jueves, mayo 23, 2024

CASO RELATIVO A LA LEGALIDAD DEL USO DE LA FUERZA (YUGOSLAVIA CONTRA EL CANADÁ) (MEDIDAS PROVISIONALES) – Providencia de 2 de junio de 1999 – Corte Internacional de Justicia

Legalidad del uso de la fuerza

Yugoslavia v. Canadá

Providencia

2 de junio de 1999

 

Vicepresidente: Weeramantry;
Presidente: Schwebel;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Guillaume,Ranjeva, Herczegh,Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans;
Jueces ad hoc: Lalonde, Kreca

[p259] La Corte Internacional de Justicia,

Previa deliberación, Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte.
Vistos los Artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte, Vista la demanda de la República Federativa de Yugoslavia (en adelante “Yugoslavia”) presentada en la Secretaría de la Corte el 29 de abril de 1999, por la que se incoa un procedimiento contra Canadá “por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza”, [p260].

dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que en dicha demanda Yugoslavia define el objeto de la controversia de la siguiente manera “El objeto de la controversia son los actos de Canadá por los que ha violado su obligación internacional de prohibir el uso de la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra, la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación relativa a la libre navegación de los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no infligir deliberadamente condiciones de vida que hayan de acarrear la destrucción física de un grupo nacional”;

2. Considerando que en dicha Demanda Yugoslavia se refiere, como fundamento de la competencia de la Corte, al artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte y al artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en adelante, la “Convención sobre el Genocidio”) ;

3. Considerando que en su Demanda Yugoslavia declara que las demandas presentadas por ella ante el Tribunal se basan en los siguientes hechos:

“El Gobierno de Canadá, junto con los Gobiernos de otros Estados miembros de la OTAN, participó en los actos de uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia al tomar parte en el bombardeo de objetivos en la República Federativa de Yugoslavia. Al bombardear la República Federativa de Yugoslavia se atacaron objetivos militares y civiles. Murió un gran número de personas, entre ellas numerosos civiles. Las casas residenciales fueron atacadas. Numerosas viviendas fueron destruidas. Se produjeron enormes daños en escuelas, hospitales, emisoras de radio y televisión, instituciones culturales y sanitarias y lugares de culto. Se destruyó un gran número de puentes, carreteras y vías férreas.

Los ataques contra refinerías de petróleo y plantas químicas han tenido graves efectos medioambientales en ciudades, pueblos y aldeas de la República Federativa de Yugoslavia. El uso de armas que contienen uranio empobrecido está teniendo consecuencias de gran alcance para la vida humana.

Los actos mencionados están creando deliberadamente condiciones calculadas para la destrucción física de un grupo étnico, en su totalidad o en parte. El Gobierno de Canadá está participando en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro de la denominada ‘Amistad de Liberación de Kosovo'” ; [p261].

y considerando además que dichas reclamaciones se basan en los siguientes fundamentos jurídicos: “Los actos mencionados del Gobierno de Canadá representan una violación flagrante de la obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado.

Al financiar, armar, entrenar y equipar al denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, se presta apoyo a grupos terroristas y al movimiento secesionista en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, incumpliendo la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado. Además, se han violado las disposiciones de la Convención de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional nº 1 de 1977 sobre la protección de personas civiles y bienes de carácter civil en tiempo de guerra. También se ha incumplido la obligación de proteger el medio ambiente. La destrucción de puentes en el Danubio contraviene las disposiciones del artículo 1 del Convenio de 1948 sobre la libre navegación por el Danubio. También se han infringido las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Además, se ha incumplido la obligación contenida en el Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física. Además, las actividades en las que participa Canadá son contrarias al párrafo 1 del artículo 53 de la Carta de las Naciones Unidas” ;

4. Considerando que las reclamaciones de Yugoslavia se formulan de la siguiente manera en la Solicitud:

“El Gobierno de la República Federal de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que juzgue y declare:
al participar en el bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado;
al participar en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro a grupos terroristas, es decir, al denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no intervenir en los asuntos de otro Estado;
al participar en ataques contra objetivos civiles, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de proteger a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil;
al participar en la destrucción o el daño de monasterios y monumentos culturales, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no cometer ningún acto de hostilidad contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan el patrimonio cultural o espiritual de las personas; al participar en el uso de bombas de racimo, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas, es decir, armas destinadas a causar daños innecesarios a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil Al participar en el bombardeo de refinerías de petróleo y plantas químicas, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no causar daños medioambientales considerables: “,

al participar en el uso de armas que contenían uranio empobrecido, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas y de no causar daños de gran alcance a la salud y al medio ambiente;
al participar en la matanza de civiles y en la destrucción de empresas, comunicaciones e instituciones sanitarias y culturales, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la información, el derecho a la asistencia sanitaria, así como otros derechos humanos básicos;
al participar en la destrucción de puentes en ríos internacionales, Canadá ha actuado contra la República Federal [p262] de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar la libertad de navegación en ríos internacionales;
al participar en las actividades enumeradas anteriormente, y en particular al causar enormes daños medioambientales y utilizar uranio empobrecido, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no someter deliberadamente a un grupo nacional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

Canadá es responsable de la violación de las obligaciones internacionales mencionadas;

Canadá está obligada a poner fin inmediatamente a la violación de las obligaciones anteriormente mencionadas con respecto a la República Federativa de Yugoslavia;

Canadá está obligada a indemnizar por los daños causados a la República Federativa de Yugoslavia y a sus ciudadanos y personas jurídicas” ;

y considerando que, al final de su Demanda, Yugoslavia se reserva el derecho de modificarla y completarla;

5. Considerando que el 29 de abril de 1999, inmediatamente después de presentar su Demanda, [p263] Yugoslavia presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales de conformidad con el artículo 73 del Reglamento del Tribunal; y que dicha solicitud iba acompañada de un volumen de anexos fotográficos presentados como “pruebas” ;

6. Considerando que, en apoyo de su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia alega, entre otras cosas, que, desde el comienzo de los bombardeos sobre su territorio, y como consecuencia de los mismos, unos 1.000 civiles, entre ellos 19 niños, han resultado muertos y más de 4.500 han sufrido heridas graves; que la vida de tres millones de niños está en peligro; que cientos de miles de ciudadanos han estado expuestos a gases venenosos; que alrededor de un millón de ciudadanos carecen de suministro de agua; que unos 500.000 trabajadores se han quedado sin empleo; que dos millones de ciudadanos carecen de medios de subsistencia y no pueden asegurarse unos medios mínimos de sustento; y que la red de carreteras y ferrocarriles ha sufrido grandes destrozos; Considerando que, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia enumera también los objetivos que supuestamente han sido atacados en los bombardeos aéreos y describe detalladamente los daños que supuestamente se les han infligido (puentes, líneas y estaciones de ferrocarril, carreteras y medios de transporte, aeropuertos, industria y comercio, refinerías y almacenes de materias primas líquidas y productos químicos, agricultura, hospitales y centros sanitarios, escuelas, edificios públicos y viviendas, infraestructuras, telecomunicaciones, monumentos histórico-culturales y santuarios religiosos); y considerando que Yugoslavia concluye de ello que :

“Los actos descritos anteriormente causaron la muerte, daños físicos y mentales a la población de la República Federativa de Yugoslavia; una enorme devastación; una fuerte contaminación del medio ambiente, de modo que a la población yugoslava se le impusieron deliberadamente condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo, en su totalidad o en parte” ;

7. Considerando que, al final de su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia declara que

“Si no se adoptara la medida propuesta, se producirían nuevas pérdidas de vidas humanas, nuevos daños físicos y mentales infligidos a la población de la FR de Yugoslavia, nuevas destrucciones de objetivos civiles, una fuerte contaminación del medio ambiente y nuevas destrucciones físicas de la población de Yugoslavia”;
y considerando que, reservándose el derecho a modificar y completar su petición, Yugoslavia solicita al Tribunal que indique la siguiente medida: “Canadá cesará inmediatamente sus actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia”; [p264]

8. Considerando que la solicitud de indicación de medidas provisionales iba acompañada de una carta del Agente de Yugoslavia, dirigida al Presidente y a los Miembros del Tribunal, que decía lo siguiente:

“Tengo el honor de llamar la atención del Tribunal sobre el último bombardeo de la zona central de la ciudad de Surdulica, el 27 de abril de 1999 a mediodía, que causó la pérdida de vidas de civiles, la mayoría de los cuales eran niños y mujeres, y recordar los asesinatos de pueblos en Kursumlija, Aleksinac y Cuprija, así como el bombardeo de un convoy de refugiados y de la Radio y Televisión de Serbia, por mencionar sólo algunas de las atrocidades bien conocidas. Por lo tanto, 1 quisiera advertir al Tribunal de que existe una altísima probabilidad de que se produzcan más víctimas civiles y militares.
Considerando el poder conferido a la Corte por el Artículo 75, párrafo 1, del Reglamento de la Corte y teniendo en mente la mayor urgencia causada por las circunstancias descritas en las Solicitudes de medida provisional de protección 1 ruega a la Corte que decida sobre las Solicitudes presentadas proprio motu o que fije una fecha para una audiencia a la mayor brevedad posible”;

9. Considerando que el 29 de abril de 1999, día en que se presentaron en la Secretaría la demanda y la solicitud de indicación de medidas provisionales, el Secretario envió al Gobierno canadiense copias firmadas de la demanda y de la solicitud, de conformidad con el artículo 38, apartado 4, y con el artículo 73, apartado 2, del Reglamento del Tribunal; y que también envió a dicho Gobierno copias de los documentos que acompañaban a la demanda y a la solicitud de indicación de medidas provisionales; 10.

Considerando que el 29 de abril de 1999 el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido, de conformidad con el artículo 74, apartado 3, del Reglamento del Tribunal, celebrar audiencias los días 10 y 11 de mayo de 1999, en las que podrían presentar sus observaciones sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales;

11. Considerando que, a la espera de la notificación prevista en el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto y en el artículo 42 del Reglamento de la Corte, mediante el envío del texto bilingüe impreso de la demanda a los Miembros de las Naciones Unidas y a los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte, el Secretario informó el 29 de abril de 1999 a dichos Estados de la presentación de la demanda y de su objeto, así como de la presentación de la solicitud de indicación de medidas provisionales;

12. Considerando que, dado que el Tribunal no incluye en su seno a ningún juez de nacionalidad yugoslava, el Gobierno yugoslavo se ha acogido a lo dispuesto en el artículo 31 del Estatuto del Tribunal para elegir al Sr.

Milenko KreCa para actuar como juez ad hoc en el caso; y considerando que no se ha presentado ninguna objeción a dicha elección dentro del plazo fijado a tal efecto de conformidad con el párrafo 3 del artículo 35 del Reglamento del Tribunal; considerando que, dado que el Tribunal no incluye entre sus miembros a ningún juez de nacionalidad canadiense, el Gobierno canadiense se ha acogido a las disposiciones del [p265] artículo 31 del Estatuto del Tribunal para elegir al Sr. Marc Lalonde como juez ad hoc en el caso. Marc Lalonde para actuar como juez ad hoc en el caso; considerando que, dentro del plazo fijado al efecto en virtud del artículo 35, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, Yugoslavia, remitiéndose al artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, se opuso a dicha elección; y considerando que la Corte, tras la debida deliberación, consideró que la designación de un juez ad hoc por Canadá estaba justificada en la presente fase del caso;

13. Considerando que, en las audiencias públicas celebradas entre el 10 y el 12 de mayo de 1999, presentaron observaciones orales sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales las siguientes personas

Sr. Rodoljub Etinski, Agente, Sr. Ian Brownlie, Sr. Paul J. 1.

M. de Waart, Sr. Eric Suy, Sr. Miodrag MitiC, Sr. Olivier Corten;
En behaif de Canadá:

Sr. Philippe Kirsch, Agente;

14.

Considerando que, en esta fase del procedimiento, las Partes presentaron las siguientes alegaciones :
Sobre hrhulf de Yugosluvia:
“[Se pide] al Tribunal que indique la siguiente medida provisional :
Canadá .

. cesará inmediatamente los actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia”;
En behaif de Canadá:
“Canadá solicita respetuosamente al Tribunal que rechace la solicitud de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia el 29 de abril de 1999” ;
15. Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo de la presente disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en al1as partes de Yugoslavia;

16. Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por el uso de la fuerza en Yugoslavia; que, en las actuales circunstancias, dicho uso plantea cuestiones muy graves de derecho internacional ; [p266]

17. Considerando que la Corte es consciente de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y de sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad en virtud de la Carta y del Estatuto de la Corte;

18. Considerando que la Corte estima necesario subrayar que al1as partes que comparecen ante ella deben actuar de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario;
19. Considerando que la Corte, en virtud de su Estatuto, no es automáticamente competente para conocer de controversias jurídicas entre Estados partes en dicho Estatuto o entre otros Estados a los que se haya concedido acceso a la Corte; que la Corte ha declarado en repetidas ocasiones “que uno de los principios fundamentales de su Estatuto es que no puede decidir una controversia entre Estados sin el consentimiento de esos Estados a su jurisdicción” (Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, 1.2.1.2, párr. 3). Australia), Sentencia, 1.C.J. Recueil 1995, p. 101, párr. 26); y considerando que el Tribunal puede, por tanto, ejercer su iurisdicción sólo entre Estados partes en un litigio que no sólo tengan acceso al Tribunal, sino que también hayan aceptado la jurisdicción del Tribunal, ya sea de forma general o para el litigio individual de que se trate ;

20. 20. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de decidir si las indica o no, se cerciore finalmente de que es competente para conocer del fondo del asunto, no debe, sin embargo, indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el solicitante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda establecerse la competencia del Tribunal de Justicia:

21. Considerando que en su demanda Yugoslavia pretende, en primer lugar, fundar la competencia de la Corte en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto; que cada una de las dos Partes ha hecho una declaración reconociendo la competencia obligatoria de la Corte en virtud de dicha disposición; que la declaración de Yugoslavia fue depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 26 de abril de 1999, y la de Canadá el 10 de mayo de 1994;

22. Considerando que la declaración de Yugoslavia está formulada como sigue :

“1 Por la presente declara que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia reconoce, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, es decir, a condición de reciprocidad, [p267] la jurisdicción de dicha Corte en todas1 las controversias surgidas o que puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma, salvo en los casos en que las partes hayan convenido o convengan en recurrir a otro procedimiento o a otro método de arreglo pacífico.

La presente Declaración no se aplica a las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, son competencia exclusiva de la República Federativa de Yugoslavia, así como a las controversias territoriales.
La mencionada obligación se acepta hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación”;
y considerando que la declaración de Canadá dice lo siguiente

“En nombre del Gobierno de Canadá

(1) 1 notifica que por la presente da por terminada la aceptación por Canadá de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia hasta ahora efectiva en virtud de la declaración hecha el 10 de septiembre de 1985 de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte.

(2) 1 declara que el Gobierno de Canadá acepta como obligatoria ipsofacto y sin convención especial, a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación, sobre todas1 las controversias que surjan después de la presente declaración con respecto a situaciones o hechos posteriores a esta declaración, con excepción de:

a. controversias respecto de las cuales las partes hayan acordado o acuerden recurrir a algún otro método de solución pacífica;

b. las controversias con el Gobierno de cualquier otro país miembro de la Commonwealth, todas1 de las cuales se resolverán de la forma que las partes hayan acordado o acuerden;

c. las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, sean de la competencia exclusiva de Canadá; y

d. controversias derivadas de o relativas a las medidas de conservación y gestión adoptadas por Canadá con respecto a los buques que faenen en la zona de regulación de la NAFO, tal como se define en el Convenio sobre la futura cooperación multilateral en los caladeros del Atlántico Noroccidental, 1978, y la aplicación de dichas medidas.

(3) El Gobierno de Canadá se reserva asimismo el derecho a añadir, modificar o retirar en cualquier momento, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, y con efecto a partir del momento de dicha notificación, cualquiera de las reservas anteriores, o cualquiera de las que puedan añadirse en lo sucesivo.

Se ruega que esta notificación sea comunicada a los Gobiernos de todos los Estados que hayan aceptado la Cláusula Facultativa y al Secretario de la Corte Internacional de Justicia”;

23.

Considerando que Canadá sostiene que la competencia de la Corte no puede fundarse en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte en este caso; que sostiene que la declaración yugoslava por la que se acepta la competencia de la Corte “es inaplicable por sus propios términos a los litigios existentes antes del 25 de abril [de 1999]”; Considerando que señala a este respecto que “[n]ada en la descripción del objeto de la controversia en la Solicitud contra Canadá de 29 de abril se refiere específicamente a acontecimientos posteriores al 25 de abril, ni a ningún cambio en el carácter de la controversia con posterioridad a esa fecha”; y considerando que Canadá concluye en consecuencia que “[l]a controversia a que se hace referencia en el propio escrito de la Solicitante, por lo tanto, no es una controversia que haya surgido o que pueda surgir después del 25 de abril de 1999”;

24. Considerando que, según Yugoslavia, “[l]a cuestión que se plantea al Tribunal es la de interpretar una declaración unilateral de aceptación de su jurisdicción y, por lo tanto, la de determinar el sentido de la declaración sobre la base de la intención de su autor”; que Yugoslavia sostiene que el texto de su declaración “permite tener en cuenta todas1 las controversias surgidas efectivamente después del 25 de abril de 1999”;

Considerando que, al referirse a los bombardeos llevados a cabo por Estados miembros de la OTAN los días 28 de abril, 1 de mayo, 7 de mayo y 8 de mayo de 1999, Yugoslavia afirma que, “[e]n cada uno de estos casos, que no son más que ejemplos, [denunció] las flagrantes violaciones del derecho internacional de las que se consideraba víctima”, y que “los Estados miembros de la OTAN negaron haber violado obligación alguna en virtud del derecho internacional”; considerando que Yugoslavia afirma que “cada uno de estos acontecimientos dio lugar, por tanto, a ‘un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho’, un desacuerdo . . .

cuyos términos dependen en cada caso de las características específicas del ataque” en cuestión; considerando que Yugoslavia concluye en consecuencia que, dado que estos acontecimientos constituyen “actos ilícitos instantáneos”, existe “una serie de controversias separadas que han surgido” entre las Partes “desde el 25 de abril en relación con acontecimientos posteriores a esa fecha”; y considerando que Yugoslavia argumenta a partir de esto que “[n]o hay razón para excluir prima facie la competencia de la Corte sobre las controversias que hayan surgido efectivamente después del 25 de abril, tal y como se establece en el texto de la declaración”; y considerando que Yugoslavia añade que excluir dichas controversias de la competencia de la Corte “iría totalmente en contra de la intención manifiesta y clara de Yugoslavia” de confiar a la Corte la resolución de dichas controversias;

25. Considerando que Yugoslavia ha aceptado la competencia ratione temporis de la Corte sólo respecto, por una parte, de los litigios surgidos o que puedan surgir después de la firma de su declaración y, por otra parte, de los relativos a situaciones o hechos posteriores a dicha firma [p269] (cf. Derecho de paso sobre territorio indio, Fondo, Sentencia, 1. C. J. Reports 1960, p. 34); mientras que, para apreciar si el Tribunal es competente en el asunto, basta con decidir si, en términos del texto de la declaración, el litigio sometido al Tribunal “surgió” antes o después del 25 de abril de 1999, fecha de la firma de la declaración;

26. Considerando que la demanda de Yugoslavia se titula “Demanda de la República Federativa de Yugoslavia contra Canadá por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza” ;considerando que en la demanda el “objeto de la controversia” (el subrayado es nuestro) se describe en términos generales (véase el apartado 1 supra); pero considerando que se desprende tanto de la exposición de los “hechos en que se basa la demanda” como de la forma en que se formulan las propias “demandas” (véanse los párrafos 3 y 4 supra) que la Demanda se dirige, en esencia, contra el “bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia”, al que se pide al Tribunal que ponga fin;

27.

Considerando que es un hecho probado que los bombardeos en cuestión comenzaron el 24 de marzo de 1999 y se han llevado a cabo de forma continuada durante un período que se extiende más allá del 25 de abril de 1999; y que el Tribunal no tiene ninguna duda, a la luz, entre otras cosas, de las deliberaciones de las reuniones del Consejo de Seguridad de los días 24 y 26 de marzo de 1999 (SlPV.3988 y 3989), de que “surgió” una “controversia jurídica” [Timor Oriental (Portugal c. Australia), 1. C. J. Reports 1995, p. 100, párr. 22] entre Yugoslavia y el demandado, al igual que con los demás Estados miembros de la OTAN, mucho antes del 25 de abril de 1999 en relación con la legalidad de esos bombardeos como tales, considerados en su conjunto;

28. Considerando que el hecho de que los bombardeos hayan continuado después del 25 de abril de 1999 y que el litigio relativo a los mismos haya persistido desde esa fecha no puede alterar la fecha en la que surgió el litigio; que cada ataque aéreo individual no podría haber dado lugar a un litigio posterior distinto; y que, en esta fase del procedimiento, Yugoslavia no ha demostrado que hayan surgido nuevos litigios, distintos del inicial, entre las Partes desde el 25 de abril de 1999 respecto a situaciones o hechos posteriores imputables a Canadá;

29. Considerando que, como recordó el Tribunal en su Sentencia de 4 de diciembre de 1998 en el asunto relativo a la Jurisdicción Fislleries (España c. Canadá),

“Corresponde a cada Estado, al formular su declaración, decidir los límites que impone a su aceptación de la competencia del Tribunal: Esta jurisdicción sólo existe dentro de los límites dentro de los cuales ha sido aceptada” (Fosfutos en Marruecos, Sentencia, 1938, P. C. I. J.. Serie AIB, nº 74, p. 23)”. (Recueil 1998, p. 453, apartado 44);
y considerando que, como sostuvo la Corte Permanente en su Sentencia de 14 de junio de 1938 en el asunto de los Fosfatos en Marruecos (Excepciones Preliminares), “se reconoce que, como consecuencia de una condición de reciprocidad estipulada en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte”, cualquier limitación ratione temporis vinculada por una de las Partes a su declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte “tiene validez entre las Partes” [p270].

(Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Series AIB, No. 74, p. 10); que, por otra parte, como señaló el presente Tribunal en su sentencia de 11 de junio de 1998 en el asunto relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), “[ya en 1952, sostuvo en el asunto relativo a Anglo-Iranian Oil Co. que, cuando las declaraciones se hacen bajo condición de reciprocidad, ‘la competencia se confiere a la Corte sólo en la medida en que las dos Declaraciones coincidan en conferirla’ (I.C.J. Reports 1952, p. 103)”. (1.C.J. Recueil 1998, p. 298, párr. 43); y considerando que de lo anterior se desprende que las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no constituyen una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia de la Corte en el presente caso;

30. Considerando que Canadá también sostiene que la competencia de la Corte no puede fundarse prima facie en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, ya que la declaración yugoslava por la que se acepta la competencia de la Corte “es una nulidad transparente”; considerando que Canadá, refiriéndose a la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, afirma que la Corte no es competente para conocer de los crímenes cometidos por Yugoslavia.
Seguridad de las Naciones Unidas 777 (1992) de 19 de septiembre de 1992 y a la resolución 4711 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 22 de septiembre de 1992, sostiene que “la República Federativa de Yugoslavia no es Miembro de las Naciones Unidas como Estado sucesor”, y que, al no haberse adherido debidamente a la Organización, no es en consecuencia parte en el Estatuto de la Corte;

31. Considerando que Yugoslavia, refiriéndose a la posición de la Secretaría, expresada en una carta de fecha 29 de septiembre de 1992 del Asesor Jurídico de la Organización (doc. A/471485), y a la práctica posterior de esta última, sostiene por su parte que la resolución 4711 de la Asamblea General “[ni] dio por terminada[da] ni suspendió[dio] la condición de miembro de Yugoslavia en la Organización”, y que dicha resolución no privó a Yugoslavia “[de] su derecho a participar en la labor de órganos distintos de los órganos de la Asamblea” ;

32. Considerando que, en vista de su conclusión en el párrafo 29 supra, el Tribunal no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso;

33. Considerando que en su Demanda Yugoslavia pretende, en segundo lugar, fundar la competencia del Tribunal en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, que dispone:
“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la [p271] Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia” ;

y considerando que en su demanda Yugoslavia declara que el objeto de la controversia se refiere, entre otras cosas, a “actos de Canadá por los que ha violado su obligación internacional… de no infligir deliberadamente condiciones de vida calculadas para causar la destrucción física de un grupo nacional”; considerando que, al describir los hechos en los que se basa la demanda, Yugoslavia declara:
“Los actos mencionados crean deliberadamente condiciones calculadas para la destrucción física de un grupo étnico, en su totalidad o en parte”; considerando que, en su exposición de los fundamentos jurídicos en los que se basa la Demanda, Yugoslavia sostiene que “se ha incumplido la obligación . . . de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo”; y considerando que una de las pretensiones sobre el fondo expuestas en la Demanda se formula de la siguiente manera:

“al participar en las actividades enumeradas anteriormente, y en particular al causar enormes daños al medio ambiente y al utilizar uranio empobrecido, Canadá ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”;

34.

Considerando que Yugoslavia sostiene además que el bombardeo sostenido e intensivo de la totalidad de su territorio, incluidas las zonas más densamente pobladas, constituye “una grave violación del artículo II de la Convención sobre el Genocidio”; que sostiene que “la contaminación del suelo, el aire y el agua, la destrucción de la economía del país, la contaminación del medio ambiente con uranio empobrecido, infligen a la nación yugoslava condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física”; Considerando que afirma que es la nación yugoslava en su conjunto y como tal la que está en el punto de mira; y considerando que subraya que el uso de determinadas armas cuyos peligros a largo plazo para la salud y el medio ambiente ya son conocidos, y la destrucción de la mayor parte del sistema de suministro de energía del país, con consecuencias catastróficas de las que el demandado debe ser consciente, “impl[y] la intención de destruir, total o parcialmente7”, al grupo nacional yugoslavo como tal;

35.

Considerando que, por su parte, Canadá sostiene que “los hechos alegados en la Solicitud no guardan verdadera relación con la Convención sobre el Genocidio que se invoca como base de la jurisdicción”; que Canadá, refiriéndose al hecho de que Yugoslavia había invocado el artículo II (c) de la Convención, observa, entre otras cosas, que “la esencia del genocidio es la intención y la destrucción la destrucción de poblaciones enteras”; que la Solicitante “ni siquiera intentó abordar la cuestión de la intención”; y que “esto rebaja el concepto de genocidio y lo priva de su integridad como principio autónomo para equipararlo con el uso de la fuerza o incluso [p272] la agresión, o con los daños colaterales sufridos por civiles, o con cuestiones relacionadas con la proporcionalidad del uso de la fuerza”;
y considerando que Canadá concluye en consecuencia que “[e]l Convenio sobre el Genocidio no puede, por tanto, proporcionar jurisdicción prima facie para las medidas solicitadas”; 36. Considerando que no se discute que tanto Yugoslavia como Canadá son partes en la Convención sobre el genocidio sin reservas; y que el artículo IX de la Convención parece, en consecuencia, constituir una base sobre la que podría fundarse la jurisdicción del Tribunal en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a “la interpretación, aplicación o cumplimiento” de la Convención, incluidas las controversias “relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III” de dicha Convención;

37. Considerando que, para determinar, incluso prima facie, si existe una controversia en el sentido del artículo IX del Convenio sobre el genocidio, el Tribunal no puede limitarse a constatar que una de las Partes sostiene que el Convenio es aplicable, mientras que la otra lo niega; y que, en el presente caso, el Tribunal debe comprobar si las infracciones del Convenio alegadas por Yugoslavia pueden estar comprendidas en las disposiciones de dicho instrumento y si, en consecuencia, se trata de una controversia que el Tribunal sería competente rutione materiae para conocer en virtud del artículo 1X (cf. Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of Americu), Preliminury Objection, Judgment, 1. C. J. Reports 1996 (II), p. 810, párr. 16);

38. Considerando que la definición de genocidio establecida en el artículo II de la Convención sobre el genocidio reza como sigue:
“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
(a) Matanza de miembros del grupo;
(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo ;
(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”;

39. Considerando que de esta definición se desprende para el Tribunal “que la característica esencial del genocidio es la destrucción intencional de ‘un grupo nacional, étnico, racial o religioso'” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, I.C.J. Recueil 1993, p. 345, parr.

