CASO RELATIVO A LA LEGALIDAD DEL USO DE LA FUERZA (YUGOSLAVIA CONTRA BÉLGICA) (MEDIDAS PROVISIONALES) Providencia de 2 de junio de 1999 – Corte Internacional de Justicia

Legalidad del uso de la fuerza

Yugoslavia v. Bélgica

Providencia

2 de junio de 1999

 

Presidente:
Schwebel;
Vicepresidente: Weeramantry;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Guillaume,Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans;
Jueces Ad Hoc: Kreca.

Representado por: Yugoslavia: Sr. Rodoljub Etinski, agente;
Sr. Ian Brownlie
Sr. Paul J. I. M. de Waart;
Sr. Eric Suy;
Sr. Miodrag Mitic;
Sr. Olivier Corten;

Bélgica: Sra. Raymonde Foucart, Agente;
Sr. Rusen Ergec.

[p.124] Tribunal Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba, Después de deliberar,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte,

Vista la demanda de la República Federativa de Yugoslavia (en lo sucesivo “Yugoslavia”) presentada en la Secretaría de la Corte el 29 de abril de 1999, por la que se incoa un procedimiento contra el Reino de Bélgica (en lo sucesivo “Bélgica”) “por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza”, [p 125].
dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que en dicha demanda Yugoslavia define el objeto del litigio de la siguiente manera “El objeto del litigio son los actos del Reino de Bélgica por los que ha violado su obligación internacional de prohibir el uso de la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra,

la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación relativa a la libre navegación de los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no infligir deliberadamente condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física de un grupo nacional”;

2. Considerando que en dicha Demanda Yugoslavia se refiere, como fundamento de la competencia de la Corte, al artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte y al artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en adelante, la “Convención sobre el Genocidio”);

3.

Considerando que en su Demanda Yugoslavia declara que las demandas presentadas por ella ante el Tribunal se basan en los siguientes hechos: “El Gobierno del Reino de Bélgica, junto con los Gobiernos de otros Estados miembros de la OTAN, participó en los actos de uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia al tomar parte en el bombardeo de objetivos en la República Federativa de Yugoslavia. Al bombardear la República Federativa de Yugoslavia se atacaron objetivos militares y civiles.

Murió un gran número de personas, entre ellas numerosos civiles. Las casas residenciales fueron atacadas. Numerosas viviendas fueron destruidas. Se produjeron enormes daños en escuelas, hospitales, emisoras de radio y televisión, instituciones culturales y sanitarias y lugares de culto.
Se destruyó un gran número de puentes, carreteras y vías férreas. Los ataques contra refinerías de petróleo y plantas químicas han tenido graves efectos medioambientales en ciudades, pueblos y aldeas de la República Federativa de Yugoslavia. El uso de armas que contienen uranio empobrecido está teniendo consecuencias de gran alcance para la vida humana. Los actos mencionados están creando deliberadamente condiciones calculadas para la destrucción física de un grupo étnico, en su totalidad o en parte. El Gobierno del Reino de Bélgica está participando en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro del denominado “Ejército de Liberación de Kosovo””; [p 126].

y considerando además que dichas reclamaciones se basan en los siguientes fundamentos jurídicos

“Los actos mencionados del Gobierno de Bélgica representan una violación flagrante de la obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado. Al financiar, armar, entrenar y equipar al denominado ‘Ejército de Liberación de Kosovo’, se presta apoyo a grupos terroristas y al movimiento secesionista en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, incumpliendo la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado. Además, se han violado las disposiciones de la Convención de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional nº 1 de 1977 sobre la protección de personas civiles y bienes de carácter civil en tiempo de guerra. También se ha incumplido la obligación de proteger el medio ambiente. La destrucción de puentes en el Danubio contraviene las disposiciones del artículo 1 del Convenio de 1948 sobre la libre navegación por el Danubio.

También se han infringido las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. Además, se ha incumplido la obligación contenida en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física.

Además, las actividades en las que participa el Reino de Bélgica son contrarias al artículo 53, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas”; 4.

Considerando que las pretensiones de Yugoslavia se formulan de la siguiente manera en la Demanda: “El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que juzgue y declare:

– al participar en el bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado;

– al participar en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro a grupos terroristas, es decir, al denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no intervenir en los asuntos de otro Estado; – al participar en ataques contra objetivos civiles, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de proteger a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil;

– al participar en la destrucción o el daño de monasterios, monu-[p 127]mentos culturales, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no cometer ningún acto de hostilidad dirigido contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;

– al participar en el uso de bombas de racimo, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas, es decir, armas calculadas para causar sufrimientos innecesarios; – al participar en el bombardeo de refinerías de petróleo y plantas químicas, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no causar daños medioambientales considerables;

– al participar en la utilización de armas que contienen uranio empobrecido, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas y de no causar daños de gran alcance a la salud y al medio ambiente; – al participar en la matanza de civiles y en la destrucción de empresas, comunicaciones e instituciones sanitarias y culturales, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la información, el derecho a la asistencia sanitaria, así como otros derechos humanos básicos;

– al participar en la destrucción de puentes en ríos internacionales, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar la libertad de navegación en ríos internacionales;

– al participar en las actividades enumeradas anteriormente, y en particular al causar enormes daños al medio ambiente y al utilizar uranio empobrecido, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no infligir deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

– el Reino de Bélgica es responsable de la violación de las obligaciones internacionales mencionadas;

– el Reino de Bélgica está obligado a poner fin inmediatamente a la violación de las obligaciones anteriormente mencionadas con respecto a la República Federativa de Yugoslavia; – el Reino de Bélgica está obligado a indemnizar los daños causados a la República Federativa de Yugoslavia y a sus ciudadanos y personas jurídicas”; [p 128].

y considerando que, al final de su Demanda, Yugoslavia se reserva el derecho de modificarla y completarla;

5. Considerando que el 29 de abril de 1999, inmediatamente después de presentar su Demanda, Yugoslavia presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales de conformidad con el artículo 73 del Reglamento del Tribunal; y que dicha solicitud iba acompañada de un volumen de anexos fotográficos presentados como “pruebas”;

6.

Considerando que, en apoyo de su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia alega, entre otras cosas, que, desde el comienzo de los bombardeos sobre su territorio, y como consecuencia de los mismos, unos 1.000 civiles, entre ellos 19 niños, han resultado muertos y más de 4.500 han sufrido heridas graves; que la vida de tres millones de niños está en peligro; que cientos de miles de ciudadanos han estado expuestos a gases venenosos; que alrededor de un millón de ciudadanos carecen de suministro de agua; que unos 500.000 trabajadores se han quedado sin empleo; que dos millones de ciudadanos carecen de medios de subsistencia y no pueden asegurarse unos medios mínimos de sustento;

y que la red de carreteras y ferrocarriles ha sufrido grandes destrozos; Considerando que, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia enumera también los objetivos que supuestamente han sido atacados en los bombardeos aéreos y describe detalladamente los daños que supuestamente se les han infligido (puentes, líneas y estaciones de ferrocarril, carreteras y medios de transporte, aeropuertos, industria y comercio, refinerías y almacenes de materias primas líquidas y productos químicos, agricultura, hospitales y centros sanitarios, escuelas, edificios públicos y viviendas, infraestructuras, telecomunicaciones, monumentos histórico-culturales y santuarios religiosos); y considerando que Yugoslavia concluye de ello que:

“Los actos descritos anteriormente causaron la muerte, daños físicos y mentales a la población de la República Federativa de Yugoslavia; una enorme devastación; una fuerte contaminación del medio ambiente, de modo que a la población yugoslava se le impusieron deliberadamente condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo, en su totalidad o en parte”;

7. Considerando que, al final de su solicitud de indicación de medidas provisionales, Yugoslavia declara que

“De no adoptarse la medida propuesta, se producirán nuevas pérdidas de vidas humanas, nuevos daños físicos y mentales infligidos a la población de la FR de Yugoslavia, nuevas destrucciones de objetivos civiles, una fuerte contaminación del medio ambiente y nuevas destrucciones físicas de la población de Yugoslavia”;

y considerando que, reservándose el derecho a modificar y completar su petición, Yugoslavia solicita al Tribunal que indique la siguiente medida:

“El Reino de Bélgica cesará inmediatamente sus actos de uso [p 129] de la fuerza y se abstendrá de todo acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia”;

8. Considerando que la solicitud de indicación de medidas provisionales iba acompañada de una carta del Agente de Yugoslavia, dirigida al Presidente y a los Miembros del Tribunal, que decía lo siguiente

“Tengo el honor de llamar la atención del Tribunal sobre el último bombardeo de la zona central de la ciudad de Surdulica, el 27 de abril de 1999 a mediodía, que causó la pérdida de vidas de civiles, la mayoría de los cuales eran niños y mujeres, y recordar los asesinatos de pueblos en Kursumlija, Aleksinac y Cuprija, así como el bombardeo de un convoy de refugiados y de la Radio y Televisión de Serbia, por mencionar sólo algunas de las atrocidades bien conocidas. Por lo tanto, me gustaría advertir al Tribunal de que existe una altísima probabilidad de que se produzcan más víctimas civiles y militares.

Considerando el poder conferido a la Corte por el Artículo 75, párrafo 1, del Reglamento de la Corte y teniendo en cuenta la mayor urgencia causada por las circunstancias descritas en las Solicitudes de medida provisional de protección, solicito amablemente a la Corte que decida sobre las Solicitudes presentadas proprio motu o que fije una fecha para una audiencia a la mayor brevedad posible”;

9. Considerando que el 29 de abril de 1999, día en que se presentaron en la Secretaría la demanda y la solicitud de indicación de medidas provisionales, el Secretario remitió al Gobierno belga copias firmadas de la demanda y de la solicitud, de conformidad con los artículos 38, apartado 4, y 73, apartado 2, del Reglamento del Tribunal de Justicia; y que también remitió a dicho Gobierno copias de los documentos que acompañaban a la demanda y a la solicitud de indicación de medidas provisionales;

10. Considerando que el 29 de abril de 1999 el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido, de conformidad con el artículo 74, apartado 3, del Reglamento del Tribunal, celebrar audiencias los días 10 y 11 de mayo de 1999, en las que podrían presentar sus observaciones sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales;

11. Considerando que, en espera de la notificación prevista en el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto y en el artículo 42 del Reglamento de la Corte, mediante el envío del texto bilingüe impreso de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas y a los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte, el Regis-trar, el 29 de abril de 1999, informó a dichos Estados de la presentación de la Demanda y de su objeto, así como de la presentación de la solicitud de indicación de medidas provisionales;

12. Considerando que, dado que el Tribunal no incluye en su seno a ningún juez de nacionalidad yugoslava, el Gobierno yugoslavo se ha acogido a lo dispuesto en el artículo 31 del Estatuto del Tribunal para elegir al Sr. Milenko Kreca como juez ad hoc del asunto; y considerando que no se ha formulado ninguna objeción a dicha elección dentro del plazo fijado a tal efecto de conformidad con el artículo 35, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal; considerando que, dado que el Tribunal no incluye entre sus miembros a ningún juez de nacionalidad belga, el Gobierno belga se ha acogido a las disposiciones del artículo 31 del Estatuto del Tribunal para elegir al Sr. Patrick Duinslaeger como juez ad hoc del asunto. Patrick Duinslaeger para actuar como juez ad hoc en el asunto; considerando que, dentro del plazo fijado al efecto en virtud del artículo 35, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, Yugoslavia, remitiéndose al artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, se opuso a dicha elección; y considerando que el Tribunal, tras la debida deliberación, estimó que la designación de un juez ad hoc por parte de Bélgica estaba justificada en la presente fase del asunto;

13. Considerando que, en las audiencias públicas celebradas entre el 10 y el 12 de mayo de 1999, las Partes presentaron observaciones orales sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales:

En nombre de Yugoslavia
Sr. Rodoljub Etinski, Agente,
Sr. Ian Brownlie,
Sr. Paul J. I. M. de Waart,
Sr. Eric Suy,
Sr. Miodrag Mitic,
Sr. Olivier Corten;

En nombre de Bélgica:

Sra. Raymonde Foucart, Agente,
Sr. Rusen Ergec;

14. Considerando que, mediante escrito de 12 de mayo de 1999, el Agente de Yugoslavia presentó al Tribunal un “Suplemento a la Demanda” de su Gobierno, que decía lo siguiente:

“Haciendo uso del derecho reservado por la Demanda de la República Federativa de Yugoslavia contra el Reino de Bélgica por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza, presentada ante la Corte Internacional de Justicia el 29 de abril de 1999,1 suplemento su parte relativa a los fundamentos de la competencia de la Corte, que debe ahora leerse como sigue:

‘El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia invoca el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, así como el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y el artículo 4 de la Convención de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre el Reino de Yugoslavia y Bélgica, firmada en Belgrado el 25 de marzo de 1930 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1930′”;

Considerando que, al comienzo de la sesión de tarde de la vista de 12 de mayo de 1999, el Vicepresidente del Tribunal, Presidente en funciones, hizo la siguiente declaración: [p 131] “A la luz de los nuevos fundamentos de competencia invocados hoy por Yugoslavia … el Tribunal desea informar a las Partes de que tomará en consideración cualquier observación de Bélgica … en relación con la admisibilidad de los fundamentos adicionales invocados”;

y considerando que en la citada sesión de la tarde del 12 de mayo de 1999 Bélgica formuló diversas observaciones sobre la admisibilidad del “Suplemento a la demanda” yugoslavo, y sobre el nuevo fundamento de competencia invocado en el mismo;

15. Considerando que, en esta fase del procedimiento, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de Yugoslavia: “[S]e pide al Tribunal que] indique la siguiente medida provisional:
[E]l Reino de Bélgica… cesará inmediatamente los actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia”;

En nombre de Bélgica: “Por todas las razones expuestas . . ., el Reino de Bélgica solicita al Tribunal, sin perjuicio del fondo del asunto,

Que declare inadmisible la solicitud de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia por carecer el Tribunal de competencia prima facie para conocer del asunto,

y, en cualquier caso

Declarar que no debe indicar medidas provisionales debido, en primer lugar,

De la inexistencia de indicios razonables que, según la jurisprudencia del Tribunal y los principios generales del derecho internacional, pudieran justificar la adopción de medidas provisionales y, en segundo lugar,

de los graves efectos que tales medidas tendrían sobre el desenlace de la crisis humanitaria provocada por la República Federativa de Yugoslavia en Kosovo y en los países vecinos”;

***

16. Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo de la presente disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en todas las partes de Yugoslavia; [p 132].

17. Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por el uso de la fuerza en Yugoslavia; que en las actuales circunstancias dicho uso plantea cuestiones muy graves de Derecho Internacional;

18.

Considerando que la Corte es consciente de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y de sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad en virtud de la Carta y del Estatuto de la Corte;

19. Considerando que la Corte estima necesario subrayar que todas las partes que comparezcan ante ella deben actuar de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario;

***

20.

Considerando que la Corte, en virtud de su Estatuto, no es automáticamente competente para conocer de controversias jurídicas entre Estados partes en dicho Estatuto o entre otros Estados a los que se haya concedido acceso a la Corte; que la Corte ha declarado en repetidas ocasiones “que uno de los principios fundamentales de su Estatuto es que no puede decidir una controversia entre Estados sin el consentimiento de esos Estados a su jurisdicción” (Timor Oriental (Portugal v. Australia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 101, párr. 26); y considerando, por tanto, que el Tribunal sólo puede ejercer su jurisdicción entre Estados partes en una controversia que no sólo tengan acceso al Tribunal, sino que también hayan aceptado la jurisdicción del Tribunal, ya sea de forma general o para la controversia individual de que se trate;

21.

Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de decidir si las indica o no, se cerciore finalmente de que es competente para conocer del fondo del asunto; que, sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el solicitante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda establecerse la competencia del Tribunal de Justicia; **

22. Considerando que en su demanda Yugoslavia pretende, en primer lugar, fundar la competencia de la Corte en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto; que cada una de las dos Partes ha hecho una declaración reconociendo la competencia obligatoria de la Corte en virtud de dicha disposición; que la declaración de Yugoslavia fue depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 26 de abril de 1999, y la de Bélgica el 17 de junio de 1958 (junto con el instrumento de ratificación);

23. Considerando que la declaración de Yugoslavia está formulada de la siguiente manera

“Por la presente declaro que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia reconoce, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como obligatoria [p 133] ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, es decir, a condición de reciprocidad, la jurisdicción de dicha Corte en todas las controversias surgidas o que puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma, salvo en los casos en que las partes hayan convenido o convengan en recurrir a otro procedimiento o a otro método de arreglo pacífico. La presente Declaración no se aplica a las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, son competencia exclusiva de la República Federativa de Yugoslavia, así como a las controversias territoriales.

La mencionada obligación se acepta hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación”;

y considerando que la declaración de Bélgica dice lo siguiente:

“Declaro en nombre del Gobierno belga que reconozco como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, en las controversias jurídicas surgidas después del 13 de julio de 1948 relativas a situaciones o hechos posteriores a esa fecha, excepto aquellas respecto de las cuales las partes hayan convenido o puedan convenir en recurrir a otro método de arreglo pacífico”.
La presente declaración se hace a reserva de ratificación. Surtirá efecto el día del depósito del instrumento de ratificación por un período de cinco años. A la expiración de dicho período, continuará surtiendo efecto hasta que se notifique su terminación”;

24. Considerando que, en virtud de los términos de su declaración, Yugoslavia limita ratione temporis su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal a “las controversias que surjan o puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, en relación con las situaciones o hechos posteriores a esta firma”; que Bélgica no ha basado ningún argumento en esta disposición; pero que el Tribunal debe, no obstante, considerar qué efectos podría tener prima facie sobre su jurisdicción en este caso; 25. Considerando que, según Yugoslavia, “[l]a cuestión que se plantea al Tribunal es la de interpretar una declaración unilateral de aceptación de su competencia y, por tanto, la de determinar el sentido de la declaración sobre la base de la intención de su autor”; que Yugoslavia sostiene que el texto de su declaración “permite tener en cuenta todos los litigios surgidos efectivamente después del 25 de abril de 1999”;

considerando que, al referirse a los bombardeos llevados a cabo por Estados miembros de la OTAN los días 28 de abril, 1 de mayo, 7 de mayo y 8 de mayo de 1999, Yugoslavia afirma que, “[e]n cada uno de estos casos, que no son más que ejemplos, [denunció] las flagrantes violaciones del Derecho internacional de las que se consideraba víctima”, y que los “Estados miembros de la OTAN negaron haber violado obligación alguna en virtud del Derecho internacional”; mientras que Yugoslavia afirma que “cada uno de estos acontecimientos dio lugar, por lo tanto, a ‘un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho’, un desacuerdo. . .

[p 134] cuyos términos dependen en cada caso de las características específicas del ataque” en cuestión; considerando que Yugoslavia concluye en consecuencia que, dado que estos acontecimientos constituyen “actos ilícitos instantáneos”, existe “una serie de controversias separadas que han surgido” entre las Partes “desde el 25 de abril en relación con acontecimientos posteriores a esa fecha”; y considerando que Yugoslavia argumenta a partir de esto que “[n]o hay razón para excluir prima facie la competencia de la Corte sobre las controversias que hayan surgido efectivamente después del 25 de abril, tal como se establece en el texto de la declaración”; y considerando que Yugoslavia añade que excluir dichas controversias de la competencia de la Corte “iría totalmente en contra de la intención manifiesta y clara de Yugoslavia” de confiar a la Corte la resolución de dichas controversias;

26. Considerando que Yugoslavia ha aceptado la competencia ratione temporis de la Corte sólo respecto, por una parte, de los litigios surgidos o que puedan surgir después de la firma de su declaración y, por otra, de los relativos a situaciones o hechos posteriores a dicha firma (cf. Derecho de paso sobre territorio indio, Fondo, Sentencia, I. C.J. Recueil I960, p. 34); mientras que, para apreciar la competencia del Tribunal de Justicia en el asunto, basta con decidir si, según el texto de la declaración, el litigio sometido al Tribunal “surgió” antes o después del 25 de abril de 1999, fecha de la firma de la declaración;

27. Considerando que la demanda de Yugoslavia se titula “Demanda de la República Federativa de Yugoslavia contra el Reino de Bélgica por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza”; considerando que en la demanda el “objeto del litigio” (el subrayado es nuestro) se describe en términos generales (véase el apartado 1 supra); pero considerando que se desprende tanto de la exposición de los “hechos en que se basa la demanda” como de la forma en que se formulan las propias “demandas” (véanse los párrafos 3 y 4 supra) que la Demanda se dirige, en esencia, contra el “bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia”, al que se pide al Tribunal que ponga fin;
28. Considerando que es un hecho probado que los bombardeos en cuestión comenzaron el 24 de marzo de 1999 y se han llevado a cabo de forma continuada durante un período que se extiende más allá del 25 de abril de 1999; y que el Tribunal no tiene ninguna duda, a la luz, entre otras cosas, de las deliberaciones de las reuniones del Consejo de Seguridad de 24 y 26 de marzo de 1999 (S/PV.3988 y 3989), de que “surgió” una “controversia jurídica” [Timor Oriental (Portugal c. Australia), I. C.J. Recueil 1995, p. 100, párr. 22] entre Yugoslavia y el demandado, como también con los demás Estados miembros de la OTAN, mucho antes del 25 de abril de 1999 en relación con la legalidad de esos bombardeos como tales, considerados en su conjunto;

29. Considerando que el hecho de que los bombardeos hayan continuado después del 25 de abril de 1999 y de que el litigio relativo a los mismos haya persistido desde esa fecha no puede modificar la fecha en la que surgió el litigio; que cada ataque aéreo individual no podría haber dado lugar a un litigio posterior separado; y que, en esta fase del procedimiento. Yugoslavia no ha demostrado que hayan [p 135] surgido nuevas controversias, distintas de la inicial, entre las Partes desde el 25 de abril de 1999 con respecto a situaciones o hechos posteriores imputables a Bélgica;

30. Considerando que, como recordó el Tribunal en su sentencia de 4 de diciembre de 1998 en el asunto relativo a la Competencia en materia de pesca (España contra Canadá) “Corresponde a cada Estado, al formular su declaración, decidir los límites que impone a su aceptación de la competencia del Tribunal: ‘[e]sta jurisdicción sólo existe dentro de los límites dentro de los cuales ha sido aceptada’ (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, No. 74, p. 23)”. (Recueil 1998, p. 453, párr. 44); y considerando que, como sostuvo la Corte Permanente en su sentencia de 14 de junio de 1938 en el asunto Fosfatos en Marruecos (Excepciones Preliminares), “se reconoce que, como consecuencia de la condición de reciprocidad estipulada en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte”, toda limitación ratione temporis impuesta por una de las Partes a su declaración de aceptación de la competencia de la Corte “tiene validez entre las Partes” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, Nº 74, pág. 10); que, además, como señaló el Tribunal en su sentencia de 11 de junio de 1988 en el asunto relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), “ya en 1952, en el asunto relativo a Anglo-Iranian Oil Co. que, cuando las declaraciones se hacen bajo condición de reciprocidad, ‘la competencia se confiere a la Corte sólo en la medida en que las dos Declaraciones coincidan en conferirla’ (I.C.J. Reports 1952, p. 103)”. (I.C.J. Reports 1998, p. 298, párr. 43); y considerando que de lo anterior se desprende que las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no constituyen una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia de la Corte en el presente caso;

* 31.

Considerando que Bélgica sostiene que la competencia de la Corte en este caso no puede en ningún caso basarse, ni siquiera prima facie, en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, ya que, en virtud de esta disposición, sólo “los Estados . Partes en el Estatuto Estatuto” pueden suscribir la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria que contiene; y que, refiriéndose a la resolución 47/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de septiembre de 1992, sostiene que “la República Federativa de Yugoslavia no es el Estado continuador de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia” en lo que respecta a la pertenencia a las Naciones Unidas, y que, al no haberse adherido debidamente a la Organización, Yugoslavia no es, en consecuencia, parte en el Estatuto de la Corte;

32. Considerando que Yugoslavia, refiriéndose a la posición de la Secretaría, expresada en una carta de fecha 29 de septiembre de 1992 del Asesor Jurídico de [p 136] la Organización (doc. A/47/485), y a la práctica posterior de esta última, sostiene por su parte que la resolución 47/1 de la Asamblea General “[ni] termina^] ni suspende] la calidad de miembro de Yugoslavia en la Organización”, y que dicha resolución no quitó a Yugoslavia “[su] derecho a participar en los trabajos de órganos distintos de los de la Asamblea”;

33.

Considerando que, en vista de su conclusión en el párrafo 30 supra, la Corte no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso;

**

34. Considerando que en su Demanda Yugoslavia pretende, en segundo lugar, fundar la competencia del Tribunal en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, que dispone:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”;

y considerando que en su Demanda Yugoslavia declara que el objeto de la controversia se refiere, entre otros, a “actos del Reino de Bélgica por los que ha violado su obligación internacional… de no infligir deliberadamente condiciones de vida calculadas para causar la destrucción física de un grupo nacional”; considerando que, al describir los hechos en los que se basa la Demanda, Yugoslavia declara:
“Los actos mencionados crean deliberadamente condiciones calculadas para la destrucción física de un grupo étnico, en su totalidad o en parte”; considerando que, en su exposición de los fundamentos jurídicos en los que se basa la Demanda, Yugoslavia sostiene que “se ha incumplido la obligación . . . de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida calculadas para provocar la destrucción física del grupo”; y considerando que una de las pretensiones sobre el fondo expuestas en la Demanda se formula de la siguiente manera:

“al participar en las actividades enumeradas anteriormente y, en particular, al causar enormes daños al medio ambiente y al utilizar uranio empobrecido, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial”;

35. Considerando que Yugoslavia sostiene además que el bombardeo sostenido e intensivo de la totalidad de su territorio, incluidas las zonas más densamente pobladas, constituye “una grave violación del artículo II de la [p 137] Convención sobre el genocidio”; que sostiene que “la contaminación del suelo, el aire y el agua, la destrucción de la economía del país, la contaminación del medio ambiente con uranio empobrecido, infligen a la nación yugoslava condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física”;

Considerando que afirma que el objetivo es la nación yugoslava en su conjunto y como tal; y considerando que subraya que el uso de determinadas armas cuyos peligros a largo plazo para la salud y el medio ambiente ya son conocidos, y la destrucción de la mayor parte del sistema de suministro de energía del país, con consecuencias catastróficas de las que el demandado debe ser consciente, “impl[y] la intención de destruir, total o parcialmente”, al grupo nacional yugoslavo como tal;

36. Considerando que, por su parte, Bélgica sostiene que el artículo IX del Convenio sobre el genocidio sólo puede invocarse si “la cuestión planteada se refiere a la interpretación o aplicación de dicho Convenio”; que alega, en particular, que “el objeto de la controversia debe referirse al ámbito de aplicación del Convenio”; y que añade que dicho ámbito de aplicación “viene determinado por el concepto de ‘genocidio'”, tal como se define en dicho Convenio; considerando que, con referencia a la definición de genocidio contenida en el artículo II del Convenio, Bélgica subraya la importancia del “elemento intencional, la intención de destruir total o parcialmente un [grupo] étnico, racial o religioso”; y que afirma que Yugoslavia no puede “aportar la menor prueba de tal intención” por parte de Bélgica en este caso y considerando que Bélgica concluye que, dado que las alegaciones formuladas por Yugoslavia quedan “manifiestamente fuera del ámbito de aplicación del Convenio [sobre el] Genocidio”, el Tribunal no es competente para conocer de la Demanda sobre la base de dicho Convenio;

37. Considerando que no se discute que tanto Yugoslavia como Bélgica son partes en el Convenio sobre genocidio sin reservas; y que, en consecuencia, el artículo IX del Convenio parece constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a “la interpretación, aplicación o cumplimiento” del Convenio, incluidas las controversias “relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” de dicho Convenio; 38. Considerando que, para determinar, incluso prima facie, si existe una controversia en el sentido del artículo IX del Convenio sobre el genocidio, el Tribunal no puede limitarse a constatar que una de las Partes sostiene que el Convenio es aplicable, mientras que la otra lo niega; y que, en el presente caso, el Tribunal debe comprobar si las infracciones del Convenio alegadas por Yugoslavia pueden estar comprendidas en las disposiciones de dicho instrumento y si, en consecuencia, se trata de una controversia sobre la que el Tribunal tiene competencia ratione materiae para conocer en virtud del artículo IX (cfr. Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objection, Judgment, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 810, para. 16); [p 138]

39.

Considerando que la definición de genocidio establecida en el artículo II de la Convención sobre el genocidio reza como sigue:

“En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Causar graves daños físicos o mentales a miembros del grupo;
(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”; 40. Considerando que de esta definición se desprende para el Tribunal “que [la] característica esencial [del genocidio] es la destrucción intencional de ‘un grupo nacional, étnico, racial o religioso'” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 345, párr.
42); que la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido del artículo II de la Convención sobre el genocidio; y que, en opinión del Tribunal, no parece en la fase actual del procedimiento que los bombardeos objeto de la demanda yugoslava “entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada” (Legalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 240, párr. 26);

41.

Considerando que, por consiguiente, el Tribunal no está en condiciones de declarar, en esta fase del procedimiento, que los actos imputados por Yugoslavia al demandado puedan estar comprendidos en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio; y que el artículo IX de la Convención, invocado por Yugoslavia, no puede, en consecuencia, constituir una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal en este caso; **

42.

Considerando que, después de haber presentado su demanda, Yugoslavia invocó además, como fundamento de la competencia del Tribunal en el presente asunto, el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje, entre Bélgica y el Reino de Yugoslavia, firmado en Belgrado el 25 de marzo de 1930; considerando que el “Suplemento a la Demanda” de Yugoslavia, en el que invocaba esta nueva base de competencia, fue presentado al Tribunal en la segunda ronda de alegatos orales (véase párrafo 14 supra); y considerando que Yugoslavia no dio ninguna explicación sobre sus razones para presentar este documento en esta fase del procedimiento; [p 139].

43. Considerando que Bélgica, refiriéndose al artículo 38, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, argumenta lo siguiente:

“De ello se deduce claramente que es inaceptable, como en este caso, introducir in extremis un nuevo motivo que complete un punto esencial de las alegaciones sobre la competencia prima facie del Tribunal. Por otra parte, cabe preguntarse por qué la República Federativa de Yugoslavia, que se considera conocedora de los Tratados a los que pretende ahora suceder, ha considerado innecesario, en contra de la exigencia del principio de buena administración de justicia y de las disposiciones del artículo 38 que acabo de citar, incluir este motivo al presentar su demanda”;

y considerando que Bélgica solicita en consecuencia al Tribunal, “con carácter principal, que suprima este motivo del procedimiento”; considerando que Bélgica alega “con carácter subsidiario” “que el Convenio de 1930 no confiere competencia al Tribunal, sino al Tribunal Permanente de Justicia Internacional”, y que sostiene que el artículo 37 del Estatuto carece de efecto en este caso; y considerando que Bélgica declara “con carácter subsidiario de segundo grado .

. que, en virtud del Convenio [de 1930], el recurso a la Corte Permanente de Justicia Internacional es un recurso subsidiario”, y que señala que Yugoslavia “no ha agotado los procedimientos preliminares cuyo agotamiento es una condición necesaria para la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional”; 44. Considerando que la invocación por una parte de un nuevo fundamento de competencia en la segunda ronda de alegaciones orales sobre una solicitud de indicación de medidas provisionales nunca se ha producido antes en la práctica del Tribunal; que tal actuación en esta fase tardía, cuando no es aceptada por la otra parte, pone en grave peligro el principio de equidad procesal y la buena administración de justicia; y que, en consecuencia, el Tribunal no puede, a efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso, tomar en consideración el nuevo título de competencia que Yugoslavia intentó invocar el 12 de mayo de 1999;

** 45.

Considerando que el Tribunal se ha declarado anteriormente incompetente prima facie para conocer de la Demanda de Yugoslavia, ya sea sobre la base del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, ya sea sobre la base del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio; que ha estimado que no puede, en esta fase del procedimiento, tener en cuenta el nuevo título de competencia invocado por Yugoslavia; y que de ello se desprende que el Tribunal no puede indicar medida provisional alguna para proteger los derechos invocados por Yugoslavia en su Demanda.

46.

Considerando, no obstante, que las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal de Justicia en el presente procedimiento no prejuzgan en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del fondo del asunto, ni las cuestiones relativas a la [p 140] admisibilidad de la demanda, ni las relativas al fondo en sí mismas; y que dejan a salvo el derecho de los Gobiernos de Yugoslavia y de Bélgica a presentar alegaciones sobre dichas cuestiones;

***

47. Considerando que existe una distinción fundamental entre la cuestión de la aceptación por un Estado de la competencia del Tribunal y la de la compatibilidad de determinados actos con el Derecho internacional; que la primera requiere el consentimiento; que la segunda cuestión sólo puede alcanzarse cuando el Tribunal se ocupe del fondo después de haber establecido su competencia y de haber oído las alegaciones jurídicas completas de ambas partes;

48. Considerando que, acepten o no los Estados la competencia de la Corte, siguen siendo en todo caso responsables de los actos que les sean imputables y que violen el derecho internacional, incluido el derecho humanitario; que toda controversia relativa a la legalidad de tales actos debe resolverse por medios pacíficos, cuya elección, en virtud del artículo 33 de la Carta, corresponde a las partes;

49. Considerando que, en este contexto, las partes deben procurar no agravar ni extender el litigio;
50. Considerando que, cuando una controversia de este tipo da lugar a una amenaza a la paz, a un quebrantamiento de la paz o a un acto de agresión, el Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales en virtud del Capítulo VII de la Carta; ***

51.

51. Por estas razones,

El Tribunal, (1) Por doce votos contra cuatro, Rechaza la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia el 29 de abril de 1999;

Votos a favor: Presidente Schwebel; Jueces Oda, Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans; Juez ad hoc Duinslaeger;
En contra: Vicepresidente Weeramantry, Presidente en funciones; Jueces Shi, Vereshchetin; Juez ad hoc Kreca;

(2) Por quince votos contra uno,

Se reserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior.

Votos a favor:

Vicepresidente Weeramantry, Presidente en funciones; Presidente Schwebel; Jueces Bedjaoui, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans; Jueces ad hoc Kreca, Duinslaeger;

En contra: Juez Oda. [p 141]

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el dos de junio de mil novecientos noventa y nueve, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia y al Gobierno del Reino de Bélgica, respectivamente.

(Firmado) Christopher G. Weeramantry,
Vicepresidente. (Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

El Juez Sr. Koroma adjunta una declaración a la Providencia.

Los Jueces Sres. Oda, Higgins, Parra-Aranguren y Kooijmans adjuntan votos particulares al auto.

El Vicepresidente Weeramantry, el Presidente en funciones, los Jueces SHI y Vereshchetin y el Juez ad hoc Kreca adjuntan votos particulares al Auto del Tribunal.

(Rubricado) C.G.W.
(Incoado) E.V.O. [p 142]

DECLARACIÓN DEL JUEZ KOROMA Estos son quizás los casos más graves que se han presentado ante el Tribunal para obtener medidas cautelares. De conformidad con el artículo 41 del Estatuto del Tribunal, una solicitud de medidas provisionales debe tener por objeto la preservación de los derechos respectivos de cualquiera de las partes en un litigio en espera de la decisión del Tribunal. Jurisprudencialmente, la concesión de este tipo de medidas tiene por objeto prevenir la violencia, el uso de la fuerza, salvaguardar la paz, así como servir como parte importante del proceso de solución de controversias en virtud de la Carta. Cuando se afirma que existe el riesgo de un daño irreparable o que una acción ulterior podría agravar o extender una disputa, la concesión de la medida se hace aún más necesaria. Se trata, pues, de una de las funciones más importantes del Tribunal.

Sin embargo, la indicación de tales medidas por parte de la Corte sólo puede tener lugar de conformidad con el Estatuto. A este respecto, la Corte ha llegado a considerar que la competencia prima facie es el criterio para conceder dichas medidas, y cuando, en opinión de la Corte, ésta no existe, o predominan otras circunstancias, la Corte, de acuerdo con su jurisprudencia, no indicará las medidas solicitadas.

Por otra parte, la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de que el litigio entre Yugoslavia y algunos de los Estados demandados surgió antes del 25 de abril de 1999 y, en consecuencia, no entra en el ámbito de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, tal como fue aceptada por Yugoslavia en los términos de su declaración, no me parece correcta, y mucho menos jurídicamente sostenible.

La posición jurídica correcta, en mi opinión, es la reflejada en el Proyecto de Artículo 25 sobre Responsabilidad del Estado del Informe de la Comisión de Derecho Internacional. El Artículo dice lo siguiente:

“La violación de una obligación internacional, por un hecho del Estado compuesto de una serie de acciones u omisiones respecto de casos separados, se produce en el momento en que se consuma esa acción u omisión de la serie que establece la existencia del hecho compuesto. No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período transcurrido desde la primera de las acciones u omisiones que constituyen el hecho compuesto no conforme con la obligación internacional y mientras tales acciones u omisiones se repitan.” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, Vol. II, Segunda Parte, Art.

25, p. 89.) En otras palabras, y como se indica en el comentario del artículo, el tiempo [p 143] de la comisión de esta violación no se limita al momento en que comienza el hecho, sino que se extiende a todo el período durante el cual el hecho tiene lugar y continúa en contra de las exigencias de la obligación internacional. Por lo tanto, la conclusión del Tribunal de que Yugoslavia no había demostrado la existencia de un litigio específico, distinto del anterior, surgido después del 25 de abril de 1999 no me parece sostenible en Derecho.

