deben tener la sensación de que se ajustan a lo que equivale a una obligación jurídica.
[p 144]

La frecuencia, o incluso el carácter habitual de los actos, no basta por sí sola. Hay muchos actos internacionales, por ejemplo, en el campo de la ceremonia y el protocolo, que se realizan casi invariablemente, pero que están motivados únicamente por consideraciones de cortesía, conveniencia o tradición, y no por ningún sentido de deber jurídico”.

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FN10 Plataforma Continental del Mar del Norte, Sentencia, I.C.J. Reports 1969, p. 44, párr. 77.
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En el caso de Nicaragua, el Tribunal sostuvo que:

“Obligada como está por el artículo 38 de su Estatuto a aplicar, entre otras cosas, la costumbre internacional ‘como prueba de una práctica general aceptada como derecho’, la Corte no puede desconocer el papel esencial que desempeña la práctica general. . . El Tribunal debe cerciorarse de que la práctica confirma la existencia de la norma en la opinio juris de los Estados”.

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FN11″ Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits. Sentencia, I.C.J. Reports 1986, pp. 97-98. párr. 184.
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13. En el presente caso, no existe una práctica establecida (usus) sobre la supuesta inmunidad “plena” de los Ministros de Relaciones Exteriores a la que se refiere la Corte Internacional de Justicia en el párrafo 54 de la presente sentencia. Puede existir una práctica estatal limitada sobre las inmunidades de los Jefes de Estado actualesFN12 o anterioresFN13 en los tribunales nacionales, pero no existe tal práctica sobre los Ministros de Asuntos Exteriores. Al contrario, la práctica más bien parece ser que apenas hay ejemplos de Ministros de Asuntos Exteriores a los que se haya concedido inmunidad en jurisdicciones extranjerasFN14. La razón de ello es objeto de especulación. La cuestión, sin embargo, es qué deducir de esta “práctica negativa”. ¿Es la expresión de una opinio juris en el sentido de que el derecho internacional prohíbe los procedimientos penales o, concomitantemente, que Bélgica [p 145] tiene la obligación internacional de abstenerse de incoar tales procedimientos contra un Ministro de Asuntos Exteriores en funciones?

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FN12 Cour de cassation (Fr.), 13 de marzo de 2001 (Gadafi).
FN13 R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte. 25 de noviembre de 1998. [1998] 4 All ER 897.
FN14 Sólo se ha señalado un caso a la atención del Tribunal: Chong Boon Kim contra Kim Yong Shik y David Kim. Circuit Court (First Circuit, State of Hawaii), 9 de septiembre de 1963, 58 AJIL. 1964, pp. 186-187. Este caso se refería a un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio contra el que se notificó un proceso mientras se encontraba de visita oficial en los Estados Unidos (véase el párrafo 1 de la “Sugerencia de interés presentada en nombre de los Estados Unidos”, ibid.). Otro caso en el que se reconoció la inmunidad, no de un Ministro sino de un príncipe, fue en el caso Kilrov v. Windsor (Príncipe Carlos, Príncipe de Gales), Tribunal de Distrito de EE.UU. para el ND de Ohio. 7 de diciembre de 1978. International Law Reports. Vol. 81, 1990. pp. 605607. En ese caso, el juez observa:
“El Fiscal General… ha determinado que el Príncipe de Gales goza de inmunidad de jurisdicción en este asunto y ha presentado una ‘sugerencia de inmunidad’ ante el Tribunal…”. [La doctrina, al estar basada en consideraciones de política exterior y en el deseo del Ejecutivo de mantener relaciones amistosas con Estados extranjeros, se aplica con más fuerza aún a las personas vivas que representan a una nación extranjera en visita oficial.” (Énfasis añadido.)
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Una “práctica negativa” de los Estados, consistente en abstenerse de entablar acciones penales, no puede considerarse, en sí misma, como prueba de una opinio juris. La abstención puede explicarse por muchas otras razones, como la cortesía, las consideraciones políticas, las preocupaciones prácticas y la falta de jurisdicción penal extraterritorialFN15. Sólo si esta abstención se basó en una decisión consciente de los Estados en cuestión, esta práctica puede generar Derecho internacional consuetudinario. Un precedente importante es el asunto “Lotus” de 1927, en el que el Gobierno francés alegó que existía una norma de Derecho internacional consuetudinario en virtud de la cual Turquía no estaba facultada para incoar procedimientos penales en relación con delitos cometidos por extranjeros en el extranjeroFN16. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional rechazó este argumento y sostuvo:

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FN15 En algunos Estados, por ejemplo, Estados Unidos, las víctimas de violaciones extraterritoriales de los derechos humanos pueden interponer acciones civiles ante los Tribunales. Véase, por ejemplo, el caso Karadzic (Kadic v. Karadzic, 70 F. 3d 232 (2d Cir. 1995)). Hay muchos ejemplos de demandas civiles contra Jefes de Estado en ejercicio o anteriores, que a menudo se derivan de delitos penales. Ejemplos destacados son el caso Aristeguieta (Jimenez v. Arisieguieta, ILR, 1962. p. 353), el caso Aristide (Lajontant v. Aristide, 844 F. Supp. 128 (EDNY 1994), citado en 88 AJIL, 1994, pp. 528-532), los casos Marcos (Estate of Silme G Domingo v. Ferdinand Marcos, No. C82-1055V, 77 AJIL, 1983, p. 305: República de Filipinas v. Marcos y otros (1986), ILR, 81. p. 581 y República de Filipinas v. Marcos y otros, 1987, 1988. ILR, 81, pp. 609 y 642) y el asunto Duvalier (Jean-Juste v. Duvalier. No. 86-0459 Civ (US District Court. SD Fla.), 82 AJIL, 1988. p. 596), todos ellos mencionados y comentados por Watts (A. Watts. “The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1994, Vol. 247, pp. 54 y ss.). Véase también la ley estadounidense de 1996 Antiterrorism and Effective Death Penalty Act que modificó la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA). incluyendo una nueva excepción a la inmunidad del Estado en caso de tortura para las demandas civiles. Ver J. F. Murphy, “Civil Liability for the Commission of International Crimes as an Alternative to Criminal Prosecution”, 12 Harvard Human Rights Journal, 1999. pp. 1 -56.
FN16 Ver también infra, párrafo. 48.
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“Incluso si la rareza de las decisiones judiciales que se encuentran entre los casos reportados fuera suficiente para probar de hecho la circunstancia alegada por el Agente del Gobierno francés, sólo demostraría que los Estados a menudo, en la práctica, se han abstenido de incoar procedimientos penales, y no que se reconocieran obligados a hacerlo; porque sólo si tal abstención se basara en que son conscientes de tener el deber de abstenerse sería posible hablar de una costumbre internacional”.

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FN17 “Lotus”, supra, nota 7, p. 28. Para un comentario, véase I. C. McGibbon, “Custom-ary International Law and Acquiescence”, BYBIL, 1957. p. 129.
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[p 146] 14. En el presente caso, la sentencia de la Corte Internacional de Justicia parte de una mera analogía con las inmunidades de los agentes diplomáticos y de los Jefes de Estado. Sin embargo, como observa Sir Arthur Watts en sus conferencias publicadas en el Recueil des cows de l’Académie de droit international sobre la posición jurídica en derecho internacional de los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores: “la analogía no siempre es una base fiable sobre la que construir normas de derecho “FN18. El profesor Joe Verhoeven, en su informe sobre el mismo tema para el Instituí de droit international, también señala que los tribunales y los juristas, al comparar las diferentes categorías, suelen abstenerse de hacer “una analogía directa” FN19.

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FN18 A. Watts. “The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1994, Vol. 247, p. 40.
FN19 J. Verhoeven, L’immunité de juridiction et d’exécution des chefs d’Etat et ancienschefs d’Etat. Report of the 13th Commission of the Institut de droit international, p. 46,para. 18. [Traducción de la Secretaría] ———————————————————————————————————————

15. Existen diferencias fundamentales entre las circunstancias de los agentes diplomáticos, los Jefes de Estado y los Ministros de Asuntos Exteriores. Las circunstancias de los agentes diplomáticos son comparables, pero no iguales, a las de los Ministros de Asuntos Exteriores. En virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961FN20, los agentes diplomáticos gozan de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor. Sin embargo, los diplomáticos residen y ejercen sus funciones en el territorio de los Estados receptores, mientras que los Ministros residen normalmente en el Estado en el que ejercen sus funciones. Los Estados receptores pueden decidir si acreditan o no a los diplomáticos extranjeros y siempre pueden declararlos persona non grata. Por consiguiente, tienen “voz y voto” sobre las personas que aceptan como representantes del otro EstadoFN21. No tienen la misma posibilidad frente a los ministros de gabinete, que son nombrados por sus Gobiernos en el marco de sus prerrogativas soberanas.

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FN20 Convención sobre Relaciones Diplomáticas, Viena. 18 de abril de 1961. Naciones Unidas, TreatySeries i UNTS). Vol. 500, p. 95.
FN21 Véanse, por ejemplo, las vacilaciones danesas en relación con la acreditación de un nuevoembajador para Israel en 2001, tras la llegada al poder de un nuevo gobierno en ese Estado:The Copenhagen Post. 29 de julio de 2001, The Copenhagen Post, 31 de julio de 2001, The CopenhagenPost. 24 de agosto de 2001, y “Prosecution of New Ambassador?”, The Copenhagen Post, 7 de noviembre de 2001 (todos disponibles en Internet: http://cphpost.periskop.dk).
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16. Del mismo modo, puede existir una analogía entre los Jefes de Estado, que probablemente gozan de inmunidad en virtud del Derecho internacional consuetudinarioFN22, y los Ministros de Asuntos Exteriores. Pero ambos no pueden asimilarse por la única razón de que sus funciones pueden compararse. Ambos representan al Estado, pero los Ministros de Asuntos Exteriores no “suplantan” al Estado del mismo modo que los Jefes de [p 147] Estado, que son el alter ego del Estado. La práctica de los Estados relativa a las inmunidades de los Jefes de Estado (en ejercicio y anteriores)FN23 no se aplica, per se, a los Ministros de Asuntos Exteriores. No existe ninguna práctica estatal que demuestre una opinio juris sobre este punto.

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FN22 En los procedimientos civiles y administrativos, esta inmunidad no es, sin embargo, absoluta. VéaseA. Watts, op. cit., pp. 36 y 54. Véase también supra, nota 15.
FN23 Véase supra, notas 12 y 13.
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17. Mientras que la Comisión de Derecho Internacional (CDI), en su misión de codificar y desarrollar progresivamente el Derecho internacional, ha conseguido codificar el Derecho internacional consuetudinario en el caso de los agentes diplomáticos y consularesFN24, no ha logrado el mismo resultado en lo que respecta a los Jefes de Estado o Ministros de Asuntos Exteriores. Cabe señalar que el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, en su informe de 1989, expresó la opinión de que los privilegios e inmunidades de que gozan los Ministros de Asuntos Exteriores se conceden sobre la base de la cortesía más que sobre la base de normas establecidas de Derecho internacionalFN25. Esto, según Sir Arthur Watts, puede explicar por qué las dudas sobre el alcance de las inmunidades jurisdiccionales de los Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores en virtud del Derecho internacional consuetudinario han sobrevivido en la versión final del Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes de la Comisión de Derecho Internacional de 1991FN26, que en el artículo 3. párrafo 2, sólo se refiere a los Jefes de Estado, no a los Ministros de Asuntos Exteriores.

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FN24 Convención sobre Relaciones Diplomáticas, Viena. 18 de abril de 1961, UNTS, Vol. 500, p. 95, y Convención sobre Relaciones Consulares. Viena, 24 de abril de 1963, UNTS, Vol. 596. p. 262.
FN25 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional (YlLC), 1989. Vol. II (2), Parte 2, párr. 446.
FN26 A. Watts, op. cit., p. 107.
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En el campo del Derecho penal relativo a los crímenes internacionales fundamentales, como los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, la Comisión de Derecho Internacional adopta claramente un punto de vista restrictivo sobre las inmunidades, que se refleja en el artículo 7 del Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996. Estos artículos pretenden aplicarse, no sólo a los tribunales penales internacionales, sino también a las autoridades nacionales que ejercen su jurisdicció n (Art. 8 del Proyecto de Có digo) o cooperan mutuamente extraditando o procesando a los presuntos autores de crímenes internacionales (Art. 9 del Proyecto de Có digo). Profundizaré en esta cuestió n cuando aborde el problema de las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio acusados de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidadFN27.

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FN27 Ver infra, párrs. 24 y ss. y particularmente párr. 32.
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18. El único texto de Derecho internacional convencional, que puede ser pertinente para responder a esta cuestión de la protección de los Ministros de Asuntos Exteriores, [p 148] es el Convenio sobre las misiones especiales de 1969FN28. El artículo 21 de este Convenio distingue claramente entre Jefes de Estado (apartado 1) y Ministros de Asuntos Exteriores (apartado 2):

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FN28 Convención de las Naciones Unidas sobre las Misiones Especiales, Nueva York, 16 de diciembre de 1969, Anexo a la res. 25.30 (XXIV) del 8 de diciembre de 1969.
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“1. El Jefe del Estado que envía, cuando dirija una misión especial, gozará en el Estado receptor o en un tercer Estado de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional. . .

2. 2. El Jefe del Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores y otras personas de alto rango, cuando participen en una misión especial del Estado acreditante, gozarán en el Estado receptor o en un tercer Estado, además de lo dispuesto en el presente Convenio, de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el Derecho internacional.

Las opiniones jurídicas están divididas sobre la cuestión de hasta qué punto este Convenio puede considerarse una codificación del derecho internacional consuetudinarioFN29. Este Convenio no ha sido ratificado por las Partes en litigio. Vincula las “facilidades, privilegios e inmunidades” de las visitas ofi-ciales de los Ministros de Asuntos Exteriores (cuando participan en una misión especial del Estado de origen). Puede haber cierta sensatez política en la propuesta de que a un Ministro de Asuntos Exteriores se le concedan los mismos privilegios e inmunidades que a un Jefe de Estado, pero puede tratarse de una cuestión de cortesía, y no lleva necesariamente a la conclusión de que exista una norma de Derecho internacional consuetudinario en este sentido. Ciertamente, no se desprende del texto de la Convención sobre las Misiones Especiales. Aplicando esto al litigio entre la República Democrática del Congo y Bélgica, la única conclusión que se desprende del Convenio sobre las Misiones Especiales, en caso de que fuera aplicable entre los dos Estados en cuestión, es que una orden de detención contra un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio no puede ejecutarse cuando se encuentra en visita oficial (inmunidad de ejecución)FN30.

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FN29 J. Salmon observa que el número limitado de ratificaciones del Convenio puede explicarse por el hecho de que el Convenio equipara todas las misiones especiales, concediendo los mismos privilegios e inmunidades a los Jefes de Estado en visita oficial y a los miembros de una comisión administrativa que acude a negociar sobre cuestiones técnicas. Véase J. Salmon, Manuel de droit diplomatique, 1994. p. 546.
FN30 Véase también infra, párr. 75 (inviolabilidad).
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19. Otra convención internacional que menciona a los Ministros de Asuntos Exteriores es la Convención de 1973 sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidasFN31. En efecto, este Convenio [p 149] define a las “personas internacionalmente protegidas” de forma que incluye a los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de Asuntos Exteriores y otros representantes del Estado, y puede dar la impresión de que las diferentes categorías mencionadas pueden asimilarse (art. 1). Esta asimilación, sin embargo, no es relevante a efectos del presente litigio. El Convenio de 1973 no trata de inmunidades frente a procesos penales en otro Estado, sino de la protección de los altos funcionarios extranjeros que enumera cuando son víctimas de determinados actos de terrorismo como el asesinato, el secuestro u otros atentados contra su persona o su libertad (art. 2). No se trata de la protecció n procesal de estas personas cuando son acusadas de cometer crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

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FN31 Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, Nueva York, 14 de diciembre de 1973, 78 (STCJ. p. 277.
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20. Apenas existe apoyo en la doctrina jurídica para la analogía postulada por la Corte Internacional de Justicia entre los Ministros de Asuntos Exteriores y los Jefes de Estado en materia de inmunidades. Oppenheim y Lauterpacht escriben: “los miembros de un Gobierno no tienen la posición excepcional de los Jefes de Estado . . FN32. Esta opinión es compartida por A. CavaglieriFN33, P. CahierFN34, J. SalmonFN35, B. S. MurtyFN36 y J. S. de Erice y O’SheaFN37.