42); que la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido del artículo II del Convenio sobre el genocidio; y que, en opinión del Tribunal, [p273] no parece en la fase actual del procedimiento que los bombardeos objeto de la demanda yugoslava “entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada” (Legalality of the Tl~reator Use of Nuclear Weapons, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 240, párr. 26); 40.

Considerando que, por consiguiente, el Tribunal no está en condiciones de constatar, en esta fase del procedimiento, que los hechos imputados por Yugoslavia al demandado puedan estar comprendidos en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio; y que el artículo IX de la Convención, invocado por Yugoslavia, no puede, en consecuencia, constituir una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal en el presente caso;

41. Considerando que de lo anteriormente expuesto se desprende que el Tribunal carece prima facie de competencia para conocer de la Demanda de Yugoslavia; y que, en consecuencia, no puede indicar medida provisional alguna para proteger los derechos invocados en la misma;

42. Considerando, sin embargo, que las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal en el presente procedimiento no prejuzgan en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto o de cualesquiera cuestiones relativas a la admisibilidad de la Demanda, o relativas al fondo en sí mismas; y que dejan intacto el derecho de los Gobiernos de Yugoslavia y Canadá a presentar alegaciones con respecto a dichas cuestiones; 43. Considerando que existe una distinción fundamental entre la cuestión de la aceptación por un Estado de la competencia del Tribunal y la de la compatibilidad de determinados actos con el Derecho internacional; que la primera requiere el consentimiento; que la segunda cuestión sólo puede ser abordada cuando el Tribunal se ocupe del fondo después de haber establecido su competencia y de haber oído las alegaciones jurídicas completas de ambas partes;

44. Considerando que, acepten o no los Estados la competencia de la Corte, siguen siendo en todo caso responsables de los actos que les sean imputables y que violen el derecho internacional, incluido el derecho humanitario; que toda controversia relativa a la legalidad de tales actos debe resolverse por medios pacíficos, cuya elección, en virtud del artículo 33 de la Carta, corresponde a las partes;

45. Considerando que, en este contexto, las partes deben procurar no agravar ni extender el litigio;

46. Considerando que, cuando tal controversia da lugar a una amenaza a la paz, a un quebrantamiento de la paz o a un acto de agresión, el Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales en virtud del Capítulo VI1 de la Carta; [p274]

47. Por estas razones,
(1) Por doce votos contra cuatro,
Rechaza la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia el 29 de abril de 1999;
A FAVOR:
Presidente Schwebel; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans; Juez ad hoc Lalonde
EN CONTRA:Vicepresidente Weeramantry, Presidente en funciones; Jueces Shi, Vereshchetin; Juez ad hoc Kreéa;
(por quince votos contra uno,
Se reserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior.
A FAVOR:Vicepresidente Weeramantry, Presidente en funciones; Presidente Schwebel; Jueces Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans;Jueces ad hoc Lalonde, Kreéa ;
EN CONTRA: Juez Oda

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia y al Gobierno de Canadá, respectivamente. (Firmado) Christopher G. WEERAMANTRY, Vicepresidente. (Firmado) Eduardo VALENCIA-OSPINA, Secretario.

El Juez KOROMA adjunta una declaración a la Providencia.

Los Jueces ODA, HIGGINS, PARRA-ARANGUREN y KOOIJMAN adjuntan votos particulares a la Providencia. [p275]

El Vicepresidente WEERAMANTRY, el Presidente, los Jueces SHI y VERESHCHETIN en funciones, adjuntan votos particulares discrepantes y el Juez ad hoc KRECA al Auto del Tribunal.

(Rubricado) C.G.W.
(Iniciado) E.V.O. [p276]

DECLARACIÓN DEL JUEZ KOROMA

Estos son quizás los casos más graves que se han presentado ante el Tribunal para obtener medidas cautelares.

De conformidad con el artículo 41 del Estatuto del Tribunal, una solicitud de medidas provisionales debe tener por objeto la preservación de los respectivos derechos de cualquiera de las partes en una controversia en espera de la decisión del Tribunal. Jurisprudencialmente, la concesión de este tipo de medidas tiene por objeto prevenir la violencia, el uso de la fuerza, salvaguardar la paz, así como servir como parte importante del proceso de solución de controversias en virtud de la Carta.

Cuando se considera que existe un riesgo de daño irreparable o que una acción ulterior podría agravar o extender una disputa, la concesión de la medida se hace aún más necesaria. Se trata, pues, de una de las funciones más importantes del Tribunal.

Sin embargo, la indicación de tales medidas por parte de la Corte sólo puede tener lugar de conformidad con el Estatuto. A este respecto, la Corte ha llegado a considerar que la competencia prima facie es el criterio para conceder dichas medidas, y cuando, en opinión de la Corte, ésta no existe, o predominan otras circunstancias, la Corte, de acuerdo con su jurisprudencia, no indicará las medidas solicitadas.

Por otra parte, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de que el litigio entre Yugoslavia y algunos de los Estados demandados surgió antes del 25 de abril de 1999 y, en consecuencia, no entra en el ámbito de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, tal como fue aceptada por Yugoslavia en los términos de su declaración, no me parece correcta, y mucho menos jurídicamente sostenible. La posición jurídica correcta, en mi opinión, es la reflejada en el Proyecto de Artículo 25 sobre Responsabilidad del Estado del Informe de la Comisión de Derecho Internacional.

El Artículo dice lo siguiente:

“La violación de una obligación internacional, por un hecho del Estado compuesto de una serie de acciones u omisiones respecto de casos separados, se produce en el momento en que se consuma esa acción u omisión de la serie que establece la existencia del hecho compuesto. No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período transcurrido desde la primera de las acciones u omisiones que constituyen el hecho compuesto no conforme con la obligación internacional y mientras tales acciones u omisiones se repitan.”

(Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, Vol. II, Segunda Parte, Art. 25, p. 89.)

En otras palabras, y como se indica en el comentario del artículo, el tiempo [p277] de la comisión de esta violación no se limita al momento en que comienza el hecho, sino que se extiende a todo el período durante el cual el hecho tiene lugar y continúa en contra de las exigencias de la obligación internacional. Por lo tanto, la conclusión del Tribunal de que Yugoslavia no había demostrado la existencia de un litigio específico, distinto del anterior, surgido después del 25 de abril de 1999 no me parece sostenible en Derecho.

No obstante, la Corte, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, cuya principal razón de ser sigue siendo la preservación de la paz y la seguridad internacionales, tiene la obligación positiva de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y de proporcionar un marco judicial para la resolución de una controversia jurídica, especialmente una que no sólo amenaza la paz y la seguridad internacionales, sino que también implica un enorme sufrimiento humano y la pérdida continua de vidas, así como la desintegración de una sociedad normal.

Dada la prevalencia de estas circunstancias en esta disputa, el Tribunal ha decidido, acertadamente en mi opinión, no permanecer en silencio. Por lo tanto, me he unido a otros miembros del Tribunal para hacer un llamamiento a la resolución pacífica de este conflicto, de conformidad con el artículo 33 de la Carta, y para instar a las Partes a que no agraven ni extiendan la disputa y a que respeten el derecho internacional, incluido el derecho humanitario y los derechos humanos de todos los ciudadanos de Yugoslavia.

(Firmado) Abdul G. KOROMA. [p278]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ ODA

ÍNDICE

Párrafos
I. INTRODUCCIÓN 1-2
II. EL ESTATUTO DE LA REPÚBLICA FEDERAL DE YUGOSLAVIA UNA CUESTIÓN PRELIMINAR 3-4
III. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN VIRTUD DEL ARTÍCULO 36, PÁRRAFO 2, DEL ESTATUTO Y DEL ARTÍCULO 38, PÁRRAFO 5, DEL REGLAMENTO DEL TRIBUNAL
(1) No existe ninguna “controversia jurídica” en el sentido del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto entre la República Federativa de Yugoslavia y el Estado demandado 5
(2) Artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal 6
(3) Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte 7-9
(4) La cláusula facultativa 10-16
IV. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN VIRTUD DEL CONVENIO DE 1930 ENTRE BÉLGICA Y YUGOSLAVIA Y DEL TRATADO DE 1931 ENTRE LOS PAÍSES BAJOS Y YUGOSLAVIA 17-18
V.

FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN VIRTUD DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO
(1) Observaciones preliminares 19
(2) No existen controversias relativas al Convenio sobre Genocidio entre las Partes 20-21
(3) Carácter general del Convenio sobre genocidio 22
(4) Observaciones finales 23
VI. EN LAS PRESENTES CIRCUNSTANCIAS, LAS SOLICITUDES DE INDICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES SON INADMISIBLES 24
VII. RETIRADA DE LOS ASUNTOS DE LA LISTA GENERAL DEL TRIBUNAL POR FALTA DE COMPETENCIA 25-29

[p279]

I. INTRODUCCIÓN
1.1 Apoyamos totalmente la decisión del Tribunal de desestimar las solicitudes de indicación de medidas provisionales presentadas el 29 de abril de 1999 por la República Federativa de Yugoslavia contra diez Estados demandados -Alemania, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido-.

Mientras que en los casos de España y Estados Unidos se mostró a favor del párrafo 2 de la parte dispositiva en el que el Tribunal ordenó que el asunto fuera retirado de la Lista General del Tribunal, 1 votó en contra del párrafo 2 de la parte dispositiva en los otros ocho casos en los que el Tribunal ordenó que “[r]eserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior” porque 1 considera que esos ocho asuntos también deberían ser retirados de la Lista General del Tribunal.

2.1 difieren del razonamiento del Tribunal de Justicia en algunos aspectos de los asuntos, no sólo en cuestiones relativas a la desestimación de las solicitudes, sino también en algunas otras cuestiones relativas a las demandas presentadas en la Secretaría del Tribunal de Justicia por la República Federativa de Yugoslavia el mismo día, a saber, el 29 de abril de 1999. Es difícil, incluso imposible, para mí dar una explicación suficiente de mi posición en el tiempo extremadamente limitado -si se me permite decirlo, un período de tiempo irrazonablemente corto, demasiado corto para hacer justicia adecuada a los casos que se ha puesto a disposición de los jueces para preparar sus opiniones. Lamento mucho que esta falta de tiempo no me haya dado otra opción que cubrir los diez casos en una sola opinión. Por lo tanto, algunas partes de este dictamen pueden no ser pertinentes para un caso concreto.

II.

EL ESTATUTO DE LA REPÚBLICA FEDERAL DE YUGOSLAVIA: UNA CUESTIÓN PRELIMINAR

3.1 Consideramos que la República Federativa de Yugoslavia no es miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no es parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Tras los disturbios que se produjeron en Yugoslavia a principios de la década de 1990 y la disolución de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, algunas de sus antiguas Repúblicas lograron la independencia y solicitaron su adhesión a las Naciones Unidas. El 22 de mayo de 1992, Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas, seguidas el 8 de abril de 1993 por la Antigua República Yugoslava de Macedonia. Sin embargo, no se reconoció la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente la pertenencia a las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia.

El 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General, de conformidad con la resolución 757 (1992) del Consejo de Seguridad, de 30 de mayo de 1992, y la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, adoptó la resolución 4711, en la que se declaraba que “la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede [p280] continuar automáticamente como miembro de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia en las Naciones Unidas”

y decidió que “debe solicitar su ingreso en las Naciones Unidas”.

En la carta dirigida a los Representantes Permanentes de Bosnia-Herzegovina y Croacia con fecha 29 de septiembre de 1992 por el Secretario General Adjunto, Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, se afirmaba que, si bien la resolución de la Asamblea General antes mencionada no daba por terminada ni suspendía la pertenencia de Yugoslavia a la Organización,

“la Asamblea General ha declarado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la pertenencia de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia a las Naciones Unidas”. De hecho, parece haber existido el entendimiento de que esta situación bastante excepcional se resolvería con la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas como nuevo Miembro.

Sin embargo, no se han producido nuevos acontecimientos y la República Federativa de Yugoslavia no ha sido admitida en las Naciones Unidas, como “Estado[s] amante[s] de la paz que acepta[n] las obligaciones contenidas en la Carta [de las Naciones Unidas]” (Carta de las Naciones Unidas, art. 4). 4. La Corte está abierta a los Estados partes en su Estatuto (art. 35).

Sólo los Estados partes en el Estatuto pueden someter asuntos a la Corte. De ello se desprende, en mi opinión, que la República Federativa de Yugoslavia, al no ser Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no ser Estado parte en el Estatuto de la Corte, carece de legitimación ante la Corte como Estado demandante.

Por lo tanto, las solicitudes presentadas por la República Federativa de Yugoslavia deben ser declaradas inadmisibles por esta única razón y deben ser retiradas de la Lista General del Tribunal.

Sin embargo, si no estoy en lo cierto en esto, y asumiendo, en aras de la argumentación, que la República Federativa de Yugoslavia tiene de hecho legitimación ante el Tribunal, pasaré ahora a discutir si la República Federativa de Yugoslavia puede presentar las presentes demandas sobre la base de ciertas disposiciones del Estatuto y del Reglamento del Tribunal, de los instrumentos de 1930 y 1931 en los casos de Bélgica y los Países Bajos, y del Convenio sobre Genocidio de 1948.

III. FALTA DE COMPETENCIA DE LA CORTE EN VIRTUD DEL PÁRRAFO 2 DEL ARTÍCULO 36 DEL ESTATUTO Y DEL PÁRRAFO 5 DEL ARTÍCULO 38 DEL REGLAMENTO DE LA CORTE

(1) No existe “controversia jurídica” en el sentido del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto entre la República Federativa de Yugoslavia y el Estado demandado

5. Las Demandas de la República Federativa de Yugoslavia se refieren a los actos de los diez Estados demandados por los que la República Federativa de Yugoslavia [p281] alega que han violado determinadas obligaciones enumeradas en la sección de cada Demanda titulada “Objeto de la controversia”. Los actos que se enumeran en la sección de cada Demanda titulada “Demanda” pueden haber ocurrido, pero el mero hecho de que un Estado haya cometido supuestamente estos actos o acciones descritos en la sección “Hechos en que se basa la demanda” no puede constituir la existencia de una “controversia jurídica” entre dos Estados en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.

La cuestión de si ciertos actos de un Estado que pueden infringir los derechos e intereses de otro Estado deben considerarse justificables en virtud del derecho internacional puede muy bien ser una cuestión legítima a plantear, pero no como una “controversia jurídica” en la que ambas partes han de presentar argumentos relativos a sus respectivos derechos y deberes en virtud del derecho internacional en sus relaciones mutuas. Ciertamente, tal “disputa legal” entre Yugoslavia y los Estados demandados no existía cuando la República Federativa de Yugoslavia presentó las solicitudes para iniciar los procedimientos en estos casos. Lo que sí existía el 29 de abril de 1999 era simplemente la acción de bombardeos o ataques armados llevados a cabo por las fuerzas armadas de la OTAN en los que supuestamente habían participado las potencias militares de cada uno de los Estados demandados.

Las cuestiones -pero no las “disputas jurídicas”- relativas a los bombardeos y ataques armados deberían ser tratadas propiamente por el Consejo de Seguridad en virtud de los Capítulos V, VI, VI1 y VI11 de la Carta o, en algunos casos, por la Asamblea General en virtud del Capítulo IV. Sólo por esta razón, la demanda debería declararse inadmisible en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

No obstante, en aras de la argumentación, 1 procederá partiendo del supuesto de que existe entre las Partes una “controversia jurídica” en el sentido del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

(2) Artículo 38, Párrafo 5, del Reglamento de la Corte.

6. En sus demandas contra Francia, Alemania, Italia, España y los Estados Unidos, la República Federativa de Yugoslavia invoca el párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, con la esperanza de que dichos Estados puedan dar su consentimiento a la competencia de la Corte. Sin embargo, Francia, Alemania, Italia, España y Estados Unidos no han dado tal consentimiento a la jurisdicción del Tribunal y de sus argumentos en las vistas orales se desprende claramente que no lo darán. Por lo tanto, el Tribunal no puede admitir a trámite estas cinco demandas sobre la base del artículo 38, apartado 5, del Reglamento del Tribunal. El concepto de forum prorogutum no se aplica en estos cinco casos. [p282]

(3) Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal de rhe.

7. El 25 de abril de 1999, la República Federativa de Yugoslavia registró en la Secretaría de las Naciones Unidas su declaración de reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.

El principal punto a considerar, incluso en el supuesto de que el registro de la declaración por la República Federativa de Yugoslavia el 25 de abril de 1999 fuera válido, es si esta declaración es válida en relación con las demandas de la República Federativa de Yugoslavia contra seis Estados demandados (Bélgica, Canadá, Países Bajos, Portugal, España y Reino Unido) que han aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en sus respectivas declaraciones en virtud de la misma disposición del Estatuto.

8. Los casos de España y del Reino Unido son diferentes de los otros cuatro. En su declaración de 29 de octubre de 1990, España excluyó expresamente de la competencia del Tribunal “los litigios respecto de los cuales la otra parte o las otras partes hayan aceptado la competencia obligatoria del Tribunal menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete el litigio al Tribunal” y el Reino Unido, en su declaración de 1 de enero de 1969, excluyó igualmente determinados litigios de la competencia del Tribunal :

“cuando la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en nombre de cualquier otra Parte en la controversia haya sido depositada o ratificada con menos de doce meses de antelación a la presentación de la demanda que somete la controversia a la Corte”.

Resulta meridianamente claro que el Tribunal no puede ejercer su competencia para conocer de estas dos demandas, una contra España y otra contra el Reino Unido, sobre la base del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

9. Bélgica, Canadá, los Países Bajos y Portugal han aceptado la competencia obligatoria del Tribunal en sus respectivas declaraciones, depositadas por Bélgica el 17 de junio de 1958, por Canadá el 10 de mayo de 1994, por los Países Bajos el 1 de agosto de 1956 y por Portugal el 19 de diciembre de 1955. Dado que en las declaraciones de los cuatro Estados mencionados no se ha incluido ninguna reserva directamente relacionada con las presentes cuestiones, podría argumentarse que el ejercicio de la competencia de la Corte está justificado en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto en los casos de las demandas dirigidas a esos cuatro Estados. Literalmente interpretada, la declaración de la República Federativa de Yugoslavia (suponiendo que la República Federativa de Yugoslavia sea efectivamente parte en el Estatuto de la Corte y que la declaración de la República Federativa de Yugoslavia haya sido legítimamente registrada) puede alegarse como válida en relación con otros Estados que hayan hecho una declaración similar.

Sin embargo, 1 sostiene la opinión de que la aceptación por la República Federativa de Yugoslavia de la jurisdicción de la Corte sólo unos días antes de presentar sus solicitudes ante la Corte en estos casos no es un acto realizado de buena fe y es contrario al concepto propio [p283] de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la “cláusula facultativa” del Estatuto.

(4) La cláusula facultativa

10.

Las disposiciones equivalentes al párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se introdujeron por primera vez en 1920, cuando se estaba proyectando la Corte Permanente de Justicia Internacional. En opinión del Consejo de la Sociedad de Naciones, que inició la redacción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1920, aún no había llegado el momento de que la comunidad internacional aceptara la obligación general de someterse a la solución judicial de las controversias. De hecho, se consideraba absolutamente necesario el consentimiento de cada Estado para aceptar tal obligación. Los argumentos en torno a ese problema durante la preparación del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional reflejaban claramente el concepto aún prevaleciente de soberanía nacional como dominante en la comunidad internacional.

Fue en ese contexto que se redactó el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto como una de las piedras angulares de la Corte Permanente de Justicia Internacional. La Corte Internacional de Justicia, que opera bajo el sistema de las Naciones Unidas, lo heredó como lo que sigue siendo el Artículo 36, párrafo 2, ahora del Estatuto de la Corte actual.

11. En 1974, año del llamamiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas para la revitalización de la Corte (doc. Naciones Unidas. AIRESI 3232 (XXIX)), 45 de los 141 Estados Partes en el Estatuto habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la “cláusula facultativa”. Desde entonces, el número de Estados aceptantes no ha aumentado significativamente, a pesar del mayor número de Estados partes en el Estatuto. En julio de 1998, el número de Estados partes en el Estatuto ascendía a 187. Sin embargo, sólo 60 Estados de ese total eran partes en el Estatuto. Sin embargo, sólo 60 Estados de esos 187 han declarado su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte.

El número de Estados que aceptan la jurisdicción obligatoria nunca ha superado un tercio del número total de Estados que podrían haber aceptado en un momento dado la jurisdicción obligatoria de la Corte.

También es un hecho notable que, con la excepción del Reino Unido, ningún miembro permanente del Consejo de Seguridad haya aceptado, en la actualidad, la jurisdicción obligatoria de la Corte.

De hecho, en octubre de 1985, con ocasión de la pérdida de su caso contra Nicaragua (en la fase jurisdiccional), Estados Unidos procedió a retirar la aceptación que había mantenido desde la creación de la Corte en 1946. Anteriormente, Francia había retirado su aceptación, justo después de ser llevada ante la Corte por AustraliaINueva Zelanda en relación con sus pruebas nucleares en la atmósfera en el Pacífico Sur en 1973.

12. La formulación de una declaración es un acto unilateral que, lejos de tener carácter de concesión, beneficia al Estado en la medida en que le confiere un derecho de acción contra los Estados que se encuentren en una situación similar. Sin embargo, como la declaración funciona como una oferta de acuerdo y depende de la reciprocidad, la eficacia práctica del sistema depende del número de Estados que estén dispuestos a participar en él y de la amplitud relativa de las obligaciones que estén dispuestos a aceptar.

La aceptación suele ir acompañada de reservas y exclusiones.

En su declaración de 1958 (revisada en 1963 y 1969), el Reino Unido excluyó los litigios

“cuando la aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal en nombre de cualquier otra Parte en la controversia haya sido depositada o ratificada menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete la controversia al Tribunal”.
Una cláusula de exclusión de 12 meses similar se encuentra en las siguientes declaraciones:

Hungría (1992), India (1974), Malta (1966), Mauricio (1968), Nueva Zelanda (1977), Filipinas (1972), Polonia (1996), Somalia (1963), España (1990). Chipre tiene una cláusula de exclusión de seis meses en su declaración (1988). Es evidente que estos Estados, gracias a una cláusula de exclusión de 12 meses o de seis meses, estarían en condiciones de retirar su aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal si se encontraran ante una demanda que consideraran carente de buena fe.

La declaración del Reino Unido de 1958 también contenía una cláusula de exclusión de las “controversias respecto de las cuales cualquier otra Parte en la controversia haya aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia únicamente en relación con la controversia o a efectos de la misma”. Una cláusula similar figura ahora en la declaración de Nueva Zelanda de 1977.

13. En efecto, la “cláusula facultativa” desempeña un doble papel: uno positivo, en el sentido de que en ocasiones puede permitir que prospere una demanda unilateral, y otro negativo, en el sentido de que a veces puede dar lugar a que un demandado sea llevado ante la Corte en contra de su voluntad. Así, un Estado, al declarar su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, puede tratar de adquirir locus standi en un caso en el que las probabilidades están a su favor, pero por otro lado puede, cuando se siente en desventaja, tratar de liberarse de la jurisdicción obligatoria de la Corte mediante la terminación o modificación de su declaración.

Siempre ha sido el deseo de los Estados, cuando se enfrentan a una solicitud que en su opinión carece claramente de buena fe, escapar de su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal. El hecho es -y esto es lo que 1 quiero subrayar- que la solución judicial de las controversias internacionales sigue estando en manos de aquellos Estados que están realmente dispuestos a someterse a la Corte Internacional de Justicia.

14.

Todos estos hechos indican que algunos Estados aceptan la jurisdicción obligatoria [p285] de la Corte por su buena voluntad, pero en el entendimiento de que otros Estados tienen las mismas buenas intenciones. Si falta esta buena fe, el sistema de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte no puede funcionar de la manera que pretendían los redactores del Estatuto.

La práctica pasada revela, en los casos presentados unilateralmente en los que se superaron las objeciones preliminares presentadas por los Estados demandados, que sólo ha habido unos pocos casos en los que las sentencias sobre el fondo se cumplieron correctamente. Esto indica la realidad de la solución judicial en la comunidad mundial.

Si se lleva a los Estados ante el Tribunal en contra de su voluntad, no se producirá ninguna solución real de la controversia. 1 opina que, incluso si en la declaración de un Estado no se incluye una cláusula de exclusión de 12 meses o similar, todos1 los Estados deberían tener derecho a negarse a ser arrastrados a un caso que obviamente no se presenta de buena fe.

15. En términos generales, 1también creemos que debería haber algún medio de excluir de la competencia de la Corte las demandas que puedan no tener intenciones o motivos de buena fe y que debería preverse alguna disposición para tal exclusión en el concepto básico de la declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Cabe señalar que, como concepto básico de la judicatura internacional, la piedra angular de la concesión por Estados soberanos de competencia a la Corte Internacional de Justicia en una controversia ha sido siempre el consentimiento de esos Estados.
16. En mi opinión, sería extremadamente extraño que la Corte sólo tuviera competencia prima facie para aquellos Estados (Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal) que simplemente no han incluido en sus declaraciones una cláusula de exclusión que proteja sus intereses, mientras que España y el Reino Unido están, debido a sus cláusulas de exclusión, exentos de la competencia de la Corte en los presentes asuntos (que de hecho cubren exactamente el mismo tema). 1 En consecuencia, a la luz de la conclusión a la que llegué en el apartado 9 supra en cuanto a la falta de buena fe de Yugoslavia, considero que las demandas presentadas contra estos cuatro Estados (a saber, Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal) también deben ser declaradas inadmisibles.

IV. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN VIRTUD DEL CONVENIO DE 1930 ENTRE BÉLGICA Y YUGOSLAVIA Y DEL TRATADO DE 1931 ENTRE LOS PAÍSES BAJOS Y YUGOSLAVIA

17. En fecha tan tardía como la segunda ronda de vistas orales, que tuvo lugar el 12 de mayo de 1999, la República Federativa de Yugoslavia completó sus demandas contra Bélgica y los Países Bajos invocando como [p286] motivos adicionales de competencia del Tribunal, respectivamente, el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 1930 entre Yugoslavia y Bélgica, y el artículo 4 del Tratado de Solución Judicial, Arbitraje y Conciliación de 1931 entre Yugoslavia y los Países Bajos. Independientemente de la cuestión de si estos instrumentos siguen siendo válidos en las relaciones actuales entre la República Federativa de Yugoslavia y los dos Estados demandados, y de si la República Federativa de Yugoslavia tiene derecho a invocarlos como base de la jurisdicción en una fase tan tardía, 1 debo decir que, en mi opinión, la invocación de estos instrumentos por la República Federativa de Yugoslavia carece totalmente de fundamento.

18. Estos dos instrumentos formaban parte de una serie de tratados de carácter similar celebrados entre un gran número de Estados en el período posterior a la creación de la Sociedad de Naciones; tenían por objeto reunir los diversos medios de solución pacífica de controversias internacionales, a saber, la solución judicial, el arbitraje, la conciliación y otros métodos, en un esquema sistematizado de precedencia entre estos diversos procedimientos. Sin embargo, estos tratados no imponían nuevas obligaciones a los Estados que se convertían en partes en ellos. Por lo tanto, los instrumentos de 1930 y 1931 no impusieron nuevas obligaciones a las Partes Contratantes en relación con la solución judicial de controversias, más allá del recurso a la Corte Permanente de Justicia Internacional previsto en su Estatuto, del que las Partes Contratantes de los instrumentos de 1930 y 1931, respectivamente, ya eran signatarias.

(Bélgica, los Países Bajos y Yugoslavia ya habían aceptado, en sus respectivas declaraciones, la jurisdicción obligatoria de dicho Tribunal).

Las disposiciones del artículo 4 de estos dos instrumentos nunca se han interpretado en el sentido de que otorgasen a la Corte Permanente de Justicia Internacional entonces existente una competencia obligatoria adicional a la ya prevista en su Estatuto. También hay que señalar que, en ambos instrumentos, sólo se podía recurrir a cualquiera de los medios prescritos para la solución de controversias después de que una controversia no hubiera podido resolverse por la vía diplomática normal (véase el artículo 1 de los respectivos instrumentos).

V. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN VIRTUD DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO

(1) Observaciones preliminares

19.

El Estatuto de la Corte establece en su artículo 36, párrafo 1, que “[l]a competencia de la Corte comprende … todos1 los asuntos especialmente previstos … en los tratados y convenciones en vigor”. La Convención sobre el Genocidio de 1948 es uno de estos “tratados y convenciones en vigor” y su artículo IX establece que [p287]

“[l]as controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio… serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”.

En todas sus demandas, la República Federativa de Yugoslavia, refiriéndose a la supuesta violación de la obligación contenida en el Convenio sobre el Genocidio, invocó el artículo IX de dicho Convenio como fundamento jurídico de la competencia de la Corte.

1 no tratará aquí la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia es ahora parte en la Convención sobre el Genocidio y si un Estado que no es parte en el Estatuto tiene derecho a locus standi invocando el artículo 36, párrafo 1, citado al principio de este apartado.
1 toma nota de que Portugal se adhirió a la Convención sobre el Genocidio con efectos a partir del 10 de mayo de 1999. 1 observa asimismo que España y los Estados Unidos han formulado debidamente sus respectivas reservas con respecto al artículo IX del Convenio sobre el genocidio.

Así pues, las demandas de la República Federativa de Yugoslavia invocando dicho Convenio deben -desestimarse de entrada- en los casos de Portugal, España y Estados Unidos.

(2) No existe entre las Partes ninguna controversia relativa al Convenio sobre el genocidio

20. La República Federativa de Yugoslavia, a pesar de enumerar varias reclamaciones, no demostró ninguna violación del Convenio sobre el genocidio de la que alguno de los diez Estados demandados pudiera ser considerado responsable como parte en dicho Convenio y no indicó ningún elemento de genocidio, tal como se define en el artículo II del Convenio sobre el genocidio, en los bombardeos o ataques militares en Yugoslavia por parte de las fuerzas armadas de la OTAN.

La cuestión en general de si el bombardeo o el ataque militar en el territorio de Yugoslavia por parte de las fuerzas armadas de la OTAN constituye o no de hecho una violación del derecho internacional bien puede ser una cuestión, pero es irrelevante cuando se trata de la Convención sobre el Genocidio.

21. Aunque en Yugoslavia hubieran tenido lugar actos de genocidio de los que los Estados demandados pudieran ser considerados responsables en virtud del Convenio sobre el genocidio, ello no significaría que existieran controversias entre el Estado demandante y los Estados demandados en relación con la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio. El demandante no indicó la existencia de tal controversia que pudiera someterse obligatoriamente al Tribunal por aplicación del Convenio sobre Genocidio.

1 he expuesto anteriormente mi interpretación del significado de las palabras “una controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del [p288] Convenio” en la declaración que adjunté a la Sentencia del Tribunal en el caso Genocidio y la repito aquí:

“Si una de las Partes Contratantes de un tratado sometiera unilateralmente una controversia al Tribunal en virtud de la cláusula compromisoria de dicho tratado, ello significaría en esencia que la controversia ha surgido debido a (i) el supuesto incumplimiento por otra Parte Contratante de las obligaciones impuestas por dicho tratado, incumplimiento del que es responsable, y (ii) la vulneración de los derechos conferidos al primer Estado por dicho tratado debido a dicho incumplimiento. El incumplimiento del otro Estado constituye en sí mismo una violación del tratado, pero tal violación por sí sola no puede interpretarse como constitutiva de un litigio entre el Estado demandante y el Estado demandado en relación con dicho tratado, a menos que pueda demostrarse que ha vulnerado los derechos del primer Estado protegidos por éste”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentgmen t, I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 625-626.)

(3) Carácter general de la Convención sobre el genocidio

22. El Convenio sobre el genocidio no puede considerarse un tipo ortodoxo de tratado internacional, ya que los tratados ortodoxos establecen un derecho por parte de un Estado y una obligación correspondiente por parte de otro Estado. 1 describió en una ocasión el carácter único de la Convención sobre el Genocidio. Puede ser pertinente citar mi escrito anterior a este respecto:

“4. La Convención sobre el Genocidio es única por haber sido adoptada por la Asamblea General en 1948 en un momento en que -debido al éxito de los Juicios de Nuremberg- prevalecía la idea de que debía establecerse un tribunal penal internacional para el castigo de actos criminales dirigidos contra los derechos humanos, incluido el genocidio; está dirigida esencialmente no a los derechos y obligaciones de los Estados sino a la protección de los derechos de individuos y grupos de personas que han pasado a ser reconocidos como universales.

Sin duda, las Partes Contratantes del Convenio definieron el genocidio como “un crimen de derecho internacional” (art. 1).

El Convenio obliga a las Partes Contratantes a castigar a las personas responsables de esos actos, sean quienes fueren, y se dirige por tanto al castigo de las personas que cometan genocidio y actos genocidas (art. IV). Las Partes contratantes se comprometen a “promulgar, de conformidad con sus respectivas Constituciones, la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio” (art. V).

Dado que las personas que cometan genocidio o actos genocidas pueden ser “gobernantes [o] funcionarios públicos constitucionalmente responsables” (art. IV), [p289] el Convenio contiene una disposición específica que permite a “toda Parte Contratante [recurrir] a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para prevenir y reprimir [esos actos]” (art. VIII) y prevé la creación de un tribunal penal internacional (art. VI). El genocidio se define como “un crimen de derecho internacional que [las Partes Contratantes] se comprometen a prevenir y castigar” (art. 1). Incluso si esta cláusula general (que fue objeto de críticas en la Sexta Comisión en 1948 cuando algunos delegados consideraron que debería haberse colocado en el preámbulo, pero no en el texto principal) debe interpretarse en el sentido específico de que las Partes Contratantes están obligadas a “prevenir y castigar” el genocidio y los actos genocidas,

estas obligaciones jurídicas son asumidas de manera general erga omnes por las Partes Contratantes en sus relaciones con todas las demás Partes Contratantes del Convenio -o, incluso, con la comunidad internacional en su conjunto-, pero no son obligaciones en relación con ninguna Parte Contratante signataria específica y particular.

La incapacidad de cualquiera de las Partes Contratantes de “prevenir y castigar” tal crimen sólo puede ser rectificada y remediada mediante (i) el recurso a un órgano competente de las Naciones Unidas (Art. VIII) o (ii) el recurso a un tribunal penal internacional (Art. VI), pero no invocando la responsabilidad de los Estados en las relaciones interestatales ante la Corte Internacional de Justicia. Esto constituye un carácter único de la Convención que se produjo en el período de posguerra en paralelo con la aparición del concepto de protección de los derechos humanos y humanitv.

5. A este respecto, puede ser pertinente alguna explicación de la disposición sobre solución de controversias del Convenio (art. IX). Dice así

Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”. y es única en comparación con las cláusulas compromisorias que figuran en otros tratados multilaterales que prevén el sometimiento a la Corte Internacional de Justicia de las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación de los tratados en cuestión.

La interpretación del artículo IX del Convenio sobre el genocidio es muy incierta, ya que incorpora referencias específicas a “[dlisputes . relativas al cumplimiento de la Convención” y a “controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]” referencias [p290] que difícilmente pueden entenderse en un sentido significativo como una cláusula compromisoria.

El borrador original de la Convención sobre el Genocidio fue redactado por un Comité Ad Hoc sobre Genocidio en el ECOSOC en abril-mayo de 1948, y contenía un tipo ortodoxo de cláusula compromisoria
(Actas Ofjciales del Consejo Económico y Social, Tercer Año, Séptima Sesión, Suplemento nº 6), que rezaba:

Las controversias entre las Altas Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Convenio se someterán a la Corte Internacional de Justicia, con la salvedad de que no se someterá a la Corte Internacional de Justicia ninguna controversia que verse sobre una cuestión que haya sido sometida y esté pendiente ante un tribunal penal internacional competente o que haya sido resuelta por éste”. (Énfasis añadido.)

Cuando este proyecto fue retomado por la Sexta Comisión de la Asamblea General en su Tercera Sesión de octubre de 1948, se propuso la adición de las dos referencias mencionadas (Actas Ofjciales de la Asamblea General, Tercera Sessiorz, Sexta Corninittee, Anexos, p. 28: AlC61258) sin que, en mi opinión, los redactores tuvieran una idea clara del nuevo tipo de convenio que se iba a adoptar.

Aunque algunos delegados entendieron que el “cumplimiento” no sería diferente de la “aplicación”, una propuesta de suprimir “cumplimiento” de las adiciones fue rechazada por 27 votos a favor, 10 en contra y 8 abstenciones. Sin embargo, otra supresión de las palabras ‘incluidas [las controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]’ también fue rechazada, pero sólo por 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer periodo de sesiones, Sexta Comisión, SR.104, p. 447). Los travaux prépuratoires de la Convención parecen confirmar que hubo cierta confusión entre los redactores, lo que refleja en particular el carácter único de su tarea en el espíritu imperante de la época.

¿Cómo interpretar entonces esta referencia a la “responsabilidad de un Estado”? Que yo sepa, esta referencia no se ha empleado nunca en ningún otro tratado posterior. Parece bastante natural suponer que esa referencia no habría tenido ningún sentido o, de lo contrario, no habría añadido nada a la cláusula que prevé el sometimiento a la Corte de las controversias relativas a la interpretación o a la aplicación del Convenio, porque, en general, toda controversia interestatal cubierta por un tratado per se se refiere siempre a la responsabilidad de un Estado y la singularización de una referencia a la responsabilidad de un Estado no tiene ningún sentido con respecto a una cláusula compromisoria.”

(Aplicación del Convenio para la Prevención y [p291] la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I. C.J. Recueil 1996 (II), declaración del juez Oda, pp. 626628).

(4) Observaciones finales

23. Para someter al Tribunal los presentes asuntos, con excepción de los relativos a Portugal, España y Estados Unidos mencionados en el apartado 19 del presente dictamen, la República Federativa de Yugoslavia habría tenido ciertamente que demostrar que, aplicando el Convenio sobre el genocidio a la situación en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, los Estados demandados podrían efectivamente haber sido responsables del incumplimiento del Convenio en relación con la República Federativa de Yugoslavia. Pero, más concretamente, la República Federativa de Yugoslavia tendría que demostrar que los Estados demandados han vulnerado los derechos de la República Federativa de Yugoslavia como Parte Contratante (que por definición es un Estado) con derecho a protección en virtud de dicho Convenio.

Esto, sin embargo, no ha sido establecido en las demandas y, de hecho, la Convención sobre el Genocidio no pretende proteger los derechos de la República Federativa de Yugoslavia como Estado. Incluso si, como se alega, los Estados demandados son responsables de determinados resultados de los bombardeos o ataques armados de las fuerzas armadas de la OTAN en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, este hecho por sí solo no significa que exista una “controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio”, ya que los Estados demandados no violaron los derechos conferidos a la República Federativa de Yugoslavia por el Convenio. Lo que protege el Convenio no son los derechos particulares de un Estado concreto (la República Federativa de Yugoslavia en este caso), sino la condición de seres humanos con derechos humanos y el interés universal de la persona en general.

Lo que hizo la República Federativa de Yugoslavia en sus solicitudes fue señalar ciertos hechos supuestamente equivalentes a genocidio o actos genocidas y presentar reclamaciones supuestamente derivadas de estos hechos.

Esto no puede considerarse indicativo de la existencia de una controversia interestatal relativa a la responsabilidad de un Estado que podría haber servido de base para la competencia del Tribunal.
1 En consecuencia, concluye que las demandas que citan el Convenio sobre Genocidio como base de la competencia del Tribunal deben ser rechazadas. VI. EN LAS PRESENTES CIRCUNSTANCIAS, LAS SOLICITUDES DE INDICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES SON INADMISIBLES 24.

Tras haber formulado observaciones sobre la competencia del Tribunal, 1 desearía hacer algunos comentarios sobre la institución de medidas provisionales. [p292]

Las medidas provisionales que deben adoptarse para preservar los derechos respectivos de una u otra parte pueden ser indicadas por la Corte “si considera que las circunstancias lo exigen” (Estatuto, Art. 41, énfasis añadido). Por lo tanto, queda a discreción de la Corte conceder medidas provisionales a petición del Estado demandante.

Los puntos relativos al objeto del litigio, la demanda y los fundamentos jurídicos en los que se basa la demanda, son prácticamente idénticos en todas las demandas presentadas por la República Federativa de Yugoslavia contra los diez Estados demandados. Si se concedieran medidas provisionales, pero sólo en relación con algunos de los diez Estados demandados, por existir prima facie una base de competencia, mientras que en el caso de otros Estados demandados se desestimaran totalmente las solicitudes por falta de competencia del Tribunal para conocer de las Demandas, se llegaría a un resultado irrazonable. Sólo por esta razón, las solicitudes de indicación de medidas provisionales por parte del Estado demandante son inadmisibles en los diez casos.

VII. RETIRADA DE LOS ASUNTOS DE LA LISTA GENERAL DEL TRIBUNAL POR FALTA DE COMPETENCIA

25. El Tribunal de Justicia ha decidido desestimar las solicitudes de indicación de medidas provisionales en los diez asuntos por el único motivo de que carece prima facie de competencia en estos asuntos. Si, en la fase de medidas provisionales, el Tribunal de Justicia se declara competente prima facie, queda en libertad, con independencia de que conceda o no medidas provisionales, para pasar a la fase siguiente. 26. En el pasado, el Tribunal, incluso después de haber afirmado que podía existir una competencia prima facie, desestimó las solicitudes de medidas provisionales en algunos casos por diversas razones. En el asunto Interhandel, en el asunto Passage through the Great Belt y en el asunto relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo ut Lockerbie, el Tribunal consideró que las circunstancias de estos asuntos no eran tales que exigieran el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales. En el asunto Aegean Seu Continental Shell, el Tribunal no constató un riesgo de perjuicio irreparable para los derechos en litigio que pudiera requerir el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales. En el asunto de 1990 relativo al Awurd arbitral de 31 de julio de 1989, el Tribunal de Justicia desestimó la solicitud de la República de Guinea-Bissau debido a que los supuestos derechos que se pretendía hacer objeto de medidas provisionales no eran objeto del procedimiento ante el Tribunal de Justicia sobre el fondo del asunto.

Cuando el Tribunal de Justicia constata la existencia de una competencia prima facie, ello no le lleva necesariamente, por supuesto, a declararse finalmente competente para conocer del asunto. En los asuntos Anglo-lranian Oil Co. e [p293] Interhundel, el Tribunal, tras conceder medidas provisionales, se declaró finalmente incompetente para conocer de estos asuntos. 27. En su jurisprudencia anterior, el Tribunal siempre ha considerado, como en los casos mencionados anteriormente y a pesar de su respuesta finalmente negativa a la solicitud de medidas provisionales, que existía una base prima facie de competencia. No ha habido ningún caso anterior en el que el Tribunal no haya reconocido ni siquiera una base prima facie de competencia, y los presentes asuntos relativos a Alemania, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido son los primeros en la jurisprudencia del Tribunal en los que éste ha desestimado una solicitud de indicación de medidas provisionales por falta de competencia prima facie. La constatación del Tribunal en esta fase de los presentes asuntos de que ni siquiera existe una competencia prima facie en todos1 ocho de los asuntos mencionados debe interpretarse como una resolución por la que se declara incompetente para conocer de las solicitudes, sin dejar margen alguno para retener estos asuntos y tratar la cuestión de la competencia en el futuro. 28. En sus Providencias relativas a los asuntos España y Estados Unidos, el Tribunal de Justicia declara que los asuntos en su contra deben ser retirados de la Lista General, ya que el Tribunal de Justicia carece manifiestamente de competencia para conocer de estas dos Demandas. No obstante, el Tribunal de Justicia concluye que debe seguir conociendo de los otros ocho asuntos, ya que su declaración de incompetencia prima facie para conocer de las respectivas demandas presentadas contra Alemania, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia en esos ocho asuntos.

Creo firmemente que, por todas las razones expuestas anteriormente sobre la falta de competencia del Tribunal en virtud de
(i) el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto,
(ii) las disposiciones de los instrumentos de 1930 y 1931 entre Yugoslavia y Bélgica y los Países Bajos, respectivamente, y
(iii) las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, y debido a mi interpretación de la conclusión del Tribunal relativa a la falta de base prima facie de la jurisdicción en los ocho casos, como se indica en la última frase del párrafo 27 de esta opinión, las Solicitudes no sólo en los dos casos sino en los diez casos deben ser retiradas de la Lista General.

Sería contrario a la corrección judicial hacer una distinción entre dos grupos de Estados, en lo que es esencialmente un caso que trata del mismo asunto en su totalidad, únicamente por la diferencia en las actitudes adoptadas por los Estados hacia los documentos relevantes que dan competencia al Tribunal de Justicia.

29. En conclusión, quisiera expresar mi sincera esperanza de que la actual situación en el territorio de Yugoslavia, en cuya solución la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, no tiene ningún papel que desempeñar, se resuelva pacíficamente y de una manera que satisfaga todos los aspectos humanitarios planteados en este caso.

(Firmado) Shigeru ODA. [p295]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ HIGGINS

Limitaciones ratione temporis a las declaraciones formuladas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto – “Controversias” – “Situaciones o hechos” -Reciprocidad
-Competencia prima facie a los efectos del artículo 41 del Estatuto -Cuestiones que deben decidirse en la fase de medidas provisionales y cuestiones que deben reservarse para un examen posterior más exhaustivo -Dos consecuencias alternativas de la ausencia de competencia prima facie -Autoridad judicial y creatividad dependientes de la competencia.

1. Cuando un Estado ha aceptado la competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto con una limitación ratione temporis y el otro Estado ha aceptado la competencia sin tal limitación,

“no obstante, como consecuencia de la condición de reciprocidad estipulada en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, se reconoce que esta limitación es válida entre las Partes”. (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P. C.I.J., Serie AIB, No. 74, p. 22).

2. La declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal hecha por la República Federativa de Yugoslavia el 25 de abril de 1999 declara en parte que :
“1 por la presente declara que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia reconoce, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, es decir, a condición de reciprocidad, la competencia de dicha Corte en todas las controversias surgidas o que puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma, salvo en los casos en que las partes hayan convenido o convengan en recurrir a otro procedimiento o a otro método de arreglo pacífico…”. . .”

Esto sigue, con una pequeña variación, a la conocida como “declaración belga” de 1925 por la que se excluía cualquier competencia retroactiva del Tribunal ratione temporis tanto en lo que se refiere a las controversias como a las situaciones y hechos.

3. La declaración hecha por Canadá no contiene tal limitación, pero [p296] se aplica inter se para identificar el alcance ratione temporis de la competencia de la Corte, por la razón expuesta en el apartado 1 de esta opinión. 4. Por supuesto, puede darse el caso de que, aunque el litigio haya surgido claramente con posterioridad a la fecha crítica para la competencia, las situaciones o hechos que dan lugar al litigio parezcan haber ocurrido antes de esa fecha.

Esta fue exactamente la situación en el asunto Fosfatos en Marruecos, en el que el Tribunal Permanente abordó la posibilidad de que los actos “realizados después de la fecha crucial”, cuando “se toman en conjunción con actos anteriores con los que están estrechamente vinculados, constituyen en su conjunto un acto ilegal único, continuado y progresivo que no se realizó plenamente hasta después de la fecha crucial” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P. C. I. J., Serie AIB, nº 74, p. 23).
Igualmente, existe la posibilidad de que los actos realizados antes de la fecha crucial “hayan dado lugar, no obstante, a una situación permanente incompatible con el derecho internacional que haya continuado existiendo después de dicha fecha” (ibid.). Esta última eventualidad se refleja de hecho en el Proyecto de artículo 25 de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, parte II, p. 80). 5. No sólo el Tribunal ha tenido que formular jurisprudencia sobre el concepto de “hechos continuados”: también lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase Yagci and Sargin v. Turkey, European Human Righrs Reports, 1995, p. 505); y también el Comité de Derechos Humanos (véase Guye et al. v. France, No. 19611985, 3 de abril de 1989, 35ª Sesión); y Siminek v. The Czech Republic (No. 51611992,31 de julio de 1995,54ª Sesión).

6.

El Tribunal dio sus propias respuestas a esta cuestión en Fosfatos en Marruecos. Explicó que el problema de si hubo “hechos continuados” que dieron lugar a una causa de acción después de la fecha crucial debe examinarse en el contexto particular de cada caso.

Pero siempre hay que tener en cuenta dos factores: el primero es que “es necesario tener siempre presente la voluntad del Estado que sólo aceptó la jurisdicción obligatoria dentro de unos límites determinados y que, en consecuencia, sólo pretendió someter a dicha jurisdicción litigios surgidos efectivamente de situaciones o hechos posteriores a su aceptación”.
(Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P. C.I. J., Serie AIB, nº 74, p. 24).

Y en segundo lugar, había que ver si los hechos eran una mera consecuencia necesaria y lógica de otros anteriores que quedaban excluidos del examen por la reserva temporal. Sobre los hechos concretos del asunto Fosfatos, el Tribunal consideró que los hechos y situaciones citados no podían considerarse como “una etapa final y un punto culminante” de los acontecimientos anteriores [p297] (ibid., p. 26) ni “alteraban la situación ya establecida” (op. cit., p. 27).

Tampoco podían separarse de los que habían surgido antes de la fecha crucial. 7. Que este problema jurisdiccional en particular, como cualquier otro, requiere que se preste mucha atención a la intención del Estado que emite su declaración con limitaciones o reservas fue afirmado por la Corte Permanente en el caso Fosfatos en Marruecos y recientemente afirmado por esta Corte en el caso Jurisdicción Pesquera (España vs. Canadá), Jurisdicción de la Corte, Sentencia (1. C. J. Reports 1998, p. 454, párr. 49).
Resulta sorprendente que la República Federativa de Yugoslavia no presentara argumentos ante el Tribunal que sugirieran la continuación de los hechos o de la controversia (esta última no se planteó en el asunto Fosfatos en Marruecos). Se basó directamente en una disputa que percibía como surgida, y en situaciones y hechos que percibía como ocurridos, después de la fecha crucial del 25 de abril. No deseaba que ningún litigio que pudiera haber existido entre ella y Canadá antes del 25 de abril estuviera sujeto a la jurisdicción del Tribunal, ni ninguna situación y hechos relacionados con dicho litigio. Esa era la intención de la República Federativa de Yugoslavia y estaba clara. Pero dentro de esa intención había también una esperanza -la esperanza de que pudiera identificarse una disputa que surgió sólo después del 25 de abril.

Ciertamente hubo hechos, ocurridos después del 25 de abril, que fueron objeto de la reclamación de la República Federativa de Yugoslavia (aunque no se especificaron por fecha ni con detalle). Pero el Tribunal no ha podido apreciar que el litigio surgiera únicamente después del 25 de abril. La afirmación de que los bombardeos aéreos de la OTAN, y de los Estados de la OTAN, eran ilegales, se hizo en el Consejo de Seguridad el 24 de marzo y el 26 de marzo, y se rebatió allí. Las condiciones especificadas en el caso Muvrommatis (Concesiones de Palestina Mavrommatis, Sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, nº 2) para la existencia de una disputa se cumplieron, por tanto, en ese momento.

8.

No cabe duda de que la continuación de los bombardeos y los objetivos alcanzados después del 25 de abril han agravado e intensificado el litigio. Pero cada bombardeo aéreo posterior al 25 de abril no constituye una nueva controversia.

En resumen, existen situaciones y hechos posteriores a la fecha crucial, pero no existe en la actualidad una disputa surgida con posterioridad a dicha fecha. Al realizar efectivamente la intención (que el Tribunal debe respetar) de su declaración, la República Federativa de Yugoslavia no pudo realizar también su esperanza. En consecuencia, su declaración no confiere competencia al Tribunal.

[p298] 9. Por supuesto, en el asunto Fosfatos en Marruecos, el Tribunal abordaba los límites temporales en la fase de las excepciones preliminares. Pero dado que el Tribunal debe estar convencido de que tiene competencia, al menos prima facie, antes de considerar si se cumplen las condiciones del artículo 41 del Estatuto para la indicación de medidas provisionales de protección, la cuestión debe ser tratada aquí en esta fase, aunque con carácter provisional.

10.

Se plantean cuestiones complejas para que el Tribunal se cerciore de que tiene una competencia al menos suficiente para considerar la indicación de medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto.
11. El Estatuto y el Reglamento de la Corte proporcionan una orientación mínima en cuanto a los requisitos legales relativos a la indicación de medidas provisionales. El artículo 41 del Estatuto se limita a disponer que la Corte “tendrá la facultad de indicar, si considera que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los respectivos derechos de cualquiera de las partes”. Esto muestra tanto la función de las medidas provisionales como el hecho de que la Corte dispone de un poder discrecional en cuanto a su indicación -pero nada más. El Reglamento de Procedimiento, en sus sucesivas versiones, ha proporcionado escasas orientaciones sobre la aplicación del artículo 41 del Estatuto, siendo los de 1936 y 1978 los que reflejan la evolución más significativa de la práctica (para más detalles, véase Guyomar, Commentaire du Règlement de la Cour internationale de Justice, 2ª ed.).

Ha sido a través de la jurisprudencia del Tribunal como han evolucionado los múltiples elementos jurídicos relativos a las medidas provisionales (no se dictará sentencia provisional: asunto relativo a la Fábrica ut Chorzbiv, P. C.I. J., Serie A, nº 12; nexo entre los derechos que deben protegerse y las medidas solicitadas : Estatuto jurídico del territorio sudoriental de Greenlund, P. C.1. J., Serie AIB, nº 48; Reforma agraria polaca y minoría alemana, P. C.1.J., Serie AIB, nº 58; significado de la protección de los derechos de las partes; cuestión de la extensión y agravación del litigio: Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, P. C.1.J., Serie AIB, nº 79.

12. Es igualmente a través de su jurisprudencia que el Tribunal ha tenido que abordar los problemas jurisdiccionales que surgen cuando se presenta una solicitud de indicación de medidas provisionales antes de que el Tribunal haya establecido definitivamente su competencia en un asunto.

13. En el asunto Anglo-lranian Oil Co., el Tribunal declaró que, dado que “no puede aceptarse a priori” que la reclamación “quede completamente fuera del ámbito de la jurisdicción internacional”, el Tribunal podía atender la solicitud de medidas provisionales de protección (Protección provisional, Providencia de 5 de julio de 1951, 1.C.J. Recueil 1951, p. 93). Al mismo tiempo, el Tribunal señaló que la indicación de tales medidas “no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto y deja intacto el derecho del demandado a presentar alegaciones contra dicha competencia” (ibid.).

14. Esta última afirmación sobre las consecuencias para las fases posteriores de [p299] una Providencia de medidas provisionales ha permanecido esencialmente inalterada a lo largo de los años. Sin embargo, los requisitos jurisdiccionales previos para el dictado de medidas provisionales de protección han experimentado una importante evolución en la jurisprudencia.

De hecho, el debate ya había sido muy intenso en el propio asunto Anglo-Iranian Oil Co. En sus opiniones disidentes, los jueces Winiarski y Badawi Pasha consideraron que el Tribunal era competente para indicar medidas provisionales de protección “si prima facie la falta total de competencia del Tribunal no es patente, es decir… existe una posibilidad, por remota que sea, de que el Tribunal sea competente” (ibid., p. 97).

Pero observando que las medidas provisionales de protección eran en derecho internacional aún más excepcionales que en derecho interno, ya que constituían “una injerencia apenas tolerable en los asuntos de un Estado soberano”, no debían indicarse a menos que la competencia de la Corte fuera “razonablemente probable”.

15. En Fisheries Jurisdiction (Reino Unido c. Islandia), el Tribunal precisó la fórmula, declarando que, al examinar una solicitud de indicación de medidas provisionales, no tenía necesidad “de cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto, pero no debería actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto si la falta de competencia sobre el fondo es manifiesta” (Protección provisional, Providencia de 17 de agosto de 1972, I. C. J. Reports 1972, p. 15). 16. En el asunto de las Pruebas nucleares (1973), Francia insistió en que el Tribunal era “manifiestamente incompetente en el asunto”.