No obstante, la Corte, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, cuya principal razón de ser sigue siendo la preservación de la paz y la seguridad internacionales, tiene la obligación positiva de contribuir al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y de proporcionar un marco judicial para la resolución de una controversia jurídica, especialmente una que no sólo amenaza la paz y la seguridad internacionales, sino que también entraña un enorme sufrimiento humano y la pérdida continua de vidas, así como la desintegración de una sociedad normal. Dada la prevalencia de estas circunstancias en esta disputa, el Tribunal ha decidido, acertadamente en mi opinión, no permanecer en silencio. Por lo tanto, me he unido a otros Miembros del Tribunal para hacer un llamamiento a la resolución pacífica de este conflicto de conformidad con el Artículo 33 de la Carta, y para instar a las Partes a que no agraven ni extiendan la disputa y a que respeten el derecho internacional, incluido el derecho humanitario y los derechos humanos de todos los ciudadanos de Yugoslavia.

(Firmado) Abdul G. Koroma. [p 144]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ ODA

Índice

Párrafos

I. Introducción

1-2

II. El estatuto de la República Federativa de Yugoslavia – Una cuestión preliminar

3-4

III.

Falta de competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y del párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte

(1) No existe “controversia jurídica” en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto entre la República Federativa de Yugoslavia y el Estado demandado.

5

(2) El artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte

6

(3) Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte

7-9

(4) La cláusula facultativa

10-16

IV.

Falta de competencia del Tribunal en virtud del Convenio de 1930 entre Bélgica y Yugoslavia y del Tratado de 1931 entre los Países Bajos y Yugoslavia

17-18

V.
Incompetencia del Tribunal en virtud del Convenio sobre Genocidio

(1) Observaciones preliminares

19

(2) No existen controversias relativas al Convenio sobre Genocidio entre las Partes

20-21

(3) Carácter general del Convenio sobre Genocidio

22

(4) Observaciones finales

23

VI.

En las presentes circunstancias, las solicitudes de indicación de medidas provisionales son inadmisibles

24

VII.
Retirada de los asuntos de la lista general del Tribunal por falta de competencia

25-29

[p 145] I. Introducción

1. Apoyo totalmente la decisión del Tribunal de desestimar las solicitudes de indicación de medidas provisionales presentadas el 29 de abril de 1999 por la República Federativa de Yugoslavia contra diez Estados demandados – Alemania, Bélgica, Canadá, España, Estados Unidos, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido.

Si bien estoy a favor del apartado (2) del párrafo dispositivo en el que el Tribunal ordenó que el asunto fuera retirado de la Lista General del Tribunal en los casos de España y Estados Unidos, he votado en contra del apartado (2) del párrafo dispositivo en los otros ocho casos en los que el Tribunal ordenó que “[r]eserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior” porque creo que esos ocho asuntos también deberían ser retirados de la Lista General del Tribunal.

2. Difiero del razonamiento del Tribunal en algunos aspectos de los asuntos, no sólo en cuestiones relativas a la desestimación de las solicitudes, sino también en algunas otras cuestiones relacionadas con las demandas presentadas en la Secretaría del Tribunal por la República Federativa de Yugoslavia el mismo día, a saber, el 29 de abril de 1999.

Es difícil, incluso imposible, para mí dar una explicación suficiente de mi posición en el tiempo extremadamente limitado -si se me permite decirlo, un período de tiempo irrazonablemente corto, demasiado corto para hacer justicia adecuada a los casos- que se ha puesto a disposición de los jueces para preparar sus opiniones. Lamento mucho que esta falta de tiempo no me haya dado otra opción que tratar los diez asuntos en una sola opinión. Por lo tanto, es posible que algunas partes de este dictamen no sean pertinentes para un caso concreto.

II. El estatuto de la República Federativa de Yugoslavia: una cuestión preliminar

3. Considero que la República Federativa de Yugoslavia no es Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no es parte del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Tras los disturbios que se produjeron en Yugoslavia a principios de la década de 1990 y la disolución de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, algunas de sus antiguas Repúblicas lograron la independencia y solicitaron su adhesión a las Naciones Unidas. El 22 de mayo de 1992, Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas, seguidas el 8 de abril de 1993 por la Antigua República Yugoslava de Macedonia. Sin embargo, no se reconoció la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente la pertenencia a las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia.

El 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General, de conformidad con la resolución 757 (1992) del Consejo de Seguridad, de 30 de mayo de 1992, y la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, adoptó la resolución 47/1, en la que se declaraba que

“la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de ex República Federativa Socialista de Yugoslavia”.

y decidió que “debe solicitar su ingreso en las Naciones Unidas”. En la carta dirigida a los Representantes Permanentes de Bosnia-Herzegovina y Croacia con fecha 29 de septiembre de 1992 por el Secretario General Adjunto, Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, se afirmaba que si bien la mencionada resolución de la Asamblea General no daba por terminada ni suspendía la pertenencia de Yugoslavia a la Organización,

“la Asamblea General ha declarado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la pertenencia de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia a las Naciones Unidas”.

De hecho, parece haber habido un entendimiento de que esta situación bastante excepcional se resolvería con la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas como nuevo Miembro. Sin embargo, no se han producido nuevos acontecimientos y la República Federativa de Yugoslavia no ha sido admitida en las Naciones Unidas, como “Estado[s] amante[s] de la paz que acepta[n] las obligaciones contenidas en la Carta [de las Naciones Unidas]” (Carta de las Naciones Unidas, art. 4).

4. La Corte está abierta a los Estados partes en su Estatuto (art. 35). Sólo los Estados partes en el Estatuto pueden someter asuntos a la Corte.

De ello se desprende, en mi opinión, que la República Federativa de Yugoslavia, al no ser Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, no ser Estado parte en el Estatuto de la Corte, carece de legitimación ante la Corte como Estado demandante. Por lo tanto, las solicitudes presentadas por la República Federativa de Yugoslavia deben ser declaradas inadmisibles por esta única razón y deben ser retiradas de la Lista General del Tribunal. Sin embargo, si no estoy en lo cierto en este punto, y asumiendo, en aras de la argumentación, que la República Federativa de Yugoslavia está de hecho legitimada ante el Tribunal, pasaré ahora a discutir si la República Federativa de Yugoslavia puede presentar las presentes demandas sobre la base de ciertas disposiciones del Estatuto y del Reglamento del Tribunal, de los instrumentos de 1930 y 1931 en los casos de Bélgica y los Países Bajos, y del Convenio sobre Genocidio de 1948.

III.

Falta de competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y del párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte

(I) No existe ninguna “controversia jurídica” en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto entre la República Federativa de Yugoslavia y el Estado demandado 5.

Las demandas de la República Federativa de Yugoslavia se refieren a los actos de los diez Estados demandados por los que la República Federativa de Yugoslavia alega que han violado determinadas obligaciones enumeradas en la sección de cada demanda titulada “Objeto de la controversia”. Los actos que se enumeran en la sección de cada Demanda titulada “Demanda” pueden haber ocurrido, pero el mero hecho de que un Estado supuestamente haya cometido estos actos o acciones descritos en la sección “Hechos en los que se basa la Demanda” no puede constituir la existencia de una “controversia jurídica” entre dos Estados en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.

La cuestión de si ciertos actos de un Estado que pueden infringir los derechos e intereses de otro Estado deben considerarse justificables en virtud del derecho internacional puede muy bien ser una cuestión legítima a plantear, pero no como una “controversia jurídica” en la que ambas partes han de presentar argumentos relativos a sus respectivos derechos y deberes en virtud del derecho internacional en sus relaciones mutuas.

Ciertamente, tal “disputa legal” entre Yugoslavia y los Estados demandados no existía cuando la República Federativa de Yugoslavia presentó las solicitudes para iniciar los procedimientos en estos casos. Lo que sí existía el 29 de abril de 1999 era simplemente la acción de bombardeos o ataques armados llevados a cabo por las fuerzas armadas de la OTAN en los que supuestamente habían participado las potencias militares de cada uno de los Estados demandados. Las cuestiones -pero no las “disputas jurídicas”- relativas a los bombardeos y ataques armados deberían ser tratadas propiamente por el Consejo de Seguridad en virtud de los Capítulos V, VI, VII y VIII de la Carta o, en algunos casos, por la Asamblea General en virtud del Capítulo IV. Sólo por esta razón, la demanda debería, sobre la base del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, ser declarada inadmisible.

Sin embargo, en aras de la argumentación, procederé suponiendo que existe entre las Partes una “controversia jurídica” en el sentido del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

(2) Párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte.

6.

En sus demandas contra Alemania, España, Estados Unidos, Francia e Italia, la República Federativa de Yugoslavia invoca el párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, con la esperanza de que dichos Estados puedan dar su consentimiento a la competencia de la Corte. Sin embargo, Francia, Alemania, Italia, España y los Estados Unidos no han dado tal consentimiento a la jurisdicción del Tribunal y de sus argumentos en las vistas orales se desprende claramente que no lo darán. Por lo tanto, el Tribunal no puede admitir a trámite estas cinco demandas sobre la base del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal. El concepto de forum prorogatum no es aplicable en estos cinco asuntos. [p 148]

(3) Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal. 7. El 25 de abril de 1999, la República Federativa de Yugoslavia registró en la Secretaría de las Naciones Unidas su declaración de reconocimiento de la competencia obligatoria de la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. El principal punto a considerar, incluso en el supuesto de que el registro de la declaración por la República Federativa de Yugoslavia el 25 de abril de 1999 fuera válido, es si esta declaración es válida en relación con las demandas de la República Federativa de Yugoslavia contra seis Estados demandados (Bélgica, Canadá, Países Bajos, Portugal, España y Reino Unido) que han aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en sus respectivas declaraciones en virtud de la misma disposición del Estatuto.

8. Los casos de España y del Reino Unido son diferentes de los otros cuatro. En su declaración de 29 de octubre de 1990, España excluyó expresamente de la competencia del Tribunal “los litigios respecto de los cuales la otra parte o las otras partes hayan aceptado la competencia obligatoria del Tribunal con menos de doce meses de antelación a la presentación de la demanda que somete el litigio al Tribunal” y el Reino Unido, en su declaración de 1 de enero de 1969, excluyó igualmente determinados litigios de la competencia del Tribunal:

“cuando la aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en nombre de cualquier otra Parte en la controversia haya sido depositada o ratificada menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete la controversia a la Corte”.
Resulta meridianamente claro que el Tribunal no puede ejercer su competencia para conocer de estas dos demandas, una contra España y otra contra el Reino Unido, sobre la base del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

9. Bélgica, Canadá, los Países Bajos y Portugal han aceptado la competencia obligatoria del Tribunal en sus respectivas declaraciones, depositadas por Bélgica el 17 de junio de 1958, por Canadá el 10 de mayo de 1994, por los Países Bajos el 1 de agosto de 1956 y por Portugal el 19 de diciembre de 1955.

Dado que en las declaraciones de los cuatro Estados mencionados no se ha incluido ninguna reserva directamente relacionada con las presentes cuestiones, podría argumentarse que el ejercicio de la competencia de la Corte está justificado en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto en los casos de las demandas dirigidas a esos cuatro Estados. Literalmente interpretada, la declaración de la República Federativa de Yugoslavia (suponiendo que la República Federativa de Yugoslavia sea efectivamente parte en el Estatuto de la Corte y que la declaración de la República Federativa de Yugoslavia haya sido legítimamente registrada) puede alegarse como válida en relación con otros Estados que hayan hecho una declaración similar. Sin embargo, opino que la aceptación por la República Federativa de Yugoslavia de la jurisdicción de la Corte sólo unos días antes de presentar sus solicitudes ante la Corte en estos casos no es un acto realizado de buena fe y es contrario al concepto adecuado de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la “cláusula facultativa” del Estatuto.

[p 149] (4) La cláusula facultativa

10. Las disposiciones equivalentes al párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se introdujeron por primera vez en 1920, cuando se estaba proyectando la Corte Permanente de Justicia Internacional.

En opinión del Consejo de la Sociedad de Naciones, que inició la redacción del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1920, aún no había llegado el momento de que la comunidad internacional aceptara la obligación general de someterse a la solución judicial de las controversias. De hecho, se consideraba absolutamente necesario el consentimiento de cada Estado para aceptar tal obligación. Los argumentos en torno a ese problema durante la preparación del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional reflejaban claramente el concepto aún prevaleciente de soberanía nacional como dominante en la comunidad internacional. Fue en ese contexto en el que se redactó el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto como una de las piedras angulares de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

La Corte Internacional de Justicia, que opera bajo el sistema de las Naciones Unidas, lo heredó como lo que sigue siendo el Artículo 36, párrafo 2, ahora del Estatuto de la Corte actual. 11. En 1974, año del llamamiento de la Asamblea General de las Naciones Unidas para la revitalización de la Corte (doc. Naciones Unidas. A/RES/ 3232 (XXIX)), 45 de los 141 Estados Partes en el Estatuto habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la “cláusula facultativa”. Desde entonces, el número de Estados aceptantes no ha aumentado significativamente, a pesar del incremento del número de Estados partes en el Estatuto.

En julio de 1998, el número de Estados partes en el Estatuto ascendía a 187. Sin embargo, sólo 60 Estados de ese total eran partes en el Estatuto. Sin embargo, sólo 60 Estados de esos 187 han declarado su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte. El número de Estados que aceptan la jurisdicción obligatoria nunca ha superado un tercio del número total de Estados que podrían haber aceptado en un momento dado la jurisdicción obligatoria de la Corte.

También es un hecho notable que, con la excepción del Reino Unido, ningún miembro permanente del Consejo de Seguridad haya aceptado, en la actualidad, la jurisdicción obligatoria de la Corte.

De hecho, en octubre de 1985, con ocasión de la pérdida de su caso contra Nicaragua (en la fase jurisdiccional), Estados Unidos procedió a retirar la aceptación que había mantenido desde la creación de la Corte en 1946. Anteriormente, Francia había retirado su aceptación, justo después de ser llevada ante la Corte por Australia/Nueva Zelanda en relación con sus pruebas nucleares en la atmósfera en el Pacífico Sur en 1973. 12. La formulación de una declaración es un acto unilateral que, lejos de tener carácter de concesión, beneficia al Estado en la medida en que le confiere un derecho de acción contra los Estados que se encuentren en una situación similar. Sin embargo, como la declaración funciona como una oferta de acuerdo y depende de la reciprocidad, la eficacia práctica del sistema depende del número de Estados que estén dispuestos a participar en él y de la amplitud relativa de las obligaciones que estén dispuestos a aceptar. La aceptación suele ir acompañada de reservas y exclusiones.

En su declaración de 1958 (revisada en 1963 y 1969), el Reino Unido excluyó los litigios

“cuando la aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal en nombre de cualquier otra Parte en la controversia haya sido depositada o ratificada menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete la controversia al Tribunal”. Una cláusula de exclusión de 12 meses similar se encuentra en las siguientes declaraciones: Hungría (1992), India (1974), Malta (1966), Mauricio (1968), Nueva Zelanda (1977), Filipinas (1972), Polonia (1996), Somalia (1963), España (1990).

Chipre tiene una cláusula de exclusión de seis meses en su declaración (1988).

Es evidente que estos Estados, gracias a una cláusula de exclusión de 12 meses o de seis meses, estarían en condiciones de retirar su aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal si se encontraran ante una demanda que consideraran carente de buena fe.

La declaración del Reino Unido de 1958 también contenía una cláusula de exclusión de las “controversias respecto de las cuales cualquier otra Parte en la controversia haya aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia únicamente en relación con la controversia o a efectos de la misma”. Una cláusula similar figura ahora en la declaración de Nueva Zelanda de 1977.

13. En efecto, la “cláusula facultativa” desempeña un doble papel: uno positivo, en el sentido de que en ocasiones puede permitir que prospere una demanda unilateral, y otro negativo, en el sentido de que a veces puede dar lugar a que un demandado sea llevado ante la Corte en contra de su voluntad. Así, un Estado, al declarar su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, puede tratar de adquirir locus standi en un caso en el que las probabilidades están a su favor, pero por otro lado puede, cuando se siente en desventaja, tratar de liberarse de la jurisdicción obligatoria de la Corte mediante la anulación o modificación de su declaración.

Siempre ha sido el deseo de los Estados, cuando se enfrentan a una solicitud que en su opinión carece claramente de buena fe, escapar de su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal. El hecho es -y esto es lo que quiero subrayar- que la solución judicial de las controversias internacionales sigue estando en manos de aquellos Estados que están realmente dispuestos a someterse a la Corte Internacional de Justicia.

14. Todos estos hechos indican que algunos Estados aceptan la jurisdicción obligatoria de la Corte por su buena voluntad, pero en el entendimiento de que otros Estados tienen la misma buena intención. Si falta esta buena fe, el sistema de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte no puede funcionar de la manera en que lo pretendieron los redactores del Estatuto.

La práctica pasada revela, en los casos planteados unilateralmente en los que se superaron las objeciones preliminares formuladas por los Estados demandados, que sólo ha habido unos pocos casos en los que las sentencias sobre el fondo se cumplieron correctamente.

Esto indica la realidad de la solución judicial en la comunidad mundial. Si se lleva a los Estados ante el Tribunal en contra de su voluntad, no se producirá ninguna solución real de la controversia.

Creo que, incluso si en la declaración de un Estado no se incluye una cláusula de exclusión de 12 meses o similar, todos los Estados deberían tener derecho a negarse a ser arrastrados a un caso que obviamente no se presenta de buena fe.

15. En términos generales, también creo que debería haber algún medio de excluir de la competencia de la Corte las demandas que puedan no tener intenciones o motivos de buena fe y que debería preverse alguna disposición para dicha exclusión en el concepto básico de la declaración de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Cabe señalar que, como concepto básico de la judicatura internacional, la piedra angular de la concesión por Estados soberanos de competencia a la Corte Internacional de Justicia en una controversia ha sido siempre el consentimiento de esos Estados.

16. En mi opinión, sería extremadamente extraño que la Corte sólo tuviera competencia prima facie para aquellos Estados (Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal) que simplemente no han incluido en sus declaraciones una cláusula de exclusión que proteja sus intereses, mientras que España y el Reino Unido quedan, debido a sus cláusulas de exclusión, exentos de la competencia de la Corte en los presentes asuntos (que de hecho se refieren exactamente al mismo asunto).

En consecuencia, considero, a la luz de la conclusión a la que llegué en el apartado 9 supra en cuanto a la falta de buena fe de Yugoslavia, que las solicitudes por las que se incoa un procedimiento contra estos cuatro Estados (a saber, Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal) también deben ser declaradas inadmisibles.

IV. Incompetencia del Tribunal en virtud del Convenio de 1930 entre Bélgica y Yugoslavia y del Tratado de 1931 entre los Países Bajos y Yugoslavia

17. Ya en la segunda ronda de vistas orales, que tuvo lugar el 12 de mayo de 1999, la República Federativa de Yugoslavia completó sus demandas contra Bélgica y los Países Bajos invocando como motivos adicionales de competencia del Tribunal, respectivamente, el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 1930 [p 152] entre Yugoslavia y Bélgica, y el artículo 4 del Tratado de Solución Judicial, Arbitraje y Conciliación de 1931 entre Yugoslavia y los Países Bajos. Independientemente de la cuestión de si estos instrumentos siguen siendo válidos en las relaciones actuales entre la República Federativa de Yugoslavia y los dos Estados demandados, y de si la República Federativa de Yugoslavia tiene derecho a invocarlos como fundamento de su jurisdicción en una fase tan tardía, debo decir que, en mi opinión, la invocación de estos instrumentos por la República Federativa de Yugoslavia carece totalmente de fundamento.

18. Estos dos instrumentos formaban parte de una serie de tratados de carácter similar celebrados entre un gran número de Estados en el período posterior a la creación de la Sociedad de Naciones; tenían por objeto reunir los diversos medios de solución pacífica de controversias internacionales, a saber, la solución judicial, el arbitraje, la conciliación y otros métodos, en un esquema sistematizado de precedencia entre estos diversos procedimientos. Sin embargo, estos tratados no imponían nuevas obligaciones a los Estados que se convertían en partes en ellos.

Por lo tanto, los instrumentos de 1930 y 1931 no impusieron nuevas obligaciones a las Partes Contratantes en relación con la solución judicial de controversias, más allá del recurso a la Corte Permanente de Justicia Internacional previsto en su Estatuto, del que las Partes Contratantes de los instrumentos de 1930 y 1931, respectivamente, ya eran signatarias.

(Bélgica, los Países Bajos y Yugoslavia ya habían aceptado, en sus respectivas declaraciones, la jurisdicción obligatoria de dicho Tribunal).

Las disposiciones del artículo 4 de estos dos instrumentos nunca se han interpretado en el sentido de que otorgasen a la Corte Permanente de Justicia Internacional entonces existente una competencia obligatoria adicional a la ya prevista en su Estatuto. También hay que señalar que, en ambos instrumentos, sólo se podía recurrir a cualquiera de los medios prescritos para la solución de controversias después de que una controversia no hubiera podido resolverse por la vía diplomática normal (véase el artículo 1 de los respectivos instrumentos).

V. Incompetencia del Tribunal en virtud del Convenio sobre Genocidio

(I) Observaciones preliminares

19. El Estatuto de la Corte establece en su artículo 36, párrafo 1, que “[l]a competencia de la Corte comprende … todos los asuntos especialmente previstos … en los tratados y convenciones en vigor”. La Convención sobre el Genocidio de 1948 es uno de estos “tratados y convenciones en vigor” y su artículo IX establece que

“[l]as controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio… serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”. En sus diez demandas, la República Federativa de Yugoslavia, refiriéndose a la supuesta violación de la obligación contenida en la Convención sobre el Genocidio, invocó el artículo IX de dicha Convención como fundamento jurídico de la competencia de la Corte.

No abordaré aquí la cuestión de si la República Federativa de Yugoslavia es ahora parte en el Convenio sobre el Genocidio y si un Estado que no es parte en el Estatuto tiene derecho a locus standi invocando el artículo 36, párrafo 1, citado al principio de este apartado.

Tomo nota de que Portugal se adhirió a la Convención sobre el Genocidio con efecto a partir del 10 de mayo de 1999. Observo asimismo que España y los Estados Unidos han formulado debidamente sus respectivas reservas respecto del artículo IX del Convenio sobre el genocidio. Por lo tanto, las demandas de la República Federativa de Yugoslavia invocando dicho Convenio deberían -desde el principio- ser desestimadas en los casos de Portugal, España y Estados Unidos.

(2) No existe entre las partes ninguna controversia relativa al Convenio sobre el genocidio

20. La República Federativa de Yugoslavia, a pesar de enumerar varias reclamaciones, no demostró ninguna violación del Convenio sobre el genocidio de la que alguno de los diez Estados demandados pudiera ser considerado responsable como parte en dicho Convenio y no indicó ningún elemento de genocidio, tal como se define en el artículo II del Convenio sobre el genocidio, en los bombardeos o ataques militares en Yugoslavia por parte de las fuerzas armadas de la OTAN. La cuestión en general de si el bombardeo o el ataque militar en el territorio de Yugoslavia por parte de las fuerzas armadas de la OTAN constituye o no de hecho una violación del derecho internacional bien puede ser una cuestión, pero es irrelevante cuando se trata de la Convención sobre el Genocidio.

21. Aunque en Yugoslavia hubieran tenido lugar actos de genocidio de los que los Estados demandados pudieran ser considerados responsables en virtud del Convenio sobre el genocidio, ello no significaría que existieran controversias entre el Estado demandante y los Estados demandados en relación con la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio. El demandante no indicó la existencia de tal controversia que pudiera someterse obligatoriamente al Tribunal por aplicación del Convenio sobre Genocidio.

He expuesto anteriormente mi interpretación del significado de las palabras “una controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del [p 154] Convenio” en la declaración que adjunté a la Sentencia del Tribunal en el asunto Genocidio y la repito aquí :

“Si una controversia fuera sometida unilateralmente al Tribunal por una de las Partes Contratantes de un tratado en virtud de la cláusula compromisoria de dicho tratado, ello significaría en esencia que la controversia ha surgido debido a (i) el supuesto incumplimiento por otra Parte Contratante de las obligaciones impuestas por dicho tratado -incumplimiento del que es responsable- y (ii) la vulneración de los derechos conferidos al primer Estado por dicho tratado debido a dicho incumplimiento. El incumplimiento del otro Estado constituye en sí mismo una violación del tratado, pero tal violación por sí sola no puede interpretarse como constitutiva de un litigio entre el Estado demandante y el Estado demandado en relación con dicho tratado, a menos que pueda demostrarse que ha vulnerado los derechos del antiguo Estado protegidos por éste”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, J.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 625-626.)

(3) Carácter general de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

22. El Convenio sobre el genocidio no puede considerarse un tipo ortodoxo de tratado internacional, ya que los tratados ortodoxos establecen un derecho por parte de un Estado y una obligación correspondiente por parte de otro Estado. En una ocasión describí el carácter único de la Convención sobre el Genocidio. Puede ser pertinente citar mi escrito anterior a este respecto:

“4. La Convención sobre el Genocidio es única por haber sido adoptada por la Asamblea General en 1948 en un momento en que -debido al éxito de los Juicios de Nuremberg- prevalecía la idea de que debía establecerse un tribunal penal internacional para el castigo de los actos criminales dirigidos contra los derechos humanos, incluido el genocidio; está dirigida esencialmente no a los derechos y obligaciones de los Estados sino a la protección de los derechos de individuos y grupos de personas que han pasado a ser reconocidos como universales.

Sin duda, las Partes Contratantes del Convenio definieron el genocidio como “un crimen de derecho internacional” (art. I). El Convenio obliga a las Partes Contratantes a castigar a las personas responsables de esos actos, sean quienes fueren, y se dirige por tanto al castigo de las personas que cometan genocidio y actos genocidas (art. IV). Las Partes contratantes se comprometen a “promulgar, de conformidad con sus respectivas Constituciones, la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio” (art. V).

Dado que las personas que cometan genocidio o actos genocidas pueden ser “gobernantes [o] funcionarios públicos constitucionalmente responsables” (art. IV), [p 155] el Convenio contiene una disposición específica que permite a “toda Parte Contratante [recurrir] a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de [esos actos]” (art. VIII) y prevé la creación de un tribunal penal internacional (art. VI).

El genocidio se define como “un crimen de derecho internacional que [las Partes Contratantes] se comprometen a prevenir y castigar” (art. I). Incluso si esta cláusula general (que fue objeto de críticas en la Sexta Comisión en 1948 cuando algunos delegados consideraron que debería haberse colocado en el preámbulo, pero no en el texto principal) debe interpretarse en el sentido específico de que las Partes Contratantes están obligadas a “prevenir y castigar” el genocidio y los actos genocidas, estas obligaciones jurídicas recaen de manera general erga omnes sobre las Partes Contratantes en sus relaciones con todas las demás Partes Contratantes del Convenio -o, incluso, con la comunidad internacional en su conjunto-, pero no son obligaciones en relación con ninguna Parte Contratante signataria específica y particular.
La incapacidad de cualquiera de las Partes Contratantes de “prevenir y castigar” un delito de este tipo sólo puede rectificarse y remediarse mediante (i) el recurso a un órgano competente de las Naciones Unidas (art. VIII) o (ii) el recurso a un tribunal penal internacional (art. VI), pero no invocando la responsabilidad de los Estados en las relaciones interestatales ante la Corte Internacional de Justicia. Esto constituye un carácter único de la Convención que se produjo en el período de posguerra en paralelo con la aparición del concepto de protección de los derechos humanos y de la humanidad.

5. A este respecto, puede ser pertinente alguna explicación de la disposición sobre solución de controversias de la Convención (Art. IX). Dice lo siguiente

Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”.

y es única en comparación con las cláusulas compromisorias que figuran en otros tratados multilaterales que prevén el sometimiento a la Corte Internacional de Justicia de las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación de los tratados en cuestión.

La interpretación del artículo IX del Convenio sobre genocidio es muy incierta, ya que incorpora referencias específicas a “[controversias . . . relativas al . . . cumplimiento del Convenio” y a “controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]”, refe-[p 156]erencias que difícilmente pueden entenderse en un sentido significativo como cláusula compromisoria.

El proyecto original de la Convención sobre el genocidio fue redactado por un Comité Especial sobre el Genocidio en el Consejo Económico y Social en abril-mayo de 1948, y contenía un tipo ortodoxo de cláusula compromisoria (Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, tercer año, séptimo período de sesiones, Suplemento núm. 6), que rezaba:

Las controversias entre las Altas Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Convenio se someterán a la Corte Internacional de Justicia, con la salvedad de que no se someterá a la Corte Internacional de Justicia ninguna controversia relativa a una cuestión que haya sido sometida y esté pendiente ante un tribunal penal internacional competente o que haya sido resuelta por éste”. (Énfasis añadido.)

Cuando este proyecto fue retomado por la Sexta Comisión de la Asamblea General en su Tercera Sesión de octubre de 1948, se propuso la adición de las dos referencias mencionadas (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercera Sesión, Sexta Comisión, Anexos, p. 28: A/C6/258) sin que, en mi opinión, los redactores tuvieran una idea clara del nuevo tipo de convenio que se iba a adoptar. Aunque algunos delegados entendieron que el “cumplimiento” no sería diferente de la “aplicación”, una propuesta de suprimir “cumplimiento” de las adiciones fue rechazada por 27 votos a favor, 10 en contra y 8 abstenciones. Sin embargo, otra supresión de las palabras ‘incluidas [las controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]’ también fue rechazada, pero sólo por 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones (Documentos Oficiales de la Asamblea General, tercer periodo de sesiones, Sexta Comisión, RE. 104, p. 447).

Los trabajos preparatorios de la Convención parecen confirmar que hubo cierta confusión entre los redactores, lo que refleja en particular el carácter único de su tarea en el espíritu imperante de la época. ¿Cómo interpretar entonces esta referencia a la “responsabilidad de un Estado”? Que yo sepa, esta referencia no se ha empleado nunca en ningún otro tratado posterior. Parece bastante natural suponer que esa referencia no habría tenido ningún sentido o, de lo contrario, no habría añadido nada a la cláusula que prevé el sometimiento a la Corte de las controversias relativas a la interpretación o a la aplicación del Convenio, porque, en general, toda controversia interestatal cubierta por un tratado per se se refiere siempre a la responsabilidad de un Estado y la singularización de una referencia a la responsabilidad de un Estado no tiene ningún sentido con respecto a una cláusula compromisoria.”

(Aplicación del Convenio para la Prevención y [p 157] la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), declaración del Juez Oda, pp. 626-628).
(4) Observaciones finales

23. Para someter al Tribunal los presentes asuntos, con excepción de los relativos a Portugal, España y Estados Unidos mencionados en el apartado 19 del presente dictamen, la República Federativa de Yugoslavia habría tenido ciertamente que demostrar que, aplicando el Convenio sobre el genocidio a la situación en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, los Estados demandados podrían efectivamente haber sido responsables del incumplimiento del Convenio en relación con la República Federativa de Yugoslavia. Pero, más concretamente, la República Federativa de Yugoslavia tendría que demostrar que los Estados demandados han vulnerado los derechos de la República Federativa de Yugoslavia como Parte Contratante (que por definición es un Estado) con derecho a protección en virtud de dicho Convenio. Esto, sin embargo, no ha sido establecido en las demandas y, de hecho, la Convención sobre el Genocidio no pretende proteger los derechos de la República Federativa de Yugoslavia como Estado.

Incluso si, como se alega, los Estados demandados son responsables de determinados resultados de los bombardeos o ataques armados de las fuerzas armadas de la OTAN en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, este hecho por sí solo no significa que exista una “controversia relativa a la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio”, ya que los Estados demandados no violaron los derechos conferidos a la República Federativa de Yugoslavia por el Convenio.

Lo que protege el Convenio no son los derechos particulares de un Estado concreto (la República Federativa de Yugoslavia en este caso), sino la condición de seres humanos con derechos humanos y el interés universal de la persona en general.

Lo que hizo la República Federativa de Yugoslavia en sus solicitudes fue señalar ciertos hechos supuestamente equivalentes a genocidio o actos genocidas y presentar reclamaciones supuestamente derivadas de estos hechos. No puede considerarse que esto indique la existencia de una controversia interestatal relativa a la responsabilidad de un Estado que podría haber servido de base para la competencia del Tribunal.
En consecuencia, concluyo que las demandas que citan el Convenio sobre Genocidio como base de la competencia del Tribunal deben ser rechazadas.

VI. En las presentes circunstancias, las solicitudes de indicación de medidas provisionales son inadmisibles

24. Una vez realizadas las observaciones sobre la competencia del Tribunal, me gustaría hacer algunos comentarios sobre la institución de medidas provisionales.

[p 158] Las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes pueden ser indicadas por la Corte “si considera que las circunstancias lo exigen” (Estatuto, Art. 41, énfasis añadido). Por lo tanto, queda a discreción de la Corte conceder medidas provisionales a petición del Estado demandante.
Los puntos relativos al objeto del litigio, la demanda y los fundamentos jurídicos en los que se basa la demanda, son prácticamente idénticos en todas las demandas presentadas por la República Federativa de Yugoslavia contra los diez Estados demandados. Si se concedieran medidas provisionales, pero sólo en relación con algunos de los diez Estados demandados, por existir prima facie una base de competencia, mientras que en el caso de otros Estados demandados se desestimaran totalmente las solicitudes por falta de competencia del Tribunal para conocer de las Demandas, se llegaría a un resultado irrazonable. Sólo por esta razón, las solicitudes de indicación de medidas provisionales por parte del Estado demandante son inadmisibles en los diez casos.

VII. Supresión de los asuntos de la lista general del Tribunal por falta de competencia

25. El Tribunal ha llegado a su decisión de desestimar las solicitudes de indicación de medidas provisionales en los diez asuntos por el único motivo de que carece prima facie de competencia en estos asuntos. Si, en la fase de medidas provisionales, el Tribunal se declara competente prima facie, queda en libertad, con independencia de que conceda o no medidas provisionales, para pasar a la fase siguiente.

26. En el pasado, el Tribunal, incluso después de haber afirmado que podía existir una competencia prima facie, desestimó las solicitudes de medidas provisionales en algunos casos por diversas razones.

En el asunto Interhandel, el asunto Paso a través del Gran Belt y el asunto relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo de Lockerbie, el Tribunal consideró que las circunstancias de estos asuntos no eran tales que exigieran el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales. En el asunto relativo a la Plataforma Continental del Mar Egeo, el Tribunal no constató un riesgo de perjuicio irreparable para los derechos en litigio que pudiera requerir el ejercicio de su facultad de indicar medidas provisionales. En el asunto de 1990 relativo al Laudo arbitral de 31 de julio de 1989, el Tribunal desestimó la solicitud de la República de Guinea-Bissau debido a que los supuestos derechos que se pretendía hacer objeto de medidas provisionales no eran objeto del procedimiento ante el Tribunal sobre el fondo del asunto.

Cuando el Tribunal de Justicia constata la existencia de una competencia prima facie, ello no le lleva necesariamente, por supuesto, a declararse finalmente competente para conocer del asunto. En los asuntos Anglo-Iranian Oil Co. e [p 159] Interhandel, el Tribunal, tras conceder medidas provisionales, se declaró ulteriormente incompetente para conocer de estos asuntos. 27. En su jurisprudencia anterior, el Tribunal siempre ha considerado, como en los casos mencionados anteriormente y a pesar de su respuesta finalmente negativa a la solicitud de medidas provisionales, que existía una base prima facie de competencia.

No ha habido ningún caso anterior en el que el Tribunal no haya reconocido ni siquiera una base prima facie de competencia, y los presentes asuntos relativos a Alemania, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido son los primeros en la jurisprudencia del Tribunal en los que éste ha desestimado una solicitud de indicación de medidas provisionales por falta de competencia prima facie.

La constatación del Tribunal en esta fase de los presentes asuntos de que ni siquiera existe una competencia prima facie en los ocho asuntos mencionados debe interpretarse como una resolución por la que se declara incompetente para conocer de las solicitudes, sin dejar margen alguno para retener estos asuntos y tratar la cuestión de la competencia en el futuro.
28. En sus Providencias relativas a los asuntos España y Estados Unidos, el Tribunal de Justicia declara que los asuntos en su contra deben ser retirados de la Lista General, ya que el Tribunal de Justicia carece manifiestamente de competencia para conocer de estas dos Demandas. No obstante, el Tribunal de Justicia concluye que debe seguir conociendo de los otros ocho asuntos, ya que su declaración de incompetencia prima facie para conocer de las respectivas demandas presentadas contra Alemania, Bélgica, Canadá, Francia, Italia, Países Bajos, Portugal y Reino Unido no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia en esos ocho asuntos.

Es mi firme convicción que, por todas las razones expuestas anteriormente relativas a la falta de competencia de la Corte en virtud de (i) el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, (ii) las disposiciones de los instrumentos de 1930 y 1931 entre Yugoslavia y Bélgica y los Países Bajos, respectivamente, y (iii) las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, y debido a mi interpretación de la conclusión del Tribunal relativa a la falta de fundamento prima facie de la jurisdicción en los ocho casos, como se indica en la última frase del párrafo 27 de la presente opinión, las solicitudes no sólo en los dos casos sino en los diez casos deben ser retiradas de la Lista General.