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FN32 L. Oppenheim y H. Lauterpacht (eds.). International Law, a Treatise, Vol. I, 1955, p. 358. Véase también la Novena Edición (1992) (Jennings y Watts, eds.) en p. 1046.
FN33 A. Cavaglieri. Corso di Diritto Internazionale, 2ª ed., pp. 321-322.
P. Cahier, Le droit diplomatique contemporain, 1962, pp. 359-360.
FN35 J. Salmon. Manuel de droit diplomatique. 1994, p. 539.
FN36 B. S. Murty, The International Law of Diplomacy: The Diplomatic Instrument and World Public Providencia, 1989, pp. 333-334.
FN37 J. S. de Erice y O’Shea. Derecho Diplomático, 1954, pp. 377-378.
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Sir Arthur Watts es categórico al observar que el principio “sugiere que un jefe de gobierno o ministro de asuntos exteriores que visita otro Estado con fines oficiales es inmune a un proceso judicial mientras se encuentre allí “FN38. Comentando además la cuestión de las “visitas privadas”, escribe:

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FN38A.Watts, op.cit., p.106 (énfasis añadido). Véase también la p. 54:
“Por lo que se refiere a los procedimientos penales, se acepta generalmente que la inmunidad de un Jefe de Estado es absoluta, como lo es para los embajadores, y como se establece en el apartado 1 del artículo 31 del Convenio sobre las misiones especiales de los Jefes de Estado que entran en su ámbito de aplicación.” (Énfasis añadido.)
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“Aunque es muy posible que un Jefe de Estado, cuando se encuentra en visita privada a otro Estado, siga gozando de ciertos privilegios e inmunidades, es mucho menos probable que ocurra lo mismo con los Jefes de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores. Aunque el Estado anfitrión les conceda cierto trato especial, es más probable que se trate de una cuestión de [p 150] cortesía y respeto por la antigüedad del visitante, que de un reflejo de la creencia de que dicho trato es exigido por el derecho internacional”.

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FN39 A. Watts, op. cit., p. 109.
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21. Más recientemente, el Institut de droit international, en su sesión de Vancouver de 2001, abordó la cuestión de la inmunidad de los Jefes de Estado y de Gobierno. El proyecto de resolución asimilaba explícitamente a los Jefes de Gobierno y a los Ministros de Asuntos Exteriores con los Jefes de Estado en el artículo 14, titulado “Le Chef de gouvernement et le ministre des Affaires étrangères”. Este proyecto de artículo no aparece en la versión final de la resolución del Institut de droit international. La resolución final sólo menciona a los Jefes de Gobierno, no a los Ministros de Asuntos Exteriores. Lo menos que se puede concluir de esta diferencia entre el proyecto de resolución y el texto final es que los distinguidos miembros del Institut consideraron pero no decidieron situar a los Ministros de Asuntos Exteriores en el mismo plano que los Jefes de EstadoFN40.

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FN40 Véase el Informe de J. Verhoeven, supra, nota 19 (proyectos de resolución) y las resoluciones finales adoptadas en la reunión de Vancouver el 26 de agosto de 2001 (próxima publicación en el Anuario del Instituto). Véase además H. Fox, “The Resolution of the Insti-tute of International Law on the Immunities of Heads of State and Government”, 51ICLQ, 2002, pp. 119-125.

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Los motivos de la versión final de la resolución no están claros. Puede que refleje o no la opinión del Institut de droit international de que no existe ninguna norma de derecho internacional consuetudinario que asimile a los Jefes de Estado y a los Ministros de Asuntos Exteriores. Cualesquiera que sean las razones del Instituto de Derecho Internacional, se trata de una decisión acertada. Proceder a asimilaciones del tipo propuesto en el proyecto de resolución aumentaría drásticamente el número de personas que gozan de inmunidad de jurisdicción internacional. Existiría un potencial de abuso. Gobiernos de mala fe podrían nombrar a sospechosos de graves violaciones de los derechos humanos para ocupar cargos en el gabinete con el fin de ponerlos a salvo de enjuiciamientos en terceros Estados.

22. Las víctimas de tales violaciones que entablaran acciones legales contra esas personas en terceros Estados se encontrarían con el obstáculo de la inmunidad de jurisdicción. En la actualidad, en virtud de la aplicación del principio contenido en el artículo 21 del Convenio sobre las Misiones Especiales de 1969FN41 , pueden enfrentarse al obstáculo de la inmunidad de ejecución mientras el Ministro se encuentre de visita oficial, pero no se les impediría entablar una acción judicial en su totalidad. Llevar las inmunidades más lejos puede incluso entrar en conflicto con las normas inter[p 151]nacionales de derechos humanos, como se desprende del reciente asunto Al-Adsani del Tribunal Europeo de Derechos HumanosFN42.

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FN41 Supra, párr. 18.
FN42 TEDH. Al-Adsani contra Reino Unido, 21 de noviembre de 2001, http://www.echr.coe.int. En este caso, el demandante, un ciudadano kuwaití/británico, alegó haber sido víctima de graves violaciones de los derechos humanos (tortura) en Kuwait por parte de agentes del Gobierno de Kuwait. En el Reino Unido, se quejaba de que se le había denegado el acceso a los tribunales británicos porque éstos se negaban a admitir su denuncia basándose en la Ley de Inmunidad del Estado de 1978. Los casos anteriores ante el TEDH habían surgido normalmente por violaciones de los derechos humanos cometidas en el territorio del Estado demandado y se referían a actos de tortura presuntamente cometidos por las autoridades del propio Estado demandado, no por las autoridades de terceros Estados. Por lo tanto, no se planteaba la cuestión de las inmunidades internacionales. En el caso Al-Adsani, la presunta violación de los derechos humanos fue cometida en el extranjero, por autoridades de otro Estado, por lo que sí se planteó la cuestión de la inmunidad. El TEDH (con una mayoría de 9/8), ha rechazado la demanda del Sr. Al-Adsani y ha sostenido que no ha habido violación del artículo 6. apartado 1, del Convenio (derecho de acceso a los tribunales). Sin embargo, la decisión se adoptó por una estrecha mayoría (9/8 y 8 opiniones disidentes) y fue en sí misma muy limitada: sólo decidió la cuestión de las inmunidades en un procedimiento civil, dejando sin respuesta la cuestión de la aplicación de las inmunidades en un procedimiento penal. Los jueces disidentes, los jueces Rozakis y Caflisch, a los que se unieron los jueces Wildhaber, Costa, Cabral Barreto y Vajic, y también Loucaides, interpretaron la decisión de la mayoría en el sentido de que el tribunal habría considerado que se había producido una violación si el procedimiento en el Reino Unido hubiera sido un procedimiento penal contra una persona por un presunto acto de tortura (apartado 60 de la sentencia, tal como lo interpretan los jueces disidentes en el apartado 4 de su opinión).
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23. Concluyo que la Corte Internacional de Justicia, al decidir que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio gozan de plena inmunidad de jurisdicción penal extranjera (sentencia, párrafo 54), ha llegado a una conclusión que carece de fundamento en el Derecho internacional positivo. Antes de llegar a esta conclusión, el Tribunal debería haberse cerciorado de la existencia de usus y opinio juris. No existe ni práctica de los Estados ni opinio juris que establezcan una costumbre internacional en este sentido. No existe ningún tratado en la materia ni ninguna opinión jurídica a favor de esta proposición. La conclusión del Tribunal se alcanza sin tener en cuenta la tendencia general hacia la restricción de la inmunidad de los funcionarios del Estado (incluidos incluso los Jefes de Estado), no sólo en el ámbito del Derecho privado y mercantil, donde el principio par in parem se ha visto cada vez más restringido y privado de su mis-ticaFN43, sino también en el ámbito del Derecho penal, cuando existen alegaciones de graves crímenes internacionalesFN44. Bélgica puede haber actuado en contra de la cortesía internacional, pero no ha infringido el Derecho Internacional. Por lo tanto, la sentencia se basa en un razonamiento erróneo.

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FN43 Supra, nota 22.
FN44 Infra, párrs. 24 y ss.
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[p 152]

2. Los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio no son inmunes a la jurisdicció n de otros Estados cuando son acusados de Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad

24. Sobre el tema de los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, el Tribunal llega a la siguiente decisió n: sostiene que no puede decidir que exista, en virtud del Derecho internacional consuetudinario, ninguna forma de excepció n a la regla que otorga inmunidad de proceso penal e inviolabilidad a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio, cuando son sospechosos de haber cometido crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad (Sentencia, párrafo 58, primer subapartado).

Continúa observando que no hay nada en las normas relativas a la inmunidad o a la responsabilidad penal de las personas que ostentan un cargo oficial contenidas en los instrumentos jurídicos por los que se crean los tribunales penales internacionales que le permita considerar que tal excepción existe en virtud del derecho internacional consuetudinario ante los tribunales penales nacionales (sentencia, apartado 58, párrafo segundo).

Esta inmunidad, concluye, “sigue[n] siendo oponible[s] ante los tribunales de un Estado extranjero, incluso cuando dichos tribunales ejercen tal competencia en virtud de estos convenios” (Sentencia, párrafo 59 in fine).

25. Discrepo profundamente de estas proposiciones. Para empezar, como se ha expuesto anteriormente, el Tribunal parte de una premisa errónea, al asumir que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio gozan de plena inmunidad de jurisdicción en virtud del Derecho internacional consuetudinario. Esta premisa empaña el resto del razonamiento. Conduce a otro fallo en el razonamiento: para “contrarrestar” la norma de derecho internacional consuetudinario postulada de “plena inmunidad”, tiene que haber pruebas de otra norma de derecho internacional consuetudinario que niegue la primera norma. Tendría que demostrarse que el principio de responsabilidad internacional también ha alcanzado la categoría de derecho internacional consuetudinario. El Tribunal no encuentra pruebas de la existencia de tal norma en las fuentes limitadas que consideraFN45 y concluye que existe una violación de la primera norma, la norma de inmunidad.

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FN45 En el apartado 58 de la sentencia, el Tribunal sólo hace referencia a los instrumentos que son relevantes para los tribunales penales internacionales (los estatutos de los tribunales de Nuremberg y Tokio, los estatutos de los tribunales penales ad hoc y el Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional). Pero también hay otros instrumentos que son relevantes y que se refieren a la competencia de los tribunales nacionales. Un ejemplo destacado es la Ley nº 10 del Consejo de Control. Castigo de las Personas Culpables de Crímenes de Guerra. Crímenes contra la Paz y contra la Humanidad, Boletín Oficial del Consejo de Control para Alemania, núm. 3, Berlín. 31 de enero de 1946. Véase también el artículo 7 del Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI de 1996.
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26. La inmunidad de jurisdicción penal, subraya la Corte Internacional de Justicia, no significa la impunidad de un Ministro de Asuntos Exteriores por los crímenes que haya podido cometer, por graves que sean. Continúa [p 153] haciendo dos observaciones que demuestran su adhesión a este principio: a) la inmunidad jurisdiccional, al ser de naturaleza procesal, no es lo mismo que la responsabilidad penal, que es una cuestión de derecho sustantivo, y la persona a la que se aplica la inmunidad jurisdiccional no queda exonerada de toda responsabilidad penal (sentencia, párr. 60); b) las inmunidades de que goza un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio en virtud del derecho internacional no representan un obstáculo para el enjuiciamiento penal en cuatro series de circunstancias, que la Corte examina más a fondo (sentencia, párr. 61).

Se trata de una refutació n muy insatisfactoria de los argumentos a favor de la responsabilidad internacional por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, que además ignora el orden superior de las normas que pertenecen a esta ú ltima categoría. Abordaré ambos puntos en las subsecciones (a) y (b) de esta sección, más adelante. Antes de hacerlo, deseo hacer un comentario general sobre el enfoque del Tribunal.

27. 27. Además de estar equivocado en Derecho, el Tribunal se equivoca por otra razón. El problema más fundamental radica en su enfoque general, que ignora todo el movimiento reciente en el Derecho Penal Internacional moderno hacia el reconocimiento del principio de responsabilidad individual por crímenes internacionales básicos. El Tribunal no lo ignora por completo, pero adopta un enfoque extremadamente minimalista al adoptar una interpretació n muy limitada de las ” cláusulas de no inmunidad” de los instrumentos internacionales.

Sin embargo, existen muchas codificaciones de este principio en diversas fuentes del Derecho, incluyendo los Principios de NurembergFN46 y el artículo IV de la Convenció n sobre GenocidioFN47. Además, existen varias resoluciones de las Naciones UnidasFN48 e informesFN49 sobre el tema de la responsabilidad internacional por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

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FN46 Principios de Nuremberg, Ginebra, 29 de julio de 1950. Documentos Oficiales de la Asamblea General, quinto período de sesiones, Suplemento núm. 12, Naciones Unidas doc. A/1316 (1950). A/1316 (1950).
FN47 Convención para la Prevención y la Represión del Delito de Genocidio. París, 9 de diciembre de 1948. UNTS, Vol. 78, p. 277. Véase también el Art. 7 de la Carta de Nuremberg (Carta del Tribunal Militar Internacional, Londres, 8 de agosto de 1945. UNTS, Vol. 82,p. 279); Art. 6 de la Carta de Tokio (Carta del Tribunal Militar para Extremo Oriente, Tokio, 19 de enero de 1946. TIAS. No. 1589); Art. II (4) de la Ley núm. 10 del Consejo de Control (Ley núm. 10 del Consejo de Control. Punishment of Persons Guilty of War Crimes, Crimes against Peace and against Humanity, Berlín, 20 de diciembre de 1945, Boletín Oficial del Consejo de Control para Alemania, núm. 3. Berlín, 31 de enero de 1946); Art. II (4) de la Ley núm. 10 del Consejo de Control. Berlín, 31 de enero de 1946); Art. 7. párrafo 2. del Estatuto del TPIY (Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia. Nueva York, 25 de mayo de 1993. ILM, 1993. p. 1192); Art. 6. párr. 2. del Estatuto del 1TPIY (Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, Nueva York, 8 de noviembre de 1994, ILM, 1994,p. 1598); Art. 7 del Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la CDI de 1996 (Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Ginebra,5 de julio de 1996, YILC 1996, Vol. II (2)); y Art. 27 del Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional (Estatuto de la Corte Penal Internacional, Roma, 17 de julio de 1998, ILM.1998, p. 999).
FN48 Véase, por ejemplo, Subcomisión de Derechos Humanos, res. 2000/24. Papel de la competencia universal o extraterritorial en la acción preventiva contra la impunidad, 18 de agosto de 2000, E/CN.4/SUB.2/RES/2000/24: Comisión de Derechos Humanos, res. 2000/68. Impunitv, 26 de abril de 2000. E/CN.4/RES/2000/68; Comisión de Derechos Humanos, res. 2000/70, Impunidad, 25 de abril de 2001. E/CN.4/RES/2000/70 (tomando nota de la res. 2000/24 de la Subcomisión).
FN49 Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos, Cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (civiles y políticos), Informe final revisado preparado por el Sr. Joinet de conformidad con la decisión de la Subcomisión 19961119, 2 de octubre de 1997, E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.l; Comisión de Derechos Humanos, Derechos civiles y políticos, incluidas las cuestiones de la independencia de la judicatura: Independencia del Poder Judicial. Administration of Justice, Impunity, the Right to Restitution, Compensation and Rehabilitation for Victims of Gross Violations of Human Rights and Fundamental Freedoms, Final report of the Special Rapporteur, Mr. ¡999133, E/CN.4/2000/62.
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En la doctrina jurídica, existe una plétora de escritos académicos recientes sobre el temaFN50. Importantes organizaciones académicas, como la Asociación de Derecho InternacionalFN51 y el Instituto de Derecho Internacional, han adoptado resolucionesFN52 y grupos de reflexión de reciente creación, como los redactores de los “principios de Princeton “FN53 y de los “principios de El Cairo “FN54, han hecho declaraciones sobre la cuestión. Organizaciones de defensa de los derechos humanos, como Amnistía InternacionalFN55, Abogados sin FronterasFN56, Human Rights Watch, la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos (FIDH) y la Comisión Internacional de JuristasFN57, han adoptado posiciones claras sobre el tema de la responsabilidad internacionalFN58. Esto puede considerarse como la opinión de la sociedad civil, una opinión que no puede descartarse por completo en la formación del derecho internacional consuetudinario en la actualidad. En varios casos, las organizaciones de la sociedad civil han puesto en marcha un proceso que maduró en convenciones internacionalesFN59. Ejemplos bien conocidos son la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968FN60, que se remonta a los esfuerzos de la Asociación Internacional de Derecho Penal, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, probablemente impulsada por la Campaña contra la Tortura de Amnistía Internacional, el Tratado de 1997 por el que se prohíben las minas terrestresFN61, al que la Campaña Internacional para la Prohibición de las Minas Terrestres dio un impulso considerableFN62 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, promovido por una coalición de organizaciones no gubernamentales.