El Tribunal, apartándose en parte de la fórmula que había utilizado el año anterior en el asunto de la Jurisdicción Pesquera, declaró que “no necesita . . . cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto7”, pero que no debía indicar medidas provisionales “a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, ofrecer una base en la que pueda fundarse la competencia del Tribunal” (Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Protección provisional, Providencia de 22 de junio de 1973, 1. C. J. Recueil 1973, p. 101). En ninguno de los tres casos siguientes de medidas provisionales (Juicio de prisioneros de guerra paquistaníes, Providencia de 13 de julio de 1973, I.C.J. Recueil 1993, p. 328; Plataforma continental del Mar Egeo: Providencia de 11 de septiembre de 1976, I.C.J. Recueil 1976, p. 3; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Providencia de 17 de diciembre de 1979, I. C. J. Recueil 1979, p. 7): fue la cuestión de la competencia el fundamento principal de la providencia.

17. En Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Provisional Measures (Providencia de 10 de mayo de 1984, I.C.J. Reports 1984, p. 179) el Tribunal volvió sobre la cuestión, repitiendo la fórmula exacta del asunto Nuclear Tests. Esa fórmula está ahora firmemente establecida (Arbitral Alvard of 31 July 1989, Provisional Measures, Providencia of 2 March 1990, Reports 1990, pp. 68-69; Passage through the Great Belt (Finland Denmark), Provisional Measures, Providencia of 29 July 1991, 1.C.J. Reports [p300] 1991, p. 17; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional Measures, Providencia of 8 April 1993, I. C. J. Reports 1993, p. 1 1, and Providencia of 13 September 1993, ibid, págs. 16 y 17; Límites terrestres y marítimos entre Camerún y Nigeria, Medidas provisionales, Auto de 15 de marzo de 1996, I. C. J. Reports 1996 (I), pág. 12; Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguaj~ c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Auto de 9 de abril de 1998, I. C. J. Reports 1998, pág. 255, párr. 23; y LaGrand, Medidas provisionales, Auto de 3 de marzo de 1999, I. C. J. Reports 1999, pág. 13, párr.

13). 18. Así pues, una parte que solicite la indicación de medidas provisionales debe demostrar una base prima facie en la que pueda fundarse la competencia del Tribunal en el asunto. Dicho esto, quedan pendientes varias cuestiones (que tienen una relevancia particular en el presente caso).

¿Qué es suficiente para demostrar la base “prima facie” requerida para la jurisdicción? ¿Y qué cuestiones jurisdiccionales examinará el Tribunal, como necesarias para este fin, en la fase de medidas provisionales, y cuáles reservará para cualquier vista posterior sobre jurisdicción?

19. La práctica del Tribunal es que los argumentos de peso y complejos relativos a su competencia no se abordarán normalmente en la fase de medidas provisionales, sino que se considerarán apropiados para ser resueltos únicamente en la fase de excepciones preliminares.

El coagente del Gobierno suizo en el asunto Interhandel sugirió que el Tribunal no desearía, en la fase de medidas provisionales, pronunciarse “sobre una cuestión tan compleja y delicada como la validez de la reserva americana” (Inter-handel, Protección provisional, Providencia de 24 de octubre de 1957, I. C.J. Recueil 1957, p. 11 1). Al poder basar en otros motivos su negativa a indicar medidas provisionales, el Tribunal no dio respuesta a esta cuestión. En el asunto de las Pruebas Nucleares de 1973, Australia presentó argumentos detallados alegando la validez y aplicabilidad continuadas de la Ley General de 1928 como base independiente para la jurisdicción. Sin distinguir el Acta General del artículo 36 del Estatuto, el Tribunal se contentó con decir que “las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, ofrecer una base en la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (Nuclear Tests (Austruliu v. France), Interim Protection, Providencia de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 102).

20. En el asunto Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), la Corte se enfrentó, en la fase de medidas provisionales, a argumentos muy complicados relativos tanto a los efectos jurídicos de la declaración de los Estados Unidos de 6 de abril de 1984 como a la aparente falta de depósito por parte de Nicaragua de un instrumento de ratificación del protocolo para hacer efectiva su adhesión al Estatuto de la Corte Permanente de [p301] Justicia Internacional. El Tribunal expuso brevemente los problemas jurídicos asociados a cada una de estas disposiciones y declaró que:

“no adoptará ahora ninguna determinación definitiva sobre la cuestión de la validez o invalidez actual de la declaración de 24 de septiembre de 1929, ni sobre la cuestión de si, en consecuencia, Nicaragua era o no, a los efectos del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, un ‘Estado que acepta la misma obligación’ que los Estados Unidos de América en la fecha de presentación de la Demanda, para poder invocar la declaración de los Estados Unidos de 26 de agosto de 1946, ni de la cuestión de si, como consecuencia de la declaración de 6 de abril de 1984, la presente Demanda queda excluida del ámbito de aplicación de la aceptación por los Estados Unidos de la jurisdicción obligatoria de la Corte…”. . .” (Providencia de 10 de mayo de 1984, I. C.J. Recueil 1984, p. 180).

El Tribunal se contentó con decir que “las dos declaraciones parecen, no obstante, ofrecer una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (ibid.). 21. En el presente caso, el Tribunal tampoco ha adoptado ninguna decisión definitiva sobre la cuestión de la condición o no de la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, como parte en el Estatuto con derecho a formular una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del mismo. Se trata claramente de una cuestión de la mayor complejidad e importancia y, comprensiblemente, no fue objeto de presentaciones exhaustivas y sistemáticas en las recientes audiencias orales sobre medidas provisionales.

22. Por supuesto, al igual que con la cuestión de la ratificación de la adhesión de Nicaragua al Estatuto de la Corte Permanente en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, podría pensarse que el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia era un “préalable” necesario para todo lo demás. Pero cuando se trata de medidas provisionales, el Tribunal se enfrenta a tensiones inevitables entre las exigencias de la lógica y la incapacidad de determinar con finalidad cuando se opera con urgencia en respuesta a una solicitud de medidas provisionales. El principio operativo es que, en la medida de lo posible, las cuestiones de gran complejidad se dejarán de lado a la hora de determinar la competencia prima facie del Tribunal a efectos del artículo 41.

23.

En los casos de las Pruebas Nucleares y en el de las Actividades Militares y Paramilitares, la Corte dejó igualmente de lado ciertos argumentos relativos a las declaraciones en virtud del Estatuto. Por el contrario, en este caso la Corte ha abordado, a efectos de las medidas provisionales, tanto los términos de las declaraciones de la República Federativa de Yugoslavia y Canadá como la interacción de las declaraciones de la República Federativa de Yugoslavia y Canadá.

[p302] 24. La prueba prima facie de la competencia no basta para constatar la existencia misma de dos declaraciones en esta fase. Esto no se deduce de la afirmación del Tribunal en el asunto de las medidas provisionales Camerún c. Nigeria de que “las declaraciones formuladas por las Partes de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto constituyen una base prima facie sobre la que podría fundarse su competencia en el presente asunto” (1.C.J. Recueil 1996 (I), pág. 21, párr. 31). La solicitud nigeriana de reconsideración de la norma en el asunto Derechos de paso, en la medida en que afectaba a la interpretación de su propia declaración, entraba claramente en esa categoría de objeciones complejas y de peso a la jurisdicción que debían aplazarse para su examen adecuado hasta la fase de excepciones preliminares. Desde este punto de vista (y dado que el principio de los derechos de paso estaba bien establecido en la jurisprudencia del Tribunal), las declaraciones se tratarían mientras tanto como si establecieran una competencia prima facie.

25.

Los mismos principios rectores se aplican a los tratados de los que se dice que fundamentan la competencia del Tribunal. Así pues, los diversos argumentos complicados que se habían presentado en relación con el artículo IX del Convenio sobre el genocidio no se abordaron en la fase de medidas provisionales del asunto Genocidio de 1993; y fue en este contexto en el que el Tribunal dijo que el artículo IX del Convenio parecía “ofrecer una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.

C.J. Recueil 1993, p. 16; y Providencia de 13 de septiembre de 1993, I. C. J. Recueil 1993, p. 342).

26. Pero no debe pensarse que la mera invocación de una cláusula jurisdiccional, sin más, basta para establecer prima facie la competencia del Tribunal.

No puede ser de otro modo, porque la competencia del Tribunal -aunque se pueda lamentar este estado de cosas a medida que nos acercamos al siglo XXI- se basa en el consentimiento. Y el consentimiento a la jurisdicción no puede establecerse, ni siquiera prima facie, cuando de los propios términos de las declaraciones se desprende claramente que el consentimiento necesario no está presente prima facie, o simplemente no está presente, simpliciter. Tal como lo expresó Sir Hersch Lauterpacht en su voto particular en el asunto Interhandel, la prueba de la competencia del Tribunal se cumple prima facie si, en los instrumentos pertinentes, no existen “reservas que excluyan manifiestamente su competencia” (Recueil 1957, pp. 11 8-1 19). Las reservas pertinentes a estos efectos son tanto las que figuran en la propia declaración de un Estado como las que puede invocar recíprocamente .

27. 27. Yugoslavia no presentó ninguna alegación1 al Tribunal sobre la declaración de la cláusula facultativa de Canadá ni sobre su interacción con su propia reserva.

No comunicó al Tribunal las implicaciones de los requisitos de reciprocidad de la declaración de Canadá, cuando se leen junto con los términos claros de la propia reserva de la República Federal. Canadá tampoco se basó recíprocamente en la declaración de Yugoslavia, sin duda por considerarlo incompatible con la posición que adoptó alegando que la declaración era inválida.

Pero el Tribunal no puede dejar de considerar estas cuestiones, y ninguna de ellas es tan oscura y complicada que no pueda ser tratada en esta fase; y tampoco lo sugirió Yugoslavia. 28. Como declaró el Tribunal en el asunto de los Préstamos Noruegos “al tratarse de dos declaraciones unilaterales, la competencia [recíproca] sólo se confiere al Tribunal en la medida en que las Declaraciones coincidan en conferirla” (Sentencia. I.C. J. Reports 1957, p. 23). Y el Tribunal afirmó claramente en Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá) que:
“Así pues, las condiciones o reservas no derogan por sus propios términos una aceptación más amplia ya otorgada.

Más bien, operan para definir los parámetros de la aceptación por el Estado de la jurisdicción obligatoria del Tribunal”. (1.C.J. Recueil 1998, p. 453, párr. 44.)

Cada uno de estos dicta aparece en las sentencias sobre competencia, no habiéndose tratado de casos de medidas provisionales.

Pero un Estado que solicita la introducción de medidas provisionales debe demostrar que la competencia existe prima facie, a pesar de las condiciones, las reservas y el funcionamiento de la reciprocidad entre las declaraciones.

29. La restricción de la libertad de acción de un Estado que se deriva necesariamente de la indicación de medidas provisionales no será tolerada a menos que, prima facie, exista competencia. Pero la ausencia de competencia prima facie en esta fase y a estos efectos no significa necesariamente que la competencia no pueda, en su caso, establecerse posteriormente. Sin embargo, si al considerar si existe competencia prima facie a efectos del artículo 41 del Estatuto, queda claro sin lugar a dudas que no existe competencia en un caso concreto, la buena administración de justicia exige que el caso sea inmediatamente suprimido de la Lista en lirpzine.

Por último, no debe pensarse que el Tribunal, por el hecho de haber tenido que abordar la cuestión de su competencia prima facie en el asunto planteado por la República Federativa de Yugoslavia, es indiferente a los grandes sufrimientos en Kosovo y Yugoslavia. De hecho, los párrafos del preámbulo de su [p304] Providencia demuestran lo contrario. Tampoco pretende eludir su contribución al esclarecimiento de las cuestiones de derecho fuertemente controvertidas. Pero el Tribunal sólo puede asumir sus responsabilidades dentro del sistema de las Naciones Unidas y hacer uso de su autoridad y creatividad judiciales cuando es competente. En este caso, la jurisdicción de la Corte aún no se ha establecido ni siquiera prima facie.

(Firmado) Rosalyn HIGGINS. [p305]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ PARRA-ARANGUREN
1. A pesar de estar de acuerdo con la parte dispositiva de la Providencia, 1 considero necesario hacer las siguientes observaciones.

2. El artículo IX del Convenio sobre Genocidio está en vigor entre las Partes. Prescribe :

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

3. Yugoslavia sostiene que el Demandado ha violado “la obligación contenida en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física del grupo…”. (Solicitud de Yugoslavia, p. 12).

Además, durante las audiencias públicas Yugoslavia declaró que “dadas las circunstancias, el bombardeo intensivo de zonas pobladas yugoslavas constituye una violación del artículo II de la Convención sobre el Genocidio” (CR99125, p. 12, Brownlie).

4. La Demandada considera que no ha violado la Convención sobre el Genocidio, porque no se han cometido crímenes de genocidio durante o como resultado de la intervención militar de los países de la OTAN en Yugoslavia.

5.

En su Sentencia de 11 de julio de 1996, el Tribunal admitió prima facie la existencia de una controversia jurídica entre las Partes debido a la existencia de: “‘una situación en la que las dos partes mantienen puntos de vista claramente opuestos sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales” (Interpretution of Peuce Treaties iilith Bulgaria, Hungury utid Romuiziu. First Phu.rc, Opinión Consultiva, I. C. J. Reports 1950, p. 74)
y que, en razón del rechazo por Yugoslavia de las denuncias formuladas contra ella por Bosnia y Herzegovina, “existe un litigio” entre ellos [Eust Titnor (Portugal v. Australiu), I. C. J. Reports 1995, p. 100, párr. 22]”. (Application of’ the Convention on [p306] the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1996 (II), pp. 614-615, párr. 29).

6. En consecuencia, teniendo en cuenta las alegaciones de las Partes en el presente procedimiento incidental, parece existir, prima facie, una “controversia jurídica” entre ellas en relación con la interpretación y aplicación de la Convención sobre el Genocidio. Por esta razón, el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es aplicable y, en mi opinión, el Tribunal tiene competencia prima facie para conocer de la solicitud de medidas provisionales presentada por Yugoslavia.

7.

El artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es el único fundamento prima facie de la competencia del Tribunal en el presente caso. Por lo tanto, las únicas medidas provisionales que puede indicar son las destinadas a garantizar los derechos del demandante en virtud de la Convención sobre el Genocidio.

8. Yugoslavia solicita al Tribunal que indique que el Demandado “cesará inmediatamente los actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia” (CR99114, p. 63, Etinski). Sin embargo, la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido de la Convención sobre el Genocidio. En consecuencia, las medidas provisionales solicitadas por Yugoslavia no tienen por objeto garantizar sus derechos en virtud de la Convención sobre el Genocidio, es decir, el derecho a no sufrir actos que puedan ser calificados como crímenes de genocidio por la Convención. Por lo tanto, en mi opinión, las medidas solicitadas por Yugoslavia no serán indicadas.

(Firmado) Gonzalo PARRA-ARANGUREN.

[p307]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOOIJMANS

1.

He votado a favor de la decisión del Tribunal de que la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia debe ser rechazada. 1. También estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que el artículo IX del Convenio sobre Genocidio no constituye una base de jurisdicción, ni siquiera prima facie.

2. No estoy de acuerdo, sin embargo, con la opinión del Tribunal de que la declaración de Yugoslavia de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal de 25 de abril de 1999 no puede constituir una base de jurisdicción en el presente caso, ni siquiera prima facie, debido a la limitación rutione temporis que contiene.

Es mi opinión que, a este respecto, el razonamiento del Tribunal es erróneo desde un punto de vista lógico y, por tanto, incoherente.

1 Por ello, me siento obligado a exponer mis argumentos que se basan en las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas.

3. En su demanda, el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia invocó el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto como fundamento jurídico de la competencia de la Corte. Cabe recordar que el 25 de abril de 1999 Yugoslavia reconoció la jurisdicción obligatoria de la Corte depositando una declaración de aceptación ante el Secretario General de las Naciones Unidas.

Esta declaración contiene una limitación ratione temporis; la jurisdicción de la Corte sólo se reconoce con respecto a las controversias “que surjan o puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma”. 4. Durante las audiencias orales, la Demandada, que también ha aceptado la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, alegó que la Corte carece de competencia prima facie y que, en consecuencia, no se cumplen las condiciones para la indicación de medidas provisionales de protección.

Con respecto a la declaración de aceptación de 25 de abril de 1999, el demandado sostuvo que no es válida puesto que Yugoslavia no es Miembro de las Naciones Unidas y, por lo tanto, no es parte en el Estatuto, mientras que el párrafo 2 del artículo 36 establece explícitamente que las declaraciones en virtud de esa disposición sólo pueden ser formuladas por los Estados que son parte en el Estatuto. Canadá continuó diciendo que, incluso si la declaración fuera inválida, es inaplicable por los términos de su propia restricción temporal.

5. A este respecto es pertinente recordar que en el momento de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia se adoptó una declaración por sus órganos parlamentarios en la que se afirma que la “República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, internacional, jurídica y política de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente [p305] todos1 los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”.

6. Después de que la Misión Permanente de Yugoslavia en Nueva York presentara al Secretario General de las Naciones Unidas una nota, que contenía una declaración prácticamente idéntica, y de que ésta se distribuyera a los Estados miembros, el Consejo de Seguridad decidió que se emitiera una declaración de la Presidencia en la que se hiciera constar que los miembros del Consejo opinaban que la comunicación yugoslava no prejuzgaba las decisiones que pudieran adoptar los órganos competentes de las Naciones Unidas.

7. Dichas decisiones se adoptaron cinco meses más tarde. El 19 de septiembre de 1992, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 777 (1992); las partes pertinentes dicen lo siguiente:

“El Consejo de Seguridad,

Considerando que el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir,
………………………..
Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente como Miembro de las Naciones Unidas de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia; y, por consiguiente, recomienda a la Asamblea General que decida que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como Miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General;

Decide volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.” 8.

Tres días más tarde, el 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General adoptó la resolución 4711, cuyo texto es el siguiente :

“La Asamblea General, Habiendo recibido la recomendación del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, de que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su ingreso como Miembro de las Naciones Unidas y de que no participe en los trabajos de la Asamblea General.

Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia; y, por consiguiente, decide que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General. 2.Toma nota de la intención del Consejo de Seguridad de volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.”

Puede observarse que la resolución de la Asamblea General no reitera la consideración del Consejo de Seguridad de que “el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir”.

9. El 29 de septiembre de 1992, el Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigió una carta a los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina y de Croacia en la que expresaba “la opinión ponderada de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la adopción por la Asamblea General de la resolución 4711”. En esta carta, el Consejero Jurídico afirmaba que

“La resolución 4711 de la Asamblea General trata de una cuestión relativa a la condición de Miembro que no está prevista en la Carta de las Naciones Unidas, a saber, las consecuencias, a efectos de la condición de Miembro de las Naciones Unidas, de la desintegración de un Estado Miembro sobre la que no exista acuerdo entre los sucesores inmediatos de dicho Estado o entre los Miembros de la Organización en general”. En su opinión, “la única consecuencia práctica que se desprende de la resolución es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos de la Asamblea General”.

Añadió que

“la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. En consecuencia, el asiento y la placa con el nombre permanecen como antes, pero en los órganos de la Asamblea los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no pueden sentarse detrás del signo ‘Yugoslavia’. . .

La resolución no quita a Yugoslavia el derecho a participar en los trabajos de órganos distintos de los de la Asamblea. La admisión en las Naciones Unidas de una nueva Yugoslavia en virtud del artículo 4 de la Carta pondrá fin a la situación creada por la resolución 4711 .”

10. El 5 de mayo de 1993, la Asamblea General, en su resolución 471229, decidió que la República Federativa de Yugoslavia tampoco participaría en los trabajos del Consejo Económico y Social. Nunca se dio curso a estas resoluciones de los órganos correspondientes.

11. El Tribunal ya se enfrentó a la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y como tal parte del Estatuto cuando trató la solicitud de indicación de medidas provisionales en el caso relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del’ Delito de Genocidio. [p310]

Sin embargo, el Tribunal opinó que en esa fase del procedimiento no era necesario determinar definitivamente el estatuto de Yugoslavia. En lo que sin duda debe calificarse como un eufemismo, el Tribunal calificó “la solución adoptada [por la Asamblea General en la resolución 47/11 . . no exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I. C. J. Reports 1993, p. 14, párr.

18).

12. En el caso Genocidio, la opinión del Tribunal de que no era necesario tratar la cuestión de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas era comprensible e incluso lógica, ya que el Tribunal tenía en cualquier caso competencia prima facie en virtud del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio. En el presente caso, sin embargo, el Tribunal ha considerado que los actos imputados por Yugoslavia a la Demandada no pueden entrar dentro de las disposiciones del Convenio sobre Genocidio y que, en consecuencia, el artículo IX del Convenio no puede constituir una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal.

(Providencia, párrafo 40.)

13. Así, el único título restante para la jurisdicción de la Corte, invocado por Yugoslavia, es el de la aceptación mutua de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

Cabría esperar, por tanto, que la Corte ya no pudiera eludir la cuestión, bastante espinosa, de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas y, por tanto, la de la validez jurídica de su declaración de aceptación.

14. En su presente Providencia, sin embargo, el Tribunal de Justicia vuelve a adoptar -como en 1993- la posición de que no necesita examinar esta cuestión para decidir si puede o no indicar medidas provisionales, habida cuenta de su constatación de que el litigio entre las Partes surgió mucho antes del 25 de abril de 1999, fecha en la que Yugoslavia aceptó la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia con la condición explícita de que aceptaba dicha competencia únicamente respecto de los litigios surgidos o que pudieran surgir después de la firma de su declaración, en relación con situaciones o hechos posteriores a dicha firma. (Apartados 27 y 28.)

15. A este respecto, el Tribunal se basa en lo que dijo en su Sentencia de 11 de junio de 1998 en el asunto relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria:
“[ya en 1952, sostuvo en el asunto relativo a Anglo-Zranian Oil Co. que, cuando las declaraciones se hacen bajo condición de reciprocidad, ‘la competencia se confiere al Tribunal sólo en la medida en que las dos Declaraciones coincidan en conferirla’ (I. C. J. Reports 1952, p. 103)”. (I.C.J. Reports 1998, p. 298, párr. 43; énfasis añadido).
[p311]

Y el Tribunal concluye diciendo que las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no constituyen una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal en este caso.

(Providencia, párrafo 29.)

16. Con el debido respeto, 1 encuentro este razonamiento desconcertante, si no ilógico e incoherente.
¿Cómo puede decir el Tribunal que no hay necesidad de considerar la cuestión de la validez de la declaración de Yugoslavia mientras que al mismo tiempo concluye que esta declaración, tomada junto con la de la Demandada, no puede constituir una base de jurisdicción?

Esta conclusión se basa seguramente en la presunción de validez de la declaración de Yugoslavia, al menos para la presente fase del procedimiento. Si tal presunción no existe, el Tribunal debería al menos haber dicho que acepta dicha validez puramente arguendo ya que, incluso si hubiera sido válida, no habría tenido capacidad para conferir competencia al Tribunal en vista de la limitación ratione temporis de la declaración de la demandante.

17. 17. A este respecto, debo confesar que la referencia al caso Cumeroon c. Nigeria (aunque correctamente hecha en el contexto en que la enmarca la Corte) no parece particularmente bien elegida, ya que en ese caso – como en la mayoría de los demás casos que se han sometido a la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto – no se cuestionaba la validez de la declaración del demandante, sino la cuestión de si podía invocarse contra el demandado.

Por esa razón, dos años antes, en su Providencia por la que se indicaban medidas provisionales, la Corte había considerado “que las declaraciones formuladas por las Partes de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto constituían prima facie una base sobre la que podía fundarse su competencia en el presente caso” (Límites terrestres y marítimos entre Camerún y Nigeria, Providencia de 15 de marzo de 1996, I. C.J. Recueil 1996 (I), pág. 21, párr. 31), a pesar de que el demandado había declarado que “no podía invocarse la declaración del demandante contra el demandado”. 31), a pesar de que Nigeria había sostenido que Camerún no podía basarse en su propia declaración (cuya validez no fue impugnada) frente a Nigeria.

18. En su voto particular unido a la Providencia del Tribunal sobre medidas provisionales de protección en el asunto Interhandel, el Juez Hersch Lauterpacht dijo lo siguiente:

“La Corte puede actuar correctamente en los términos del artículo 41 siempre que exista un instrumento tal como una Declaración de Aceptación de la Cláusula Facultativa, emanada de las Partes en la controversia, que prima facie confiera competencia a la Corte y que no incorpore reservas que obviamente excluyan su competencia.” (1. C. J. Reports 1957, pp. 1 181 19;énfasis añadido).

19.

Esta cita indica el orden correcto en el que deben tomarse las decisiones. En primer lugar, el Tribunal de Justicia debe establecer la existencia de un instrumento que, prima facie, pueda conferirle competencia; sólo después de haber establecido esto, la cuestión pasa a ser pertinente [p312] si tales instrumentos, emanados de las partes en litigio, contienen reservas que excluyan manifiestamente la competencia del Tribunal de Justicia.

20. Por consiguiente, opino que el Tribunal no debería haber eludido la cuestión de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas y la consiguiente validez o invalidez de su declaración de aceptación, sino que debería haberla tratado como cuestión preliminar. Sólo después de haber establecido que esta declaración es capaz de proporcionar al Tribunal una base prima facie para su jurisdicción, el Tribunal podría haber considerado de manera significativa si las reservas hechas en cualquiera de las declaraciones excluyen obviamente su jurisdicción. Pues si el Tribunal hubiera concluido que la declaración yugoslava no es capaz de conferir esta competencia prima facie, esta última cuestión se vuelve irrelevante.

21. 21. Ni por un momento sostengo que el Tribunal de Justicia, ya en la fase actual del procedimiento, debiera haber adoptado una postura definitiva sobre lo que 1 denominó anteriormente una cuestión espinosa.

El expediente sobre la controversia relativa a la continuación de la personalidad internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia está lleno de escollos jurídicos. Las decisiones adoptadas por los órganos competentes de las Naciones Unidas carecen de precedentes y plantean una serie de cuestiones aún no resueltas. Sin embargo, tampoco debe olvidarse que estas decisiones han sido tomadas por los órganos que, según la Carta, tienen la autoridad exclusiva en cuestiones de adhesión. Por lo tanto, sus decisiones no pueden ser fácilmente pasadas por alto o ignoradas, incluso si las interpretaciones que les dan los Estados miembros que han participado en el proceso de toma de decisiones son muy divergentes.

22. El trasfondo fáctico y jurídico de esta cuestión requiere un análisis exhaustivo y una evaluación cuidadosa por parte del Tribunal cuando aborde su competencia sobre el fondo en una fase posterior. Lo que el Tribunal debería haber hecho, sin embargo, en la presente fase del procedimiento, es determinar si las dudas, suscitadas por las decisiones de los órganos competentes de las Naciones Unidas en relación con la permanencia de la República Federativa de Yugoslavia como miembro, son lo suficientemente serias como para impedir que el Tribunal asuma que tiene competencia prima facie para conocer del asunto planteado por Yugoslavia sobre la base de su declaración de aceptación. 23.

A este respecto, es, en mi opinión, de primordial importancia que tanto el Consejo de Seguridad como la Asamblea General hayan expresado la opinión de que la República Federativa de Yugoslavia no puede seguir siendo automáticamente miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia y, por lo tanto (el subrayado es nuestro), que la República Federativa de Yugoslavia debe solicitar su adhesión.
La resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y la resolución 4711 de la Asamblea General parecen establecer un vínculo causal entre el requisito de [p313] solicitud de adhesión y la cuestión de la continuación de la adhesión de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia. Este “nexo causal” parece ser un caldo de cultivo de incoherencias, tanto jurídicas como de otro tipo. No obstante, no puede ignorarse por completo.

24. A este respecto, vale la pena citar una vez más la carta de 29 de septiembre de 1992 del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, mencionada en el párrafo 9 supra. El Asesor Jurídico escribió que “la admisión en las Naciones Unidas de una nueva Yugoslavia en virtud del artículo 4 de la Carta pondrá fin a la situación creada por la resolución 4711”.