Sería contrario a la corrección judicial hacer una distinción entre dos grupos de Estados, en lo que es esencialmente un solo asunto que trata del mismo tema en su totalidad, únicamente por la diferencia en las actitudes adoptadas por los Estados hacia los documentos relevantes que dan competencia al Tribunal de Justicia.

29.

En conclusión, quisiera expresar mi sincera esperanza de que la actual situación en el territorio de Yugoslavia, en cuya solución la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, no tiene ningún papel que desempeñar, se resuelva pacíficamente y de una manera que satisfaga todos los aspectos humanitarios planteados por este caso.

(Firmado) Shigeru Oda. [p 161]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ HIGGINS

1. Cuando un Estado ha aceptado la competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto con una limitación ratione temporis y el otro Estado ha aceptado la competencia sin tal limitación,

“no obstante, como consecuencia de la condición de reciprocidad estipulada en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, se reconoce que esta limitación tiene validez entre las Partes” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, No. 74, p. 22).

2. La declaración de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal hecha por la República Federativa de Yugoslavia el 25 de abril de 1999 establece en parte que:

“Por la presente declaro que el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia reconoce, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, es decir, a condición de reciprocidad, la competencia de dicha Corte en todas las controversias surgidas o que puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, respecto de las situaciones o hechos posteriores a esta firma, salvo en los casos en que las partes hayan convenido o convengan en recurrir a otro procedimiento o a otro método de arreglo pacífico…”.

. .”

Esto sigue, con una pequeña variación, a la conocida como “declaración belga” de 1925 por la que se excluía cualquier competencia retroactiva del Tribunal ratione temporis tanto en lo que se refiere a las controversias como a las situaciones y hechos.

3. La declaración de Bélgica actualmente en vigor contiene una fórmula algo modificada, que permite la competencia sobre los litigios surgidos después de 1948 relativos a situaciones o hechos posteriores a esa fecha. Pero las limitaciones [p 162] de la declaración de la República Federativa de Yugoslavia se aplican inter se para identificar el alcance ratione temporis de la competencia del Tribunal, por la razón expuesta en el apartado 1 de este dictamen.

4.

Por supuesto, puede darse el caso de que, aunque el litigio haya surgido claramente con posterioridad a la fecha crítica para la competencia, las situaciones o los hechos que dan lugar al litigio parezcan haberse producido antes de esa fecha. Esta fue exactamente la situación en el asunto Fosfatos en Marruecos, en el que el Tribunal Permanente abordó la posibilidad de que los actos “realizados después de la fecha crucial”, cuando “se toman en conjunción con actos anteriores con los que están estrechamente vinculados, constituyen en su conjunto un acto ilegal único, continuado y progresivo que no se realizó plenamente hasta después de la fecha crucial” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, nº 74, p. 23). Igualmente, existe la posibilidad de que los actos realizados antes de la fecha crucial “hayan dado lugar, no obstante, a una situación permanente incompatible con el derecho internacional que haya continuado existiendo después de dicha fecha” (ibid.).

Esta última eventualidad se refleja de hecho en el Proyecto de artículo 25 de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, vol. II, parte II, p. 80). 5. No es el Tribunal el único que ha tenido que formular jurisprudencia sobre el concepto de “hechos continuados”: también lo ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase Yagci y Sargin c. Turquía, European Human Rights Reports, 1995, p. 505); y también el Comité de Derechos Humanos (véase Guye y otros c. Francia, nº 196/1985, 3 de abril de 1989, 35º período de sesiones); y Siminek c. la República Checa (nº 516/1992, 31 de julio de 1995, 54º período de sesiones).

6. El Tribunal dio sus propias respuestas a esta cuestión en Fosfatos en Marruecos. Explicó que el problema de si hubo “hechos continuados” que dieron lugar a una causa de acción después de la fecha crucial debe examinarse en el contexto particular de cada caso. Pero siempre hay que tener en cuenta dos factores: el primero es que

“es necesario tener siempre presente la voluntad del Estado que sólo aceptó la jurisdicción obligatoria dentro de unos límites determinados y que, en consecuencia, sólo pretendió someter a dicha jurisdicción litigios surgidos efectivamente de situaciones o hechos posteriores a su aceptación” (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, nº 74, p. 24).

Y en segundo lugar, había que ver si los hechos eran una mera consecuencia necesaria y lógica de otros anteriores que quedaban excluidos del examen por la reserva temporal.

Sobre los hechos particulares del asunto Fosfatos, el Tribunal consideró que los hechos y situaciones citados no podían [p 163] considerarse como “una etapa final y un punto culminante” de los acontecimientos anteriores (Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, nº 74, p. 26) ni “alteraban la situación ya establecida” (ibid., p. 27). Tampoco podían separarse de las que habían surgido antes de la fecha crucial.

7. Que este problema jurisdiccional en particular, como cualquier otro, requiere que se preste mucha atención a la intención del Estado que emite su declaración con limitaciones o reservas fue afirmado por la Corte Permanente en el caso Fosfatos en Marruecos y recientemente afirmado por esta Corte en el caso Jurisdicción Pesquera (España vs. Canadá), Jurisdicción de la Corte, Sentencia (I. C.J. Reports 1998, p. 454, párr. 49). Resulta sorprendente que la República Federativa de Yugoslavia no presentara argumentos ante el Tribunal que sugirieran la continuación de los hechos o de la controversia (esta última no se planteó en el asunto Fosfatos en Marruecos). Se basó directamente en una disputa que percibía como surgida, y en situaciones y hechos que percibía como ocurridos, después de la fecha crucial del 25 de abril. No deseaba someter a la competencia del Tribunal de Justicia ningún litigio que hubiera podido existir entre ella y Bélgica antes del 25 de abril, ni ninguna situación y hechos relacionados con dicho litigio. Esa era la intención de la República Federativa de Yugoslavia y estaba clara. Pero dentro de esa intención había también una esperanza – la esperanza de que pudiera identificarse una disputa que surgió sólo después del 25 de abril. Ciertamente hubo hechos, ocurridos después del 25 de abril, que fueron objeto de la reclamación de la República Federativa de Yugoslavia (aunque no se especificaron por fecha ni con detalle).
Pero el Tribunal no ha podido apreciar que el litigio surgiera únicamente después del 25 de abril. La afirmación de que los bombardeos aéreos de la OTAN, y de los Estados de la OTAN, eran ilegales, se hizo en el Consejo de Seguridad el 24 de marzo y el 26 de marzo, y se rebatió allí. Las condiciones especificadas en el caso Mavrommatis (Concesiones de Palestina Mavrommatis, Sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, nº 2) para la existencia de una disputa se cumplieron, por tanto, en ese momento.

8. No cabe duda de que la continuación de los bombardeos y los objetivos alcanzados después del 25 de abril han agravado e intensificado el litigio. Pero cada bombardeo aéreo posterior al 25 de abril no constituye una nueva controversia. En resumen, existen situaciones y hechos posteriores a la fecha crucial, pero no existe en la actualidad una disputa surgida con posterioridad a dicha fecha.

Al realizar efectivamente la intención (que el Tribunal debe respetar) de su declaración, la República Federativa de Yugoslavia no pudo [p 164] realizar también su esperanza. Por consiguiente, su declaración no confiere competencia al Tribunal.

9. Por supuesto, en el asunto Fosfatos en Marruecos, el Tribunal abordaba los límites temporales en la fase de las excepciones preliminares.

Pero como el Tribunal debe estar convencido de que es competente, al menos prima facie, antes de examinar si se cumplen las condiciones del artículo 41 del Estatuto para la indicación de medidas provisionales de protección, la cuestión debe ser tratada aquí en esta fase, aunque sea con carácter provisional.

10. Se plantean cuestiones complejas para que el Tribunal se cerciore de que tiene una competencia al menos suficiente para considerar la indicación de medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto.

11. El Estatuto y el Reglamento de la Corte proporcionan una orientación mínima en cuanto a los requisitos legales relativos a la indicación de medidas provisionales.

El artículo 41 del Estatuto se limita a disponer que la Corte “tendrá la facultad de indicar, si considera que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban adoptarse para preservar los respectivos derechos de cualquiera de las partes”. Esto pone de manifiesto tanto la función de las medidas provisionales como el hecho de que la Corte dispone de un poder discrecional en cuanto a su indicación, pero nada más. El Reglamento de Procedimiento, en sus sucesivas versiones, ha proporcionado pocas orientaciones sobre la aplicación del artículo 41 del Estatuto, siendo los de 1936 y 1978 los que reflejan la evolución más significativa de la práctica (para más detalles, véase Guyomar, Commentaire du Reglement de la Com international de Justice, 2ª ed.).

Ha sido a través de la jurisprudencia del Tribunal como han evolucionado los múltiples elementos jurídicos relativos a las medidas provisionales (no se dictará sentencia provisional: asunto relativo a la Fábrica de Chorzow, P.CI.J, Serie A, nº 12; nexo entre los derechos que deben protegerse y las medidas solicitadas: Legal Status of the South-Eastern Territory of Greenland, P.C.I.J., Series A/B, No. 48; Polish Agrarian Reform and German Minority, P.C.I.J., Series A/B, No. 58; significado de la protección de los derechos de las partes; cuestión de la extensión y agravación del litigio: Compañía de Electricidad de Sofía y Bulgaria, P. C.I. J., Serie A/B, nº 79.

12. Es igualmente a través de su jurisprudencia que el Tribunal ha tenido que abordar los problemas jurisdiccionales que surgen cuando se presenta una solicitud de indicación de medidas provisionales antes de que el Tribunal haya establecido definitivamente su competencia en un asunto.

13.

En el asunto Anglo-Iranian Oil Co., el Tribunal declaró que, dado que “no puede aceptarse a priori” que la reclamación “quede completamente fuera del ámbito de la jurisdicción internacional”, el Tribunal podía atender la solicitud de medidas provisionales de protección (Protección provisional, Providencia de 5 de julio de 1951, Recueil 1951, p. 93). Al mismo tiempo, el Tribunal señaló que la indicación de tales medidas “no prejuzga en modo alguno la [p 165] cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto y deja intacto el derecho del demandado a presentar alegaciones contra dicha competencia” (I.C.J. Reports 1951, p. 93).

14.

Esta última afirmación sobre las consecuencias para las fases posteriores de una Providencia de medidas provisionales ha permanecido esencialmente inalterada a lo largo de los años. Sin embargo, los requisitos jurisdiccionales previos para el dictado de medidas provisionales de protección han experimentado una importante evolución en la jurisprudencia. De hecho, el debate ya había sido muy intenso en el propio asunto Anglo-Iranian Oil Co.

En sus opiniones disidentes, los jueces Winiarski y Badawi Pasha consideraron que el Tribunal era competente para indicar medidas provisionales de protección “si prima facie la falta total de competencia del Tribunal no es patente, es decir… existe una posibilidad, por remota que sea, de que el Tribunal sea competente” (ibid., p. 97). Pero observando que las medidas provisionales de protección eran en derecho internacional aún más excepcionales que en derecho interno, ya que constituían “una injerencia apenas tolerable en los asuntos de un Estado soberano”, no debían indicarse a menos que la competencia de la Corte fuera “razonablemente probable”.

15.

En Fisheries Jurisdiction (Reino Unido c. Islandia), el Tribunal precisó la fórmula, declarando que al examinar una solicitud de indicación de medidas provisionales, no tenía necesidad “de cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto, pero no debe actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto si la falta de competencia sobre el fondo es manifiesta” (Protección provisional, Providencia de 17 de agosto de 1972, Recueil 1972, p. 15).

16. En el asunto de las Pruebas nucleares (1973), Francia insistió en que el Tribunal era “manifiestamente incompetente en el asunto”. El Tribunal, apartándose en parte de la fórmula que había utilizado el año anterior en el asunto de la Jurisdicción Pesquera, declaró que “no necesita… cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto”, pero que no debía indicar medidas provisionales “a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, ofrecer una base en la que pueda fundarse la competencia del Tribunal” (Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Protección provisional, Providencia de 22 de junio de 1973, Recueil 1973, p. 101).

En ninguno de los tres casos siguientes de medidas provisionales (Juicio de prisioneros de guerra paquistaníes, Providencia de 13 de julio de 1973, Recopilación 1993, p. 328; Plataforma continental del mar Egeo, Providencia de 11 de septiembre de 1976, Recopilación 1976, p. 3; Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Providencia de 17 de diciembre de 1979, Recopilación 1979, p. 7) fue la cuestión de la competencia la base principal de la providencia. 17. En Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Provisional Measures (Providencia de 10 de mayo de 1984, I.C.J. Reports 1984, p. 179) el Tribunal volvió sobre la cuestión, repitiendo la fórmula exacta del asunto [p 166] Nuclear Tests.

Esa fórmula está ahora firmemente establecida (Laudo arbitral de 31 de julio de 1989, Medidas provisionales, Orden de 2 de marzo de 1990, I.C.J. Recueil 1990, págs. 68-69; Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca), Medidas provisionales, Orden de 29 de julio de 1991, I. C.J. Recueil 1991, pág. 17; Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, I.C.J. Recueil 1993, págs. 11, y Providencia de 13 de septiembre de 1993, ibíd., págs. 16 y 17; Límite terrestre y marítimo entre Camerún y Nigeria, Medidas provisionales, Providencia de 15 de marzo de 1996, I.C.J. Reports 1996 (I), pág. 12; Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. United States of America), Medidas provisionales, Providencia de 9 de abril de 1998, I.C.J. Reports 1998, p. 255, párr. 23; y LaGrand, Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 13, párr.

13). 18.

Así pues, una parte que solicite la indicación de medidas provisionales debe demostrar una base prima facie en la que pueda fundarse la competencia del Tribunal en el asunto. Dicho esto, quedan pendientes varias cuestiones (que tienen una relevancia particular en el presente caso). ¿Qué es suficiente para demostrar la base “prima facie” requerida para la jurisdicción?

¿Y qué cuestiones jurisdiccionales examinará el Tribunal, como necesarias para este fin, en la fase de medidas provisionales, y cuáles reservará para cualquier vista posterior sobre jurisdicción? 19.

La práctica del Tribunal es que los argumentos de peso y complejos relativos a su competencia no se abordarán normalmente en la fase de medidas provisionales, sino que se considerarán apropiados para ser resueltos únicamente en la fase de excepciones preliminares. El coagente del Gobierno suizo en el asunto Interhandel sugirió que el Tribunal no desearía, en la fase de medidas provisionales, pronunciarse “sobre una cuestión tan compleja y delicada como la validez de la reserva americana” (Interhandel, Protección provisional, Providencia de 24 de octubre de 1957, Recueil 1957, p. 111).

Al poder basar en otros motivos su negativa a indicar medidas provisionales, el Tribunal no dio respuesta a esta cuestión. En el asunto de las Pruebas Nucleares de 1973, Australia presentó argumentos detallados alegando la validez y aplicabilidad continuadas de la Ley General de 1928 como base independiente para la jurisdicción.

Sin distinguir el Acta General del artículo 36 del Estatuto, el Tribunal se contentó con decir que “las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, ofrecer una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (Nuclear Tests (Australia v. France), Interim Protection, Providencia de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 102). 20.
En el asunto de las Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), la Corte se enfrentó, en la fase de medidas provisionales, a argumentos muy complicados relativos tanto a los efectos jurídicos de la [p 167] declaración de los Estados Unidos de 6 de abril de 1984 como a la aparente falta de depósito por parte de Nicaragua de un instrumento de ratificación del protocolo para hacer efectiva su adhesión al Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. El Tribunal expuso brevemente los problemas jurídicos asociados a cada una de estas disposiciones y declaró que: “no se pronunciará ahora definitivamente sobre la cuestión de la validez o invalidez actual de la declaración de 24 de septiembre de 1929, ni sobre la cuestión de si, en consecuencia, Nicaragua era o no, a los efectos del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, un ‘Estado que acepta la misma obligación’ que los Estados Unidos de América en la fecha de presentación de la demanda,

para poder invocar la declaración de Estados Unidos de 26 de agosto de 1946, ni de la cuestión de si, como consecuencia de la declaración de 6 de abril de 1984, la presente Demanda queda excluida del ámbito de aplicación de la aceptación por Estados Unidos de la jurisdicción obligatoria de la Corte. . .”

(Providencia de 10 de mayo de 1984, Recueil 1984, p. 180).

El Tribunal se contentó con decir que “las dos declaraciones parecen, no obstante, ofrecer una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (ibid.).

21. En el presente caso, el Tribunal tampoco ha adoptado ninguna decisión definitiva sobre la cuestión de la condición o no de la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, como parte en el Estatuto con derecho a formular una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del mismo.

Se trata claramente de una cuestión de la mayor complejidad e importancia y, comprensiblemente, no fue objeto de presentaciones exhaustivas y sistemáticas en las recientes audiencias orales sobre medidas provisionales. 22.

Por supuesto, al igual que con la cuestión de la ratificación de la adhesión de Nicaragua al Estatuto de la Corte Permanente en el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, podría pensarse que el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia era un “préalable” necesario para todo lo demás. Pero cuando se trata de medidas provisionales, el Tribunal se enfrenta a tensiones inevitables entre las exigencias de la lógica y la incapacidad de determinar con finalidad cuando se opera con urgencia en respuesta a una solicitud de medidas provisionales. El principio operativo es que, en la medida de lo posible, las cuestiones de gran complejidad se dejarán de lado a la hora de determinar la competencia prima facie del Tribunal a efectos del artículo 41.

23. En los casos de las Pruebas Nucleares y en el de las Actividades Militares y Paramilitares, la Corte dejó igualmente de lado ciertos argumentos relativos a las declaraciones en virtud del Estatuto. Por el contrario, en el presente asunto la Corte ha abordado, a efectos de las medidas provisionales, tanto los términos de las declaraciones de la República Federativa de Yugoslavia y de Bélgica como la [p 168] interacción de las declaraciones de la República Federativa de Yugoslavia y de Bélgica.

24. La prueba prima facie de la competencia no basta para constatar la existencia misma de dos declaraciones en esta fase. Esto no debe deducirse de la afirmación del Tribunal en el asunto de las medidas provisionales Camerún c. Nigeria de que “las declaraciones formuladas por las Partes de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto constituyen una base prima facie sobre la que podría fundarse su competencia en el presente asunto” (Informe 1996 (I) de la C.I.J., pág. 21, párr. 31). 31). La solicitud nigeriana de reconsideración de la norma en el asunto Derechos de paso, en la medida en que afectaba a la interpretación de su propia declaración, entraba claramente en esa categoría de objeciones complejas y de peso a la jurisdicción que debían aplazarse para su examen adecuado hasta la fase de excepciones preliminares. Desde este punto de vista (y dado que el principio de los derechos de paso estaba bien establecido en la jurisprudencia del Tribunal), las declaraciones se tratarían mientras tanto como si establecieran una competencia prima facie.

25. Los mismos principios rectores se aplican a los tratados de los que se dice que fundamentan la competencia del Tribunal. Así pues, los diversos argumentos complicados que se habían presentado en relación con el artículo IX del Convenio sobre el genocidio no se abordaron en la fase de medidas provisionales del asunto Genocidio de 1993; y fue en ese contexto en el que el Tribunal dijo que el artículo IX del Convenio parecía “ofrecer una base en la que podría fundarse la competencia del Tribunal” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I. C.J. Recueil 1993, p. 16; y Providencia de 13 de septiembre de 1993, I.C.J. Recueil 1993, p. 342). 26.

Pero no debe pensarse que la mera invocación de una cláusula jurisdiccional, sin más, basta para establecer prima facie la competencia del Tribunal de Justicia. No puede ser de otro modo, porque la competencia del Tribunal -aunque se pueda lamentar este estado de cosas a medida que nos acercamos al siglo XXI- se basa en el consentimiento. Y el consentimiento a la jurisdicción no puede establecerse, ni siquiera prima facie, cuando de los propios términos de las declaraciones se desprende claramente que el consentimiento necesario no está presente prima facie, o simplemente no está presente, simpliciter.

Tal como lo expresó Sir Hersch Lauterpacht en su voto particular en el asunto Interhandel, la prueba de la competencia del Tribunal se cumple prima facie si, en los instrumentos pertinentes, no existen “reservas que excluyan manifiestamente su competencia” (/. C.J. Reports 1957, pp. 118-119). Las reservas pertinentes a estos efectos son tanto las que figuran en la propia declaración de un Estado como las que puede invocar recíprocamente. [p 169]

27.

Yugoslavia no presentó ninguna alegación ante el Tribunal sobre la declaración de cláusula facultativa de Bélgica ni sobre su interacción con su propia reserva. No comunicó al Tribunal las implicaciones de los requisitos de reciprocidad de la declaración de Bélgica, cuando se leen junto con los claros términos de la propia reserva de la República Federal.
Bélgica tampoco se basó recíprocamente en la declaración de Yugoslavia, sin duda por considerarlo incompatible con la posición que adoptó alegando que la declaración era inválida. Pero el Tribunal no puede dejar de considerar estas cuestiones, y ninguna de ellas es tan oscura y complicada que no pueda ser tratada en esta fase; y tampoco lo sugirió Yugoslavia.

28.

Como declaró el Tribunal en el asunto de los Préstamos Noruegos “al tratarse de dos declaraciones unilaterales, la competencia [recíproca] sólo se confiere al Tribunal en la medida en que las Declaraciones coincidan en conferirla” (sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 23). Y el Tribunal afirmó claramente en Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá) que:

“Así pues, las condiciones o reservas no derogan por sus propios términos una aceptación más amplia ya otorgada. Más bien, operan para definir los parámetros de la aceptación del Estado de la jurisdicción obligatoria del Tribunal”. (Recueil 1998, p. 453, párr. 44).

Cada uno de estos dicta aparece en las sentencias sobre competencia, no habiéndose tratado de casos de medidas provisionales. Pero un Estado que solicita la introducción de medidas provisionales debe demostrar que la competencia existe prima facie, a pesar de las condiciones, las reservas y la operación de reci-procidad entre las declaraciones.

29. La restricción de la libertad de acción de un Estado que se deriva necesariamente de la indicación de medidas provisionales no será tolerada a menos que, prima facie, exista competencia. Pero la ausencia de competencia prima facie en esta fase y a estos efectos no significa necesariamente que la competencia no pueda, en su caso, establecerse posteriormente. Sin embargo, si al considerar si existe competencia prima facie a los efectos del artículo 41 del Estatuto, queda claro más allá de toda duda que no existe competencia en un caso concreto, la buena administración de justicia exige que el caso sea inmediatamente suprimido de la Lista in limine.

***[p 170]

30. Por último, no debe pensarse que el Tribunal, por el hecho de haber tenido que abordar la cuestión de su competencia prima facie en el asunto planteado por la República Federativa de Yugoslavia, es indiferente al gran sufrimiento en Kosovo y Yugoslavia.

De hecho, los párrafos del preámbulo de su Providencia demuestran lo contrario. Tampoco pretende eludir su contribución a la dilucidación de las cuestiones de Derecho fuertemente controvertidas. Pero el Tribunal sólo puede asumir sus responsabilidades dentro del sistema de las Naciones Unidas y hacer uso de su autoridad y creatividad judiciales cuando es competente. En este caso, la jurisdicción de la Corte aún no se ha establecido ni siquiera prima facie.

(Firmado) Rosalyn Higgins. [p 171]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ PARRA-ARANGUREN

1. A pesar de estar de acuerdo con la parte dispositiva de la Providencia, considero necesario hacer las siguientes observaciones. 2. El artículo IX del Convenio sobre Genocidio está en vigor entre las Partes. Prescribe:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

3. Yugoslavia sostiene que el Demandado ha violado

“la obligación contenida en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de no imponer deliberadamente a un grupo nacional condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física del grupo…”. (Solicitud de Yugoslavia, p. 12). Además, durante las audiencias públicas Yugoslavia declaró que “dadas las circunstancias, el bombardeo intensivo de zonas pobladas yugoslavas constituye una violación del artículo II de la Convención sobre el Genocidio” (CR 99/25, p. 12, Brownlie).

4. La Demandada considera que no ha violado la Convención sobre el Genocidio, porque no se han cometido crímenes de genocidio durante o como resultado de la intervención militar de los países de la OTAN en Yugoslavia.

5. En su Sentencia de 11 de julio de 1996, el Tribunal admitió prima facie la existencia de una controversia jurídica entre las Partes debido a la existencia de:

“‘una situación en la que las dos partes mantienen puntos de vista claramente opuestos sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 74); y que, en razón del rechazo por Yugoslavia de las denuncias formuladas contra ella por Bosnia y Herzegovina, “existe un litigio” entre ellos [Timor Oriental (Portugal c. Australia), Recueil 1995, p. 100, párr. 22]”. (Aplicación del Convenio para la [p 172] Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, l.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 614-615, párr. 29).

6. En consecuencia, teniendo en cuenta las alegaciones de las Partes en el presente procedimiento incidental, parece existir, prima facie, una “controversia jurídica” entre ellas en relación con la interpretación y aplicación de la Convención sobre el Genocidio. Por esta razón, el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es aplicable y, en mi opinión, el Tribunal tiene competencia prima facie para conocer de la solicitud de medidas provisionales presentada por Yugoslavia. 7.

El artículo IX de la Convención sobre el Genocidio es el único fundamento prima facie de la competencia del Tribunal en el presente caso. Por lo tanto, las únicas medidas provisionales que puede indicar son las destinadas a garantizar los derechos del demandante en virtud de la Convención sobre el Genocidio.

8. Yugoslavia solicita al Tribunal que indique que el Demandado “cesará inmediatamente los actos de uso de la fuerza y se abstendrá de cualquier acto de amenaza o uso de la fuerza contra la República Federativa de Yugoslavia” (CR 99/14, p. 63, Etinski). Sin embargo, la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no puede constituir en sí mismo un acto de genocidio en el sentido de la Convención sobre el Genocidio. En consecuencia, las medidas provisionales solicitadas por Yugoslavia no tienen por objeto garantizar sus derechos en virtud de la Convención sobre el Genocidio, es decir, el derecho a no sufrir actos que puedan ser calificados como crímenes de genocidio por la Convención.

Por lo tanto, en mi opinión, las medidas solicitadas por Yugoslavia no serán indicadas. (Firmado) Gonzalo Parra-Aranguren. [p 173]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOOIJMANS

1. He votado a favor de la decisión del Tribunal de que la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por la República Federativa de Yugoslavia debe ser rechazada. También estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que el artículo IX del Convenio sobre Genocidio no constituye una base de jurisdicción, ni siquiera prima facie.

Además, comparto la opinión del Tribunal de que el fundamento adicional de su jurisdicción basado en el Tratado bilateral entre el Reino de Yugoslavia y el Reino de Bélgica de 25 de marzo de 1930, que fue invocado por Yugoslavia sólo durante la segunda ronda del alegato oral, no puede ser tomado en consideración en la presente fase del procedimiento. (Providencia, párr. 44.)

2. No estoy de acuerdo, sin embargo, con la opinión del Tribunal de que la declaración de Yugoslavia de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal de 25 de abril de 1999 no puede proporcionar una base de jurisdicción en el presente caso, ni siquiera prima facie, debido a la limitación ratione temporis contenida en ella.
Es mi opinión que, a este respecto, el razonamiento del Tribunal es erróneo desde un punto de vista lógico y es, por tanto, incoherente. Por ello, me veo obligado a exponer mis argumentos que se basan en las siguientes consideraciones fácticas y jurídicas.

3. En su demanda, el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia invocó el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto como fundamento jurídico de la competencia de la Corte. Cabe recordar que el 25 de abril de 1999 Yugoslavia reconoció la jurisdicción obligatoria de la Corte depositando una declaración de aceptación ante el Secretario General de las Naciones Unidas.
Esta declaración contiene una limitación ratione temporis; la jurisdicción de la Corte sólo se reconoce con respecto a las controversias “que surjan o puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma”.

4. Durante las audiencias orales, la Demandada, que también ha aceptado la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, alegó que la Corte carece de competencia prima facie y que, en consecuencia, no se cumplen las condiciones para la indicación de medidas provisionales de protección. Con respecto a la declaración de aceptación de 25 de abril de 1999, el demandado sostuvo que es inválida ya que Yugoslavia no es Miembro de las Naciones Unidas y por lo tanto no es parte del Estatuto, mientras que el artículo 36, párrafo 2, establece explícitamente que las declaraciones en virtud de esa disposición sólo pueden ser hechas por los Estados que son parte del Estatuto. [p 174]

5. A este respecto es pertinente recordar que en el momento de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia se adoptó una declaración por sus órganos parlamentarios en la que se afirma que la “República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, internacional, jurídica y política de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”.

6. Después de que la Misión Permanente de Yugoslavia en Nueva York presentara una nota, que contenía una declaración prácticamente idéntica, al Secretario General de las Naciones Unidas y la distribuyera a los Estados miembros, el Consejo de Seguridad decidió que se emitiera una declaración de la Presidencia en la que se hiciera constar que los miembros del Consejo opinaban que la comunicación yugoslava no prejuzgaba las decisiones que pudieran adoptar los órganos competentes de las Naciones Unidas.

7. Dichas decisiones se adoptaron cinco meses más tarde. El 19 de septiembre de 1992, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 777 (1992); las partes pertinentes dicen lo siguiente:

“El Consejo de Seguridad,
………………………………………………………………………………………………
Considerando que el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir,
……………………………………………………………………………………………..
1.

1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia; y, por consiguiente, recomienda a la Asamblea General que decida que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General; 2. Decide volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.”

8.

Tres días más tarde, el 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General adoptó la resolución 47/1, cuyo texto es el siguiente “La Asamblea General,

Habiendo recibido la recomendación del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, de que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su ingreso como Miembro en las Naciones Unidas y de que no participe en los trabajos de la Asamblea General.

1. 1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia; [p 175] y, por consiguiente, decide que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General;

2. Toma nota de la intención del Consejo de Seguridad de volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.”

Puede observarse que la resolución de la Asamblea General no reitera la consideración del Consejo de Seguridad de que “el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir”.
9. El 29 de septiembre de 1992, el Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigió una carta a los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina y de Croacia en la que expresaba “la opinión ponderada de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la adopción por la Asamblea General de la resolución 47/1”. En esta carta, el Consejero Jurídico afirmaba que

“La resolución 47/1 de la Asamblea General aborda una cuestión relativa a la condición de Miembro que no está prevista en la Carta de las Naciones Unidas, a saber, las consecuencias, a efectos de la condición de Miembro de las Naciones Unidas, de la desintegración de un Estado Miembro sobre la que no exista acuerdo entre los sucesores inmediatos de dicho Estado o entre los Miembros de la Organización en general”.

En su opinión, “la única consecuencia práctica que se desprende de la resolución es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos de la Asamblea General”.

Añadió que

“la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. En consecuencia, el asiento y la placa con el nombre permanecen como antes, pero en los órganos de la Asamblea los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no pueden sentarse detrás del signo ‘Yugoslavia’. . .

La resolución no quita a Yugoslavia el derecho a participar en los trabajos de órganos distintos de los de la Asamblea. La admisión en las Naciones Unidas de una nueva Yugoslavia en virtud del artículo 4 de la Carta pondrá fin a la situación creada por la resolución 47/1.”

10. El 5 de mayo de 1993, la Asamblea General, en su resolución 47/229, decidió que la República Federativa de Yugoslavia tampoco participaría en los trabajos del Consejo Económico y Social. Nunca se dio curso a estas resoluciones de los órganos correspondientes.

11. El Tribunal ya se enfrentó a la cuestión de si [p 176] la República Federativa de Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y como tal parte del Estatuto cuando trató la solicitud de indicación de medidas provisionales en el caso relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

Sin embargo, el Tribunal opinó que en esa fase del procedimiento no era necesario determinar definitivamente el estatuto de Yugoslavia. En lo que sin duda debe calificarse como un eufemismo, el Tribunal calificó “La solución adoptada [por la Asamblea General en la resolución 47/1] . . no exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 14, párr. 18).

12. En el caso Genocidio, la opinión del Tribunal de que no era necesario tratar la cuestión de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas era comprensible e incluso lógica, ya que el Tribunal tenía en cualquier caso competencia prima facie en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio.

En el presente caso, sin embargo, el Tribunal ha considerado que los actos imputados por Yugoslavia a la Demandada no pueden entrar dentro de las disposiciones del Convenio sobre Genocidio y que, en consecuencia, el artículo IX del Convenio no puede constituir una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal. (Providencia, párrafo 41.)

13. Así, el único título restante para la jurisdicción de la Corte, invocado por Yugoslavia, es el de la aceptación mutua de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. Cabría esperar, por tanto, que la Corte ya no pudiera eludir la cuestión, bastante espinosa, de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas y, por tanto, la de la validez jurídica de su declaración de aceptación.

14.

En su presente Providencia, sin embargo, el Tribunal de Justicia vuelve a adoptar -como en 1993- la posición de que no necesita examinar esta cuestión para decidir si puede o no indicar medidas provisionales, habida cuenta de su constatación de que el litigio entre las Partes surgió mucho antes del 25 de abril de 1999, fecha en la que Yugoslavia aceptó la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia con la condición explícita de que aceptaba dicha competencia únicamente respecto de los litigios surgidos o que pudieran surgir después de la firma de su declaración, en relación con situaciones o hechos posteriores a dicha firma. (Apartados 28 y 29.)

15. A este respecto, el Tribunal se basa en lo que dijo en su Sentencia de 11 de junio de 1998 en el asunto relativo a la frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria:

“[a]partir de 1952, sostuvo en el asunto relativo a Anglo-Iranian Oil [p 177] Co. que, cuando las declaraciones se hacen bajo condición de reciprocidad, ‘la competencia se confiere a la Corte sólo en la medida en que las dos Declaraciones coincidan en conferirla’ (I.C.J. Reports 1952, p. 103)”. (I.C.J. Recueil 1998, p. 298, párr. 43; el subrayado es nuestro).

Y el Tribunal concluye diciendo que las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no constituyen una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia del Tribunal en este caso. (Providencia, párrafo 30.)

16. Con el debido respeto, encuentro este razonamiento desconcertante, si no ilógico e incoherente.

¿Cómo puede decir el Tribunal que no hay necesidad de considerar la cuestión de la validez de la declaración de Yugoslavia mientras que al mismo tiempo concluye que esta declaración, tomada junto con la de la Demandada, no puede constituir una base de jurisdicción? Esta conclusión se basa seguramente en la presunción de validez de la declaración de Yugoslavia, al menos para la presente fase del procedimiento. Si tal presunción no existe, el Tribunal debería al menos haber dicho que acepta dicha validez puramente arguendo ya que, incluso si hubiera sido válida, no habría tenido capacidad para conferir competencia al Tribunal en vista de la limitación ratione temporis de la declaración de la demandante.

17. A este respecto, debo confesar que la referencia al caso Camerún c. Nigeria (aunque correctamente hecha en el contexto en que la enmarca la Corte) no parece particularmente bien elegida, ya que en ese caso – como en la mayoría de los demás casos que se han sometido a la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto – no era la validez de la declaración del demandante lo que estaba en cuestión, sino la cuestión de si podía ser invocada contra el demandado.

Por esa razón, dos años antes, la Corte, en su Providencia por la que indicaba medidas provisionales, pudo constatar “que las declaraciones formuladas por las Partes de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto constituyen prima facie una base sobre la que podría fundarse su competencia en el presente caso” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Providencia de 15 de marzo de 1996, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 21, párr. 31), a pesar de que Nigeria había sostenido que Camerún no podía basarse en su propia declaración (cuya validez no fue impugnada) frente a Nigeria.

18. En su voto particular unido a la Providencia del Tribunal sobre medidas provisionales de protección en el asunto Interhandel.

el Juez Hersch Lauterpacht dijo lo siguiente: “La Corte puede actuar correctamente en los términos del artículo 41 siempre que exista un instrumento tal como una Declaración de Aceptación de la Cláusula Facultativa, emanada de las Partes en la controversia, que prima facie confiera competencia a la Corte y que no incorpore reservas que excluyan obviamente su competencia.”
(I.C.J. Reports ¡957, pp. 118-119; énfasis añadido.) [p 178].

19. Esta cita indica el orden correcto en el que deben tomarse las decisiones.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia debe establecer la existencia de un instrumento que, prima facie, pueda atribuir competencia al Tribunal de Justicia; sólo una vez establecido esto, la cuestión pasa a ser pertinente si tales instrumentos, emanados de las partes en litigio, contienen reservas que excluyan manifiestamente la competencia del Tribunal de Justicia. 20. Por consiguiente, opino que el Tribunal no debería haber eludido la cuestión de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas y la consiguiente validez o invalidez de su declaración de aceptación, sino que debería haberla tratado como cuestión preliminar.

Sólo después de haber establecido que esta declaración es capaz de proporcionar al Tribunal una base prima facie para su jurisdicción, el Tribunal podría haber considerado de manera significativa si las reservas hechas en cualquiera de las declaraciones excluyen obviamente su jurisdicción. Pues si el Tribunal hubiera concluido que la declaración yugoslava no es capaz de conferir esta competencia prima facie, esta última cuestión se vuelve irrelevante.

21. No sostengo ni por un momento que el Tribunal, ya en la fase actual del procedimiento, debiera haber adoptado una postura definitiva sobre lo que antes he denominado una cuestión espinosa. El expediente sobre la controversia relativa a la continuación de la personalidad internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia está lleno de escollos jurídicos. Las decisiones adoptadas por los órganos competentes de las Naciones Unidas carecen de precedentes y plantean una serie de cuestiones aún no resueltas. Sin embargo, tampoco debe olvidarse que estas decisiones han sido tomadas por los órganos que, según la Carta, tienen la autoridad exclusiva en cuestiones de adhesión.
Por lo tanto, sus decisiones no pueden ser fácilmente pasadas por alto o ignoradas, incluso si las interpretaciones que les dan los Estados miembros que han participado en el proceso de toma de decisiones son muy divergentes.