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FN50 Véase infra, nota 98.
FN51 Asociación de Derecho Internacional (Comité de Derecho y Práctica Internacional de los Derechos Humanos). Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences, 2000.
FN52 Ver también la Resolución del Institut de droit international de Santiago de Compostela. 13 de septiembre de 1989, comentada por G. Sperduti. “La protección de los derechos humanos y el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados. Rapport provisoire”. Anuario del Instituto de Derecho Internacional, Sesión de Santiago de Compostela. 1989, Vol. 63, Parte I, pp. 309-351.
FN53 Princeton Project on Universal Jurisdiction, The Princeton Principles on Universal Jurisdiction, 23 de julio de 2001. con prólogo de Mary Robinson. Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, http://www.princeton.edu/~lapa/univeJur.pdf. VéaseM. C. Bassiouni, ” Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”. Virginia Journal of International Law, 2001. Vol. 42.pp. 1-100.
FN54 Africa Legal Aid (AFLA), Preliminary Draft of the Cairo Guiding Principles on Uni-versal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences: An Apr icon Perspective, Cairo, 31 de julio de 2001, http://www.afla.unimaas.nl/en/act/univjurisd/preliminaryprinciples.htm.
FN55 Amnistía Internacional. Universal Jurisdiction. The Duty of States to Enact and Implement Legislation, septiembre de 2001, AI Index IOR 53/200J.
FN56 Avocats sans frontières, “Débat sur la loi relative à la répression des violationsgraves de droit international humanitaire”, documento de debate de 14 de octubre de 2001, disponible en http://www.asf.be.
FN57 K. Roth, “The Case for Universal Jurisdiction”. Foreign Affairs, septiembre/octubre de 2001. respondiendo a un artículo escrito por un ex ministro de Asuntos Exteriores en la misma revista (Henry Kissinger. “The Pitfalls of Universal Jurisdiction”, Foreign Affairs, julio/agosto de 2001).
FN58 Véase el Informe de Prensa conjunto de Human Rights Watch, la Federación Internacional de Ligas de Derechos Humanos y la Comisión Internacional de Juristas. “Rights Group Supports Belgium’s Universal Jurisdiction Law”, 16 de noviembre de 2000. disponible en http://www.hrw.Org/press/2000/l 1 /world-court.htm o http://www.icj.org/press/press01/english/belgiuml 1 .htm. Véanse también los esfuerzos del Comité Internacional de la Cruz Roja por promover la adopción de instrumentos internacionales sobre derecho internacional humanitario y su apoyo a los esfuerzos nacionales de aplicación (http://www.icrc.org/eng/advisory_service_ihl: http ://www.icrc.org/eng/ihl).
FN59 M. C. Bassiouni. “Jurisdicció n Universal para Crímenes Internacionales: Historical Per-spectives and Contemporary Practice”, Virginia Journal of International Law. 2001, Vol. 42. p. 92.
FN60 Convenció n sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad. Nueva York, 26 de noviembre de 1968, ILM, 1969. p. 68.
FN61 Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción, Oslo, 18 de septiembre de 1997. ILM, 1997, p. 1507.
FN62 La Campaña Internacional para la Prohibición de las Minas Terrestres (ICBL) es una coalición de organizaciones no gubernamentales, con Handicap International. Human Rights Watch, Medico Inter-national, Mines Advisory Group. Physicians for Human Rights y Vietnam Veterans ofAmerica Foundation como miembros fundadores.
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28. El Tribunal no reconoce esta evolución y no analiza las fuentes pertinentes. En su lugar, adopta un razonamiento formalista, examinando si existe, en virtud del Derecho Internacional Consuetudinario, una excepció n a la regla de inmunidad para los Ministros en ejercicio, erróneamente postulada, en virtud del Derecho Internacional Consuetudinario (Sentencia, párrafo 58). Al adoptar este enfoque, el Tribunal establece implícitamente una jerarquía entre las normas sobre inmunidad (que protegen a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio) y las normas sobre responsabilidad internacional (que exigen la investigación de los cargos contra los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio acusados de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad).

Al elevar las primeras normas al nivel de derecho internacional consuetudinario en la primera parte de su razonamiento, y al declarar que las segundas no han alcanzado el mismo estatus en la segunda parte de su razonamiento, el Tribunal no necesita dar más consideración al estatus del principio de responsabilidad internacional bajo el derecho internacional. En consecuencia, el Tribunal no sigue examinando el estatuto del principio de responsabilidad internacional. Otros tribunales, por ejemplo la Cám ara de los Lores en el caso PinochetFN63 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Al-AdsaniFN64, han reflexionado y considerado m ás a fondo la ponderación del estatus normativo relativo de los crímenes e inmunidades internacionales de ius cogens.

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FN63 R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte, 24 de marzo de 1999, [1999] 2 All ER 97, HL.
FN64 Caso Al-Adsani: TEDH, Al-Adsani c. Reino Unido, 21 de noviembre de 2001, http ://www.echr.coe.int.
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Entre las cuestiones relativas a la responsabilidad internacional por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y que no fueron abordadas por la Corte Internacional de Justicia, se incluyen las siguientes. ¿Puede considerarse la responsabilidad internacional por tales crímenes como un principio general del Derecho en el sentido del artículo 38 del Estatuto de la Corte? ¿No debería la Corte, al llegar a su conclusió n de que no hay excepció n de crímenes internacionales a las inmunidades en virtud del Derecho Internacional, haber dado más consideració n al factor de que los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad han sido, por muchos, considerados crímenes de Derecho Internacional consuetudinarioFN65? ¿No debería haber considerado la propuesta de los autores que sugieren que los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son crímenes de ius cogensFN66, que, si fuera correcta, sólo aumentaría el contraste entre el estatus de las normas que castigan estos crímenes y las normas que protegen a los sospechosos sobre la base [p 157] de las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio, que probablemente no forman parte del ius cogensFN67.

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FN65 Ver: American Law Institute. Restatement of the Law Third. The Foreign Relations Law of the United States, Vol. 1. párr. 404, Comentario; M. C. Bassiouni, Crimes against Humanity in International Criminal Law, 1999; T. Meron, Human Rights and Humani-tarian Norms as Customary Law, 1989; T. Meron, “International Criminalization of Internal Atrocities”, 89 AJIL, 1995, p. 558; A. H. .1. Swart, De berechting van internationale misdrijven, 1996, p. 7; TPIY, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 de octubre de 1995, Tadie, párrs. 96-127 y 134 (artículo 3 común).
FN66 M. C. Bassiouni. “Crímenes Internacionales: Jus Cogens and Obligatio Erga Omne.C 59Law and Contemporary Problems, 1996. Issue 4, pp. 63-74; M. C. Bassiouni. Crimesagainst Humanity in International Criminal Law, 1999, pp. 210-217; C. J. R. Dugard, Opinion in: Re Bouterse, para. 4.5.5, que puede consultarse en: http://www.icj.org/objectives/
opinion.htm; K. C. Randall, “Universal Jurisdiction under International Law”, 66 Texas Law Review, 1988, pp. 829-832; TPIY, Sentencia, 10 de diciembre de 1998. Furundzija, para. 153 (tortura).
FN67 Véase la conclusión del Profesor .1. Verhoeven en su informe Vancouver para el Institut de droit international, supra, nota 19. p. 70.
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Una vez hechas estas observaciones introductorias generales, me referiré ahora a las dos proposiciones específicas de la Corte Internacional de Justicia mencionadas anteriormente, es decir, la distinción entre excepciones sustantivas y procesales y la idea de que las inmunidades no son un obstáculo para el enjuiciamientoFN68.

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FN68 Ver también supra, párrafo 26.
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(a) La distinción entre inmunidad como defensa procesal e inmunidad como defensa sustantiva no es relevante a los efectos de esta controversia

29. La distinció n entre inmunidad jurisdiccional y responsabilidad penal existe, por supuesto, en todos los sistemas jurí dicos del mundo, pero no es un argumento en apoyo de la propuesta de que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio no pueden estar sujetos a la jurisdicció n de otros Estados cuando son sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Existe una multitud de fuentes, incluyendo la Convenció n sobre Genocidio de 1948FN69, el Proyecto de Có digo de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisió n de Derecho Internacional de 1996FN70, los Estatutos de los tribunales penales internacionales ad hocFN71 y el Estatuto de Roma para una Corte Penal InternacionalFN72. Todas estas fuentes confirman la proposición contenida en el Principio 3 de los principios de NurembergFN73 que establece:

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FN69 Convención para la Prevención y la Represión del Delito de Genocidio. París. 9 de diciembre de 1948, UN TS. Vol. 78. p. 277.
FN70 Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, doc. Naciones Unidas. A/51/10, p. 59.
FN71 Estatuto del Tribunal Internacional para la antigua Yugoslavia, Nueva York, 25 de mayo de 1993. ILM, 1993. p. 1192: Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda. 8 de noviembre de 1994. ILM, 1994, p. 1598.
FN72 Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Roma. 17 de julio de 1998. ILM. 1998, p. 999.
FN73 Supra, nota 46.
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El hecho de que una persona que cometió un acto que constituye un crimen según el derecho internacional actuara como Jefe de Estado o funcionario gubernamental responsable no le exime de responsabilidad según el derecho internacional”.

30. El Congo argumentó que estas fuentes sólo abordan las inmunidades sustantivas, no las procesales y que, por lo tanto, no ofrecen ninguna excepción al principio de que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio son inmunes a la jurisdicción de otros Estados. Aunque algunas autoridades parecen
[p 158] apoyan este punto de vistaFN74, la mayoría de las autoridades no mencionan la distinción en absoluto e incluso la rechazan.

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FN74 Véase, por ejemplo. Principio 5 de los Principios de Princeton sobre la Jurisdicción Universal. El Comentario afirma que “Sin embargo, existe una distinción extremadamente importante entre inmunidad ‘sustantiva’ y ‘procesal'”, pero continúa diciendo que “Ninguno de estos estatutos [Nuremberg, TPIY, TPIR] aborda la cuestión de la inmunidad procesal”, pp. 48-51 (supra, nota 53).
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31. El principio 3 de los principios de Nuremberg (y las codificaciones posteriores de este principio), ademá s de abordar la cuestió n de las inmunidades (procesales o sustantivas), trata de la atribució n de actos criminales a individuos. En efecto, los crímenes internacionales no son cometidos por entidades abstractas, sino por individuos que, en muchos casos, pueden actuar en nombre del EstadoFN75. Sir Arthur Watts escribe muy pertinentemente

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FN75 Véase la Sentencia del Tribunal Militar Internacional para el enjuiciamiento de los principales criminales de guerra alemanes, Nuremberg Trial Proceedings, Vol. 22, p. 466, “Los crímenes contra el derecho internacional son cometidos por hombres, no por entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen tales crímenes pueden hacerse cumplir las disposiciones del derecho internacional.”
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“Los Estados son personas jurídicas artificiales: sólo pueden actuar a través de las instituciones y organismos del Estado, lo que significa, en última instancia, a través de sus funcionarios y otros individuos que actúan en nombre del Estado. Que una conducta internacional tan grave como para estar viciada de criminalidad se considere atribuible únicamente al Estado impersonal y no a los individuos que la ordenaron o perpetraron es poco realista y ofensivo para las nociones comunes de justicia”.

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FN76 A. Watts, “The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments and Foreign Ministers”, Recueil des cours de l’Académie de droit interna-tional de La Haye. 19947 vol. 247, p. 82.
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En el núcleo del Principio 3 se encuentra el debate sobre la responsabilidad individual frente a la responsabilidad del Estado, no la discusión sobre la naturaleza procesal o sustantiva de la protección de los funcionarios gubernamentales. Esto sólo puede significar que, en lo que se refiere a crímenes internacionales como los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad, la inmunidad no puede bloquear las investigaciones o enjuiciamientos de dichos crímenes, independientemente de que dichos procedimientos se lleven a cabo ante tribunales nacionales o internacionales.

32. El artículo 7 del Proyecto de Có digo de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996 de la Comisió n de Derecho InternacionalFN77, que pretende aplicarse tanto a los tribunales penales nacionales como internacionales, no hace sino confirmar esta interpretació n. En su Comentario a este artículo, la Comisión de Derecho Internacional afirma:

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FN77 Ver también supra, párr. 17.
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“La ausencia de toda inmunidad procesal con respecto al [p 159]enjuiciamiento o castigo en procedimientos judiciales apropiados es un corolario esencial de la ausencia de toda inmunidad o defensa sustantiva. Sería paradójico impedir que una persona invoque su cargo oficial para eludir su responsabilidad por un delito y permitirle invocar esa misma consideración para eludir las consecuencias de esa responsabilidad”.

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FN78 Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 1996, Naciones Unidas doc. A/51/10, p. 41. A/51/10, p. 41.
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33. Al adoptar la opinión de que las cláusulas de no impunidad de los instrumentos internacionales pertinentes sólo se refieren a inmunidades sustantivas y no procesales, la Corte Internacional de Justicia ha adoptado una proposición puramente doctrinal, que no se basa en el derecho internacional consuetudinario o convencional ni en la práctica nacional y que no está respaldada por una parte sustancial de la doctrina jurídica. Es particularmente desafortunado que la Corte Internacional de Justicia adopte esta posición sin dar razones.

(b) La proposición de la Corte de que la inmunidad no conduce necesariamente a la impunidad es errónea

34. Me referiré ahora a la proposición de la Corte de que las inmunidades que protegen a un Ministro de Relaciones Exteriores en ejercicio en virtud del derecho internacional no impiden el enjuiciamiento penal en determinadas circunstancias, que la Corte enumera. El Tribunal menciona cuatro casos en los que un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio o ex Ministro de Asuntos Exteriores puede, a pesar de sus inmunidades en virtud del derecho internacional consuetudinario, ser procesado: (1) puede ser procesado en su propio país; (2) puede ser procesado en otros Estados si el Estado al que representa renuncia a la inmunidad; (3) puede ser procesado después de dejar de ser Ministro de Asuntos Exteriores; y (4) puede ser procesado ante un tribunal internacional (Sentencia, párrafo 61).

En teoría, el Tribunal puede tener razón: inmunidad e impunidad no son sinónimos y, por tanto, ambos conceptos no deben confundirse. En la práctica, sin embargo, la inmunidad conduce a una impunidad de facto. Los cuatro casos mencionados por el Tribunal son muy hipotéticos.

35. El enjuiciamiento en los dos primeros casos presupone la voluntad del Estado que nombró a la persona como Ministro de Asuntos Exteriores de investigar y enjuiciar las acusaciones en su contra a nivel nacional o de levantar la inmunidad para permitir que otro Estado haga lo mismo.