Durante el debate en la Asamblea General sobre el proyecto de resolución que finalmente se adoptó como resolución 4711 (22 de septiembre de 1992), el entonces Primer Ministro de la República Federativa de Yugoslavia dijo: “Solicito formalmente el ingreso en las Naciones Unidas en nombre de la nueva Yugoslavia, cuyo Gobierno represento”. Las Naciones Unidas, sin embargo, nunca recibieron ningún documento escrito como seguimiento de esa declaración.

25.

En este contexto, 1 llega a la conclusión de que existen fuertes razones para dudar de que la República Federativa de Yugoslavia sea un Miembro de pleno derecho y plenamente cualificado de las Naciones Unidas y, como tal, capaz de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte como parte en el Estatuto. Esto significa que existe una probabilidad, nada desdeñable, de que el Tribunal, tras un análisis exhaustivo de las cuestiones jurídicas implicadas, declare que carece de jurisdicción debido a la invalidez de la declaración de aceptación de Yugoslavia.

26.

La validez controvertida de dicha declaración afecta a la base misma de la competencia del Tribunal y, por lo tanto, tiene prioridad sobre otras cuestiones, como, por ejemplo, las limitaciones ratione temporis, ratione materiae y ratione personae. A la vista de las dudas y las controversias respecto a esta cuestión, el Tribunal se habría encontrado en terreno seguro si hubiera concluido que las incertidumbres sobre la validez de la declaración de Yugoslavia le impiden asumir que tiene competencia, incluso prima facie.

27. En su opinión disidente en el asunto Anglo-Zranian Oil Co. (medidas provisionales de protección), los Jueces Winiarski y Badawi Pasha subrayaron la importancia del consentimiento de las Partes en el contexto del artículo 41 del Estatuto. Continuaron diciendo

“la Corte no debe indicar medidas provisionales de protección a menos que su competencia, en caso de que ésta sea impugnada, le parezca sin embargo razonablemente probable7” (énfasis añadido).

[p314] Y concluyeron: “si existen argumentos de peso a favor de la competencia impugnada, el Tribunal puede indicar medidas provisionales de protección; si existen serias dudas o argumentos de peso en contra de esta competencia, tales medidas no pueden ser indicadas” (1.C.J. Reports 1951, p. 97).

En mi opinión, debido a los densos nubarrones que se han cernido sobre la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas, la consiguiente incertidumbre sobre la validez de su declaración no supera la prueba de la “probabilidad razonable”.

28.

Ha habido ocasiones anteriores en las que el Tribunal ha rehuido cuestiones espinosas y ha optado por resolver un asunto por otros motivos que eran preferibles desde el punto de vista judicial, aunque no defendibles desde el punto de vista lógico. El ejemplo más célebre es el asunto Irzterhandel, en el que el Tribunal rechazó primero tres de las cuatro excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal, después estimó una excepción preliminar sobre la admisibilidad y finalmente decidió que no era necesario examinar la cuarta excepción sobre la competencia. Este orden de tramitación de las excepciones preliminares ha sido criticado y por buenas razones, pero es al menos comprensible, ya que las distintas excepciones eran de carácter completamente diferente.

29. El presente caso, sin embargo, es diferente. La cuestión de la validez de la declaración es previa a la de la aplicabilidad de las reservas y limitaciones temporales.

Esta última cuestión depende completamente de la primera. En particular, con respecto a la limitación ratione temporis en la propia declaración de Yugoslavia, esto resulta relevante.

Si la mayoría del Tribunal hubiera considerado que esta limitación no constituía un obstáculo a la competencia prima facie del Tribunal, éste ya no habría podido evitar ocuparse de la cuestión de la validez de la declaración. Ello demuestra que dicha apreciación habría estado totalmente condicionada por esta cuestión de umbral.

Por último, permítanme señalar que 1 encuentro persuasiva, aunque no me satisface plenamente, la opinión del Tribunal de Justicia según la cual la limitación temporal contenida en la declaración de Yugoslavia impide que el Tribunal de Justicia se declare competente prima facie. En mi opinión, sin embargo, esa conclusión habría sido superflua si el Tribunal hubiera basado su conclusión negativa en la cuestión de la validez de la declaración de Yugoslavia.

(Firmado) Pieter H. KOOIJMANS. [p315]

OPINIÓN DISIDENTE DEL VICEPRESIDENTE WEERAMANTRY

Mi opinión en este caso es la misma, mutatis mutandis, que la que he emitido en Yugoslavia contra Bélgica.

No necesito repetir aquí el texto de esa opinión y bastará con observar que todo lo que he dicho allí se aplica igualmente a este caso, y debe considerarse incorporado mutatis mutandis en esta opinión.

En consecuencia, disiento de la Providencia del Tribunal por la que se desestima la solicitud de medidas provisionales y sostengo que deberían haberse dictado medidas provisionales por las razones y en la forma indicadas en mi opinión en Yugoslavia c. Bélgica. (Firmado) Christopher G. WEERAMANTRY. [p316]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ SHI

Lamentándolo mucho, no puedo estar de acuerdo con las conclusiones de la Corte en el sentido de que, dada la limitación rutione temporis contenida en la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria hecha por la República Federativa de Yugoslavia (en adelante Yugoslavia), la Corte carecía prima facie de jurisdicción en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, en el que son partes tanto la demandante como la demandada. Esta conclusión impidió a la Corte ejercer la facultad que le confiere el artículo 41, párrafo 1, del Estatuto de indicar medidas provisionales a las Partes.

Yugoslavia firmó la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte el 25 de abril de 1999. Mediante dicha declaración, Yugoslavia reconocía la jurisdicción obligatoria “en todas1 las controversias surgidas o que puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma…”.
Esta limitación ratione temporis del reconocimiento de la competencia del Tribunal pertenece a la categoría de la llamada “fórmula de doble exclusión”.

En los casos en que el Tribunal se enfrenta a esta “fórmula de la doble exclusión”, debe determinar tanto la fecha del litigio como las situaciones o los hechos con respecto a los cuales ha surgido el litigio. En lo que respecta al primer aspecto de la limitación ratione temporis en el presente caso, es decir, si la fecha en la que surgió la controversia es anterior o posterior a la firma por Yugoslavia de la declaración de aceptación, el Tribunal tiene que considerar, a este respecto, cuál es el objeto de la controversia, como hizo en una situación similar en el asunto Derecho de paso, en el que el Tribunal declaró:

“Para formarse un juicio sobre la competencia de la Corte es necesario considerar cuál es el objeto de la controversia”. (Right of Passage over Indian Territory, Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1960, p. 33). En el presente caso, la Demanda de Yugoslavia contiene una sección con el título “Objeto de la controversia”, que indica como objeto los actos del Demandado
“por los cuales ha violado su obligación internacional de prohibir el uso de la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos1 de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil [p317] y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra, la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación relativa a la libre navegación de los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y a las libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no someter deliberadamente a un grupo nacional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física”.

Al igual que en el caso del derecho de paso, el litigio ante el Tribunal, como se ha mostrado anteriormente, consta de varios elementos constitutivos. Antes de la existencia de todos los elementos constitutivos, no puede decirse que surja el litigio. Ninguno de estos elementos existía antes de la fecha crítica del 25 de abril de 1999. Es cierto que el bombardeo aéreo del territorio de Yugoslavia comenzó algunas semanas antes de esta fecha crítica de la firma de la declaración. Pero los bombardeos aéreos y sus efectos son meros hechos o situaciones y, como tales, no constituyen una controversia jurídica.
Los elementos constitutivos de la presente controversia no están presentes antes de la fecha crítica y sólo existen en y a partir de la fecha de la Solicitud de Yugoslavia el 29 de abril de 1999.

Es cierto que, antes de la fecha crítica, Yugoslavia había acusado a la OTAN (Reuniones del Consejo de Seguridad de 24 y 26 de marzo de 1999, SlPV.3988 y 3989) de uso ilegal de la fuerza contra ella. Sin embargo, esta denuncia constituye a lo sumo uno de los muchos elementos constitutivos de la disputa. Además, en modo alguno podría identificarse a la OTAN con la demandada, y la OTAN no puede ser la demandada en el presente asunto ratione personae.

La controversia jurídica sólo surgió en la fecha de la Demanda, que es posterior a la firma de la declaración de aceptación. Por lo tanto, se ha cumplido la condición temporal para que la presente controversia se encuentre dentro del ámbito de la aceptación de la jurisdicción obligatoria ratione temporis, tal como figura en la declaración de Yugoslavia.

Con respecto al segundo aspecto de la fórmula de doble exclusión de Yugoslavia, las situaciones o hechos que el Tribunal debe considerar son aquellos con respecto a los cuales ha surgido la controversia, es decir, aquellas situaciones o hechos que son la fuente de la presente controversia jurídica. El párrafo 1 del artículo 25 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, adoptado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional, dispone:

“1. La violación de una obligación internacional por un hecho del Estado que tenga carácter continuo se produce en el momento en que ese hecho comienza. No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período durante el cual el hecho continúa y permanece no conforme con la obligación internacional.” (CDI Yeurbook. 1978, Vol. 11, Segunda Parte, p. 89.) [p318].

Este concepto de la duración de un hecho ilícito “continuado” es comúnmente aceptado por los tribunales internacionales y los juristas.

En el presente caso, la controversia se refiere a la supuesta violación de diversas obligaciones internacionales por actos de fuerza, en forma de bombardeo aéreo de los territorios de Yugoslavia, que el demandante atribuye al Estado demandado. Es obvio que la supuesta violación de obligaciones por tal acto “continuado” se produjo por primera vez en el momento en que comenzó el acto, semanas antes de la fecha crítica del 25 de abril de 1999. Dado que los actos de bombardeo aéreo continuaron mucho después de la fecha crítica y aún continúan, el momento de comisión de la violación se extiende a todo el período durante el cual los actos continúan y sólo termina cuando cesan los actos del Estado demandado o cuando las obligaciones internacionales supuestamente violadas por los actos de dicho Estado dejan de existir o dejan de estar en vigor para él.

Del análisis anterior puede extraerse la conclusión de que la limitación ratione temporis en la fórmula de doble exclusión contenida en la declaración de Yugoslavia de aceptación de la jurisdicción obligatoria no constituye en modo alguno un impedimento para fundar prima facie la competencia en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto a los efectos de la indicación de medidas provisionales en el presente caso.
Es lamentable que, como resultado de sus conclusiones erróneas sobre este punto, la Corte no estuviera en condiciones de indicar medidas provisionales a las Partes en la urgente situación de tragedia humana con pérdida de vidas y sufrimiento humano en los territorios de Yugoslavia derivada del uso de la fuerza en y contra ese país.
Además, 1 soy de la opinión de que, enfrentada a esa situación urgente, la Corte debería haber contribuido al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en la medida en que sus funciones judiciales lo permitieran. La Corte habría estado plenamente justificada desde el punto de vista jurídico si, inmediatamente después de recibir la solicitud de la demandante de que se indicaran medidas provisionales, e independientemente de cuál pudiera ser su conclusión sobre la competencia prima facie a la espera de su decisión final, hubiera emitido una declaración general apelando a las Partes para que actuaran en cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de todas las demás normas de derecho internacional pertinentes a la situación, incluido el derecho internacional humanitario, y al menos para que no agravaran ni extendieran su disputa. En mi opinión, nada en el Estatuto o en el Reglamento de la Corte prohíbe a ésta actuar de este modo. Según la Carta de las Naciones Unidas, la Corte es después de todo1 el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, y su Estatuto es parte integrante de la Carta; y en virtud de los propósitos y principios de la Carta, incluido el Capítulo VI (Arreglo Pacífico de Controversias), se ha asignado a la Corte una función dentro del marco general de las [p319]Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
No hay duda de que emitir tal declaración general de apelación está dentro de los poderes implícitos de la Corte en el ejercicio de sus funciones judiciales. Es deplorable que el Tribunal no haya aprovechado la oportunidad de hacer su debida contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales cuando más se necesita.

Además, en su carta dirigida al Presidente y a los Miembros de la Corte, el Agente de Yugoslavia declaró:

“Considerando el poder conferido a la Corte por el Artículo 75, párrafo 1, del Reglamento de la Corte y teniendo en mente la mayor urgencia causada por las circunstancias descritas en las Solicitudes de medida provisional de protección 1 solicito amablemente a la Corte que decida sobre las Solicitudes presentadasproprio motu o que fije una fecha para una audiencia a la mayor brevedad posible.”

En el reciente asunto LaGrand, el Tribunal, a petición del Estado demandante y a pesar de la objeción del Estado demandado, decidió hacer uso de la facultad que le confiere el apartado 1 del artículo 75 del Reglamento del Tribunal, antes mencionada, sin oír al Estado demandado ni oralmente ni por escrito (LaGrand (Alemania contra Estados Unidos de América), Providencia de 3 de marzo de 1999, 1.C.J. Recueil 1999, pp. 13 y 14, párrs. 12 y 21). Por el contrario, en el presente caso el Tribunal no adoptó ninguna medida positiva en respuesta a la solicitud similar formulada por el Agente de Yugoslavia en una situación mucho más urgente incluso que la del caso anterior.

Es por estas razones que 1 se sintió obligado a votar en contra del párrafo operativo 47 (1) de la presente Providencia.

(Firmado) SHI Jiuyong. [p320]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ VERESHCHETIN

Las circunstancias extraordinarias en las que Yugoslavia presentó su solicitud de medidas provisionales de protección imponían la necesidad de reaccionar inmediatamente.

El Tribunal debería haber expresado rápidamente su profunda preocupación por la miseria humana, la pérdida de vidas y las graves violaciones del derecho internacional que se estaban produciendo y que en el momento de la solicitud ya eran de dominio público. Es impropio del principal órgano judicial de las Naciones Unidas, cuya razón de ser es la resolución pacífica de disputas internacionales, mantener silencio en una situación así. Incluso si en última instancia la Corte puede llegar a la conclusión de que, debido a las limitaciones de su Estatuto, no puede indicar medidas provisionales de pleno derecho de conformidad con el artículo 41 del Estatuto en relación con uno u otro de los Estados demandados, la Corte está inherentemente facultada, como mínimo, para exhortar inmediatamente1 a las Partes a que no agraven ni extiendan el conflicto y a que actúen de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. Esta facultad se deriva de su responsabilidad de salvaguardar el derecho internacional y de consideraciones importantes de orden público. Un llamamiento tan autoritario por parte de la “Corte Mundial”, que además sería coherente con el Artículo 41 de su Estatuto y con el Artículo 74, párrafo 4, y el Artículo 75, párrafo 1, de su Reglamento, podría tener un efecto aleccionador sobre las Partes implicadas en el conflicto militar, sin precedentes en la historia europea desde el final de la Segunda Guerra Mundial.

Se instó al Tribunal a que defendiera el Estado de derecho en el contexto de graves violaciones a gran escala del derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas. En lugar de actuar con celeridad y, en caso necesario, de oficio, en su calidad de “principal guardián del derecho internacional”, la mayoría del Tribunal, más de un mes después de que se presentaran las solicitudes, las rechazó de forma arrolladora en relación con todos1 los casos presentados ante el Tribunal, incluidos aquellos en los que, en mi opinión, podría haberse establecido claramente la competencia prima facie del Tribunal.

Además, esta decisión se ha tomado en una situación en la que la intensificación deliberada del bombardeo de las zonas más densamente pobladas está causando una pérdida incesante de vidas entre los no combatientes y daños físicos y mentales a la población en todas las partes de Yugoslavia.

Por las razones expuestas, 1 no puede estar de acuerdo con la inacción del Tribunal en este asunto, aunque 1 admite que en algunos de los casos incoados [p321] por el demandante el fundamento de la jurisdicción del Tribunal, en esta fase del procedimiento, es dudoso, y en relación con España y Estados Unidos es inexistente.

Aparte de las consideraciones expuestas en la declaración general anterior, me gustaría aclarar mi posición con respecto a las demandas presentadas por Yugoslavia contra Bélgica, Canadá, los Países Bajos y Portugal.

No tengo ninguna duda de que la jurisdicción prima facie en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal existe con respecto a estos Estados y, en lo que respecta a Bélgica y los Países Bajos, el Tribunal también tiene jurisdicción prima facie en virtud de los Acuerdos firmados entre Bélgica y Yugoslavia el 25 de marzo de 1930 y entre los Países Bajos y Yugoslavia el 1 1 de marzo de 1931. Los argumentos en contrario presentados por los Estados demandados y confirmados en las Providencias del Tribunal se basan en dos proposiciones fundamentales.

La primera se refiere a todos1 de los cuatro Estados que reconocen la jurisdicción obligatoria del Tribunal, la segunda se refiere únicamente a Bélgica y los Países Bajos. La primera proposición es que el texto de la declaración yugoslava aceptando la jurisdicción del Tribunal, y en particular la redacción de la reserva vatione ternporis contenida en la misma, supuestamente no otorga prima facie jurisdicción al Tribunal. La segunda proposición es que el momento de la presentación por Yugoslavia de los fundamentos adicionales de la competencia supuestamente no permite al Tribunal concluir que tiene competencia prima facie respecto de los asuntos incoados contra Bélgica y los Países Bajos.

1 no puedo dar mi apoyo a ninguna de las dos proposiciones básicas anteriores, por las siguientes razones.

En lo que respecta a la interpretación de la declaración yugoslava de aceptación de la jurisdicción del Tribunal, el razonamiento del Tribunal se centra en el plazo de la reserva a dicha declaración, que estipula que Yugoslavia reconoce la jurisdicción del Tribunal “en todas1 las controversias surgidas o que puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, en relación con las situaciones o hechos posteriores a esta firma”. Se dice que la redacción de esta reserva excluye incluso la jurisdicción prima facie de la Corte sobre las disputas sometidas a la resolución de la Corte, ya que las disputas en cuestión, así como las situaciones y hechos que generan las disputas, surgieron al menos un mes antes de la presentación de las Solicitudes. También se sugiere que el texto de la reserva yugoslava priva al Tribunal del elemento consensual plausible en las declaraciones efectuadas por la demandante y por las demandadas, indispensable para la indicación de medidas provisionales.

1 no puede estar de acuerdo con tal interpretación de la declaración yugoslava, por varios motivos.

Hay que admitir que la redacción de la declaración yugoslava no está exenta de ambigüedad y que, en sentido estricto, excluye de la consideración del Tribunal los litigios, situaciones y hechos ocurridos antes de la llamada “fecha crítica”, es decir, el 25 de abril de 1999, cuando se firmó la declaración. Sobre esta base no se puede, sin embargo, concluir que todas y cada una de las controversias presentadas para su resolución por el Tribunal en las demandas separadas de Yugoslavia deban ser consideradas por el Tribunal como una única controversia o controversias que existían antes del 25 de abril de 1999 o, para el caso, que el Tribunal no pueda considerar situaciones y hechos relacionados con estas controversias que surgieron después de esa fecha.

Tras el comienzo del bombardeo de Yugoslavia por la alianza militar de la OTAN, la controversia en su conjunto fue tratada y está siendo tratada a diversos niveles políticos, incluido el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como una controversia entre Yugoslavia y la OTAN o como una controversia entre Yugoslavia y todos1 los 19 Estados miembros de la OTAN. La resolución de esta disputa política general trasciende el ámbito de competencia del Tribunal. El Tribunal se ocupa de las disputas legales específicas de Yugoslavia con los Estados demandados individuales.

Cada una de estas disputas separadas puede tener el mismo origen, pero se convirtieron en disputas jurídicas bilaterales distintas entre Estados individuales sólo después de haber sido presentadas como “la reclamación de una parte… positivamente opuesta por la otra” (Sudáfrica, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1962, p. 328). En los casos que nos ocupan, coincidió con la presentación de las demandas de Yugoslavia contra diez Estados individuales.
Esta individualización de los litigios, que se produjo después de “la fecha crítica”, fue reconocida por el Tribunal cuando afirmó el derecho de los Estados demandados cuyos nacionales no estaban representados permanentemente en el tribunal a designar jueces ad hoc.

Desde una perspectiva diferente, incluso después de “la fecha crítica” Yugoslavia se ha quejado, con razón, de una serie de nuevas violaciones graves del derecho internacional por parte de los Estados de la OTAN. Cada una de estas supuestas nuevas infracciones graves, cuya existencia fue negada por los Estados de la OTAN, puede considerarse constitutiva de controversias específicas entre las Partes implicadas, controversias que se produjeron claramente después del 25 de abril de 1999. La posibilidad de distinguir entre una “controversia de carácter general”, por un lado, y “controversias específicas”, por otro, fue admitida por el Tribunal en uno de sus asuntos recientes (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Excepciones Preliminares, Sentencia, I. C.J. Recueil 1998, p. 21, párrafo 29). Nada en la jurisprudencia del Tribunal justifica la sugerencia de que un litigio jurídico específico entre las Partes no pueda ser examinado por el [p323] Tribunal únicamente por el hecho de que esté vinculado con, o forme parte de, un litigio excluido de la competencia del Tribunal.

Otro motivo por el que no estoy de acuerdo con la mayoría es su total ignorancia de la clara intención de Yugoslavia. Muy recientemente, el Tribunal ha tenido ocasión de reiterar su posición sobre la necesidad de tener en cuenta la intención de un Estado que hace una declaración. En el asunto Jurisdicción en materia de pesca (España contra Canadá), el Tribunal interpretó las palabras pertinentes de la declaración en cuestión “teniendo debidamente en cuenta la intención del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal” (Sentencia, 1.C.J. Recueil 1998, p. 454, párr. 49; véase también Templo de Preuh Vihear, I. C.J. Recueil 1961, p. 31).

En sus Providencias en los presentes asuntos, el Tribunal, al negarse a tener en cuenta la clara intención de Yugoslavia, ha adoptado un enfoque de la declaración yugoslava que podría llevar a la absurda conclusión de que Yugoslavia pretendía, mediante su declaración de aceptación de la competencia del Tribunal, excluir la competencia del Tribunal sobre sus Solicitudes de incoación de procedimientos contra las Demandadas.

En relación con Bélgica y los Países Bajos, además de la competencia prevista en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, Yugoslavia invocó otros motivos de competencia, a saber, el Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje firmado el 25 de marzo de 1930 por Yugoslavia y Bélgica y el Tratado de Solución Judicial, Arbitraje y Conciliación firmado el l l de marzo de 1931 por Yugoslavia y los Países Bajos. Ambos instrumentos prevén el derecho de las partes, en determinadas condiciones, a recurrir unilateralmente al Tribunal Permanente de Justicia Internacional para la resolución de sus litigios.

Además, los Acuerdos estipulan que si la cuestión sobre la que difieren las partes se deriva de actos ya cometidos o a punto de cometerse, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional “indicará en el plazo más breve posible las medidas provisionales que deban adoptarse” (Art. 30 del Convenio entre Bélgica y Yugoslavia; Art. 20 del Tratado entre los Países Bajos y Yugoslavia). Asimismo, es significativo que los Acuerdos dispongan que “serán aplicables entre las Altas Partes Contratantes aunque una tercera potencia tenga un interés en la controversia” (Art. 35 y Art. 21, respectivamente). Por último, los Acuerdos contienen una cláusula en virtud de la cual las controversias relativas a su interpretación se someterán al Tribunal Permanente de Justicia Internacional (art. 36 y art. 22, respectivamente).

En el curso de las audiencias, los Estados demandados plantearon una serie de objeciones contra la invocación de estos acuerdos por parte de la Corte para establecer su competencia.

1 proponemos tratar únicamente la principal objeción finalmente aceptada por la mayoría del Tribunal. Se refiere al momento en que Yugoslavia invocó las bases adicionales de jurisdicción. [p324]

Se observará que, al presentar sus demandas, Yugoslavia se reservó el derecho a modificarlas y completarlas. Dicha reserva a una solicitud de incoación de un procedimiento es habitual, y en relación con los criterios de competencia, el Tribunal ha interpretado durante mucho tiempo que permite añadir un criterio de competencia, siempre que el solicitante deje clara su intención de proceder sobre esa base, y también siempre que el resultado no sea transformar la controversia planteada ante el Tribunal por la solicitud en otra controversia, de carácter diferente.

Este enfoque de los criterios adicionales de competencia se expresa claramente en los siguientes pronunciamientos del Tribunal. En la Sentencia de 26 de noviembre de 1984 en el caso Nicaragua, el Tribunal observó que :

“La Corte considera que el hecho de que el Tratado de 1956 no haya sido invocado en la Demanda como título de competencia no constituye en sí mismo un obstáculo para que pueda ser invocado en el Memorial. Dado que el Tribunal de Justicia siempre debe cerciorarse de que es competente antes de proceder a examinar el fondo del asunto, es ciertamente deseable que “los fundamentos jurídicos en los que se basa la competencia del Tribunal de Justicia” se indiquen en una fase temprana del procedimiento, por lo que el artículo 38 del Reglamento del Tribunal de Justicia dispone que éstos se especifiquen “en la medida de lo posible” en la demanda.

No obstante, un motivo de competencia adicional puede ser señalado posteriormente a la atención del Tribunal de Justicia, que podrá tenerlo en cuenta siempre que el demandante manifieste claramente su intención de proceder sobre esa base (Certain Norivegian Loans, I.C. J. Recueil 1957, p. 25), y a condición también de que el resultado no sea transformar el litigio planteado ante el Tribunal de Justicia por la demanda en otro litigio de carácter diferente (Société Commerciale de Belgique, P. C.I.J., Serie AIB, núm. 78, p. 173)”. (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, I. C. J. Reports 1984, pp. 426-427, párr. 80).

En su Providencia de fecha 13 de septiembre de 1993 en el caso Genocidio, el Tribunal señaló que :

“Considerando que la parte demandante no puede, por el mero hecho de reservarse ‘el derecho a revisar, completar o modificar’ su demanda o sus solicitudes de medidas provisionales, atribuirse el derecho a invocar motivos de competencia adicionales, no mencionados en la demanda por la que se incoa el procedimiento; que corresponderá al Tribunal, en una fase apropiada del procedimiento, determinar, en su caso, la validez de tales alegaciones; que, sin embargo, como ha reconocido el Tribunal, ‘Un motivo de competencia adicional puede… ser puesto en conocimiento del Tribunal’ después de la presentación de la demanda,
y el Tribunal de Primera Instancia puede tenerlo en cuenta siempre que el demandante manifieste claramente su intención de proceder sobre esa base… (Actividades militares y paramilitares contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Competencia y admisibilidad, Sentencia, Recueil 1984, p. 427, párr. 80);

Considerando que el Tribunal de Justicia concluye así que, a los efectos de una solicitud de indicación de medidas provisionales, no debe excluir a priori la consideración de tales fundamentos adicionales de competencia, sino que debe examinar si los textos invocados pueden, en todas las circunstancias, incluidas las consideraciones expuestas en la decisión antes citada, constituir una base sobre la que pueda establecerse prima facie la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de la demanda”.

(Application of the Convention on the Preilention anri Punishment of the Crime of Genocide, I. C.J. Reports 1993, pp. 338-339, párr. 28).

En mi opinión, las condiciones establecidas por el artículo 38 del Reglamento de la Corte y en su jurisprudencia se cumplen plenamente en los presentes casos.
La jurisprudencia del Tribunal muestra claramente que, a los efectos de una solicitud de indicación de medidas provisionales, pueden ponerse en conocimiento del Tribunal motivos adicionales de competencia después de la presentación de la demanda. En tal caso, el Tribunal debe ocuparse principalmente de determinar objetivamente si los criterios de competencia adicionales “ofrecen una base sobre la que pueda establecerse prima facie la competencia del Tribunal para conocer de la demanda”.