22. El trasfondo fáctico y jurídico de esta cuestión requiere un análisis exhaustivo y una evaluación cuidadosa por parte del Tribunal cuando aborde su competencia sobre el fondo en una fase posterior. Lo que el Tribunal debería haber hecho, sin embargo, en la presente fase del procedimiento, es determinar si las dudas, suscitadas por las decisiones de los órganos competentes de las Naciones Unidas en relación con la permanencia de la República Federativa de Yugoslavia como miembro, son lo suficientemente serias como para impedir que el Tribunal asuma que tiene competencia prima facie para conocer del asunto planteado por Yugoslavia sobre la base de su declaración de aceptación.

23. A este respecto, es, en mi opinión, de primordial importancia que tanto el Consejo de Seguridad como la Asamblea General hayan expresado la opinión de que la República Federativa de Yugoslavia no puede seguir siendo automáticamente miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia [p 179] y, por lo tanto (el subrayado es nuestro), que la República Federativa de Yugoslavia debe solicitar su adhesión.

La resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y la resolución 47/1 de la Asamblea General parecen establecer un vínculo causal entre el requisito de solicitud de adhesión y la cuestión de la continuación de la adhesión de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia. Este “nexo causal” parece ser un caldo de cultivo de incoherencias, tanto jurídicas como de otro tipo.

No obstante, no puede ignorarse por completo. 24. A este respecto, vale la pena citar una vez más la carta de 29 de septiembre de 1992 del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, mencionada en el párrafo 9 supra. El Asesor Jurídico escribió que “la admisión en las Naciones Unidas de una nueva Yugoslavia en virtud del artículo 4 de la Carta pondrá fin a la situación creada por la resolución 47/1” .

Durante el debate en la Asamblea General sobre el proyecto de resolución que finalmente se adoptó como resolución 47/1 (22 de septiembre de 1992), el entonces Primer Ministro de la República Federativa de Yugoslavia dijo: “Por la presente solicito formalmente el ingreso en las Naciones Unidas en nombre de la nueva Yugoslavia, cuyo Gobierno represento”. Las Naciones Unidas, sin embargo, nunca recibieron ningún documento escrito como seguimiento de dicha declaración.

25.

En este contexto, llego a la conclusión de que existen fuertes razones para dudar de que la República Federativa de Yugoslavia sea un Miembro de pleno derecho y plenamente cualificado de las Naciones Unidas y, como tal, capaz de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte como parte en el Estatuto.

Esto significa que existe una probabilidad, nada desdeñable, de que el Tribunal, tras un análisis exhaustivo de las cuestiones jurídicas implicadas, declare que carece de jurisdicción debido a la invalidez de la declaración de aceptación de Yugoslavia. 26. La validez controvertida de dicha declaración afecta a la base misma de la competencia del Tribunal y, por lo tanto, tiene prioridad sobre otras cuestiones, como, por ejemplo, las limitaciones ratione temporis, ratione materiae y ratione personae. A la vista de las dudas y las controversias respecto a esta cuestión, el Tribunal se habría encontrado en terreno seguro si hubiera concluido que las incertidumbres sobre la validez de la declaración de Yugoslavia le impiden asumir que tiene competencia, incluso prima facie.
27. En su opinión disidente en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (medidas provisionales de protección), los Jueces Winiarski y Badawi Pasha subrayaron la importancia del consentimiento de las Partes en el contexto del artículo 41 del Estatuto. Continuaron diciendo [p 180]

“la Corte no debe indicar medidas provisionales de protección a menos que su competencia, en caso de ser impugnada, le parezca sin embargo razonablemente probable” (énfasis añadido).

Y concluyeron

“si existen argumentos de peso a favor de la competencia impugnada, el Tribunal puede indicar medidas provisionales de protección; si existen serias dudas o argumentos de peso en contra de esta competencia, tales medidas no pueden ser indicadas” (/. C.J. Reports 1951, p. 97). En mi opinión, debido a los densos nubarrones que se han cernido sobre la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas, la consiguiente incertidumbre sobre la validez de su declaración no supera la prueba de la “probabilidad razonable”.

28.

Ha habido ocasiones anteriores en las que el Tribunal ha rehuido cuestiones espinosas y ha optado por resolver un asunto por otros motivos que eran preferibles desde el punto de vista judicial, aunque no defendibles desde el punto de vista lógico. El ejemplo más famoso es el asunto Interhandel, en el que el Tribunal rechazó primero tres de las cuatro excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal, después estimó una excepción preliminar sobre la admisibilidad y finalmente decidió que no era necesario examinar la cuarta excepción sobre la competencia. Este orden de tramitación de las excepciones preliminares ha sido criticado y por buenas razones, pero es al menos comprensible ya que las distintas excepciones eran de carácter completamente diferente.

29. El presente caso, sin embargo, es diferente. La cuestión de la validez de la declaración es previa a la de la aplicabilidad de las reservas y limitaciones temporales.

Esta última cuestión depende totalmente de la primera. En particular, en lo que respecta a la limitación ratione temporis de la propia declaración de Yugoslavia, esto resulta relevante. Si la mayoría del Tribunal hubiera considerado que esta limitación no constituía un obstáculo a la competencia prima facie del Tribunal, éste ya no habría podido evitar ocuparse de la cuestión de la validez de la declaración. Esto demuestra que dicha conclusión habría estado totalmente condicionada por esta cuestión de umbral.

30. Por último, permítanme señalar que considero persuasiva, aunque no me satisface plenamente, la opinión del Tribunal de Justicia según la cual la limitación temporal contenida en la declaración de Yugoslavia impide que el Tribunal de Justicia se declare competente prima facie. En mi opinión, sin embargo, esa conclusión habría sido superflua si el Tribunal hubiera basado su conclusión negativa en la cuestión de la validez de la declaración de Yugoslavia.

(Firmado) Pieter H. Kooijmans. [p 181]

OPINIÓN DISCREPANTE DEL VICEPRESIDENTE WEERAMANTRY

A diferencia de la mayoría del Tribunal, considero que el Tribunal tiene competencia prima facie en este caso.
En cuanto a la cuestión de las medidas provisionales, se trata de un caso en el que “las circunstancias así lo exijan” (artículo 41 del Estatuto).

Considero que este caso es de tal importancia que requiere una exposición algo extensa de mis puntos de vista, a pesar de las extremas limitaciones de tiempo con las que se ha tenido que preparar esta opinión. La situación denunciada es una en la que se pierden vidas a diario, un gran número de personas, incluyendo mujeres, niños, ancianos y enfermos, están continuamente expuestos al peligro físico y al sufrimiento, y los daños materiales a gran escala son habituales.

Cualquiera que sea la razón del bombardeo aéreo en curso, y por muy bienintencionado que sea su origen, afecta a ciertos fundamentos del orden jurídico internacional: la resolución pacífica de disputas, la autoridad suprema de la Carta de las Naciones Unidas y el concepto de Estado de Derecho internacional. El presente dictamen se basa en estos principios fundamentales.

La aplicabilidad de estos principios, ya sea individualmente o en combinación, produce una situación en la que al menos prima facie se ha demostrado la existencia de circunstancias que justifican la adopción de medidas provisionales, a la espera de un examen más completo por parte del Tribunal de las complejas cuestiones jurídicas implicadas.

Esta demanda pone de relieve de forma clásica uno de los atributos más antiguos y valorados del proceso judicial: el poder y la obligación de un tribunal de hacer lo que esté en su mano para promover la resolución pacífica de los litigios mediante las medidas provisionales que puedan ser necesarias hasta la resolución definitiva del asunto ante el Tribunal. También es un atributo consagrado de la misión judicial que los tribunales deben, dentro de los límites de la función judicial, hacer lo posible para evitar la escalada del conflicto entre las partes litigantes.

En el derecho interno, un tribunal que ve que la violencia entre dos partes litigantes en relación con el objeto de una acción pendiente, por muy justo que sea el motivo de una u otra de las partes, no duda en dictar una Providencia que restrinja dicha violencia. La justificación de tal medida es doble: es esencial que los derechos de las partes se mantengan intactos hasta que el Tribunal los resuelva y es esencial que no se produzca una escalada de la disputa hasta que se celebre el litigio.
La naturaleza de la función judicial no es diferente cuando se traslada al plano internacional, especialmente cuando el Tribunal en cuestión es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, que funciona en virtud de una Carta que incluye la resolución pacífica de controversias entre sus principales Propósitos y Principios.

No es argumento en contra que la Corte carezca de medios para hacer cumplir sus medidas. La voz de la Corte como principal órgano judicial de las Naciones Unidas bien puede ser el factor que, en determinadas situaciones, puede inclinar la balanza a favor de una solución de controversias conforme a derecho.
En mi opinión, la Corte debería haber dictado medidas provisionales para que ambas partes desistieran de todo acto de violencia de cualquier tipo, sujetas a las salvaguardias apropiadas para mantener la paz, como se sugiere más adelante en esta opinión.

Algunas observaciones generales

Este caso es uno de los diez presentados simultáneamente por Yugoslavia contra diez miembros diferentes de la OTAN. Las cuestiones jurisdiccionales implicadas en todos estos casos no son las mismas y, por lo tanto, las decisiones del Tribunal sobre los distintos asuntos implicados no son idénticas.

En dos de los diez casos -los interpuestos contra España y Estados Unidos- estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal de que existe una manifiesta falta de jurisdicción para conocer de ellos.

Por consiguiente, estos dos asuntos deben ser eliminados del registro de asuntos pendientes del Tribunal de Justicia, y comparto la decisión del Tribunal de Justicia en este sentido. En cuatro de los ocho asuntos restantes -los asuntos contra Francia, Alemania, Italia y el Reino Unido-, aunque estoy de acuerdo con la mayoría del Tribunal de Justicia, tengo algunas observaciones que formular, que hago en cada caso en una declaración.

En los cuatro asuntos restantes -los asuntos contra Bélgica, Canadá, Países Bajos y Portugal- difiero de la mayoría de mis colegas en el sentido de que, en mi opinión, deben indicarse medidas provisionales.

Por ello, he presentado votos particulares en estos asuntos. Mi posición se expone en mi voto particular en el asunto Yugoslavia contra Bélgica, y mis dictámenes en los otros tres asuntos, que son idénticos mutatis mutandis, se remiten a dicho dictamen.

En cuanto a la cuestión de si estos ocho últimos asuntos deben permanecer en la Lista General del Tribunal de Justicia, comparto la decisión del Tribunal de Justicia de que así deben permanecer, reservando el procedimiento ulterior para una decisión ulterior. [p 183]

Importancia particular de este caso

Este caso plantea cuestiones de derechos humanos de la mayor gravedad para ambas partes.

Por un lado, los Demandados alegan contra la Demandante la masacre de personas de etnia albanesa en Kosovo y la expulsión de personas de etnia albanesa de sus hogares y viviendas a una escala que puede describirse como verdaderamente colosal. Lo que se alega es nada menos que la expulsión forzosa de casi un millón de personas, el asesinato de varios miles y la destrucción de innumerables hogares y aldeas en un proceso continuo que supuestamente continúa hasta el día de hoy. Todo ello forma parte de un plan que, según se afirma, es de tal magnitud que merece el repelente calificativo de “limpieza étnica”.

Si se confirman las acusaciones, se trataría de una de las violaciones más graves de los derechos humanos y la dignidad que se han producido desde el final de la Segunda Guerra Mundial. Las violaciones de los derechos humanos a esta escala son tales que imponen a la comunidad mundial la grave responsabilidad de intervenir para prevenirlas, y es doctrina jurídica bien establecida que tales graves negaciones de los derechos humanos en cualquier lugar son asunto de todos y en todas partes. El concepto de soberanía no es ninguna protección contra la acción de la comunidad mundial para prevenir tales violaciones si son de la escala y naturaleza alegadas.

Por otra parte, por muy bienintencionados que sean los ataques aéreos que han lanzado las potencias de la OTAN como medio de impedirlo, el demandante afirma que este uso de la fuerza carece de la sanción y autoridad de las Naciones Unidas y pasa por alto disposiciones expresas de la Carta. También se alegan violaciones de las disposiciones de la Convención de Ginebra de 1949 y del Protocolo Adicional nº 1 de 1977 sobre la protección de personas civiles y bienes de carácter civil en tiempo de guerra.

Estas afirmaciones plantean cuestiones de derecho sustanciales que requieren un examen cuidadoso. Yugoslavia afirma que se han producido más de mil muertes de civiles, incluidos mujeres y niños, ancianos y enfermos, 4.500 casos de lesiones corporales graves a civiles, la destrucción de miles de viviendas civiles, la pérdida de varios cientos de miles de puestos de trabajo y la destrucción de empresas industriales, escuelas, telecomunicaciones, aeropuertos, hospitales e instituciones culturales, monumentos, santuarios religiosos y monumentos históricos. Se dice que un millón de ciudadanos carecen de suministro de agua y el demandante alega también que se han causado y se siguen causando graves daños medioambientales por el bombardeo de refinerías de petróleo y plantas químicas, y el uso de bombas que contienen uranio empobrecido y que la prohibición contra el uso de armas calculadas para causar sufrimientos innecesarios se viola con el uso de bombas de racimo.
[p 184]

Tal es el trasfondo del asunto que ahora tiene ante sí el Tribunal, una situación que no tiene precedentes en los anales de este Tribunal ni de ningún otro, ya que se pide al Tribunal nada menos que que evite o mitigue la gravedad de una operación militar de gran envergadura. Este es, por lo tanto, un momento seminal en la historia judicial y no puedo permitir que pase sin algunas sugerencias que, aunque estoy en minoría, todavía pueden, espero, ser de alguna utilidad.

La posición de la demandante En este asunto, la demandante solicita al Tribunal que dicte medidas provisionales exigiendo a la demandada que ponga fin inmediatamente a la violación de varias obligaciones para con Yugoslavia que Yugoslavia alega que están siendo violadas.

La Demandada, por su parte, alega que sus acciones se llevan a cabo con una intención puramente humanitaria para evitar graves violaciones de los derechos humanos que llegan hasta el genocidio, que han sido perpetradas en Kosovo por la Demandante y que aún continúan perpetrándose. En este contexto, invoca el principio de “manos limpias”, un principio de equidad y procedimiento judicial, bien reconocido en todos los ordenamientos jurídicos, en virtud del cual quien solicita la asistencia de un tribunal debe acudir a él con las manos limpias. El que busca la equidad debe hacer equidad.

No corresponde al Tribunal pronunciarse en esta fase sobre el fondo de las alegaciones de ninguna de las partes. Sin embargo, es evidente que es una condición previa para la concesión de cualquier reparación a la demandante que si la demandante está involucrada en un acto de violencia relacionado con el objeto de la demanda, dicha violencia debe cesar inmediatamente.
Está claro que la Corte, al indicar medidas provisionales, puede indicar medidas distintas de las propuestas por el demandante (S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, 1997, Vol. Ill, p. 1457) y que la Corte también puede dictar medidas proprio motu, práctica que excluye la regla non ultra petita (ibid.).

Además, dado que ambas partes tienen la obligación implícita de abstenerse, hasta que el Tribunal haya adoptado su decisión, de adoptar cualquier medida que pueda tener un efecto perjudicial sobre la ejecución de la decisión del Tribunal (Rosenne, op. cit., p. 1458), el solicitante que acude a un tribunal para obtener medidas cautelares tiene a su vez la obligación especial de desistir inmediatamente de cualquier acción que pueda agravar o ampliar el litigio.

El Tribunal en este caso tiene derecho a actuar sobre estos principios con especial rigor y mi opinión es que es una condición previa estricta para cualquier disposición cautelar que el Tribunal pueda ordenar contra el demandado que el propio solicitante desista inmediatamente de cualquier acto de interferencia con los derechos del pueblo de Kosovo. Una violación de esta precondición en cualquier forma destruiría inmediatamente la base de cualquier providencia que el Tribunal pudiera dictar.
Subrayo en este contexto que no puede haber ninguna conclusión afirmativa de ningún tipo sobre este asunto en esta fase y que todo lo que se ha dicho es sin ningún intento de prejuzgar ninguna de las cuestiones ante el Tribunal.

Al final de esta opinión expongo algunas ideas sobre las medidas provisionales que creo que el Tribunal podría haber dictado, y que considero apropiadas, pero establecería el requisito expuesto anteriormente como una condición previa esencial para la aplicabilidad continuada de cualquier medida provi-sional que pudiera dictarse en circunstancias como éstas.

Admisibilidad y jurisdicción Volviendo a las cuestiones de admisibilidad y jurisdicción de la solicitud de Yugoslavia, se ha objetado la condición de Yugoslavia para presentar esta solicitud. Esta objeción se basa en la condición de miembro de Yugoslavia en las Naciones Unidas.

La mayoría del Tribunal ha sostenido que el Tribunal no necesita considerar esta cuestión a efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en este caso y yo estoy respetuosamente de acuerdo.

Paso ahora a la cuestión de la competencia prima facie del Tribunal.

La competencia necesaria para dictar medidas provisionales la basa el demandante en tres motivos: el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, el artículo IX del Convenio sobre el Genocidio y el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje, de 1930, entre Bélgica y el Reino de Yugoslavia. El párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto es, en mi opinión, suficiente para conferir competencia prima facie a los efectos de las medidas provisionales y, por esta razón, no considero necesario seguir examinando los demás motivos.
Competencia Ratione Temporis

No comparto la opinión de la mayoría del Tribunal respecto a la falta de competencia en virtud del artículo 36, párrafo 2, y observo que la razón principal por la que la mayoría ha concluido que no existe competencia prima facie es que la declaración yugoslava en virtud del artículo 36, párrafo 2, se limita a los litigios surgidos o que puedan surgir después del 25 de abril de 1999. [p 186]

(a) Improcedencia de la remisión al momento de la planificación

La cuestión a decidir es si la restricción temporal vicia toda la declaración, en lo que concierne al objeto de la presente demanda, en vista del hecho de que las operaciones aéreas de la OTAN, objeto de la demanda del demandante, comenzaron el 24 de marzo de 1999, siendo por tanto anteriores al 25 de abril, fecha especificada en la declaración de Yugoslavia.

¿Es por tanto inoperante la declaración en cuanto a la propia restricción que estableció Yugoslavia? Yo creo que no.

Una vasta empresa puede planificarse y concebirse en un momento y fecha determinados, pero de ello no se deduce que cada operación importante llevada a cabo en el marco de esa empresa durante los meses siguientes, si da lugar a una reclamación ante los tribunales, se remonte a la concepción de toda la empresa. La campaña puede implicar varios incumplimientos de obligaciones estatales muy diferentes, como obligaciones medioambientales, obligaciones en materia de derechos humanos, obligaciones en virtud de la Convención contra la Tortura, obligaciones en virtud de convenios relativos a la aviación civil, el derecho del mar o la conducta en la guerra.

Todas estas operaciones pueden haber sido planificadas por separado e individualmente en fechas diferentes. Parece difícil sostener que todos estos incumplimientos de obligaciones se produjeron cuando se concibió el plan inicial.

(b) Significado de “Disputa Deseo decir aquí unas palabras sobre el significado del término “disputa”.

Una disputa puede permanecer en un nivel abstracto, como cuando una parte alega que tiene un derecho particular y la otra parte lo disputa. Por otra parte, un litigio puede, como en la mayoría de los casos, adoptar una forma práctica, como cuando una parte causa un daño a otra por un acto ilícito y esa otra parte alega una violación de sus derechos y reclama una indemnización. Existe entonces una disputa sobre si se ha cometido un acto ilícito y existe una reclamación de daños y perjuicios. Ambos tipos de litigio se ajustan a la definición aceptada en la jurisprudencia del Tribunal, a saber, “un desacuerdo sobre una cuestión de hecho o de derecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre las partes” (Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 99, apartado 22).

Es evidente que las alegaciones de actos ilícitos de las diversas descripciones expuestas en la Demanda y las reclamaciones resultantes basadas en ellas son todas “controversias” en el sentido de ese término en la jurisprudencia del Tribunal. [p 187]

(c) Diferencias en las Obligaciones Incumplidas
Cuando en una campaña de bombardeos se vuela un puente sobre un río internacional, se destruye una fábrica de productos químicos, se utiliza un arma prohibida o se derriba un hospital, cada uno de estos actos, si es ilícito, sería objeto de una controversia diferente y de una reclamación distinta.

Estas reclamaciones pueden implicar la violación de diferentes tipos de derechos y diferentes normas jurídicas: derechos de navegación, derechos medioambientales, derechos humanos, normas humanitarias y normas de los Convenios de Ginebra. En este caso, tal y como yo lo entiendo, el Tribunal se enfrenta a una serie de actos de este tipo, ejecutados por separado y separados en el tiempo. En mi opinión, resulta forzado para las normas de interpretación legal concluir que todos ellos constituyen una disputa que se completó cuando se decidió la campaña de bombardeos.

Los litigios en Derecho no se limitan a disputas a un nivel tan abstracto y teórico. La naturaleza de los procedimientos judiciales y de los litigios a todos los niveles hace que se sometan a los tribunales controversias tanto abstractas como prácticas para su resolución.

A este respecto, es pertinente señalar que la demanda, tal como se formula en la solicitud, afirma la violación de diferentes obligaciones legales con respecto a las diferentes categorías de daños.
Entre ellas se encuentran la violación de la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no causar daños de gran alcance a la salud y al medio ambiente, la obligación de respetar el derecho a la información, la obligación de respetar la libertad de navegación en los ríos internacionales y la obligación de no cometer ningún acto de hostilidad contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto.

Por poner algunos ejemplos concretos, los litigios derivados del bombardeo de una embajada, de una cadena de televisión, de un tren de pasajeros, de una escuela o de una central eléctrica se plantean cuando esos actos tienen lugar de hecho y no antes de que se produzcan. Sostener lo contrario sería poco realista y contrario a los principios jurídicos.

Una gran campaña puede incluso durar años y ello no significa que cada acto ilícito que pueda cometerse en el curso de esa campaña -aunque esos actos se produzcan con años de diferencia- se remonte jurídicamente al momento en que se decidió iniciar las hostilidades.

(d) Maduración de una reclamación legal

Un principio jurídico bien reconocido en todos los ordenamientos jurídicos es que un acto ilícito se consuma cuando se comete, no cuando se [p 188] planifica. Tomando una analogía del derecho interno, tal acto ilícito estaría fechado, a efectos de prescripción o de otro tipo, a partir de la fecha en que se comete el acto ilícito. Hasta dicha comisión, la causa de la acción no estaría completa. Un plan o una intención de causar un daño no se convierte en una reclamación justiciable hasta que se produce el acto físico que causa el daño. En el conocido aprendizaje del derecho romano relativo al damnum injuria datum, el damnum necesita ser datum antes de fundamentar una reclamación en derecho.

Desde este punto de vista, el hecho de que la campaña de bombardeos en su conjunto se concibiera antes de la fecha material, a saber, el 25 de abril de 1999, no puede implicar que los actos ilícitos cometidos y tal vez incluso planificados individualmente con posterioridad a esa fecha deban considerarse jurídicamente retroactivos a la fecha de concepción de todo el plan. Se cometen de derecho cuando se cometen de hecho y no cuando se planifican, del mismo modo que cualquier acto de derecho genera responsabilidad no a partir de la fecha en que se concibe sino cuando se ejecuta.

(e) Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado

Así pues, la limitación ratione temporis no me parece una base satisfactoria para sostener que el Tribunal carece incluso prima facie de jurisdicción. El hecho de que la cuestión no pueda tratarse de manera tan simple como ha decidido hacerlo el Tribunal queda confirmado también por el Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional, que trata de las violaciones de la responsabilidad del Estado que forman parte de una serie. El artículo 25, que se ocupa de la cuestión, señala que el momento de comisión de una violación se extiende a todo el período durante el cual el hecho continúa y que, en el caso de una serie de acciones u omisiones, la violación de la obligación internacional se produce en el momento en que se consuma la acción u omisión concreta.

(f) Intención del autor de la reserva

Por otra parte, la interpretación adoptada no tiene suficientemente en cuenta la intención del autor de la reserva, que es un factor importante que debe tenerse en cuenta al interpretar el sentido global de una declaración (véase Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, sentencia, Recueil 1998, p. 454, párr. 49). 49). Yugoslavia, al redactar su declaración, no podía tener la intención de excluir de la jurisdicción del Tribunal los mismos incidentes de los que se quejaba y que había convertido en el objeto de su demanda. Una intención tan contraproducente difícilmente puede ser imputada al autor de un documento tan importante.

(g) La cuestión de la divisibilidad

En cuanto a la cuestión de la divisibilidad, estoy de acuerdo con el argumento de que un litigio no es infinitamente divisible en una multitud de acontecimientos fragmentarios separados, como el disparo de cada bala individual. Sin embargo, tales analogías son totalmente distinguibles. Actos fragmentarios de esta naturaleza no pueden equipararse a sucesos que son incidentes importantes en sí mismos como el atentado accidental contra un tren o un hospital o una embajada.

(h) Inadecuación de la limitación temporal para desvirtuar la competencia Prima Facie

En resumen, se mire como se mire, hay ciertamente un caso prima facie de que existe jurisdicción ratione temporis. Como mínimo, la cuestión es discutible y, por lo tanto, no hay ninguna razón adecuada para negarse a considerar este asunto sobre la base de una falta de competencia prima facie.

Para llegar a esta conclusión aplico las pruebas que están bien reconocidas en la jurisprudencia del Tribunal. El Tribunal debería poder sostener “aunque sólo fuera provisionalmente, que era competente para conocer del fondo del asunto” (Rosenne, op. cit., p. 1444).

Ya se ha dicho lo suficiente para indicar que la competencia prima facie que basta para fundamentar una Providencia de medidas provisionales existe en este caso. Evidentemente, no se trata de un caso en el que se pueda suponer a priori que las pretensiones de Yugoslavia “quedan completamente fuera del ámbito de competencia del Tribunal” (Nuclear Tests (Australia v. France), Interim Protection, Providencia of 22 June 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 103, para. 23; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Interim Protection, Providencia of 22 June 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 140, para. 24; Rosenne, op. cit., p. 1448).

Admisibilidad

Concedida, pues, la admisibilidad de la demanda y la competencia prima facie del Tribunal, paso a examinar la oportunidad de dictar medidas provisionales en este caso.

(a) Urgencia

Un requisito previo para la adopción de medidas provisionales es la urgencia.

Las circunstancias de este caso no dejan lugar a dudas en cuanto a la satisfacción de esta condición. En toda Yugoslavia se pierden vidas cada día, hay personas gravemente heridas y mutiladas y se producen pérdidas materiales de diversa índole. [p 190]

Este Tribunal actúa con urgencia cuando las circunstancias lo requieren y este caso es uno de ellos.

El Tribunal es tan sensible a las consideraciones de urgencia, especialmente cuando se trata de la posible pérdida de vidas humanas, que ha actuado en el plazo de una semana (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América)) o incluso en el plazo de un día (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América)) para dictar medidas provisionales cuando estaba en juego una sola vida humana. Sin necesidad de entrar en los detalles fácticos de las muertes y los daños que la demandante alega que fueron causados por el bombardeo de Yugoslavia por las fuerzas de la OTAN y sin entrar en las alegaciones de las continuas violaciones de los derechos humanos cometidas y que sigue cometiendo la demandante en Kosovo según alega la demandada, es evidente que en el presente asunto existe una gran urgencia. Éstas exigen urgentemente la adopción de medidas provisionales apropiadas que preserven los derechos de ambas Partes, impidan la escalada de las controversias y alivien el sufrimiento humano al que se refieren las alegaciones de ambas Partes. No creo que la complejidad de las cuestiones reste importancia a la necesidad de actuar con urgencia en un asunto urgente – especialmente cuando las urgencias son tan elocuentes como en el asunto que ahora tiene ante sí el Tribunal.

(b) Carácter seminal de las cuestiones planteadas

Este caso plantea ciertas cuestiones que llegan hasta el núcleo de la Carta de las Naciones Unidas. Por supuesto, se resolverán en la fase apropiada. En esta fase de medidas provisionales no es necesario ir más allá de determinar si existe una cuestión discutible. Este criterio se cumple con creces en el presente caso.

Una de esas cuestiones es si, asumiendo la naturaleza totalmente loable del objetivo de la OTAN de proteger a los refugiados de Kosovo, esa intención podría llevarse a efecto de otra forma que no fuera de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

Hay disposiciones de la Carta que tienen una relación directa con este asunto, a saber, el apartado 3 del artículo 2, el apartado 4 del artículo 2 y el apartado 1 del artículo 53. Contienen una norma clara según la cual las controversias internacionales deben resolverse de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Contienen una norma clara según la cual las controversias internacionales deben resolverse por medios pacíficos, una prohibición clara del uso de la fuerza contra la integridad territorial de cualquier Estado y una prohibición clara de medidas coercitivas sin la autorización del Consejo de Seguridad.

La Demandada no ha sido oída sobre estas cuestiones y si el Tribunal se declara afirmativamente competente para conocer de esta Demanda, las considerará. Todo lo que es necesario en la presente fase de medidas provisionales es determinar si existe una cuestión justiciable dentro de la competencia prima facie del Tribunal que espera ser resuelta. De hecho, el Tribunal no indica menos cuando en su Sentencia se refiere a las complejas cuestiones relativas a la legalidad que surgen en relación con las acciones militares de la OTAN. [p 191]

Se trata de una cuestión grave que afecta a las raíces del orden internacional, ya que el incumplimiento de la Carta, si es que se produce, puede tener efectos a largo plazo sobre la estabilidad de la propia comunidad internacional y sobre el Estado de Derecho internacional. Es discutible y se encuentra en el centro de la disputa ante el Tribunal. También hay cuestiones relacionadas con la supuesta y continua violación de la Convención de Ginebra de 1949, del Protocolo Adicional nº 1 de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles y a los bienes de carácter civil en tiempo de guerra y de las normas contra el uso de armas prohibidas y de las leyes de la guerra. Todos ellos son principios tan importantes para la Providencia internacional que sus presuntas violaciones implican un grado especial de urgencia. Por lo tanto, son factores adicionales indicativos de la idoneidad de las medidas provisionales en caso de que el Tribunal tenga competencia prima facie.

Así pues, se han planteado cuestiones tan graves que, si se concediera la competencia, se justificaría la adopción de medidas provisionales hasta que se resolvieran.

(c) Centralidad de la noción de solución pacífica de controversias

La resolución pacífica de controversias es una piedra angular de la Carta de las Naciones Unidas. No necesito extenderme sobre este punto. Ocupa un lugar destacado entre los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas y se encuentra en la primera línea de la Carta de las Naciones Unidas, en el apartado 1 del artículo 1. La guerra, su antítesis, se menciona en la Carta. La guerra, su antítesis, se menciona en el primer párrafo del preámbulo de la Carta como el azote del que los pueblos de las Naciones Unidas están decididos a salvar a las generaciones venideras.

Estos asuntos de la más alta preocupación para la comunidad internacional son los cimientos sobre los que se construye la Carta y la Corte es por excelencia la institución judicial que se ha estructurado, en cumplimiento de estos propósitos, para la resolución pacífica de controversias. Concebida como encarnación del Estado de Derecho, que debía sustituir a la fuerza como árbitro de las controversias internacionales, la Corte tiene las más altas responsabilidades en la defensa de la resolución pacífica de controversias y la aplicación judicial de los principios de la Carta. Cuando se alega una violación de este principio básico, se plantea una cuestión que requiere un examen serio y urgente por parte de la Corte, lo que justifica la adopción de medidas provisionales hasta que se resuelva el asunto.

El Artículo 2, párrafo 3, establece como principio fundamental que todos los Miembros arreglarán sus controversias por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. Los tratados autorizados sobre la Carta caracterizan el principio del arreglo pacífico de controversias como una piedra angular del orden mundial contemporáneo (Bruno Simma, The Charter of the United Nations, A Commentary, 1994, p. 99). El párrafo 3 del artículo 2 ha sido descrito no como una mera disposición recomendatoria cuyo cumplimiento [p 192] quedaría a discreción de los Estados, sino más bien como un principio que da lugar a una obligación jurídica (Simma, op. cit., p. 101). En efecto, “el arreglo pacífico de las controversias es la piedra angular del edificio cuyo pilar principal está constituido por la prohibición del uso de la fuerza” (ibid., p. 100).

Tan bien aceptado estaba el principio consagrado en el Artículo 2 (3) que, como ha observado un escritor sobre el tema (Hans Blix, “The Principle of Peaceful Settlement of Disputes”, en Legal Principles Governing Friendly Relations and Co-operation among States, 1966, p. 51), el principio establecido en el Artículo 2, párrafo 3, “tuvo eco” en muchos otros documentos internacionales de la época tanto multilaterales como bilaterales. Entre los documentos que menciona se encuentran el Tratado de Amistad, Cooperación y Asistencia Mutua de 1955 (el Tratado de Varsovia), el Tratado del Atlántico Norte de 1949 y la Declaración de Bandung de 1955. Los dos primeros recogen este principio en su primer artículoFN1.

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FN1 El artículo 1 del Tratado de Varsovia reza como sigue:
“Las Partes Contratantes se comprometen, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas… a arreglar sus controversias internacionales por medios pacíficos”. (UNTS, Vol. 219, p. 26.)
El artículo 1 del Tratado del Atlántico Norte reza como sigue:
“Las Partes se comprometen, conforme a lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, a arreglar por medios pacíficos las controversias internacionales en que puedan verse envueltas, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia, y a abstenerse en sus relaciones internacionales de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza en cualquier forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas.” (UNTS, Vol. 34, p. 244; documentos básicos de la OTAN, 1981, p. 10.)
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También debe hacerse referencia en este contexto a la primacía concedida a la prohibición de la fuerza y al arreglo pacífico de controversias en la Declaración sobre las relaciones de amistad y la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, adoptada por aclamación en la Asamblea General en el 25º aniversario de la Organización. Esta declaración, que supuso la culminación de diez años de deliberaciones sobre los principios básicos del derecho internacional y la Carta, subrayó la importancia que la comunidad de naciones concede a estos principios. Una alegación de incumplimiento de estos principios y de la pérdida de vidas y los daños resultantes de forma continuada no puede sino señalar un caso como apropiado para la adopción de medidas provisionales, siempre que, por supuesto, la Corte tenga competencia prima facieFN2.

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FN2 Para un análisis de los debates en la Asamblea General sobre la importancia de estos principios, véase además V. S. Mani, Basic Principles of Modern International Law, 1993.
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[p 193 ] El principio de arreglo pacífico así consagrado en la Carta y ampliamente aceptado por la comunidad internacional, adquiere su carácter vinculante en el derecho internacional no sólo en virtud de su plasmación en la Carta, sino también porque es vinculante para todo Estado como norma de derecho internacional cus-tomario (Simma, op. cit., p. 100; H. Blix, “The Principle of the Peaceful Settlement of Disputes”, en The Legal Principles Governing Friendly Relations and Co-operation among States, 1966, p. 45; The International Society as a Legal Community, 1980, p. 227; H. Thierry et al, Droit international public, 1984, p. 570). Esta opinión cuenta también con el respaldo de este Tribunal en el caso Nicaragua (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 145, párrafo 291).

Tan fundamental es la solución pacífica de las controversias internacionales para el ordenamiento jurídico internacional que un distinguido ex magistrado de este Tribunal ha observado que:

“La solución de controversias es el factor clave para decidir si la sociedad internacional funciona como una comunidad regida por el Estado de Derecho”. (H. Mosler, The International Society as a Legal Community, 1980, p. xvi.)

La solución de controversias en el marco jurídico de la sociedad internacional se eleva así al rango de distintivo de la existencia del Estado de Derecho internacional. Las afirmaciones del demandante nos sitúan, pues, ante una cuestión fundamental para la existencia de una sociedad internacional ordenada. Un corolario de esta proposición es que, en ausencia de un modo ordenado de solución, existe aquí una cuestión justiciable de importancia cardinal y su violación, por breve que sea, puede causar daños duraderos en el tejido de esa sociedad. Esto en sí mismo hace que la atención a este problema de detener la violencia actual en ambos bandos sea una cuestión de gran urgencia.

No es necesario entrar en detalles sobre las demás disposiciones de la Carta a las que se ha hecho referencia, salvo para subrayar su importancia fundamental para los asuntos que el Tribunal tendrá que considerar en la fase apropiada, y que plantean cuestiones de considerable complejidad, como ha subrayado el propio Tribunal. No son cuestiones que se decidan fácilmente, pero dado que van al núcleo de las pretensiones de la demandante, no pueden descartarse en esta fase cuando el Tribunal considere la idoneidad de las medidas provisionales.

En un contexto jurídico tan sólido relativo a la solución pacífica de controversias, cuando el Tribunal se enfrenta a un caso que implica el uso de la fuerza, en el que se producen día a día acontecimientos continuos de naturaleza importante que implican la pérdida de vidas humanas y otros daños graves, la necesidad de medidas provisionales se hace cada vez más imperiosa hasta que se resuelvan las cuestiones jurídicas. [p 194]

Hasta ese momento, la jurisprudencia de los siglos dicta que, cuando se trata de tragedias humanas y pérdidas de vidas, el Tribunal debe dictar medidas provisionales que preserven los derechos de las partes y eviten la escalada del conflicto. Tal proceder también estaría en consonancia con los principios primordiales que subyacen en la Carta y el Estatuto.