Este es, sin embargo, el núcleo del problema de la impunidad: cuando las autoridades nacionales no están dispuestas o no son capaces de investigar o procesar, el delito [p 160] queda impune. Y esto es precisamente lo que ocurrió en el caso del Sr. Yerodia. El Congo acusó a Bélgica de ejercer la jurisdicción universal in absentia contra un Ministro de Asuntos Exteriores en funciones, pero ella misma había omitido ejercer su jurisdicción in presentía en el caso del Sr. Yerodia, infringiendo así los Convenios de Ginebra e incumpliendo una multitud de resoluciones de las Naciones Unidas en este sentidoFN79.

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FN79 Supra, notas 48 y 49.
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El Congo estaba mal situado cuando acusó a Bélgica de ejercer la jurisdicción universal en el caso del Sr. Yerodia. Si el Congo hubiera actuado adecuadamente, investigando los cargos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad presuntamente cometidos por el Sr. Yerodia en el Congo, no habría habido necesidad de que Bélgica procediera con el caso. Bélgica declaró en repetidas ocasiones, y volvió a subrayar en sus declaraciones inicial y finalFN80 ante el Tribunal, que había intentado transferir el expediente al Congo, para que el caso fuera investigado y procesado por las autoridades del Congo. El Congo no menciona en ninguna parte que haya investigado las acusaciones de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad contra el Sr. Yerodia. El abogado del Congo incluso percibió esta iniciativa belga como una presión indebida sobre el CongoFN81, como si añadiera un insulto a la herida.

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FN80 CR 2001/8, para. 5; CR 2001/11, párrs. 3 y 11.
FN81 CR 2001/10, p. 7.
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El Congo no llegó al Tribunal con las manos limpiasFN82. Al culpar a Bélgica de investigar y perseguir acusaciones de crímenes internacionales que estaba obligada a investigar y perseguir ella misma, el Congo actúa de mala fe. Pretende sentirse ofendido y herido moralmente por Bélgica al sugerir que el ejercicio por parte de Bélgica de una “jurisdicció n universal excesiva” (Sentencia, párrafo 42) era incompatible con su dignidad. Sin embargo, como Sir Hersch Lauterpacht observó en 1951, “la dignidad de un Estado extranjero puede sufrir más por una apelación a la inmunidad que por una [p 161] negación de la misma “FN83. La Corte Internacional de Justicia debería al menos haber explicitado que el Congo debía ocuparse de la cuestión por sí mismo.

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FN82 G. Fitzmaurice, “The General Principles of International Law Considered from the Standpoint of the Rule of Law”. Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1957, Vol. 92, p. 119 escribe:
“‘Quien acude a la equidad en busca de reparación debe acudir con las manos limpias’. Así, un Estado culpable de un comportamiento ilegal puede verse privado del necesario locus standi in judicio para denunciar las ilegalidades correspondientes por parte de otros Estados, especialmente si éstas fueron consecuencia de su propia ilegalidad o se emprendieron para contrarrestarla Ч en resumen, fueron provocadas por ella.”
Véase también S. M. Sehwebel, “Clean Hands in the Court”, en E. Brown Weiss et al. (eds.). The World Bank, International Financial Institutions, and the Development of International Law, 1999, pp. 74-78, y Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, opinión disidente del juez Sehwebel, pp. 382-384 y 392-394.
FN83 H. Lauterpacht. “El problema de las inmunidades jurisdiccionales de los Estados extranjeros”. 28 B YBIL, 1951, p. 232.
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36. El tercer caso mencionado por el Tribunal en apoyo de su proposición de que la inmunidad no conduce necesariamente a la impunidad es cuando la persona ha dejado de ser Ministro de Asuntos Exteriores (Sentencia, párrafo 61, “Tercero”). En ese caso, ya no gozará de todas las inmunidades reconocidas por el derecho internacional en otros Estados. El Tribunal añade que el levantamiento de la inmunidad total, en este caso, sólo es para “los actos cometidos antes o después de su mandato”. En cuanto a los actos cometidos durante dicho periodo, la inmunidad sólo se levanta “por los actos cometidos durante dicho periodo a título privado”. El Tribunal no dice si los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad entran en esta categoríaFN84.

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FN84 Ver también el párrafo 55 de la Sentencia, donde el Tribunal dice que, desde la perspectiva de su “inmunidad total”, no puede establecerse distinción alguna entre los actos realizados por un
Ministro de Asuntos Exteriores a “título oficial” y los que se alega que ha realizado a “título privado”.
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Es muy lamentable que la Corte Internacional de Justicia no haya matizado esta afirmación, como hizo la Cámara de los Lores en el caso PinochetFN85. Podría y, de hecho, debería haber añadido que los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad nunca pueden entrar en esta categoría. Algunos crímenes de Derecho internacional (por ejemplo, ciertos actos de genocidio y de agresió n) sólo pueden, a efectos prácticos, cometerse con los medios y mecanismos de un Estado y como parte de una política de Estado. No pueden, desde esa perspectiva, ser otra cosa que actos “oficiales”. La inmunidad no debe aplicarse nunca a los crímenes de derecho internacional, ni ante los tribunales internacionales ni ante los tribunales nacionales. Estoy totalmente de acuerdo con la declaració n de Lord Steyn en el primer caso Pinochet, donde observó que:

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FN85 Véase supra, notas 12 y 13.
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“De ello se deduce que cuando Hitler ordenó la ‘solución final’ su acto debe considerarse un acto oficial derivado del ejercicio de sus funciones como Jefe de Estado. A ello conduce inexorablemente el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia”.

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FN86 R. v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate and Others, ex parte Pinochet Ugarte, 25 de noviembre de 1998, [1998] 4 All ER 897, p. 945.
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La Corte Internacional de Justicia debería haber dejado más claro que su [p 162] Sentencia nunca puede llevar a esta conclusión y que tales actos nunca pueden estar amparados por la inmunidad.

37. El cuarto caso de “no impunidad” previsto por la Corte es que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio o anteriores puedan ser procesados ante “ciertos tribunales penales internacionales, cuando sean competentes” (Sentencia, párrafo 61, “Cuarto”).

El Tribunal sobreestima enormemente el papel que puede desempeñar un tribunal penal internacional en los casos en que el Estado en cuyo territorio se cometieron los crímenes o cuyo nacional es sospechoso del crimen no está dispuesto a procesar. Los actuales tribunales penales internacionales ad hoc sólo tendrían jurisdicción sobre los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio acusados de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad en la medida en que los cargos se derivaran de una situación para la que fueran competentes, es decir, el conflicto de la antigua Yugoslavia y el conflicto de Ruanda.

La competencia de una Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma, está además condicionada por el principio de complementariedad: la responsabilidad primaria de juzgar los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad corresponde a los Estados. La Corte Penal Internacional sólo podrá actuar si los Estados que tienen jurisdicción no quieren o no pueden realmente llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento (art. 17 ).

E incluso cuando exista tal voluntad, la Corte Penal Internacional, al igual que los tribunales internacionales ad hoc, no podrá ocuparse de todos los crímenes que sean de su competencia. La Corte Penal Internacional no tendrá capacidad para ello, y siempre será necesario que los Estados investiguen y enjuicien los crímenes principalesFN87. Estos Estados incluyen, pero no se limitan a, los Estados nacionales y territoriales. Especialmente en el caso de juicios simulados, seguirán siendo necesarios terceros Estados para investigar y enjuiciarFN88.

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FN87 Véase, por ejemplo, el juicio de cuatro ciudadanos ruandeses por un Tribunal Penal de Bruselas: Cour d’assises de l’arrondissement administratif de Bruxelles-capitale, arrêt du
8 juin 2001, no publicado.
FN88 Ver también infra, para. 65.
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No todos los crímenes internacionales serán justiciables ante la Corte Penal Internacional permanente. Sólo será competente para juzgar casos derivados de conductas criminales ocurridas después de la entrada en vigor del Estatuto de Roma. Además, existe incertidumbre sobre si ciertos actos de terrorismo internacional o ciertas violaciones graves de los derechos humanos en conflictos armados no internacionales entrarían dentro de la jurisdicción de la Corte. El profesor Tomuschat ha observado acertadamente que sería un “error fatal” afirmar que, en ausencia de un tribunal penal internacional [p 163] competente, los Jefes de Estado y los Ministros de Asuntos Exteriores sospechosos de tales crímenes sólo serían justiciables en sus propios Estados, y en ningún otro lugarFN89.

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FN89 C. Tomuschat, Intervención en la reunión del Institut de droit international en Vancouver, agosto de 2001, comentando el proyecto de resolución sobre las inmunidades de jurisdicción y ejecución de los jefes de Estado y de gobierno en derecho internacional, y poniendo el ejemplo del dictador iraquí Saddam Hussein: Report of the 13th Commission of the Institut de droit international, Vancouver, 2001, p. 94; véase además supra, nota 19 y texto correspondiente.
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38. Mi conclusión sobre este punto es la siguiente: los argumentos del Tribunal en apoyo de su proposición de que la inmunidad no equivale, de hecho, a impunidad, son muy poco convincentes.

3. Conclusión

39. Mi conclusión general sobre la cuestión de la inmunidadFN90 es la siguiente: la inmunidad de un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio, si la hay, no se basa en el derecho internacional consuetudinario sino, a lo sumo, en la cortesía internacional. Desde luego, no es “plena” ni absoluta y no se aplica a los crímenes de guerra ni a los crímenes de lesa humanidad.

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FN90 Sobre el tema de la inviolabilidad, véase infra, párr. 75.
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III. Jurisdicción universal

40. Inicialmente, cuando el Congo presentó su solicitud de indicación de una medida provisional en 2000, el litigio abordaba dos cuestiones: (a) la competencia universal para los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad; y (b) las inmunidades de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio acusados de tales crímenes (véase la Sentencia, párrs. 1 y 42). En el procedimiento sobre el fondo en 2001, el Congo redujo su caso únicamente al segundo punto (ver Sentencia, párrs. 10-12), sin objeción por parte de Bélgica, que incluso pidió a la Corte que no juzgara ultra petita (Sentencia, párr. 41). Por esta razón, el Tribunal no pudo pronunciarse sobre la cuestión de la jurisdicción universal en general.

41. Por sus propias razones, las Partes invitaron así a la Corte Internacional de Justicia a abreviar su decisión y a abordar únicamente la cuestión de la inmunidad de jurisdicción. La Corte, admitiendo que, por una cuestión de lógica, el segundo motivo sólo debería abordarse una vez que se hubiera resuelto el primero, decidió, no obstante, abordar únicamente la segunda cuestión. Abordó esta cuestión asumiendo, a efectos de su razonamiento, que Bélgica era competente en virtud del derecho internacional para dictar y difundir la orden de detención (Sentencia, párrafo 46 in fine). [p 164]

42. Si bien las Partes no solicitaron una decisió n general, desarrollaron sin embargo extensos argumentos sobre el tema de la jurisdicció n (universal). La Corte Internacional de Justicia, aunque no se le pidió que se pronunciara sobre este punto en su dispositif, podría y debería haber abordado esta cuestión como parte de su razonamiento. Se limita a observar que “la jurisdicción no implica ausencia de inmunidad, mientras que la ausencia de inmunidad no implica jurisdicción” (Sentencia, párrafo 59, primera frase). Continúa observando que diversos convenios internacionales imponen a los Estados la obligación de extraditar o juzgar, “exigiéndoles que amplíen su jurisdicción penal”, pero añade inmediatamente que “dicha ampliación de la jurisdicción no afecta en modo alguno a las inmunidades previstas en el derecho internacional consuetudinario, incluidas las de los Ministros de Asuntos Exteriores” (sentencia, apartado 59, segunda frase).

Adoptando esta estrecha perspectiva, el Tribunal no necesita, de nuevo, examinar los instrumentos que hacen efectivo el principio de responsabilidad internacional por cr?menes de guerra y cr?menes de lesa humanidad. Sin embargo, la mayor parte de los argumentos de cualquiera de las Partes en esta controversia se basaron en estos instrumentos. Al no tocar en absoluto el tema de la jurisdicció n (universal), el Tribunal no contestó a estos argumentos y deja las preguntas sin respuesta. Deseo abordarlas brevemente aquí.

43. El Congo acusó a Bélgica del “ejercicio de una jurisdicción universal excesiva” (Sentencia, párr. 42; énfasis añadido) porque, aparte de infringir las normas sobre inmunidades internacionales, la legislación belga sobre jurisdicción universal puede aplicarse independientemente de la presencia del infractor en territorio belga. Esto se desprende del artículo 7 de la Ley belga relativa al castigo de las infracciones graves del Derecho Internacional Humanitario (en adelante, Ley 1993/1999)FN91. El Congo consideró que esto era excesivo porque Bélgica ejerció de hecho su jurisdicción in [p 165] absentia al emitir la orden de detención de 11 de septiembre de 2000 en ausencia del Sr. Yerodia.

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FN91 Loi du 16 juin 1993 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire. Moniteur belge, 5 de agosto de 1993, modificada por la Loi du 10 février 1999, Moniteur belge, 23 de marzo de 1999; se ha publicado una traducción al inglés en ILM, 1999, pp. 921-925. Véase en general: A. Andries, C. Van den Wyngaeit, E. David, y J. Verhaegen, “Commentaire de la loi du 16 juin 1993 relative à la répression des infractions graves du droit international humanitaire”, Rev. dr. pén, 1994, pp. 1114-1184; E. David, “La loi belge sur les crimes de guerre”, 28 RBDI, 1995. pp. 668-684; P. d’Argent, “La loi du 10 février 1999 relative à la répression des violations graves du droit international humanitaire”, 118 Journal des tribunaux, 1999. pp. 549-555; L. Reydams. “Universal Jurisdiction over Atrocities in Rwanda: Theory and Practice”, European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice. 1996. pp. 18-47; D. Vandermeersch, ” La répression en droit belge des crimes de droit international”. 68 RIDP. 1997, pp. 1093-1135; D. Vandermeersch, “Les poursuites et le jugement des infractions de droit international humanitaire en droit belge”, en D. H. Bosly et ai. Actualité du droit international humanitaire. 2001, pp. 123-180; J. Verhoeven, “Vers un ordre répressif universel? Quelques observations”. Annuaire français de droit international, 1999, pp. 55-71.
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A esta acusació n, Bélgica contestó que tenía derecho a hacer valer su jurisdicció n en el presente caso porque el Derecho Internacional no prohíbe e incluso permite a los Estados ejercer la jurisdicció n extraterritorial por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

44. No existe una definició n generalmente aceptada de jurisdicció n universal en el Derecho Internacional convencional o consuetudinario. Los Estados que han incorporado el principio en su legislación interna lo han hecho de formas muy diferentesFN92. Aunque hay muchos ejemplos de Estados que ejercen la jurisdicció n extraterritorial para crímenes internacionales como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y tortura, a menudo puede ser por otros motivos jurisdiccionales como la nacionalidad de la víctima. Un ejemplo destacado fue el caso Eiehmann que, de hecho, no se basó en la jurisdicció n universal, sino en la personalidad pasivaFN93. En el caso Pinochet español, un importante factor de conexión fue la nacionalidad española de algunas de las víctimasFN94. Del mismo modo, en el caso contra el Sr. Yerodia, algunos de los demandantes eran de nacionalidad belgaFN95, aunque no hubiera, aparentemente, nacionales belgas que fueran víctimasFN96 de la violencia que supuestamente se derivó [p 166] de los discursos de odio de los que se sospechaba que era autor el Sr. Yerodia (Sentencia, párrafo 15)FN97.