La legítima preocupación del Tribunal por la observancia del “principio de equidad procesal y de buena administración de la justicia” no puede ampliarse hasta el punto de excluir a priori de su consideración el fundamento adicional de competencia, únicamente porque los Estados demandados no hayan dispuesto de tiempo suficiente para preparar sus alegaciones. Es cierto que no puede considerarse normal que se invoque un nuevo fundamento de competencia en la segunda ronda de audiencias. Sin embargo, a los Estados demandados se les dio la posibilidad de presentar sus contraargumentos ante el Tribunal, y utilizaron esta posibilidad para hacer varias observaciones y objeciones al nuevo fundamento de la competencia. En caso necesario, podrían haber solicitado la prolongación de las vistas. A su vez, el demandante puede alegar razonablemente que la invocación tardía de los nuevos títulos de competencia se debió a la extraordinaria situación en Yugoslavia, en la que la preparación de las demandas se había llevado a cabo en condiciones de bombardeo aéreo diario por parte de los demandados. Se recordará también que corresponde al Tribunal determinar la validez de los nuevos títulos de competencia, lo que en esta fase del procedimiento no puede ni debe decidirse de forma concluyente. La negativa de la mayoría a tomar en consideración los nuevos criterios de competencia es claramente contraria al artículo 38 del Reglamento del Tribunal y a su jurisprudencia.

La negativa a tener debidamente en cuenta la intención de un Estado que hace una declaración de aceptación de la jurisdicción del Tribunal es también incompatible con la jurisprudencia del Tribunal y las normas consuetudinarias de interpretación de los instrumentos jurídicos. En mi opinión, se han cumplido todos1 los requisitos para la indicación de medidas provisionales, que se desprenden del artículo 41 del Estatuto de la Corte y de su jurisprudencia bien establecida, y la Corte debería sin duda haber indicado tales medidas en lo que concierne a los cuatro Estados mencionados.

(Firmado) Vladlen S. VERESHCHETIN. [p327]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ KRECA

ÍNDICE

Párrafo

I

Composición del Tribunal en este asunto concreto

1-4

II

Preocupación humanitaria en este caso concreto

5-7

III

Cuestiones jurisdiccionales

8-14

Competencia del Tribunal ratione personae

8-10

Competencia del Tribunal ratione materiae

11-13

Competencia del Tribunal ratione temporis

14

IV

Otras cuestiones relevantes

[p328]

1. En el contexto de la diferencia conceptual entre la magistratura internacional y el sistema judicial interno1 de un Estado, la institución del juez ad hoc tiene dos funciones básicas: “(a) igualar la situación cuando la Sala ya incluye un Miembro de la Corte que tiene la nacionalidad de una de las partes; y (b) crear una igualdad nominal entre dos Estados litigantes cuando no hay un Miembro de la Corte que tenga la nacionalidad de ninguna de las partes” (S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. III, pp. 1 124-1 125).

En este caso concreto cabe preguntarse si se ha cumplido alguna de estas dos funciones básicas de la institución del juez ad hoc.

Es posible trazar la línea divisoria entre dos cosas.

La primera está asociada a la equiparación de las Partes en la parte relativa a las relaciones entre el Estado demandante y los Estados demandados que cuentan con un juez nacional en el órgano jurisdiccional. En concreto, reviste especial interés la posición específica de los Estados demandados.

Éstos comparecen en el presente procedimiento en doble condición: primo, comparecen individualmente en el procedimiento considerando que cada uno de ellos está en litigio con la República Federativa de Yugoslavia: y,

secondo, son al mismo tiempo Estados miembros de la OTAN bajo cuyo paraguas institucional han emprendido el ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia. En el marco de la OTAN, estos Estados demandados actúan in corpore, como partes integrantes de un todo organizativo. El corpus de voluntades de los Estados miembros de la OTAN, cuando se trata de emprender operaciones militares, se constituye en una voluntad colectiva que es, formalmente, la voluntad de la OTAN. 2. Puede plantearse la cuestión de si los Estados demandados pueden calificarse de partes en el mismo interés.

En su Providencia de 20 de julio de 1931 en el asunto relativo al Régimen de Custo~ns entre Alemania y Austria, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional estableció que:

“al1os Gobiernos que, en el procedimiento ante la Corte, lleguen a la misma conclusión, deben considerarse en el mismo interés a los efectos del presente caso” (P.C.I.J., Serie AIB, núm. 41, pág. 88).
La cuestión de la calificación del “mismo interés”, en la práctica del Tribunal de Justicia, se ha basado casi uniformemente en un criterio forma1, el criterio de “la misma conclusión” a la que han llegado las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. [p329]

En el presente caso, la cuestión de “la misma conclusión” como criterio relevante para la existencia del “mismo interés” de los Estados demandados es, en mi opinión, incuestionable. La misma conclusión era, en cierto modo, inevitable en el presente asunto, habida cuenta de la idéntica demanda que la República Federativa de Yugoslavia ha presentado contra diez Estados miembros de la OTAN, y quedó formalmente consagrada por el resultado del procedimiento ante el Tribunal de Justicia celebrado los días 10, 11 y 12 de mayo de 1999, en el que todos los Estados demandados llegaron a la misma conclusión sobre la base de una argumentación prácticamente idéntica que sólo difería en la forma y el estilo de la presentación. Por lo tanto, me parece inevitable concluir que todos los Estados demandados son, en concreto, partes con el mismo interés.

3.

¿Cuáles son las implicaciones de este hecho para la composición del Tribunal en el presente asunto? El párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto dice: “Si la Corte incluye en su seno a un juez de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá elegir a una persona para que actúe como juez”. El Estatuto, en consecuencia, se refiere al derecho de “cualquier otra parte”, es decir, una parte distinta de la que tiene un juez de su nacionalidad, en singular. Sin embargo, sería erróneo deducir de lo anterior que “cualquier otra parte”, distinta de la parte que tiene un juez de su nacionalidad, no puede, en determinadas circunstancias, elegir varios jueces ad hoc. Tal interpretación estaría claramente en contradicción con la ratio legis de la institución del juez ad hoc, que, en este caso particular, consiste en la función de “igualar la situación cuando la Sala ya incluye un miembro de la Corte que tiene la nacionalidad de una de las partes” (S. Rosenne, The Law and Pructice of the International Court, 1920-1996, Vol. III, pp. 1124-1 125).

El singular utilizado en el artículo 31, párrafo 2, del Estatuto con referencia a la institución de los jueces ad hoc no es, en consecuencia, sino la individualización del derecho general e inherente a la equiparación en la composición de la Sala en las relaciones entre partes litigantes, una de las cuales cuenta con un juez de su nacionalidad en la Sala, mientras que la otra no. El significado práctico de este principio aplicado in casum implicaría el derecho del demandante a elegir ad hoc a los jueces necesarios para igualar la posición del demandante y la de los Estados demandados que tienen jueces de su nacionalidad en la Sala y que comparten el mismo interés. En concreto, el derecho inherente a la equiparación en la composición de la Sala, como expresión de la norma fundamental de igualdad de las partes, significa que la República Federal de Alemania debería tener derecho a elegir jueces ad hoc, ya que incluso cinco de los diez Estados demandados (los Estados Unidos de América, el Reino Unido, Francia, Alemania y los Países Bajos) tienen jueces nacionales en la Sala.

En cuanto a la noción de equiparación que se refiere a la relación entre la parte facultada para elegir a su juez ad hoc y las partes que tienen a sus jueces nacionales en la Sala, lo cierto es que la República Federativa de Yugoslavia, como se desprende de la Providencia, no planteó ninguna objeción a la circunstancia de que hasta cinco Estados demandados [p330] tengan jueces de su nacionalidad en la Sala.

Sin embargo, esta circunstancia no puede considerarse como algo que haga irrelevante la cuestión, o incluso como el consentimiento tácito de la República Federativa de Yugoslavia a una desviación tan absoluta de la letra y el espíritu del artículo 31, párrafo 2, del Estatuto.

La Corte tiene, a saber, la obligación de tener en cuenta de oficio la cuestión de tan fundamental importancia, que se deriva directamente de la igualdad de las partes y, viceversa, puede afectarla directa y sustancialmente. El Tribunal es el guardián de la legalidad para las partes en el asunto, para lo cual sólo vale la presumptio juris et de jure -conocer la ley (jura novit curia)-.

Como señalaron los jueces Bedjaoui, Guillaume y Ranjeva en su declaración conjunta en el asunto Lockerbie: “corresponde al Tribunal -no a las partes- adoptar la decisión necesaria” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), I. C.J. Reports 1998, p. 36, párr. 11).

11). A contrario, el Tribunal de Justicia correría el riesgo, en un asunto que constituye la ratio legis propia de la existencia del Tribunal de Justicia, de colocarse en la posición de un observador pasivo, que sólo toma conocimiento de las alegaciones de las partes y, a continuación, procede a dictar una resolución.

4. La otra función está asociada a la equiparación en la parte que se refiere a las relaciones entre el demandante y los Estados demandados que no tienen jueces nacionales en el Tribunal.

Los Estados demandados que no tienen jueces de su nacionalidad en la Sala han elegido, según el procedimiento habitual, a sus jueces ad hoc (Bélgica, Canadá, Italia y España). Sólo Portugal no ha designado a su juez ad hoc. El demandante planteó sucesivamente objeciones a la designación de los jueces ad hoc de los Estados demandados invocando el artículo 31, párrafo 5, del Estatuto del Tribunal. Las respuestas del Tribunal con respecto a esta cuestión contenían invariablemente la frase estándar “que el Tribunal… consideró que la elección de un juez ad hoc por el demandado js estaba justificada en la presente fase del caso”.

Huelga decir que la formulación anterior es lacónica y no ofrece base suficiente para el análisis del razonamiento jurídico del Tribunal.

El único elemento que se presta a una interpretación teleológica es la precisión de que la elección de un juez ad hoc está “justificada en la fase actual del asunto”. A contrario, es, por consiguiente, posible que tal designación de un juez ad hoc “no esté justificada” en algunas otras fases del asunto. La salvedad mencionada podría interpretarse como una reserva del Tribunal respecto de la elección de jueces ad hoc por los Estados demandados, reserva que podría justificarse por la imposibilidad del Tribunal de percibir la naturaleza de su interés -si es el mismo o distinto- antes de que las partes expongan sus posiciones sobre el asunto.

Los significados de la equiparación como institución ratio legis de los jueces ad hoc, en el caso relativo a los Estados demandante y demandado que [p331] son partes en el mismo interés, y que no tienen un juez ad hoc de su nacionalidad en el Tribunal, han sido tratados en la práctica del Tribunal, de forma clara y sin ambigüedades.

En el asunto South West Africa (1961) se estableció que, si ninguna de las partes en el mismo interés tiene un juez de su nacionalidad entre los miembros del Tribunal, dichas partes, actuando de común acuerdo, tendrán derecho a designar un único juez ad hoc (South West Africa, I.

Si, por el contrario, entre los miembros del Tribunal hay un juez de la nacionalidad de una sola de esas partes, no se designará ningún juez ad hoc (Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, P. C.I.J., Serie C, núm. 17-11, pág. 8; Régimen aduanero entre Alemania y Austria, 193/, P. C. 1.J., Serie AIB, núm. 41, pág. 88). Esta jurisprudencia perfectamente coherente del Tribunal aplicada a este caso concreto significa que ninguno de los Estados demandados tiene derecho a nombrar un juez ad hoc. En consecuencia, puede decirse que en el presente caso ninguna de las dos funciones básicas de la institución del juez ad hoc se ha aplicado en la composición del Tribunal de manera satisfactoria. En mi opinión, se trata de una cuestión del máximo peso específico habida cuenta de que, obviamente, su significado no se limita al procedimiento, sino que puede tener un significado concreto de gran alcance.

II. PREOCUPACIÓN HUMANITARIA EN ESTE CASO CONCRETO 5.

La preocupación humanitaria, como fundamento para la indicación de medidas provisionales, ha adquirido una importancia primordial en la práctica más reciente del Tribunal de Justicia. La preocupación humanitaria se ha aplicado en dos vías paralelas en la práctica del Tribunal:

(a) Con respecto al individuo

A este respecto, son característicos los casos relativos a LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) y a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América).

En ambos casos, el Tribunal mostró la máxima sensibilidad por el aspecto humanitario de la cuestión, que probablemente encontró su máxima expresión en la parte de la demanda presentada por Alemania el 2 de marzo de 1999: “La importancia y el carácter sagrado de la vida humana individual están bien establecidos en el derecho internacional. Como reconoce el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todo ser humano tiene el derecho inherente a la vida y este derecho estará protegido [p332] por la ley.” (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I. C.J. Recueil 1999, p. 12, párr. 8).

Al día siguiente, la Corte ya había indicado por unanimidad medidas provisionales por considerar que se trataba de “un asunto de la mayor urgencia” (ibid., p. 15, párr. 26), lo que obliga a la Corte a activar el mecanismo de las medidas provisionales de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte y el párrafo 1 del artículo 75 del Reglamento de la Corte a fin de

“garantizar que Walter LaGrand no sea ejecutado en espera de la decisión final en este procedimiento” (ibid., p. 16, párr. 29).

Medidas provisionales casi idénticas fueron indicadas por la Corte en el litigio entre Paraguay y los Estados Unidos de América surgido a raíz de la Demanda presentada por Paraguay el 3 de abril de 1998. El mismo día, el Paraguay presentó también una “solicitud urgente de indicación de medidas provisionales para proteger sus derechos” (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), Providencia de 9 de abril de 1998, Recueil 1998, p. 251, párr. 6). 6). Ya el 9 de abril de 1998, el Tribunal indicó por unanimidad medidas provisionales para: “garantizar que Ángel Francisco Breard no sea ejecutado en espera de la decisión final en este procedimiento” (ibid., p. 258, párrafo 41).

Es evidente que la preocupación humanitaria representó un aspecto que suscitó la unanimidad en las deliberaciones del Tribunal. Así lo demuestran claramente no sólo la letra y el espíritu de ambas Providencias en los asuntos mencionados, sino también las respectivas declaraciones y el voto particular anejo a dichas Providencias. En el proceso, las consideraciones humanitarias parecen haber sido lo suficientemente contundentes como para dejar de lado los obstáculos que se oponían a la indicación de medidas provisionales.

A este respecto, el razonamiento del Juez Decano del Tribunal, el Juez Oda, y el de su Presidente, el Juez Schwebel, son indicativos. En el apartado 7 de su declaración anexa a la Providencia de 3 de marzo de 1999 en el asunto relativo a LaGrand (Alemania contra Estados Unidos de América), el Juez Oda expone de forma convincente una serie de razones de carácter conceptual que explican por qué “se formó la opinión de que, dado el carácter fundamental de las medidas provisionales, éstas no deberían haberse indicado a petición de Alemania”. Pero, a continuación, el Juez Oda “reitera y subraya” que “votó a favor de la Providencia únicamente por razones humanitarias” (1. C. J. Reports 1999, p. 20).

El Presidente Schwebel, en su voto particular, no ha manifestado explícitamente consideraciones humanitarias como la razón que le guió a la hora de votar a favor de la Providencia; sin embargo, es razonable suponer que esas fueron las únicas consideraciones que prevalecieron en este caso concreto en vista de sus “profundas reservas sobre los procedimientos seguidos tanto por el Solicitante como por el Tribunal” (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, 1. C. J. Reports 1999, p. 22).

[p333] En lo que respecta a la demandante

“Alemania podría haber presentado su Solicitud hace años, hace meses, hace semanas o hace días.

Si lo hubiera hecho, el Tribunal podría haber procedido como lo ha hecho desde 1922 y celebrado audiencias sobre la solicitud de medidas provisionales. Pero Alemania esperó hasta la víspera de la ejecución y entonces presentó su Solicitud y su petición de medidas provisionales, argumentando al mismo tiempo que no quedaba tiempo para oír a los Estados Unidos y que el Tribunal debía actuar de oficio.” (1.C.J. Recueil 1999, p. 22.) El Tribunal, por su parte, indicó medidas provisionales, como dijo el Presidente Schwebel, “basándose únicamente en la Solicitud de Alemania”.

(b) Respecto a rr grupo de individuos o la población como elemento consti-tutivo del Estado

La protección de los ciudadanos surgió como una cuestión en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) :

“En su presentación, Nicaragua enfatizó la muerte y el daño que los actos alegados habían causado a los nicaragüenses y pidió a la Corte que apoyara, mediante medidas provisionales, ‘los derechos de los ciudadanos nicaragüenses a la vida, la libertad y la seguridad'”.
(R. Higgins, “Interim Measures for the Protection of Human Rights”, en Politics, Values and Functions, International Law in the 21st Century, 1997, Charney, Anton, O’Connell, eds., p. 96.)

En el asunto Conflicto fronterizo (Burkina Faso República de Malí), el Tribunal encontró la fuente de las medidas provisionales en: “incidentes . . . que no sólo pueden extender o agravar la controversia, sino que comprenden un recurso a la fuerza que es irreconciliable con el principio de la solución pacífica de las controversias internacionales” (Controversia fronteriza, medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, 1.C.J. Recueil 1986, p. 9, párr. 19).
La preocupación humanitaria en este caso concreto estaba motivada por el riesgo de daños irreparables:
“los hechos que han dado lugar a las solicitudes de ambas Partes de que se indiquen medidas provisionales exponen a las personas y los bienes de la zona en litigio, así como a los intereses de ambos Estados dentro de esa zona, a un grave riesgo de sufrir daños irreparables” (ibíd., pág. 10, párr. 21).

Puede decirse que en los casos antes mencionados, en particular aquellos en los que los individuos se vieron directamente afectados, el Tribunal se formó un alto estándar [p334] de preocupación humanitaria en los procedimientos para la indicación de medidas provisionales, un estándar que tenía suficiente fuerza inherente para dejar de lado también algunas normas relevantes, tanto procesales como materiales, que rigen la institución de medidas provisionales.

De este modo, las consideraciones humanitarias, independientemente de las normas de derecho internacional que regulan los derechos humanos y las libertades, han adquirido, en cierto modo, un significado jurídico autónomo; han trascendido la esfera moral y filantrópica y han entrado en la esfera del derecho.
6. En el caso que nos ocupa, parece que la “preocupación humanitaria” ha perdido la posición jurídica autónoma adquirida. Este hecho debe subrayarse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de este caso.

A diferencia de los casos mencionados anteriormente, la “preocupación humanitaria” tiene por objeto el destino de toda una nación, en sentido literal. Tal conclusión puede inferirse de al menos dos elementos: -primo, la República Federativa de Yugoslavia y sus grupos nacionales y étnicos están siendo sometidos desde hace más de dos meses a ataques continuados de una armada aérea muy fuerte y altamente organizada de los Estados más poderosos del mundo.

El objetivo del ataque es espantoso, a juzgar por las palabras del Comandante en Jefe, General Wesley Clark, y hay que creerle: “Vamos a atacar sistemática y progresivamente, perturbar, degradar, devastar y, en última instancia, a menos que el presidente MiloseviC cumpla las exigencias de la comunidad internacional, vamos a destruir completamente sus fuerzas y sus instalaciones y apoyo.” (BBC News, http://news.bbc.co.uk/english/static.NATOgallery/air default.stm/l4 mayo 1999.)

“Apoyo” se interpreta, en términos amplios, extensivamente; hasta el punto de que se plantea la cuestión del verdadero objeto de los ataques aéreos.

En un artículo titulado “El pueblo de Belgrado debe sufrir”, Michael Gordon cita las palabras del general Short en el sentido de que “espera que la angustia de la opinión pública, debe socavar el apoyo a las autoridades de Belgrado” (International Heruld Tribune, 16 de mayo de 1999, p. 6) y prosigue:
“No hay electricidad en los frigoríficos, no hay gas en las cocinas, no se puede ir a trabajar porque el puente no funciona, el puente en el que se celebraban los conciertos de rock y en el que todos se paraban con dianas en la cabeza.

Eso tiene que desaparecer a las tres de la mañana”. (Ibid.)

Que no son palabras vacías lo atestiguan los puentes destruidos, las centrales eléctricas sin las cuales no hay electricidad, suministro de agua ni producción [p335] de alimentos esenciales para la vida; las carreteras y bloques de viviendas y casas de familia destruidas; los hospitales sin electricidad ni agua y, sobre todo, los seres humanos expuestos a los bombardeos y que, como se subraya acertadamente en la Demanda en el asunto LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), han sido víctimas de los bombardeos. United States of America), tienen el “derecho inherente a la vida” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6), cuya importancia y carácter sagrado están bien establecidos en el derecho internacional.

En el infierno de la violencia, no son más que “daños colaterales”.

-secundo, el arsenal utilizado en los ataques contra Yugoslavia contiene también armas cuyos efectos no tienen limitaciones ni en el espacio ni en el tiempo. En el procedimiento oral ante el Tribunal, el Agente de los Estados Unidos subrayó explícitamente que el uranio empobrecido es de uso habitual en el Ejército de los Estados Unidos (CR 99/24, p. 21).

La evaluación de los efectos del uranio empobrecido debe dejarse en manos de la ciencia. El informe de Marvin Resnikoff, de Radioactive Management Associates, sobre NMI profundizaba en estos efectos: “Una vez inhaladas, las partículas finas de uranio pueden alojarse en el alveolo pulmonar y residir allí durante el resto de la vida.

La dosis debida a la inhalación de uranio es acumulativa. Un porcentaje de las partículas inhaladas puede ser tosido, luego tragado e ingerido. El tabaquismo es un factor adicional que hay que tener en cuenta. Dado que fumar destruye los cilios, las partículas atrapadas en las vías branquiales de un fumador no pueden ser expulsadas.

Gofman calcula que fumar multiplica por 10 el riesgo de radiación. El uranio emite una partícula alfa, similar a un núcleo de helio, al que se le han quitado dos electrones. Aunque este tipo de radiación no es muy penetrante, causa enormes daños en los tejidos cuando se internaliza. Cuando se inhala, el uranio aumenta la probabilidad de cáncer de pulmón.

Cuando se ingiere, el uranio se concentra en el hueso. Dentro del hueso, aumenta la probabilidad de cáncer de hueso o, en la médula ósea, de leucemia. El uranio también reside en los tejidos blandos, incluidas las gónadas, lo que aumenta la probabilidad de efectos genéticos sobre la salud, como defectos de nacimiento y abortos espontáneos. La relación entre el uranio ingerido y las dosis de radiación resultantes para la médula ósea y órganos específicos .

. figuran en numerosas referencias.

Los efectos sobre la salud también dependen de la edad. Para una misma dosis, los niños tienen más probabilidades que los adultos de desarrollar cáncer.”
(Uranium BattleJields Home & Abroad: Depleted Uranium Use by the U.S. Department of Defense, Rural Alliance for Military Accountability et al., marzo de 1993, pp. 47-48).

El Umweltbundesamt (UBA) ha presentado un análisis científico de los efectos concretos de las operaciones armadas contra [p336] Yugoslavia. Lo esencial del peritaje es lo siguiente” : (Traducción de la Secretaría)

“Cuanto más dure la guerra en Yugoslavia, mayor será el riesgo de daños a largo plazo para el medio ambiente.

Estos daños amenazan con extenderse más allá de las fronteras nacionales, y puede que ya no sea posible repararlos totalmente. La Agencia Federal de Medio Ambiente [Umwelt bundesamt (UBA)] llega a esta conclusión en un documento interno1 en el que examina las consecuencias ecológicas de la guerra en Yugoslavia, preparado para la reunión de ministros europeos de Medio Ambiente a principios de mayo en Weimar. Catástrofes “como las de Seveso y Sandoz” son, en opinión de la Agencia, “un escenario de daños perfectamente probable”.

[FN1] ——————————————————————————————————————————-

[FN1] “Je langer der Krieg in Jugoslawien dauert, desto grosser wird die Gefahr von langfristigen Schadigungen der Umwelt. Diese drohen sich über die Landesgrenzen hinaus auszubreiten und konnen moglicherweise nicht mehr vollstandig beseitigt werden.

En este contexto, la Oficina de Medio Ambiente de la Unión Europea (UBA) ha elaborado un documento interno sobre las consecuencias ecológicas del conflicto de Yugoslavia, que se presentó para la reunión del Consejo de Ministros europeos de Medio Ambiente celebrada a principios de mayo en Weimar. Katastrophen ‘wie Seveso und Sandoz’ sind nach Ansicht des Amtes ‘ein durchaus wahrscheinliches Schadensszenario’. Umweltgifte, die nach Zerstorungen von Industrieanlagen austreten, konnten sich weiter ausbreiten.

Bei Sicherstellung sofortigen Handelns, das unter Kriegsbedingungen aber unmoglich ist. bleibt die Wirkung dieser Umweltschadigungen lokal begrenzt. Langere Verzogerungen führen zu einem übertritt der Schadstoffe in die Schutzgüter Boden, Grundund Oberflachenwasser, erhohen das Gefahrdungspotential für den Menschen und den Sanierungsaufwand betrachtlich.’

Diese Folgen müssen nicht auf Jugoslawien beschrankt sein. Schadstoffe aus Grossbranden konnten grenzüberschreitend verteilt werden.

Más adelante se dice en el documento: “Die Einleitung der Gefahrstoffe in Oberflachenwasser kann zur weitraumigen Schadigung der Okosysteme führen. Die Deposition von Gefahrstoffen in Boden kann je nach Eigenschaft der Stoffe und Boden zu langanhaltenden Versuchungen mit weitgehenden Nutzungseinschrankungen führen.’

Die Gefahr einer ‘tiefgreifenden Zerstorung wesentlicher Bestandteile von Trinkwasserversorgungssystemen’ sei für mittlere und grosse Stadte sowie Ballungsgebiete am grossten. Sin embargo, grandes cantidades de sustancias de la industria petroquímica pueden resultar “insalvables”.

Wie gefahrlich die freigesetzten Stoffe insgesamt sind, Iasst sich nach Ansicht der UBA-Experten nur schwer abschatzen, ‘weil durch die Zerstorung ganzer Industriekomplexe Mischkontaminationen verschiedenster Schadstoffe gebildet werden’, die noch wenig erforscht seien.

Más complicada aún es la reducción de la contaminación del medio ambiente causada por las llamas y las explosiones. Esto se debe a que las concentraciones de sulfatos y las emisiones de gases de efecto invernadero han reducido la calcificación y han provocado graves daños medioambientales”. Die Verbrennungsprodukte seien ‘zum Teil hoch toxisch und kanzerogen’.

Je nach klimatischen Bedingungen konne es ‘zu einer grossflachigen Verteilung dieser Stoffe’ kommen, ‘die eine vollstandige Beseitigung nahezu unmoglich macht’ …
Die Wechselwirkungen der Produkte mit den eingesetzten Waffen dürften ‘vollig unbekannt’ sein”.

(TAZ, Die Tagcsieitung, Berlín, 20 de mayo de 1999).
——————————————————————————————————————————-
[p337]

Las toxinas medioambientales liberadas por la destrucción de instalaciones industriales podrían extenderse aún más. Si se toman medidas inmediatas, lo cual es imposible en condiciones de guerra, el efecto de este daño medioambiental quedará restringido al ámbito local. Los retrasos más prolongados harán que las sustancias tóxicas pasen al suelo, a las aguas subterráneas y a las aguas superficiales, y aumentarán sustancialmente el peligro potencial para el hombre, así como el coste de las operaciones de limpieza”.

Estas consecuencias no se limitan necesariamente a Yugoslavia.

Las sustancias nocivas derivadas de grandes conflagraciones pueden difundirse más allá de las fronteras. El documento continúa: ‘El paso de sustancias nocivas a las aguas superficiales puede provocar grandes daños en los ecosistemas. La deposición de sustancias peligrosas en el suelo puede, dependiendo de la naturaleza de esas sustancias y del suelo, dar lugar a una contaminación a largo plazo, imponiendo limitaciones de gran alcance a la utilización’.

El peligro de “destrucción generalizada de componentes esenciales de las redes de abastecimiento de agua potable” es mayor en el caso de las ciudades y aglomeraciones urbanas medianas y grandes. Incluso pequeñas cantidades de sustancias procedentes de la industria petroquímica pueden hacer “inutilizables extensas reservas de aguas subterráneas”.

Según los expertos de la Agencia Federal de Medio Ambiente, es difícil evaluar el riesgo global1 que suponen las sustancias liberadas, “porque la destrucción de complejos industriales enteros da lugar a una contaminación mixta por una amplia variedad de sustancias nocivas”, un ámbito en el que hasta ahora se ha investigado poco. Aún más problemática, en opinión de los expertos, es la evaluación de los daños medioambientales causados por incendios y explosiones.