Cualquiera que sea la génesis del presente asunto, creo que sería inapropiado que la Corte respondiera negativamente cuando se invoca su jurisdicción en una situación como ésta.

Puede ser que por razones jurisdiccionales el Tribunal sea totalmente incapaz de responder en la mayoría de los diez casos que se le han presentado. Pero en los casos en los que la Corte puede responder -aunque sólo sea en uno- creo que debería hacerlo, porque las cuestiones implicadas son fundamentales para la Providencia y el Estado de Derecho internacionales, y cuando sean definidas y aplicadas por la Corte tendrán su influencia más allá de los confines del caso concreto.

(d) Implicación de un elemento político

Deseo abordar aquí el argumento de que la Corte no debe permitirse ser “politizada” o utilizada como un instrumento político – un argumento que fue dirigido a la Corte con cierta extensión. Se trata de un argumento que también se ha dirigido al Tribunal en algunos otros casos y creo que es necesario dejar constancia de algunas reflexiones sobre el tema.

Debe quedar claro que muchos, si no la gran mayoría, de los casos que se presentan ante el Tribunal implican un elemento político. El hecho de que haya un elemento político no significa que no haya elementos jurídicos. Cuando hay elementos jurídicos implicados, es inapropiado, en mi opinión, sugerir que por el mero hecho de que también haya un elemento político implicado, la presión de ese elemento político privaría de algún modo a la Corte de su derecho y, de hecho, de su deber de considerar el elemento jurídico de una disputa que se le ha planteado legítimamente en su calidad de principal órgano judicial de las Naciones Unidas. Si las partes no pueden llevar tal disputa ante la Corte meramente porque un elemento político está involucrado, se verían privadas de un derecho esencial y de un alivio del que disfrutan bajo el sistema de las Naciones Unidas.

Dictar Providencias y emitir dictámenes en asuntos jurídicos es la función propia y la responsabilidad judicial de la Corte y cuando la Corte cumple adecuadamente sus obligaciones a este respecto, la determinación de la Corte tendrá naturalmente sus repercusiones en muchas esferas, incluida la política.

Sir Hersch Lauterpacht, al referirse a la distinción entre controversias jurídicas y políticas, ha observado que se ha convertido en un obstáculo en el camino del progreso jurídico y que “la doctrina es insostenible en teoría y [p 195] perjudicial en la práctica” (The Function of Law in the International Community, 1929, p. 435).

Deseo dejar constancia de mi rechazo a la afirmación de que la implicación de un elemento político en la controversia hace que, de algún modo, los elementos jurídicos de la misma desaparezcan de la visión del Tribunal o se vuelvan irrelevantes de algún modo. La implicación de un elemento político no representa un punto de fuga de la jurisdicción del Tribunal.

Una vez que la jurisdicción se establece incluso prima facie, y la urgencia e importancia del asunto son evidentes, me parece que se sigue inexorablemente que este es un caso apropiado para la emisión de medidas provisionales si alguna vez hubo uno.

(f) Falta de una alegación específica contra el demandado

Es cierto que no existe ninguna alegación específica de ningún acto del que el Estado demandado sea directamente responsable. Sin embargo, es sobre la base de la responsabilidad conjunta y solidaria de los Estados miembros de la OTAN por las acciones de la OTAN que se ha presentado esta Demanda.

La ausencia de hechos específicamente imputados al demandado no es, por tanto, un obstáculo jurídico para la presente demanda.

Alcance de las facultades del Tribunal en relación con las medidas provisionales

Habiendo llegado a la conclusión de que el Tribunal debe dictar medidas provisionales en los términos del Reglamento del Tribunal relativos a la protección provisional (Arts. 73-78), procedo ahora a considerar el alcance de dichas medidas provisionales, y qué tipo de órdenes sería competencia del Tribunal dictar.

En mi opinión, el Tribunal debería en este caso ir más allá de la mera adopción de medidas provisionales. Tal proceder está eminentemente dentro de la función de un tribunal que se enfrenta a circunstancias de esta naturaleza, donde la pérdida de vidas se ha convertido en una característica diaria de la disputa en curso.

(a) Complementariedad de la Corte con otros órganos de las Naciones Unidas en relación con el arreglo pacífico

Aparte de las disposiciones específicas que pueda contener el Reglamento de la Corte en relación con las medidas provisionales, la Corte también tiene una competencia inherente derivada de su función judicial para prestar la asistencia que pueda en el proceso de arreglo pacífico. La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas cuyos propósitos, tal y como se establecen en el primer artículo de su Carta, incluyen: [p 196]

“lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”.

El Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales a este respecto, pero también las tiene la Corte, dentro de los parámetros de la función judicial; y prestar asistencia a las partes con este fin forma parte inherente de dicha función. A este respecto, cabe recordar las palabras del Juez Lachs en su voto particular en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo (Sentencia, L C.J. Reports 1978, p. 53) sobre la “compatibilidad y complementariedad de todos los medios de arreglo pacífico enumerados en el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas”.

(b) Papel de la Corte en la facilitación de la negociación entre las partes
Ya en 1929, en el caso de las Zonas Francas, la Corte Permanente bajo la presidencia del Juez Anzilotti dio expresión a este concepto de la función judicial de la Corte cuando observó

“Considerando que la solución judicial de las controversias internacionales, con miras a lo cual se ha establecido la Corte, es simplemente una alternativa a la solución directa y amistosa de tales controversias entre las Partes; como en consecuencia corresponde a la Corte facilitar, en la medida en que sea compatible con el Estatuto, dicha solución directa y amistosa.” (Zonas Francas de Alta Saboya y del Distrito de Gex, Providencia de 19 de agosto de 1929, P.C.I.J., Serie A, No. 22, p. 13; énfasis añadido).

Este aspecto de las funciones del Tribunal ha sido destacado y utilizado en la jurisprudencia posterior del Tribunal (véase, por ejemplo, la referencia a este pasaje en el asunto relativo al Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí) (Recueil 1986, p. 577, párr. 46).

En Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca) (I.C.J. Reports 1991, p. 20, párr. 35), este pasaje fue citado y utilizado con el fin de fomentar un acuerdo entre las partes, aunque el Tribunal se negó a dictar medidas provisionales. El Tribunal observó allí que “a la espera de una decisión del Tribunal sobre el fondo, toda negociación entre las Partes con vistas a lograr una solución directa y amistosa debe ser bien acogida”.

Las medidas provisionales fueron denegadas y, poco más de un año después, el Tribunal dictó una Providencia que incorporaba un mensaje del Agente de una de las Partes, en el que se hacía referencia a la anterior Providencia del Tribunal y se informaba a éste de que se había alcanzado un acuerdo sobre las diferencias entre las Partes. Este fue un ejemplo práctico del valor de este enfoque.

Aparte de aplicaciones prácticas como las citadas anteriormente, este enfoque del papel del Tribunal en la ayuda a la solución pacífica de controversias [p 197] cuenta con un eminente apoyo judicial desde un punto de vista conceptual. En su voto particular en el caso United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, el Juez Lachs observó

“Sólo puedo repetir la arraigada convicción que he expresado en otras ocasiones de que, si bien la Corte no está facultada para obligar a las partes a entablar negociaciones, su fallo debe, cuando proceda, alentarlas a hacerlo, en consonancia con su función de institución consagrada a la causa de la solución pacífica.” (Recueil 1980, p. 49).

Recuerdo estas circunstancias para corroborar el principio de que el Tribunal puede prestar sus buenos oficios y alentar la solución de un litigio por las propias Partes. Tal procedimiento también tiene un valor probado, como se ha indicado anteriormente. Esto adquiere un gran significado práctico, especialmente en el contexto de una disputa que implica la pérdida diaria de vidas humanas cuando, al mismo tiempo, están en marcha iniciativas diplomáticas para la solución de la disputa.

(c) Poderes inherentes de la Corte para asistir a las partes hacia el arreglo pacífico y la paz

Cuando el artículo 41 del Estatuto otorgó a la Corte la facultad de indicar medidas provisionales, no lo hizo excluyendo los principios universales relativos a las facultades inherentes a los procedimientos judiciales. Como ha observado un erudito escritor sobre medidas provisionales, en relación con la indicación del Tribunal Permanente en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria (P.C.I.J.. Series A/B, No. 79, p. 199),

“La última disposición es así presentada por la Corte Permanente como un aspecto de un principio universal del cual el Estatuto es una aplicación, por lo que puede ser considerada o bien como una reafirmación de algo que en opinión de la Corte Permanente era inherente a los procedimientos judiciales, o bien como algo que estaba implícito en el artículo 41 del Estatuto.” (H. W. A. Thirlway, “The Indication of Provisional Measures by the International Court of Justice”, en R. Bernhard (ed.), Interim Measures Indicated by International Courts, 1993, pág. 13.)

Poseedora como está de tal jurisdicción inherente, la Corte puede de hecho ir más allá e indicar algunas directrices relativas al derecho aplicable, que pueden proporcionar un marco dentro del cual las Partes pueden negociar. Esto puede ser de ayuda para ambas Partes, y fue el modo al que se recurrió en el caso Gabcikovo-Nagymaros. De este modo, las disputas que hasta ahora se consideraban irresolubles pueden contribuir considerablemente a su resolución.

Un caso reciente en el que, por razones humanitarias, el Tribunal fue más allá del marco tradicional de una Opinión Consultiva fue la Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares (I.C.J. Reports 1986, p. 226). En ese dictamen, el Tribunal se refirió a la obligación de los Estados de entablar y concluir negociaciones de buena fe sobre el desarme nuclear (ibíd., p. 264, párr. 99), consejo que iba más allá del ámbito tradicional de una opinión consultiva sobre la legalidad de dichas armas. Es evidente que el Tribunal tenía derecho a hacerlo como organización que funciona en el marco de las Naciones Unidas y que persigue el objetivo común de la paz. Una vez más, se trataba de un claro ejemplo de cómo el Tribunal actuaba en el marco de su jurisdicción inherente en pos del ideal de la paz.

El asunto relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (I.C.J. Reports 1997, p. 76) es, en efecto, un ejemplo reciente por excelencia de esta visión más amplia de la norma del Tribunal.

En ese asunto, el Tribunal resolvió ciertas cuestiones de derecho controvertidas que estaban implicadas en el caso, como por ejemplo al sostener que un Tratado de 1977 seguía en vigor y regía la relación entre las Partes. Pero dentro de las directrices legales establecidas por el Tribunal, dejó abierta la posibilidad de que las Partes negociaran entre ellas y, de hecho, las animó a hacerlo. Por ejemplo, animó a las Partes a examinar de nuevo los efectos sobre el medio ambiente de la central en cuestión y, en particular, a encontrar una solución satisfactoria para el vertido de agua en el antiguo cauce del Danubio y sus brazos laterales (ibid., párrafo 141). En vista de que las negociaciones bilaterales debían celebrarse después de la entrega de la Sentencia que dejaba (ibid., párr. 143) abierta a las Partes la posibilidad de acordar otra cosa, sugirió el restablecimiento de un determinado régimen para las obras en el río (ibid., párr. 144). Sugirió el establecimiento de una administración cooperativa de lo que quedaba del Proyecto como una indicación de lo que las Partes podrían hacer, sugiriendo ciertas posibilidades que estaban abiertas a ellas (párr. 150).

Puedo añadir que el hecho de que un método particular de asistencia para la solución pacífica no se mencione o no esté previsto en el Reglamento de la Corte no es un argumento en contra de recurrir a tal método, ya que esto es parte de la jurisdicción inherente de la Corte, que se desprende de los términos de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte, y de los propósitos de las Naciones Unidas tal como se establecen en este conjunto de documentos. En ninguna parte de la Carta o del Estatuto, o de hecho en el Reglamento de la Corte, se prohíbe o se indica que tal procedimiento sea inapropiado y, de hecho, tal ayuda a las partes para lograr su propia solución es, como se indicó anteriormente, parte de los atributos inherentes del proceso judicial, así como parte de la jurisprudencia de la Corte.

Refuerzo esto aún más observando que la Corte Internacional de Justicia, constituida como está para encarnar la representación de las principales formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundoFN3, es [p 199] heredera de las tradiciones judiciales de muchas civilizaciones, y que el concepto de asistencia judicial para la solución pacífica de controversias está fuertemente arraigado en estas tradiciones. En particular, observo que en las filosofías de Oriente, como en la tradición budista, la resolución pacífica de litigios se encuentra en el centro de la función judicial tal como se entiende en esas culturasFN4. Esto se basa, entre otras cosas, en el razonamiento de que la resolución pacífica evita el rencor y la amargura duradera de la victoria y la derrota, que engendran animosidad contra el ganador y frustraciones para el perdedor, y conducen finalmente a la violencia, a nuevas disputas, a la escalada de la violencia y a las guerrasFN5. Esta enseñanza, que tiene especial relevancia para el mundo de las relaciones internacionales, procede de una de las principales tradiciones culturales del mundo relacionadas con la paz, que puede enriquecer significativamente la jurisprudencia de este TribunalFN6.

———————————————————————————————————————FN3 Estatuto de la Corte, Art. 9.
FN4 Véase J. Wigmore, A Panorama of the World’s Legal Systems, 1928, Vol. 2, pp. 489 y ss.; K. N. Jayetilleke, “The Principles of International Law in Buddhist Doctrine”, Recueildes cours (1967), Vol. 120, p. 447: L. P. N. Perera, Buddhism and Human Rights, 1991, pp. 40-41.
FN5 Véase Dhammapada, verso 201; Kundla Jataka, The Jdtaka, Vol. V, pp. 412-414. La base conceptual de este énfasis budista en la solución pacífica se resume en el verso 201 del Dhammapada:
“Quien vence a otros se crea enemigos.
Quien es derrotado por otros se siente triste y frustrado
El que vence la necesidad interior de vencer a los demás permanece feliz y satisfecho en todo momento”.
FN6 Véase en general C. G. Weeramantry, “Some Buddhist Perspectives on International Law”, en Boutros Boutros-Ghali; Amicorum Discipulorumque Liber, 1999, pp. 775, 804-805.
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Por todas estas razones soy de la opinión de que la Corte, aprovechando la riqueza y variedad de los poderes de que dispone y como consecuencia de su complementariedad, en la causa de la solución pacífica, con todos los órganos de las Naciones Unidas, debería haber dictado medidas provisionales y que tales medidas deberían haber sido redactadas de tal manera que fomentasen las negociaciones entre las Partes y proporcionasen algunas directrices jurídicas con este fin.

Centralidad de las nociones de paz y prevención de conflictos

En mis opiniones disidentes en las solicitudes de medidas provisionales en los casos relativos a Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido) (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), hice la siguiente observación:

“Un gran juez observó una vez que las leyes no callan en medio del fragor de las armas. En nuestra época también debemos afirmar que las leyes no son [p 200] impotentes para impedir el choque de las armas. Todo el derecho de las Naciones Unidas se ha construido en torno a la noción de paz y prevención de conflictos. La Corte, en un caso apropiado, cuando un posible conflicto amenaza derechos que están siendo litigados ante ella, no es impotente para dictar medidas provisionales que preserven esos derechos frenando una escalada de la disputa y el posible recurso a la fuerza. Eso estaría totalmente dentro de su mandato y en total conformidad con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas y el derecho internacional. Especialmente cuando las situaciones son tensas, con señales de peligro parpadeando por todas partes, parece que este Tribunal debería dar una respuesta positiva con las medidas que estén dentro de su jurisdicción. Si la conservación de los derechos que están sub judice entra dentro de la jurisdicción de la Corte, como no me cabe duda que lo hace, una Providencia que restrinja el daño a esos derechos a través del conflicto también debe estar dentro de esa provincia. Si el derecho internacional ha de crecer y servir a la causa de la paz, como es su propósito, la Corte no puede eludir esa responsabilidad en un caso apropiado”. (I.C.J. Reports 1992, pp. 70 y 180-181.)

Repito aquí esas observaciones con el énfasis añadido de que en el presente caso no existe simplemente un posible recurso a la fuerza, sino un uso real y continuado de la fuerza. En un orden jurídico mundial basado en la búsqueda de la paz y la solución pacífica, el mensaje de que el Derecho puede y debe utilizarse para evitar el uso de la fuerza resuena con especial fuerza.

En situaciones en las que ya se está haciendo uso de la fuerza siempre existe un peligro especial de escalada, con el consiguiente perjuicio para los derechos de ambas partes.

Creo que la responsabilidad recae en gran medida sobre el Tribunal en una situación de este tipo para tomar las medidas que pueda dentro de sus competencias legales para detener la continuación de la violencia y la escalada del conflicto. Este caso ofrece la ocasión por excelencia para que la Corte así actúe, de acuerdo con los principios que he esbozado anteriormente en esta opinión.

Medidas provisionales requeridas por la situación actual

Aunque hay algunos elementos de la Providencia de la Corte con los que estoy fácilmente de acuerdo, como que las Partes deben tener cuidado de no agravar o extender la disputa, creo que no va lo suficientemente lejos para completar la misión de la Corte como tribunal internacional y, más particularmente, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas y guardián superior de las normas jurídicas que sustentan la estructura de la comunidad internacional.

Creo que la resolución correcta de los problemas jurídicos presentados al Tribunal en este caso habría requerido el uso de una fórmula equilibrada [p 201] diseñada para poner fin lo más rápidamente posible al uso de la fuerza por cualquiera de las partes y al retorno de los refugiados a Kosovo. La facultad del Tribunal de actuar de oficio le permite tomar en consideración la situación que supuestamente se está produciendo en Kosovo.
Sin pronunciarse en esta fase sobre ninguna de las cuestiones sustantivas pendientes de resolución en la fase de fondo del asunto, creo que el Tribunal tendría derecho a llamar la atención del demandante sobre la necesidad del cese inmediato de toda acción de las fuerzas de seguridad que afecte a la población civil de Kosovo, tal como contempla la resolución 1199 de 1998 del Consejo de Seguridad. Del mismo modo, el Tribunal tendría derecho a llamar la atención del Demandado sobre los requisitos de la Carta de las Naciones Unidas y la necesidad, a la espera de un examen más completo de las cuestiones implicadas, de que cese el uso de la fuerza en el territorio de la República Federativa de Yugoslavia.

También debería haberse llamado la atención de ambas Partes sobre las disposiciones pertinentes de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los instrumentos de derechos humanos relacionados, así como sobre la importancia de su cumplimiento en todas las acciones relacionadas con la presente crisis.

Es esencial para el equilibrio de esta fórmula que se respeten estrictamente los derechos de los albaneses de Kosovo y de todos los que viven en Kosovo a permanecer sin trabas ni obstáculos en sus hogares y viviendas, y que se respeten estrictamente los derechos de los refugiados de Kosovo y de todas las personas desplazadas a regresar sin trabas y a reasentarse en sus hogares y viviendas, y que se facilite su regreso en los términos de la Resolución 1199 de 1998 del Consejo de Seguridad.

Dicha indicación estaría incompleta si no se reconocieran también los derechos del pueblo de Kosovo y de todos los refugiados y desplazados que regresen a sus hogares a contar con salvaguardias internacionales, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, para su protección permanente, y si no se indicara la necesidad de que se adopten inmediatamente las medidas necesarias para proporcionar dichas salvaguardias.

En el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (Protección provisional, Providencia de 5 de julio de 1951, I.C.J. Reports 1957, p. 89), el Tribunal, al dictar medidas provisionales, fue más allá de la mera indicación de que las partes no debían tomar medidas que perjudicaran los derechos de ninguna de las partes o que ampliaran o agravaran el litigio, sino que estableció disposiciones para un régimen provisional de la industria petrolera en Irán. Especificaba cómo debía establecerse una junta de supervisión y cuáles debían ser sus funciones. En el presente caso, en mi opinión, habría sido competencia del Tribunal, si hubiera dictado medidas provisionales, establecer algunas disposiciones específicas relativas al regreso de los refugiados y a la continuidad de su protección tras su regreso. No corresponde al Tribunal establecer estos detalles, sino a las Partes llegar a un acuerdo aceptable para este fin, y las Partes deberían, en mi opinión, haber sido alentadas a negociar los acuerdos de trabajo necesarios para lograr este objetivo. Como ha observado Sir Hersch Lauterpacht (The Development of International Law by the International Court, 1982, p. 256) es competencia de la Corte, al dictar medidas provisionales, indicar el contenido de dichas medidas. A este respecto, se podría haber llamado la atención sobre las disposiciones pertinentes de las resoluciones del Consejo de Seguridad relativas a este asunto.

La Corte sería competente para ordenar a ambas Partes que adopten todas las medidas necesarias para evitar el agravamiento de la situación y para el restablecimiento y mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en la región.

La Corte también habría avanzado significativamente en la complementariedad de su función judicial con la de todos los demás órganos de las Naciones Unidas en la búsqueda de la solución pacífica de las controversias si en la parte final de dicha Providencia hubiera indicado también que las medidas prescritas son directrices establecidas dentro del derecho aplicable y que se insta a las Partes a negociar el cese inmediato de todo uso de la fuerza en todas las partes de Yugoslavia y que las directrices están interrelacionadas y son de aplicación simultánea.

La parte final de dicha Providencia también podría indicar que las medidas prescritas están interrelacionadas y deben ser de aplicación simultánea.

El Tribunal estaba facultado además para alentar a las Partes a proseguir todos los esfuerzos a través de canales diplomáticos y de otro tipo para lograr una rápida solución de la controversia dentro de las directrices legales indicadas anteriormente. Proporcionar tal indicación estaría bien dentro de la jurisprudencia de este Tribunal y de los atributos tradicionales del proceso judicial. Los buenos oficios del Tribunal seguirían estando disponibles para facilitar este proceso.

Una vez esbozados estos puntos de discrepancia, me adhiero plenamente a la referencia que se hace en la Providencia del Tribunal a la profunda preocupación que siente el Tribunal por la tragedia humana, la gran pérdida de vidas y el sufrimiento en Kosovo, que constituyen el trasfondo de esta disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en todas las partes de Yugoslavia. También suscribo respetuosamente la observación del Tribunal de que el uso de la fuerza en Yugoslavia plantea, en las actuales circunstancias, cuestiones muy graves de derecho internacional.

Expreso mi preocupación, al igual que el Tribunal, por que todas las partes que comparezcan ante el Tribunal actúen de conformidad con sus obligaciones en virtud del derecho internacional, incluido el derecho humanitario.

Al igual que la Corte, soy consciente de sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad. Me atrevo a observar aquí que existe un vínculo conceptual íntimo entre las nociones de paz y derecho internacional. La paz no es sólo una idea moral, sino también jurídica. En las acertadas palabras de Lauterpacht (Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, op. cit., p. 438), “La paz es preeminentemente un postulado jurídico. Jurídicamente es una metáfora de la unidad del sistema jurídico”. Las responsabilidades del Tribunal en relación con la paz son, pues, de naturaleza particularmente onerosa.

Es en relación con este último aspecto que considero que el Tribunal debería haber ido más allá de lo que ha hecho y haber dictado medidas provisionales en las líneas indicadas anteriormente.

Es mi opinión que incluso si el Tribunal no ordenó medidas provisionales, estaba dentro de su poder el haber emitido una comunicación apropiada a ambas Partes en las líneas indicadas anteriormente – un procedimiento previsto por el Juez Lachs en su opinión separada en el caso de la Plataforma Continental del Mar Egeo. El Juez Lachs observó

“La Corte no se arroga, a mi modo de ver, ningún poder excluido por su Estatuto cuando, de otro modo que mediante la adjudicación, ayuda, facilita o contribuye a la solución pacífica de controversias entre Estados, si se le ofrece la ocasión en cualquier etapa del procedimiento.
………………………………………………………………………………………………
Si bien no sería apropiado aconsejar específicamente a Grecia y Turquía “en cuanto a los diversos cursos” que deben seguir (I.C.J. Reports ¡951, p. 83), el Tribunal, actuando de oficio, debería, incluso sin indicar medidas provisionales, haber hecho mayor hincapié, en particular, en la necesidad de moderación por parte de ambos Estados y las posibles consecuencias de cualquier deterioro o extensión del conflicto. Al ir más lejos de lo que ha ido, el Tribunal, con todo el peso de su función judicial, podría haber hecho su propia contribución constructiva, aunque indirecta, ayudando a allanar el camino para la resolución amistosa de una disputa peligrosa. Esto habría estado en consonancia con un papel básico del Tribunal dentro de la comunidad internacional”. (Aegean Sea Continental Shelf Interim Protection, Providencia de 11 de septiembre de 1976, I.C.J. Reports 1976, p. 20.)

Mis opiniones, tal como se han expuesto anteriormente, se basan en una concepción de la función judicial que ha sido reconocida en la jurisprudencia de la Corte y, de hecho, en la concepción consagrada de la función judicial en las principales formas de civilización y en los principales sistemas jurídicos del mundo, tal como se ha explicado con mayor detalle anteriormente en esta opinión.

Esta función requiere que la Corte haga todo lo que esté a su alcance de acuerdo con la ley para la solución pacífica de controversias y para asistir y guiar ese proceso. Esto encaja con el principio de solución pacífica de controversias ya mencionado como piedra angular de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. [p 204]

Huelga decir que todo lo que se ha dicho en esta opinión no implica en modo alguno ninguna opinión sobre el fondo (véase Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Provisional Measures, Providencia de ¡5 de marzo de 1996, I.C.J. Reports 1996 (I), pág. 23, párrs. 43, 44) y

“la indicación de tales medidas no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto y deja a salvo el derecho del demandado a formular alegaciones contra dicha competencia” [Anglo-Iranian Oil Co., Interim Protection, Providencia de 5 de julio de 1951, I.C.J. Reports 1951, p. 93).

***

Dentro de estas limitaciones, la Corte habría desempeñado entonces un papel positivo en el fortalecimiento y la estabilización del estado de derecho internacional a través del ejercicio de la función judicial – un papel para el cual, de todos los órganos de las Naciones Unidas, sólo la Corte fue diseñada de manera preeminente.

(Firmado) Christopher G. Weeramantry. [p 205]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ SHI

Lamentándolo mucho, no puedo estar de acuerdo con las conclusiones de la Corte de que, dada la limitación ralione temporis contenida en la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria hecha por la República Federativa de Yugoslavia (en adelante Yugoslavia), la Corte carecía prima facie de jurisdicción en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, en el que son partes tanto la demandante como la demandada. Esta conclusión impidió a la Corte ejercer la facultad que le confiere el artículo 41, párrafo 1, del Estatuto de indicar medidas provisionales a las Partes.

Yugoslavia firmó la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte el 25 de abril de 1999. Mediante dicha declaración, Yugoslavia reconocía la jurisdicción obligatoria “en todas las controversias que surjan o puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, en relación con las situaciones o hechos posteriores a esta firma…”.

Esta limitación ralione temporis del reconocimiento de la competencia del Tribunal pertenece a la categoría de la llamada “fórmula de doble exclusión”. En los casos en que el Tribunal se enfrente a esta “fórmula de doble exclusión”, deberá determinar tanto la fecha del litigio como las situaciones o hechos con respecto a los cuales haya surgido el litigio.

En relación con el primer aspecto de la limitación ratione temporis en el presente caso, es decir, si la fecha en la que surgió la controversia es anterior o posterior a la firma por Yugoslavia de la declaración de aceptación, el Tribunal tiene que considerar, a este respecto, cuál es el objeto de la controversia, tal como hizo en una situación similar en el asunto del Derecho de Paso, en el que el Tribunal declaró:

“Para formarse un juicio sobre la competencia de la Corte es necesario considerar cuál es el objeto de la controversia”. (Right of Passage over Indian Territory, Merits, Judgment, I.C.J. Reports I960, p. 33).

En el presente caso, la Demanda de Yugoslavia contiene una sección con el título “Objeto de la Controversia”, que indica como objeto los actos del Demandado

“por los que ha violado su obligación internacional de prohibir el uso de la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil [p 206] y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra, la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación relativa a la libre navegación por los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no infligir deliberadamente condiciones de vida que hayan de causar la destrucción física de un grupo nacional”.

Al igual que en el caso del Derecho de Paso, el conflicto jurídico ante el Tribunal, como se ha mostrado anteriormente, consta de varios elementos constitutivos. Antes de la existencia de todos los elementos constitutivos, no puede decirse que surja el litigio. Ninguno de estos elementos existía antes de la fecha crítica del 25 de abril de 1999. Es cierto que el bombardeo aéreo del territorio de Yugoslavia comenzó algunas semanas antes de esta fecha crítica de la firma de la declaración. Pero los bombardeos aéreos y sus efectos son meros hechos o situaciones y, como tales, no constituyen una controversia jurídica. Los elementos constitutivos de la presente controversia no están presentes antes de la fecha crítica y sólo existen en y a partir de la fecha de la Solicitud de Yugoslavia el 29 de abril de 1999. Es cierto que, antes de la fecha crítica, Yugoslavia había acusado a la OTAN (Reuniones del Consejo de Seguridad de 24 y 26 de marzo de 1999, S/PV.3988 y 3989) de uso ilegal de la fuerza contra ella. Sin embargo, esta denuncia constituye a lo sumo uno de los numerosos elementos constitutivos del litigio. Además, en modo alguno podría identificarse a la OTAN con el demandado, y la OTAN no puede ser el demandado en el presente asunto ratione personae. La controversia jurídica sólo surgió en la fecha de la Demanda, que es posterior a la firma de la declaración de aceptación. Por lo tanto, se ha cumplido la condición temporal para que la presente controversia se encuentre dentro del ámbito de la aceptación de la jurisdicción obligatoria ratione temporis, tal como figura en la declaración de Yugoslavia.

Con respecto al segundo aspecto de la fórmula de doble exclusión de Yugoslavia, las situaciones o hechos que el Tribunal debe considerar son aquellos con respecto a los cuales ha surgido la controversia, es decir, aquellas situaciones o hechos que son la fuente de la presente controversia jurídica.

El párrafo 1 del artículo 25 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado, adoptado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional, dispone:

“1. La violación de una obligación internacional por un hecho del Estado que tenga carácter continuo se produce en el momento en que ese hecho comienza. No obstante, el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período durante el cual el hecho continúa y permanece no conforme con la obligación internacional.” (Anuario de la CDI, 1978, Vol. II, Segunda Parte, p. 89.) [p 207].

Este concepto de la duración de un hecho ilícito “continuado” es comúnmente aceptado por los tribunales internacionales y los juristas.

En el presente caso, la controversia se refiere a la supuesta violación de diversas obligaciones internacionales por actos de fuerza, en forma de bombardeo aéreo de los territorios de Yugoslavia, que el demandante atribuye al Estado demandado. Es obvio que la supuesta violación de obligaciones por tal acto “continuado” se produjo por primera vez en el momento en que comenzó el acto, semanas antes de la fecha crítica del 25 de abril de 1999. Dado que los actos de bombardeo aéreo continuaron mucho después de la fecha crítica y aún continúan, el momento de comisión de la violación se extiende a todo el período durante el cual los actos continúan y sólo termina cuando cesan los actos del Estado demandado o cuando las obligaciones internacionales supuestamente violadas por los actos de dicho Estado dejan de existir o dejan de estar en vigor para él.

Del análisis anterior puede extraerse la conclusión de que la limitación ratione temporis en la fórmula de doble exclusión contenida en la declaración de Yugoslavia de aceptación de la jurisdicción obligatoria no constituye en modo alguno un impedimento para fundar prima facie la competencia en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto a los efectos de la indicación de medidas provisionales en el presente caso.

Es lamentable que, como resultado de sus conclusiones erróneas sobre este punto, la Corte no estuviera en condiciones de indicar medidas provisionales a las Partes en la urgente situación de tragedia humana con pérdida de vidas y sufrimiento humano en los territorios de Yugoslavia derivada del uso de la fuerza en y contra ese país.

Además, soy de la opinión de que, enfrentada a esa situación urgente, la Corte debería haber contribuido al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en la medida en que sus funciones judiciales lo permitieran. La Corte habría estado plenamente justificada desde el punto de vista jurídico si, inmediatamente después de recibir la solicitud de la demandante de que se indicaran medidas provisionales, e independientemente de cuál pudiera ser su conclusión sobre la competencia prima facie a la espera de su decisión final, hubiera emitido una declaración general en la que hiciera un llamamiento a las Partes para que actuaran en cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de todas las demás normas de derecho internacional pertinentes a la situación, incluido el derecho internacional humanitario, y al menos no agravaran ni ampliaran su controversia. En mi opinión, nada en el Estatuto o en el Reglamento de la Corte prohíbe a la Corte actuar de este modo. Según la Carta de las Naciones Unidas, la Corte es, después de todo, el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, y su Estatuto es parte integrante de la Carta; y en virtud de los propósitos y principios de la Carta, incluido el Capítulo VI (Arreglo Pacífico de Controversias), se ha asignado a la Corte una función dentro del marco general de las Naciones Unidas [p 208] para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. No hay duda de que emitir tal declaración general de apelación está dentro de los poderes implícitos de la Corte en el ejercicio de sus funciones judiciales. Es deplorable que el Tribunal no haya aprovechado la oportunidad de hacer su debida contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales cuando más se necesita.

Además, en su carta dirigida al Presidente y a los Miembros de la Corte, el Agente de Yugoslavia declaró:

“Considerando el poder conferido a la Corte por el Artículo 75, párrafo 1, del Reglamento de la Corte y teniendo en mente la mayor urgencia causada por las circunstancias descritas en las Solicitudes de medida provisional de protección, solicito amablemente a la Corte que decida sobre las Solicitudes presentadas propria motu o que fije una fecha para una vista lo antes posible.”

En el reciente asunto LaGrand, el Tribunal, a petición del Estado demandante y a pesar de la objeción del Estado demandado, decidió hacer uso de la facultad que le confiere el apartado 1 del artículo 75 del Reglamento del Tribunal, antes mencionada, sin oír al Estado demandado ni oralmente ni por escrito (LaGrand (Alemania contra Estados Unidos de América), Providencia de 3 de marzo de 1999, Recueil 1999, pp. 13 y 14, párrs. 12 y 21). Por el contrario, en el presente caso el Tribunal no adoptó ninguna medida positiva en respuesta a la solicitud similar formulada por el Agente de Yugoslavia en una situación mucho más urgente incluso que la del caso anterior.

Por estas razones me he sentido obligado a votar en contra del párrafo 51 (1) de la parte dispositiva de la presente Providencia.

(Firmado) Shi Jiuyong. [p 209]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ VERESHCHETIN

Las circunstancias extraordinarias en las que Yugoslavia presentó su solicitud de medidas provisionales de protección imponían la necesidad de reaccionar inmediatamente. El Tribunal debería haber expresado rápidamente su profunda preocupación por la miseria humana, la pérdida de vidas y las graves violaciones del derecho internacional que se estaban produciendo y que, en el momento de la solicitud, ya eran de dominio público. Es impropio del principal órgano judicial de las Naciones Unidas, cuya razón de ser es la resolución pacífica de disputas internacionales, mantener silencio en una situación como ésta. Incluso si en última instancia la Corte puede llegar a la conclusión de que, debido a las limitaciones de su Estatuto, no puede indicar medidas provisionales de pleno derecho de conformidad con el artículo 41 del Estatuto en relación con uno u otro de los Estados demandados, la Corte está inherentemente facultada, como mínimo, para instar inmediatamente a las Partes a que no agraven ni extiendan el conflicto y a que actúen de conformidad con sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas. Este poder se deriva de su responsabilidad de salvaguardar el derecho internacional y de consideraciones importantes de orden público. Este llamamiento autorizado de la “Corte Mundial”, que también sería coherente con el Artículo 41 de su Estatuto y el Artículo 74, párrafo 4, y el Artículo 75, párrafo 1, de su Reglamento, podría tener un efecto aleccionador sobre las Partes implicadas en el conflicto militar, sin precedentes en la historia europea desde el final de la Segunda Guerra Mundial.

Se instó al Tribunal a defender el Estado de Derecho en el contexto de graves violaciones a gran escala del derecho internacional, incluida la Carta de las Naciones Unidas. En lugar de actuar con celeridad y, en caso necesario, de oficio, en su calidad de “principal guardián del derecho internacional”, la mayoría del Tribunal, más de un mes después de que se presentaran las solicitudes, las rechazó de forma arrolladora en relación con todos los casos presentados ante el Tribunal, incluidos aquellos en los que, en mi opinión, podría haberse establecido claramente la competencia prima facie del Tribunal. Además, esta decisión se ha tomado en una situación en la que la intensificación deliberada del bombardeo de las zonas más densamente pobladas está causando una pérdida incesante de vidas entre los no combatientes y daños físicos y mentales a la población en todas las partes de Yugoslavia.

Por las razones expuestas, no puedo estar de acuerdo con la inacción del Tribunal en este asunto, aunque admito que en algunos de los casos insti-[p 210]tuidos por el demandante la base de la jurisdicción del Tribunal, en esta fase del procedimiento, está abierta a la duda, y en relación con España y los Estados Unidos es inexistente.

***

Aparte de las consideraciones expuestas en la declaración general precedente, me gustaría aclarar mi posición con respecto a las demandas presentadas por Yugoslavia contra Bélgica, Canadá, los Países Bajos y Portugal.

No tengo ninguna duda de que la competencia prima facie en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte existe con respecto a estos Estados y, en lo que respecta a Bélgica y los Países Bajos, la Corte también tiene competencia prima facie en virtud de los Acuerdos firmados entre Bélgica y Yugoslavia el 25 de marzo de 1930 y entre los Países Bajos y Yugoslavia el 11 de marzo de 1931.
Los argumentos en contrario presentados por los Estados demandados y confirmados en las Providencias del Tribunal se basan en dos proposiciones fundamentales. La primera se refiere a los cuatro Estados que reconocen la jurisdicción obligatoria del Tribunal, la segunda se refiere únicamente a Bélgica y los Países Bajos. La primera proposición es que el texto de la declaración yugoslava aceptando la jurisdicción del Tribunal, y en particular la redacción de la reserva ratione temporis contenida en la misma, supuestamente no otorga prima facie jurisdicción al Tribunal. La segunda proposición es que el momento de la presentación por Yugoslavia de las bases adicionales para la jurisdicción supuestamente no permite al Tribunal concluir que tiene jurisdicción prima facie respecto de los casos incoados contra Bélgica y los Países Bajos. No puedo dar mi apoyo a ninguna de las anteriores proposiciones básicas, por las siguientes razones.

En lo que respecta a la interpretación de la declaración yugoslava de aceptación de la jurisdicción del Tribunal, el razonamiento del Tribunal se centra en el plazo de la reserva a dicha declaración, que estipula que Yugoslavia reconoce la jurisdicción del Tribunal “en todos los litigios que surjan o puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, con respecto a las situaciones o hechos posteriores a esta firma”. Se dice que la redacción de esta reserva excluye incluso la jurisdicción prima facie de la Corte sobre las disputas sometidas a la resolución de la Corte, ya que las disputas en cuestión, así como las situaciones y hechos que generan las disputas, surgieron al menos un mes antes de la presentación de las demandas. También se sugiere que el texto de la reserva yugoslava priva al Tribunal del elemento consensual plausible en las declaraciones efectuadas por la demandante y por las demandadas, indispensable para la indicación de medidas provisionales. No puedo estar de acuerdo con tal interpretación de la declaración yugoslava, por varios motivos.

Hay que admitir que la redacción de la declaración yugoslava no está [p 211] exenta de ambigüedad y que, en sentido estricto, excluye de la consideración del Tribunal los litigios, situaciones y hechos ocurridos antes de la llamada “fecha crítica”, es decir, el 25 de abril de 1999, cuando se firmó la declaración. Sin embargo, sobre esta base no se puede concluir que todas y cada una de las controversias presentadas para su resolución por el Tribunal en las demandas separadas de Yugoslavia deban ser consideradas por el Tribunal como una única controversia o controversias que existieron antes del 25 de abril de 1999 o, para el caso, que el Tribunal no pueda considerar situaciones y hechos relacionados con estas controversias que surgieron después de esa fecha.

Tras el comienzo del bombardeo de Yugoslavia por la alianza militar de la OTAN, la disputa en su conjunto fue tratada y está siendo tratada a diversos niveles políticos, incluido el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como una disputa entre Yugoslavia y la OTAN o como una disputa entre Yugoslavia y los 19 Estados miembros de la OTAN. La resolución de esta disputa política general trasciende el ámbito de competencia del Tribunal. El Tribunal se ocupa de las disputas legales específicas de Yugoslavia con los Estados demandados individuales. Cada una de estas disputas separadas puede tener el mismo origen, pero se convirtieron en disputas jurídicas bilaterales distintas entre Estados individuales sólo después de haber sido presentadas como “la reclamación de una parte… positivamente opuesta por la otra” (Sudáfrica, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1962, p. 328). En los casos que nos ocupan, coincidió con la presentación de las demandas de Yugoslavia contra diez Estados individuales. Esta individualización de los litigios, que se produjo después de “la fecha crítica”, fue reconocida por el Tribunal cuando afirmó el derecho de los Estados demandados cuyos nacionales no estaban representados permanentemente en el tribunal a designar jueces ad hoc.

Desde una perspectiva diferente, incluso después de “la fecha crítica” Yugoslavia se ha quejado, con razón, de una serie de nuevas violaciones graves del derecho internacional por parte de los Estados de la OTAN. Cada una de estas supuestas nuevas infracciones graves, cuya existencia fue negada por los Estados de la OTAN, puede considerarse constitutiva de controversias específicas entre las Partes implicadas, controversias que se produjeron claramente después del 25 de abril de 1999.

La posibilidad de distinguir entre una “controversia de carácter general”, por una parte, y “controversias específicas”, por otra, fue admitida por el Tribunal en uno de sus asuntos recientes (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 21, párrafo 29). Nada en la jurisprudencia del Tribunal justifica la sugerencia de que un litigio jurídico específico entre las Partes no pueda ser examinado por el [p 212] Tribunal únicamente por el hecho de que esté vinculado con, o forme parte de, un litigio excluido de la competencia del Tribunal.

Otro motivo por el que no estoy de acuerdo con la mayoría es su total ignorancia de la clara intención de Yugoslavia. Muy recientemente, el Tribunal ha tenido ocasión de reiterar su posición sobre la necesidad de tener en cuenta la intención de un Estado que hace una declaración. En el asunto Jurisdicción en materia de pesca (España contra Canadá), el Tribunal interpretó las palabras pertinentes de la declaración en cuestión “teniendo debidamente en cuenta la intención del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal” (Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 454, párrafo 49). 49; véase también Templo de Preah Vihear, I.C.J. Recueil 1961, p. 31).

En sus Providencias en los presentes asuntos, el Tribunal, al negarse a tener en cuenta la clara intención de Yugoslavia, ha adoptado un enfoque de la declaración yugoslava que podría llevar a la absurda conclusión de que Yugoslavia pretendía, mediante su declaración de aceptación de la competencia del Tribunal, excluir la competencia del Tribunal sobre sus Solicitudes de incoación de procedimientos contra las Demandadas.

En relación con Bélgica y los Países Bajos, además de la competencia prevista en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, Yugoslavia invocó otros motivos de competencia, a saber, el Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje firmado el 25 de marzo de 1930 por Yugoslavia y Bélgica y el Tratado de Solución Judicial, Arbitraje y Conciliación firmado el 11 de marzo de 1931 por Yugoslavia y los Países Bajos.

Ambos instrumentos prevén el derecho de las partes, en determinadas condiciones, a recurrir unilateralmente al Tribunal Permanente de Justicia Internacional para la resolución de sus litigios. Además, los Acuerdos estipulan que si la cuestión sobre la que difieren las partes se deriva de actos ya cometidos o a punto de cometerse, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional “indicará en el plazo más breve posible las medidas provisionales que deban adoptarse” (Art. 30 del Convenio entre Bélgica y Yugoslavia; Art. 20 del Tratado entre los Países Bajos y Yugoslavia). Asimismo, es significativo que los Acuerdos dispongan que “serán aplicables entre las Altas Partes Contratantes aunque una tercera potencia tenga un interés en la controversia” (Art. 35 y Art. 21, respectivamente). Por último, los Acuerdos contienen una cláusula en virtud de la cual las controversias relativas a su interpretación se someterán al Tribunal Permanente de Justicia Internacional (art. 36 y art. 22, respectivamente).

En el transcurso de las audiencias, los Estados demandados plantearon una serie de objeciones contra la invocación de estos acuerdos por parte del Tribunal para establecer su competencia. Me propongo abordar únicamente la principal objeción finalmente aceptada por la mayoría del Tribunal. Se refiere al momento en que Yugoslavia invocó las bases adicionales de jurisdicción. [p 213]

Se observará que, al presentar sus demandas, Yugoslavia se reservó el derecho a modificarlas y completarlas. Dicha reserva a una demanda por la que se incoa un procedimiento es habitual, y en relación con los criterios de competencia ha sido interpretada durante mucho tiempo por el Tribunal en el sentido de que permite añadir un criterio de competencia, siempre que el demandante deje clara su intención de proceder sobre esa base, y también siempre que el resultado no sea transformar la controversia planteada ante el Tribunal por la demanda en otra controversia, de carácter diferente. Este enfoque de los criterios adicionales de competencia se expresa claramente en los siguientes pronunciamientos del Tribunal.

En la Sentencia de 26 de noviembre de 1984 en el caso Nicaragua, el Tribunal observó que:

“La Corte considera que el hecho de que el Tratado de 1956 no haya sido invocado en la Demanda como título de competencia no constituye en sí mismo un obstáculo para que pueda ser invocado en el Memorial. Dado que el Tribunal de Justicia siempre debe cerciorarse de que es competente antes de proceder a examinar el fondo del asunto, es ciertamente deseable que “los fundamentos jurídicos en los que se basa la competencia del Tribunal de Justicia” se indiquen en una fase temprana del procedimiento, por lo que el artículo 38 del Reglamento del Tribunal de Justicia dispone que éstos se especifiquen “en la medida de lo posible” en la demanda. No obstante, un motivo de competencia adicional puede ser puesto en conocimiento del Tribunal con posterioridad, y el Tribunal podrá tenerlo en cuenta siempre que el demandante manifieste claramente su intención de proceder sobre esa base (Certain Norwegian Loans, I.C.J. Recueil 1957, p. 25), y a condición también de que el resultado no sea transformar el litigio sometido al Tribunal por la demanda en otro litigio de carácter diferente (Société Commerciale de Belgique, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 78, p. 173)”. (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Competencia y admisibilidad, I.C.J. Recueil 1984, pp. 426-427, párr. 80).

En su Providencia de fecha 13 de septiembre de 1993 en el caso Genocidio, el Tribunal señaló que:

“Considerando que el demandante no puede, por el mero hecho de reservarse ‘el derecho a revisar, completar o modificar’ su demanda o sus solicitudes de medidas provisionales, atribuirse el derecho a invocar motivos de competencia adicionales, no mencionados en la demanda por la que se incoa el procedimiento; que corresponderá al Tribunal, en una fase adecuada del procedimiento, determinar, en su caso, la validez de tales alegaciones; que, sin embargo, como ha reconocido el Tribunal, ‘Un motivo de competencia adicional puede … ser puesto en conocimiento del Tribunal’ después de la presentación de la demanda,

y la Corte puede tenerlo en cuenta a condición de que el demandante deje clara su intención de proceder sobre esa base … y [p 214] a condición también de que el resultado no sea transformar la controversia sometida a la Corte por la demanda en otra controversia que sea de carácter diferente …” (Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 427. párr. 80);

Considerando que, por consiguiente, el Tribunal concluye que, a los efectos de una solicitud de indicación de medidas provisionales, no debe excluir a priori la consideración de tales fundamentos adicionales de competencia, sino que debe examinar si los textos invocados pueden, en todas las circunstancias, incluidas las consideraciones expuestas en la decisión antes citada, constituir una base sobre la cual pueda establecerse prima facie la competencia del Tribunal para conocer de la Solicitud”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, I.C.J. Recueil 1993, pp. 338-339, párr. 28).

En mi opinión, las condiciones establecidas por el artículo 38 del Reglamento de la Corte y en su jurisprudencia se cumplen plenamente en los presentes casos. La jurisprudencia del Tribunal muestra claramente que, a los efectos de una solicitud de indicación de medidas provisionales, pueden ponerse en conocimiento del Tribunal motivos adicionales de competencia con posterioridad a la presentación de la Demanda. En tal caso, el Tribunal debe ocuparse principalmente de determinar objetivamente si los criterios de competencia adicionales “ofrecen una base sobre la que pueda establecerse prima facie la competencia del Tribunal para conocer de la demanda”.

La legítima preocupación del Tribunal por la observancia del “principio de equidad procesal y de buena administración de justicia” no puede ampliarse hasta el punto de excluir a priori de su consideración el fundamento adicional de competencia, únicamente porque los Estados demandados no han dispuesto de tiempo suficiente para preparar sus contraargumentaciones. Es cierto que no puede considerarse normal que se invoque un nuevo fundamento de competencia en la segunda ronda de audiencias. Sin embargo, a los Estados demandados se les dio la posibilidad de presentar sus contraargumentos al Tribunal, y utilizaron esta posibilidad para hacer varias observaciones y objeciones al nuevo fundamento de la competencia. En caso necesario, podrían haber solicitado la prolongación de las vistas. A su vez, el demandante puede alegar razonablemente que la invocación tardía de los nuevos títulos de competencia se debió a la extraordinaria situación en Yugoslavia, en la que la preparación de las demandas se había llevado a cabo en condiciones de bombardeo aéreo diario por parte de los demandados. Se recordará también que corresponde al Tribunal determinar la validez de los nuevos títulos de competencia, lo que en esta fase del procedimiento no puede ni debe decidirse de forma concluyente.

La negativa de la mayoría a tomar en consideración los nuevos criterios de competencia es claramente contraria al artículo 38 del Reglamento del Tribunal de Justicia y a su jurisprudencia. La negativa a tener debidamente en cuenta la intención de un Estado que hace una declaración de aceptación de la competencia del Tribunal también es incompatible con la jurisprudencia del Tribunal y las normas consuetudinarias de interpretación de los instrumentos jurídicos. En mi opinión, se han cumplido todos los requisitos para la indicación de medidas provisionales, que se desprenden del artículo 41 del Estatuto de la Corte y de su jurisprudencia bien establecida, y la Corte sin duda debería haber indicado tales medidas en lo que respecta a los cuatro Estados mencionados.

(Firmado) Vladlen S. Vereshchetin. [p 216]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ KRECA

Índice

Párrafos

I. Composición del Tribunal en este caso concreto

1-4

II. Preocupación humanitaria en este caso concreto

5-7

III. Cuestiones jurisdiccionales

8-14

Competencia del Tribunal ratione personae

8-10

Competencia del Tribunal ratione materiae

11-13

Competencia del Tribunal ratione temporis

14

IV. Otros motivos de competencia

15-17

V. Otras cuestiones pertinentes

18-21

[p 217]

I. Composición del Tribunal en este caso concreto

1. En el contexto de la diferencia conceptual entre la magistratura internacional y el sistema judicial interno de un Estado, la institución del juez ad hoc tiene dos funciones básicas:

“(a) igualar la situación cuando la Sala ya incluye un Miembro de la Corte que tiene la nacionalidad de una de las partes; y (h) crear una igualdad nominal entre dos Estados litigantes cuando no hay un Miembro de la Corte que tenga la nacionalidad de ninguna de las partes” (S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. Ill, pp. 1124-1125).

En este caso concreto cabe preguntarse si se ha cumplido alguna de estas dos funciones básicas de la institución del juez ad hoc.

Es posible trazar la línea divisoria entre dos cosas.

La primera está asociada a la equiparación de las Partes en la parte relativa a las relaciones entre el Estado demandante y los Estados demandados que cuentan con un juez nacional en el órgano jurisdiccional. En concreto, reviste especial interés la posición específica de los Estados demandados. Éstos comparecen en doble condición en el presente procedimiento:

primo, comparecen individualmente en el procedimiento considerando que cada uno de ellos está en litigio con la República Federativa de Yugoslavia: y,

secondo, son al mismo tiempo Estados miembros de la OTAN bajo cuyo paraguas institucional han emprendido el ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia. En el marco de la OTAN, estos Estados demandados actúan in corpore, como partes integrantes de un todo organizativo. El corpus de voluntades de los Estados miembros de la OTAN, cuando se trata de emprender operaciones militares, se constituye en una voluntad colectiva que es, formalmente, la voluntad de la OTAN.

2. Puede plantearse la cuestión de si los Estados demandados pueden calificarse de partes en el mismo interés.

En su Providencia de 20 de julio de 1931 en el asunto relativo al Régimen Aduanero entre Alemania y Austria, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional estableció que:

“todos los Gobiernos que, en el procedimiento ante la Corte, lleguen a la misma conclusión, deben ser considerados como partes en el mismo interés a los efectos del presente asunto” (P.C.I.J., Serie A/B, nº 41, p. 88).

La cuestión de la calificación del “mismo interés”, en la práctica del Tribunal de Justicia, se ha basado casi uniformemente en un criterio formal, el criterio de “la misma conclusión” a la que han llegado las partes en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. [p 218] En el presente caso, la cuestión de “la misma conclusión” como criterio relevante para la existencia del “mismo interés” de los Estados demandados es, en mi opinión, incuestionable. La misma conclusión era, en cierto modo, inevitable en el presente asunto, habida cuenta de la idéntica Demanda que la República Federativa de Yugoslavia ha presentado contra diez Estados miembros de la OTAN, y quedó formalmente consagrada por el resultado del procedimiento ante el Tribunal de Justicia celebrado los días 10, 11 y 12 de mayo de 1999, en el que todos los Estados demandados llegaron a la misma conclusión sobre la base de una argumentación prácticamente idéntica que sólo difería en la forma y el estilo de la presentación.

Por lo tanto, la conclusión inevitable que se desprende, me parece, es que todos los Estados demandados son en concreto partes en el mismo interés.

3. ¿Cuáles son las implicaciones de este hecho para la composición del Tribunal de Justicia en el presente asunto? El párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto dice: “Si la Corte incluye en su seno a un juez de la nacionalidad de una de las partes, cualquier otra parte podrá elegir a una persona para que actúe como juez”.

El Estatuto, en consecuencia, se refiere al derecho de “cualquier otra parte”, es decir, una parte distinta de la que tiene un juez de su nacionalidad, en singular. Sin embargo, sería erróneo deducir de lo anterior que “cualquier otra parte”, distinta de la parte que tiene un juez de su nacionalidad, no puede, en determinadas circunstancias, elegir varios jueces ad hoc. Tal interpretación estaría claramente en contradicción con la ratio legis de la institución del juez ad hoc, que, en este caso particular, consiste en la función de “igualar la situación cuando la Sala ya incluye un miembro de la Corte que tiene la nacionalidad de una de las partes” (S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court. 1920-1996, Vol. Ill, pp. 1124-1125). El singular utilizado en el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto con referencia a la institución de los jueces ad hoc no es, en consecuencia, sino la individualización del derecho general e inherente a la equiparación en la composición de la Sala en las relaciones entre partes litigantes, una de las cuales tiene un juez de su nacionalidad en la Sala, mientras que la otra no lo tiene. El significado práctico de este principio aplicado in casum implicaría el derecho del demandante a elegir tantos jueces ad hoc para formar parte de la Sala como sea necesario para igualar la posición del demandante y la de los Estados demandados que tienen jueces de su nacionalidad en la Sala y que comparten el mismo interés. En concreto, el derecho inherente a la equiparación en la composición del Tribunal de Primera Instancia, como expresión de la norma fundamental de igualdad de las partes, significa que la República Federativa de Yugoslavia debería tener derecho a elegir cinco jueces ad hoc, ya que incluso cinco de los diez Estados demandados (los Estados Unidos de América, el Reino Unido, Francia, Alemania y los Países Bajos) tienen jueces nacionales en el Tribunal de Primera Instancia.

En cuanto a la noción de equiparación que se refiere a la relación entre la parte facultada para elegir a su juez ad hoc y las partes que cuentan con sus jueces nacionales en la Sala, lo cierto es que la República Federativa de Yugoslavia, como se desprende de la Providencia, no planteó objeción alguna a la circunstancia de que hasta cinco Estados demandados [p 219] cuenten con jueces de su nacionalidad en la Sala. Sin embargo, esta circunstancia no puede considerarse como algo que haga irrelevante la cuestión, o incluso como el consentimiento tácito de la República Federal de Yugoslavia a una desviación tan absoluta de la letra y el espíritu del artículo 31, párrafo 2, del Estatuto.
El Tribunal tiene, a saber, la obligación de tener en cuenta de oficio la cuestión de tan fundamental importancia, que se deriva directamente de la igualdad de las partes y, viceversa, puede afectarla directa y sustancialmente. El Tribunal de Justicia es el guardián de la legalidad para las partes en el litigio, para lo que sólo vale la presumptio juris et de jure – conocer la ley (jura novit curia). Como señalaron los jueces Bedjaoui, Guillaume y Ranjeva en su declaración conjunta en el asunto Lockerbie: “corresponde al Tribunal – y no a las partes – adoptar la decisión necesaria” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Recueil 1998, p. 36, apartado 11). 11).

A contrario, el Tribunal de Justicia correría el riesgo, en un asunto que constituye la ratio legis propia de la existencia del Tribunal de Justicia, de situarse en la posición de un observador pasivo, que sólo toma conocimiento de las alegaciones de las partes y, a continuación, procede a dictar una resolución.

4. La otra función está asociada a la equiparación en la parte que se refiere a las relaciones entre el demandante y los Estados demandados que no tienen jueces nacionales en el Tribunal.

Los Estados demandados que no tienen jueces de su nacionalidad en la Sala han elegido, según el procedimiento habitual, a sus jueces ad hoc (Bélgica, Canadá, Italia y España). Sólo Portugal no ha designado a su juez ad hoc. El demandante planteó sucesivamente objeciones a la designación de los jueces ad hoc de los Estados demandados invocando el artículo 31, párrafo 5, del Estatuto del Tribunal. Las respuestas del Tribunal con respecto a esta cuestión contenían invariablemente la frase estándar “que el Tribunal… considera que la elección de un juez ad hoc por el demandado está justificada en la presente fase del caso”.

Huelga decir que la formulación anterior es lacónica y no ofrece base suficiente para el análisis del razonamiento jurídico del Tribunal. El único elemento que puede ser objeto de una interpretación teleológica es la calificación de que la elección de un juez ad hoc está “justificada en la fase actual del asunto”. A contrario, es, por consiguiente, posible que tal designación de un juez ad hoc “no esté justificada” en algunas otras fases del asunto. La salvedad mencionada podría interpretarse como una reserva del Tribunal respecto a la elección de jueces ad hoc por los Estados demandados, reserva que podría justificarse por la imposibilidad del Tribunal de percibir la naturaleza de su interés -si es el mismo o distinto- antes de que las partes expongan sus posiciones sobre el asunto.

Los significados de la equiparación como institución ratio legis de los jueces ad hoc, en el caso relativo a los Estados demandante y demandado que [p 220] son partes en el mismo interés, y que no tienen un juez ad hoc de su nacionalidad en el Tribunal, han sido tratados en la práctica del Tribunal, de forma clara y sin ambigüedades.

En el asunto Sudáfrica Sudoccidental (1961) se estableció que, si ninguna de las partes en el mismo interés cuenta con un juez de su nacionalidad entre los miembros del Tribunal, dichas partes, actuando de común acuerdo, tendrán derecho a designar un juez único ad hoc (Sudáfrica Sudoccidental, I.C.J. Recueil 1961, p. 3).
Si, por el contrario, entre los Miembros del Tribunal hay un juez que tenga la nacionalidad de una sola de esas partes, no se nombrará ningún juez ad hoc (Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, 1929, P.C.I.J., Serie C, nº 17-11, p. 8; Régimen aduanero entre Alemania y Austria, 1931, P.C.I.J., Serie A/B, nº 41, p. 88).

Esta jurisprudencia perfectamente coherente del Tribunal aplicada a este caso concreto significa que ninguno de los Estados demandados tenía derecho a designar un juez ad hoc.

En consecuencia, puede decirse que en el presente caso ninguna de las dos funciones básicas de la institución del juez ad hoc se ha aplicado en la composición del Tribunal de manera satisfactoria. En mi opinión, se trata de una cuestión del máximo peso específico habida cuenta de que, obviamente, su significado no se limita al procedimiento, sino que puede tener un significado concreto de gran alcance.

II. La preocupación humanitaria en este caso concreto

5. La preocupación humanitaria, como base para la indicación de medidas provisionales, ha adquirido una importancia primordial en la práctica más reciente del Tribunal.

La preocupación humanitaria se ha aplicado en dos vías paralelas en la práctica del Tribunal:

(a) Con respecto al individuo

A este respecto, son característicos los casos relativos a LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) y a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América).

En ambos casos, el Tribunal mostró la máxima sensibilidad por el aspecto humanitario de la cuestión, que probablemente encontró su máxima expresión en la parte de la demanda presentada por Alemania el 2 de marzo de 1999:

“La importancia y el carácter sagrado de la vida humana individual están bien establecidos en el derecho internacional. Como reconoce el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todo ser humano tiene el derecho inherente a la vida y este derecho estará protegido [p 221] por la ley.” (LaGrand (Alemania v. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 12, párrafo 8).

Al día siguiente, la Corte ya había indicado por unanimidad medidas provisionales por considerar que se trataba de “un asunto de la mayor urgencia” (ibid., p. 15, párr. 26), lo que obliga a la Corte a activar el mecanismo de las medidas provisionales de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte y el párrafo 1 del artículo 75 del Reglamento de la Corte a fin de “garantizar que Walter LaGrand no sea ejecutado en espera de la decisión final en este procedimiento” (ibid., p. 16, párr. 29).

Medidas provisionales casi idénticas fueron indicadas por la Corte en el litigio entre Paraguay y los Estados Unidos de América surgido a raíz de la Demanda presentada por Paraguay el 3 de abril de 1998. El mismo día, el Paraguay presentó también una “solicitud urgente de indicación de medidas provisionales para proteger sus derechos” (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), Providencia de 9 de abril de 1998, Recueil 1998, p. 251, párr. 6). 6). Ya el 9 de abril de 1998, el Tribunal indicó por unanimidad medidas provisionales para: “garantizar que Ángel Francisco Breard no sea ejecutado en espera de la decisión final en este procedimiento” (ibid., p. 258, párrafo 41).

Es evidente que la preocupación humanitaria representó un aspecto que suscitó la unanimidad en las deliberaciones del Tribunal. Así lo demuestran claramente no sólo la letra y el espíritu de ambas Providencias en los asuntos mencionados, sino también las respectivas declaraciones y el voto particular anejo a dichas Providencias. En el proceso, las consideraciones humanitarias parecen haber sido lo suficientemente contundentes como para dejar de lado los obstáculos que se oponían a la indicación de medidas provisionales. A este respecto, el razonamiento del Juez Decano del Tribunal, el Juez Oda, y el de su Presidente, el Juez Schwebel, son indicativos.

En el apartado 7 de su declaración anexa a la Providencia de 3 de marzo de 1999 en el asunto relativo a LaGrand (Alemania contra Estados Unidos de América), el Juez Oda expone de forma convincente una serie de razones de carácter conceptual que explican por qué “se formó la opinión de que, dado el carácter fundamental de las medidas provisionales, éstas no deberían haberse indicado a petición de Alemania”. Pero, a continuación, el Juez Oda “reitera y subraya” que “votó a favor de la Providencia únicamente por razones humanitarias” (I.C.J. Reports 1999, p. 20).

El Presidente Schwebel, en su voto particular, no ha manifestado explícitamente consideraciones humanitarias como la razón que le guió a la hora de votar a favor de la Providencia; sin embargo, es razonable suponer que esas fueron las únicas consideraciones que prevalecieron en este caso concreto, habida cuenta de sus “reservas fundadas acerca de los procedimientos seguidos tanto por el Solicitante como por el Tribunal” (LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 22). [p 222]

En lo que respecta a la demandante

“Alemania podría haber presentado su Solicitud hace años, hace meses, hace semanas o hace días. Si lo hubiera hecho, el Tribunal podría haber procedido como lo ha hecho desde 1922 y celebrado audiencias sobre la solicitud de medidas provisionales. Pero Alemania esperó hasta la víspera de la ejecución y entonces presentó su Solicitud y su petición de medidas provisionales, argumentando al mismo tiempo que no quedaba tiempo para oír a los Estados Unidos y que el Tribunal debía actuar de oficio.” (C.I.J. Recueil 1999, p. 22.)

El Tribunal, por su parte, indicó medidas provisionales, como dijo el Presidente Schwebel, “basándose únicamente en la Solicitud de Alemania”.

(b) Respecto de un grupo de individuos o de la población como elemento constitutivo del Estado

La protección de los ciudadanos surgió como cuestión en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América):

“En su presentación, Nicaragua enfatizó la muerte y el daño que los actos alegados habían causado a los nicaragüenses y pidió a la Corte que apoyara, mediante medidas provisionales, ‘los derechos de los ciudadanos nicaragüenses a la vida, la libertad y la seguridad'”. (R. Higgins, “Interim Measures for the Protection of Human Rights”, en Politics, Values and Functions, International Law in the 21st Century, 1997, Charney, Anton, O’Connell, eds., p. 96.)

En el asunto Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), el Tribunal encontró la fuente de las medidas provisionales en:

“incidentes. . que no sólo pueden ampliar o agravar el litigio, sino que suponen un recurso a la fuerza irreconciliable con el principio de solución pacífica de las controversias internacionales” (Litigio fronterizo, medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, Recueil 1986, p. 9, párr. 19). 19).

La preocupación humanitaria en este caso concreto estaba motivada por el riesgo de daños irreparables:

“los hechos que han dado lugar a las solicitudes de ambas Partes de que se indiquen medidas provisionales exponen a las personas y los bienes de la zona en litigio, así como a los intereses de ambos Estados dentro de esa zona, a un grave riesgo de daños irreparables” (ibíd., pág. 10, párr. 21).

Puede decirse que en los casos mencionados, en particular aquellos en los que los particulares se vieron directamente afectados, el Tribunal se formó un alto [p 223] estándar de preocupación humanitaria en los procedimientos para la indicación de medidas provisionales, un estándar que tenía suficiente fuerza inherente para dejar de lado también algunas normas relevantes, tanto procesales como materiales, que rigen la institución de medidas provisionales. De este modo, las consideraciones humanitarias, independientemente de las normas de derecho internacional que regulan los derechos humanos y las libertades, han adquirido, en cierto modo, un significado jurídico autónomo; han trascendido la esfera moral y filantrópica y han entrado en la esfera del derecho.

6. En el caso que nos ocupa, parece que la “preocupación humanitaria” ha perdido la posición jurídica autónoma adquirida. Este hecho debe subrayarse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de este caso.

A diferencia de los casos mencionados anteriormente, la “preocupación humanitaria” tiene por objeto el destino de toda una nación, en sentido literal. Tal conclusión puede inferirse de al menos dos elementos:

– primo, la República Federativa de Yugoslavia y sus grupos nacionales y étnicos están sometidos desde hace más de dos meses a ataques continuados de una armada aérea muy fuerte y muy organizada de los Estados más poderosos del mundo. El objetivo del ataque es espeluznante, a juzgar por las palabras del Comandante en Jefe, General Wesley Clark, y hay que creerle:

“Vamos a atacar sistemática y progresivamente, desorganizar, degradar, devastar y, en última instancia, a menos que el Presidente Milosevic cumpla las exigencias de la comunidad internacional, vamos a destruir completamente sus fuerzas y sus instalaciones y apoyo.” (BBC News, http://news.bbc.co.uk/english/static.NATOgallery/air default.stm/14 de mayo de 1999).
“Apoyo” se interpreta, en términos amplios, de forma extensiva; hasta el punto de que se plantea la cuestión del verdadero objeto de los ataques aéreos. En un artículo titulado “El pueblo de Belgrado debe sufrir”, Michael Gordon cita las palabras del general Short en el sentido de que “espera que la angustia del público, debe socavar el apoyo a las autoridades de Belgrado” (International Herald Tribune, 16 de mayo de 1999, p. 6) y continuó

“Creo que no hay electricidad en tu frigorífico, no hay gas en tu cocina, no puedes ir a trabajar porque el puente está caído – el puente en el que celebrabas tus conciertos de rock y todos estabais de pie con dianas en la cabeza. Eso tiene que desaparecer a las tres de la mañana”. (Ibid.)

Que éstas no son palabras vacías lo atestiguan los puentes destruidos, las centrales eléctricas sin las cuales no hay electricidad, suministro de agua ni producción [p 224] de alimentos esenciales para la vida; las carreteras destruidas y los bloques de viviendas y casas familiares; los hospitales sin electricidad ni agua y, sobre todo, los seres humanos que están expuestos a los bombardeos y que, como se subraya acertadamente en la Demanda en el asunto LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), tienen que hacer frente a las consecuencias de los bombardeos. United States of America), tienen el “derecho inherente a la vida” (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6), cuya importancia y carácter sagrado están bien establecidos en el derecho internacional. En el infierno de la violencia, no son más que “daños colaterales”.

– En segundo lugar, el arsenal utilizado en los ataques contra Yugoslavia contiene también armas cuyos efectos no tienen limitaciones ni en el espacio ni en el tiempo. En el procedimiento oral ante el Tribunal, el Agente de los Estados Unidos subrayó explícitamente que el uranio empobrecido es de uso habitual en el Ejército de los Estados Unidos (CR 99/24, p. 21).

La evaluación de los efectos del uranio empobrecido debe dejarse en manos de la ciencia. El informe de Marvin Resnikoff, de Radioactive Management Associates, sobre NMI profundizaba en estos efectos:

“Una vez inhaladas, las partículas finas de uranio pueden alojarse en el alveolo pulmonar y residir allí durante el resto de la vida. La dosis debida a la inhalación de uranio es acumulativa. Un porcentaje de las partículas inhaladas puede ser tosido, luego tragado e ingerido. El tabaquismo es un factor adicional que hay que tener en cuenta. Dado que fumar destruye los cilios, las partículas atrapadas en los bronquios de un fumador no pueden ser expulsadas. Gofman calcula que fumar multiplica por 10 el riesgo de radiación. El uranio emite una partícula alfa, similar a un núcleo de helio, al que se le han quitado dos electrones. Aunque este tipo de radiación no es muy penetrante, causa enormes daños en los tejidos cuando se internaliza. Cuando se inhala, el uranio aumenta la probabilidad de cáncer de pulmón. Cuando se ingiere, el uranio se concentra en el hueso. Dentro del hueso, aumenta la probabilidad de cáncer de hueso o, en la médula ósea, de leucemia. El uranio también reside en los tejidos blandos, incluidas las gónadas, lo que aumenta la probabilidad de efectos genéticos sobre la salud, como defectos de nacimiento y abortos espontáneos. La relación entre el uranio ingerido y las dosis de radiación resultantes para la médula ósea y órganos específicos . . figuran en numerosas referencias.

Los efectos sobre la salud también dependen de la edad. Para la misma dosis, los niños tienen más probabilidades que los adultos de desarrollar cáncer”. (Uranium Battlefields Home & Abroad: Depleted Uranium Use by the U.S. Department of Defense, Rural Alliance for Military Accountability et al, marzo de 1993, pp. 47-48).

La Agencia Federal de Medio Ambiente [Umweltbundesamt] ha presentado un análisis científico de los efectos concretos de las operaciones armadas contra [p 225] Yugoslavia. Lo esencial del peritaje es lo siguienteFN1:

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FN1 “Je länger der Krieg in Jugoslawien dauert, desto grösser wird die Gefahr von langfristigen Schädigungen der Umwelt. Diese drohen sich über die Landesgrenzen hinaus auszubreiten und können möglicherweise nicht mehr vollständig beseitigt werden. A este respecto, la Oficina de Medio Ambiente de la Unión Europea (UBA) ha publicado un documento interno sobre las repercusiones ecológicas del conflicto de Yugoslavia, que fue aprobado por el Consejo Europeo de Ministros de Medio Ambiente celebrado a principios de mayo en Weimar. Katastrophen ‘wie Seveso und Sandoz’ sind nach Ansicht des Amtes ‘ein durchaus wahrscheinliches Schadensszenario’.
………………………………………………………………………………………………
Umweltgifte, die nach Zerstörungen von Industrieanlagen austreten, könnten sich weiter ausbreiten. Los efectos de las medidas de protección del medio ambiente, que son inevitables tras las guerras, se reducen a nivel local. Längere Verzögerungen führen zu einem übertritt der Schadstoffe in die Schutzgüter Boden, Grund- und Oberflächenwasser, erhöhen das Gefährdungspotential für den Menschen und den Sanierungsaufwand beträchtlich.’

Diese Folgen müssen nicht auf Jugoslawien beschränkt sein. Schadstoffe aus Grossbränden könnten grenzüberschreitend verteilt werden. Más adelante se dice en el documento: “Die Einleitung der Gefahrstoffe in Oberflächenwasser kann zur weiträumigen Schädigung der Ökosysteme führen. Die Deposition von Gefahrstoffen in Böden kann je nach Eigenschaft der Stoffe und Böden zu langanhaltenden Versuchungen mit weitgehenden Nutzungseinschränkungen führen”.

Die Gefahr einer ‘tiefgreifenden Zerstörung wesentlicher Bestandteile von Trink-wasserversorgungssystemen’ sei für mittlere und grosse Städte sowie Ballungsgebiete am grössten. Sin embargo, grandes cantidades de sustancias de la industria petroquímica pueden resultar “impuras”.

Wie gefährlich die freigesetzten Stoffe insgesamt sind, lässt sich nach Ansicht der UBA-Experten nur schwer abschätzen, ‘weil durch die Zerstörung ganzer Industriekomplexe Mischkontaminationen verschiedenster Schadstoffe gebildet werden’, die noch wenig erforscht seien. Más complicada es la destrucción de los suelos por erupciones y explosiones. Ello se debe a que las concentraciones de sulfato de hidrógeno y las emisiones de gases de efecto invernadero son muy bajas y, en parte, muy fluidas”.

Die Verbrennungsprodukte seien ‘zum Teil hoch toxisch und kanzerogen’. Je nach klimatischen Bedingungen könne es ‘zu einer grossflächigen Verteilung dieser Stoffe’ kommen, ‘die eine vollständige Beseitigung nahezu unmöglich macht’. . .

Die Wechselwirkungen der Produkte mit den eingesetzten Waffen dürften ‘völlig unbekannt’ sein”. (TAZ, Die Tageszeitung, Berlín, 20 de mayo de 1999).

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[Traducción del Registro]

“Cuanto más dure la guerra en Yugoslavia, mayor será el riesgo de daños a largo plazo para el medio ambiente. Estos daños amenazan con extenderse más allá de las fronteras nacionales, y puede que ya no sea posible repararlos por completo. La Agencia Federal de Medio Ambiente [Umwelt-bundesamt (UBA)] llega a esta conclusión en un documento interno en el que examina las consecuencias ecológicas de la guerra en Yugoslavia, preparado para la reunión de ministros europeos de Medio Ambiente a principios de mayo en Weimar. Catástrofes “como las de Seveso y Sandoz” son, en opinión de la Agencia, “un escenario de daños perfectamente probable”.
………………………………………………………………………………………………
[p 226]

Las toxinas medioambientales liberadas por la destrucción de instalaciones industriales podrían extenderse aún más, si se toman medidas inmediatas, lo que, sin embargo, es imposible en condiciones de guerra, el efecto de este daño medioambiental quedará restringido al ámbito local. Los retrasos más prolongados provocarán que las sustancias tóxicas pasen al suelo, las aguas subterráneas y las aguas superficiales, y aumentarán sustancialmente el peligro potencial para el hombre, así como el coste de las operaciones de limpieza”.

Estas consecuencias no se limitan necesariamente a Yugoslavia. Las sustancias nocivas derivadas de grandes conflagraciones pueden difundirse más allá de las fronteras. El documento continúa: ‘El paso de sustancias nocivas a las aguas superficiales puede provocar grandes daños en los ecosistemas. La deposición de sustancias peligrosas en el suelo puede, dependiendo de la naturaleza de esas sustancias y del suelo, dar lugar a una contaminación a largo plazo, imponiendo limitaciones de gran alcance a la utilización’.

El peligro de “destrucción generalizada de componentes esenciales de las redes de abastecimiento de agua potable” es mayor en el caso de las ciudades medianas y grandes y las aglomeraciones urbanas. Incluso pequeñas cantidades de sustancias procedentes de la industria petroquímica pueden inutilizar “extensas reservas de aguas subterráneas”.

Según los expertos de la Agencia Federal de Medio Ambiente, el riesgo global que suponen las sustancias liberadas es difícil de evaluar, “porque la destrucción de complejos industriales enteros da lugar a una contaminación mixta por una gran variedad de sustancias nocivas”, un ámbito en el que hasta ahora se ha investigado poco. En opinión de los expertos, aún más problemática es la evaluación de los daños medioambientales causados por incendios y explosiones. Aquí, en términos de identificación de las sustancias nocivas implicadas y la posibilidad de su difusión, el daño medioambiental es mucho más difícil de predecir, pero en ocasiones será extenso”.
Las sustancias producidas por los incendios se describen como ‘en parte altamente tóxicas y cancerígenas’. En función de las condiciones climáticas, “podría producirse una difusión generalizada de estas sustancias”, “lo que haría casi imposible su limpieza total”.

Se dijo que los efectos de la interacción de esas sustancias con las armas empleadas eran ‘completamente desconocidos'”. (TAZ, Die Tageszeitung. Berlín, 20 de mayo de 1999).

Por lo tanto, es mi profunda convicción, que el Tribunal se encuentra, en concreto, ante un caso incontestable de “extrema urgencia” y “daño irreparable”, que coincide perfectamente, y trasciende significativamente la [p 227] sustancia de las normas humanitarias que el Tribunal ha aceptado en casos anteriores.

7. Debo admitir que encuentro totalmente inexplicable la reticencia del Tribunal a entrar a considerar seriamente la indicación de medidas provisionales en una situación como ésta que clama por la necesidad de intentar, con independencia de los posibles efectos prácticos, al menos paliar, si no eliminar, una innegable catástrofe humanitaria. No pienso en medidas provisionales concretas como las propuestas por la República Federativa de Yugoslavia, sino en medidas provisionales en general: ya sean medidas provisionales de oficio, distintas de las propuestas por la República Federativa de Yugoslavia o, simplemente, un llamamiento del Presidente de la Corte, como se hizo en tantas ocasiones en el pasado, en situaciones menos difíciles, sobre la base del espíritu del artículo 74, párrafo 4, del Reglamento de la Corte.

Uno, involuntariamente, adquiere la impresión de que para el Tribunal en este caso concreto la indicación de cualquier medida provisional ha sido terra prohibita. Exempli causa, el Tribunal, en el párrafo 19 de la Providencia, dice que:

“considera necesario subrayar que todas las partes que comparecen ante ella deben actuar de conformidad con las obligaciones que les incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de otras normas de derecho internacional, incluido el derecho humanitario”,

o, en el párrafo 49 de la Providencia, que las Partes: “deben tener cuidado de no agravar o extender la controversia”, y es obvio que ambos pronunciamientos de la Corte han sido diseñados dentro del modelo de medidas provisionales generales e independientes.

III. Cuestiones jurisdiccionales

Competencia del Tribunal Ratione Personae

8. La pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas es en el presente caso una de las cuestiones cruciales dentro de la jurisdicción del Tribunal ratione personae.

El Estado demandado, al referirse a la resolución 777 (1992) de las Naciones Unidas, de 19 de septiembre de 1992, y a la resolución 47/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de septiembre de 1992, sostiene también que “la República Federativa de Yugoslavia no puede ser considerada, como pretende, Estado continuador de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia”, y que, al no haberse adherido debidamente a la Organización, no es Miembro de la misma, no es parte en el Estatuto de la Corte y no puede comparecer ante ella.

Cabe señalar que el Estado demandado no invocó este argumento con respecto al Convenio sobre el Genocidio como otra base de juris-[p 228]dicción invocada por el demandante, aunque la conexión entre la identidad jurídica y la continuidad de la República Federativa de Yugoslavia con la condición de Parte Contratante del Convenio sobre el Genocidio es obvia (véase párr. 12, infra). Se pueden adivinar las razones del Estado para adoptar tal postura.

Secies muteriae la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas puede reducirse a un par de salvedades:

8.1. La resolución 4711 de la Asamblea General se adoptó con fines pragmáticos y políticos.

En mi opinión, la adopción de dicha resolución no puede disociarse de la corriente política principal que tuvo lugar en las instituciones internacionales durante el conflicto armado en la antigua Yugoslavia. Parece que, como órgano político, la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como el Consejo de Seguridad que recomendó que la Asamblea adoptara la resolución 47/1, percibieron dicha resolución como uno de los medios políticos para lograr la solución deseable de las cuestiones relevantes en la crisis que se desarrollaba en la antigua Yugoslavia.

Tal conclusión se basa en el hecho de que, al adoptar la resolución 47/1, la Asamblea General siguió básicamente las opiniones de la denominada Comisión Badinter, que participó como órgano asesor en los trabajos de la Conferencia sobre Yugoslavia con el objetivo de encontrar una solución pacífica a las cuestiones pertinentes. En sus Dictámenes núm. 1 y núm. 8, la Comisión desarrolla el punto sobre los cambios territoriales en la antigua Yugoslavia que, en su opinión, ha dado lugar a la aparición de seis entidades estatales iguales e independientes que corresponden en territorio a las Repúblicas como partes constituyentes de la Federación Yugoslava. En su Dictamen nº 9, la Comisión parte del punto de la finalización del “proceso de disolución de la RFSY” y desarrolla los efectos de la supuesta disolución desde el punto de vista de la sucesión de Estados. En ese contexto, establece, entre otras cosas

“la necesidad de poner fin a la condición de miembro de la RFSY en las organizaciones internacionales de conformidad con sus estatutos y de que ni un solo Estado sucesor pueda reclamar para sí los derechos de que gozaba hasta entonces la antigua RFSY como Estado miembro” (La Conferencia de Paz sobre Yugoslavia, Comisión de Arbitraje, Dictamen núm. 9, párrafo. 4).

Al presentar el proyecto de resolución 47/L.l, Sir David Hannay (Reino Unido) dijo, entre otras cosas,

“el hecho de que el Consejo esté dispuesto a considerar de nuevo el asunto en los próximos tres meses es significativo. La trágica situación en la antigua Yugoslavia es motivo de la mayor preocupación para todos los miembros de la comunidad internacional. La Conferencia Internacional sobre [p 229] la antigua Yugoslavia, que se inauguró en Londres el 26 de agosto y que se reúne ahora en Ginebra, aúna los esfuerzos de las Naciones Unidas y de la Comunidad Europea. Debemos hacer todo lo que esté en nuestra mano para alentar a las partes, con la ayuda del Copresidente de la Conferencia, a que resuelvan sus diferencias en la mesa de negociaciones y no en el campo de batalla. El hecho de que el Consejo haya decidido examinar de nuevo la cuestión antes de fin de año será, confiamos, un incentivo útil para todas las partes interesadas, como medio eficaz de apoyar al Copresidente de la Conferencia sobre Yugoslavia en su pesada tarea.” (Doc. de las Naciones Unidas A/47/Pv.7, p. 161; el subrayado es nuestro).

8.2. Desde el punto de vista jurídico, la resolución 4711 es incoherente y contradictoria

La parte dispositiva de la resolución 47/1 dice lo siguiente

“La Asamblea General

1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la condición de miembro de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia en las Naciones Unidas; y, por lo tanto, decide que la República Federativa de Yugoslavia debe solicitar su ingreso como miembro en las Naciones Unidas y no participará en los trabajos de la Asamblea General.”

Los principales elementos de la solución de la resolución 47/1 de la Asamblea General son los siguientes:

La opinión de que la República Federativa de Yugoslavia no puede continuar automáticamente la pertenencia de la RFSY a las Naciones Unidas. La postura de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas (el Consejo de Seguridad y la Asamblea General) se formuló en términos de “opinión”; a saber, tal conclusión se desprende claramente del hecho de que la parte pertinente de la resolución 47/1 de la Asamblea General comienza con las palabras “considera”. Es significativo señalar que la opinión de la Asamblea General no se ajusta plenamente al sentido de los Dictámenes Nos. 1, 8 y 9 de la denominada Comisión de Arbitraje Badinter. Concretamente, en sus Dictámenes 1 y 8 la Comisión desarrolla el punto sobre la ruptura de la RFSY que, en su opinión, ha dado lugar a la aparición de seis entidades estatales iguales e independientes que corresponden en territorio a las Repúblicas como partes constituyentes de la Federación Yugoslava. La Resolución 47/1 parte de un punto de partida más moderado. Aparentemente no pone fin a la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización. Simplemente establece que “la República Federativa de Yugoslavia no puede seguir siendo automáticamente miembro… de la Organización de las Naciones Unidas” (énfasis añadido). A contrario, esto significa que la República Federativa de Yugoslavia puede seguir siendo [p 230] miembro de la Organización, pero no automáticamente. Es cierto que la resolución no explica en detalle cómo puede lograrse, pero si la interpretamos sistemáticamente y junto con las resoluciones 757 y 777 del Consejo de Seguridad, llegaremos a la conclusión de que la República Federativa de Yugoslavia puede seguir siendo miembro de la Organización en caso de que dicha solicitud sea “generalmente aceptada”. Que el significado jurídico de la resolución no implica la terminación de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización se desprende también claramente de la carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigida el 29 de septiembre de 1992 a los Representantes Permanentes ante las Naciones Unidas de Bosnia y Herzegovina y Croacia en la que afirmaba, entre otras cosas,

“la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. En consecuencia, la sede y la placa con el nombre permanecen como antes…”. La misión yugoslava en la Sede y las oficinas de las Naciones Unidas podrán seguir funcionando y recibir y distribuir documentos. En la Sede, la Secretaría seguirá enarbolando la bandera de la antigua Yugoslavia”.

8.3. Prohibición de participar en los trabajos de la Organización

Que la parte pertinente de la resolución se refiere a una prohibición queda confirmado por el uso de la formulación imperativa (“no participarán”). Esta prohibición, ratione materiae, se limita a dos aspectos diferentes:

(a) se refiere a la participación directa en la Asamblea General. No se excluye la participación indirecta en los trabajos de la Asamblea General. Hay elementos de participación indirecta implícitos, dado que la Misión de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas sigue funcionando y, en particular, “puede recibir y distribuir documentos”. De la interpretación del Secretario General Adjunto se desprende que el término “Asamblea General” se ha utilizado en la resolución en su sentido genérico, considerando que también incluye los órganos auxiliares de la Asamblea General y las conferencias y reuniones convocadas por la Asamblea;

(b) la prohibición no se aplica a la participación en las deliberaciones de otros órganos de la Organización de las Naciones Unidas.

8.4. La decisión de que la República Federativa de Yugoslavia solicite la adhesión

Esta parte de la resolución 47/1 es jurídicamente ambigua y contradictoria tanto en la forma como en el fondo. [p 231]

Desde el punto de vista formal, la “decisión” de que la República Federativa de Yugoslavia solicite su ingreso en la Organización parte de la suposición irrefutable de que la República Federativa de Yugoslavia desea tener la condición de miembro aunque no pueda continuar siendo miembro de la Organización. Tal suposición es ilógica, aunque pueda resultar correcta de hecho. La pertenencia a la Organización es voluntaria y, por lo tanto, ningún Estado tiene la obligación de solicitar la admisión. La redacción pertinente de la resolución no se ha redactado correctamente desde un punto de vista jurídico y técnico, ya que tiene la connotación de una suposición tan irrefutable. Una redacción correcta tendría que establecer una reserva que condicionara dicha decisión al deseo explícitamente expresado por Yugoslavia de convertirse en miembro en caso de que se le denegara irrevocablemente la continuación de su pertenencia a la Organización.

Desde el punto de vista real, no está claro por qué la República Federativa de Yugoslavia debería presentar una solicitud de adhesión si “la resolución no pone fin… a la pertenencia de Yugoslavia a la Organización”. la pertenencia de Yugoslavia a la Organización”. Una solicitud de admisión como miembro se presenta, ex definitione, si un Estado no miembro desea adherirse a la Organización. ¿Cuál podría ser, en términos de relaciones concretas, el resultado de un procedimiento iniciado por Yugoslavia mediante una solicitud de adhesión? Si el resultado del procedimiento fuera la admisión como miembro, tal decisión de la Asamblea General sería superflua desde el punto de vista de la lógica, dado que la resolución 47/1 no ha puesto fin a la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. Presumiblemente, los autores de la resolución 47/1 tienen otro resultado en mente. Tal vez confirmar o reforzar la pertenencia de Yugoslavia a la Organización mediante dicho procedimiento. Esto puede deducirse de la redacción de la resolución, que dice que “la República Federativa de Yugoslavia no puede seguir siendo miembro automáticamente”. Este término o frase significa literalmente que la idea que subyace al procedimiento sería reafirmar o reforzar la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización, pero la confirmación de la pertenencia difícilmente podría tener un significado jurídico en este caso concreto, ya que un Estado es miembro o no lo es. Parece que el significado de tal acto sólo podría ser no jurídico, es decir, político. Por último, la resolución aconseja a la República Federativa de Yugoslavia que solicite su admisión como miembro. Surge la pregunta lógica: ¿por qué un Estado cuya pertenencia a la Organización, en opinión de esa misma Organización, no se ha dado por terminada, presentaría una solicitud para el establecimiento de algo que tiene el carácter de un hecho indiscutible?

Por último, conviene prestar la debida atención al párrafo final de la resolución 47/1, en el que se dice que la Asamblea General toma nota “de la intención del Consejo de Seguridad de examinar la cuestión antes de que concluya la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General”. Una declaración como ésta es innecesaria si la intención de los autores de la resolución era poner fin, con su adopción, al debate sobre la continuidad de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización. Parece sugerir que la idea subyacente a la resolución 47/1 era mantener el ritmo de actualización del enfoque político de la Organización sobre la crisis yugoslava, en el marco del cual incluso la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización tiene, en opinión de esta última, un cierto peso específico. La cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a la Organización de las Naciones Unidas es de carácter formal y fue abierta por la Resolución 757 del Consejo de Seguridad, de 30 de mayo de 1992, que en su parte dispositiva ha puesto en marcha el mecanismo de medidas estipulado en el Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas basándose en la apreciación de que “la situación en Bosnia-Herzegovina y en otras partes de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia constituye una amenaza para la paz y la seguridad”.

No es difícil estar de acuerdo con la profesora Higgins (como era entonces) en que, juzgada desde el punto de vista jurídico, la consecuencia derivada de la resolución 47/1 “es anormal hasta el absurdo” (Rosalyn Higgins, “The United Nations and the Former Yugoslavia”, International Affairs, Vol. 69, p. 479).

8.5. La práctica de la Organización en relación con las cuestiones planteadas por el contenido de la resolución 47/1

Un par de hechos relevantes relativos a la práctica de la Organización en relación con la adhesión de la República Federativa de Yugoslavia plantean la cuestión de si la Organización actuó contra factum proprium si

(a) la resolución 47/1 fue adoptada en la 47ª Sesión de la Asamblea General. La delegación de la República Federativa de Yugoslavia participó activamente como miembro de pleno derecho en los trabajos del 46º Período de Sesiones, y la Comisión de Verificación de Poderes recomendó por unanimidad la aprobación de las credenciales de la República Federativa de Yugoslavia (doc. de las Naciones Unidas A/46/563, de fecha 11 de octubre de 1991). A la luz del hecho de que Croacia y Eslovenia se habían separado de Yugoslavia en vísperas de dicha Sesión, la actitud de la Organización respecto a la participación de la República Federativa de Yugoslavia en la 46ª Sesión significa que la Organización aceptó a la República Federativa de Yugoslavia como Estado predecesor territorialmente disminuido según
“(Yehuda Z. Blum, “UN Membership of the ‘New’ Yugoslavia: Continuity or Break?”, American Journal of International Law (1992), Vol. 86, p. 833); [p 233].

(b) la delegación de la República Federativa de Yugoslavia también participó en la 47ª Sesión de la Asamblea General que adoptó la resolución que impugnaba el derecho de la República Federativa de Yugoslavia a continuar automáticamente como miembro de la Organización. Ninguna delegación formuló objeción alguna a que la delegación de la República Federativa de Yugoslavia ocupara el escaño de la RFSY en la Asamblea General. De ello se deduce que las delegaciones habían “aceptado, al menos tácitamente, el derecho de las ‘autoridades de Belgrado’ a solicitar el escaño de Yugoslavia, el escaño de uno de los miembros fundadores de las Naciones Unidas” (Blum, op. cit., p. 830);

(c) durante todo el tiempo transcurrido desde que la Asamblea General aprobó la resolución 47/1, la República Federativa de Yugoslavia ha seguido pagando sus contribuciones financieras a la Organización (véanse los anexos del CR 99/25). Yugoslavia figura como Estado Miembro en el documento titulado “Status of contributions to the United Nations regular budget as at 30 November 1998” publicado por la Secretaría de las Naciones Unidas en su documento ST/ADM/SER.B/533 de 8 de diciembre de 1998. En la carta dirigida a Vladislav Jovanovic, Encargado de Negocios de la Misión Permanente de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, las autoridades competentes de la Organización citaban el artículo 19 de la Carta de las Naciones Unidas y acompañaban la cita con la formulación:

“a fin de que su Gobierno no quede comprendido en las disposiciones del Artículo 19 de la Carta durante las sesiones de la Asamblea General que se celebren en 1998, sería necesario que la Organización recibiera un pago mínimo de 11.776.400 dólares a fin de que la suma adeudada sea inferior a la especificada en el Artículo 19” (ibíd.);

(d) en la práctica del Secretario General de las Naciones Unidas como depositario de los tratados multilaterales, Yugoslavia figura como parte en los tratados multilaterales depositados ante el Secretario General como parte original. La fecha en la que la República Socialista Federativa de Yugoslavia expresó su consentimiento en obligarse se menciona como el día en el que Yugoslavia queda obligada por ese instrumento específico. Exampli causa en los “tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General” para 1992, y en la lista de “participantes” de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, se incluye a Yugoslavia y se menciona el 29 de agosto de 1950 como fecha de aceptación de la obligación – la fecha en la que la RFSY ratificó dicha Convención. Este modelo se aplica, mutatis mutandis, a otros convenios multilaterales depositados ante el Secretario General de las Naciones Unidas. [p 234]

Sobre la base de la práctica existente, el “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de tratados multilaterales” concluye:

“[l]a independencia del nuevo Estado sucesor, que entonces ejerce su soberanía en su territorio, queda por supuesto sin efecto en lo que respecta a los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor en lo que se refiere a su propio territorio (restante). Así, tras la separación de partes del territorio de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (que se convirtieron en Estados independientes), la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (como Federación Rusa) siguió existiendo como Estado predecesor, y todos sus derechos y obligaciones convencionales continuaron en vigor con respecto a su territorio. Lo mismo se aplica a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), que sigue existiendo como Estado predecesor tras la separación de partes del territorio de la antigua Yugoslavia. La resolución 47/1 de la Asamblea General, de 22 de septiembre de 1992, en el sentido de que la República Federativa de Yugoslavia no podía seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas . . fue adoptada en el marco de las Naciones Unidas y en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, y no como una indicación de que la República Federativa de Yugoslavia no debía ser considerada un Estado predecesor”. (ST/LEG.8, p. 89, párr. 297.)

El 9 de abril de 1996, sobre la base de la protesta planteada por algunos Miembros de las Naciones Unidas, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas publicó una “Fe de erratas” (doc. LLA41TR/220) que, entre otras cosas, suprimía la calificación de la República Federativa de Yugoslavia como Estado predecesor que figuraba en el párrafo 297 del “Resumen”. En mi opinión, tal supresión carece de toda relevancia jurídica, ya que un “Resumen” por sí mismo no tiene el valor de un documento autónomo, de un documento que determine o constituya algo. Es sólo la expresión condensada, la afirmación lapidaria externa de un hecho que existe fuera de él e independientemente de él. En este sentido, la Introducción al “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de los tratados multilaterales” dice, entre otras cosas, que “el presente resumen tiene por objeto poner de relieve las principales características de la práctica seguida por el Secretario General en este ámbito” (p. 1, cursiva añadida), pero no constituir la práctica en sí misma.

9. Por lo que se refiere a la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas, el Tribunal adopta la posición siguiente

“Considerando que, a la vista de su conclusión en el párrafo 30 supra, el Tribunal no necesita examinar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso” (Providencia, párr. 33).

El Tribunal mantuvo la posición de un ingenioso pero, a efectos del presente procedimiento, improductivo elegantiae juris processualis. La [p 235] competencia ratione personae del Tribunal depende directamente de la respuesta a la pregunta de si la República Federativa de Yugoslavia puede ser considerada Estado miembro de las Naciones Unidas, tanto respecto a la cláusula facultativa como respecto al Convenio sobre Genocidio.

Por supuesto, no sería razonable esperar que el Tribunal se pronunciara sobre si la República Federativa de Yugoslavia es o no miembro de las Naciones Unidas. Tal expectativa no estaría de acuerdo con la naturaleza de la función judicial y significaría entrar en el ámbito de los principales órganos políticos de la Organización mundial: el Consejo de Seguridad y la Asamblea General.

Pero tengo la profunda convicción de que la Corte debería haber respondido a la pregunta de si la República Federativa de Yugoslavia puede o no, a la luz del contenido de la resolución 47/1 de la Asamblea General y de la práctica de la Organización mundial, ser considerada Miembro de las Naciones Unidas y especialmente parte en el Estatuto de la Corte; a saber, el texto de la resolución 47/1 no hace mención alguna a la condición de la República Federativa de Yugoslavia como parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Eso es lo que importa la resolución 47/1 ratione materiae. Y nada más allá de eso. A este respecto, la posición del Tribunal es idéntica a la de otros órganos de las Naciones Unidas. A contrario, exempli causa, no habría necesidad de una recomendación de la Asamblea General mediante la resolución 47/229 relativa a la participación de la República Federativa de Yugoslavia en los trabajos del Consejo Económico y Social. En otras palabras, la resolución 47/1 no menciona, ni explícita ni tácitamente, a la Corte Internacional de Justicia; lo mismo ocurre con los demás documentos adoptados sobre la base de la citada resolución. De ello se deduce que la resolución 47/1 de la Asamblea General no ha producido ningún efecto sobre el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia como parte en el Estatuto, lo que confirman, entre otros, todos los números del Anuario de la Corte Internacional de Justicia desde 1992.

Estoy igualmente convencido de que, tanto el contenido de la resolución, que representa una contradictio in adiecto, como la práctica particular de la Organización mundial después de su adopción durante un período de casi siete años, ofrecían sobrados argumentos para que ésta se pronunciara sobre este asunto.

10. La posición del Tribunal con respecto a la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas puede decirse que se ha mantenido en el marco de la posición adoptada en la Providencia sobre la indicación de medidas provisionales en el asunto Genocidio de 8 de abril de 1993.

El párrafo 18 de dicha Providencia establece:

“Considerando que, si bien la solución adoptada no está exenta de dificultades jurídicas, la cuestión de si Yugoslavia es o no Miembro de las [p 236] Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto del Tribunal, es una cuestión que el Tribunal no necesita determinar definitivamente en la fase actual del procedimiento” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, Recopilación 1993, p. 14).

Se puede objetar que la redacción del párrafo 18 es de naturaleza técnica, que no es una respuesta relevante a la cuestión de la pertenencia de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas; sin embargo, es incontestable que ha servido a su propósito práctico porque, según parece,

“el Tribunal estaba decidido a establecer su competencia en este caso [Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio] evitando al mismo tiempo algunas de las preocupaciones más delicadas, y de hecho profundas, sobre la posición del Estado demandado frente a la Carta y el Estatuto” (M. C. R. Craven, “The Genocide Case, the Law of Treaties and State Succession”, British Year Book of International Law, 1997, p. 137).

El Tribunal persistió tácitamente en mantener esta posición también en las posteriores solicitudes de indicación de medidas provisionales (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Providencia de 13 de septiembre de 1993), así como en la Sentencia sobre excepciones preliminares de 11 de julio de 1996.
Incluso si tal posición puede considerarse comprensible en el segundo procedimiento de indicación de medidas provisionales, plantea sin embargo algunas cuestiones complicadas en el procedimiento llevado a cabo a raíz de las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia.
En este procedimiento, el Tribunal se enfrentó, entre otras cosas, a la cuestión de si Yugoslavia es parte en el Convenio sobre Genocidio. Apenas es necesario mencionar que la condición de Parte Contratante del Convenio sobre Genocidio era conditio sine qua non para que el Tribunal proclamara su competencia en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

El Tribunal declaró que tiene jurisdicción ratione personae, apoyando esta posición, en mi opinión, con una explicación poco convincente (ver opinión disidente del Juez Kreca, /. C.J. Reports 1996 (II), pp. 755-760, párrs. 91-95). A los efectos del presente asunto, reviste especial interés la posición del Tribunal “de que no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte en el Convenio sobre el Genocidio” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, /.C.J. Recueil 1996 (II), p. 610, párr. 17). La ausencia de impugnación fue el argumento decisivo para que el Tribunal afirmara que “Yugoslavia estaba vinculada por las disposiciones del Convenio en la fecha de presentación de la demanda en el presente caso” (ibid.). [p 237]

Presumo que el Tribunal ha omitido deliberadamente declarar quién no impugnó que Yugoslavia es parte del Convenio sobre Genocidio. Si tuviera en mente al demandante (Bosnia y Herzegovina), apenas es necesario señalar que el Estado que incoa el procedimiento ante el Tribunal no negaría la existencia del título de jurisdicción; y, en el caso en cuestión, el Convenio sobre el Genocidio era el único motivo posible de la jurisdicción del Tribunal. Si, por el contrario, el Tribunal tenía en mente a terceros Estados, las cosas no son como las describe el Tribunal, al afirmar que “no ha sido impugnado”. Al negarse a reconocer a la República Federativa de Yugoslavia y su continuación automática como miembro de las Naciones Unidas, los Estados miembros de la Organización mundial impugnaron eo ipso que la República Federativa de Yugoslavia es automáticamente parte en los tratados multilaterales celebrados bajo la égida de las Naciones Unidas y, en consecuencia, también parte en la Convención sobre el genocidio. La República Federativa de Yugoslavia sólo puede considerarse parte en la Convención sobre el Genocidio por motivos de identidad jurídica y continuidad con la República Federativa Socialista de Yugoslavia porque, de lo contrario, constituye un nuevo Estado, y no expresó su consentimiento en obligarse por la Convención sobre el Genocidio en la forma prescrita por el artículo XI de la Convención, ni envió al Secretario General de las Naciones Unidas la notificación de sucesión. El tertium quid es sencillamente inexistente, en particular desde el punto de vista de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto Genocidio, en la que el Tribunal no se pronunció sobre la denominada sucesión automática en relación con determinados tratados multilaterales (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 612, apartado 23).

Con todo, en la presente Providencia el Tribunal se mantuvo coherente con su posición de “evitación”, persistiendo en su afirmación de que “no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso”.

Tal es la moderación del Tribunal con respecto a esta cuestión tan relevante y su reticencia a dar a conocer su posición bien puede crear una impresión muy diferente a la expresada por Craven con respecto al caso de la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio – que “el Tribunal estaba decidido a establecer su jurisdicción [sobre el] caso evitando al mismo tiempo algunas de las preocupaciones más delicadas, y de hecho profundas, sobre la posición” de Yugoslavia frente a la Carta y el Estatuto y sus inevitables consecuencias legales sobre los procedimientos pendientes ante la Corte.

Competencia del Tribunal Ratione Materiae

11. Soy de la opinión de que en el asunto que nos ocupa la posición de la Corte es fuertemente criticable. [p 238]

El Tribunal considera:

“considerando que la amenaza o el uso de la fuerza contra un Estado no pueden constituir por sí mismos un acto de genocidio en el sentido del artículo II de la Convención sobre el genocidio; y considerando que, en opinión del Tribunal, no parece en la fase actual del procedimiento que los bombardeos que constituyen el objeto de la demanda yugoslava “entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada” (Legalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 240, párr. 26)” (Providencia, párr. 40).

La intención es, sin duda, el elemento subjetivo del ser del crimen de genocidio como, de hecho, de cualquier otro crimen. Pero. esta cuestión no es ni puede ser, por su naturaleza, objeto de decisión en el trámite incidental de la indicación de medidas provisionales.

A este respecto, debe buscarse una prueba fehaciente en el litigio que, por sus características sobresalientes, es esencialmente idéntico al que nos ocupa: el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

En su Providencia sobre la indicación de medidas provisionales de 8 de abril de 1993, en apoyo de la afirmación del demandado de que, entre otras cosas, “no apoya ni instiga en modo alguno la comisión de los crímenes citados en la demanda… y que las reclamaciones presentadas en la demanda carecen de fundamento” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, pág. 21, párr.. 42), el Tribunal declaró:

“Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad, y el derecho de cada Parte a impugnar los hechos alegados en su contra, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar argumentos con respecto al fondo, debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (ibíd., pág. 22, párr. 44)

y
“Considerando que la Corte no está llamada, a los efectos de su decisión sobre la presente solicitud de indicación de medidas provisionales, a establecer ahora la existencia de violaciones de la Convención sobre el Genocidio” (ibid., párr. 46).

El fundamento de las medidas provisionales se limita, en consecuencia, a la preservación de los derechos respectivos de las partes pendente lite objeto del litigio, derechos que podrán ser posteriormente juzgados por [p 239] el Tribunal. Como declaró el Tribunal en el asunto Fronteras terrestres y marítimas entre Camerún y Nigeria

“Considerando que el Tribunal, en el marco del procedimiento relativo a la indicación de medidas provisionales, no puede hacer constataciones definitivas de hecho o de imputabilidad, y que el derecho de cada Parte a impugnar los hechos que se le imputan, a impugnar la atribución que se le hace de la responsabilidad por esos hechos y a presentar alegaciones, en su caso, en cuanto al fondo, debe permanecer inalterado por la decisión del Tribunal” (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Provisional Measures, Providencia de 15 de marzo de 1996, I. C.J. Recueil 1996 (I), p. 23, párr. 43).

12. Se plantean cuestiones fundamentales sobre la posición del Tribunal en este asunto concreto.

La relación entre el uso de la fuerza armada y el genocidio puede considerarse de dos maneras:

(a) ¿es el uso de la fuerza per se un acto de genocidio o no? y,

(b) ¿es el uso de la fuerza conducente al genocidio y, si la respuesta es afirmativa, qué es entonces, en sentido jurídico?

Es incontrovertible que el uso de la fuerza per se el definitione no constituye un acto de genocidio. Es una cuestión que no necesita prueba particular. Sin embargo, de ello no puede deducirse que el uso de la fuerza no esté relacionado y no pueda tener relación alguna con la comisión del delito de genocidio. Tal conclusión sería contraria a la lógica elemental.

El artículo II de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio define los actos de genocidio como

“cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo;

(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;

(e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”.

Cualquiera de estos actos puede cometerse también mediante el uso de la fuerza. El uso de la fuerza es, en consecuencia, uno de los medios posibles para cometer actos de genocidio. Y, debe señalarse, uno de los medios más eficaces, debido a las características inmanentes de la fuerza armada.

El uso extensivo de la fuerza armada, en particular si se emplea contra objetos y medios que constituyen condiciones de vida normal, puede conducir a [p 240] “infligir al grupo condiciones de vida” que provoquen “su destrucción física”.

Por supuesto, puede argumentarse que tales actos están en función de degradar la capacidad militar de la República Federativa de Yugoslavia. Pero tal explicación difícilmente puede considerarse un argumento serio. Porque, la espiral de tal línea de pensamiento puede llegar fácilmente a un punto en el que, teniendo en cuenta que el poder militar está, después de todo, compuesto por personas, incluso el asesinato masivo de civiles puede alegarse que constituye una especie de medida de precaución que debería impedir el mantenimiento o, en caso de movilización, el aumento del poder militar del Estado.

Por supuesto, para poder hablar de genocidio es necesario que exista una intención, a saber, la de “infligir deliberadamente al grupo condiciones de vida” que provoquen “su destrucción física total o parcial”.

En el procedimiento incidental, el Tribunal no puede ni debe ocuparse de la calificación definitiva de la intención de imponer al grupo condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada. Teniendo en cuenta la finalidad de las medidas provisionales, puede decirse que en esta fase del procedimiento basta con establecer que, en las condiciones de bombardeo intensivo, existe un riesgo objetivo de crear condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

El Tribunal adoptó precisamente esta posición en la Providencia de 8 de abril de 1993 relativa a la indicación de medidas provisionales en el asunto Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

El párrafo 44 de dicha Providencia establecía:

“Considerando que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas de hecho o de imputabilidad, y el derecho de cada Parte a impugnar los hechos alegados en su contra, a impugnar la atribución a ella de responsabilidad por esos hechos, y a presentar argumentos con respecto al fondo, debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (I.C.J. Reports 1993, p. 22).

La cuestión de la “intención” es muy complicada. Aunque la intención es una cuestión subjetiva, una categoría psicológica, en la legislación penal contemporánea se establece también sobre la base de circunstancias objetivas. Las inferencias de intención de cometer un acto están ampliamente incorporadas en los ordenamientos jurídicos. Exempli causa, en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América pueden establecerse inferencias permisivas frente a una presunción obligatoria, incluso en un caso penal.

En cualquier caso, parece existir una clara controversia entre las Partes en relación con la “intención” como elemento constitutivo del delito de genocidio. [p 241]

El demandante afirma que la “intención” puede presumirse y, por otro lado, el demandado sostiene que la “intención”, como elemento del delito de genocidio, debe establecerse claramente como dolus specialis. Tal confrontación de puntos de vista de las Partes implicadas conduce a una controversia relacionada con “la interpretación, aplicación o cumplimiento del Convenio”, incluidas las controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III del Convenio.

13. Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que si “en ciertos casos, en particular el de la imposición de condiciones de vida inhumanas, el crimen puede perpetrarse por omisión” (Stanislas Plawski, Etude des principes fondamentaux du droit international penal, 1972, p. 115. Citado en Naciones Unidas doc. E/CN.4/Sub.2/415 de 4 de julio de 1978).

Ya que,

“La experiencia demuestra que un estado de guerra o un régimen de operaciones militares da a las autoridades un pretexto conveniente para no proporcionar a una población o a un grupo lo que necesitan para subsistir: alimentos, medicamentos, ropa, vivienda… Se argumentará que esto es infligir al grupo unas condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial.” (J. Y. Dautricourt, “La prevention du genocide et ses fondements juridiques”, Etudes Internationales de psyehosociologie criminelle, Nos. 14-15, 1969, pp. 22-23.) Citado en Naciones Unidas doc. E/CN.4/Sub.2/415 de 4 de julio de 1978, p. 27).

De suma importancia es el hecho de que, en el procedimiento incidental, el Tribunal no puede ni debe preocuparse por la calificación definitiva de la intención de imponer al grupo condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada. Teniendo en cuenta la finalidad de las medidas cautelares, puede decirse que en esta fase del procedimiento basta con establecer que, en las condiciones de bombardeo intensivo, existe un riesgo objetivo de que se produzcan condiciones en las que la supervivencia del grupo se vea amenazada.

Competencia del tribunal ratione temporis

14. El elemento ratione temporis de la competencia es considerado por el Tribunal como el eje de su posición respecto a la ausencia de competencia en este caso concreto. En su Providencia, el Tribunal declara, entre otras cosas:

“Considerando que es un hecho probado que los bombardeos en cuestión comenzaron el 24 de marzo de 1999 y se han llevado a cabo de forma continuada durante un período que se extiende más allá del 25 de abril de 1999; y que el Tribunal no tiene ninguna duda, a la luz, entre otras cosas, de las deliberaciones de las reuniones del Consejo de Seguridad de 24 y 26 de marzo de 1999 (S/PV.3988 y 3989), de que “surgió” una “controversia jurídica” [Timor Oriental (Portugal contra Australia), [p 242] I.C. J. Reports 1995, p. 100, apartado 22] entre Yugoslavia y el demandado, al igual que con los demás Estados miembros de la OTAN, mucho antes del 25 de abril de 1999, relativa a la legalidad de dichos bombardeos como tales, considerados en su conjunto;

Considerando que el hecho de que los bombardeos hayan continuado después del 25 de abril de 1999 y de que el litigio relativo a los mismos haya persistido desde esa fecha no puede modificar la fecha en la que surgió el litigio; que cada ataque aéreo individual no podría haber dado lugar a un litigio posterior distinto; y que, en esta fase del procedimiento, Yugoslavia no ha demostrado que hayan surgido nuevos litigios, distintos del inicial, entre las Partes desde el 25 de abril de 1999 en relación con situaciones o hechos posteriores imputables a Bélgica” (Providencia, párrs. 28 y 29).

Parece que tal postura del Tribunal es muy cuestionable por dos razones fundamentales:

– en primer lugar, por razones de carácter general que tienen que ver con la jurisprudencia del Tribunal en este asunto concreto, por un lado, y con la naturaleza del procedimiento de indicación de medidas provisionales, por otro; y,

– en segundo lugar, por razones de carácter específico derivadas de las circunstancias del caso de autos.

14.1. Por lo que respecta a la competencia del Tribunal de Justicia, parece incontestable que se ha puesto de manifiesto una actitud liberal respecto al elemento temporal de la competencia del Tribunal de Justicia en la indicación de medidas provisionales. El fundamento de tal actitud es el hecho subrayado por el Tribunal casi regularmente, de modo que:

“no puede aceptarse a priori que una demanda basada en una denuncia de este tipo quede completamente fuera del ámbito de la competencia internacional;

estas consideraciones . . bastan para facultar al Tribunal a conocer de la demanda de medidas provisionales de protección;

la indicación de tales medidas no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto y deja intacto el derecho del demandado a presentar alegaciones contra dicha competencia” (Anglo-Iranian Oil Co., Providencia de 5 de julio de 1951. I.C.J. Reports 1951, p. 93),

y

“en una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal no necesita, antes de indicarlas, cerciorarse definitivamente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto … no debe actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto si la falta de competencia sobre el fondo es manifiesta” (Competencia en materia de pesca (Reino Unido c. Islandia), Protección provisional. [Providencia de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, pág. 15, párr. 15; y, Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland). Protección provisional, Providencia de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, pág. 33, párr. 16).
Apenas es necesario señalar que la formulación “no necesita. . . se cerciore finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto” se refiere a la competencia in toto y que, en consecuencia, incluye también la competencia ratione temporis. La aplicación de esta actitud general del Tribunal de Justicia respecto a la competencia ratione temporis puede ilustrarse mediante dos casos característicos:

(a) En los litigios relativos a Lockerbie, el Tribunal estableció, entre otras cosas, que:

“en el curso del procedimiento oral, los Estados Unidos sostuvieron que no debían indicarse las medidas provisionales solicitadas porque Libia no había presentado un caso prima facie de que las disposiciones del Convenio de Montreal constituyeran una base posible para la jurisdicción, en la medida en que el período de seis meses prescrito por el párrafo 1 del artículo 14 del Convenio no había expirado todavía cuando se presentó la solicitud de Libia; y que Libia no había demostrado que los Estados Unidos se hubieran negado a arbitrar” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 122, párr. 25),

y que,

“en el contexto del [procedimiento en el caso Lockerbie] sobre una solicitud de medidas provisionales, [la Corte] tiene, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, que considerar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de tales medidas, pero no puede hacer conclusiones definitivas ni de hecho ni de derecho sobre las cuestiones relativas al fondo, y el derecho de las Partes a impugnar tales cuestiones en la etapa del fondo debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte” (ibid., p. 126, párr. 41).

(b) La cuestión de la competencia del Tribunal ratione temporis en el procedimiento de indicación de medidas provisionales también se planteó en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. En su Providencia sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales de 8 de abril de 1993, el Tribunal declaró, entre otras cosas:

“Considerando que el Tribunal observa que el Secretario General ha tratado a Bosnia-Herzegovina, no como adherente, sino como sucesora de [p 244] la Convención sobre el Genocidio, y que si esto fuera así no se plantearía la cuestión de la aplicación de los artículos XI y XIII de la Convención; Considerando, no obstante, que el Tribunal de Justicia señala que, aun suponiendo que se considerara que Bosnia y Herzegovina se había adherido al Convenio sobre el genocidio, de modo que pudiera decirse que la demanda era prematura en el momento de su interposición, “esta circunstancia quedaría ahora cubierta” por el hecho de que transcurrió el plazo de 90 días entre la interposición de la demanda y el procedimiento oral sobre la solicitud (cf. Mavrommatis Palestine Concesions, p. 244). Mavrommatis Palestine Concessions, sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, núm. 2, p. 34); que el Tribunal, al decidir si indica o no medidas provisionales, no se ocupa tanto del pasado como del presente y del futuro; que, en consecuencia, incluso si su competencia adolece de la limitación temporal alegada por Yugoslavia -lo que no tiene que decidir ahora-, ello no es necesariamente un obstáculo para el ejercicio de sus facultades en virtud del artículo 41 del Estatuto” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I. C.J. Recueil 1993, p. 16, párr. 25).

Por lo que se refiere a la naturaleza de los procedimientos para la indicación de medidas provisionales, seguramente no están concebidos para el establecimiento final y definitivo de la competencia del Tribunal. Por esta razón, en la práctica del Tribunal de Justicia se hace referencia casi uniformemente a la “competencia prima facie” cuando se trata de la indicación de medidas provisionales. Aunque la definición explícita de “competencia prima facie” es, por supuesto, difícil de encontrar en la jurisprudencia del Tribunal, sus elementos constitutivos son relativamente fáciles de determinar. El propio determinante “prima facie” implica que no se trata de una competencia definitivamente establecida, sino de una competencia que deriva o se supone que deriva normalmente de un hecho jurídico relevante que se define in concreto como el “título de competencia”. ¿Es suficiente per se la referencia al “título de competencia” para que se constituya una competencia prima facie? Es obvio que la respuesta a esta pregunta debe ser negativa.

Pero, podría decirse que el “título de jurisdicción” es suficiente per se para constituir una jurisdicción prima facie excepto en el caso de que “la ausencia de jurisdicción sobre el fondo sea manifiesta” (Fisheries Jurisdiction ( United Kingdom v. Iceland), Interim Protection, Providencia de 17 de agosto de ¡972, I.C.J. Reports 1972, p. 15, párr. 15; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Interim Protection, Providencia de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 33, párr. 16).

En otras palabras, se trata del caso en el que la ausencia de competencia es obvia y manifiesta stricto sensu, es decir, cuando los Estados intentan utilizar el Tribunal en situaciones en las que no existe fundamento alguno para la competencia. [p 245]

La jurisprudencia bien establecida del Tribunal muestra claramente que la ausencia del elemento temporal de la competencia del Tribunal, aunque sea manifiesta, no excluye la competencia del Tribunal si el defecto temporal puede ser fácilmente subsanado.

En su Sentencia sobre las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 11 de julio de 1996, el Tribunal declaró, entre otras cosas:

“Es cierto que la competencia del Tribunal debe apreciarse normalmente en la fecha de presentación del acto de incoación del procedimiento. Sin embargo, el Tribunal, al igual que su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, siempre ha recurrido al principio según el cual no debe sancionar un vicio de un acto de procedimiento que el demandante podría subsanar fácilmente. Así, en el asunto relativo a las Concesiones de Palestina de Mavrommatis, el Tribunal Permanente dijo:

Incluso si los motivos en los que se basó la incoación del procedimiento fueran defectuosos por la razón expuesta, ello no sería una razón suficiente para desestimar la demanda del demandante. El Tribunal, cuya competencia es internacional, no está obligado a atribuir a las cuestiones de forma el mismo grado de importancia que podrían tener en Derecho interno. Por lo tanto, incluso si la demanda fuera prematura porque el Tratado de Lausana aún no hubiera sido ratificado, esta circunstancia quedaría ahora cubierta por el depósito posterior de las ratificaciones necesarias. (P. C.I. J., Serie A, nº 2, p. 34.)

El mismo principio se encuentra en la raíz del siguiente dictum de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca:

Incluso si, en virtud del artículo 23, fuera necesaria la existencia de una controversia definida, esta condición podría cumplirse en cualquier momento mediante una acción unilateral por parte de la Parte demandante. Y el Tribunal no puede dejarse obstaculizar por un simple defecto de forma, cuya supresión depende únicamente de la Parte interesada. (P.C.I.J., Serie A, nº 6, p. 14.)

El presente Tribunal aplicó este principio en el asunto relativo a los Cameruneses del Norte (P.C.I.J., Recueil 1963, p. 28), así como a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) cuando declaró: No tendría sentido exigir ahora a Nicaragua que inicie un nuevo procedimiento basado en el Tratado, lo que tendría pleno derecho a hacer” (/. C.J. Reports 1984, pp. 428-429, párr. 83).

En el presente caso, incluso si se estableciera que las Partes, cada una de las cuales estaba vinculada por el Convenio cuando se presentó la Demanda [p 246], sólo habían quedado vinculadas entre ellas a partir del 14 de diciembre de 1995, el Tribunal no podría anular su competencia sobre esta base, en la medida en que Bosnia y Herzegovina podría presentar en cualquier momento una nueva demanda, idéntica a la presente, que sería inatacable a este respecto.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 613-614, párr. 26).

El establecimiento definitivo y final del elemento temporal de la competencia en el procedimiento de indicación de medidas provisionales se resiste, además de por la naturaleza del procedimiento como tal, también por la naturaleza de la competencia ratione temporis del Tribunal. A saber,

“la competencia ratione temporis no existe como concepto independiente del Derecho que rige la justicia internacional y, más concretamente, del Derecho que rige la jurisdicción y la competencia del Tribunal de Justicia. Es un concepto dependiente, que da lugar al problema particular de determinar la naturaleza y el efecto de esa dependencia sobre la competencia per-sonal o material de la Corte, según sea el caso”. (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. II, p. 583.)

14.2. ¿Es posible sostener que en el presente caso la reserva ratione temporis en la declaración yugoslava de aceptación de la competencia obligatoria de la Corte es de tal naturaleza que se podría decir que la “ausencia de competencia sobre el fondo” – es manifiesta?

No cabe duda de que existe una diferencia fundamental entre las Partes en cuanto a la calificación de la naturaleza del ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia. La Demandada considera que dos meses de bombardeos y otros actos dirigidos contra la República Federativa de Yugoslavia representan “una situación continuada”, una unidad orgánica inextricable de una variedad de actos, mientras que Yugoslavia sostiene que se trata de una
“la violación de una obligación internacional … compuesta por una serie de acciones u omisiones respecto de casos separados, [que] se produce en el momento en que se lleva a cabo la acción u omisión de la serie que establece la existencia del hecho compuesto” (Proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado, Parte 1, Artículos 1 a 35, Art. 25 (2), p. 272).

A este respecto, la Demanda ha invocado el artículo 25 (2) del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, que estipula, entre otras cosas, que:

“el momento de la comisión de la violación se extiende a todo el período transcurrido desde la primera de las acciones u omisiones que constituyen el hecho compuesto no conforme con la obligación internacional y mientras tales acciones u omisiones se repitan” (ibid). [p 247]

Esta diferencia fundamental de punto de vista sobre el ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia, representa, jurídicamente hablando, “un desacuerdo sobre un punto de derecho… un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos personas”, tal como se define en las Concesiones de Palestina Mavrommatis (Sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J.. Serie A, nº 2, p. 11).

En consecuencia, se trata de una controversia entre las Partes, que no es, per se, una cuestión de competencia, en particular no una cuestión de competencia prima facie; sin embargo, la decisión del Tribunal sobre esta controversia puede tener un efecto sobre su competencia ratione temporis.

El Tribunal, ante un litigio de este tipo, tenía teóricamente dos opciones a su disposición:
(a) resolverlo lege art is. Esta posibilidad es, desde el punto de vista de la jurisprudencia reiterada del Tribunal, sólo teórica. Porque estamos ante una cuestión que, por regla general, no se resuelve en el procedimiento de señalamiento de medidas provisionales, sino en el procedimiento que versa sobre el fondo del asunto;

(b) constatar, como viene siendo habitual en el Tribunal de Justicia, que existe un desacuerdo sobre una cuestión de Derecho, pero que éste

“(Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 126, párr. 41). 41).

Sin embargo, el Tribunal ha optado por una tercera solución que, en mi opinión, es la menos aceptable. El Tribunal no ha entrado en la resolución del asunto que nos ocupa; es más, ni siquiera ha determinado sus características básicas, ni ha establecido que el litigio, por su naturaleza, no sea adecuado para ser tratado en el procedimiento cuyo objeto principal es preservar los derechos de cualquiera de las Partes, derechos que deben ser confrontados en la fase de fondo del asunto. Pero, simplemente ha aceptado uno de los puntos de vista jurídicos en conflicto y así ha dado un giro interesante – entrando en la esfera de la sentencia provisional, sin una sentencia formal.
IV. Motivo adicional de competencia

15. Durante el segundo día del procedimiento oral ante el Tribunal, la demandante presentó, frente a Bélgica como Estado demandado, un nuevo fundamento adicional de competencia; a saber, el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre Bélgica y el Reino de Yugoslavia de 1930 [p 248], que reza como sigue

“Todas las controversias respecto de las cuales las Partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos, se someterán a la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional, a menos que las Partes acuerden, en la forma que se dispone más adelante, recurrir a un tribunal arbitral.

Queda entendido que las controversias antes mencionadas incluyen en particular las mencionadas en el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

En su presentación, el abogado de Bélgica expuso, de forma sistemática y detallada, tanto formal como sustantiva, las razones en contra de establecer la competencia de la Corte sobre la base del artículo 4 de dicho Tratado.

La razón formal está asociada al momento en que el demandante invocó el mencionado Tratado como base de la competencia. Bélgica, como Estado demandado, considera que se ha presentado en una fase tardía del procedimiento, “poco antes del cierre de las audiencias” (CR 99/26, p. 3), y que, por lo tanto, es inadmisible.

El Tribunal de Justicia declara:

“Considerando que la invocación por una parte de un nuevo fundamento de competencia en la segunda ronda de alegaciones orales sobre una solicitud de indicación de medidas provisionales nunca se ha producido antes en la práctica del Tribunal; que tal actuación en esta fase tardía, cuando no es aceptada por la otra parte, pone en grave peligro el principio de equidad procesal y la buena administración de justicia; y que, en consecuencia, el Tribunal no puede, a efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso, tomar en consideración el nuevo título de competencia que Yugoslavia pretendió invocar el 12 de mayo de 1999. ” (Providencia, párrafo 44.)

Tal posición del Tribunal está lejos de ser defendible.

La posición del Tribunal con respecto a los motivos adicionales parece bien asentada en la jurisprudencia del Tribunal. En su Sentencia de 26 de noviembre de 1984 en el caso Nicaragua, el Tribunal declaró que:

“La Corte considera que el hecho de que el Tratado de 1956 no haya sido invocado en la Demanda como título de competencia no constituye en sí mismo un impedimento para que sea invocado en el Memorial. Dado que el Tribunal de Justicia siempre debe cerciorarse de que es competente antes de proceder a examinar el fondo del asunto, es ciertamente deseable que “los fundamentos jurídicos en los que se basa la competencia del Tribunal de Justicia” se indiquen en una fase temprana del procedimiento, por lo que el artículo 38 del Reglamento del Tribunal de Justicia dispone que éstos se especifiquen “en la medida de lo posible” en la demanda. No obstante, un motivo de competencia adicional puede ser señalado posteriormente a la atención del Tribunal de Justicia, y éste podrá tenerlo en cuenta siempre que el demandante manifieste claramente su intención de proceder sobre esa base (Certain Norwegian Loans, I.C.J. Recueil 1957, p. 25), y siempre que ello no transforme el litigio planteado ante el Tribunal de Justicia por la demanda en otro litigio de naturaleza diferente (Société Commerciale de Belgique, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 78, p. 173)”. (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1984, pp. 426-427, párr. 80).

La cuestión de la admisibilidad de motivos adicionales fue considerada por la Corte también en la segunda solicitud de indicación de medidas provisionales en el caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

Mediante una segunda solicitud presentada en la Secretaría el 27 de julio de 1993, Bosnia y Herzegovina pidió al Tribunal que indicara medidas provisionales adicionales. Mediante cartas de 6 de agosto, 10 de agosto y 13 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia y Herzegovina alegó que la competencia del Tribunal se basaba no sólo en los fundamentos jurisdiccionales anteriormente expuestos, sino también en fundamentos adicionales.

En su Providencia de 13 de septiembre de 1993, en el párrafo 28, el Tribunal concluyó que:

“a los efectos de una solicitud de indicación de medidas provisionales, no debe, por tanto, excluir a priori la consideración de tales fundamentos adicionales de competencia, sino que debe examinar si los textos invocados pueden, en todas las circunstancias, incluidas las consideraciones expuestas en la decisión antes citada, constituir una base sobre la que pueda establecerse prima facie la competencia del Tribunal para conocer de la demanda” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, Recueil 1993, p. 339).

16. En consecuencia, se deduce que, desde el punto de vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tres requisitos son esenciales para que los motivos adicionales puedan considerarse admisibles:

(a) que el demandante manifieste claramente su intención de proceder sobre esa base;

(b) que la invocación de motivos adicionales no tenga como consecuencia transformar el litigio planteado ante el Tribunal de Justicia mediante la demanda en otro litigio de naturaleza diferente; y

(c) que los motivos adicionales constituyen una base que permite acreditar prima facie la competencia del Tribunal de Primera Instancia para conocer de la demanda.

Es difícil negar que en el caso de autos concurren los tres requisitos exigidos para que sean admisibles los motivos adicionales. [p 250]

El mero hecho de que la demandante invocara el artículo 4 del Tratado de 1930, invocando la reserva relativa al derecho a modificar la solicitud, ofrece per se motivo suficiente para concluir que pretende proceder sobre esa base. Además, en la solicitud, la demandante indica claramente que se trata de un complemento de la demanda contra Bélgica “por violación de la obligación de no hacer uso de la fuerza”, lo que implica que el motivo adicional no transforma el litigio sometido al Tribunal en otro litigio de carácter diferente. (Como ejemplo de motivos adicionales que conducen objetivamente a la transformación del litigio planteado ante el Tribunal en otro litigio de carácter diferente, cabe mencionar los motivos presentados por Bosnia y Herzegovina en una segunda solicitud de indicación de medidas provisionales presentada en la Secretaría del Tribunal el 27 de julio de 1993: a saber, que es difícil probar que el Tratado de 1919 celebrado entre las Potencias Aliadas y Asociadas y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos sobre la protección de las minorías o el Tratado de 1919 sobre la protección de las minorías o el Tratado de 1919 sobre la protección de las minorías o el Tratado de 1919 sobre la protección de las minorías o el Tratado de 1919 sobre la protección de las minorías o el Tratado de 1919 sobre la protección de las minorías).

“Las leyes internacionales consuetudinarias y convencionales de la guerra y el derecho internacional humanitario, incluidos, entre otros, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, su Primer Protocolo Adicional de 1977, el Reglamento de La Haya sobre la guerra terrestre de 1907” (Applica-tion of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional Measures, Providencia de 13 de septiembre de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 341, parr. 33)

están directamente relacionadas con el objeto del litigio en el asunto relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y no transforman el litigio sometido al Tribunal en otro).

Y, por último, me parece indiscutible que el Tratado de 1930 fue celebrado y concebido con el fin de tratar las controversias que pudieran surgir entre las Partes Contratantes mediante “la conciliación, la solución judicial y el arbitraje” per definitionem constituye una base sobre la que puede establecerse la competencia del Tribunal para conocer de la Demanda.

En consecuencia, queda por determinar si la demandante invocó in extremis motivos adicionales en una fase tardía del procedimiento.

El artículo 38, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal establece que “[e]n la demanda se indicarán, en la medida de lo posible, los fundamentos de derecho en los que se base la competencia del Tribunal” (el subrayado es nuestro). La expresión “en la medida de lo posible” indica claramente que la demanda no debe especificar necesariamente todos los fundamentos jurídicos en los que “se basa” la competencia de la Corte. La jurisprudencia del Tribunal, como se desprende de los casos antes citados, se ha establecido de acuerdo con esta, yo diría, la única interpretación posible del artículo 38, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal. [p 251]

Ni el Estatuto ni el Reglamento de la Corte contienen disposiciones que, directa o indirectamente, definan lo que es una fase “temprana” o “tardía” del procedimiento.

Es cierto que los puntos de vista de las partes litigantes no pueden tomarse per se como un criterio fiable y convincente. Su percepción de “lo temprano u oportuno” y “lo tardío” está, como es comprensible, cargada de subjetivismo.

Por lo tanto, parece necesario recurrir a algún criterio, al menos básicamente, objetivo para la valoración de lo que es una “fase tardía del procedimiento”.

Desde el punto de vista del Reglamento del Tribunal de Justicia, puede sostenerse que la fase “avanzada o más tardía” del procedimiento coincide con el cierre formal, al menos cuando se trata del procedimiento para la indicación de medidas provisionales. Tal interpretación parece sugerida por el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal de Justicia que, entre otras cosas, dispone que “[e]l Tribunal recibirá y tendrá en cuenta las observaciones que se le presenten antes de la clausura de la fase oral” (el subrayado es nuestro).

Un derecho tan amplio de las partes en el procedimiento para la indicación de medidas provisionales, en particular cuando se cuestionan los fundamentos de la competencia, debe ponerse en correspondencia con la necesidad esencial de que el Tribunal de Justicia encuentre, en un plazo breve acorde con la urgencia del procedimiento, una solución satisfactoria tanto respecto a la competencia prima facie como respecto a otros hechos relevantes.

La redacción imperativa de la disposición pertinente no permite apartarse. Sin embargo, corresponde al Tribunal encontrar una solución práctica en cada caso concreto, sin apartarse de la esencia de esta disposición, una solución que, respetando la igualdad fundamental de las partes, permita a la otra parte manifestar su posición con respecto a la cuestión pertinente, en este caso concreto con respecto a los criterios de competencia adicionales.

En el caso que nos ocupa, el Tribunal procedió de este modo, dando la oportunidad a la parte en el plazo adecuado que correspondía al plazo en el que las partes en la segunda ronda de audiencias debían responder a las alegaciones de las partes presentadas en la primera ronda.

El argumento utilizado por el Tribunal, entre otros, para defender la calificación de inadmisible del motivo adicional de competencia, recogido en el artículo 4 del Tratado de 1930, no es más que una mera justificación formal de conveniencia.

Si se sigue la lógica de que un recurso en un litigio es inadmisible por el mero hecho de que el Tribunal se enfrente a él por primera vez, bien podría presumirse que el Tribunal, tras constituirse en 1946, se habría encontrado al iniciar su función en una situa-[p 252]ción excepcionalmente difícil sin haber tenido previamente la oportunidad de familiarizarse con el curso del litigio y con las actuaciones de las partes.

17. Además de la cuestión formal, se plantean cuestiones de fondo. La cuestión básica de fondo es si la República Federativa de Yugoslavia es Parte Contratante del Tratado de 1930. La cuestión se reduce esta vez a la calificación de los cambios territoriales que se han producido en la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia y sus consecuencias para el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia.

En concreto, la cuestión puede considerarse a varios niveles:

(a) si el Tribunal ha declarado que la República Federativa de Yugoslavia es Miembro de las Naciones Unidas con independencia de la base y modalidades de su posición -ya sea desde el punto de vista del procedimiento ante el Tribunal o en general- entonces ipso facto puede deducirse que la República Federativa de Yugoslavia es Parte Contratante del Tratado de 1930, con apoyo en la regla consagrada en el artículo 35 del Convenio sobre la sucesión de Estados en materia de tratados internacionales que establece que:

“Cuando, después de la separación de una parte cualquiera del territorio de un Estado, el Estado predecesor continúa existiendo, todo tratado que en la fecha de la sucesión de Estados estaba en vigor respecto del Estado predecesor continúa en vigor respecto de su territorio restante, a menos que:

(a) los Estados interesados acuerden otra cosa

(b) se establezca que el tratado sólo se refería al territorio que se ha separado del Estado predecesor; o

(c) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aplicación del tratado respecto del Estado predecesor sería incompatible con el objeto y el fin del tratado o modificaría radicalmente las condiciones de su aplicación”. (Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, Art. 35, Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, Documentos Oficiales, Vol. Ill, p. 194).

(b) si el Tribunal ha considerado que la República Federativa de Yugoslavia no puede continuar automáticamente la pertenencia de la República Federativa Socialista de Yugoslavia a las Naciones Unidas sobre la base de la resolución 47/1 de la Asamblea General, tal posición del Tribunal no tiene por qué llevar necesariamente a la conclusión de que la República Federativa de Yugoslavia no es Parte Contratante del Tratado de 1930. Las nociones de “continuidad de la pertenencia a las Naciones Unidas” y de “identidad y continuidad jurídicas” no son idénticas.

La continuidad automática de la pertenencia a las Naciones Unidas es, sin duda, una de las formas en que se expresa la continuidad jurídica de un Estado [p 253] afectado por cambios territoriales. Sin embargo, de lo anterior no se deduce automáticamente que la continuidad de la pertenencia a las Naciones Unidas abarque plenamente el concepto de continuidad jurídica de un Estado; a saber, aunque pueda ser un componente muy importante de la continuidad jurídica de un Estado, especialmente por razones políticas, la pertenencia a las Naciones Unidas tomada per se no puede constituir esa continuidad ni anularla. La pertenencia de un Estado a organizaciones internacionales da efecto constitucional a la noción de continuidad, pero sólo en compañía de otros elementos relevantes a los que está orgánicamente vinculado. Se trata, en primer lugar, de las relaciones diplomáticas y de la condición de parte en los tratados en vigor.

Con su comportamiento tras la secesión de las antiguas unidades federales yugoslavas, Bélgica reconoció, al menos de facto, la identidad jurídica y la continuidad de la República Federativa de Yugoslavia. A saber, Bélgica forma parte del grupo de países que han mantenido relaciones diplomáticas con la República Federativa de Yugoslavia ininterrumpidamente y sin interrupción alguna en el tiempo, relaciones que ya había establecido y mantenido anteriormente en diversos períodos de tiempo con la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia. Incluso cuando reconoció a las unidades federales yugoslavas escindidas como Estados soberanos e independientes y estableció relaciones diplomáticas con ellas, Bélgica no manifestó, mediante un instrumento apropiado para las relaciones interestatales, una posición oficial jurídicamente relevante en el sentido de que consideraba a la República Federativa de Yugoslavia como un nuevo Estado y que ajustaba sus relaciones diplomáticas a este hecho.

De ello se sigue la conclusión inevitable de que Bélgica sabía o estaba obligada a saber que el Tratado de 1930 está en vigor y que, en consecuencia, le vincula. Es difícil creer que un Estado, como sujeto jurídico internacional profesional e intelectualmente muy organizado, desconozca sus derechos y obligaciones.

En términos generales, caben dos hipótesis:

(a) que Bélgica no era consciente de que el Tratado de 1930 está en vigor. Si esta suposición es correcta, Bélgica se equivocó con respecto a sus derechos (error in ius). Según el principio jurídico general – ignorant ia legis nocet – también recogido en el Derecho de los Tratados (1969), tal error es irrelevante;

(b) Bélgica sabía que el Tratado de 1930 estaba en vigor, pero, por alguna razón, no lo reveló en el procedimiento ante el Tribunal de Justicia. A efectos prácticos del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, la diferencia entre los supuestos a) y b) es aquí “irrelevante”. [p 254]

La posición del Tribunal expresada en el apartado 44 de la Providencia dista mucho de ser aceptable.

En virtud de la indicación clara e inequívoca a este respecto del texto del artículo 74, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, éste tenía la obligación de recibir y tener en cuenta las observaciones de la República Federativa de Yugoslavia relativas al Tratado de 1930 como fundamento adicional de su competencia. El artículo 4 del Tratado constituye prima facie el fundamento de la competencia del Tribunal en el procedimiento de indicación de medidas provisionales solicitado por el demandante. El Tribunal, siguiendo la lógica que aplicó en el asunto Genocidio, no necesita haber entrado en la cuestión de la sucesión de Estados.

En el segundo procedimiento para la indicación de medidas provisionales en el asunto Genocidio, en relación con las alegaciones de Bosnia y Herzegovina sobre el Tratado de 1919 como base de la competencia, el Tribunal concluyó:

“el Tribunal no tendrá que pronunciarse sobre la cuestión de si los artículos 11 y 16 del Tratado de 1919 siguen en vigor, ni sobre su interpretación; considerando que el Tratado de 1919, a primera vista, impone al Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos la obligación de proteger a las minorías dentro de su propio territorio; Considerando que, en consecuencia, si Yugoslavia está ahora vinculada por el Tratado de 1919 como sucesora de dicho Reino, sus obligaciones en virtud del mismo parecen limitarse al territorio actual de Yugoslavia” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, I. C.J. Recueil 1993, p. 340, párr. 31).
Además de las razones asociadas con la coherencia de la jurisprudencia del Tribunal en situaciones esencialmente idénticas, la analogía en el presente caso se deriva también del hecho de que el Tratado de 1930 puede considerarse como un tratado de aplicación de la obligación general cogente de resolver las controversias entre las Partes Contratantes de forma pacífica.

Incluso si el documento en el que el demandante señalaba el Tratado de 1930 como fundamento adicional de la jurisdicción fuera declarado “inadmisible”, el Tribunal no podría haber ignorado el hecho de que el Tratado existe. En ese caso, el Tribunal podría haber diferenciado entre el documento como tal y el Tratado de 1930, per se, como fundamento de la competencia. Tanto más cuanto que el contenido de la Providencia parece sugerir una nota de pesar por el hecho de que, en circunstancias de urgencia innegable y de perjuicio irreparable, por razones de carácter formal, el Tribunal no pudiera pronunciarse sobre su competencia.

Pero, en su estado actual, recuerda a una figura retórica carente de sustancia. [p 255]

V. Otras cuestiones relevantes

18. En el párrafo 16 de la Providencia la Corte declara:

“Considerando que el Tribunal está profundamente preocupado por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo de la presente disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en todas las partes de Yugoslavia.”

La formulación de la declaración me parece inaceptable por varias razones. En primer lugar, la formulación introduce una doble preocupación humanitaria. Se afirma que el Tribunal está “profundamente preocupado”, mientras que al mismo tiempo el Tribunal declara “la pérdida de vidas”. Así, resulta que en el caso de “todas las partes de Yugoslavia” el Tribunal declara técnicamente “la pérdida de vidas” como un hecho que no causa “profunda preocupación”. Además, la formulación también puede interpretarse en el sentido de que Kosovo no forma parte de Yugoslavia. En concreto, después de hacer hincapié en la situación en Kosovo y Metohija, el Tribunal utiliza la frase “en todas las partes de Yugoslavia”. Teniendo en cuenta la situación de hecho y de derecho, la redacción adecuada sería “en todas las demás partes de Yugoslavia”. Además, la referencia particular a “Kosovo” y “todas las partes de Yugoslavia”, en las circunstancias actuales, no sólo carece de base jurídica, sino también fáctica. Yugoslavia, en su conjunto, es el objeto del ataque. El sufrimiento humano y la pérdida de vidas son, por desgracia, un hecho, generalmente aplicable al país en su conjunto; por lo tanto, el Tribunal, incluso si tuviera a su disposición los datos precisos sobre el número de víctimas y la magnitud del sufrimiento del pueblo de Yugoslavia, seguiría sin tener derecho moral a discriminar entre ellos. Además, la calificación de que “la tragedia humana y el enorme sufrimiento en Kosovo . . constituyen el trasfondo de la presente disputa” no sólo es política, por su naturaleza, sino que tiene, o puede tener, un matiz de justificación del ataque armado a Yugoslavia. Baste recordar el hecho de que el Estado demandado se refiere a su acción armada como una intervención humanitaria.

Corresponde al Tribunal establecer, en una fase posterior del procedimiento, el verdadero estado jurídico de los hechos, es decir, los hechos pertinentes. En la fase actual, la cuestión de las razones subyacentes al ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia es objeto de alegaciones políticas. Mientras que el demandado alega que se trata de una intervención humanitaria provocada por la “tragedia humana y el enorme sufrimiento”, el demandante considera que, sedes materiae, los motivos subyacentes deben buscarse en otra parte: en el apoyo a la organización terrorista en Kosovo y en el objetivo político de la secesión de Kosovo y Metohija de Yugoslavia.

En consecuencia, se trata aquí de calificaciones políticas opuestas [p 256] en las que el Tribunal no debería, y, en mi opinión, no debe, entrar salvo en el procedimiento judicial ordinario.

19. La formulación del párrafo 50 de la Providencia deja la impresión de que el Tribunal intenta elegantemente dejar la pelota en el tejado del Consejo de Seguridad. Esencialmente, es superfluo porque, tal como está ahora, sólo parafrasea un hecho básico que “el Consejo de Seguridad tiene responsabilidades especiales en virtud del Capítulo VII de la Carta”. Puede interpretarse, es cierto, también como una apelación al órgano de las Naciones Unidas, específicamente encargado del deber y diseñado para tomar medidas en caso de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión; pero, en ese caso, la Corte necesitaría subrayar también otro hecho básico – que una disputa legal debe remitirse a la Corte Internacional de Justicia sobre la base del Artículo 36, párrafo 3, de la Carta de las Naciones Unidas.

20. El Tribunal, al utilizar el término “Kosovo” en lugar del nombre oficial de “Kosovo y Metohija”, continuó siguiendo la práctica de los órganos políticos de las Naciones Unidas, que, por cierto, también fue estrictamente seguida por los Estados demandados.

Es difícil encontrar una razón justificable para tal práctica. Excepto, por supuesto, si asumimos que la oportunidad política y los intereses prácticos y políticos implicados son una razón justificada para esta práctica. Así lo demuestra también elocuentemente la práctica de la designación de la República Federativa de Yugoslavia. Tras la sucesión de las antiguas unidades federales yugoslavas, los órganos de las Naciones Unidas, y los propios Estados demandados, han utilizado el término Yugoslavia (Serbia y Montenegro). Sin embargo, desde el 22 de noviembre de 1995, el Consejo de Seguridad utiliza en sus resoluciones 1021 y 1022 el término “República Federativa de Yugoslavia” en lugar de la antigua “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”, sin ninguna decisión expresa y en una situación jurídicamente invariable en relación con aquella en la que, al igual que otros órganos de las Naciones Unidas, empleaba el término “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”. El hecho de que este cambio en la práctica del Consejo de Seguridad se produjera al día siguiente de la rúbrica del Acuerdo de Paz de Dayton constituye una base sólida para concluir que la práctica concreta no se basa en criterios objetivos y jurídicos, sino más bien en criterios políticos.

Al utilizar la palabra “Kosovo” en lugar del nombre “Kosovo y Metohija”, el Tribunal, de hecho, hace dos cosas:

(a) cede al uso coloquial de los nombres de las unidades territoriales de un Estado independiente; y

(b) ignora el nombre oficial de la provincia meridional de Serbia, nombre recogido tanto en los actos constitucionales y legales de Serbia como de la República Federativa de Yugoslavia. Además, es contraria a la práctica establecida en las organizaciones internacionales pertinentes. Exempli causa, la designación oficial de la provincia del sur de Serbia “Kosovo y Metohija” se ha utilizado en el Acuerdo celebrado por la República Federativa de Yugoslavia y la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (International Legal Materials, 1999, Vol. 38, p. 24).
Aunque tal práctica -que, en mi opinión, es completamente inadecuada no sólo desde el punto de vista de la ley sino también de los usos correctos- pudiera entenderse cuando recurren a ella entidades que anteponen el interés y la conveniencia a la ley, resulta inexplicable en el caso de un órgano judicial.

21. También crea cierta confusión el término “derecho humanitario” al que se refieren los párrafos 19 y 48 de la Providencia. Las razones de la confusión son dobles: por un lado, el Tribunal no ha mostrado gran coherencia en el uso de este término. En el asunto Genocidio, el Tribunal calificó la Convención sobre el Genocidio como parte del derecho humanitario, aunque es obvio que, por su naturaleza, la Convención sobre el Genocidio entra en el ámbito del derecho penal internacional (véase la opinión disidente del Juez Kreca en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Excepciones Preliminares, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 774-775, párr. 108).

Por otra parte, parece que en esta Providencia el término “derecho humanitario” se ha utilizado con un significado diferente, más adecuado a la terminología generalmente aceptada. El pasaje correspondiente de la Providencia debe mencionarse precisamente por la redacción de sus apartados 19 y 48. La singularización del derecho humanitario entre las normas de derecho internacional que las Partes están obligadas a respetar puede implicar connotaciones discretas y tímidas de reivindicación o, al menos, de disminución de las implicaciones jurídicas del ataque armado contra la República Federativa de Yugoslavia.

El derecho humanitario, en su significado jurídico original, implica las normas del ius in bello. Si, al subrayar la necesidad de respetar las normas del derecho humanitario, cosa que no dudo, el Tribunal se guiaba por consideraciones humanitarias, entonces debería haber subrayado también expressis verbis la importancia fundamental de la norma contenida en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta, que constituye una línea divisoria entre la sociedad internacional no jurídica y primitiva y una comunidad internacional organizada y de jure.

(Firmado) Milenko Kreca.