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FN92 Para un estudio de la implementació n del principio de jurisdicció n universal para crímenes internacionales en diferentes países, ver, inter alia: Amnistía Internacional, Universal Jurisdiction. The Duty of States to Enact and Implement Legislation, Septiembre 2001, AI Index IOR 53/2001 ; International Law Association (Committee on International Human Rights Law and Practice), Final Report on the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offences, Ann., 2000; Redress, Universal Jurisdiction in Europe. Criminal Prosecutions in Europe since 1990 for War Crimes, Crimes against Humanity, Torture and Genocide, 30 de junio de 1999: http://www.redress.org/inpract.html; ver también “Crimes internationaux et juridictions nationales” 1 que será publicado por Presses universitaires de France (en imprenta).
FN93 Fiscal General del Gobierno de Israel contra Eichmann. 36 ILR, 1961 p. 5. Véase también US v. Yunis (No. 2), District Court, DC, 12 de febrero de 1988, 82 ILR, 1990, p. 343; Court of Appeals, DC, 29 de enero de 1991, ILM, 1991. Vol. 3, p. 403.
FN94 Audiencia Nacional, Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional confirmando la jurisdicción de España para conocer de los crímenes de genocidio y terrorismoocometidos durante la dictadura chilena, 5 de noviembre de 1998, http://www.derechos.org/.
nizkor/chile/juicio/audi.html. Véase también M. Márquez Carrasco y J. A. Fernandez, “Audiencia Nacional española. Sala de lo Penal (Pleno). Caso 19/97. 4 Nov. 1998, Caso 1/98, 5 Nov. 1998”, AJIL, 1999, pp. 690-696.
FN95 CR 2001/8, p. 16.
FN96 Cierta confusión surgió sobre la diferencia entre la noción de “víctima” y la noción de “demandante” (partie civile). La legislación belga no prevé una actio papillaris, sino que sólo permite a las víctimas y a sus familiares desencadenar investigaciones penales mediante el procedimiento de una denuncia formal (constitution de partie civile). Sobre el sistema belga, véase C. Van den Wyngaert, “Belgium”, en C. Van den Wyngaert et al. (eds.), Criminal Procedure Systems in the Member States of the European Community, 1993.
FN97 La noción de “víctima” es más amplia que la de víctima directa del delito únicamente, e incluye también a las víctimas indirectas (por ejemplo, los familiares de la persona asesinada en caso de homicidio). Además, en delitos como los que se imputan al Sr. Yerodia (incitación a crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad), la muerte o las lesiones de la víctima (directa) no son un elemento constitutivo del delito. No sólo son víctimas quienes resultaron efectivamente muertos o heridos tras los supuestos discursos de odio, sino todas las personas contra las que se dirigieron las incitaciones, incluidas las víctimas de nacionalidad belga que llevaron el caso ante el juez de instrucción belga mediante la interposición de una acción de constitución de parte civil. Al centrarse en las víctimas de la violencia en el apartado 15 de la sentencia, la Corte Internacional de Justicia parece adoptar una definición muy restringida de la noción de víctima.
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45. Mucho se ha escrito en la doctrina jurídica sobre la jurisdicción universal. Existen muchos puntos de vista sobre su significado jurídicoFN98 y su estatuto jurídico en el derecho internacionalFN99. Este no es el lugar para discutirlas. Lo que importa para el presente litigio es la forma en que Bélgica ha codificado la jurisdicción universal en su legislación interna y si es, tal y como se aplicó en el caso del Sr. Yerodia, compatible con el derecho internacional.

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FN98 Para un análisis reciente muy completo de las diversas posiciones, diacrónica y sincrónicamente, véase M. Henzelin, Le principe de l’universalité en droit penal international. Droit et obligation pour les Etats de poursuivre et juger selon le principe de l’universalité, 2000. Otras publicaciones recientes son M. C. Bassiouni, ” Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, Virginia Journal of International Law. 2001, Vol. 42, pp. 1-100: L. Benavides, ” The Universal Jurisdiction Principle”, 1 Anuario Mexicano de Derecho Internacional. 2001, pp. 20-96; J. I. Charney, “International Criminal Law and the Role of Domestic Couits”, 25 AJIL, 2001, pp. 120124; G. de La Pradelle, “La competence universelle”, en H. Ascensio et al. (eds.). Droit international penal, 2000, pp. 905-918; A. Hays Butler, “Universal Jurisdiction: A Review of the Literature”, Criminal Law Forum, 2000, pp. 353-373; R. van Elst, “Implementing Universal Jurisdiction over Grave Breaches of the Geneva Conventions”, LJIL, 2000, pp. 815-854. Véanse también las actas del simposio sobre Jurisdicción Universal: Myths, Realities, and Prospects, 35 New England Law Review, 2001, núm. 2.
FN99 Por ejemplo, algunos autores sostienen la opinió n de que existe una teorí a independiente de jurisdicció n universal con respecto a crímenes internacionales de jus cogens. Ver, por ejemplo, M. C. Bassiouni, ” Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”. Virginia Journal of International Law, 2001, Vol. 42, p. 28.
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El artículo 7 de la Ley belga de 1993/1999, que se encuentra en el centro de la disputa, establece lo siguiente: “Los tribunales belgas serán competentes para conocer de las infracciones previstas en la presente Ley, con independencia del lugar en que se hayan cometido…” FN100

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FN100 Véanse más referencias en la nota 91.
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46. A pesar de las incertidumbres que puedan existir sobre la definició n de la jurisdicció n universal, una cosa está muy clara: la ratio legis de la jurisdicció n universal se basa en la reprobació n internacional de ciertos crímenes muy graves como los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad. Su razón de ser es evitar la impunidad, impedir que los sospechosos de tales crímenes encuentren un [p 167] refugio seguro en terceros países. Las organizaciones académicas que participaron en el debate han hecho hincapié en ello, por ejemplo, en los principios de Princeton101, los principios de El Cairo102 y el informe Kamminga en nombre de la Asociación de Derecho Internacional103.

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FN101 Supra, nota 53.
FN102 Supra, nota 54.
FN103 Supra, nota 51.
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47. Puede que no haya sido tarea de la Corte Internacional de Justicia definir la jurisdicción universal en términos abstractos. Lo que, sin embargo, debería haber considerado es la siguiente cuestión: ¿tenía Bélgica, en virtud del Derecho Internacional, derecho a hacer valer la jurisdicción extraterritorial contra el Sr. Yero-dia (aparte de la cuestión de la inmunidad) en el presente caso? El Tribunal no consideró esta cuestión en absoluto.

1. La jurisdicció n universal para Crímenes de Guerra y Crímenes contra la Humanidad es compatible con la prueba del ” loto

48. El caso principal sobre la cuestió n de la jurisdicció n extraterritorial es el caso ” Lotus” de 1927. En ese caso, se pidió a la Corte Permanente de Justicia Internacional que decidiera una disputa entre Francia y Turquía, que surgió de un proceso penal en Turquía contra un ciudadano francés. Esta persona, capitán de un buque francés, fue acusada de homicidio involuntario causando víctimas turcas tras una colisión entre su buque y un barco turco en alta mar. Al igual que en el presente litigio, la cuestión era si el Estado demandado, Turquía, tenía derecho a incoar un proceso penal contra un nacional extranjero por delitos cometidos fuera de Turquía. Francia argumentó que Turquía no tenía derecho a procesar al nacional francés ante sus tribunales nacionales porque el Derecho internacional consuetudinario no permitía, e incluso prohibía, que un Estado asumiera la jurisdicción extraterritorial. Turquía alegó que tenía derecho a ejercer su jurisdicción en virtud del Derecho internacional.

49. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional decidió que no existía ninguna norma de derecho internacional convencional o consuetudinario que prohibiera a Turquía afirmar su jurisdicción sobre hechos cometidos fuera de Turquía. Comenzó diciendo que, como cuestión de principio, la jurisdicción es territorial y que un Estado no puede ejercer jurisdicción fuera de su territorio sin un permiso derivado de la costumbre internacional o de un convenio. Sin embargo, inmediatamente añadió una matización a este principio en una famosa sentencia que los estudiantes de derecho internacional conocen muy bien:
Sin embargo, de ello no se sigue que el derecho internacional prohíba a un Estado ejercer su jurisdicción en su propio territorio, respecto de cualquier caso que se refiera a hechos que hayan tenido lugar en el extranjero, y en el que no pueda basarse en alguna norma permisiva de derecho internacional…”[p 168].

Lejos de establecer una prohibición general en el sentido de que los Estados no pueden extender la aplicación de sus leyes y la competencia de sus tribunales a personas, bienes y actos situados fuera de su territorio, les deja a este respecto un amplio margen de apreciación que sólo está limitado en ciertos casos por normas prohibitivas; por lo que respecta a los demás casos, cada Estado sigue siendo libre de adoptar los principios que considere mejores y más adecuados”.

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FN104 “Lotus”, sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10. p. 19.
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Hay que distinguir entre la competencia prescriptiva y la competencia de ejecución. El dictum antes mencionado se refiere a la jurisdicció n prescriptiva: se trata de lo que un Estado puede hacer en su propio territorio cuando investiga y persigue crímenes cometidos en el extranjero, no de lo que un Estado puede hacer en el territorio de otros Estados cuando persigue tales crímenes. Obviamente, un Estado no tiene jurisdicció n de ejecució n fuera de su territorio: un Estado puede, salvo autorizació n en contrario, no ejercer su poder en el territorio de otro Estado. Esta es “la primera y principal restricció n impuesta por el Derecho Internacional a un Estado” FN105. En otras palabras, la regla de la permisividad sólo se aplica a la competencia prescriptiva, no a la competencia coercitiva: a falta de prohibición, el Estado A puede, en su propio territorio, perseguir las infracciones cometidas en el Estado B (regla de la permisividad) ; a falta de autorización, el Estado A no puede actuar en el territorio del Estado B.

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FN105 Ibid. p. 18.
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50. La orden de detención de 11 de abril de 2000, ¿responde a la primera especie de competencia, a la segunda o a ambas? En otras palabras: Bélgica, al afirmar su jurisdicció n en la forma de emisió n y circulació n de una orden de detenció n por cargos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad contra un nacional extranjero por crímenes cometidos en el extranjero, ¿ha incurrido en jurisdicció n prescriptiva, en jurisdicció n de ejecució n, o en ambas?

Dado que la orden nunca ha sido ejecutada, la disputa se centra en primer lugar en la jurisdicció n prescriptiva. Sin embargo, el título de la orden {“orden de detención internacional”) también suscita dudas sobre la competencia de ejecución.

Creo que Bélgica, al emitir y difundir la orden, no violó ni las normas sobre competencia prescriptiva ni las normas sobre competencia de ejecución. Mis opiniones sobre la competencia de ejecución formarán parte de mi razonamiento en la Sección IV, donde consideraré si hubo un hecho internacionalmente ilícito en el presente asuntoFN106. En la presente sección me ocuparé de la competencia prescriptiva. Mediré la disposició n legal que se encuentra en el centro de la controversia, el artículo 7 de la Ley belga de 1993/1999, con el criterio de la prueba “Lotus” sobre la jurisdicció n prescriptiva.

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FN106 Véase infra, párrs. 68 y ss.
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[p 169] 51. Del asunto “Lotus” se deduce que un Estado tiene derecho a establecer una jurisdicció n extraterritorial en su territorio a menos que exista una prohibició n en virtud del Derecho Internacional. Creo que no existe ninguna prohibición en virtud del Derecho Internacional para promulgar legislación que le permita investigar y enjuiciar crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos en el extranjero.

A menudo se ha argumentado, no sin razón, que la prueba del “Loto” es demasiado liberal y que, dada la creciente complejidad de las relaciones internacionales contemporáneas, debería adoptarse hoy en día un enfoque más restrictivoFN107. En el caso de las armas nucleares, hubo dos grupos de Estados que dieron cada uno una interpretación diferente de “Lotus” en este puntoFN108 y el Presidente Bedjaoui, en su declaración, expresó sus dudas sobre “Lotus “FN109. Incluso según la interpretación más restrictiva, la legislación belga se mantiene. Existe amplia evidencia en apoyo de la proposició n de que el Derecho Internacional permite claramente a los Estados establecer jurisdicció n extraterritorial para tales crímenes.

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FN107 Cf. American Law Institute, Restatement (Third) Foreign Relations Law of the United States, 1987, pp. 235-236; I. Cameron, The Protective Principle of International Criminal Jurisdiction, 1994, p. 319; F. A. Mann, “The Doctrine of International Jurisdiction Revisited after Twenty Years”, Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye, 1964, Vol. 111, p. 35; R. Higgins, Problems and Process. International Law and How We Use It, 1994, p. 77. Véase también Consejo de Europa, Extraterritorial Jurisdiction in Criminal Matters, 1990, pp. 20 y ss.
FN108 Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996, pp. 238-239, párrafo 21.
FN109 I.C.J. Informes 1996, p. 270, para. 12.
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Daré razones para ambas proposiciones en los párrafos siguientes. Creo que (a) el Derecho Internacional no prohíbe la jurisdicció n universal para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, (b) claramente la permite.

(a) El Derecho Internacional no prohíbe la jurisdicció n universal para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad

52. El Congo argumentó que el propio concepto de jurisdicció n universal presupone la presencia del acusado en el territorio del Estado acusador. La jurisdicció n universal in absentia, afirmaba, era contraria al Derecho Internacional. Esta proposición debe ser evaluada a la luz del derecho internacional convencional y consuetudinario y de la doctrina jurídica.
53. Como observación preliminar, deseo hacer un comentario lingüístico. El término “jurisdicción universal” no significa necesariamente que el sospechoso deba estar presente en el territorio del Estado acusador. [p 170]

Asumir la presencia del acusado, como hacen algunos autores, no significa necesariamente que sea un requisito legal. El término puede ser ambiguo, pero precisamente por eso hay que abstenerse de sacar conclusiones precipitadas. Las máximas latinas que a veces se utilizan, y que parecen sugerir que el delincuente debe estar presente (judex deprehensionis Ч ubi te invenero ibi te judicabo) carecen de valor jurídico y no coinciden necesariamente con la jurisdicción universal.

54. No existe ninguna norma de Derecho internacional convencional que prohíba la jurisdicción universal in absentia. La base legal más importante, en el caso de la jurisdicció n universal para crímenes de guerra, es el artículo 146 de la IV Convenció n de Ginebra de 1949FN110, que establece el principio aut dedere aut judicareFN111. Una interpretació n textual de este Artí culo no presupone lógicamente la presencia del infractor, como intenta demostrar el Congo. El razonamiento del Congo a este respecto es interesante desde un punto de vista doctrinal, pero no se deduce ló gicamente del texto. Para los crímenes de guerra, los Convenios de Ginebra de 1949, que han sido ratificados casi universalmente y podría considerarse que abarcan más que meras obligaciones convencionales debido a su amplia aceptación, no exigen la presencia del sospechoso. Leer en el artículo 146 de la IV Convención de Ginebra una limitación del derecho de un Estado a ejercer la jurisdicción universal iría en contra de una interpretación ideológica de las Convenciones de Ginebra. El propósito de estos Convenios, obviamente, no es restringir la jurisdicción de los Estados por crímenes de derecho internacional.

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FN110 Convenio relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Ginebra, 12 de agosto de 1949, CATS, Vol. 75, p. 287. Véase también Art. 49, Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, Ginebra, 12 de agosto de 1949. UNTS, Vol. 75. p. 31 ; Art. 50. Convenio para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar, Ginebra, 12 de agosto de 1949, UNTS, Vol. 75. p. 85; Art. 129, Convenio relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, Ginebra. 12 de agosto de 1949. UNTS, Vol. 75, p. 135; Art. 85 (1), Protocolo adicional (I) a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales. Ginebra, 8 de junio de 1977, Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, doc. A/32/144. 15 de agosto de 1977.
FN111Véase infra, párr. 62.
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55. Tampoco existe derecho internacional consuetudinario en este sentido. El Congo alega que existe una práctica de los Estados, que evidencia una opinio juris que afirma que la jurisdicción universal, per se, requiere la presencia del delincuente en el territorio del Estado acusador. Muchos sistemas nacionales que dan efecto a la obligació n aut dedere aut judicare y/o al Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional requieren, de hecho, la presencia del [p 171] delincuente. Esto se desprende de la legislaciónFN112 y de una serie de decisiones nacionales, incluyendo el caso danés SaricFN113, el caso francés JavorFN114 y el caso alemán JorgicFN115. Sin embargo, también existen ejemplos de sistemas nacionales que no exigen la presencia del delincuente en el territorio del Estado de enjuiciamientoFN116. Los gobiernos y los tribunales nacionales de un mismo Estado pueden tener opiniones diferentes sobre la misma cuestión, lo que hace aún más difícil identificar la opinio juris en ese EstadoFN117.