Aquí, en términos de identificación de las sustancias nocivas implicadas y la posibilidad de su difusión, el daño medioambiental es mucho más difícil de predecir, pero en ocasiones será extenso”.
Las sustancias producidas por los incendios se describen como ‘en parte altamente tóxicas y cancerígenas’. En función de las condiciones climáticas, “podría producirse una difusión generalizada de estas sustancias”, “lo que haría casi imposible su limpieza total”.

Se dijo que los efectos de la interacción de esas sustancias con las armas empleadas eran ‘completamente desconocidos'”.

(TAZ, Dic Tcrgrszritutzg, Berlín, 20 de mayo de 1999). Por lo tanto, es mi profunda convicción, que el Tribunal se encuentra, en concreto, ante un caso incontestable de “extrema urgencia” y “daño irreparable”, que coincide perfectamente, y trasciende significativamente la [p338] sustancia de las normas humanitarias que el Tribunal ha aceptado en casos anteriores.

7. Debo admitir que 1 encuentro totalmente inexplicable la reticencia del Tribunal a entrar a considerar seriamente la indicación de medidas provisionales en una situación como ésta que clama por la necesidad de intentar, con independencia de los posibles efectos prácticos, al menos paliar, si no eliminar, una innegable catástrofe humanitaria. 1 No estoy pensando en medidas provisionales concretas como las propuestas por la República Federativa de Yugoslavia, sino en medidas provisionales en general: ya sean medidas provisionales proprio motu, distintas de las propuestas por la República Federativa de Yugoslavia o, simplemente, un llamamiento del Presidente de la Corte, como se hizo en tantas ocasiones en el pasado, en situaciones menos difíciles, sobre la base del espíritu del artículo 74, párrafo 4, del Reglamento de la Corte.

Uno, involuntariamente, adquiere la impresión de que para el Tribunal en este caso concreto la indicación de cualquier medida provisional ha sido terra prohibita. Exempli causa, el Tribunal, en el párrafo 18 de la Providencia, dice que :

“considera necesario subrayar que todas las partes que comparezcan ante ella deben actuar de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario”,

o, en el párrafo 45 de la Providencia, que las Partes: “deben procurar no agravar ni extender la controversia”, y es obvio que ambos pronunciamientos de la Corte han sido concebidos dentro de la modalidad1 de medidas provisionales generales e independientes.

III. CUESTIONES JURISDICCIONALES

Competencia del Tribunal Ratione Personae

8. La pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas es en el presente caso una de las cuestiones cruciales dentro de la jurisdicción de la Corte ratione personae.

El Estado demandado, al referirse a la resolución 777 (1992) de las Naciones Unidas, de 19 de septiembre de 1992, y a la resolución 4711 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de septiembre de 1992, sostiene también que “la República Federativa de Yugoslavia no puede ser considerada, como pretende, el Estado continuador de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia”, y que, al no haberse adherido debidamente a la Organización, no es Miembro de la misma, no es parte en el Estatuto de la Corte y no puede comparecer ante ella. [p339]

Cabe señalar que el Estado demandado no invocó este argumento con respecto a la Convención sobre el Genocidio como otra base de jurisdicción invocada por el demandante, aunque la conexión entre la identidad jurídica y la continuidad de la República Federativa de Yugoslavia con la condición de Parte Contratante de la Convención sobre el Genocidio es obvia (véase párr. 12, infra). Se pueden adivinar las razones del Estado para adoptar tal postura.

Sedes materiue la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas puede reducirse a un par de salvedades:

8.1. La resolución 4711 de la Asamblea General se adoptó con fines pragmáticos y políticos.

En mi opinión, la adopción de dicha resolución no puede disociarse de la principal corriente política que tuvo lugar en las instituciones internacionales durante el conflicto armado en la antigua Yugoslavia. Parece que, como órgano político, la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como el Consejo de Seguridad que recomendó que la Asamblea adoptara la resolución 4711, percibieron dicha resolución como uno de los medios políticos para lograr la solución deseable de las cuestiones relevantes en la crisis que se desarrollaba en la antigua Yugoslavia.

Tal conclusión se basa en el hecho de que, al adoptar la resolución 4711, la Asamblea General siguió básicamente las opiniones de la denominada Comisión Badinter, que participó como órgano asesor en los trabajos de la Conferencia sobre Yugoslavia con el objetivo de encontrar una solución pacífica a las cuestiones pertinentes. En sus Dictámenes núm. 1 y núm. 8, la Comisión desarrolla el punto sobre los cambios territoriales en la antigua Yugoslavia que, en su opinión, ha dado lugar a la aparición de seis entidades estatales iguales e independientes que corresponden en territorio a las Repúblicas como partes constituyentes de la Federación Yugoslava. En su Dictamen nº 9, la Comisión parte del punto de la finalización del “proceso de desmembramiento de la RFSY” y desarrolla los efectos del supuesto desmembramiento desde el punto de vista de la sucesión de Estados.

En ese contexto, establece, entre otras cosas

“la necesidad de poner fin a la condición de miembro de la RFSY en las organizaciones internacionales de conformidad con sus estatutos y de que ni un solo Estado sucesor pueda reclamar para sí los derechos de que gozaba hasta entonces la antigua RFSY como Estado miembro” (La Conferencia de Paz sobre Yugoslavia, Comisión de Arbitraje, Dictamen núm. 9, párrafo. 4). Al presentar el proyecto de resolución 47lL.
1, Sir David Hannay (Reino Unido) dijo, inter dia,

“el hecho de que el Consejo esté dispuesto a considerar de nuevo el asunto [p340] en los próximos tres meses es significativo.

La trágica situación en la antigua Yugoslavia es un asunto que preocupa enormemente a todos los miembros de la comunidad internacional. La Conferencia Internacional sobre la antigua Yugoslavia, que se inauguró en Londres el 26 de agosto y que se reúne ahora en Ginebra, aúna los esfuerzos de las Naciones Unidas y de la Comunidad Europea. Debemos hacer todo lo que esté en nuestra mano para animar a las partes, con la ayuda del Copresidente de la Conferencia, a que resuelvan sus diferencias en la mesa de negociaciones y no en el campo de batalla. Confiamos en que el hecho de que el Consejo haya decidido examinar de nuevo la cuestión antes de fin de año constituya un incentivo útil para todas las partes interesadas, como medio eficaz de apoyar al Copresidente de la Conferencia sobre Yugoslavia en su pesada tarea.” (Doc. de las Naciones Unidas Al47IPv.7, p. 161 ;el subrayado es nuestro).

8.2. Desde el punto de vista jurídico, la resolución 4711 es incoherente y contradictoria

La parte dispositiva de la resolución 4711 dice lo siguiente:

“La Asamblea General

1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la condición de miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia en las Naciones Unidas; y, por lo tanto, decide que la República Federativa de Yugoslavia debe solicitar su ingreso en las Naciones Unidas y no participará en los trabajos de la Asamblea General.”

Los principales elementos de la solución de la resolución 4711 de la Asamblea General son los siguientes:

La opinión de que la República Federativa de Yugoslavia no puede continuar automáticamente la pertenencia de la RFSY a las Naciones Unidas. La postura de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas (el Consejo de Seguridad y la Asamblea General) se formuló en términos de “opinión”; a saber, tal conclusión se desprende claramente del hecho de que la parte pertinente de la resolución 4711 de la Asamblea General comienza con las palabras “considera”. Es significativo señalar que la opinión de la Asamblea General no se ajusta plenamente al sentido de los Dictámenes Nos. 1, 8 y 9 de la denominada Comisión de Arbitraje Badinter.

Concretamente, en sus Dictámenes 1 y 8 la Comisión desarrolla el punto sobre la ruptura de la RFSY que, en su opinión, ha dado lugar a la aparición de seis entidades estatales iguales e independientes que corresponden en territorio a las Repúblicas como partes constituyentes de la Federación Yugoslava. La Resolución 4711 parte de un punto de partida más moderado.

Aparentemente no pone fin a la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización. [Simplemente establece que “la República Federativa de Yugoslavia no puede continuar automáticamente como miembro… de la Organización de las Naciones Unidas” (énfasis añadido). A contrario, esto significa que la República Federativa de Yugoslavia puede seguir siendo miembro de la Organización, pero no automáticamente. Es cierto que la resolución no detalla cómo puede lograrse esto, pero si la interpretamos sistemáticamente y junto con las resoluciones 757 y 777 del Consejo de Seguridad, llegaremos a la conclusión de que la República Federativa de Yugoslavia puede seguir siendo miembro de la Organización en caso de que dicha solicitud sea “generalmente aceptada”. Que el significado jurídico de la resolución no implica la terminación de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización se desprende también claramente de la carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigida el 29 de septiembre de 1992 a los Representantes Permanentes ante las Naciones Unidas de Bosnia y Herzegovina y Croacia en la que afirmaba, inrer aliu,

“la resolución no pone fin ni suspende la condición de miembro de Yugoslavia en la Organización. En consecuencia, la sede y la placa siguen siendo las mismas que antes…”.

La misión yugoslava en la Sede y las oficinas de las Naciones Unidas podrán seguir funcionando y recibir y distribuir documentos. En la Sede, la Secretaría seguirá enarbolando la bandera de la antigua Yugoslavia”. 8.3.

Prohibición de participar en los trabajos de la Organización
Que la parte pertinente de la resolución se refiere a una prohibición queda confirmado por el uso de la formulación imperativa (“no participarán”). Esta prohibición está, ratione materiae, limitada por dos líneas diferentes:

(a) se refiere a la participación directa en la Asamblea General. No se excluye la participación indirecta en los trabajos de la Asamblea General. Hay elementos de participación indirecta implícitos, dado que la Misión de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas sigue funcionando y, en particular, “puede recibir y distribuir documentos”.

De la inter-pretación del Secretario General Adjunto se deduce que el término “Asamblea General” ha sido utilizado en la resolución en su sentido genérico, considerando que incluye también los órganos auxiliares de la Asamblea General y las conferencias y reuniones convocadas por la Asamblea ;

(b) la prohibición no se aplica a la participación en las deliberaciones de otros órganos de la Organización de las Naciones Unidas.[p342]. 8.4. La decisión de que la República Federativa de Yugoslavia solicite la adhesión

Esta parte de la resolución 4711 es jurídicamente ambigua y contradictoria tanto en la forma como en el fondo. Desde el punto de vista de la forma1, la “decisión” de que la República Federativa de Yugoslavia solicite su adhesión a la Organización parte de la suposición irrefutable de que la República Federativa de Yugoslavia desea tener la condición de miembro aunque no pueda seguir perteneciendo a la Organización.

Tal suposición es ilógica, aunque pueda resultar correcta de hecho. La pertenencia a la Organización es voluntaria y, por lo tanto, ningún Estado tiene la obligación de solicitar la admisión. La redacción pertinente de la resolución no se ha redactado correctamente desde un punto de vista jurídico y técnico, ya que tiene una connotación de suposición irrefutable. Una redacción correcta tendría que establecer una reserva que condicionara dicha decisión al deseo explícitamente expresado de Yugoslavia de convertirse en miembro en caso de que se le denegara irrevocablemente la continuación de su pertenencia a la Organización. Desde el punto de vista real, no está claro por qué la República Federativa de Yugoslavia debería presentar una solicitud de adhesión si “la resolución no pone fin… a la pertenencia de Yugoslavia a la Organización”.

la pertenencia de Yugoslavia a la Organización”. Una solicitud de admisión como miembro se presenta, ex definitione, si un Estado no miembro desea adherirse a la Organización. ¿Cuál podría ser, en términos de relaciones concretas, el resultado de un procedimiento iniciado por Yugoslavia mediante una solicitud de adhesión?

Si el resultado del procedimiento fuera la admisión como miembro, tal decisión de la Asamblea General sería superflua desde el punto de vista de la lógica, dado que la resolución 4711 no ha puesto fin a la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. Presumiblemente, los autores de la resolución 4711 tienen otro resultado en mente.

Tal vez confirmar o reforzar la pertenencia de Yugoslavia a la Organización mediante dicho procedimiento. Esto puede deducirse de la redacción de la resolución, que dice que “la República Federativa de Yugoslavia no puede seguir siendo miembro automáticamente”.

Este término o frase significa literalmente que la idea que subyace al procedimiento sería reafirmar o reforzar la condición de miembro de la República Federativa de Yugoslavia en la Organización, pero la confirmación de la condición de miembro difícilmente podría tener un significado jurídico en este caso concreto, ya que un Estado es miembro o no lo es. Parece que el significado de tal acto sólo podría ser no jurídico, es decir, político. Por último, la resolución aconseja a la República Federativa de Yugoslavia que solicite su admisión como miembro.

Surge la pregunta lógica: ¿por qué un Estado cuya pertenencia a la Organización, en opinión de esa misma Organización, no ha concluido, presentaría una solicitud para el establecimiento de algo que tiene el carácter de un hecho indiscutible? [p343]

Por último, hay que prestar la debida atención al párrafo final de la resolución 4711, que dice que la Asamblea General toma nota “de la intención del Consejo de Seguridad de examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo periodo de sesiones de la Asamblea General”. Una declaración como ésta es innecesaria si la intención de los autores de la resolución era poner fin, con su adopción, al debate sobre la continuidad de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización. Parece sugerir que la idea subyacente a la resolución 4711 era mantener el ritmo de actualización del enfoque político de la Organización sobre la crisis yugoslava, en el marco del cual incluso la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización tiene, en opinión de esta última, un cierto peso específico. La cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización de las Naciones Unidas es de carácter formal y fue abierta por la Resolución 757 del Consejo de Seguridad, de 30 de mayo de 1992, que en su parte dispositiva ha puesto en marcha el mecanismo de medidas estipulado en el Capítulo VI1 de la Carta de las Naciones Unidas basándose en la apreciación de que “la situación en Bosnia-Herzegovina y en otras partes de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia constituye una amenaza para la paz y la seguridad”.

No es difícil estar de acuerdo con la profesora Higgins (como era entonces) en que, juzgada desde el punto de vista jurídico, la consecuencia derivada de la resolución 4711 “es anormal hasta el absurdo” (Rosalyn Higgins, “The United Nations and the Former Yugoslavia”, International Affairh Vol. 69, p. 479).

8.5 La práctica de la Organización en relación con las cuestiones planteadas por el contenido de la resolución 4711
Un par de hechos relevantes relativos a la práctica de la Organización en relación con la adhesión de la República Federativa de Yugoslavia plantean la cuestión de si la Organización actuó contra factum proprium si

(a) la resolución 4711 fue adoptada en la 47ª Sesión de la Asamblea General. La delegación de la República Federativa de Yugoslavia participó activamente como miembro de pleno derecho en los trabajos del 46º período de sesiones, y la Comisión de Verificación de Poderes recomendó por unanimidad la aprobación de las credenciales de la República Federativa de Yugoslavia (doc. de las Naciones Unidas Al461563, de fecha 11 de octubre de 1991). A la luz del hecho de que Croacia y Eslovenia se habían separado de Yugoslavia en vísperas de dicha Sesión, la actitud de la Organización respecto a la participación de la República Federativa de Yugoslavia en la 46ª Sesión significa que la Organización aceptó a la República Federativa de Yugoslavia como Estado predecesor territorialmente disminuido según [p344]

“criterios establecidos a raíz de la partición de la India en 1947 y aplicados sistemáticamente desde entonces -criterios que en general han servido bien a las Naciones Unidas y a la comunidad internacional en las últimas décadas” (Yehuda Z. Blum, “UN Membership of the ‘New’ Yugoslavia:

Continuity or Break?”, American Journal of International Law (1992), Vol. 86, p. 833);

(b) la delegación de la República Federativa de Yugoslavia también participó en la 47ª Sesión de la Asamblea General que adoptó la resolución que impugnaba el derecho de la República Federativa de Yugoslavia a continuar automáticamente como miembro de la Organización. Ninguna delegación formuló objeción alguna a que la delegación de la República Federativa de Yugoslavia ocupara el escaño de la RFSY en la Asamblea General. De ello se deduce que las delegaciones habían “aceptado, al menos tácitamente, el derecho de las ‘autoridades de Belgrado’ a solicitar el escaño de Yugoslavia, el escaño de uno de los miembros fundadores de las Naciones Unidas” (ibid., p. 830);

(c) durante todo1 el tiempo transcurrido desde que la Asamblea General aprobó la resolución 4711, la República Federativa de Yugoslavia ha seguido pagando sus contribuciones financieras a la Organización (véanse los anexos al CR 991 25).

Yugoslavia figura como Estado Miembro en el documento titulado “Status of contributions to the United Nations regular budget as at 30 November 1998” publicado por la Secretaría de las Naciones Unidas en su documento STIADMISER.BI533 de 8 de diciembre de 1998. En la carta dirigida a Vladislav JovanoviE, Encargado de Negocios de la Misión Permanente de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, las autoridades competentes de la Organización citaban el artículo 19 de la Carta de las Naciones Unidas y acompañaban la cita con la formulación: “a fin de que su Gobierno no incurra en mora en virtud de las disposiciones del Artículo 19 de la Carta durante las sesiones de la Asamblea General que se celebren en 1998, sería necesario que la Organización recibiera un minipago de 1.776.400 dólares a fin de que la suma adeudada sea inferior a la especificada en el Artículo 19” (ibíd.);

(d) en la práctica del Secretario General de las Naciones Unidas como depositario de los tratados multilaterales, Yugoslavia figura como parte en los tratados multilaterales depositados ante el Secretario General como parte original.

La fecha en la que la República Socialista Federativa de Yugoslavia expresó su consentimiento en obligarse se menciona como el día en el que Yugoslavia queda obligada por ese instrumento específico. Exampli causa en los “tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General” para 1992, y en la lista de “participantes” de la Convención para la Prevención y la Sanción del [p345] Delito de Genocidio, Yugoslavia está incluida y el 29 de agosto de 1950 se menciona como la fecha de la aceptación de la obligación -la fecha en la que la RFSY ratificó dicha Convención. Esta modalidad1 se aplica, mutatis mutandis, a otros convenios multilaterales depositados ante el Secretario General de las Naciones Unidas. Sobre la base de la práctica existente, el “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de tratados multilaterales” concluye:

“[l]a independencia del nuevo Estado sucesor, que entonces ejerce su soberanía en su territorio, queda por supuesto sin efecto en lo que respecta a los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor en lo que se refiere a su propio territorio (restante). Así, tras la separación de partes del territorio de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (que se convirtieron en Estados independientes), la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (como Federación Rusa) siguió existiendo como Estado predecesor, y todos1 sus derechos y obligaciones convencionales continuaron en vigor con respecto a su territorio. Lo mismo se aplica a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), que sigue existiendo como Estado predecesor tras la separación de partes del territorio de la antigua Yugoslavia. La resolución 4711 de la Asamblea General, de 22 de septiembre de 1992, en el sentido de que la República Federativa de Yugoslavia no podía seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas .

. fue adoptada en el marco de las Naciones Unidas y en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, y no como una indicación de que la República Federativa de Yugoslavia no debía ser considerada un Estado predecesor”. (STILEG.8, p. 89, párr. 297.)

El 9 de abril de 1996, sobre la base de la protesta planteada por algunos Miembros de las Naciones Unidas, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas publicó una “Fe de erratas” (doc. LLA41TRl220) que, entre otras cosas, suprimía la calificación de la República Federativa de Yugoslavia como Estado predecesor que figuraba en el párrafo 297 del “Resumen”. En mi opinión, tal supresión carece de toda relevancia jurídica ya que un “Sumario” por sí mismo no tiene el valor de un documento autónomo, de un documento que determine o constituya algo. Es sólo la expresión condensada, la afirmación lapidaria externa de un hecho que existe fuera de él e independientemente de él.

En este sentido, la Introducción al “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de los tratados multilaterales” dice, entre otras cosas, que “el presente resumen tiene por objeto poner de relieve las principales características de la práctica seguida por el Secretario General en este ámbito” (p. 1, cursiva añadida), pero no constituir la práctica en sí. [p346] 9.

Por lo que se refiere a la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas, el Tribunal adopta la posición siguiente

“Considerando que, en vista de su conclusión en el párrafo 29 supra, el Tribunal no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso” (Providencia, párr. 32). El Tribunal conservó la posición de un ingenioso pero, a efectos del presente procedimiento, improductivo elegantiae juris processualis. La competencia rutione personae del Tribunal depende directamente de la respuesta a la pregunta de si la República Federativa de Yugoslavia puede ser considerada Estado miembro de las Naciones Unidas, tanto respecto a la cláusula facultativa como respecto al Convenio sobre el Genocidio.

Por supuesto, no sería razonable esperar que el Tribunal se pronunciara sobre si la República Federativa de Yugoslavia es o no miembro de las Naciones Unidas. Tal expectativa no estaría de acuerdo con la naturaleza de la función judicial y significaría entrar en el ámbito de los principales órganos políticos de la Organización mundial: el Consejo de Seguridad y la Asamblea General.

Pero tengo la profunda convicción de que la Corte debería haber respondido a la pregunta de si la República Federativa de Yugoslavia puede o no, a la luz del contenido de la resolución 4711 de la Asamblea General y de la práctica de la Organización mundial, ser considerada Miembro de las Naciones Unidas y especialmente parte en el Estatuto de la Corte; a saber, el texto de la resolución 4711 no menciona la condición de la República Federativa de Yugoslavia como parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

Eso es lo que importa de la resolución 4711 rutione materiue. Y nada más allá de eso. A este respecto, la posición de la Corte es idéntica a la de otros órganos de las Naciones Unidas.

A con-trario no habría, exempli causa, necesidad de una recomendación de la Asamblea General mediante la resolución 471229 relativa a la participación de la República Federativa de Yugoslavia en los trabajos del Consejo Económico y Social. En otras palabras, la resolución 4711 no menciona, ni explícita ni tácitamente, a la Corte Internacional de Justicia; lo mismo ocurre con los demás documentos adoptados sobre la base de la citada resolución. De ello se desprende que la resolución 4711 de la Asamblea General no ha producido ningún efecto sobre el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia como parte en el Estatuto, lo que confirman, entre otros, todos los números del Anuario de la Corte Internacional de Justicia desde 1992.

1 estoy igualmente convencido de que, tanto el contenido de la resolución, que representa la contrudictio in adiecto, como la práctica particular de la Organización mundial tras su adopción durante un período de casi siete años, ofrecían argumentos más que suficientes para que ésta se pronunciara sobre esta cuestión. [p347]

10. La posición del Tribunal con respecto a la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas puede decirse que se ha mantenido en el marco de la posición adoptada en la Providencia sobre la indicación de medidas provisionales en el caso Genocidio de 8 de abril de 1993.

El párrafo 18 de dicha Providencia dice

“Considerando que, si bien la solución adoptada no está exenta de dificultades jurídicas, la cuestión de si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto del Tribunal, es una cuestión que el Tribunal no necesita determinar definitivamente en la presente fase del procedimiento” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, 1. C. J. Recueil 1993, p. 14).

Se puede objetar que la redacción del párrafo 18 es de carácter técnico, que no es una respuesta pertinente a la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas; sin embargo, es incontestable que ha cumplido su finalidad práctica porque, según parece, “el Tribunal estaba decidido a establecer su jurisdicción en este caso

(Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio) evitando al mismo tiempo algunas de las preocupaciones más delicadas, y de hecho profundas, sobre la posición del Estado demandado frente a la Carta y el Estatuto” (M. C. R. Craven, “The Genocide Case, the Law of Treaties and State Succession”, British Year Book of Internutional Law, 1997, p. 137).

El Tribunal persistió tácitamente en mantener esta posición también en las posteriores solicitudes de indicación de medidas provisionales (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Cenocidio, Providencia de 13 de septiembre de 1993), así como en la Sentencia sobre excepciones preliminares de 11 de julio de 1996.

Aunque tal posición pueda considerarse comprensible en el segundo procedimiento de indicación de medidas provisionales, no deja de plantear algunas cuestiones complicadas en el procedimiento llevado a cabo a raíz de las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia. En estos procedimientos, el Tribunal se enfrentó, inter uliu, también a la cuestión de si Yugoslavia es parte del Convenio sobre Genocidio.

Apenas es necesario mencionar que la condición de Parte Contratantev del Convenio sobre Genocidio era condztio sine aua non para que el Tribunal proclamara su competencia en el caso relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. El Tribunal se declaró competente ratione personue, apoyando esta posición, en mi opinión, con una explicación poco convincente (ver opinión disidente del Juez Kreka, I.C.J. Rc.ports 1996, pp. 755-760, párrs. 91-95). [p348] A los efectos de este caso, es de especial interés la posición del Tribunal “de que no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte en el Convenio sobre Genocidio” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I. C.J. Reports 1996 (JI),p. 610, párr. 17).

La ausencia de impugnación fue el argumento decisivo para que el Tribunal afirmara que “Yugoslavia estaba vinculada por las disposiciones del Convenio en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso” (ibid.). El Tribunal ha omitido deliberadamente, 1 presumo, declarar quién no impugnó que Yugoslavia es parte del Convenio sobre Genocidio.

Si tuviera en mente al demandante (Bosnia y Herzegovina), apenas es necesario señalar que el Estado que incoa el procedimiento ante el Tribunal no negaría la existencia del título de jurisdicción; y, en el caso en cuestión, el Convenio sobre Genocidio era el único motivo posible de la jurisdicción del Tribunal. Si, por el contrario, el Tribunal tenía en mente a terceros Estados, las cosas no son como las describe el Tribunal, al afirmar que “no ha sido impugnado”.

Al negarse a reconocer a la República Federativa de Yugoslavia y su continuación automática como miembro de las Naciones Unidas, los Estados miembros de la Organización mundial impugnaron eo ipso que la República Federativa de Yugoslavia es automáticamente parte en los tratados multilaterales celebrados bajo los auspicios de las Naciones Unidas y, en consecuencia, también parte en la Convención sobre el genocidio. La República Federativa de Yugoslavia sólo puede considerarse parte en la Convención sobre el Genocidio por motivos de identidad jurídica y continuidad con la República Federativa Socialista de Yugoslavia porque, de lo contrario, constituye un nuevo Estado, y no expresó su consentimiento en obligarse por la Convención sobre el Genocidio en la forma prescrita por el artículo XI de la Convención, ni envió al Secretario General de las Naciones Unidas la notificación de sucesión. Un tertium quid es simplemente inexistente, en particular desde el punto de vista de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto Genocidio, en la que el Tribunal no se pronunció sobre la denominada sucesión automática en relación con determinados tratados multilaterales (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, J. C. J. Reports 1996 (II), p. 61 2, apartado 23).

Con todo, en la presente Providencia el Tribunal se mantuvo coherente con su posición de “evitación”, persistiendo en su declaración de que “no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso”.

Tal es la moderación del Tribunal con respecto a esta cuestión de gran relevancia y su reticencia a dar a conocer su posición bien puede crear una impresión muy diferente a la expresada por Craven con respecto al caso de la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio – que “el Tribunal estaba decidido a establecer su [p349] jurisdicción [sobre el] caso evitando al mismo tiempo algunas de las preocupaciones más delicadas, y de hecho profundas, sobre la posición” de Yugoslavia frente a la Carta y el Estatuto y sus inevitables consecuencias legales sobre los procedimientos pendientes ante la Corte.

Competencia del Tribunal Ratione Materiae 11. Soy de la opinión de que en el asunto que nos ocupa la posición del Tribunal es muy criticable. El Tribunal considera :

“considerando que la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido del artículo II del Convenio sobre el genocidio; y considerando que, en opinión del Tribunal, no parece en la fase actual del procedimiento que los bombardeos objeto de la demanda yugoslava “entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada” (Legitimidad de la amenaza o del uso de armas nucleares, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 240, párr. 26)” (Providencia, párr. 39). La intención es, sin duda, el elemento subjetivo del ser del delito de genocidio como, de hecho, de cualquier otro delito. Pero, esta cuestión no es ni puede ser, por su naturaleza, objeto de decisión en el trámite incidental de la indicación de medidas provisionales.