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FN112 Véase, por ejemplo, el Código Penal suizo, Art. 6bis, I ; el Có digo Penal francés, Art. 689-1 ; la Ley Canadiense sobre Crímenes contra la Humanidad y Crímenes de Guerra (2000), Art. 8.
FN113 Fiscal v. 7″., Tribunal Supremo (Hojesteret), Sentencia. 15 de agosto de 1995, Ugeskrift for Retsvaesen, 1995, p. 838, recogido en Yearbook of International Humanitarian Law, 1998, p. 431. y en R. Maison, “Les premiers cas d application des dispositions pénales des Conventions de Genève: commentaire des affaires danoise et française”, EJ1L, 1995. p. 260.
FN114 Cour de cassation (fr.). 26 de marzo de 1996, Bull. Crim., 1996. pp. 379-382.
FN115 Bundesgerichtshof 30 de abril de 1999, 3 StR 215/98, NStZ. 1999, p. 396. Ver también la nota crítica (Anmerkung) de Ambos, ibid., pp. 405-406, quien no comparte la opinió n de los jueces de que se requiere un ” vínculo legitimador” para permitir a Alemania ejercer su jurisdicció n sobre crímenes perpetrados fuera de su territorio por extranjeros contra extranjeros, incluso si éstos equivalen a crímenes graves de Derecho Internacional (en casu genocidio). En una reciente sentencia relativa a la aplicació n de los Convenios de Ginebra, el Tribunal, sin embargo, decidió que no se requería tal relació n, ya que la jurisdicció n alemana se basaba en una norma vinculante de Derecho Internacional que instituía el deber de perseguir, por lo que difícilmente podría existir una violació n del principio de no intervenció n (Bundesgerichtshof, 21 de febrero de 2001, 3 StR 372/00. recuperable en http://www.hrr-strafrecht.de).
FN116 Véanse, por ejemplo, los procesos incoados en España sobre la base del artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial) contra el senador Pinochet y otros sospechosos sudamericanos cuya extradición se solicitó. En Nueva Zelanda, pueden iniciarse procedimientos por ” crímenes principales” internacionales, independientemente de si la persona acusada se encontraba o no en Nueva Zelanda en el momento en que se tomó la decisió n de acusar a la persona de un delito (Sec. 8 (I) (c) (iii) de la Ley de Crímenes Internacionales y de la Corte Penal Internacional, 2000).
El Gobierno alemán ha alcanzado recientemente un acuerdo sobre el texto de un ” Có digo de Crímenes Internacionales” ( Völkerstrafgesetzbuch) (ver Bundesministerium der Justiz, Mitteilung für die Presse 02/02, Berlín, 16 de enero de 2002). El nuevo Código permitiría a las fuerzas de seguridad alemanas perseguir casos sin ningún vínculo con Alemania y sin la presencia del delincuente en el territorio nacional. Sin embargo, si no existe ningún vínculo con Alemania, las fuerzas y cuerpos de seguridad tienen la facultad discrecional de aplazar el enjuiciamiento en tal caso cuando un Tribunal Internacional o los Tribunales de un Estado que basa su jurisdicción en la territorialidad o la personalidad estuvieran enjuiciando de hecho al sospechoso (véase Bundesministerium der Justiz, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Völkerstrajgesetzbuches, pp. 19 y 89, que puede consultarse en Internet: http://www.bmj.bund.de/images/1 I222.pdf).
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E incluso cuando el Derecho nacional exige la presencia del delincuente, ello no es necesariamente la expresión de una opinio juris en el sentido de que se trata de un requisito de Derecho internacional. Las decisiones nacionales deben leerse [p 172] con mucha cautela. En el asunto Bouterse, por ejemplo, el Tribunal Supremo neerlandés no declaró que el requisito de la presencia del sospechoso fuera un requisito de Derecho internacional, sino sólo de Derecho interno. Consideró que, con arreglo al Derecho neerlandés, no existía tal competencia para procesar al Sr. Bouterse, pero no dijo que el ejercicio de dicha competencia fuera contrario al Derecho internacional. De hecho, el Tribunal Supremo no siguió las alegaciones del Abogado General en este puntoFN118.

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FN118 Véase supra, nota 5. El Tribunal de Apelación de Amsterdam había decidido, en su sentencia de 20 de noviembre de 2000, entre otras cosas, que el Sr. Bouterse podía ser procesado en rebeldía por cargos de tortura (hechos cometidos en Surinam en 1982). Esta decisión fue revocada por el Tribunal Supremo neerlandés el 18 de septiembre de 2001, inter alio sobre el punto del ejercicio de la jurisdicción universal en rebeldía. Las alegaciones del Abogado General holandés se adjuntan a la sentencia del Tribunal Supremo, Inc. cit. párrs. 113-137 y especialmente para. 138.
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56. El caso “Lotus” no es sólo una autoridad en materia de jurisdicció n, sino también en la formació n del Derecho internacional consuetudinario, tal y como se ha expuesto anteriormente. Una “práctica negativa” de los Estados, consistente en abstenerse de incoar acciones penales, no puede considerarse, en sí misma, como prueba de una opinio juris. Sólo si esta abstención se basa en una decisión consciente de los Estados en cuestión, esta práctica puede generar Derecho internacional consuetudinarioFN119. Como en el caso de las inmunidades, dicha abstención puede atribuirse a otros factores distintos de la existencia de una opinio juris. Puede haber buenas razones políticas o prácticas para que un Estado no ejerza su jurisdicción en ausencia del infractor.

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FN119 Véase supra, párr. 13.
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Puede ser políticamente inconveniente tener una jurisdicción tan amplia porque no favorece las relaciones internacionales y la opinión pública nacional puede no aprobar los juicios contra extranjeros por crímenes cometidos en el extranjero. Sin embargo, esto no hace que tales juicios sean ilegales según el Derecho Internacional.

Una consideración práctica puede ser la dificultad de obtener pruebas en juicios por crímenes extraterritoriales. Otra razó n práctica puede ser que los Estados teman sobrecargar su sistema judicial. Esto fue declarado por el Tribunal de Apelació n del Reino Unido en el asunto Al-AdsaniFN120 y parece haber sido una razó n explícita para que la Assemblée nationale de Francia se abstuviera de introducir la jurisdicció n universal in absentia al adoptar la jurisdicció n universal sobre los crímenes incluidos en el Estatuto del Tribunal de YugoslaviaFN121. La preocupació n por una vinculació n con el orden nacional parece ser, por tanto, más de naturaleza pragmá tica que [p 173] jurídica. No es, por tanto, necesariamente la expresión de una opinio juris en el sentido de que esta forma de jurisdicción universal sea contraria al derecho internacional.

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FN120 TEDH, Al-Adsani c. Reino Unido, 21 de noviembre de 2001, párr. 18, y las opiniones concurrentes de los jueces Pellonpaâ y Bratza, disponibles en: http://www.echr.coe.int. Ver la discusió n en Marks, ” Torture and the Jurisdictional Immunities of Foreign States”. C.I.J. 1997, pp. 8-10.
FN121 Ver Journal officiel de VAssemblée nationale, 20 décembre 1994, 2e séance, p. 9446.
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57. Existe una literatura masiva de escritos eruditos sobre el tema de la jurisdicció n universalFN122. Me limito a tres estudios, que emanan de grupos de eruditos: los principios de PrincetonFN123, los principios de El CairoFN124 y el informe Kamminga en nombre de la ILAFN125 y me fijo en un punto: ¿apoyan los autores la proposición del Congo de que la jurisdicción universal in absentia es contraria al derecho internacional? La respuesta es: noFN126.

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FN122 Para fuentes recientes, véase supra, nota 98.
FN123 Supra, nota 53.
FN124 Supra, nota 54.
FN125 Supra, nota 51.
FN126 Aunque la redacción del Principio I (2) de Princeton puede parecer algo confusa, los autores definitivamente no querían impedir que un Estado iniciara el proceso penal, realizara una investigación, emitiera una acusación o solicitara la extradición cuando el acusado no estuviera presente, como confirma el Principio 1 (3). Véase el Comentario a los Principios de Princeton, p. 44.
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58. Concluyo que no existe derecho internacional convencional o consuetudinario o doctrina legal que apoye la proposició n de que la jurisdicció n (universal) para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad só lo pueda ejercerse si el acusado se encuentra presente en el territorio del Estado acusador.

(b) El Derecho Internacional permite la jurisdicció n universal para crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad

59. El derecho internacional permite claramente la jurisdicción universal para los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad. Para ambos crímenes, existe autorización en virtud del derecho internacional. Para los crímenes de lesa humanidad, no existe una clara disposición convencional al respecto, pero se acepta que, al menos en el caso del genocidio. los Estados tienen derecho a hacer valer la jurisdicció n extraterritorialFN127. En el caso de crímenes de guerra, sin embargo, existe Derecho Internacional convencional específico en apoyo de la proposició n de que los Estados tienen derecho a ejercer [p 174] jurisdicció n sobre actos cometidos en el extranjero: la disposició n relevante es el artículo 146 de la IV Convenció n de GinebraFN128, que establece el principio aut dedere aut judicare para crímenes de guerra cometidos contra civilesFN129.

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FN127 En materia de genocidio y de la Convención sobre el genocidio de 1948, la Corte Internacional de Justicia declaró que “los derechos y obligaciones consagrados por la Convención son derechos y obligaciones erga omnes” y “que la obligación que tiene cada Estado de prevenir y castigar el crimen de genocidio no está limitada territorialmente por la Convención” (Application of the Convention on the Prevention anil Punishment of the Crime of Genocide ( Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia ), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 111), p. 616. párr. 31 ).
FN128 Véase supra, nota 110.
FN129 Véase Comité Internacional de la Cruz Roja. National Enforcement of Inter-
national Humanitarian Law: Universal Jurisdiction over War Crimes, disponible en:
http://www.icrc.org; R. van Eist, “Implementing Universal Jurisdiction over Grave
Breaches of the Geneva Conventions”. 13 LI IL, 2000, pp. 815-854.
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Desde la perspectiva de la historia de la redacción de los convenios de Derecho penal internacional, ésta es probablemente una de las primeras codificaciones de este principio, que, en la doctrina jurídica, se remonta al menos a Hugo Grocio, pero probablemente tiene raíces mucho más antiguasFN130. Sin embargo, no se codificó en el Derecho internacional convencional hasta 1949. Existen Convenios más antiguos, como el Convenio sobre la esclavitud de 1926FN131 o el Convenio sobre la falsificación de moneda de 1929FN132, que obligan a los Estados a establecer normas de competencia, pero que no prevén la obligación aut dedere aut judicare. Los Convenios de 1949 son probablemente los primeros en establecer este principio en un artículo que pretende abarcar tanto la jurisdicción como el enjuiciamiento.

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FN130 G. Guillaume, “La compétence universelle. Formes anciennes et nouvelles”, en Mélanges offerts It Georges Levusscur, 1992, p. 27.
FN131 Convención sobre la esclavitud. Ginebra, 25 de septiembre de 1926. Sociedad de Naciones. Treaty Series (LNTS), Vol. 60. p. 253.
Convenio Internacional para la Represión de la Falsificación de Moneda, Ginebra, 20 de abril de 1929. LNTS, Vol. 112. p. 371.
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Los Convenios posteriores han perfeccionado esta forma de redacción y han establecido disposiciones distintivas en materia de competencia, por una parte, y de enjuiciamiento (aut dedere aut judicare), por otra. Ejemplos de ello son el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970 (artículos 4 y 7, respectivamente)FN133 y la Convención contra la Tortura de 1984 (artículos 5 y 7, respectivamente)FN134.

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FN133 Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970, ILM, 1971, p. 134.
FN134 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Nueva York, 10 de diciembre de 1984, ILM, 1984, p. 1027. con modificaciones en ILM, 1985. p. 535.
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60. Para evaluar la ” permisibilidad” de la jurisdicció n universal para crímenes internacionales, es importante distinguir entre cláusulas de jurisdicció n y cláusulas de enjuiciamiento (aut dedere aut judicare) en las convenciones de Derecho Penal Internacional.

61. Las cláusulas de jurisdicció n de estos Convenios normalmente obligan a los Estados [p 175] a proporcionar jurisdicció n extraterritorial, pero no excluyen a los Estados de ejercer jurisdicció n bajo sus leyes nacionales. Incluso cuando no prevén la jurisdicción universal, tampoco la excluyen, ni exigen a los Estados que se abstengan de prever esta forma de jurisdicción en su Derecho interno. La formulación estándar de esta idea es que “[e]l Convenio no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con el Derecho nacional”. Esta fórmula puede encontrarse en multitud de Convenios, como el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970 (art. 4, párr. 3) y la Convención contra la Tortura de 1984 (art. 5, párr. 3).

62. Las cláusulas de enjuiciamiento (out dedere aut judieare), sin embargo, vinculan a veces la obligación de enjuiciamiento a la extradición, en el sentido de que el deber de un Estado de enjuiciar a un sospechoso sólo existe “si no lo extradita”. Ejemplos de ello son el artículo 7 del Convenio de 1970 para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves y el artículo 7 de la Convención de 1984 contra la tortura. Esto, sin embargo, no significa que el enjuiciamiento sólo sea posible en los casos en que se haya denegado la extradición.

Ciertamente, esta fórmula no puede leerse en el artículo 146 de la IV Convención de Ginebra que, según algunos autores, incluso da prioridad al enjuiciamiento sobre la extradición: prima prosequi, secundo dedereFN135. Incluso si se adopta el punto de vista doctrinal de que la noción de jurisdicción universal presupone la presencia del delincuente, no hay nada en el artículo 146 que permita concluir que se trata de un requisito realFN136.

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FN135 Los Convenios de Ginebra de 1949 son únicos en el sentido de que proporcionan un mecanismo que va más allá del modelo “mil dedere, aut judieare” y que puede describirse como “aut judieare, aut dedere”, o, lo que es aún más conmovedor, como “prima prosecpii, secundo dedere”. Véase, respectivamente. R. van Elst, he. tit., pp. 818-819; M. Henzelin, op. cit. p. 353. párr. 1112.
FN136 Véase M. Henzelin, op. cit., p. 354, párr. 1113.
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2. La jurisdicción universal no es contraria al principio de complementariedad del Estatuto de la Corte Penal Internacional

63. Algunos argumentan que, a la luz del Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional, corresponderá a la Corte Penal Internacional, y no a los Estados que actúen sobre la base de la jurisdicció n universal, enjuiciar a los sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. Los estatutos nacionales que establecen la jurisdicción universal, como el Estatuto belga, serían contrarios a esta nueva filosofía y podrían paralizar la Corte Penal Internacional. Esta fue también la propuesta del Congo en la presente disputaFN137.

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FN137 Ver Memorial del Congo, p. 59. “La obligación de no frustrar el objeto y fin del Estatuto de la Corte Penal Internacional”. [Traducción de la Secretaría].
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[p 176]

64. Esta proposición es errónea. El Estatuto de Roma no prohíbe la jurisdicció n universal. Sería absurdo leer el Estatuto de Roma de tal manera que limite la jurisdicció n para los crímenes principales al Estado nacional o al Estado territorial o a la Corte Penal Internacional. Las cláusulas relevantes se refieren a las condiciones previas para que la Corte Penal Internacional ejerza su jurisdicció n (Art. 17, Estatuto de Roma Ч el principio de complementariedad), y no pueden ser interpretadas como conteniendo una limitació n general para que terceros Estados investiguen y enjuicien crímenes principales. Ciertamente, el Estatuto de Roma no impide a terceros Estados (distintos del Estado territorial y del Estado de nacionalidad) ejercer la jurisdicció n universal. El preámbulo, que declara inequívocamente el objetivo de evitar la impunidad, no permite esta inferencia. Ademá s, la opinio juris, tal y como se desprende de las resoluciones de Naciones UnidasFN138, se centra en la impunidad, la responsabilidad individual y la responsabilidad de todos los Estados de castigar los crímenes principales.

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FN138 Sec supra, notas 48 y 49.
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65. Un elemento práctico importante es que la Corte Penal Internacional no podrá ocuparse de todos los crímenes; seguirá siendo necesario que los Estados investiguen y enjuicien los crímenes básicos. Estos Estados incluyen, pero no se limitan a, los Estados nacionales y territoriales. Como se ha observado anteriormente, seguirá siendo necesario que terceros Estados investiguen y enjuicien, especialmente en el caso de juicios simulados. Además, la Corte Penal Internacional no tendrá jurisdicción sobre crímenes cometidos antes de la entrada en vigor de su Estatuto (Art. 11, Estatuto de Roma). En ausencia de otros mecanismos para el enjuiciamiento de estos crímenes, como los tribunales nacionales que ejercen la jurisdicción universal, esto dejaría una fuente inaceptable de impunidadFN139

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FN139 Ver también supra, párr. 37.
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66. El Estatuto de Roma no establece una nueva base jurídica para que terceros Estados introduzcan la jurisdicción universal. No lo prohíbe pero tampoco lo autoriza. Esto significa que, en lo que concierne a los crímenes del Estatuto de Roma (crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, genocidio y en el futuro quizás agresión y otros crímenes), las fuentes preexistentes del Derecho Internacional mantienen su importancia.

3. Conclusión

67. El artículo 7 de la Ley belga de 1993/1999, que hace efectivo el principio de jurisdicció n universal en relació n con crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, no es contrario al Derecho Internacional. El Derecho Internacional no prohíbe a los Estados afirmar una jurisdicció n prescriptiva de este tipo. Por el contrario, el Derecho Internacional permite e incluso anima a los Estados a afirmar esta forma de jurisdicción con el fin de garantizar que los sospechosos de crímenes de guerra [p 177] y crímenes contra la humanidad no encuentren refugios seguros. No entra en conflicto con el principio de complementariedad del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

IV. Existencia de un hecho internacionalmente ilícito
68. Habiendo concluido que los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio son plenamente inmunes a la jurisdicción penal extranjera (Sentencia, párr. 54), incluso si son acusados de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad (Sentencia, párr. 58), la Corte Internacional de Justicia examina si la emisión y difusión de la orden de detención de 11 de abril de 2000 constituyó una violación de dichas normas. Sobre la emisión y la difusión de la orden respectivamente, la Corte concluye

“que la emisión de la orden constituyó una violación de una obligación de Bélgica para con el Congo, en la medida en que no respetó la inmunidad de dicho Ministro y, más concretamente, vulneró la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba entonces en virtud del Derecho internacional” (sentencia, apartado 70)

“que la difusión de la orden de detención, con independencia de que interfiriera o no de manera significativa en la actividad diplomática del Sr. Yerodia, constituyó una violación de una obligación de Bélgica para con el Congo, en la medida en que no respetó la inmunidad del Ministro de Asuntos Exteriores del Congo en ejercicio y, más concretamente, vulneró la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de que gozaba entonces en virtud del Derecho internacional” (Sentencia, párr. 71).

69. Como se dijo al principio, me parece muy lamentable que ninguna de estas frases cruciales del razonamiento del Tribunal mencione el hecho de que la orden de detención se refería a crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad. El c/ispositif (para. 78 (2)) tampoco menciona este hecho.

70. No estoy de acuerdo con la conclusión de que hubo una violación de una obligación de Bélgica hacia el Congo, porque rechazo su premisa. El Sr. Yerodia no era inmune a la jurisdicción belga por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad por las razones expuestas anteriormente. Como se ha expuesto anteriormente, esto puede ser contrario a la cortesía internacional, pero no existe ninguna norma de derecho internacional consuetudinario o convencional que conceda inmunidad a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio que sean sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

71. Además, el Sr. Yerodia nunca fue realmente detenido en Bélgica, y no hay pruebas de que se le obstaculizara el ejercicio de sus funciones en terceros países. Vinculando lo anterior con mis observaciones sobre la cuestión de la jurisdicción universal en la sección precedente de mi dis-[p 178] Enlazando lo anterior con mis observaciones sobre la cuestión de la jurisdicción universal en la sección precedente de mi opinión disidente, deseo distinguir entre los dos “actos” diferentes que, en la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia, constituyen una violación de la 1 aw internacional consuetudinaria: por un lado, la emisión de la orden de detención controvertida, por otro, su circulación.

1. La emisión de la orden de detención controvertida en Bélgica no violó el Derecho internacional

72. El Sr. Yerodia nunca fue detenido, ni cuando visitó Bélgica oficialmente en junio de 2000FN140 ni después. Si hubiera aplicado la única disposición pertinente del derecho internacional convencional a la controversia, el párrafo 2 del artículo 21 del Convenio sobre las Misiones Especiales, el Tribunal no podría haber llegado a su decisión. Según este artículo Ministros de Asuntos Exteriores

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FN140 La visita del Sr. Yerodia a Bélgica no se menciona en la Sentencia porque las Partes no fueron muy claras sobre este punto. Y’et. parece que el Sr. Yerodia visitó efectivamente Bélgica el 17 de junio de 2000. Así se informó en los medios de comunicación (véase la declaración del Ministro de Asuntos Exteriores en De Standaard, 7 de julio de 2000) y también en una pregunta que se formuló en el Parlamento al Ministro de Justicia. Véase la pregunta oral formulada por el Sr. Tony Van Parys al Ministro de Justicia sobre “la intervención política del Gobierno de Tie en el procedimiento contra el Ministro de Asuntos Exteriores congoleño Sr. Yerodia” (traducción de la Secretaría). Chambre ties representants de la Belgique. compte rendu integral avee
conipte rendu analytique. Commission de la Justice. 14 de noviembre de 2000, CRIV 50 COM 294. p. 12. A pesar de que este hecho no consta como tal en los documentos que se presentaron ante la Corte Internacional de Justicia, creo que la Corte podría haberlo tenido en cuenta judicialmente.
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“cuando participen en una misión especial del Estado que los envía, gozarán en el Estado receptor o en un tercer Estado, además de lo que les concede la presente Convención, de las facilidades, privilegios e inmunidades reconocidos por el derecho internacional “FN141

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FN141 Supra, párr. 18.
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En el presente litigio, esto sólo podría llevar a la conclusión de que no hubo violación: la orden nunca se ejecutó, ni en Bélgica, ni en terceros países.

73. Bélgica aceptó, por cortesía internacional, que la orden no podría ejecutarse contra el Sr. Yerodia si éste hubiera visitado oficialmente Bélgica. Esto se mencionó explícitamente en la orden: la orden no era ejecutable y, de hecho, no se le notificó ni se ejecutó cuando el Sr. Yerodia vino a Bélgica en visita oficial en junio de 2001. Bélgica respetó así el principio, recogido en el artículo 21 del Convenio sobre misiones especiales, que no es una declaración de derecho internacional consuetudinario, sino sólo de cortesía internacionalFN142.

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FN142 Véase la declaración del Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, citada supra, párr. 17.
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74. Estos son los únicos elementos objetivos que el Tribunal debería haber examinado [p 179]. Los elementos subjetivos, es decir, si la orden tuvo un efecto psicológico sobre el Sr. Yerodia o si fue percibida como ofensiva por el Congo (cf. el término injuria utilizado por Maître Rigaux a lo largo de sus alegaciones en octubre de 2001FN143 y el término capitis diminutio utilizado por Maître Verges durante sus alegaciones en noviembre de 2000FN144) eran irrelevantes para el litigio. La orden sólo tenía un efecto jurídico potencial sobre el Sr. Yerodia como persona privada en caso de que hubiera visitado Bélgica de forma privada, quod non.

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FN143 CR 2001/5. p. 14.
FN144 CR 2000/32.
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75. En su dispositif (Sentencia, párr. 78 (2)). el Tribunal de Justicia declara que Bélgica no respetó la inmunidad de jurisdicción penal y la inviolabilidad de los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio. Ya he explicado por qué, en mi opinión, no se han infringido las normas sobre inmunidad de jurisdicción penal. Me cuesta entender cómo, además (el Tribunal utiliza la palabra “y”), Bélgica podría haber vulnerado la inviolabilidad del Sr. Yerodia por la mera emisión de una orden de detención que nunca se ejecutó.

La sentencia no explica qué significa la palabra “inviolabilidad”, y simplemente la yuxtapone a la palabra “inmunidad”. Esto puede dar lugar a confusión. ¿Pone el Tribunal la mera emisión de una Providencia al mismo nivel que la ejecución efectiva de la misma? ¿Significaría esto también que el mero hecho de investigar cargos penales contra un Ministro de Asuntos Exteriores sería contrario al principio de inviolabilidad?

No cabe duda de que, en el caso de los agentes diplomáticos, que gozan de inmunidad e inviolabilidad absolutas en virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 FN145 , las alegaciones de delitos penales pueden investigarse mientras no se interrogue al agente o se le notifique una orden de comparecencia. Esta opinión la expone claramente Jean SalmonFN146. Jonathan Brown señala que, en el caso de un diplomático, la emisión de una acusación o citación es probablemente contraria a la inmunidad del diplomático, mientras que su ejecución probablemente infringiría la inviolabilidad del agenteFN147.

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FN145 Convención sobre relaciones diplomáticas, Viena, 18 de abril de 1961, CATS, Vol. 500. p. 95.
FN146 J. Salmon, Manuel de droit diplomatique, 1994, p. 304.
FN147 J. Brown, “Diplomatic Immunity: State Practice under the Vienna Convention on Diplomatic Relations”. 37 ICLQ. 1988. p. 53.
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Si el dispositif del Tribunal se interpretara en el sentido de que la mera investigación de cargos penales contra Ministros de Asuntos Exteriores infringiría su inviolabilidad, la implicación sería que los Ministros de Asuntos Exteriores gozan de mayor protección que los agentes diplomáticos en virtud de la Convención de Viena. Esto iría claramente más allá de lo aceptado por el derecho internacional en el caso de los diplomáticos. [p 180]

2. La circulación internacional de la orden de detención controvertida no vulneró el Derecho internacional

76. La cuestión de la circulación de la orden de detención puede ser algo diferente, porque podría argumentarse que la circulación internacional de una orden de detención la sitúa en el ámbito de la jurisdicción coercitiva, lo que, según el test del “Lotus”, está en principio prohibido. Según esta prueba, los Estados sólo pueden actuar en el territorio de otros Estados si existe una autorización a tal efecto en el Derecho internacional. Esta es la “primera y principal restricción” que el Derecho internacional impone a los EstadosFN148

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FN148 Véase supra, párr. 49.
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77. Incluso si se aceptara, junto con el Tribunal, la premisa de que existe una norma de Derecho consuetudinario que protege a los Ministros de Asuntos Exteriores sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad del proceso penal de otros Estados, aún queda por establecer que Bélgica infringió realmente esta norma al afirmar la jurisdicció n de ejecució n. Mucha confusión surgió del título que se dio a la orden, que se denominó “orden de detención internacional” en el documento emitido por el juez belga. Sin embargo, se trata de un término muy engañoso tanto en el derecho belga como en el derecho internacional. Las órdenes de detención internacionales no existen como categoría especial en el derecho belga. Es cierto que el título del documento era engañoso, pero dar a un documento un nombre engañoso no significa realmente que este documento también tenga el efecto que sugiere que tiene.

78. El término orden de detención internacional es engañoso, en la medida en que sugiere que las órdenes de detención pueden ejecutarse en terceros países sin la validación de las autoridades locales. Esto no es así: siempre es necesaria una validación por parte de las autoridades del Estado en el que se encuentra la persona mencionada en la orden. En consecuencia, la orden de detención belga contra el Sr. Yerodia, incluso después de haber sido difundida en el sistema de Interpol, no pudo ser ejecutada automáticamente en todos los Estados miembros de Interpol. Puede haber causado un inconveniente que fue percibido como ofensivo por el Sr. Yerodia o por las autoridades congoleñas. No constituye per se una limitación del derecho del Ministro de Asuntos Exteriores congoleño a viajar y a ejercer sus funciones.

No conozco ningún Estado que ejecute automáticamente las órdenes de detención dictadas en otros Estados, ni siquiera en marcos regionales como la Unión Europea. De hecho, los debates relativos a la orden de detención europea versaban sobre la introducción de algo que no existe en la actualidad: una norma en virtud de la cual los Estados miembros de la Unión Europea ejecutarían automáticamente [p 181] las órdenes de detención de los demásFN149. En la actualidad, las órdenes del tipo de la emitida por el juez belga en el caso del Sr. Yerodia no son automáticamente ejecutables en Europa.

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FN149 Véase la Propuesta de Decisión marco del Consejo relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, COM(2001 )522, disponible en Internet: http://europa.eu.int/eur-lex/en/com/pdf/2001/en_501PC0522.pdf’. Puede consultarse una versión modificada en: Consejo de la Unión Europea, Resultados de los trabajos, 10 de diciembre de 2001, 14867/1/01 REV 1 COPEN 79 CATS 50.
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En las relaciones interestatales, la vía adecuada para que los Estados obtengan la presencia de delincuentes que no se encuentran en su territorio es el proceso de extradición. El debate sobre los efectos jurídicos de la orden de detención belga en terceros Estados debe considerarse desde esa perspectiva. Cuando un juez dicta una orden de detención contra un sospechoso que cree que se encuentra en el extranjero, esta orden puede dar lugar a una solicitud de extradición. Esto no es automático: corresponde al Gobierno solicitar o no la extradiciónFN150. Las solicitudes de extradición suelen ir precedidas de una solicitud de detención provisional a efectos de extradición. De esto tratan las difusiones rojas de Interpol. Las difusiones rojas son publicadas por Interpol a petición de un Estado que desea que la persona mencionada en la orden de detención sea detenida provisionalmente en un tercer Estado a efectos de extradición. Sin embargo, no todos los Estados dan este efecto a una difusión roja de InterpolFN151.

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FN150 A menudo. Los gobiernos se abstienen de solicitar la extradición por razones políticas, como se demostró en el caso del Sr. Ocalan, en el que Alemania decidió no solicitar la extradición del Sr. Ocalan a Italia. Véanse los informes de prensa: “Bonn stellt Auslieferungsersuchen für Öcalan zurück”. Frankfurter Allgemeine Zeitung, 21 de noviembre de 1998. y “Die Bundesregierung verzichtet endgültig auf die Auslieferung des Kurdenführers Ocalan”. Frankfurter Allgemeine Zeitung. 28 de noviembre de 1998.
FN151 Interpol, Secretaría General, Rapport sur la valeur juridique des notices rouges, OIPC-Interpol, Asamblea General, 66ª sesión, Nueva Delhi, 15-21 de octubre de 1997. AGN/ 66/RAP/8, nº 8 difusiones rojas, modificado en virtud de la resolución nº AGN/66/RES/7.
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A su vez, las solicitudes de detención provisional suelen ir precedidas de una solicitud de búsqueda internacional, cuyo objetivo es localizar a la persona mencionada en la orden de detención. Esta “comunicación” no tiene el efecto de una notificación roja y no incluye una solicitud de detención provisional de la persona mencionada en la orden. Algunos países pueden denegar el acceso a una persona cuyo nombre haya circulado en el sistema de Interpol o contra la que se haya solicitado una difusión roja. Se trata, sin embargo, de una cuestión de derecho interno.

Los Estados pueden también prohibir las visitas oficiales de personas sospechosas de crímenes internacionales denegando un visado, o denegando la acreditación si tales [p 182] personas son propuestas para una función diplomáticaFN152, pero esto, de nuevo, es una cuestión interna a considerar por terceros Estados, y no una consecuencia automática de la orden de detención de un juez.

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FN152 Véanse las dudas danesas sobre la acreditación de un embajador para Israel, supra, nota 21.
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79. En el caso del Sr. Yerodia, Bélgica comunicó la orden de detención a Interpol (finales de junio de 2000), pero no solicitó una difusión roja de Interpol hasta septiembre de 2001, que fue cuando el Sr. Yerodia había dejado de ser Ministro. De ello se deduce que Bélgica nunca solicitó a ningún país que detuviera provisionalmente al Sr. Yerodia a efectos de extradición mientras era Ministro de Asuntos Exteriores. El Congo afirma que, de hecho, el Sr. Yerodia vio restringidos sus movimientos como consecuencia de la orden de detención belga. Sin embargo, no aporta pruebas que lo demuestren. Parece, por el contrario, que el Sr. Yerodia ha realizado varios viajes al extranjero después de que la orden de detención circulara en el sistema Interpol (2000), incluida una visita oficial a las Naciones Unidas. Durante las audiencias, se dijo que, al asistir a esta Conferencia de las Naciones Unidas en Nueva York, el Sr. Yerodia eligió el camino más corto entre el aeropuerto y el edificio de las Naciones Unidas, porque temía ser detenidoFN153. Este temor, que puede haber tenido, se basaba en motivos psicológicos, no jurídicos. En virtud del Convenio sobre Misiones Especiales de 1969, no podía ser detenido en terceros países cuando se encontraba en visita oficial. En sus visitas oficiales a terceros Estados, no se adoptó ninguna medida coercitiva contra él sobre la base de la orden de detención belga.

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FN153 CR 2001/10/20.
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3. Conclusión

80. La orden no pudo ejecutarse ni se ejecutó en el país en el que se emitió (Bélgica) ni en los países a los que se distribuyó. La orden no se ejecutó en Bélgica cuando el Sr. Yerodia la visitó oficialmente en junio de 2000. Bélgica no presentó una solicitud de extradición a terceros países ni una solicitud de detención provisional a efectos de extradición. La orden no era una “orden de detención internacional”, a pesar del lenguaje utilizado por el juez belga. No podía tener y no tuvo este efecto, ni en Bélgica ni en terceros países. El acto presuntamente ilícito era un acto puramente interno, sin efecto extraterritorial real.

V. Recursos

81. En cuanto a las vías de recurso, el Congo solicitó al Tribunal dos acciones diferentes: a) una sentencia declarativa en el sentido de que la orden [p 183] y su circulación a través de Interpol eran contrarias al derecho internacional y b) una decisión en el sentido de que Bélgica debía retirar la orden y su circulación. El Tribunal accedió a las peticiones de Bolh: decidió (a) que la emisión y circulación internacional de la orden de arresto eran contrarias a una obligación legal de Bélgica hacia el Congo (Sentencia, párr. 78 (2) de la dispositif) y (b) que Bélgica debía, por sus propios medios, anular la orden de detención e informar de ello a las autoridades a las que se había emitido la orden (Sentencia, para. 78 (3) de la dispositif).

82. En las secciones II (Inmunidades), III (Competencia) y IV (Existencia de un hecho internacionalmente ilícito) de mi voto particular he expuesto las razones por las que voté en contra del apartado 78 (2) de la dispositif relativo a la ilegalidad, en virtud del Derecho internacional, de la orden de detención: Creo que Bélgica no estaba obligada, en virtud del derecho internacional positivo, a conceder inmunidad al Sr. Yerodia por sospechas de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad y, además, creo que Bélgica tenía perfecto derecho a hacer valer la jurisdicción extraterritorial contra el Sr. Yerodia por tales crímenes.

83. Aún debo motivar mi voto en contra del párrafo 78 (3) del dispositif, que pide la anulación y la descirculación” de la orden de detención controvertida. Aun suponiendo, arguendo, que la orden de detención fuera ilegal en el año 2000, ya no lo era en el momento en que el Tribunal dictó sentencia en este asunto. La supuesta violación por Bélgica de una obligación internacional no tenía carácter continuado: pudo haber durado mientras el Sr. Yerodia estuvo en el cargo, pero no continuó en el tiempo despuésFN154. Por esa razón, creo que la Corte Internacional de Justicia no puede pedir a Bélgica que anule y “recicle” un acto que hoy no es ilegal.

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FN154 Véase el artículo 14 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado de la 1LC de 2001. Doc. de las Naciones Unidas. A/CN.4/L.602/Rev.l, relativo a la extensión en el tiempo de la violación de una obligación internacional, que establece lo siguiente:
“1. La violación de una obligación internacional por un hecho del Estado que no tiene carácter continuo se produce en el momento en que se realiza el hecho, aunque sus efectos continúen.
2. La violación de una obligación internacional por un hecho de un Estado que tiene carácter continuo se extiende a todo el período durante el cual el hecho continúa y sigue sin estar en conformidad con la obligación internacional. . .”
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84. En su Memorial de Contestación y en sus alegaciones, Bélgica formuló tres excepciones preliminares basadas en el cambio de posición del Sr. Yerodia. Argumentó que, debido a que el Sr. Yerodia había dejado de ser Ministro en la actualidad, el Tribunal (a) ya no tenía jurisdicción para juzgar el caso, (b) que el caso se había vuelto discutible, y (c) que la Demanda del Congo era inadmisible. El Tribunal desestimó todas estas excepciones preliminares. [p 184]

Voto con el Tribunal en estos tres puntos. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que Bélgica se equivocó en los puntos de jurisdicción y admisibilidad. Existe jurisprudencia consolidada en el sentido de que la competencia del Tribunal para conocer de un asunto y la admisibilidad de la demanda deben determinarse en la fecha en que se presentó la demanda (cuando el Sr. Yerodia aún era Ministro), y no en la fecha de la sentencia (cuando el Sr. Yerodia había dejado de ser Ministro). Esto se desprende de varios precedentes, el más importante de los cuales es el asunto LockerbieFN155. Por lo tanto, estoy de acuerdo con el apartado 78 (1) (B) y (D) de la Sentencia.

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FN155Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido). Excepciones preliminares. I.C.J. Reports 1998, p. 23. para. 38 (competencia) y p. 26, para. 44 (admisibilidad). Sec further, S. Rosenne, The Law and Practi.e of the International Court, 1920-1996, Vol. II, 1997, pp. 521-522.
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Sin embargo, era más vacilante en el tema de la caducidad, donde el Tribunal sostuvo que la Solicitud del Congo “no carecía de objeto” (Sentencia, párr. 78 (1) (C)). De Lockerbie no se deduce que la cuestión de la caducidad deba apreciarse en la fecha de presentación de la demandaFN156. Un acontecimiento posterior a la presentación de una demanda puede hacer que un asunto sea discutible. Por lo tanto, la cuestión era si, dado que el Sr. Yerodia ya no es Ministro de Asuntos Exteriores en la actualidad, el Estado demandado aún tenía que responder. Creo que sí, por la siguiente razón: no porque un acto supuestamente ilegal haya dejado de continuar en el tiempo desaparece la ilegalidad. Desde esta perspectiva, creo que el asunto no era discutible. Sin embargo, esto sólo es cierto para la primera demanda del Congo (una sentencia declaratoria que declare solemnemente la ilegalidad del acto de Bélgica). Sin embargo, creo que el caso podría haber sido discutible en lo que respecta a la segunda demanda del Congo, dado que el Sr. Yerodia ya no es Ministro en la actualidad.

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FN156 En el asunto Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de ¡971 Montreal derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), el Tribunal sólo se pronunció sobre las cuestiones de competencia (ibid.. Excepciones preliminares. Sentencia, I.C.J. Reports ¡998. p. 30, párr. 53 (I)) y la admisibilidad (ibid.. para. 53 (2)). no sobre la impugnación (ibid., p. 31. para. 53 (3)). La ratio decidendi de los párrafos 53 (1) y (2) es que la fecha relevante para la apreciación tanto de la competencia como de la admisibilidad es la fecha de presentación de la demanda. El Tribunal no hizo tal declaración en relación con la impugnación.
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Si existió una infracción del derecho internacional en el año 2000 (que no creo que exista, por las razones expuestas anteriormente), sin duda ha dejado de existir en la actualidad. La supuesta violación por Bélgica de una obligación internacional, si tal obligación existía Ч lo que dudo Ч era en cualquier caso una violación de una obligación que no tenía carácter continuado. Si el [p 185] Tribunal llevara su propio razonamiento sobre las inmunidades a su conclusión lógica (el vínculo temporal entre la protección de las inmunidades y la función del Ministro de Asuntos Exteriores), entonces debería haber llegado a la conclusión de que las terceras y cuartas alegaciones del Congo deberían haber sido rechazadas. Esta es la razón por la que 1 ha votado con el Tribunal en el párrafo 78 (1) (C) relativo a la objeción preliminar de Bélgica sobre la impugnación, pero en contra del Tribunal en el párrafo 78 (3) del dispositif.

También creo, asumiendo de nuevo que ha habido una violación de una obligación internacional por parte de Bélgica, que la parte declarativa de la Sentencia debería haber bastado como reparación del daño moral sufrido por el Congo. Si hubo un acto constitutivo de infracción, que no creo que exista (una orden de detención belga que no era contraria al derecho internacional consuetudinario y que además nunca se ejecutó), fue trivial en comparación con el incumplimiento por parte del Congo de su obligación en virtud del artículo 146 de la IV Convención de Ginebra (investigar y enjuiciar los cargos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos en su territorio). El Congo no acudió a la Corte Internacional con las manos limpiasFN157, y su demanda debería haber sido rechazada. De minimis non curat lexFN158.

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FN157 Sec supra, párr. 35.
FN158 Esta expresión no es sinónima de de minimis non curat praetor en los sistemas de derecho civil. Véase Black’s Law Dictionary.
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VI. Observaciones finales

85. Por las razones expuestas en esta opinión, creo que la Corte Internacional de Justicia se ha equivocado al considerar que existe una norma de derecho internacional consuetudinario que protege a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad del proceso penal en otros Estados. No existe tal norma de derecho internacional consuetudinario. El Tribunal no ha realizado el ejercicio de ponderación que era crucial para la presente controversia. Adoptando un enfoque minimalista y formalista, el Tribunal ha equilibrado de facto a favor de los intereses de los Estados en la conducción de las relaciones internacionales, no el interés de la comunidad internacional en hacer valer la responsabilidad internacional de los funcionarios del Estado sospechosos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

86. La Ley belga 1993/1999 puede ir demasiado lejos y puede ser políticamente prudente prever restricciones procesales para los dignatarios extranjeros o restringir el ejercicio de la jurisdicció n universal. En Bélgica se están estudiando propuestas en este sentido. Bélgica puede ser ingenua al intentar ser precursora en [p 186] la represió n de crímenes internacionales y al fundamentar la opinió n de que, cuando el Estado territorial no actúa, es responsabilidad de terceros Estados ofrecer un foro a las víctimas. Puede ser políticamente incorrecto en sus esfuerzos por transponer la excepció n de ” juicio simulado” a la complementariedad en el Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional (Art. 17)FN159 a situaciones de ” aut dedere aut judicare”. Sin embargo, la cuestió n ante el Tribunal no era si Bélgica es ingenua o ha actuado de forma políticamente sabia o si la cortesía internacional ordenaría una aplicació n más estricta de la jurisdicció n universal o un mayor respeto por los dignatarios extranjeros. La cuestió n era si Bélgica había violado una obligació n bajo el derecho internacional de abstenerse de emitir y circular una orden de arresto por cargos de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad contra un Ministro de Asuntos Exteriores en ejercicio.

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FN159 Ver supra, párr. 37.
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87. Una consideración implícita detrás de esta Sentencia puede haber sido la preocupación por el abuso y el caos, derivado del riesgo de que los Estados afirmen una jurisdicción universal desenfrenada y emprendan acciones judiciales abusivas contra los Ministros de Asuntos Exteriores titulares de otros Estados, paralizando así el funcionamiento de estos Estados. El argumento de la “cacofonía monstruosa “FN160 estuvo muy presente en el Memorial y los alegatos del Congo. El argumento puede resumirse de la siguiente manera: si un Estado enjuicia a miembros de Gobiernos extranjeros sin respetar sus inmunidades, el resultado será el caos; del mismo modo, si los Estados ejercen una jurisdicción universal desenfrenada sin ningún punto de conexión con el ordenamiento jurídico interno, existe el peligro de que se produzcan tensiones políticas entre los Estados.

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FN160 J. Verhoeven, “M. Pinochet, la coutume internationale et la compétence universelle”. Journal des tribunaux. 1999, p. 315; J. Verhoeven, “Vers un ordre répressif universel? Quelques observations”, AFDI, 1999, p. 55.
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En el presente litigio, no se alegó abuso de procedimiento por parte de Bélgica. El proceso penal contra el Sr. Yerodia no fue frívolo ni abusivo. La orden de detención fue emitida tras dos años de investigaciones penales y no hubo alegaciones de que el juez de instrucción que la emitió actuara sobre la base de pruebas de hecho falsas. La acusación de que Bélgica aplicó su Estatuto de Crímenes de Guerra de manera ofensiva y discriminatoria contra un Ministro de Asuntos Exteriores congoleño estaba manifiestamente mal fundada. Bélgica, con razón o sin ella, desea actuar como agente de la comunidad mundial al permitir las denuncias presentadas por víctimas extranjeras de graves abusos contra los derechos humanos cometidos en el extranjero. Desde el tristemente célebre caso Dutroux (un caso de pederastia que atrajo gran atención mediática a finales de los noventa), Bélgica ha modificado sus leyes para mejorar los derechos procesales de las víctimas, sin discriminar entre víctimas belgas y extranjeras. Al hacerlo, Bélgica también ha abierto sus tribunales a las víctimas que presenten cargos basados en crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos en el extranjero. Esta nueva legislación se ha aplicado no sólo en el caso contra el Sr. Yerodia, sino también en los casos contra el Sr. Pinochet, el Sr. Sharon, el Sr. Raf-zanjani, el Sr. Hissen Habré, el Sr. Fidel Castro, etc. Por lo tanto, sería erróneo afirmar que el Estatuto de los Crímenes de Guerra se ha aplicado contra un nacional congoleño de forma discriminatoria.

En abstracto, el argumento del caos puede ser pertinente. Este riesgo puede existir, y el Tribunal podría haber advertido legítimamente de este riesgo en su Sentencia sin llegar necesariamente a la conclusión de que existe una norma de Derecho internacional consuetudinario a los efectos de conceder inmunidad a los Ministros de Asuntos Exteriores. Sin embargo, la concesión de inmunidades a los Ministros de Asuntos Exteriores en ejercicio puede abrir la puerta a otro tipo de abusos. Aumenta drásticamente el número de personas que gozan de inmunidad de jurisdicción internacional. Reconocer inmunidades a otros miembros del gobierno es sólo un paso más: en la sociedad actual, todos los miembros del Gabinete representan a sus países en diversas reuniones. Si los Ministros de Asuntos Exteriores necesitan inmunidades para desempeñar sus funciones, ¿por qué no concederlas también a otros miembros del Gabinete? La Corte Internacional de Justicia no lo afirma, pero ¿no se desprende esto de su razonamiento que lleva a la conclusión de que los Ministros de Asuntos Exteriores gozan de inmunidad? El razonamiento que asimila a los Ministros de Asuntos Exteriores con los agentes diplomáticos y los Jefes de Estado, que está en el centro del razonamiento del Tribunal, también existe para otros Ministros que representan oficialmente al Estado, por ejemplo, los Ministros de Educación que tienen que asistir a conferencias de la Unesco en Nueva York u otros Ministros que reciben doctorados honoris causa en el extranjero. Los Gobiernos de mala fe pueden nombrar a personas para ocupar puestos en el Gabinete con el fin de protegerlas de procesos por acusaciones de crímenes internacionales. Tal vez la Corte Internacional de Justicia, en su esfuerzo por cerrar una caja de Pandora por temor al caos y los abusos, haya abierto otra: la de conceder inmunidad y, por tanto, impunidad de facto a un número cada vez mayor de funcionarios gubernamentales.

(Firmado) Christine Van den Wyngaert.