A este respecto, debe buscarse una prueba fehaciente en el litigio que, por sus características sobresalientes, es esencialmente idéntico al litigio que nos ocupa: el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

En su Providencia sobre la indicación de medidas provisionales de 8 de abril de 1993, en apoyo de la afirmación del demandado de que, entre otras cosas, “no apoya ni instiga en modo alguno la comisión de los crímenes citados en la demanda… y que las reclamaciones presentadas en la demanda carecen de fundamento” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, pág. 21, párr.. 42), el Tribunal declaró:

“Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad, y el derecho de cada Parte a impugnar los hechos alegados en su contra, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar argumentos con respecto al fondo, debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (ibid., p. 22, párr. 44) [p350].

y

“Considerando que el Tribunal no está llamado, a los efectos de su decisión sobre la presente solicitud de indicación de medidas provisionales, a establecer ahora la existencia de violaciones de la Convención sobre el Genocidio” (I. C. J. Reports 1993, p. 22, párr. 46). El fundamento de las medidas provisionales se limita, en consecuencia, a la preservación de los derechos respectivos de las partes pendente lite que son objeto del litigio, derechos que podrán ser posteriormente juzgados por el Tribunal. Como declaró el Tribunal en el asunto Fronteras terrestres y marítimas entre Camerún y Nigeria :

“Considerando que el Tribunal, en el marco del procedimiento relativo a la indicación de medidas provisionales, no puede hacer constataciones definitivas de hecho o de imputabilidad, y que el derecho de cada Parte a impugnar los hechos que se le imputan, a impugnar la atribución que se le hace de la responsabilidad por esos hechos y a presentar alegaciones, en su caso, en cuanto al fondo, debe permanecer inalterado por la decisión del Tribunal” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Provisional Measures, Providencia de 15 de marzo de 1996, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 23, párr. 43).

12. Se plantean cuestiones fundamentales sobre la posición del Tribunal en este asunto concreto. La relación entre el uso de la fuerza armada y el genocidio puede considerarse de dos maneras:

(a) ¿es el uso de la fuerza per se un acto de genocidio o no? y, (6) ¿es el uso de la fuerza conducente al genocidio y, si la respuesta es afirmativa, qué es entonces, en sentido jurídico?

Es incontrovertible que el uso de la fuerza per se et dejinitione no constituye un acto de genocidio.

Es una cuestión que no necesita prueba particular. Sin embargo, de ello no puede deducirse que el uso de la fuerza no esté relacionado y no pueda tener relación alguna con la comisión del delito de genocidio. Tal conclusión sería contraria a la lógica elemental.

El artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio define los actos de genocidio como

“cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal :

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo; (c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”. [p351]

Cualquiera de estos actos puede cometerse también mediante el uso de la fuerza. El uso de la fuerza es, en consecuencia, uno de los medios posibles para cometer actos de genocidio. Y, debe señalarse, uno de los medios más eficaces, debido a las características inmanentes de la fuerza armada.

El uso extensivo de la fuerza armada, en particular si se emplea contra objetos y medios que constituyen condiciones de vida normal, puede conducir a “infligir al grupo condiciones de vida” que provoquen “su destrucción física”. Por supuesto, puede argumentarse que tales actos están en función de degradar la capacidad militar de la República Federativa de Yugoslavia.

Pero tal explicación difícilmente puede considerarse un argumento serio. Porque, la espiral de tal línea de pensamiento puede llegar fácilmente a un punto en el que, teniendo en cuenta que el poder militar está después de todo1 compuesto por personas, incluso el asesinato masivo de civiles puede ser alegado para constituir una especie de medida de precaución que debe impedir el mantenimiento o, en caso de movilización, el aumento del poder militar del Estado.

Por supuesto, para poder hablar de genocidio es necesario que exista una intención, a saber, la de “infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida” que provoquen “su destrucción física total o parcial”.

En el procedimiento incidental, el Tribunal no puede ni debe ocuparse de la calificación definitiva de la intención de imponer al grupo condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada. Teniendo en cuenta la finalidad de las medidas provisionales, puede decirse que en esta fase del procedimiento basta con establecer que, en las condiciones de bombardeo intensivo, existe un riesgo objetivo de crear condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

El Tribunal adoptó precisamente esta posición en la Providencia de 8 de abril de 1993 sobre la indicación de medidas provisionales en el asunto Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
El párrafo 44 de dicha Providencia decía:

“Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad, y el derecho de cada Parte a impugnar los hechos alegados en su contra, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar argumentos con respecto al fondo, debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (1.C.J. Rrports 1993, p. 22).

La cuestión de la “intención” es muy complicada. Aunque la intención es una cuestión subjetiva, una categoría psicológica, en la legislación penal contemporánea se establece también sobre la base de circunstancias objetivas. Las inferencias de intención de cometer un acto están ampliamente incorporadas en [p352] los sistemas jurídicos. Exempli causa, las inferencias permisivas frente a una presunción obligatoria en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América pueden establecerse incluso en un caso penal.

En cualquier caso, parece existir una clara controversia entre las Partes en relación con la “intención” como elemento constitutivo del delito de genocidio.

El demandante afirma que la “intención” puede presumirse y, por otro lado, el demandado sostiene que la “intención”, como elemento del delito de genocidio, debe establecerse claramente como dolus specialis. Tal confrontación de puntos de vista de las Partes implicadas conduce a una controversia relacionada con “la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio”, incluidas las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III del Convenio.

13. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que si “en ciertos casos, en particular el de la imposición de condiciones de vida inhumanas, el crimen puede ser perpetrado por omisión” (Stanislas Plawski, Etude des principes fondamentaux du droit international pénal, 1972, p. 115. Citado en Naciones Unidas doc.

E/CN.4/Sub.2/415 de 4 de julio de 1978).

Ya que,

“La experiencia demuestra que un estado de guerra o un régimen de operaciones militares da a las autoridades un pretexto conveniente para no proporcionar a una población o a un grupo lo que necesitan para subsistir -alimentos, medicinas, ropa, vivienda…-. Se argumentará que esto es infligir al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial”.

(J. Y. Dautricourt, “La prévention du génocide et ses fondements juridiques”, Etudes internationales de psychosociologie criminelle, Nos. 14-15, 1969, pp. 22-23.) Citado en Naciones Unidas doc.

E/CN.4/Sub.2/415 de 4 de julio de 1978, p. 27).

De suma importancia es el hecho de que, en el procedimiento incidental, el Tribunal no puede ni debe preocuparse por la calificación definitiva de la intención de imponer al grupo condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada. Teniendo en cuenta la finalidad de las medidas provisionales, puede decirse que en esta fase del procedimiento basta con establecer que, en las condiciones de bombardeo intensivo, existe un riesgo objetivo de que se produzcan condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

Competencia del tribunal ratione temporis 14. El elemento ratione temporis de la competencia es considerado por el Tribunal como el eje de su posición respecto a la ausencia de competencia en este caso concreto.

En su Providencia, el Tribunal afirma, inter alia: [p353] “Considerando que es un hecho establecido que los bombardeos en cuestión comenzaron el 24 de marzo de 1999 y se han llevado a cabo de forma continuada durante un período que se extiende más allá del 25 de abril de 1999; y que el Tribunal no tiene ninguna duda, a la luz, entre otras cosas, de las discusiones en las reuniones del Consejo de Seguridad de 24 y 26 de marzo de 1999 (SlPV.3988 y 3989), de que entre Yugoslavia y el demandado, al igual que con los demás Estados miembros de la OTAN, “surgió” mucho antes del 25 de abril de 1999 una “controversia jurídica” [Timor Oriental (Portugal contra Australia), I.C.J. Reports 1995, p. 100, apartado 22] relativa a la legalidad de dichos bombardeos como tales, considerados en su conjunto;

Considerando que el hecho de que los bombardeos hayan continuado después del 25 de abril de 1999 y que la controversia relativa a los mismos haya persistido desde esa fecha no puede alterar la fecha en la que surgió la controversia; que cada ataque aéreo individual no podría haber dado lugar a una controversia posterior separada; y que, en esta fase del procedimiento, Yugoslavia no ha demostrado que hayan surgido nuevas controversias, distintas de la inicial, entre las Partes desde el 25 de abril de 1999 respecto de situaciones o hechos posteriores imputables a Canadá” (Providencia, párrs. 27 y 28). Parece que tal postura del Tribunal es muy cuestionable por dos razones básicas :

-en primer lugar, por razones de carácter general que tienen que ver con la jurisprudencia del Tribunal en este asunto concreto, por un lado, y con la naturaleza del procedimiento de indicación de medidas provisionales, por otro; y,

-en segundo lugar, por razones de carácter específico derivadas de las circunstancias del caso de autos.

14.1. Por lo que respecta a la competencia del Tribunal de Justicia, parece incontestable que se ha puesto de manifiesto una actitud liberal respecto al elemento temporal de la competencia del Tribunal de Justicia en la indicación de medidas provisionales.
El fundamento de tal actitud es el hecho subrayado por el Tribunal casi regularmente, de modo que: “no puede aceptarse a priori que una demanda basada en tal denuncia quede completamente fuera del ámbito de la competencia internacional;

……………………….. las[s] consideraciones …bastan para facultar a la Corte a conocer de la solicitud de medidas provisionales de protección;

la indicación de tales medidas no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto y deja a salvo el derecho del demandado a formular alegaciones contra dicha competencia” (Anglo-Iranian Oil Co., Providencia de 5 de julio de 1951, I.C.J. Reports 1951, p. 93), [p354]. y

“ante una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal no necesita, antes de indicarlas, cerciorarse definitivamente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto… no debe actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto si la falta de competencia sobre el fondo es manifiesta” (Fish-eries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Interim Protection, Providencia de 17 de agosto de 1972, 1. C. J. Reports 1972, p. 15, párr.

15 ;y, Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Icelaizd), Interim Protection, Providencia de 17 de agosto de 1972, I. C. J. Reports 19 72, p. 33, párr. 16).

Apenas es necesario señalar que la formulación “no necesita . . . cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto” se refiere a la competencia in toto y que, en consecuencia, incluye también la competencia ratione temporis. La aplicación de esta actitud general del Tribunal de Justicia respecto a la competencia ratione temporis puede ilustrarse mediante dos casos característicos:

(a) En los litigios relativos al asunto Lockerbie, el Tribunal estableció, entre otras cosas, que :

“en el curso del procedimiento oral, los Estados Unidos sostuvieron que no debían indicarse las medidas provisionales solicitadas porque Libia no había presentado un caso prima facie de que las disposiciones del Convenio de Montreal constituyeran una posible base para la jurisdicción, en la medida en que el período de seis meses prescrito por el párrafo 1 del artículo 14 del Convenio no había expirado todavía cuando se presentó la solicitud de Libia; and that Libya had not established that the United States had refused to arbitrate” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo ut Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c.

Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, 1. C. J. Reports 1992, p. 122, párr. 25), y que,

“en el contexto del [procedimiento en el caso Lockerbie] sobre una solicitud de medidas provisionales, [la Corte] tiene, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, que considerar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de tales medidas, pero no puede hacer conclusiones definitivas ni de hecho ni de derecho sobre las cuestiones relativas al fondo, y el derecho de las Partes a impugnar tales cuestiones en la etapa del fondo debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (ibíd., pág. 126, párr. 41).

(b) La cuestión de la competencia de la Corte ratione temporis en el procedimiento de indicación de medidas provisionales también se planteó en [p355] el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. En su Providencia sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales de 8 de abril de 1993, el Tribunal declaró, inter uliu:

“Considerando que el Tribunal observa que el Secretario General ha tratado a Bosnia-Herzegovina, no como adherente, sino como sucesora del Convenio sobre Genocidio, y que si esto fuera así no se plantearía la cuestión de la aplicación de los artículos XI y XII1 del Convenio; Considerando, no obstante, que el Tribunal de Justicia señala que, incluso en el supuesto de que se considerara que Bosnia y Herzegovina se había adherido al Convenio sobre el genocidio, con el resultado de que podría decirse que la demanda era prematura en el momento de su presentación, “esta circunstancia quedaría ahora cubierta” por el hecho de que transcurrió el plazo de 90 días entre la presentación de la demanda y el procedimiento oral sobre la solicitud (cf. Mav-rommutis Palestina, sentencia del Tribunal de Justicia de 18 de julio de 2001, asunto C-276/00, Rec. p. II-0000).

Mav-rommutis Palestine Concessions, sentencia nº 2, 1924, P. C.I.J., Serie A, núm. 2, p. 34); que el Tribunal, al decidir si indica medidas provisionales, no se preocupa tanto del pasado como del presente y del futuro; que, en consecuencia, incluso si su jurisdicción adolece de la limitación temporal alegada por Yugoslavia -que ahora no tiene que decidir-, ello no es necesariamente un obstáculo para el ejercicio de sus facultades en virtud del artículo 41 del Estatuto” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I. C.J. Reports 1993, p. 1). C.J. Recueil 1993, p. 16, párr. 25). Por lo que se refiere a la naturaleza de los procedimientos de indicación de medidas provisionales, no están concebidos, ciertamente, para el establecimiento final y definitivo de la competencia del Tribunal. Por esta razón, en la práctica del Tribunal de Justicia se hace referencia casi uniformemente a la “competencia prima facie” cuando se trata de la indicación de medidas provisionales. Aunque la definición explícita de “competencia prima facie” es, por supuesto, difícil de encontrar en la jurisprudencia del Tribunal, sus elementos constitutivos son relativamente fáciles de determinar.

El propio determinante “prima facie” implica que no se trata de una competencia definitivamente establecida, sino de una competencia que deriva o se supone que deriva normalmente de un hecho jurídico relevante que se define in concreto como el “título de competencia”. 1¿La referencia al “título de competencia” es suficiente per se para que se constituya una competencia prima facie? Es obvio que la respuesta a esta pregunta debe ser negativa.

Pero, podría decirse que el “título de jurisdicción” es suficiente per se para constituir una jurisdicción prima facie excepto en el caso de que “la ausencia de jurisdicción sobre el fondo sea manifiesta” (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Interim Protection, Providencia de1 7 de agosto de 1972, I. C.J. Reports [p356] 1972, p. 15, párr.

15; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germuny v. Iceland), Interim Protection, Providencia de 17 de agosto de 1972, I. C.J. Reports 1972, p. 33, párr. 16).
En otras palabras, se trata del caso en el que la falta de competencia es obvia y manifiesta stricto sensu, es decir, cuando los Estados intentan utilizar el Tribunal en situaciones en las que no existe fundamento alguno para la competencia.

La jurisprudencia bien establecida del Tribunal muestra claramente que la ausencia del elemento temporal de la competencia del Tribunal, aunque sea manifiesta, no excluye la competencia del Tribunal si el defecto temporal puede ser fácilmente subsanado.

En su Sentencia sobre las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 11 de julio de 1996, el Tribunal declaró inter aliu: “Es cierto que la competencia del Tribunal debe apreciarse normalmente en la fecha de presentación del acto de incoación del procedimiento.

Sin embargo, el Tribunal, al igual que su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, siempre ha recurrido al principio según el cual no debe sancionar un defecto de un acto de procedimiento que el demandante podría subsanar fácilmente. Así, en el asunto relativo a las Concesiones de Palestina de Mavrommatis, el Tribunal Permanente dijo:

Incluso si los motivos en los que se basó la incoación del procedimiento fueran defectuosos por la razón expuesta, ello no sería una razón suficiente para desestimar la demanda del demandante. El Tribunal, cuya competencia es internacional, no está obligado a atribuir a las cuestiones de forma el mismo grado de importancia que podrían tener en Derecho interno.

Por lo tanto, incluso si la demanda fuera prematura porque el Tratado de Lausana aún no hubiera sido ratificado, esta circunstancia quedaría ahora cubierta por el depósito posterior de las ratificaciones necesarias. (P. C. I. J., Serie A, nº 2, p. 34.)

El mismo principio se encuentra en la raíz del siguiente dictum de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca :

Incluso si, en virtud del artículo 23, fuera necesaria la existencia de una controversia definida, esta condición podría cumplirse en cualquier momento mediante una acción unilateral por parte de la Parte demandante. Y el Tribunal no puede permitir que se le obstaculice por un mero defecto de forma, cuya supresión depende únicamente de la Parte interesada”. (P.C.I.J., Serie A, nº 6, p. 14.)

El presente Tribunal aplicó este principio en el asunto relativo a los Cameruneses del Norte (1. C. J. Reports 1963, p. 28), así como en Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua [p357] c. Estados Unidos de América) cuando declaró

No tendría sentido exigir ahora a Nicaragua que inicie un nuevo procedimiento basado en el Tratado, lo que tendría pleno derecho a hacer” (I.C.J. Reports 1984, pp. 428-429, párr. 83). En el presente caso, incluso si se estableciera que las Partes, cada una de las cuales estaba vinculada por el Convenio cuando se presentó la Solicitud, sólo habían quedado vinculadas entre ellas a partir del 14 de diciembre de 1995, el Tribunal no podría anular su competencia sobre esta base, en la medida en que Bosnia y Herzegovina podría presentar en cualquier momento una nueva solicitud, idéntica a la presente, que sería inatacable a este respecto.”

(Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Cenocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I. C. J. Recueil 1996 (II), pp. 6 13-61 4, párr. 26). El establecimiento definitivo y final del elemento temporal de la competencia en el procedimiento de indicación de medidas provisionales se resiste, además de por la naturaleza del procedimiento como tal, también por la naturaleza de la competencia ratione temporis del Tribunal. A saber,

“la competencia ratione temporis no existe como concepto independiente del Derecho que rige la justicia internacional y, más concretamente, del Derecho que rige la jurisdicción y la competencia del Tribunal de Justicia. Es un concepto dependiente, que plantea el problema particular de determinar la naturaleza y el efecto de esa dependencia sobre la competencia personal o material de la Corte, según el caso”.

(Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. II, p. 583.) 14.2. ¿Es posible sostener que en el presente caso la reserva ratione temporis en la declaración yugoslava de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte es de tal naturaleza que se podría decir que la “ausencia de competencia sobre el fondo” – es manifiesta?

No cabe duda de que existe una diferencia fundamental entre las Partes en cuanto a la calificación de la naturaleza del ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia.

La Demandada considera que dos meses de bombardeos y otros actos dirigidos contra la República Federativa de Yugoslavia representan “una situación continuada”, una unidad orgánica inextricable de una variedad de actos, mientras que Yugoslavia sostiene que se trata de una “la violación de una obligación internacional… compuesta por una serie de acciones u omisiones respecto de casos separados, [que] se produce en el momento en que se cumple esa acción u omisión de la serie que establece la existencia del hecho compuesto” (Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado, Parte 1, Artículos 1 a 35, Art.

25 (2), p. 272). [p358]

A este respecto, la Demanda ha invocado el artículo 25 (2) del Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, que estipula, entre otras cosas, que:

“el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período transcurrido desde la primera de las acciones u omisiones que constituyen el hecho compuesto no conforme con la obligación internacional y mientras tales acciones u omisiones se repitan” (op. cit., p. 272). Esta diferencia fundamental de punto de vista sobre el ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia, representa, jurídicamente hablando, “un desacuerdo sobre un punto de derecho… un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”, tal como se define en las Concesiones de Palestina Mavrommatis (Sentencia nº 2, 1924, P. C.I. J., Serie A, nº 2, p. 11).

Por consiguiente, se trata de un litigio entre las Partes, que no es, per se, una cuestión de competencia, en particular no una cuestión de competencia prima facie; sin embargo, la decisión del Tribunal sobre este litigio puede tener un efecto sobre su competencia ratione temporis.

El Tribunal, ante un litigio de este tipo, tenía teóricamente dos opciones a su disposición:

(a) resolverlo lege artis. Esta posibilidad es, desde el punto de vista de la jurisprudencia reiterada del Tribunal, sólo teórica. Porque estamos ante una cuestión que, por regla general, no se resuelve en el procedimiento de señalamiento de medidas provisionales, sino en el procedimiento que versa sobre el fondo del asunto;

(6) constatar, como viene siendo habitual en el Tribunal, que existe un desacuerdo sobre una cuestión de derecho, pero que éste “no puede formular conclusiones definitivas ni de hecho ni de derecho sobre las cuestiones relativas al fondo, y el derecho de las Partes a impugnar tales cuestiones en la fase del fondo no debe verse afectado por la decisión del Tribunal” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 126, párr. 41).

41).

Sin embargo, el Tribunal ha optado por una tercera solución que, en mi opinión, es la menos aceptable. El Tribunal no ha entrado en la resolución del asunto que nos ocupa; es más, ni siquiera ha determinado sus características básicas, ni ha establecido que el litigio, por su naturaleza, no sea adecuado para ser tratado en el procedimiento cuyo objeto principal es preservar los derechos de cualquiera de las Partes, derechos que deben ser confrontados en la fase de fondo del asunto. Sin embargo, se ha limitado a aceptar una de las opiniones jurídicas en conflicto y, de este modo, ha dado un giro interesante al entrar en la esfera de la sentencia provisional, sin una sentencia formal.

[p359]

IV. OTRAS CUESTIONES RELEVANTES 15.

En el párrafo 15 de la Providencia el Tribunal declara: “Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo de la presente disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en al1as partes de Yugoslavia.”

La formulación de la declaración me parece inaceptable por varias razones.

En primer lugar, la formulación introduce una doble preocupación humanitaria. Se afirma que el Tribunal está “profundamente preocupado”, mientras que al mismo tiempo el Tribunal declara “la pérdida de vidas”.

Así, resulta que en el caso de “al1 partes de Yugoslavia” el Tribunal declara técnicamente “la pérdida de vidas” como un hecho que no causa “profunda preocupación”. Además, la redacción del enunciado también puede interpretarse en el sentido de que Kosovo no forma parte de Yugoslavia.

En concreto, después de hacer hincapié en la situación en Kosovo y Metohija, el Tribunal utiliza la expresión “en todas las partes de Yugoslavia”. Teniendo en cuenta la situación de hecho y de derecho, la redacción adecuada sería “en todas las demás partes de Yugoslavia”.
Además, la referencia particular a “Kosovo” y “al1 partes de Yugoslavia”, en las presentes circunstancias, no sólo carece de base jurídica, sino también de base fáctica. Yugoslavia, en su conjunto, es el objeto del ataque.

El sufrimiento humano y la pérdida de vidas son, por desgracia, un hecho, generalmente aplicable al país en su conjunto; por lo tanto, el Tribunal, incluso si tuviera a su disposición los datos precisos sobre el número de víctimas y la magnitud del sufrimiento del pueblo de Yugoslavia, seguiría sin tener derecho moral a discriminar entre ellos. Además, la calificación de que “la tragedia humana y el enorme sufrimiento en Kosovo . . constituyen el trasfondo de la presente disputa” no sólo es política, por su naturaleza, sino que tiene, o puede tener, un matiz de justificación del ataque armado a Yugoslavia.

Baste recordar el hecho de que el Estado demandado se refiere a su acción armada como una intervención humanitaria. Corresponde al Tribunal establecer, en una fase posterior del procedimiento, el verdadero estado jurídico de los hechos, es decir, los hechos pertinentes. En la fase actual, la cuestión de las razones subyacentes al ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia es objeto de alegaciones políticas.

Mientras que el demandado alega que se trata de una intervención humanitaria provocada por la “tragedia humana y el enorme sufrimiento”, el demandante considera que, sedes muteriue, los motivos subyacentes deben buscarse en otra parte: en el apoyo a la organización terrorista en Kosovo y en el objetivo político de la secesión de Kosovo y Metohija de Yugoslavia. En consecuencia, se trata aquí de calificaciones políticas opuestas [p360] en las que el Tribunal no debe, y, en mi opinión, no debe, entrar salvo en el procedimiento judicial ordinario.

16. La formulación del párrafo 46 de la Providencia deja la impresión de que el Tribunal está intentando elegantemente dejar caer la balanza1 en el tejado del Consejo de Seguridad.

Esencialmente, es superfluo porque, en su redacción actual, sólo parafrasea un hecho básico: “el Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales en virtud del Capítulo VI1 de la Carta”. Puede interpretarse, es cierto, también como una apelación al órgano de las Naciones Unidas, específicamente encargado del deber y diseñado para tomar medidas en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión; pero, en ese caso, la Corte necesitaría subrayar también otro hecho básico -que una disputa legal debe remitirse a la Corte Internacional de Justicia sobre la base del Artículo 36, párrafo 3, de la Carta de las Naciones Unidas.

17. La Corte, al utilizar el término “Kosovo” en lugar del nombre oficioso1 de “Kosovo y Metohija”, continuó siguiendo la práctica de los órganos políticos de las Naciones Unidas, que, por cierto, también fue estrictamente seguida por los Estados demandados.

Es difícil encontrar una razón justificable para tal práctica. Excepto, por supuesto, si asumimos que la oportunidad política y los intereses prácticos y políticos implicados son una razón justificada para esta práctica. Así lo demuestra también elocuentemente la práctica de la designación de la República Federativa de Yugoslavia. Tras la sucesión de las antiguas unidades federales yugoslavas, los órganos de las Naciones Unidas, y los propios Estados demandados, han utilizado el término Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Sin embargo, desde el 22 de noviembre de 1995, el Consejo de Seguridad utiliza en sus resoluciones 1021 y 1022 el término “República Federativa de Yugoslavia” en lugar de la antigua “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”, sin ninguna decisión expresa y en una situación jurídicamente invariable en relación con aquella en la que, al igual que otros órganos de las Naciones Unidas, empleaba el término “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”. El hecho de que este cambio en la práctica del Consejo de Seguridad se produjera al día siguiente de la rúbrica del Acuerdo de Paz de Dayton constituye una base sólida para concluir que la práctica concreta no se basa en criterios objetivos y jurídicos, sino más bien en criterios políticos.

Al utilizar la palabra “Kosovo” en lugar del nombre “Kosovo y Metohija”, el Tribunal, de hecho, hace dos cosas:

(a) cede al uso coloquial de los nombres de las unidades territoriales de un Estado independiente; y

(6) ignora el nombre oficial de la provincia meridional de Serbia, nombre recogido tanto en los actos constitucionales y jurídicos de Serbia como de la República Federativa de Yugoslavia. Además, va en contra de la práctica establecida en las organizaciones internacionales pertinentes.

[p361] Exempli causa, la denominación oficial de la provincia meridional serbia “Kosovo y Metohija” se ha utilizado en el Acuerdo celebrado por la República Federativa de Yugoslavia y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (Interna-tional Legal Muterials, 1999, Vol. 38, p. 24). Aunque tal práctica -que, en mi opinión, es completamente inadecuada no sólo desde el punto de vista de la ley sino también de los usos correctos- pudiera entenderse cuando recurren a ella entidades que anteponen el interés y la conveniencia a la ley, resulta inexplicable en el caso de un órgano judicial.

18. También crea cierta confusión el término “derecho humanitario” al que se refieren los párrafos 18 y 44 de la Providencia.

Las razones de la confusión son dobles: por una parte, el Tribunal no ha mostrado gran coherencia en el uso de este término. En el asunto Genocidio, el Tribunal calificó la Convención sobre el Genocidio como parte del Derecho humanitario, aunque es obvio que, por su naturaleza, la Convención sobre el Genocidio entra en el ámbito del Derecho penal internacional (véase la opinión disidente del Juez Kreka en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Objeciones Preliminares, I. C.J. Recueil 1996 (II), pp. 774-775, párr.

108).
Por otra parte, parece que en esta Providencia el término “derecho humanitario” se ha utilizado con un significado diferente, más adecuado a la terminología generalmente aceptada. El pasaje correspondiente de la Providencia debe mencionarse precisamente por la redacción de sus apartados 18 y 44.

El hecho de destacar el derecho humanitario entre las normas de derecho internacional que las Partes están obligadas a respetar puede implicar matices discretos y tímidos de reivindicación o, al menos, de disminución de las implicaciones jurídicas del ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia.

El derecho humanitario, en su significado jurídico original, implica las normas del ius in bello.
Si, al subrayar la necesidad de respetar las normas del derecho humanitario, cosa que no dudo, el Tribunal se guió por consideraciones humanitarias, entonces debería haber subrayado también expressis verbis la importancia fundamental de la norma contenida en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta, que constituye una línea divisoria entre la sociedad internacional primitiva, no jurídica, y una comunidad internacional organizada, de jure.

(Firmado) Milenko KRECA.

Ver también

Nicolas Boeglin

Palestina: a propósito de la reciente resolución sobre derechos de Palestina como futuro Estado Miembro de Naciones Unidas

Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto …