CASO RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y LA SANCIÓN DEL DELITO DE GENOCIDIO (BOSNIA Y HERZEGOVINA CONTRA YUGOSLAVIA) (EXCEPCIONES PRELIMINARES) – Fallo de 11 de julio de 1996 – Corte Internacional de Justicia

Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

Bosnia y Herzegovina v. Yugoslavia

Sentencia

11 de julio de 1996

 

Presidente: Bedjaoui;
Vicepresidente: Schwebel;
Jueces: Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren
Jueces ad hoc: Lauterpacht, Kreca

Representado por: Bosnia y Herzegovina: Excmo. Sr. Muhamed Sacirbey, Embajador y Representante Permanente de la República de Bosnia y Herzegovina ante las Naciones Unidas, en calidad de Agente;
Sr. Phon van den Biesen, Abogado en Amsterdam, en calidad de Agente adjunto, Consejero y Abogado;
Sr. Thomas M. Franck, Profesor de la Facultad de Derecho y Director del Centro de Estudios Internacionales de la Universidad de Nueva York;
Sr. Alain Pellet, Profesor, Universidad de París X-Nanterre e Instituto de Estudios Políticos, París;
Sra. Brigitte Stern, Profesora de la Universidad de París I (Panteón, Sorbona), en calidad de Consejeros y Abogados;
Sr. Khawar M. Qureshi, Miembro del Colegio de Abogados inglés, Profesor de Derecho, King’s College, Londres;
Sr. Vasvija Vidovic, Ministro Consejero, Embajada de Bosnia y Herzegovina en los Países Bajos, Representante de la República de Bosnia y Herzegovina ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia;
Sr. Marc Weller, Director Adjunto de Estudios, Centro de Estudios Internacionales, Universidad de Cambridge, Miembro de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cambridge, en calidad de Letrado;
Sr. Pierre Bodeau, Asistente de Investigación/Tutor, Universidad de París X-Nanterre;
Sr. Michiel Pestman, Abogado en Amsterdam;
Sr. Thierry Vaissiere, Estudiante de Investigación, Cedin – París I (Panteón, Sorbona), como Consejeros;
Sr. Herve Ascensio, Asistente de Investigación/Tutor, Universidad de París X-Nanterre;
Sra. Marieke Drenth
Sra. Froana Hoff;
Sr. Michael Kellogg;
Sr. Harold Kocken
Sra. Nathalie Lintvelt;
Sr. Sam Muller
Sr. Joop Nijssen;
Sr. Eelco Szabo, en calidad de asistentes;

Yugoslavia: Sr. Rodoljub Etinski, Asesor Jurídico Jefe, Ministerio de Asuntos Exteriores de la República Federativa de Yugoslavia, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Novi Sad;
Sr. Djordje Lopicic, Encargado de Negocios, Embajada de la República Federativa de Yugoslavia en los Países Bajos, en calidad de Agentes;
Sr. Ian Brownlie, C.B.E., F.B.A., Q.C., Profesor Chichele de Derecho Internacional Público, Universidad de Oxford;
Sr. Miodrag Mitic, Ministro Federal Adjunto de Asuntos Exteriores de la República Federativa de Yugoslavia (retirado);
Sr. Eric Suy, Profesor de la Universidad Católica de Lovaina (K.U. Leuven), anteriormente Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, en calidad de Consejeros y Abogados;
Sr. Stevan Djordjevic, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Belgrado;
Sr. Shabtai Rosenne, Embajador;
Sr. Gavro Perazic, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Podgorica, como Abogado.

[p.595]

EL TRIBUNAL

compuesto como arriba se indica,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 20 de marzo de 1993, el Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina (en lo sucesivo, “Bosnia-Herzegovina”) presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda por la que se incoa un procedimiento contra el Gobierno de [p 598] la República Federativa de Yugoslavia (en lo sucesivo, “Yugoslavia”) en relación con un litigio sobre supuestas violaciones del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (en lo sucesivo, “Convenio sobre el Genocidio”), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, así como diversas cuestiones que, según Bosnia-Herzegovina, están relacionadas con la misma. La Demanda invocaba el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio como fundamento de la competencia del Tribunal.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la Demanda fue comunicada inmediatamente al Gobierno yugoslavo por el Secretario; de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, se notificó la Demanda a todos los Estados con derecho a comparecer ante el Tribunal.

3. De conformidad con el artículo 43 del Reglamento de la Corte, el Secretario dirigió la notificación prevista en el párrafo 1 del artículo 63 del Estatuto a todos los Estados que parecían ser partes en el Convenio sobre el genocidio sobre la base de la información facilitada por el Secretario General de las Naciones Unidas en su calidad de depositario; también dirigió al Secretario General la notificación prevista en el párrafo 3 del artículo 34 del Estatuto.

4. El 20 de marzo de 1993, inmediatamente después de la presentación de su demanda, Bosnia-Herzegovina presentó una solicitud de indicación de medidas provisionales con arreglo al artículo 41 del Estatuto. 5. El 31 de marzo de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina presentó en la Secretaría, invocándolo como fundamento adicional de la competencia del Tribunal en el asunto, el texto de una carta de 8 de junio de 1992, dirigida al Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia por los Presidentes de las Repúblicas de Montenegro y Serbia.

El 1 de abril de 1993, Yugoslavia presentó observaciones escritas sobre la solicitud de medidas provisionales de Bosnia-Herzegovina, en las que, a su vez, recomendaba al Tribunal que ordenara la aplicación de medidas provisionales a Bosnia-Herzegovina.

Mediante Providencia de 8 de abril de 1993, el Tribunal, tras oír a las Partes, indicó determinadas medidas provisionales con vistas a la protección de los derechos contemplados en el Convenio sobre Genocidio.

5. Por Providencia de 16 de abril de 1993, el Presidente del Tribunal fijó el 15 de octubre de 1993 como plazo para la presentación de la Memoria de Bosnia-Herzegovina y el 15 de abril de 1994 como plazo para la presentación de la Contramemoria de Yugoslavia.

6. Dado que el Tribunal no contaba con ningún juez de la nacionalidad de las Partes, cada una de ellas ejerció el derecho que le confiere el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto del Tribunal de elegir un juez ad hoc para conocer del caso: Bosnia-Herzegovina eligió al Sr. Elihu Lauterpacht, y Yugoslavia al Sr. Milenko KreCa.

7. El 27 de julio de 1993, Bosnia-Herzegovina presentó una nueva solicitud de indicación de medidas provisionales; y, mediante una serie de comunicaciones posteriores, declaró que modificaba o completaba dicha solicitud, así como, en algunos casos, la Demanda, incluida la base de competencia invocada en la misma. Mediante cartas de 6 de agosto y 10 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina indicó que su Gobierno se basaba, como fundamentos adicionales de la competencia del Tribunal en el asunto, respectivamente, en el Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos sobre la Protección de las Minorías, firmado en Saint-Germain-en-Laye el [p 599]10 de septiembre de 1919, y en el derecho internacional de la guerra consuetudinario y convencional y en el derecho internacional humanitario; y, mediante carta de 13 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina confirmó la voluntad de su Gobierno de basarse, sobre la misma base, en la mencionada carta de los Presidentes de Montenegro y Serbia, de 8 de junio de 1992 (véase el párrafo 4 supra).

El 10 de agosto de 1993, Yugoslavia presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales; y, los días 10 y 23 de agosto de 1993, presentó observaciones escritas sobre la nueva solicitud de Bosnia-Herzegovina, modificada o completada.

Mediante Providencia de 13 de septiembre de 1993, el Tribunal, tras oír a las Partes, reafirmó las medidas indicadas en su Providencia de 8 de abril de 1993 y declaró que dichas medidas debían ser aplicadas de forma inmediata y efectiva.

8. Mediante Providencia de 7 de octubre de 1993, el Vicepresidente del Tribunal, a petición de Bosnia-Herzegovina, prorrogó hasta el 15 de abril de 1994 el plazo para la presentación del Memorial; el plazo para la presentación del Contramemorial fue prorrogado, mediante la misma Providencia, hasta el 15 de abril de 1995. Bosnia-Herzegovina presentó debidamente su Memorial dentro del plazo prorrogado así fijado.

9. Mediante Providencia de 21 de marzo de 1995, el Presidente del Tribunal, a petición de Yugoslavia, prorrogó hasta el 30 de junio de 1995 el plazo para la presentación de la Contestación a la Demanda. Dentro del plazo prorrogado así fijado, Yugoslavia, remitiéndose al artículo 79, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal, planteó excepciones preliminares relativas, respectivamente, a la admisibilidad de la demanda y a la competencia del Tribunal para conocer del asunto. En consecuencia, mediante Providencia de 14 de julio de 1995, el Presidente del Tribunal, señalando que, en virtud del artículo 79, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, el procedimiento sobre el fondo estaba suspendido, fijó el 14 de noviembre de 1995 como plazo dentro del cual Bosnia-Herzegovina podía presentar un escrito con sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia. Bosnia-Herzegovina presentó dicha declaración dentro del plazo así fijado, y el asunto quedó listo para la vista respecto a las excepciones preliminares.

10. Mediante escrito de 2 de febrero de 1996, el Agente de Yugoslavia presentó al Tribunal, “como documento relevante para el caso”, el texto del Acuerdo Marco General para la Paz en Bosnia-Herzegovina y sus anexos (denominados colectivamente “el acuerdo de paz”), rubricados en Dayton, Ohio, el 21 de noviembre de 1995 y firmados en París el 14 de diciembre de 1995 (denominados en lo sucesivo “Acuerdo Dayton-París”).

11. En aplicación del artículo 53, apartado 2, del Reglamento de la Corte, ésta decidió hacer accesibles al público los escritos procesales y los documentos anexos a los mismos en el momento de la apertura de la fase oral.

12. Entre el 29 de abril y el 3 de mayo de 1996 se celebraron vistas públicas en las que el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de:

Por Yugoslavia: Sr. Rodoljub Etinski,
Sr. Miodrag Mitic,
Sr. Djordje Lopicic,
Sr. Eric Suy,
Sr. Ian Brownlie,
Sr. Gavro Perazic.
[p 600] Por Bosnia-Herzegovina: Excmo. Sr. Muhamed Sacirbey,
Sr. Phon van den Biesen,
Sr. Alain Pellet,
Sra. Brigitte Stern,
Sr. Thomas M. Franck.

*

13. En la Solicitud, Bosnia-Herzegovina formuló las siguientes peticiones:

“En consecuencia, reservándose el derecho a revisar, completar o modificar la presente Demanda, y a reserva de la presentación al Tribunal de las pruebas y argumentos jurídicos pertinentes, Bosnia y Herzegovina solicita al Tribunal que dicte sentencia y declare lo siguiente

(a) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado, y continúa violando, sus obligaciones legales hacia el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina en virtud de los Artículos I, II (a), II (b), II (c), II (d), III (a), III (b), III (c), III (d), III (e), IV y V de la Convención sobre el Genocidio;

(b) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y sigue violando sus obligaciones legales para con el Pueblo y el Estado de Bosnia y Herzegovina en virtud de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, su Protocolo Adicional I de 1977, las leyes consuetudinarias internacionales de la guerra, incluido el Reglamento de La Haya sobre Guerra Terrestre de 1907, y otros principios fundamentales del derecho internacional humanitario;

(c) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y continúa violando los Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 26 y 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos con respecto a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina;

(d) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha matado, asesinado, herido, violado, robado, torturado, secuestrado, detenido ilegalmente y exterminado a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina, y continúa haciéndolo;

(e) que en su trato a los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina, Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado, y continúa violando, sus obligaciones solemnes bajo los Artículos 1 (3), 55 y 56 de la Carta de las Naciones Unidas;

(f) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha usado y continúa usando la fuerza y la amenaza de fuerza contra Bosnia y Herzegovina en violación de los Artículos 2 (1), 2 (2), 2 (3), 2 (4), y 33 (1), de la Carta de las Naciones Unidas;

(g) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha utilizado y utiliza la fuerza y la amenaza de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina;

(h) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones conforme al derecho internacional general y consuetudinario, ha violado y está violando la soberanía de Bosnia y Herzegovina mediante:

. ataques armados contra Bosnia y Herzegovina por aire y tierra; [p 601]

. la invasión aérea del espacio aéreo bosnio;

. esfuerzos por medios directos e indirectos para coaccionar e intimidar al Gobierno de Bosnia y Herzegovina;

(i) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), en violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, ha intervenido e interviene en los asuntos internos de Bosnia y Herzegovina;

(j) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro), al reclutar, entrenar, armar, equipar, financiar, suministrar y de otro modo alentar, apoyar, ayudar y dirigir acciones militares y paramilitares en y contra Bosnia y Herzegovina por medio de sus agentes y sustitutos, ha violado y está violando las obligaciones expresas que le incumben en virtud de la Carta y de los Tratados para con Bosnia y Herzegovina y, en particular, las obligaciones que le incumben en virtud del Artículo 2 (4) de la Carta de las Naciones Unidas, así como las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional general y consuetudinario;

(k) que, en las circunstancias expuestas, Bosnia y Herzegovina tiene el derecho soberano de defenderse a sí misma y a su pueblo en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario, incluso mediante la obtención inmediata de armas, equipos, suministros y tropas militares de otros Estados;

(l) que, en las circunstancias expuestas, Bosnia y Herzegovina tiene el derecho soberano, en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional consuetudinario, de solicitar la asistencia inmediata de cualquier Estado para que acuda en su defensa, incluso por medios militares (armas, equipo, suministros, tropas, etc.);

(m) que la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad, por la que se impone un embargo de armas a la antigua Yugoslavia, debe interpretarse de manera que no menoscabe el derecho inherente de legítima defensa individual o colectiva de Bosnia y Herzegovina en virtud del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las normas del derecho internacional consuetudinario

(n) Que todas las resoluciones posteriores del Consejo de Seguridad que hagan referencia a la resolución 713 (1991) o la reafirmen deben interpretarse de manera que no menoscaben el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva de Bosnia y Herzegovina con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y las normas del derecho internacional consuetudinario;

(o) que la resolución 713 (1991) del Consejo de Seguridad y todas las resoluciones posteriores del Consejo de Seguridad que se refieran a ella o la reafirmen no deben interpretarse en el sentido de que imponen un embargo de armas a Bosnia y Herzegovina, como exigen los Artículos 24 (1) y 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de conformidad con la doctrina consuetudinaria de ultra vires;

(p) que, de conformidad con el derecho de legítima defensa colectiva reconocido por el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, todos los demás Estados Partes en la Carta tienen derecho a acudir en defensa inmediata de Bosnia y Herzegovina -a petición de ésta- <incluyendo el suministro inmediato de armas, equipo y suministros militares y fuerzas armadas (soldados, marineros, aviadores, etc.); [p 602].

(q) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) y sus agentes y sustitutos tienen la obligación de cesar y desistir inmediatamente de sus violaciones de las obligaciones legales anteriores, y tiene el deber particular de cesar y desistir inmediatamente:

. de su práctica sistemática de la denominada “limpieza étnica” de los ciudadanos y del territorio soberano de Bosnia y Herzegovina;

. del asesinato, la ejecución sumaria, la tortura, la violación, el secuestro, el caos, las heridas, el abuso físico y mental y la detención de los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina;

. de la devastación gratuita de aldeas, pueblos, distritos, ciudades e instituciones religiosas en Bosnia y Herzegovina;

. del bombardeo de centros de población civil en Bosnia y Herzegovina, y especialmente de su capital, Sarajevo;

. de la continuación del asedio de cualquier centro de población civil en Bosnia y Herzegovina, y especialmente de su capital, Sarajevo;

. de la inanición de la población civil en Bosnia y Herzegovina;

. de la interrupción, interferencia u hostigamiento de los suministros de ayuda humanitaria a los ciudadanos de Bosnia y Herzegovina por parte de la comunidad internacional;

. de todo uso de la fuerza –ya sea directo o indirecto, manifiesto o encubierto– contra Bosnia y Herzegovina, y de todas las amenazas de uso de la fuerza contra Bosnia y Herzegovina;

. de toda violación de la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de Bosnia y Herzegovina, incluida toda intervención, directa o indirecta, en los asuntos internos de Bosnia y Herzegovina;

. de todo apoyo de cualquier tipo — incluido el suministro de entrenamiento, armas, municiones, finanzas, suministros, asistencia, dirección o cualquier otra forma de apoyo — a cualquier nación, grupo, organización, movimiento o individuo que participe o planee participar en acciones militares o paramilitares en o contra Bosnia y Herzegovina;

(r) que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) tiene la obligación de pagar a Bosnia y Herzegovina, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, reparaciones por los daños causados a las personas y a los bienes, así como a la economía y al medio ambiente bosnios, por las violaciones del derecho internacional antes mencionadas, en la cuantía que determine el Tribunal. Bosnia y Herzegovina se reserva el derecho de presentar al Tribunal una evaluación precisa de los daños causados por Yugoslavia (Serbia y Montenegro).”

14. En el procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Bosnia-Herzegovina,

en el Memorial:

“Sobre la base de las pruebas y argumentos jurídicos presentados en este Memorial, la República de Bosnia y Herzegovina, [p 603]

Solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare,

Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), directamente, o mediante el uso de sus sustitutos, ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, al destruir en parte, e intentar destruir en su totalidad, a grupos nacionales, étnicos o religiosos dentro del territorio de la República de Bosnia y Herzegovina, pero no limitado a él, incluyendo en particular a la población musulmana, mediante

. matando a miembros del grupo

. causando deliberadamente daños físicos o mentales a miembros del grupo;

. infligiendo deliberadamente al grupo condiciones de vida calculadas para provocar su destrucción física total o parcial;

imponiendo medidas destinadas a impedir los nacimientos dentro del grupo;

2. Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al conspirar para cometer genocidio, al ser cómplice de genocidio, al intentar cometer genocidio y al incitar a cometer genocidio;

3. Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al ayudar e instigar a individuos y grupos implicados en actos de genocidio;

4. Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha violado y está violando la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio al no haber prevenido ni castigado los actos de genocidio;

5. Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe cesar inmediatamente en la conducta mencionada y adoptar medidas inmediatas y efectivas para garantizar el pleno cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;

6. Que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe borrar las consecuencias de sus actos ilícitos internacionales y debe restablecer la situación existente antes de que se cometieran las violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;

7. 7. Que, como resultado de la responsabilidad internacional incurrida por las mencionadas violaciones de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) está obligada a pagar, y la República de Bosnia y Herzegovina tiene derecho a recibir, por derecho propio y como parens patriae de sus ciudadanos, una indemnización completa por los daños y pérdidas causados, en la cuantía que determine el Tribunal en una fase posterior del procedimiento en este caso.

La República de Bosnia y Herzegovina se reserva el derecho de completar o modificar sus alegaciones a la luz de escritos posteriores.

La República de Bosnia y Herzegovina también llama respetuosamente la atención del Tribunal sobre el hecho de que no ha reiterado, en este punto, varias de las peticiones que hizo en su Demanda, en el supuesto formal de que la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ha [p 604] aceptado la jurisdicción de este Tribunal en los términos de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. Si el Demandado reconsiderara su aceptación de la jurisdicción del Tribunal en virtud de los términos de dicho Convenio -lo que, en cualquier caso, no tiene derecho a hacer- el Gobierno de Bosnia y Herzegovina se reserva su derecho a invocar también todos o algunos de los demás títulos de jurisdicción existentes y a revivir todas o algunas de sus presentaciones y solicitudes anteriores.”

En nombre del Gobierno de Yugoslavia,

en las objeciones preliminares:

“La República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que se pronuncie y declare:

Primera objeción preliminar

A.1. Considerando que la guerra civil excluye la existencia de una controversia internacional, la Demanda de la denominada República de Bosnia y Herzegovina no es admisible.

Segunda excepción preliminar

A.2. Considerando que Alija Izetbegovic no ejercía las funciones de Presidente de la República en el momento en que concedió la autorización para incoar el procedimiento y que la decisión de incoar el procedimiento no fue adoptada por la Presidencia ni por el Gobierno como órganos competentes, la autorización para la incoación y el desarrollo del procedimiento se concedió infringiendo una norma de Derecho interno de importancia fundamental y, en consecuencia,

la demanda de la denominada República de Bosnia-Herzegovina no es admisible.

Tercera excepción preliminar

B.1. Considerando que la denominada República de Bosnia-Herzegovina ha violado flagrantemente, mediante sus actos de independencia, los deberes derivados del principio de igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos y que, por este motivo, la Notificación de Sucesión, de fecha 29 de diciembre de 1992, del Solicitante a la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio carece de efectos jurídicos,

Considerando que la denominada República de Bosnia-Herzegovina no se ha convertido en Estado parte de la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de conformidad con las disposiciones de la propia Convención,

La denominada República de Bosnia-Herzegovina no es Estado parte en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y, en consecuencia

el Tribunal no tiene jurisdicción sobre este caso.

Cuarta objeción preliminar

B.2. Considerando que la denominada República de Bosnia-Herzegovina ha sido reconocida en contravención de las normas del derecho internacional y que [p 605] nunca se ha establecido en el territorio y en la forma en que pretende existir desde su declaración ilegal de independencia, y que en la actualidad existen cuatro Estados en el territorio de la ex República Yugoslava de Bosnia-Herzegovina, la denominada República de Bosnia-Herzegovina no es parte en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y, en consecuencia,

el Tribunal no tiene jurisdicción sobre este caso.

Quinta objeción preliminar

C. Considerando que el caso en cuestión es un conflicto interno entre cuatro bandos en el que la FR de Yugoslavia no participa y que la FR de Yugoslavia no ejerció jurisdicción alguna sobre las zonas en disputa en el período examinado,

Considerando que el Memorial del Estado demandante se basa en una interpretación fundamentalmente errónea de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y que, en consecuencia, las reclamaciones contenidas en las “Presentaciones” se basan en alegaciones de responsabilidad del Estado que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Convención y de su cláusula compromisoria,

no existe controversia internacional en virtud del artículo IX del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 y, en consecuencia,

el Tribunal no tiene competencia sobre este asunto.

Si el Tribunal no acepta ninguna de las excepciones preliminares mencionadas,

Sexta objeción preliminar

D.1. Sin perjuicio de las excepciones preliminares anteriormente expuestas, considerando que la Notificación de Sucesión, de fecha 29 de diciembre de 1992, por la que la denominada República de Bosnia-Herzegovina expresó la intención de adherirse a la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio sólo puede producir el efecto de adhesión a la Convención,

el Tribunal es competente para conocer del presente asunto a partir del 29 de marzo de 1993 y, por tanto, las pretensiones del demandante relativas a los supuestos actos o hechos ocurridos con anterioridad a dicha fecha no son competencia del Tribunal.

En caso de que el Tribunal rechace la objeción preliminar bajo D.1.

Séptima excepción preliminar

D.2. Sin perjuicio de la sexta excepción preliminar, si la Notificación de Sucesión del Estado demandante, de fecha 29 de diciembre de 1992, se interpreta sobre la base de que tiene el efecto de que el Estado demandante se convirtió en parte de la Convención sobre el Genocidio de 1948 a partir del 6 de marzo de 1992, según la norma del Derecho internacional consuetudinario, el Convenio de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio no sería operativo entre las partes antes del 29 de diciembre de 1992 y, en consecuencia, ello [p 606] no conferiría competencia al Tribunal respecto de hechos ocurridos antes del 29 de diciembre de 1992 y, en consecuencia,

las reclamaciones del demandante relativas a los supuestos actos o hechos ocurridos antes del 29 de diciembre de 1992 no son competencia del Tribunal.

La República Federativa de Yugoslavia se reserva el derecho de completar o modificar sus alegaciones a la luz de nuevos escritos.”

En nombre del Gobierno de Bosnia-Herzegovina,

En la declaración escrita que contiene sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares:

“En consideración de lo anterior, el Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina solicita al Tribunal:

. rechace y desestime las excepciones preliminares de Yugoslavia (Serbia y Montenegro); y

. que adjudique y declare:

(i) que el Tribunal tiene jurisdicción respecto a los escritos presentados en el Memorial de Bosnia y Herzegovina; y

(ii) que los escritos son admisibles”.

15. En el procedimiento oral, las Partes presentaron los siguientes escritos:

En nombre del Gobierno de Yugoslavia,FN1

——————————————————————————————————————–
FN1El Gobierno de Yugoslavia renunció a su cuarta objeción preliminar.
———————————————————————————————————————

en la audiencia del 2 de mayo de 1996:

“La República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que adjudique y declare:

Primera objeción preliminar

Considerando que los acontecimientos de Bosnia-Herzegovina a los que se refiere la Demanda constituyeron una guerra civil, no existe controversia internacional en los términos del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, en consecuencia,

la demanda de Bosnia y Herzegovina no es admisible.

Segunda excepción preliminar

Considerando que el Sr. Alija Izetbegovic no ejercía las funciones de Presidente de la República en el momento en que concedió la autorización para incoar el procedimiento y que la decisión de incoar el procedimiento no fue adoptada ni por la Presidencia ni por el Gobierno como órganos competentes, la autorización para la incoación y el desarrollo del procedimiento se concedió infringiendo normas de Derecho interno de importancia fundamental, en consecuencia,

la demanda de Bosnia-Herzegovina no es admisible.

Tercera excepción preliminar

Considerando que Bosnia-Herzegovina no ha establecido su condición de Estado independiente [p 607] de conformidad con el principio de igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos y que, por esa razón, no pudo suceder a la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,

Considerando que Bosnia y Herzegovina no se ha convertido en parte de la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de conformidad con las disposiciones de la propia Convención,

Bosnia-Herzegovina no es parte en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, por lo que

el Tribunal carece de competencia sobre el caso.

Quinta excepción preliminar

Considerando que el caso en cuestión es un conflicto interno entre tres partes en el que la FR de Yugoslavia no tomaba parte y que la FR de Yugoslavia no ejercía ninguna jurisdicción dentro de la región de Bosnia y Herzegovina en el momento de los hechos,

Considerando que el Memorial del Estado demandante se basa en una interpretación fundamentalmente errónea de la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio y que, en consecuencia, las reclamaciones contenidas en las “Alegaciones” se basan en alegaciones de responsabilidad del Estado que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Convención y de su cláusula compromisoria,

no existe controversia internacional en virtud del artículo IX del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, en consecuencia,

el Tribunal carece de competencia sobre el caso.

Si el Tribunal no acepta ninguna de las Excepciones Preliminares mencionadas,

Sexta Excepción Preliminar

Sin perjuicio de las Excepciones Preliminares anteriormente expuestas, mientras que las dos Partes se reconocieron mutuamente el 14 de diciembre de 1995, la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio no era operativa entre ellas antes del 14 de diciembre de 1995, en consecuencia,

el Tribunal carece de competencia sobre el caso antes del 14 de diciembre de 1995.

Subsidiariamente y sin perjuicio de las Excepciones Preliminares formuladas anteriormente, considerando que la Notificación de Sucesión, de fecha 29 de diciembre de 1992, por la que Bosnia-Herzegovina manifestó su intención de adherirse al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 sólo puede producir el efecto de adhesión al Convenio,

el Tribunal carece de competencia sobre el asunto antes del 29 de marzo de 1993 y, por tanto, las pretensiones del demandante relativas a los supuestos actos o hechos ocurridos con anterioridad a dicha fecha no son competencia del Tribunal.

En caso de que el Tribunal se niegue a adoptar las anteriores Excepciones Preliminares:[p 608]

Séptima Excepción Preliminar

Si la Notificación de Sucesión del Estado demandante, de fecha 29 de diciembre de 1992, se interpreta en el sentido de que el Estado demandante pasó a ser parte en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio a partir del 6 de marzo de 1992 y considerando que el Secretario General de las Naciones Unidas envió a las partes de dicha Convención la Nota de fecha 18 de marzo de 1993, informando de dicha sucesión, según las normas del derecho internacional general, la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio no sería operativa entre las Partes antes del 18 de marzo de 1993 y, considerando que ello no conferiría la competencia al Tribunal respecto de hechos ocurridos con anterioridad al 18 de marzo de 1993, en consecuencia,

las pretensiones del demandante relativas a los supuestos actos o hechos ocurridos con anterioridad al 18 de marzo de 1993 no son competencia del Tribunal.

Como última alternativa,

Si se interpreta que la Notificación de Sucesión del Estado demandante, de fecha 29 de diciembre de 1992, tiene como efecto que el Estado demandante pase a ser parte en el Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio a partir del 6 de marzo de 1992, según las normas del Derecho internacional general, el Convenio de 1948

para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio no sería operativo entre las Partes antes del 29 de diciembre de 1992, y, considerando que ello no conferiría competencia al Tribunal respecto de hechos ocurridos antes del 29 de diciembre de 1992, en consecuencia,

las pretensiones de la demandante relativas a los supuestos actos o hechos ocurridos antes del 29 de diciembre de 1992 no son competencia del Tribunal.

Objeciones sobre supuestos fundamentos adicionales de competencia

En vista de la pretensión de la demandante de basar la competencia del Tribunal en los artículos 11 y 16 del Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, firmado en Saint-Germain-en-Laye el 10 de septiembre de 1919, la República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que

que desestime dicha demanda,

. porque el Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, firmado en Saint-Germain-en-Laye el 10 de septiembre de 1919, no está en vigor; y subsidiariamente

. porque el demandante no tiene derecho a invocar la competencia del Tribunal de Justicia con arreglo a los artículos 11 y 16 del Tratado.

En vista de la pretensión de la demandante de establecer la competencia del Tribunal sobre la base de la carta de 8 de junio de 1992, enviada por los Presidentes de las dos Repúblicas yugoslavas, Serbia y Montenegro, Sres. Slobodan Milosevic y Momir Bulatovic, al Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia sobre Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia
solicita al Tribunal

que rechace dicha demanda, [p 609]

. porque la declaración contenida en la carta de 8 de junio de 1992 no puede entenderse como una declaración de la República Federativa de Yugoslavia según las normas del derecho internacional; y

. porque la declaración no estaba en vigor el 31 de marzo de 1993 y con posterioridad.

En vista de la pretensión del Estado demandante de establecer la competencia del Tribunal sobre la base de la doctrina del forum prorogatum, la República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal

que desestime dicha pretensión

. porque la solicitud de indicación de medidas provisionales de protección no implica un consentimiento a la jurisdicción del Tribunal; y

. porque no se cumplen las condiciones para la aplicación de la doctrina del forum prorogatum”.

En nombre del Gobierno de Bosnia-Herzegovina,

en la vista del 3 de mayo de 1996:

“Considerando lo expuesto por Bosnia-Herzegovina en todos sus escritos anteriores, considerando lo expuesto por los representantes de Bosnia-Herzegovina en el curso del procedimiento oral de esta semana, el Gobierno de Bosnia-Herzegovina solicita respetuosamente al Tribunal,

1. Adjudicar y declarar que la República Federativa de Yugoslavia ha abusado de su derecho a plantear excepciones preliminares según lo previsto en el Artículo 36, párrafo 6, del Estatuto del Tribunal y en el Artículo 79 del Reglamento del Tribunal;

2. rechazar y desestimar las excepciones preliminares de la República Federativa de Yugoslavia; y

3. Adjudicar y declarar

(i) que la Corte tiene jurisdicción por los diversos motivos expuestos en nuestros escritos anteriores y como se ha demostrado durante los presentes alegatos respecto a los escritos presentados en el Memorial de Bosnia y Herzegovina; y

(ii) que los escritos son admisibles”.

***

16. Bosnia-Herzegovina ha invocado principalmente, como fundamento de la competencia del Tribunal en este caso, el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio. El Tribunal examinará en primer lugar las excepciones preliminares planteadas por Yugoslavia sobre este punto. Toma nota, en primer lugar, de la retirada por Yugoslavia, durante el procedimiento oral, de su cuarta excepción preliminar, que por lo tanto ya no es necesario tratar. En su tercera objeción, Yugoslavia, por diversas razones, ha impugnado la afirmación de que el Convenio vincula a las dos Partes o que ha entrado en vigor entre ellas; y en su quinta objeción, Yugoslavia ha objetado, por diversas razones, el argumento de que la controversia presentada por Bosnia-Herzegovina entra dentro de las disposiciones del Artículo IX del Convenio. El Tribunal examinará sucesivamente estos dos supuestos motivos de incompetencia.

*

17. El procedimiento incoado ante el Tribunal enfrenta a dos Estados cuyos territorios están situados en la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia. Esta República firmó la Convención sobre el genocidio el 11 de diciembre de 1948 y depositó su instrumento de ratificación, sin reservas, el 29 de agosto de 1950. En el momento de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de 1992, se adoptó en su nombre una declaración formal en el sentido de que:

“La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”.

Esta intención así expresada por Yugoslavia de permanecer vinculada por los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia era parte fue confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General. El Tribunal observa, además, que no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte de la Convención sobre el Genocidio. Así pues, Yugoslavia estaba obligada por las disposiciones de la Convención en la fecha de presentación de la Demanda en el presente caso, a saber, el 20 de marzo de 1993.

18. Por su parte, el 29 de diciembre de 1992, Bosnia-Herzegovina transmitió al Secretario General de las Naciones Unidas, en su calidad de depositario de la Convención sobre el Genocidio, una Notificación de Sucesión en los siguientes términos:

“el Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina, habiendo examinado la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, de la que era parte la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia, desea suceder en la misma y se compromete a cumplir fielmente todas las estipulaciones contenidas en ella con efecto a partir del 6 de marzo de 1992, fecha en que la República de Bosnia-Herzegovina obtuvo la independencia”.

El 18 de marzo de 1993, el Secretario General comunicó la siguiente Notificación del Depositario a las partes en la Convención sobre el Genocidio:

“El 29 de diciembre de 1992 se depositó en poder del Secretario General la notificación de sucesión del Gobierno de Bosnia y Herzegovina en el Convenio mencionado, con efecto a partir del 6 de marzo de 1992, fecha en que Bosnia y Herzegovina asumió la responsabilidad de sus relaciones internacionales.” [p 611]

19. Yugoslavia ha impugnado la validez y los efectos jurídicos de la Notificación de 29 de diciembre de 1992, alegando que, con sus actos relativos a su adhesión a la independencia, la República de Bosnia-Herzegovina había violado flagrantemente los deberes derivados del “principio de igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos”. Según Yugoslavia, Bosnia-Herzegovina no estaba cualificada, por este motivo, para convertirse en parte del convenio. Yugoslavia reiteró posteriormente esta objeción en la tercera objeción preliminar que planteó en este caso.

El Tribunal observa que Bosnia-Herzegovina se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas tras las decisiones adoptadas el 22 de mayo de 1992 por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, órganos competentes en virtud de la Carta. El artículo XI de la Convención sobre el Genocidio la abre a “cualquier Miembro de las Naciones Unidas”; desde el momento de su admisión en la Organización, Bosnia-Herzegovina podía, pues, ser parte en la Convención. De ahí que las circunstancias de su acceso a la independencia tengan poca importancia.

20. De lo anterior se desprende claramente que Bosnia-Herzegovina podía llegar a ser parte en el Convenio a través del mecanismo de sucesión de Estados. Además, el Secretario General de las Naciones Unidas consideró que así había sido, y el Tribunal tomó nota de ello en su Providencia de 8 de abril de 1993 (Recueil 1993, p. 16, párr. 25).

21. Las Partes en litigio discrepaban en cuanto a las consecuencias jurídicas que debían extraerse del hecho de que se produjera una sucesión de Estados en el presente caso. En este contexto, Bosnia-Herzegovina ha alegado, entre otras cosas, que el Convenio sobre el genocidio está incluido en la categoría de instrumentos de protección de los derechos humanos y que, en consecuencia, se aplica necesariamente la norma de la “sucesión automática”. Bosnia-Herzegovina dedujo de ello que pasó a ser parte del Convenio con efectos desde su acceso a la independencia. Yugoslavia impugnó cualquier “sucesión automática” de Bosnia-Herzegovina a la Convención sobre el Genocidio sobre esta o cualquier otra base.

22. En cuanto a la naturaleza de la Convención sobre el Genocidio, el Tribunal recuerda lo que declaró en su Opinión Consultiva de 28 de mayo de 1951 relativa a las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio:

“En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la convención. En consecuencia, en un convenio de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni de mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes.” (I.C.J. Reports 1951, p. 23.) [p 612]

El Tribunal señaló posteriormente en ese Dictamen que:

“El objeto y la finalidad del Convenio sobre el genocidio implican que la intención de la Asamblea General y de los Estados que lo adoptaron era que participara el mayor número posible de Estados. La exclusión total de la Convención de uno o más Estados no sólo restringiría el ámbito de su aplicación, sino que restaría autoridad a los principios morales y humanitarios que constituyen su base.” (Ibid., p. 24.)

23. 23. Sin perjuicio de si el principio de “sucesión automática” se aplica o no en el caso de ciertos tipos de tratados o convenios internacionales, el Tribunal no considera necesario, para decidir sobre su competencia en este caso, pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas relativas a la sucesión de Estados respecto de los tratados que han sido planteadas por las Partes. Tanto si Bosnia-Herzegovina se convirtió automáticamente en parte de la Convención sobre el Genocidio en la fecha de su independencia el 6 de marzo de 1992, como si se convirtió en parte como resultado – retroactivo o no – de su Notificación de Sucesión de 29 de diciembre de 1992, en cualquier caso era parte en la fecha de presentación de su Solicitud el 20 de marzo de 1993. Estas cuestiones podrían, a lo sumo, poseer cierta relevancia respecto a la determinación del alcance ratione temporis de la competencia del Tribunal, punto que el Tribunal examinará más adelante (apartado 34 infra).

24. Yugoslavia también ha alegado, en su sexta excepción preliminar, que, si la Notificación dada por Bosnia-Herzegovina el 29 de diciembre de 1992 hubiera de interpretarse como constitutiva de un instrumento de adhesión en el sentido del artículo XI del Convenio sobre el genocidio, sólo habría podido surtir efecto, de conformidad con el artículo XIII del Convenio, el nonagésimo día siguiente a su depósito, es decir, el 29 de marzo de 1993.

Dado que el Tribunal ha concluido que Bosnia-Herzegovina podía convertirse en parte del Convenio sobre Genocidio como resultado de una sucesión, no se plantea la cuestión de la aplicación de los artículos XI y XIII del Convenio. Sin embargo, el Tribunal recuerda que, como señaló en su Providencia de 8 de abril de 1993, incluso si Bosnia-Herzegovina debiera ser tratada como si se hubiera adherido al Convenio sobre el Genocidio, lo que significaría que la Demanda podría considerarse prematura por nueve días cuando fue presentada el 20 de marzo de 1993, durante el tiempo transcurrido desde entonces, Bosnia-Herzegovina podría, por propia iniciativa, haber subsanado el defecto de procedimiento presentando una nueva Demanda. Por tanto, poco importa que la demanda se hubiera presentado unos días antes de tiempo. Como se indicará en los apartados siguientes, el Tribunal de Justicia no está obligado a conceder a las consideraciones de forma el mismo grado de importancia que podrían tener en Derecho interno.

25. Sin embargo, en el procedimiento oral Yugoslavia alegó que, aun suponiendo que Bosnia-Herzegovina hubiera estado vinculada por el Convenio en marzo de 1993, éste no podía, en ese momento, haber entrado en vigor [p 613] entre las Partes, porque los dos Estados no se reconocían mutuamente y faltaban, por tanto, las condiciones necesarias para fundar la base consensual de la competencia del Tribunal. Sin embargo, esta situación ya no se da desde la firma, y la entrada en vigor el 14 de diciembre de 1995, del Acuerdo de Dayton-París, cuyo artículo X estipula que:

“La República Federativa de Yugoslavia y la República de Bosnia y Herzegovina se reconocen mutuamente como Estados soberanos independientes dentro de sus fronteras internacionales. Otros aspectos de su reconocimiento mutuo serán objeto de discusiones posteriores.”

26. A efectos de determinar su competencia en el presente asunto, el Tribunal no tiene necesidad de resolver la cuestión de cuáles pueden ser los efectos de una situación de no reconocimiento sobre los vínculos contractuales entre las partes de un tratado multilateral. Le basta con constatar que, aun suponiendo que el Convenio sobre el genocidio no haya entrado en vigor entre las Partes hasta la firma de los Acuerdos de Dayton-París, se cumplen ahora todas las condiciones para fundar la competencia del Tribunal ratione personae.

En efecto, la competencia del Tribunal debe apreciarse normalmente en la fecha de presentación del acto de incoación del procedimiento. Sin embargo, el Tribunal, al igual que su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, siempre ha recurrido al principio según el cual no debe sancionar un defecto de un acto procesal que el demandante podría subsanar fácilmente. Así, en el asunto relativo a las Concesiones de Palestina de Mavrommatis, el Tribunal Permanente dijo:

“Incluso si los motivos en los que se basó la incoación del procedimiento fueran defectuosos por la razón expuesta, ello no constituiría una razón suficiente para desestimar la demanda del demandante. El Tribunal, cuya competencia es internacional, no está obligado a conceder a las cuestiones de forma el mismo grado de importancia que podrían tener en Derecho interno. Incluso, por lo tanto, si la demanda fuera prematura porque el Tratado de Lausana aún no hubiera sido ratificado, esta circunstancia quedaría ahora cubierta por el depósito posterior de las ratificaciones necesarias.” (P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 34.)

El mismo principio se encuentra en la raíz del siguiente dictum de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca:

“Incluso si, en virtud del artículo 23, fuera necesaria la existencia de una controversia definida, esta condición podría cumplirse en cualquier momento mediante una acción unilateral por parte de la Parte demandante. Y el Tribunal no puede dejarse obstaculizar por un simple defecto de forma, cuya supresión depende únicamente de la Parte interesada.” (P.C.I.J., Serie A, nº 6, p.14.)

El presente Tribunal aplicó este principio en el asunto relativo a los Cameruneses del Norte (Recueil I.C.J., 1963, p. 28), así como a las Actividades Militares y Paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) cuando declaró: “No tendría sentido exigir ahora a Nicaragua que inicie un nuevo procedimiento basado en el Tratado, lo que tendría pleno derecho a hacer”. (I.C.J. Reports 1984, pp. 428-429, párrafo 83.)

En el presente caso, incluso si se estableciera que las Partes, cada una de las cuales estaba vinculada por el Convenio en el momento de la presentación de la demanda, sólo lo estaban entre ellas a partir del 14 de diciembre de 1995, el Tribunal no podría anular su competencia sobre esta base, en la medida en que Bosnia-Herzegovina podría presentar en cualquier momento una nueva demanda, idéntica a la presente, que sería inatacable a este respecto.

A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que debe desestimar la tercera excepción preliminar de Yugoslavia.

*

27. Para determinar si es competente para conocer del asunto sobre la base del artículo IX del Convenio sobre el Genocidio, corresponde al Tribunal verificar si existe un litigio entre las Partes que entre dentro del ámbito de aplicación de dicha disposición. El artículo IX de la Convención está redactado de la siguiente manera:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

Es la competencia ratione materiae, así definida, a la que se refiere la quinta objeción de Yugoslavia.

28. En su forma definitiva, las principales peticiones presentadas por Bosnia-Herzegovina son que el Tribunal declare que Yugoslavia ha violado de diversas maneras el Convenio sobre el Genocidio; que ordene a Yugoslavia el cese de los actos contrarios a las obligaciones estipuladas en el Convenio; y que declare que Yugoslavia ha incurrido en responsabilidad internacional en razón de dichas violaciones, por lo que debe repararlas adecuadamente. Aunque Yugoslavia se ha abstenido de presentar una Contramemoria sobre el fondo y ha planteado excepciones preliminares, ha negado sin embargo totalmente todas las alegaciones de Bosnia-Herzegovina, tanto en la fase del procedimiento relativa a las solicitudes de indicación de medidas provisionales, como en la fase del presente procedimiento relativa a dichas excepciones.

29. De conformidad con una jurisprudencia consolidada, el Tribunal de Justicia señala, en consecuencia, que persiste

“una situación en la que las dos partes mantienen puntos de vista claramente opuestos sobre la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales” (Interpretación de los Tratados de Paz con [p 615] Bulgaria, Hungría y Rumanía, Primera fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 74)

y que, en razón del rechazo por Yugoslavia de las quejas formuladas contra ella por Bosnia-Herzegovina, “existe un litigio” entre ellos (Timor Oriental (Portugal c. Australia), Recueil 1995, p. 100, párr. 22).

30. Para fundar su competencia, el Tribunal debe, sin embargo, asegurarse todavía de que el litigio en cuestión entra efectivamente en el ámbito de las disposiciones del artículo IX del Convenio sobre el genocidio.

Yugoslavia lo discute. Impugna la existencia en este caso de una “controversia internacional” en el sentido del Convenio, basándose en dos proposiciones: en primer lugar, que el conflicto que tuvo lugar en ciertas partes del territorio de la demandante era de naturaleza interna, Yugoslavia no era parte en él y no ejercía jurisdicción sobre ese territorio en el momento en cuestión; y en segundo lugar, que la responsabilidad del Estado, tal como se menciona en las peticiones de Bosnia-Herzegovina, estaba excluida del ámbito de aplicación del artículo IX.

31. El Tribunal comenzará por examinar la primera proposición de Yugoslavia.

Para ello, comenzará recordando los términos del artículo I de la Convención sobre el Genocidio, redactado de la siguiente manera:

“Las Partes Contratantes confirman que el genocidio, tanto si se comete en tiempo de paz como en tiempo de guerra, es un crimen de derecho internacional que se comprometen a prevenir y a sancionar”.

El Tribunal no ve en esta disposición nada que supedite la aplicabilidad del Convenio a la condición de que los actos contemplados en él se hayan cometido en el marco de un tipo particular de conflicto. Las partes contratantes declaran expresamente en ella su voluntad de considerar el genocidio como “un crimen de derecho internacional”, que deben prevenir y castigar independientemente del contexto “de paz” o “de guerra” en el que se produzca. En opinión del Tribunal, esto significa que el Convenio es aplicable, sin referencia a las circunstancias vinculadas al carácter interno o internacional del conflicto, siempre que se hayan perpetrado los actos a los que se refiere en los artículos II y III. En otras palabras, con independencia de la naturaleza del conflicto que sirva de trasfondo a tales actos, las obligaciones de prevención y sanción que incumben a los Estados Partes en el Convenio siguen siendo idénticas.

En cuanto a la cuestión de si Yugoslavia participó directa o indirectamente en el conflicto en cuestión, el Tribunal se limita a señalar que las Partes tienen puntos de vista radicalmente divergentes a este respecto y que no puede, en esta fase del procedimiento, resolver esta cuestión, que pertenece claramente al fondo del asunto.

Por último, en cuanto a los problemas territoriales vinculados a la aplicación del Convenio, el Tribunal recuerda que la única disposición pertinente, el artículo VI, se limita a prever que las personas acusadas de uno de los actos prohibidos por el Convenio “serán juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se hubiere cometido el acto…”. Recuerda asimismo su interpretación del objeto y la finalidad de la Convención, tal como se expone en su Dictamen de 28 de mayo de 1951, antes citado:

“Los orígenes de la Convención demuestran que la intención de las Naciones Unidas era condenar y castigar el genocidio como ‘un crimen de derecho internacional’ que entraña la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negación que sacude la conciencia de la humanidad y ocasiona grandes pérdidas a la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas (Resolución 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). La primera consecuencia que se deriva de esta concepción es que los principios en los que se basa la Convención son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal tanto de la condena del genocidio como de la cooperación necesaria ‘para liberar a la humanidad de tan odioso flagelo’ (Preámbulo de la Convención)”. (C.I.J. Recueil 1951, p. 23.)

De ello se deduce que los derechos y obligaciones consagrados por la Convención son derechos y obligaciones erga omnes. El Tribunal observa que la obligación que tiene cada Estado de prevenir y castigar el crimen de genocidio no está limitada territorialmente por la Convención.

32. El Tribunal pasa ahora a la segunda proposición presentada por Yugoslavia, relativa al tipo de responsabilidad del Estado prevista en el artículo IX del Convenio. Según Yugoslavia, dicho artículo sólo abarcaría la responsabilidad derivada del incumplimiento por un Estado de sus obligaciones de prevención y castigo contempladas en los artículos V, VI y VII; en cambio, la responsabilidad de un Estado por un acto de genocidio perpetrado por el propio Estado quedaría excluida del ámbito de aplicación del Convenio.

El Tribunal observa que la referencia del artículo IX a “la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”, no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado.

La responsabilidad de un Estado por actos de sus órganos tampoco está excluida por el artículo IV del Convenio, que contempla la comisión de un acto de genocidio por “gobernantes” o “funcionarios públicos”.

33. A la luz de lo anterior, el Tribunal considera que debe rechazar la quinta excepción preliminar de Yugoslavia. Además, observa que de los propios términos de dicha objeción se desprende suficientemente que las Partes no sólo difieren en cuanto a los hechos del caso, su imputabilidad y la aplicabilidad a los mismos de las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, sino que además están en desacuerdo en cuanto al significado y alcance jurídico de varias de esas disposiciones, incluido el artículo IX. Para el Tribunal, no hay duda de que existe una controversia entre ellos en relación con “la interpretación, aplicación o [p 617] cumplimiento de la Convención, incluida la responsabilidad por el genocidio”. Convención, incluida … la responsabilidad de un Estado por genocidio …”, según la formulación empleada por esta última disposición (cf. Aplicabilidad de la obligación de arbitraje en virtud del artículo 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947, Opinión Consultiva, Recueil 1988, pp. 27-32).

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34. Habiendo llegado a la conclusión de que tiene competencia en el presente caso, tanto ratione personae como ratione materiae sobre la base del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, resta al Tribunal precisar el alcance de dicha competencia ratione temporis. En sus excepciones preliminares sexta y séptima, Yugoslavia, basándose en el principio de irretroactividad de los actos jurídicos, ha afirmado, en efecto, como argumento subsidiario que, aunque el Tribunal pudiera tener competencia sobre la base del Convenio, sólo podría ocuparse de hechos posteriores a las diferentes fechas en que el Convenio hubiera podido ser aplicable entre las Partes. A este respecto, el Tribunal se limitará a la observación de que el Convenio sobre Genocidio — y en particular el artículo IX — no contiene ninguna cláusula cuyo objeto o efecto sea limitar de tal manera el alcance de su competencia ratione temporis, y las Partes mismas tampoco formularon ninguna reserva a tal efecto, ni al Convenio ni con ocasión de la firma de los Acuerdos de Dayton-París. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia se declara competente en el presente asunto para dar efecto al Convenio sobre el genocidio en relación con los hechos relevantes acaecidos desde el inicio del conflicto que tuvo lugar en Bosnia-Herzegovina. Esta constatación es, además, conforme con el objeto y la finalidad de la Convención, tal y como fueron definidos por el Tribunal en 1951 y a los que se ha hecho referencia anteriormente (véase el apartado 31 supra). En consecuencia, el Tribunal considera que debe rechazar las excepciones preliminares sexta y séptima de Yugoslavia.

**

35. Tras la presentación de su Demanda, Bosnia-Herzegovina invocó diversos fundamentos adicionales de la competencia del Tribunal en el presente asunto. Aunque, tanto en el procedimiento escrito como en el oral, se basó esencialmente en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, Bosnia-Herzegovina indicó que mantenía sus pretensiones en relación con esos fundamentos adicionales de competencia. En particular, especificó en la vista que, si bien renunciaba a “todas las pretensiones [expuestas en su Demanda] que no están directamente vinculadas al genocidio cometido o instigado por Yugoslavia”, esos fundamentos adicionales podían, no obstante

“presentan un cierto interés, permitiendo al Tribunal hacer constataciones sobre algunos de los medios utilizados por Yugoslavia para perpetrar el genocidio del que se le acusa, y en particular su recurso a una guerra de [p 613] agresión durante la cual violó gravemente los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos I y II de 1977”;

y Bosnia-Herzegovina continuó diciendo que “El Tribunal podría proceder de este modo basándose únicamente en el Artículo IX”, explicando que

“La posibilidad de basarse en otros fundamentos de jurisdicción… evitaría al menos… discusiones inútiles entre las Partes sobre si dicha conducta está o no vinculada ‘con suficiente franqueza’ al Convenio.”

36. Yugoslavia, por su parte, alegó durante el procedimiento que el Tribunal no podía tener en cuenta motivos adicionales a los que se podría haber hecho referencia en la Demanda, pero a los que de hecho no se hizo referencia. Sin embargo, en sus alegaciones finales, no reiteró dicha objeción y solicitó al Tribunal, por las razones allí expuestas, que se declarase incompetente por dichos motivos.

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37. Como el Tribunal ha indicado anteriormente (véase el apartado 4 supra), el Agente de Bosnia-Herzegovina presentó en la Secretaría, el 31 de marzo de 1993, el texto de una carta de 8 de junio de 1992 dirigida al Presidente de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia por el Sr. Momir Bulatovic, Presidente de la República de Montenegro, y el Sr. Slobodan Milosevic, Presidente de la República de Serbia. Según la traducción inglesa de dicha carta facilitada por Bosnia-Herzegovina, expresaron, entre otras cosas, lo siguiente

“La FR Yugoslavia mantiene la opinión de que todas las disputas legales que no puedan resolverse por acuerdo entre la FR Yugoslavia y las antiguas repúblicas yugoslavas deben llevarse ante la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas.

En consecuencia, y en vista de que todas las cuestiones planteadas en su carta son de naturaleza jurídica, la FR Yugoslavia propone que, en caso de que no se alcance un acuerdo entre los participantes en la Conferencia, estas cuestiones sean resueltas por la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con su Estatuto.”

El Tribunal considera que, dadas las circunstancias en las que se escribió dicha carta y las declaraciones que siguieron, no podía considerarse que expresaba un compromiso inmediato de los dos Presidentes, vinculante para Yugoslavia, de aceptar incondicionalmente el sometimiento unilateral a la Corte de una amplia gama de controversias jurídicas. Confirma así la conclusión provisional a la que había llegado a este respecto en sus Providencias de 8 de abril (Rec. 1993, pp. 16-18, párrs. 27-32) y 13 de septiembre de 1993 (Rec. 1993, pp. 340-341, párr. 32); además, desde entonces no se le ha presentado ningún argumento fundamentalmente nuevo sobre esta cuestión. De ello se deduce que el Tribunal de Justicia no puede encontrar en dicho escrito un fundamento adicional de competencia en el presente asunto.

38. El Tribunal también ha recordado anteriormente (véase el apartado 7) que, mediante una comunicación de 6 de agosto de 1993, el Agente de Bosnia-Herzegovina indicó que su Gobierno también tenía la intención de presentar, como base de competencia adicional, el Tratado entre las Potencias Aliadas y Asociadas (los Estados Unidos de América, el Imperio Británico, Francia, Italia y Japón) y el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, que fue firmado en Saint-Germain-en-Laye el 10 de septiembre de 1919 y entró en vigor el 16 de julio de 1920. El capítulo I de dicho Tratado se refiere a la protección de las minorías e incluye un artículo 11 según el cual:

“El Estado Serbio-Croata-Esloveno conviene en que cualquier Miembro del Consejo de la Sociedad de Naciones tendrá derecho a señalar a la atención del Consejo cualquier infracción, o cualquier peligro de infracción, de cualquiera de estas obligaciones, y en que el Consejo podrá, a partir de ese momento, tomar las medidas y dar las instrucciones que considere apropiadas y eficaces dadas las circunstancias”.

El Estado Serbio-Croata-Esloveno acuerda además que cualquier diferencia de opinión en cuanto a cuestiones de derecho o de hecho que surja de estos Artículos entre el Estado Serbio-Croata-Esloveno y cualquiera de las Principales Potencias Aliadas y Asociadas o cualquier otra Potencia, miembro del Consejo de la Sociedad de las Naciones, se considerará una controversia de carácter internacional en virtud del Artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones. El Estado Serbio-Croata-Esloveno consiente por la presente en que toda controversia de esta índole sea sometida, si la otra parte en la misma lo solicita, a la Corte Permanente de Justicia Internacional. La decisión de la Corte Permanente será definitiva y tendrá la misma fuerza y efecto que un laudo dictado en virtud del artículo 13 del Pacto.”

El capítulo II, que se refiere a la sucesión en materia de tratados, comercio, trato de los buques extranjeros y libertad de tránsito, incluye un artículo 16 que establece, entre otras cosas, que

“Todos los derechos y privilegios concedidos por los Artículos precedentes a las Potencias Aliadas y Asociadas se concederán por igual a todos los Estados Miembros de la Sociedad de Naciones.”

Bosnia-Herzegovina sostiene sustancialmente que, por efecto de esas dos disposiciones, cualquier Miembro de la Sociedad de Naciones podía someter al Tribunal Permanente una controversia a la que se aplicara el artículo 11; que la Asamblea General de las Naciones Unidas ha sustituido al Consejo de la Sociedad de Naciones en lo que respecta a tales asuntos; y que Bosnia-Herzegovina, como Miembro de las Naciones Unidas, puede ahora, en virtud del artículo 37 del Estatuto, someter al presente Tribunal su controversia con Yugoslavia, sobre la base del Tratado de 1919.

El Tribunal considera que, en la medida en que Yugoslavia está ahora vinculada por el [p 620] Tratado de 1919 como sucesora del Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos, sus obligaciones en virtud de dicho Tratado se limitarían a su territorio actual; observa que Bosnia-Herzegovina no ha presentado en su demanda ninguna reclamación relativa al trato de las minorías en Yugoslavia. En estas circunstancias, el Tribunal no puede mantener el Tratado de 1919 como base sobre la que fundar su jurisdicción en este caso. También sobre este punto, el Tribunal confirma así la conclusión provisional a la que llegó en su Providencia de 13 de septiembre de 1993 (Recueil 1993, pp. 339-340, párrs. 29-31); además, desde entonces tampoco se ha presentado ningún argumento fundamentalmente nuevo sobre esta cuestión.

39. Como el Tribunal también ha recordado anteriormente (véase el párrafo 7), Bosnia-Herzegovina, mediante un escrito de su Agente de fecha 10 de agosto de 1993, invocó además como fundamento adicional de la competencia en el presente caso

“las Leyes Internacionales Consuetudinarias y Convencionales de Guerra y el Derecho Internacional Humanitario, incluyendo pero no limitándose a las Cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, su Primer Protocolo Adicional de 1977, el Reglamento de La Haya sobre Guerra Terrestre de 1907, y la Carta, Sentencia y Principios de Nuremberg”.

Como ya señaló en su Providencia de 13 de septiembre de 1993 (Recueil 1993, p. 341, párr. 33), el Tribunal no encuentra ninguna disposición pertinente a su competencia en ninguno de los instrumentos mencionados. Observa, además, que el demandante no ha hecho ninguna otra referencia a este fundamento de la competencia como tal.

40. Por último, en una fase posterior del procedimiento, Bosnia y Herzegovina formuló dos alegaciones conexas, dirigidas a fundamentar la competencia del Tribunal de Justicia en el presente asunto en otros motivos.

Según el primero de estos argumentos, Yugoslavia, por diversos aspectos de su comportamiento en el curso del procedimiento incidental puesto en marcha por las solicitudes de indicación de medidas provisionales, había dado su aquiescencia a la competencia del Tribunal sobre la base del artículo IX del Convenio sobre el genocidio. Dado que el Tribunal de Justicia ya ha llegado a la conclusión de que es competente sobre la base de dicha disposición, no es necesario que siga examinando esta cuestión.

Según el segundo argumento, dado que la propia Yugoslavia, el 1 de abril de 1993, solicitó la indicación de medidas provisionales algunas de las cuales tenían por objeto la preservación de derechos no contemplados en el Convenio sobre el genocidio, se diría, de conformidad con la doctrina del forum prorogatum (stricto sensu), que ha dado su consentimiento al ejercicio por el Tribunal, en el presente asunto, de una competencia más amplia que la prevista en el artículo IX del Convenio. Dada la naturaleza tanto de las medidas provisionales solicitadas posteriormente por Yugoslavia el 9 de agosto de 1993 — que estaban dirigidas exclusivamente a la preservación de los derechos conferidos por [p 621] el Convenio sobre Genocidio — como de las declaraciones inequívocas por las que Yugoslavia sostuvo constantemente durante los procedimientos posteriores que el Tribunal carecía de jurisdicción — ya fuera sobre la base del
el Tribunal considera que debe confirmar la conclusión provisional a la que llegó al respecto en su Providencia de 13 de septiembre de 1993 (Recueil 1993, pp. 341-342, párr. 34). El Tribunal no considera que el demandado haya dado en este caso un consentimiento “voluntario e indiscutible” (véase Corfu Channel, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1947-1948, p. 27) que le confiera una competencia superior a la que ya ha reconocido que le confiere el artículo IX del Convenio sobre el Genocidio.

*

41. De lo anterior se desprende que el Tribunal no puede sostener ninguno de los fundamentos adicionales de competencia invocados por el demandante y que su única competencia para conocer del asunto se basa en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio.

***

42. Habiéndose pronunciado sobre las objeciones planteadas por Yugoslavia con respecto a su jurisdicción, el Tribunal procederá ahora a considerar las objeciones de Yugoslavia que se refieren a la admisibilidad de la Demanda.

*

43. Según la primera objeción preliminar de Yugoslavia, la Demanda es inadmisible porque se refiere a hechos que tuvieron lugar en el marco de una guerra civil y, en consecuencia, no existe una controversia internacional sobre la que el Tribunal pueda pronunciarse.

Esta objeción está muy próxima a la quinta objeción que el Tribunal ya ha examinado (apartados 27-33). Al responder a esta última objeción, el Tribunal ha respondido de hecho también a ésta. Habiendo constatado que existe efectivamente entre las Partes una controversia comprendida en las disposiciones del artículo IX del Convenio sobre el Genocidio — es decir, una controversia internacional –, el Tribunal no puede considerar que la Demanda sea inadmisible por el único motivo de que, para decidir la controversia, se vería impelido a tener en cuenta hechos que pueden haber ocurrido en un contexto de guerra civil. De ello se deduce que la primera objeción de Yugoslavia debe ser desestimada.

44. Según la segunda objeción de Yugoslavia, la Demanda es inadmisible porque, dado que el Sr. Alija Izetbegovic no ejercía como Presidente de la República — sino únicamente como Presidente de la Presidencia — en el momento en que concedió la autorización para incoar el procedimiento, dicha autorización fue otorgada en violación de ciertas normas de derecho interno de importancia fundamental. Yugoslavia sostuvo asimismo que el Sr. Izetbegovic — ni siquiera estaba actuando legalmente en ese momento como Presidente de la Presidencia.

Para pronunciarse sobre esta objeción, el Tribunal no tiene que examinar las disposiciones de derecho interno que fueron invocadas en el curso del procedimiento, ya sea en apoyo o en oposición a dicha objeción. Según el Derecho internacional, no cabe duda de que se presume que todo Jefe de Estado está facultado para actuar en nombre del Estado en sus relaciones internacionales (véase, por ejemplo, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 7, párrafo 2 (a)). Como declaró el Tribunal en su Providencia de 8 de abril de 1993 (Recueil 1993, p. 11, párr. 13), en el momento de la presentación de la demanda, el Sr. Izetbegovic era reconocido, en particular por las Naciones Unidas, como Jefe de Estado de Bosnia-Herzegovina. Además, su condición de Jefe de Estado siguió siendo reconocida posteriormente en numerosas instancias internacionales y varios acuerdos internacionales -entre ellos el Acuerdo de Dayton-París- llevan su firma. De ello se deduce que la segunda objeción preliminar de Yugoslavia también debe ser rechazada.

*

45. El Tribunal concluye de lo anterior que la demanda presentada por Bosnia-Herzegovina el 20 de marzo de 1993 es admisible.

***

46. El Tribunal ha tomado nota de la retirada de la cuarta excepción preliminar de Yugoslavia y ha desestimado las demás excepciones preliminares. En conclusión, el Tribunal subraya que al hacerlo no considera que Yugoslavia, al presentar dichas excepciones, haya abusado de su derecho a hacerlo en virtud del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal y del artículo 79 del Reglamento del Tribunal. El Tribunal rechaza la petición formulada a tal efecto por Bosnia-Herzegovina en sus alegaciones finales. El Tribunal debe verificar, en cada asunto que se le somete, si es competente para conocer del mismo y, en su caso, si la demanda es admisible, y las excepciones planteadas por la parte demandada pueden ser útiles para aclarar la situación jurídica. En el estado actual de las cosas, las excepciones preliminares presentadas por Yugoslavia han servido a este propósito. Habiendo establecido su jurisdicción bajo el Artículo IX de la Convención sobre Genocidio, y habiendo concluido que la Demanda es admisible, el Tribunal puede ahora proceder a considerar el fondo del caso sobre esa base.

*** [p 623]

47. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL

(1) Habiendo tomado nota de la retirada de la cuarta excepción preliminar planteada por la República Federativa de Yugoslavia,

Desestima

(por catorce votos contra uno

las excepciones preliminares primera, segunda y tercera;

A FAVOR:

Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren; Juez ad hoc Lauterpacht;

EN CONTRA:

Juez ad hoc KreCa;

(por once votos contra cuatro,

la quinta excepción preliminar;

A FAVOR:

Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Koroma, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren; Juez ad hoc Lauterpacht;

EN CONTRA:

Jueces Oda, Shi, Vereshchetin; Juez ad hoc KreCa;

(por catorce votos contra uno,

las excepciones preliminares sexta y séptima;

A FAVOR:

Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren; Juez ad hoc Lauterpacht;

EN CONTRA:

Juez ad hoc KreCa;

(por trece votos contra dos,

Declara que, sobre la base del artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para conocer del litigio;

A FAVOR:

Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren; Juez ad hoc Lauterpacht;

EN CONTRA:

Juez Oda; Juez ad hoc KreCa;

(b) Por catorce votos contra uno,

Desestima los fundamentos de competencia adicionales invocados por la República de Bosnia-Herzegovina;

A FAVOR:

Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren; Juez ad hoc KreCa;

EN CONTRA:

Juez ad hoc Lauterpacht; [p 624]

(3) Por trece votos contra dos,

Declara admisible la demanda presentada por la República de Bosnia-Herzegovina el 20 de marzo de 1993.

A FAVOR:

Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Parra-Aranguren; Juez ad hoc Lauterpacht;

EN CONTRA:

Juez Oda; Juez ad hoc KreCa.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el once de julio de mil novecientos noventa y seis, en tres ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos del Tribunal y los otros transmitidos al Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina y al Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia, respectivamente.

(Firmado) Mohammed BEDJAOUI,
Presidente.

(Firmado) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Secretario.

El Juez ODA adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal; los Jueces SHI y VERESHCHETIN adjuntan una declaración conjunta a la sentencia del Tribunal; el Juez ad hoc LAUTERPACHT adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal.

Los Jueces SHAHABUDDEEN, WEERAMANTRY y PARRA-ARANGUREN adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Juez ad hoc KRECA adjunta un voto particular disidente a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(rubricado) M.B.

(Iniciales) E.V.O. [p 625]

Declaración del juez Oda

1. Siento cierta inquietud al verme disociado de la gran mayoría del Tribunal, en particular a la vista de mi aversión por los espantosos acontecimientos que tuvieron lugar en Bosnia y Herzegovina en 1992-1993. Es, sin embargo, por una cuestión de conciencia jurídica que presento mi posición de que el Tribunal debería desestimar la Solicitud presentada por Bosnia y Herzegovina el 20 de marzo de 1993.

La razón principal de mi voto negativo es mi convicción de que el Tribunal carece de jurisdicción ratione materiae, ya que el Solicitante, en su Solicitud, no afirmó la existencia de una disputa con el Demandado en virtud de la Convención sobre Genocidio que pudiera haber llevado al Tribunal a conocer del presente caso.

*

2. Bosnia y Herzegovina, que invoca el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio como fundamento de la competencia del Tribunal, ha solicitado al Tribunal que juzgue y declare principalmente que Yugoslavia (Serbia y Montenegro (en lo sucesivo, “Yugoslavia”)) ha incumplido sus obligaciones legales para con Bosnia y Herzegovina en virtud de la Convención sobre el Genocidio, que Yugoslavia debe desistir inmediatamente de sus violaciones de estas obligaciones, y que Yugoslavia tiene que reparar los daños causados a personas y bienes y a la economía y el medio ambiente bosnios por sus violaciones del derecho internacional.

En mi opinión, sin embargo, Bosnia y Herzegovina, en su Demanda, no ha dado ninguna indicación de puntos de vista opuestos en relación con la aplicación o interpretación de la Convención sobre el Genocidio que pudieran haber existido en el momento de la presentación de la Demanda, lo que por sí solo puede permitir al Tribunal declarar que existe una controversia con Yugoslavia en virtud de dicha Convención.

3. Si una controversia fuera sometida unilateralmente al Tribunal por una de las Partes Contratantes de un tratado en virtud de la clï¿?usula compro-missoria de dicho tratado, ello significarï¿a en esencia que la controversia ha surgido debido a (i) el supuesto incumplimiento por otra Parte Contratante de las obligaciones impuestas por dicho tratado � incumplimiento del que es responsable � y (ii) la violaciï¿?n de los derechos conferidos al primer Estado por dicho tratado debido a dicho incumplimiento. El incumplimiento del otro Estado constituye en sí mismo una violación del tratado, pero tal violación por sí sola no puede interpretarse como constitutiva de un litigio entre el Estado demandante y el Estado demandado en relación con dicho tratado, a menos que pueda [p 626] demostrarse que ha vulnerado los derechos del antiguo Estado protegidos por el mismo.

*

4. La Convenci�n sobre el Genocidio es �nica en su g�nero por haber sido adoptada por la Asamblea General en 1948 en un momento en que �debido al �xito de los Juicios de Nuremberg� prevalec�a la idea de que deber�a establecerse un tribunal penal internacional para el castigo de actos criminales dirigidos contra los derechos humanos, incluido el genocidio; est� dirigida esencialmente no a los derechos y obligaciones de los Estados sino a la protecci�n de los derechos de individuos y grupos de personas que han pasado a ser reconocidos como universales.
Sin duda, las Partes Contratantes del Convenio definieron el genocidio como “un crimen de derecho internacional” (art. I). El Convenio obliga a las Partes Contratantes a castigar a las personas responsables de esos actos, sean quienes fueren, y se dirige por tanto al castigo de las personas que cometan genocidio y actos genocidas (art. IV). Las Partes contratantes se comprometen a “promulgar, de conformidad con sus respectivas Constituciones, la legislación necesaria para hacer efectivas las disposiciones del presente Convenio” (art. V).

Dado que las personas que cometan genocidio o actos genocidas pueden ser “gobernantes [o] funcionarios públicos constitucionalmente responsables” (art. IV), el Convenio contiene una disposición específica que permite a “[c]ualquier Parte Contratante [recurrir] a los órganos competentes de las Naciones Unidas para que adopten las medidas previstas en la Carta de las Naciones Unidas que consideren apropiadas para la prevención y represión de [esos actos]” (art. VIII) y contempla la creación de un tribunal penal internacional (art. VI).

El genocidio se define como “un crimen de derecho internacional que [las Partes Contratantes] se comprometen a prevenir y a sancionar” (art. I). Incluso si esta cláusula general (que fue objeto de críticas en la Sexta Comisión en 1948 cuando algunos delegados consideraron que debería haberse colocado en el preámbulo, pero no en el texto principal) debe interpretarse en el sentido específico de que las Partes Contratantes están obligadas a “prevenir y castigar” el genocidio o los actos genocidas, estas obligaciones jur�dicas recaen de manera general erga omnes sobre las Partes Contratantes en sus relaciones con todas las dem�s Partes Contratantes del Convenio o, incluso, con la comunidad internacional en su conjunto, pero no son obligaciones en relaci�n con ninguna Parte Contratante signataria espec�fica y particular.

La incapacidad de cualquiera de las Partes Contratantes de “prevenir y castigar” tal crimen sólo puede ser rectificada y remediada mediante (i) el recurso a un órgano competente de las Naciones Unidas (art. VIII) o (ii) el recurso a un tribunal penal internacional (art. VI), pero no invocando la responsabilidad de los Estados en las relaciones interestatales ante la Corte Internacional de Justicia. Esto constituye un carácter único de la Convención que se pro-[p 627]dujo en la posguerra paralelamente a la aparición del concepto de protección de los derechos humanos y de la humanidad.

5. A este respecto, puede ser pertinente alguna explicación de la disposición sobre solución de controversias del Convenio (art. IX). Dice lo siguiente

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, se someterán a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia”.

y es única en comparación con las cláusulas compromisorias que figuran en otros tratados multilaterales que prevén el sometimiento a la Corte Internacional de Justicia de las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación de los tratados en cuestión.

La interpretación del artículo IX del Convenio sobre el genocidio es muy incierta, ya que incorpora referencias específicas a “[d]isputas . . relativas al . . . cumplimiento del Convenio” y a “controversias relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas]”. � referencias que dif�cilmente pueden entenderse en ning�n sentido como una cl�usula de compromiso.

El borrador original de la Convención sobre el Genocidio fue redactado por un Comité Ad Hoc sobre Genocidio en el ECOSOC en abril-mayo de 1948, y contenía un tipo ortodoxo de cláusula compromisoria (Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, Tercer Año, Séptimo Período de Sesiones, Suplemento nº 6), que rezaba:

“Las controversias entre las Altas Partes Contratantes relativas a la interpretación o aplicación del presente Convenio se someterán a la Corte Internacional de Justicia, con la salvedad de que no se someterá a la Corte Internacional de Justicia ninguna controversia que verse sobre una cuestión que haya sido sometida y esté pendiente ante un tribunal penal internacional competente o que haya sido resuelta por éste.” (Énfasis añadido.)

Cuando este proyecto fue retomado por la Sexta Comisión de la Asamblea General en su Tercera Sesión de octubre de 1948, se propuso la adición de las dos referencias mencionadas (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercera Sesión, Sexta Comisión, Anexos, p. 28: A/C6/258) sin que, en mi opinión, los redactores tuvieran una idea clara del nuevo tipo de convenio que se iba a adoptar. Aunque algunos delegados entendieron que el “cumplimiento” no sería diferente de la “aplicación”, una propuesta de suprimir “cumplimiento” de las adiciones fue rechazada por 27 votos a favor, 10 en contra y 8 abstenciones. Sin embargo, otra supresi�n de las palabras “incluidas [las controversias] relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o [actos genocidas [p 628]]” tambi�n fue rechazada, pero s�lo por 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Tercer periodo de sesiones, Sexta Comisi�n, RE. 104, p. 447). Los travaux pr�paratoires de la Convenci�n parecen confirmar que hubo cierta confusi�n entre los redactores, reflejando en particular la naturaleza �nica de su tarea en el esp�ritu imperante de la �poca.

¿Cómo interpretar entonces esta referencia a la “responsabilidad de un Estado”? Que yo sepa, esta referencia no se ha empleado nunca en ningún otro tratado posterior. Parece bastante natural suponer que esa referencia no habría tenido ningún sentido o, de lo contrario, no habría añadido nada a la cláusula que prevé el sometimiento a la Corte de las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la Convención, porque, en general, cualquier controversia interestatal cubierta por un tratado per se siempre se refiere a la responsabilidad de un Estado y la singularización de una referencia a la responsabilidad de un Estado no tiene ningún sentido con respecto a una cláusula compromisoria.

*
6. Para poder someter el presente asunto al Tribunal, Bosnia y Herzegovina habría tenido ciertamente que demostrar que, aplicando la Convención sobre el Genocidio a la situación en la zona de la antigua Yugoslavia, Yugoslavia podría efectivamente haber sido responsable del incumplimiento de la Convención en relación con Bosnia y Herzegovina. Pero, más concretamente, Bosnia y Herzegovina tendría que demostrar que Yugoslavia ha vulnerado los derechos de Bosnia y Herzegovina como Parte Contratante (que por definición es un Estado) que deberían haber sido protegidos en virtud del Convenio. Sin embargo, esto no se ha demostrado en la demanda y, de hecho, el Convenio no tiene por objeto proteger los derechos de Bosnia y Herzegovina como Estado. Yugoslavia podría haber sido responsable de ciertos casos de genocidio o actos genocidas cometidos por sus funcionarios públicos o sustitutos en el territorio de Bosnia y Herzegovina, pero este hecho por sí solo no significa que exista una “controversia” entre los Estados en relación con la responsabilidad de un Estado, ya que Yugoslavia no violó los derechos conferidos a Bosnia y Herzegovina por el Convenio. Quisiera repetir y subrayar que lo que debe proteger el Convenio no son los derechos particulares de un Estado concreto (Bosnia y Herzegovina en este caso), sino la condición de seres humanos con derechos humanos y el interés universal del individuo en general.

7. Lo que Bosnia y Herzegovina hizo en su Demanda fue señalar ciertos hechos equivalentes a genocidio o actos genocidas que supuestamente habían sido cometidos en su territorio por el Gobierno de Yugoslavia o por sus agentes o sustitutos, y presentar reclamaciones supuestamente derivadas de estos actos. Esto no puede considerarse indicativo de la existencia de una disputa interestatal relativa a la responsabilidad de un Estado que pudiera haber servido de base para la jurisdicción del Tribunal.

Bosnia y Herzegovina ciertamente podría haber reclamado “reparaciones por cualquier daño causado a personas y bienes, así como a la economía y el medio ambiente bosnios, por las violaciones del derecho internacional” (Demanda, párrafo 135 (r)). 135 (r)) � no en virtud de la Convenci�n sobre el Genocidio, sino s�lo como cuesti�n general de derecho internacional. (Bosnia y Herzegovina afirma que las reclamaciones de reparaci�n por da�os y perjuicios han sido causadas por las violaciones del derecho internacional, no por la Convenci�n sobre el Genocidio). Si este es el caso, si el presente Tribunal tiene competencia sobre tales reclamaciones en virtud de la Convención sobre el Genocidio es un problema muy diferente y es irrelevante para el presente caso.

8. Despu�s de todo, Bosnia y Herzegovina no parece alegar que tenga una disputa con Yugoslavia en relaci�n con la interpretaci�n o aplicaci�n de la Convenci�n sobre Genocidio, aunque s�lo una disputa de este tipo � y no la comisi�n de genocidio o actos genocidas que ciertamente est�n tipificados como un crimen bajo el derecho internacional � puede constituir una base de la jurisdicci�n del Tribunal bajo la Convenci�n.

*

9. Teniendo en cuenta el nuevo concepto de genocidio que surgi� con la Segunda Guerra Mundial y la correspondiente preparaci�n de la Convenci�n sobre el Genocidio, un nuevo tipo de tratado que se ocupa de los derechos de los individuos en su conjunto, pero no de los derechos y obligaciones en las relaciones interestatales, me pregunto si la Corte Internacional de Justicia es el foro apropiado para ventilar las cuestiones relativas al genocidio o a los actos genocidas que Bosnia y Herzegovina ha planteado en el presente procedimiento. Me inclino a dudar de que el derecho internacional, la Corte o el bienestar de las desafortunadas personas afectadas se beneficien realmente de la consideración de casos de esta naturaleza por parte de la Corte.

El establecimiento de un tribunal penal internacional, tal y como se contempla en la Convención, está ahora, después de medio siglo, a punto de hacerse efectivo por la Asamblea General de las Naciones Unidas gracias al trabajo de la Comisión de Derecho Internacional. Además, un mes antes de la Solicitud de Bosnia y Herzegovina en este caso, se decidió el 22 de febrero de 1993 mediante la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, que se establecería el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia “para el enjuiciamiento de los responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991” y ese Tribunal establecido el 25 de mayo de 1993 de conformidad con la resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad está actualmente en funcionamiento.

10. Me gustaría añadir una cosa y es que el Tribunal debería mantener una posición muy estricta en relación con su jurisdicción. El [p 630] consenso de los Estados soberanos en litigio constituye esencialmente la base de esa jurisdicción. Si alguna vez relajáramos las condiciones básicas, esperaría ver una avalancha de casos llegando a esta institución judicial, cuya tarea es principalmente la resolución de disputas internacionales. El genocidio es precisamente el tipo de asunto que debería ser resuelto por cualquier otro órgano apropiado de las Naciones Unidas, como sugiere el artículo VIII de la Convención, o por el tribunal penal internacional en virtud del artículo VI. Esta es, como repito, la idea principal de la Convención sobre el Genocidio.

Admito que la disposición extremadamente vaga e incierta del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio puede dejar margen para que el Tribunal se deje llevar por el presente caso, pero considero que tal conclusión se basaría en una interpretación errónea del verdadero espíritu de la Convención sobre el Genocidio. Además, hay que tomar nota paralelamente de las reiteradas resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad o de las declaraciones del Presidente del Consejo de Seguridad relativas a Yugoslavia (que se hicieron antes del Acuerdo de Dayton-París) y de los trabajos en curso del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para la determinación de la responsabilidad penal.

11. Por último, me gustaría añadir que mi voto en contra de la decisión sobre la competencia del Tribunal no prejuzga en modo alguno la posición que pueda adoptar durante la fase sobre el fondo con respecto a mi evaluación jurídica relativa a las acusaciones de genocidio cometidas en la antigua Yugoslavia que se contemplan en la Solicitud de Bosnia y Herzegovina de 20 de marzo de 1993.

(Firmado) Shigeru Oda. [p 631]

Declaración conjunta de los jueces Shi y Vereshchetin

Hemos votado a favor de los párrafos 1 (a), (c), 2 y 3 del dispositif porque estamos persuadidos de que el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio ofrece una base jurídica discutible para la jurisdicción del Tribunal en este caso. Sin embargo, lamentamos no haber podido votar a favor del párrafo 1 (b) ya que nos inquieta la afirmación del Tribunal, en el párrafo 32 de la Sentencia, de que el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio “no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado”. Es esta inquietud la que deseamos explicar brevemente.

La Convenci�n sobre el Genocidio est� dirigida esencial y primordialmente a castigar a las personas que cometan genocidio o actos genocidas y a prevenir la comisi�n de tales cr�menes por particulares. Los travaux pr�paratoires muestran que fue durante la �ltima fase de la elaboraci�n del Convenio cuando, por una escasa mayor�a de 19 votos a favor, 17 en contra y 9 abstenciones, se incluy� la disposici�n relativa a la responsabilidad de los Estados por genocidio o actos genocidas en la cl�usula de soluci�n de controversias del art�culo IX, sin introducir al mismo tiempo las modificaciones necesarias en otros art�culos del Convenio. Como se desprende del comentario autorizado a la Convención, publicado inmediatamente después de su adopción, “había muchas dudas en cuanto al significado real” de la referencia a la responsabilidad de los Estados (Nehemiah Robinson, The Genocide Convention. Its Origin and Interpretation, 1949, p. 42). En cuanto a la creación de un recurso civil separado aplicable entre Estados, el mismo autor observa que “dado que la Convención no se refiere específicamente a la reparación, las partes en ella no se comprometieron a haber aceptado la competencia obligatoria de la Corte en esta cuestión” (ibid., p. 43).

En sustancia, el Convenio sigue siendo un instrumento relativo a la responsabilidad penal de los individuos. Las Partes se comprometen a castigar a las personas que cometan genocidio, “ya se trate de gobernantes constitucionalmente responsables, de funcionarios públicos o de particulares”, y a promulgar la legislación necesaria a tal efecto (arts. IV y V). Las personas acusadas de genocidio o de actos genocidas serán juzgadas “por un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se haya cometido el acto, o por el tribunal penal internacional que sea competente…” (art. VI). (art. VI). Dicho tribunal fue creado (tras la presentación de la demanda) específicamente para el enjuiciamiento de las personas responsables de violaciones graves del derecho humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia desde 1991. [p 632]

La determinación de la comunidad internacional de llevar ante la justicia a los autores individuales de actos genocidas, independientemente de su origen étnico o de la posición que ocupen, apunta al curso de acción más apropiado. Compartimos la opinión expresada por el fiscal jefe británico en Núremberg, Hartley Shawcross, en un artículo reciente en el que declaraba que

“No puede haber reconciliación a menos que la culpabilidad individual por los atroces crímenes de los últimos años sustituya a la perniciosa teoría de la culpabilidad colectiva de la que pende tanto odio racial”. (International Herald Tribune, 23 de mayo de 1996, p. 8.)

Por lo tanto, en nuestra opinión, se podría argumentar que este Tribunal no es quizás el lugar adecuado para la resolución de las quejas que el demandante ha planteado en el presente procedimiento.
Aunque consideramos que el artículo IX del Convenio sobre Genocidio, en el que son partes tanto la demandante como la demandada, ofrece una base para la competencia del Tribunal en la medida en que el objeto de la controversia se refiera a “la interpretación, aplicación o cumplimiento” del Convenio, y habiendo, por esta razón, votado a favor de la presente Sentencia, nos vemos obligados, no obstante, a expresar nuestra preocupación por los elementos sustanciales de este caso antes mencionados.

(Firmado) SHI Jiyuong.

(Firmado) Vladlen S. Vereshchetin. [p 633]

Declaración del juez Lauterpacht

Estoy respetuosamente de acuerdo con los párrafos 1, 2 a) y 3 de la parte dispositiva de la sentencia del Tribunal, pero lamento no poder votar a favor del párrafo 2 b) en la medida en que refleja (como se afirma en el párrafo 40 de la sentencia) una decisión del Tribunal de que la conducta de la República Federativa de Yugoslavia no “confiere [al Tribunal] una competencia que exceda de la que ya ha reconocido que le confiere el artículo IX del Convenio sobre el Genocidio” (el subrayado es mío). Aunque el punto se encuentra ahora en los márgenes mismos de este caso, no deseo dar la impresión de actuar de manera incoherente con lo que dije sobre la cuestión del forum prorogatum en los párrafos 24-37 de mi voto particular de 13 de septiembre de 1993 relativo a las nuevas solicitudes de indicación de medidas provisionales (I.C.J. Reports 1993, p. 325, pp. 416-442).

(Firmado) Elihu Lauterpacht. [p 634]

Voto particular del juez Shahabuddeen

Me gustaría explicar mi apoyo a la sentencia del Tribunal en dos puntos, a saber, la sucesión de tratados y el forum prorogatum.

Sucesión de tratados

El curso tomado por el Tribunal en su sentencia hace innecesario considerar si Bosnia y Herzegovina era parte de la Convención sobre el Genocidio desde la fecha de su independencia. Sin embargo, dado que este punto ha sido objeto de un intenso debate y de cierta atención, me propongo decir unas palabras al respecto.

Creo que los argumentos más generales sobre la sucesión en los tratados pueden dejarse de lado en favor de un enfoque basado en las características especiales del Convenio sobre el Genocidio. En el caso de las reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el Tribunal consideró asimismo que la “solución de [los] problemas” que allí se planteaban “debe encontrarse en las características especiales del Convenio sobre el Genocidio” (Recueil 1951, p. 23). El hecho de que el Convenio sobre el genocidio prevea la posibilidad de cesación o de denuncia no afecta a su carácter especial, tal como lo consideró el Tribunal. Observó:

“Los orígenes de la Convención muestran que la intención de las Naciones Unidas era condenar y castigar el genocidio como ‘un crimen de derecho internacional’ que entraña la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negación que sacude la conciencia de la humanidad y ocasiona grandes pérdidas a la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas (Resolución 96 (I) de la Asamblea General, 11 de diciembre de 1946). La primera consecuencia que se deriva de esta concepción es que los principios en los que se basa la Convención son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional. Una segunda consecuencia es el carácter universal tanto de la condena del genocidio como de la cooperación necesaria “para liberar a la humanidad de tan odioso flagelo” (Preámbulo de la Convención). Por consiguiente, la Asamblea General y las partes contratantes pretendieron que la Convención sobre el genocidio tuviera un alcance definitivamente universal.” (Ibid.)

Así pues, la universalidad de la Convención se refería tanto a los principios en que se basaba la Convención como a “la cooperación necesaria ‘para [p 635] liberar a la humanidad de tan odioso flagelo'”. Obviamente, la universalidad en cuanto a la cooperación no podía lograrse sin la universalidad de la participación. El Tribunal lo reconoció cuando señaló “el carácter claramente universal de las Naciones Unidas bajo cuyos auspicios se celebró la Convención, y el amplísimo grado de participación previsto en el artículo XI de la Convención” (Recueil 1951, p. 21). En un célebre pasaje decía

“También deben tenerse en cuenta los objetivos de dicha Convención. La Convención se adoptó manifiestamente con una finalidad puramente humanitaria y civilizadora. En efecto, es difícil imaginar una convención que pueda tener este doble carácter en mayor grado, ya que su objeto es, por una parte, salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y, por otra, confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral. En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la convención. Por consiguiente, en una convención de este tipo no se puede hablar de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes. Los altos ideales que inspiraron la Convención proporcionan, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones.” (Ibid., p. 23.)

Y añadía:

“El objeto y la finalidad de la Convención sobre el Genocidio implican que la intención de la Asamblea General y de los Estados que la adoptaron era que participara el mayor número posible de Estados.” (Ibid., p. 24.)

Si los argumentos de Yugoslavia son correctos, conducen de un modo u otro, en lo que respecta a un Estado sucesor como Bosnia y Herzegovina, a la introducción de una brecha temporal ineludible en la protección que la Convención sobre el genocidio otorgaba anteriormente a todos los “grupos humanos” comprendidos en la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia. Podría haber muchos días largos y solitarios durante ese lapso de tiempo en los que, a efectos prácticos, ya no se oiga hablar de esa protección. Es difícil apreciar cómo la inevitabilidad de tal ruptura en la protección podría ser coherente con un Convenio cuyo objeto era “por una parte … salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y, por otra, confirmar y refrendar los principios más elementales de la moralidad”.

Creo que el objeto y la finalidad del Convenio sobre el genocidio exigían que las partes lo observaran de forma que se evitara la creación de tal ruptura en la protección que ofrecía. El Convenio no podía interpretarse en el sentido de que una parte, que estaba obligada en virtud del Convenio a aplicar sus disposiciones jurisdiccionales para la protección de los “grupos humanos [p 636]” que habitaban una zona determinada, podía considerarse liberada de esas disposiciones en relación con un Estado sucesor por el hecho de que esa zona concreta estuviera comprendida ahora en el territorio del Estado sucesor; dicha parte seguiría estando vinculada por esas disposiciones en relación con otras partes respecto de los mismos “grupos humanos”, mientras que estaría inconsistentemente liberada en relación con el Estado sucesor en cuyo territorio supuestamente está perpetrando violaciones del Convenio.

Para llevar a cabo su objeto y fin, el Convenio debería interpretarse en el sentido de que implica la expresión de un compromiso unilateral por cada una de las partes del Convenio de tratar a los Estados sucesores como continuadores, a partir de la independencia, de cualquier estatuto que el Estado predecesor tuviera como parte del Convenio. El vínculo consensual necesario se completa cuando el Estado sucesor decide acogerse al compromiso considerándose parte en el tratado. No se discute que, de un modo u otro, Yugoslavia es parte en el Convenio. Por tanto, debe considerarse que Yugoslavia está vinculada por un compromiso unilateral de considerar a Bosnia y Herzegovina (Estado sucesor) parte en el Convenio desde la fecha de su independencia.
Puede decirse que este planteamiento plantea a las partes existentes problemas de retroactividad y de incertidumbre sobre el estatuto de los Estados sucesores, en la medida en que la posición precisa adoptada por estos últimos puede no surgir hasta algún tiempo después de las fechas de su independencia. La respuesta la proporciona, en mi opinión, el recurso a la jurisprudencia del Tribunal en el asunto Derecho de paso sobre territorio indio : los problemas en cuestión serían el resultado del esquema de la Convención sobre el genocidio que las partes de la Convención aceptaron cuando aceptaron la Convención. Dado que Yugoslavia se considera parte de la Convención, está obligada por el régimen. En consecuencia, tiene que considerar a Bosnia y Herzegovina como parte del Convenio a partir de la fecha de su independencia, independientemente de las posibles dificultades.

La conclusión anterior se ve reforzada por la siguiente consideración. El Tribunal estaría en lo cierto al aceptar la opinión generalmente prevaleciente de que incluso Yugoslavia no es una continuación de la personalidad internacional de la anterior República Federativa Socialista de Yugoslavia, sino que es un nuevo Estado y, por tanto, él mismo un Estado sucesor. Si, como nadie discute, Yugoslavia tiene razón al considerar que siempre ha sido parte en el Convenio, esto se aplica igualmente, por paridad de razonamiento, al caso de Bosnia y Herzegovina.

*
En cuanto al problema más amplio de la sucesión de los Estados en los tratados de derechos humanos, no estoy convencido, a los efectos actuales, de establecer una distinción demasiado marcada entre el Convenio sobre el genocidio (y, en particular, sus disposiciones jurisdiccionales) considerado como una medida destinada a prevenir y castigar conductas perjudiciales para la integridad de determinados “grupos humanos” y los tratados de derechos humanos stricto sensu: básicamente, todos ellos se refieren a los derechos del ser humano � en el caso del Convenio sobre el genocidio, a algunos de los derechos humanos más importantes de todos. El origen de la Convenci�n radica en “la intenci�n de las Naciones Unidas de condenar y castigar el genocidio como ‘un crimen de derecho internacional’ que implica la negaci�n del derecho a la existencia de grupos humanos enteros”; en consecuencia, el “objeto” de la Convenci�n era “salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos”. Ese objeto no podía alcanzarse a menos que incluyera la salvaguarda del derecho a la vida en determinadas circunstancias, en última instancia a través de las disposiciones jurisdiccionales del Convenio. Un escritor, no sin razón, describió la Convención como “el primer instrumento de derechos humanos adoptado por las Naciones Unidas” (Matthew Lippman, “The Drafting of the 1948 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”, Boston University International Law Journal, 1985, Vol. 3, p. 1).

Pero decir que un tratado es un tratado de derechos humanos, aunque proporciona un posible fundamento, no indica necesariamente un mecanismo jurídico preciso para tratarlo como sucedido automáticamente por un Estado sucesor de forma coherente con el carácter consensual de las relaciones convencionales. Es posible que dicho mecanismo jurídico se proporcione recurriendo al argumento antes mencionado y proponiendo, de forma más general, que la realización del objeto y fin de dichos tratados, incluido el desiderátum de evitar lagunas operativas, apoye una interpretación de los mismos en el sentido de que constituyen la expresión de un compromiso unilateral de las partes existentes de tratar a los Estados sucesores como partes con efecto a partir de la fecha de su independencia. Como se ha sugerido anteriormente, el vínculo consensual se completa cuando el Estado sucesor se acoge al compromiso decidiendo considerarse parte en el tratado.

Esto podría dar respuesta a la pregunta de si existe sucesión automática en el caso de los tratados de derechos humanos en general. Sin embargo, no me propongo expresar una opinión definitiva en este momento sobre esta cuestión compleja y muy controvertida. La interpretación mencionada basta, en mi opinión, para responder a la cuestión en el caso del Convenio sobre el genocidio a la luz de las características específicas de este instrumento concreto.

Foro Prorogatum

El Tribunal de Justicia ha declarado correctamente que, en las circunstancias del caso, esta doctrina no permite fundar la competencia sobre bases adicionales a la prevista en el artículo IX del Convenio sobre el genocidio. En cuanto a la jurisdicción en virtud de dicha disposición, estoy de acuerdo con el Tribunal en adoptar la posición, [p 638] como creo que ha hecho, de que la cuestión de la aplicabilidad de la doctrina no necesita ser considerada. El abogado de Bosnia y Herzegovina afirm� acertadamente, en mi opini�n, que la cuesti�n que se planteaba en el caso de esa disposici�n no era la del forum prorogatum, sino la de si Yugoslavia hab�a aceptado la opini�n de que esa disposici�n era aplicable. Existe una distinción entre la aceptación de la jurisdicción prevista por la disposición jurisdiccional de un tratado sobre la base de que la propia disposición no es aplicable y la aceptación de la proposición de que la propia disposición jurisdiccional es aplicable. En el primer caso, la aceptación es la única base de la jurisdicción; en el segundo caso, no lo es, siendo simplemente una admisión de que el tratado es aplicable. Así es como he entendido la posición del abogado de Bosnia y Herzegovina (véase CR96/8, pp. 75-76, 79-80, 81-82, y CR 96/11, p. 52).

Además, estoy de acuerdo con lo que entendí que era también la posición adoptada por el abogado de Bosnia y Herzegovina, es decir, que la doctrina del forum prorogatum no entra en juego cuando la misma jurisdicción existe en virtud de un título de competencia aplicable; ex hypothesi, la doctrina sólo puede importarse cuando la jurisdicción en cuestión no existe de otro modo (CR96/8, p. 82). En este caso, al haber considerado el Tribunal que el artículo IX del Convenio sobre Genocidio es aplicable como disposición convencional entre las partes, no hay necesidad ni fundamento para recurrir a la doctrina en cuestión con el fin de atraer la jurisdicción prevista en dicha disposición.

Las posiciones así adoptadas por los abogados de Bosnia y Herzegovina concuerdan con el hecho de que, en el párrafo 34 de su Providencia de 13 de septiembre de 1993, el Tribunal no entendió que se hubiera planteado una cuestión de forum prorogatum respecto del artículo IX del Convenio; ese entendimiento se mantiene en el párrafo 40 de la Sentencia de hoy. La interpretación del Tribunal de Justicia es coherente con el desarrollo de las alegaciones durante las dos fases anteriores del asunto, a saber, la de los días 1 y 2 de abril de 1993 y la de los días 25 y 26 de agosto de 1993. (Para la fase en que � hacia el final de la segunda fase del asunto � y para las circunstancias en que se planteó por primera vez la cuestión del forum prorogatum, véase I.C.J. Recueil 1993, pp. 416-420, voto particular del Juez ad hoc Lauterpacht).

A modo de comparación, puede observarse que en el asunto Canal de Corfú la excepción de forum prorogatum fue planteada, sin pérdida de tiempo, por el Reino Unido tanto en sus observaciones escritas como en sus alegaciones orales (véanse I.C.J. Recueil 1947-1948, pp. 26 y ss.; y I.C.J. Pleadings, Canal de Corfú, Vol. II, pp. 15-18, en particular para. 9 (g) en p. 18, y Vol. III, pp. 36, 56 y ss., 66 y 69). En el caso de la Anglo-Iranian Oil Co., la iniciativa fue igualmente tomada, y de forma inmediata, por el Reino Unido, aunque sus alegaciones no fueron estimadas (véase I. C.J. Reports 1952, pp. 112-114, e I.C.J. Pleadings, Anglo-Iranian Oil Co., pp. 517-518, 540, 544, 553-556, 594, 626, 630 y ss.). La inmediatez de la respuesta es importante para valorar el entendimiento de las partes; el forum pro-[p 639]rogatum descansa en última instancia sobre los mismos fundamentos consensuales que sustentan la jurisdicción del Tribunal.

Estas consideraciones apoyan lo que creo que es la posici�n adoptada por el Tribunal, es decir, que Bosnia y Herzegovina no se basa �y creo que correctamente� en el forum prorogatum en relaci�n con el Art�culo IX de la Convenci�n sobre el Genocidio.

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen. [p 640]

Voto particular del juez Weeramantry

Índice

Página

La cuestión de la sucesión automática de la Convención sobre el Genocidio

641

Teorías relativas a la sucesión de Estados

641

El principio de “tabla rasa

643

(a) Antecedentes históricos del principio de tabla rasa

643

(b) Bases teóricas del principio de “tabla rasa

644

(c) Excepciones necesarias al principio de clean slate

645

Razones a favor de la sucesión automática en el Convenio sobre genocidio

645

1. No se centra en los intereses individuales de los Estados

645

2. Trasciende los conceptos de soberanía del Estado

646

3. Los derechos que reconoce no imponen ninguna carga al Estado

647

4. Las obligaciones impuestas por el Convenio existen independientemente de las obligaciones convencionales

647

5. Consagra normas de Derecho internacional consuetudinario

648

6. Es una contribución a la estabilidad mundial

648

7. La inconveniencia de una interrupci�n en la sucesi�n de la Convenci�n sobre el Genocidio

649

8. La especial importancia de las garant�as de los derechos humanos contra el genocidio durante los per�odos de transici�n

650

9. Los beneficiarios de la Convenci�n sobre el genocidio no son terceros en el sentido que atrae el principio res inter alios acta

651

10. Los derechos conferidos por el Convenio no son derogables

651

Presi�n internacional para el reconocimiento del principio de sucesi�n autom�tica

653

[p 641] La cuesti�n de la sucesi�n autom�tica del Convenio sobre Genocidio

Estoy de acuerdo con la mayor�a de mis colegas en que el Tribunal tiene competencia en este caso. Sin embargo, este caso plantea la importante cuesti�n de la sucesi�n autom�tica a la Convenci�n sobre el Genocidio, que no ha sido desarrollada en la sentencia del Tribunal. Creo que merece ser considerada.

Una de las principales preocupaciones del sistema jurídico internacional contemporáneo es la protección de los derechos humanos y la dignidad de cada individuo. La cuestión de la sucesión en el Convenio sobre Genocidio plantea uno de los aspectos más esenciales de dicha protección.

El tema que deseo abordar en esta opinión es la aplicabilidad continuada del Convenio a las poblaciones a las que se ha aplicado. Cuando un Estado ha celebrado un convenio tan importante para la protección de la vida humana, y ese Estado se divide posteriormente en dos o más Estados sucesores, ¿cuál es la posición de sus súbditos en el período intermedio que transcurre antes del reconocimiento formal de los Estados sucesores, o antes de la adhesión formal del nuevo Estado a tratados como el Convenio sobre el genocidio? Creo que esta situación no debe pasarse por alto, sobre todo teniendo en cuenta que las bases para el examen de esta cuestión se encuentran en la Opinión Consultiva del Tribunal en el caso anterior sobre genocidio que se le sometió hace más de cuarenta años (Reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, Recueil 1951, p. 15).

Otra razón que llama la atención sobre este tema es el hecho de que la comunidad internacional atraviesa un período histórico en el que, en todo el mundo, se experimenta el fenómeno de la fragmentación de los Estados. Este fenómeno se ha producido con especial intensidad tras el final de la Guerra Fría. Es de vital importancia que el principio de protección de las poblaciones contra los abusos de los derechos humanos y las atrocidades se refuerce de todas las formas disponibles en virtud de los principios jurídicos actuales; y la clarificación de la ley relativa a la sucesión de Estados en un tratado humanitario tan importante como la Convención sobre el Genocidio es eminentemente un área de este tipo.

Bosnia ha sostenido que existe una sucesión automática a este tratado, y Yugoslavia niega esta proposición. Este problema nos lleva al intrincado campo de la sucesi�n de Estados en los tratados, un campo en el que ha habido muchas diferencias de opini�n jur�dica y en el que muchas teor�as rivales luchan por ser reconocidas.

Teorías relativas a la sucesión de Estados

La sucesión de Estados es uno de los problemas más antiguos del Derecho internacional. Como nos recuerda Oscar Schachter, este problema se remonta [p 642] a Aristóteles, quien, en su Política, se planteó la cuestión de la continuidad cuando “el Estado ya no es el mismo “FN1.

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FN1 Oscar Schachter, “State Succession: The Once and Future Law”, Virginia Journal of International Law, 1992-1993, Vol. 33, p. 253, citando a Aristóteles, La Política, Libro III, Cap. 1. Al analizar los elementos constitutivos de un Estado � territorio, gobierno y población � Aristóteles se refiere, entre otras cosas, a la cuestión de la continuidad de las obligaciones contractuales tras un cambio de Estado.
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En relación con este problema, las opiniones de los juristas han variado entre los dos polos de la sucesión universal (que fue una de las primeras teorías y que tomó su posición conceptual en gran medida de la analogía del derecho romano de sucesión testamentaria, que implicaba una sucesión total del difunto) y del negativismo total, que implicaba una negación completa de la sucesión (basado en la analogía conceptual de un contrato personal). No es necesario, por el momento, referirse a las diversas teorías que se sitúan entre estos dos extremos.

Las circunstancias de la vida internacional han demostrado que ninguna de estas teorías absolutistas es adecuada para cubrir todas las situaciones que puedan surgir y que cualquier teoría viable se encuentra en algún lugar entre estos polosFN2. Es evidente que, cualquiera que sea la posición por la que uno se incline, habrá que admitir necesariamente algunas excepciones.

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FN2 Varios estudios consideran los tratados multilaterales como una excepción al principio de tabla rasa � véase Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 4ª ed., 1990, p. 670; D. P. O’Connell, State Succession in Municipal Law and International Law, 1967, Vol. II, pp. 212-219. La última edición de Oppenheim, si bien observa que hay más margen que con respecto a los tratados en general para que el nuevo Estado, en el momento de la separación, se considere vinculado por tratados multilaterales de carácter normativo, destaca los tratados de carácter humanitario como especialmente atractivos desde este punto de vista (Oppenheim’s International Law, 9ª ed., Jennings y Watts (eds.), 1992, Vol. 1, s. 64, pp. 222-223). Sin embargo, la definición de los tratados multilaterales plantea un problema y, a efectos del presente dictamen, no es necesario entrar en este campo.
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La cuestión que debe examinarse en este caso es si, incluso partiendo de la teoría negativista de que los tratados del Estado predecesor no son vinculantes, debe existir una excepción necesaria en relación con tratados como el Convenio sobre el genocidio. El examen de la sucesión automática en los tratados humanitarios y de derechos humanos en general puede servir de orientación sobre esta cuestión. Los debates y la bibliografía sobre esta cuestión sugieren un principio de sucesión automática para una amplia gama de tratados de este tipo. Esta opinión no pretende tratar todos los tratados humanitarios y de derechos humanos, sino que utiliza principios elaborados en el contexto de dichos tratados para llegar a la conclusión de que se aplican a fortiori al Convenio sobre el genocidio que, en consecuencia, es un tratado en el que existe sucesión automática de Estados según los principios contemporáneos del Derecho internacional. [p 643]

El principio de “tabla rasa

(a) Antecedentes históricos del principio de tabla rasa

El principio de que un nuevo Estado no debe, en general, estar sujeto a obligaciones convencionales que no haya aceptado expresamente asumir después de haber alcanzado la condición de Estado (principio de clean slate) tiene una importancia histórica y teórica considerable. En principio, a los nuevos Estados no se les deben imponer responsabilidades convencionales sin su consentimiento expreso.

Con la repentina llegada a la comunidad internacional de casi ochenta nuevos Estados independientes a finales de los años cincuenta y principios de los sesenta, éstos se dieron cuenta, en palabras de Julius Stone, de que:

“su autoridad o su territorio, o ambos, están cargados de deudas, concesiones, compromisos comerciales de diversos tipos u otras obligaciones que continúan del régimen colonial anterior… “FN3.

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FN3 Julius Stone, “¿A Common Law for Mankind?”, International Studies, 1960, Vol. 1, pp. 430-431. Véase también E. G. Bello, “Reflections on Succession of States in the Light of the Vienna Convention on Succession of States in Respect of Treaties 1978”, German Year-book of International Law, 1980, Vol. 23, p. 298; D. P. O’Connell, State Succession, op. cit., p. 116.
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Por ejemplo, en Nigeria, se decía que 300 tratados negociados por Gran Bretaña eran aplicables al paísFN4.

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FN4 Por intercambio de cartas entre el Primer Ministro y el Alto Comisionado del Reino Unido el mismo día de la independencia, la Federación asumió todos los derechos y obligaciones contraídos “en su nombre antes de la independencia, y se comprometió a mantener en vigor dichos acuerdos hasta que el Gobierno de Nigeria pudiera considerar si requerían modificación o renegociación en algún aspecto (E. G. Bello, op. cit., p. 298).
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Otros países de reciente aparición pronto fueron conscientes de los peligros que entrañaba este principio para su autonomía, y surgió lo que llegó a conocerse como la Doctrina Nyerere, en virtud de la cual ninguno de los tratados coloniales pasaba a ser aplicable a menos que el nuevo Estado, en un plazo determinado, notificara su adhesión a dichos tratadosFN5. En palabras de Jenks, en relación con la sucesión de Estados a los tratados coloniales, “La psicología de la independencia recién conquistada es una realidad formidable”.FN6

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FN5 Ibíd.,-pp. 298-299.
FN6 C. Wilfred Jenks, “State Succession in Respect of Law-Making Treaties”, British Year Book of International Law, 1952, Vol. 29, p. 108.
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Sin embargo, ésta no era la única realidad histórica que favorecía la teoría del borrón y cuenta nueva. Existían numerosos precedentes más antiguos, de los que pueden mencionarse algunos ejemplos ilustrativos. Tras la guerra franco-prusiana y el traspaso de Alsacia-Lorena, los tratados franceses aplicables a las
[p 644] provincias debían, en generalFN7, dejar de surtir efecto y ser sustituidos por tratados alemanes. Una vez más, los juristas británicos, ante el problema de la anexión de territorios coloniales, se inclinaron por la opinión de que “los tratados de la persona jurídica suprimida morían con ella “FN8, de modo que recibían esas colonias libres de la carga de los tratados anteriores. En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la sucesión de Estados en materia de tratadosFN9, se mencionaron otros ejemplos, entre ellos la situación resultante de la desaparición del Imperio austrohúngaro, cuando Checoslovaquia y Polonia se convirtieron en Estados independientes con una hoja en blanco en lo que respecta a los tratados del antiguo Imperio austrohúngaro, salvo determinados tratados multilateralesFN10.

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FN7 Una excepción fue, sin embargo, en lo que respecta al derecho eclesiástico, donde el Concordato de Napoleón con la Santa Sede continuó aplicándose.
FN8 D. P. O’Connell, “Reflections on the State Succession Convention”, Zeitschrift f�r ausl�ndisches �ffentliches Recht und V�lkerrecht, 1979, Vol. 39, p. 735.
FN9 Viena, 4 de abril-6 de mayo de 1977, y 31 de julio-23 de agosto de 1978.
FN10 Official Records, Vol. III, p. 92, para. 14.
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Así pues, la teoría del borrón y cuenta nueva era el resultado de muchas tendencias históricasFN11, y había recibido el favor en un momento u otro tanto de las naciones emergentes como de las establecidas.

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FN11 O’Connell, “Reflections on the State Succession Convention”, op. cit., p. 735.
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(b) Bases teóricas del principio de tabla rasa

Teóricamente, el principio de tabla rasa puede justificarse sobre varias bases poderosas: el principio de autonomía individual del Estado, el principio de autodeterminación, el principio de res inter alios acta y el principio de que no puede haber limitaciones a los derechos de un Estado, salvo con su consentimiento. Los nuevos Estados independientes no deberían tener que aceptar como un hecho consumado los contratos de los Estados predecesores, ya que es evidente que el nuevo Estado debe ser libre de tomar sus propias decisiones al respecto.

El principio de tabla rasa también podría describirse como un corolario importante del principio de autodeterminación, que tiene una importancia cardinal en el derecho internacional moderno. El principio de autodeterminación podría vaciarse de una parte importante de su contenido si los tratados anteriores obligaran automáticamente al nuevo Estado.

Uno de los fundamentos de la opinión negacionista es que los tratados celebrados por el Estado predecesor son res inter alios acta. Castren, tratando especialmente el caso de la división de un Estado preexistente en nuevos Estados, observa:

“Cuando un Estado se desmembra en nuevos Estados independientes, sus tratados, por regla general, se convierten en nulos y sin valor, sin descender a los nuevos Estados. Los tratados son generalmente personales en la medida en que presuponen, además del territorio, también la existencia de un determinado [p 645] soberano sobre el territorio. Para el Estado sucesor, los tratados celebrados por el Estado anterior son res inter alios acta”.

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FN12 E. Castren, “Obligations of States Arising from the Dismemberment of Another State”, Zeitschrift f�r ausl�ndisches �ffentliches Recht und V�lkerrecht, 1950-1951, Vol. 13, p. 754 (el subrayado es nuestro); citado por M. G. Maloney en Virginia Journal of International Law, 1979-1980, Vol. 19, p. 892.
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Los conceptos básicos de la soberanía del Estado también exigen que cualquier recorte de la autoridad soberana de un Estado requiera el consentimiento expreso del Estado.

Para que, en un caso determinado, se produzca una desviación del principio de tabla rasa, deben existir razones suficientemente convincentes para demostrar que la soberanía del nuevo Estado no se ve perjudicada por ello. Por lo tanto, es necesario examinar si la aplicación del principio de sucesión automática a un tratado determinado implica un menoscabo de la soberanía del Estado.

(c) Excepciones necesarias al principio de “tabla rasa

Los tratados de derechos humanos y humanitarios no implican ninguna pérdida de soberanía o autonomía del nuevo Estado, sino que se ajustan simplemente a los principios generales de protección que emanan de la dignidad inherente a todo ser humano, que constituye el fundamento mismo de la Carta de las Naciones Unidas.

Al mismo tiempo, es importante que el círculo de excepciones no sea demasiado amplio. Es concebible que algunos tratados de derechos humanos puedan implicar cargas económicas, como los tratados situados en el extremo económico del espectro de los derechos humanos. Queda fuera del alcance de este dictamen examinar si todos los tratados de derechos humanos y humanitarios deben quedar exentos del principio de tabla rasa. A los efectos del presente dictamen, basta con señalar una serie de razones por las que se ha sostenido que los tratados de derechos humanos y humanitarios en general están sujetos al principio de sucesión automática. Estas razones se aplican con especial fuerza a tratados como la Convención sobre el Genocidio o la Convención contra la Tortura, sin dejar lugar a dudas sobre la sucesión automática en dichos tratados. La comunidad internacional tiene un interés especial en la continuidad de dichos tratados.

Razones a favor de la sucesión automática del Convenio sobre el genocidio

1. No se centra en los intereses individuales de los Estados

Este Tribunal, en su anterior examen del Convenio sobre Genocidio, llamó la atención sobre la diferencia entre un tratado humanitario [p 646] como el Convenio sobre Genocidio, y un convenio destinado a proteger los intereses de un Estado. El Tribunal declaró en su Dictamen sobre las reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio que:

“En una convención de este tipo, los Estados contratantes no tienen intereses propios; sólo tienen, todos y cada uno, un interés común, a saber, la realización de esos altos fines que son la razón de ser de la convención. En consecuencia, en un convenio de este tipo no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales para los Estados, ni del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y deberes.” (Recueil 1951, p. 23.)

Charles De Visscher ha señalado el contraste

“entre la fragilidad de los acuerdos de interés meramente individual, que dependen de relaciones políticas transitorias, y la relativa estabilidad de las convenciones dictadas por la preocupación por el orden o el respeto de la ley “FN13.

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FN13 Theory and Reality in Public International Law, ed. revisada, 1968, traducida del francés por P. E. Corbett, p. 179.
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También ha señalado en este contexto que el papel cada vez más importante que desempeñan los tratados multilaterales en el desarrollo del derecho internacional debería contar a favor de la transmisión y no de la desaparición de las obligaciones que creanFN14.

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FN14 Ibid.
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Los tratados de derechos humanos y humanitarios no representan un intercambio de intereses y beneficios entre los Estados contratantes en el sentido convencional, y en este sentido también pueden distinguirse de la generalidad de los tratados multilaterales, muchos de los cuales se refieren a los intereses económicos, de seguridad o de otro tipo de los Estados. Los tratados humanitarios y de derechos humanos representan, más bien, un compromiso de los Estados participantes con determinadas normas y valores reconocidos por la comunidad internacional.

Dicho de otro modo, la personalidad del soberano no es la esencia de un acuerdo de este tipo. La mayoría de las veces, los tratados multilaterales se celebran con el objeto de proteger y beneficiar a la comunidad internacional en su conjunto, y para el mantenimiento de la Providencia y la cooperación mundiales, más que para proteger y promover los intereses de un Estado en particular.

2. Trasciende los conceptos de soberanía estatal

La Convención sobre el Genocidio no termina con el desmembramiento del Estado original, ya que trasciende el concepto de soberanía estatal. Una base conceptual importante que niega la continuidad de los tratados es que el reconocimiento de la continuidad de los tratados del Estado predecesor supondría una intromisión en la soberanía del Estado sucesor. Esto [p 647] sería así si se tratara de una cuestión circunscrita al ámbito de la soberanía de un Estado. Pero con los derechos humanos y los tratados humanitarios, estamos en una esfera que va mucho más allá de los estrechos límites de la soberanía del Estado, y entra en el ámbito de la preocupación universal.

En su continuo desarrollo, el concepto de derechos humanos ha superado hace tiempo la etapa en la que era una estrecha preocupación parroquial entre soberano y súbdito. Hoy en día, hemos llegado a una fase en la que los derechos humanos de cualquier persona, en cualquier lugar, conciernen a todo el mundo, en todas partes. Los Estados más poderosos del mundo están obligados a reconocerlos, al igual que los más débiles, y en el derecho internacional contemporáneo no existe ni la más mínima sugerencia de que tales obligaciones equivalgan a una derogación de la soberanía.

3. Los derechos que reconoce no suponen ninguna carga para el Estado

Además, un Estado, al convertirse en parte de la Convención, no cede ninguno de sus derechos a sus súbditos. No se impone ninguna nueva responsabilidad. Simplemente confirma a sus súbditos en el disfrute de los derechos que les corresponden en virtud de su humanidad. Los derechos humanos nunca son un regalo del Estado y, por lo tanto, el Estado, al reconocerlos, no se impone ninguna carga a sí mismo. Hace tiempo que hemos superado la etapa histórica en la que un soberano, al conceder a sus súbditos lo que hoy llamaríamos un derecho humano, podía reclamar su gratitud por cederles lo que entonces se consideraba parte de sus derechos absolutos e indudables como soberano. Los tratados de derechos humanos no son más que un reconocimiento formal por parte del soberano de derechos que ya pertenecen a cada uno de los súbditos de ese soberano. Lejos de ser una generosidad que el soberano les concede, representan el derecho con el que nacieron.

Contrariamente a la opinión de que los tratados de derechos humanos son una carga para el nuevo Estado, se podría afirmar que la adhesión de un nuevo Estado a un sistema universalmente aceptado, por la que el nuevo Estado pasa a formar parte de ese sistema, es un beneficio para el nuevo Estado, en claro contraste con la posición de desventaja en la que se encontraría si quedara fuera de ese sistema.

4. Las obligaciones impuestas por el Convenio existen independientemente de las obligaciones convencionales

Este Tribunal observó en sus reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio que “los principios en que se basa la Convención [sobre el Genocidio] son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional” (Recueil 1951, pág. 23). Lo mismo puede decirse de todos los tratados relativos a los derechos humanos fundamentales. [p 648]

El Tribunal también se refirió en el mismo dictamen al carácter universal de la condena del genocidio. Esta condena hunde sus raíces en las convicciones de la humanidad, de las que la norma jurídica no es más que un reflejo. Lo mismo podría decirse de muchos de los principios básicos de los derechos humanos y del derecho humanitario.

5. Incorpora normas del derecho internacional consuetudinario

Los principios humanitarios y de derechos humanos contenidos en el Convenio sobre genocidio son principios del Derecho internacional consuetudinario. Estos principios siguen siendo aplicables tanto al soberano como a los súbditos, con independencia de los cambios de soberanía, ya que el nuevo soberano, al igual que el anterior, está sujeto al derecho internacional consuetudinario. Los derechos consuetudinarios de que gozan los súbditos de ese Estado continúan siéndolo, sea quien fuere su soberano. Los deberes correlativos incumben al soberano, quienquiera que sea. La situación no es diferente cuando esos derechos consuetudinarios también están consagrados en un tratado.

De hecho, este factor puede considerarse en un contexto más amplio como esencial para la evolución del derecho internacional hacia un sistema universal. Entre los escritores que han destacado este aspecto en relación con los tratados multilaterales se encuentra Wilfred Jenks, quien observó:

“Generalmente se admite que un nuevo Estado está obligado por las normas existentes del derecho internacional consuetudinario. De hecho, este principio ha tenido una importancia fundamental en el desarrollo del derecho internacional hasta convertirse en un sistema mundial… No está claro por qué, ahora que las normas establecidas por instrumentos legislativos multipartitos constituyen una parte tan importante del derecho operativo de las naciones, se debería considerar que un nuevo Estado empieza de cero con respecto a las normas que tienen un origen convencional y no consuetudinario”.

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FN15 W.Jenks, op.cit., p.107.
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En lo que respecta a una cuestión como el genocidio, no cabe duda de que el tratado reviste una importancia fundamental para el desarrollo del derecho operativo de las naciones.

6. Es una contribución a la estabilidad mundial

El fortalecimiento de la protección de los derechos humanos de acuerdo con los valores universales es una cuestión de preocupación e interés universales.

El fomento y estímulo del respeto a los derechos humanos es, según el Artículo 1 (3) de la Carta de las Naciones Unidas, uno de los Propósitos de las Naciones Unidas, y la reafirmación de la fe en los derechos fundamentales del hombre y en la dignidad y el valor de la persona humana se encuentran [p 649] entre los principales objetos que los pueblos de las Naciones Unidas se proponen “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra”.

El genocidio ataca estos conceptos en su raíz misma y, al hacerlo, golpea los cimientos de la estabilidad y la seguridad internacionales.

Las garantías de los derechos humanos de un Estado a sus súbditos, incluso en términos de un Pacto como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, son, por tanto, una cuestión que no concierne únicamente a ese Estado, sino que representan una contribución a la dignidad humana y a la estabilidad mundial, a diferencia, por ejemplo, de un tratado comercial o mercantil. Este aspecto es aún más evidente en un tratado de la naturaleza de la Convención sobre el Genocidio.

En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Sucesión de Estados, celebrada el 22 de abril de 1977, la Unión Soviética llamó la atención sobre una carta del Comité Internacional de la Cruz Roja al Presidente de la Comisión de Derecho Internacional en la que se afirmaba que ningún Estado había reclamado nunca quedar exento de ninguna obligación en virtud de los Convenios de Ginebra. A este respecto, el representante de la Unión Soviética observó que “dicha práctica no había creado dificultades a los nuevos Estados independientes “FN16. También observó :

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FN16 24ª sesión, 22 de abril de 1977, Documentos Oficiales, Vol. I, p. 164, párrafo. 5.
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“Así pues, los tratados de carácter universal revestían una importancia capital para el conjunto de la comunidad internacional y, en particular, para los nuevos Estados independientes. Por consiguiente, no sólo redunda en interés de los nuevos Estados independientes, sino también de la comunidad internacional en su conjunto, que un tratado de carácter universal no deje de estar en vigor cuando un nuevo Estado alcanza la independencia”.

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FN17 Ibídem, p. 163, párr. 2.
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7. 7. La indeseabilidad de una interrupción en la sucesión de la Convención sobre el Genocidio

Si la afirmación de que no existe un principio de sucesión automática de los tratados de derechos humanos y humanitarios es válida, se produciría la extraña situación de que la población de un Estado, que goza de todos los beneficios de un tratado de derechos humanos, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los ha disfrutado durante muchos años, se viera repentinamente privada de ellos como si se tratara de privilegios especiales que pueden concederse o retirarse a capricho o antojo de los gobiernos. Las poblaciones una vez protegidas dejan de estarlo, pueden volver a estarlo y pueden volver a dejar de estarlo, dependiendo de los caprichos de los acontecimientos políticos. Tal posición jurídica parece totalmente insostenible, especialmente en esta etapa del desarrollo de los derechos humanos. [p 650]

Jenks observa: “No se trata de perpetuar la mano muerta del pasado, sino de evitar un vacío legal” Este vacío podría existir en “cientos de miles de millas cuadradas y millones de ciudadanos…” FN19. También hace referencia a:

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FN18Jenks, op. cit., p. 109.
FN19 Ibid.
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“la incertidumbre, la confusión y los inconvenientes prácticos de un vacío jurídico que puede ser gravemente perjudicial no sólo para los intereses de otros Estados afectados, sino igualmente para los intereses del nuevo Estado mismo y de sus ciudadanos” FN20.

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FN20 Ibid.
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La inconveniencia de tal resultado se hace aún más evidente si el tratado de derechos humanos que se examina es tan fundamental como el Convenio sobre el genocidio. Si no se reconoce claramente el principio enunciado anteriormente, el sistema jurÃdico internacional estarÃa avalando el curioso resultado de que las personas que viven con garantÃas de que no se cometerá genocidio contra ellas se vean repentinamente privadas de esa garantÃa, precisamente en el momento en que más la necesitan � cuando hay inestabilidad en su Estado. La anomal�a de una concesi�n seguida de una retirada de los beneficios, de un Pacto como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol�ticos, se agrava en el caso de la Convenci�n sobre el Genocidio, y el resultado es uno que, en mi opini�n, el derecho internacional no reconoce ni aprueba en la fase actual de su desarrollo.

Además, puede haber circunstancias en las que, después de que un nuevo Estado haya proclamado su independencia, la adhesión de ese Estado a la condición de Estado puede verse retrasada por el no reconocimiento de un Estado escindido por el Estado del que se escinde. En tal situación, en la que el acceso del nuevo Estado a la condición de Estado se retrasa deliberadamente por la acción del antiguo Estado, no puede haber adhesión al tratado por parte del Estado escindido durante un tiempo considerable. Durante ese período, no parece razonable que los ciudadanos de ese Estado escindido se vean privados de la protección que la Convención pueda otorgarles frente a actos de genocidio por parte del Estado del que se ha producido la secesión, así como por parte del Estado que se ha escindido. Cuanto más se retrase el reconocimiento, más largo será el período durante el cual esos ciudadanos queden desprotegidos. Tal resultado me parece totalmente incoherente con el derecho internacional contemporáneo � más especialmente en lo que se refiere a un tratado que protege derechos tan universalmente reconocidos como la Convención sobre el Genocidio.

8. La especial importancia de las garantÃas de los derechos humanos contra el genocidio durante los perÃodos de transición

A la firme posición conceptual resultante de las consideraciones precedentes, hay que añadir los imperativos prácticos que se derivan de una visión realista de la situación internacional que se produce en el proceso de desmembración de un Estado, con toda la agitación polÃtica, social y militar que se sabe demasiado bien que acompaña a ese proceso en los tiempos modernos.

De hecho, sería muy peligroso considerar que la desmembración de un Estado elimina los tratados de derechos humanos y las obligaciones del Estado predecesor. Es peligroso incluso dejar la posición poco clara, y por eso me he sentido impulsado a exponer mi opinión sobre este asunto tan importante.

A nuestro alrededor, la desintegración de los Estados se ha visto a menudo acompañada de atrocidades del tipo más brutal e inhumano, practicadas a una escala que desafía la cuantificación. Dejar una laguna en la continuidad del derecho o cualquier vaguedad en la percepción de esa continuidad supondría un peligro para los valores más preciados de la civilización.

Si el principio de continuidad en relación con la sucesión de Estados, adoptado en el apartado 1 del artículo 34 de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados de 1978, ha de aplicarse a cualquier tratado, la Convención sobre el genocidio debe figurar sin duda entre esos tratados.

Además, los tratados humanitarios formulan principios que forman parte del derecho de la guerra. El derecho de la guerra se aplica, por supuesto, incluso en relación con una guerra interna (vide Convención de Ginebra de 1977, Protocolo II). La aplicabilidad de los principios subyacentes a estos tratados, entre los que también puede contarse la Convención sobre el Genocidio, adquiere especial importancia en tiempos de agitación interna. Tales tratados no pueden suspenderse sine die en momentos de agitación interna como los que acompañan a la desintegración de un Estado, cuando más se necesitan.

9. Los beneficiarios del Convenio sobre el genocidio no son terceros en el sentido que atrae el principio res inter alios acta

Los beneficiarios del Convenio sobre Genocidio, como de hecho de todos los tratados de derechos humanos, no son extraños al Estado que reconoce los derechos contemplados en el Convenio. Por lo tanto, el principio de que las res inter alios acta no son vinculantes, una base importante de la regla de la tabla rasa, no se aplica a dichos convenios. No se confieren derechos a terceros extraños o a otros Estados, ni existe obligación alguna por parte del Estado de reconocer ningún derecho de carácter externo. Lejos de ser una transacción inter alios, tales tratados promueven los más altos intereses internos que cualquier Estado puede aspirar a proteger.

10. Los derechos conferidos por el Convenio son inderogables

Los derechos y obligaciones garantizados por el Convenio sobre Genocidio son inderogables, ya que se refieren al derecho a la vida, el más fundamental [p 652] de los derechos humanos y parte integrante del núcleo irreductible de los derechos humanos. No se refiere simplemente al derecho a la vida de un individuo, sino a ese derecho en masa.

Además, en virtud del Convenio sobre el genocidio, la obligación de los Estados no es simplemente abstenerse de cometer genocidio, sino prevenir y castigar los actos de genocidio. El hecho de que un régimen sucesor no asumiera y cumpliera esta obligación sería totalmente incompatible con las obligaciones del Estado reconocidas en el derecho internacional contemporáneo.

Otra posible línea de investigación, no necesaria para la determinación del presente asunto, es la analogía entre un tratado que confiere derechos humanos y un tratado dispositivo que confiere derechos de propiedad. Desde la época de VattelFN21, se ha considerado que un tratado dispositivo de este tipo, como por ejemplo un tratado por el que se reconoce una servidumbre, confiere derechos irrevocables a la parte a la que se conceden; y esos derechos, una vez conferidos, no pueden ser retirados. Tal vez de manera comparable, los derechos humanos, una vez otorgados, se convierten en derechos adquiridos en las personas que los disfrutan de una manera comparable, en su carácter irrevocable, a los derechos adquiridos en un tratado dispositivoFN22.

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FN21 Véase E. de Vattel, The Law of Nations or Principles of Natural Law, C. Fenwick (trans.), 1916, p. 169, citado en Virginia Journal of International Law, 1979-1980, Vol. 19, p. 888, nota 16.
FN22 Sobre la posible extensión a los derechos humanos de la doctrina de los derechos adquiridos que tradicionalmente se ha aplicado a los tratados dispositivos y a los derechos de propiedad, véase Malcolm N. Shaw, “State Succession Revisited”, Finnish Yearbook of International Law, 1994, Vol. 5, p. 82; Rein Mullerson, “The Continuity and Succession of States, by Reference to the Former USSR and Yugoslavia”, International and Comparative Law Quarterly, 1993, Vol. 42, pp. 490-491. Véase también la declaración en el Comité de Derechos Humanos de uno de sus miembros refiriéndose a estos derechos como “derechos adquiridos” que no se “diluían” cuando un Estado se dividía (Serrano Caldera, CCPR/C/SR.1178/Add.l, 5 de noviembre de 1992, p. 9).
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Esta interesante hipótesis jurídica no necesita detenernos aquí, ya que la conclusión a la que he llegado está ampliamente respaldada por los demás principios examinados.

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Algunas de las razones expuestas anteriormente, incluso consideradas individualmente, son lo suficientemente convincentes como para demostrar la aplicabilidad de la sucesión automática al Convenio sobre genocidio (y, de hecho, a una amplia gama de tratados humanitarios y de derechos humanos). Tomadas en su conjunto, apuntan con fuerza a la clara incompatibilidad con el derecho internacional de la afirmación de que la Convención sobre el Genocidio deja de aplicarse a los súbditos de un Estado tras la división de ese Estado. [p 653]

Presión internacional para el reconocimiento del principio de sucesión automática

En los debates que tuvieron lugar en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, varios Estados insistieron en este aspecto de la necesidad de evitar que se produzca una interrupción en el proceso de sucesión de Estados. La postura fue bien resumida por un delegado que, al tiempo que señalaba que la “esencia del problema consistía en encontrar un equilibrio entre la continuidad y la libertad de elección que constituía la base del principio de “tabla rasa””FN23, afirmó que, en el caso de los tratados multilaterales, la necesidad de continuidad era acuciante. Calificó de “vacío internacional” la situación que podría producirse en caso contrario y habló de “laguna inconveniente tanto para el nuevo Estado independiente como para la comunidad internacional “FN24.

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FN23 Sr. Shahabuddeen, hablando en nombre de Guyana, 23ª Reunión, 21 de abril de 1977, Documentos Oficiales, Vol. I, p. 163.
FN24Ibid, p. 162. Véase también Suecia, Sr. Hellners, 26ª sesión, 25 de abril de 1977, ibíd., p. 177.
62
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Esta cuestión también ha sido examinada con cierta profundidad por la Comisión de Derechos Humanos y por el Comité de Derechos Humanos.

En su 49º período de sesiones, la Comisión de Derechos Humanos adoptó la resolución 1993/23, de 5 de marzo de 1993, titulada “Sucesión de Estados en materia de tratados internacionales de derechos humanos”. Esta resolución animaba a los Estados sucesores a confirmar oficialmente que seguían vinculados por las obligaciones internacionales derivadas de los tratados de derechos humanos pertinentes. El carácter especial de los tratados de derechos humanos fue confirmado de nuevo por la Comisión en su resolución 1994/16, de 25 de febrero de 1994, y la Comisión, en esa resolución, reiteró su llamamiento a los Estados sucesores que aún no lo hubieran hecho para que confirmaran a los depositarios apropiados que seguían vinculados por las obligaciones contraídas en virtud de los tratados internacionales de derechos humanos.

El Comité de Derechos Humanos, en su 47º período de sesiones (marzo-abril de 1993), declaró que todas las personas que se encontraran en el territorio de un antiguo Estado Parte en el Pacto seguían teniendo derecho a las garantías previstas en el Pacto.

Cabe señalar también que durante la quinta reunión de las personas que presiden los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, celebrada del 19 al 23 de septiembre de 1994:

“Los presidentes subrayaron, sin embargo, que eran de la opinión de que los Estados sucesores quedaban automáticamente vinculados por las obligaciones contraídas en virtud de los instrumentos internacionales de derechos humanos a partir de la fecha respectiva de independencia y que la observancia de las obligaciones no debía [p 654] depender de una declaración de confirmación hecha por el Gobierno del Estado sucesor. “FN25

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FN25E/CN.4/1995/80, 28 de noviembre de 1994, p. 4.
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El Comité Especial sobre el Genocidio también señaló la importante cuestión de que el delito de genocidio generalmente entraña la complicidad o la participación directa de los gobiernosFN26 , y es probable que los tribunales nacionales se muestren renuentes o ineficaces para juzgar las denuncias de genocidio patrocinado por el EstadoFN27 � de ahí la importancia del artículo IX.

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FN26 Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo Económico y Social, Comité Especial sobre el Genocidio, sexto período de sesiones, cuarta sesión, doc. de las Naciones Unidas. E/AC.25/SR.4 (1948), pp. 3-5, citado en M. Lippman, “The 1948 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide: Forty-five Years Later”, Temple International and Comparative Law Journal, 1994, Vol. 8, p. 70.
FN27 Ibid.
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Todas estas opiniones, aunque no autorizadas en sí mismas, sirven para subrayar el principio que nos ocupa. Todos ellos son comités con experiencia especial en el tratamiento de problemas en el ámbito de los derechos humanos, y la fuerza de su convicción de la necesidad de una norma de este tipo pone de relieve lo vital que es en la práctica real.
Si tal es el principio sugerido en relación con los convenios de derechos humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no cabe duda de su carácter esencial en relación con convenios como el Convenio sobre el Genocidio.

La clarificación de este principio es una de las formas en que el Derecho internacional puede responder a las necesidades de la sociedad internacional.

En palabras de Jenks, escritas en el contexto de la sucesión de Estados en los tratados :

“si nuestro sistema jurídico no responde a las necesidades urgentes y ampliamente sentidas de una sociedad internacional en desarrollo, tanto su autoridad como sistema jurídico como la perspectiva de desarrollar un orden internacional pacífico se verán gravemente perjudicadas “FN28.

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FN28 Jenks, op. cit., p. 110.
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Todas las razones anteriores se combinan para crear lo que me parece un principio del derecho internacional contemporáneo según el cual existe una sucesión automática de Estados en una convención de derechos humanos tan vital como la Convención sobre el Genocidio. En ning�n lugar est� m�s concentrada la protecci�n del derecho humano por excelencia, el derecho a la vida, que en ese Convenio.

Sin la sucesi�n autom�tica de dicha Convenci�n, nos encontrar�bamos en una situaci�n en la que el sistema mundial de protecci�n de los derechos humanos genera continuamente lagunas en la parte m�s vital de su marco, que se abren y se cierran en funci�n de la disoluci�n de las antiguas autoridades pol�ticas y la aparici�n de las nuevas. El sistema jurídico internacional no puede tolerar un principio por el cual los súbditos de estos Estados vivan en un estado de continua incertidumbre respecto a la más fundamental de sus protecciones de derechos humanos. Tal punto de vista desgarraría gravemente el tejido sin costuras de las protecciones internacionales de los derechos humanos, pondría en peligro la paz y desviaría la ley de los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas, que todas las naciones, nuevas y viejas, se han comprometido a perseguir.

(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry [p 656]

Voto particular del juez Parra-Aranguren

Si bien suscribo los párrafos resolutivos de la Sentencia, he decidido anexar este voto particular para enfatizar los siguientes puntos que considero de gran importancia:

1. El hecho de que Bosnia y Herzegovina se convirtiera en parte de la Convención sobre el Genocidio fue expresamente admitido por Yugoslavia el 10 de agosto de 1993 al solicitar al Tribunal que indicara las siguientes medidas provisionales:

“El Gobierno de la llamada República de Bosnia-Herzegovina debería adoptar inmediatamente, en cumplimiento de su obligación en virtud de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de diciembre de 1948, todas las medidas a su alcance para impedir la comisión del delito de genocidio contra el grupo étnico serbio.” (Énfasis añadido.)

Por lo tanto, Yugoslavia admitió que Bosnia y Herzegovina era parte de la Convención sobre el Genocidio y, en consecuencia, que el Tribunal tiene jurisdicción sobre la base de su artículo IX; una declaración que es particularmente importante porque se hizo casi dos meses después de que el Secretario General de las Naciones Unidas recibiera, el 15 de junio de 1993, la comunicación de Yugoslavia objetando la notificación de sucesión hecha por Bosnia y Herzegovina respecto de la Convención sobre el Genocidio.

2. La declaración efectuada por Bosnia y Herzegovina expresando su deseo de suceder en el Convenio con efectos a partir del 6 de marzo de 1992, fecha en que obtuvo su independencia, es totalmente conforme con el carácter humanitario del Convenio sobre el genocidio, cuyo incumplimiento puede afectar negativamente a la población de Bosnia y Herzegovina. En mi opinión, la Sentencia debería haber remarcado y desarrollado este punto, teniendo en cuenta que la importancia de mantener la aplicación de dichos convenios de carácter humanitario ya había sido reconocida por el Tribunal en su Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971, al determinar “las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia, a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad”; resolución que había declarado inválidos e ilegales todos los actos realizados por el Gobierno de Sudáfrica en nombre de Namibia o relativos a Namibia tras la terminación del Mandato. En ese caso se recordó que los Estados miembros tenían la obligación de abstenerse de entablar relaciones convencionales con Sudáfrica en todos los casos en que el [p 657] Gobierno de Sudáfrica pretendiera actuar en nombre de Namibia o en relación con Namibia; e inmediatamente después el Tribunal añadió:

“Con respecto a los tratados bilaterales existentes, los Estados miembros deben abstenerse de invocar o aplicar aquellos tratados o disposiciones de tratados celebrados por Sudáfrica en nombre de o en relación con Namibia que impliquen una cooperación intergubernamental activa. Con respecto a los tratados multilaterales, sin embargo, la misma regla no puede aplicarse a determinados convenios generales, como los de carácter humanitario, cuyo incumplimiento puede afectar negativamente a la población de Namibia.” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), I.C.J. Reports 1971, p. 55, para. 122.)
Ideas similares sostiene el párrafo 5 del artículo 60 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 al disponer que sus normas sobre terminación o suspensión de un tratado como consecuencia de su violación

“no se aplicarán a las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en los tratados de carácter humanitario, en particular a las disposiciones que prohíben toda forma de represalias contra las personas protegidas por tales tratados”.

No es fácil entender por qué la misma conclusión no fue aceptada por el Tribunal en este caso relativo a la aplicación del Convenio sobre Genocidio.

(Firmado) Gonzalo Parra-Aranguren. [p 658]

Opinión disidente del juez KreCa

Índice

Párrafos

Introducción

Primera excepción preliminar

Planteamiento básico del significado de la primera excepción preliminar

1

Concepto de Estado ab intra 3-4 Aplicación del elemento constitutivo del concepto a Bosnia y Herzegovina

5-26

Significado de los Acuerdos de Dayton en la constituci�n de Bosnia y Herzegovina dentro de los l�mites administrativos de dicha unidad federal ex yugoslava

22-25

Reconocimiento de Bosnia y Herzegovina

26

Segunda objeci�n preliminar

Relevancia del Derecho interno in concreto

27

¿Estaba autorizado el Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina a acreditar personalmente a un “Agente General con poderes extraordinarios y plenipotenciarios ante el Tribunal”?

28-29

¿Pod�a el Sr. Izetbegovic haber desempe�ado la funci�n de Presidente de la Presidencia ex constitutione despu�s del 20 de diciembre de 19927

30-37

Calificación jurídica del asunto

38-39

Tercera excepción preliminar

Sedes materiae de la tercera excepci�n preliminar 40 Relevancia del derecho internacional para el nacimiento de los Estados (concepto de la P�liza ab extra)

41-44

Legalidad de la proclamación de la independencia de Bosnia y Herzegovina a la luz del Derecho interno de la República Federativa Socialista de Yugoslavia

45-67

Relevancia del Derecho interno de la Repub�blica Federativa Socialista de Yugoslavia

45-46

Concepto constitucional del Estado yugoslavo � Concepto constitucional de Bosnia y Herzegovina

47-58

Promulgaci�n de Bosnia y Herzegovina como Pizarra soberana

59-67

Legalidad de la proclamaci�n de independencia de Bosnia-Herzegovina a la luz del Derecho internacional

68-81

Relaci�n entre la legalidad del nacimiento de un Estado y la sucesi�n con respecto a los tratados internacionales

82-89

¿Es Yugoslavia parte de la Convención sobre el Genocidio? 90-97

[p 659]

Quinta excepci�n preliminar

Principales cuestiones jur�dicas planteadas por la quinta objeci�n preliminar de Yugoslavia

99

Calificación del conflicto en Bosnia y Herzegovina

100

Naturaleza jur�dica de los derechos y obligaciones de los Estados en virtud del Convenio

101

¿Contiene la Convenci�n sobre el Genocidio el principio de represi�n universal?

102

¿Puede un Estado ser responsable de genocidio?

103-104

El alcance del art�culo IX de la Convenci�n

105

Sexta objeci�n preliminar

Planteamiento general de la cuesti�n planteada por la sexta objeci�n preliminar de Yugoslavia

106-107

Naturaleza jur�dica de la Convenci�n sobre el Genocidio

108

El instituto de la “sucesi�n autom�tica” ¿lex lata o lex ferenda?

109-111

Principios subyacentes al Convenio como parte del corpus juris cogent es

112-114

Notificación de la sucesión � ¿es capaz per se de manifestar el consentimiento en obligarse por el tratado?

115-118

¿Constituyen los Acuerdos de Dayton una base para la aplicaci�n de la Convenci�n sobre el Genocidio entre Yugoslavia y Bosnia y Herzegovina?

119

Séptima excepción preliminar

Alcance del artículo IX del Convenio ratione temporis ¿retroactividad o irretroactividad?

120

[p 660] Introducci�n

A pesar de mi respeto por el Tribunal, me veo obligado, con profundo pesar, a hacer uso del derecho a expresar una opinión disidente.
Dado que cada objeción parece concebida como un todo independiente, trataré las objeciones planteadas por Yugoslavia por separado, de forma que las conclusiones que se extraigan de ellas sirvan de base adecuada para mi conclusión general sobre la competencia del Tribunal y la admisibilidad de la demanda de Bosnia-Herzegovina.

PRIMERA OBJECIÓN PRELIMINAR

1. Mi enfoque del significado de la primera excepción preliminar es esencialmente diferente del del Tribunal. Antes de decidir si in concreto existe una controversia internacional en los términos del artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, es necesario, en mi opinión, resolver el dilema de si Bosnia y Herzegovina en el momento en que se presentó la Demanda, así como el Memorial, y Bosnia y Herzegovina tal y como existe en la actualidad, cuando se está conociendo de este caso, son en realidad un mismo Estado. Esta cuestión representa, en mi opinión, un ejemplo típico de lo que el Juez Fitzmaurice en su voto particular en el asunto Camerún SeptentrionalFN1 describió como objeciones “que pueden y estrictamente deben hacerse con antelación a cualquier cuestión de competencia”, ya que abre el camino a la persona standi in judicio de Bosnia y Herzegovina.

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FN1I.C.J. Recueil 1963, p. 105.
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Si se trata del mismo Estado, entonces procede la cuestión planteada por la excepción preliminar. En el caso de que no lo sean, la situaci�n es, en mi opini�n, clara �no hay controversia en relaci�n con el art�culo IX del Convenio� por lo tanto, placitum aliud personale.

En este sentido, la cuesti�n planteada por la primera excepci�n preliminar no es una cuesti�n de admisibilidad stricto sensu, sino una mezcla, por derecho propio, de admisibilidad y competencia ratione personae.
2, La mencionada cuesti�n est� directamente relacionada con el concepto de controversia internacional, cuyo fondo est� constituido por dos elementos acumulativos: el material y el formal. La definición generalmente aceptada de la controversia que el Tribunal dio en el asunto Concesiones palestinas MavrommatisFN2 sólo representa, en efecto, el elemento material del concepto de “controversia internacional”. Para calificar de “controversia internacional” “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses”, lo que es evidente en este caso concreto, es indispensable otro elemento formal, a saber, que las partes en el “desacuerdo o conflicto” sean Estados en el sentido del derecho internacional público[p 661] El artículo IX de la Convención sobre el Genocidio estipula la competencia de la Corte para las “controversias entre las Partes”. El término “Partes”, como se desprende obviamente del artículo XI de la Convención, significa Estados, sean o no miembros de las Naciones Unidas.

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FN2 P.C.I.J., Serie A, nº 2, p. 11.
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El término “Estado” no se utiliza ni in abstracto en la Convención sobre el Genocidio, ni en ninguna otra parte; significa una entidad concreta que combina en su personalidad los elementos constitutivos de un Estado, determinados por el derecho internacional. La pretensión de una entidad de representar a un Estado, e incluso el reconocimiento por parte de otros Estados, no es, a los ojos de la ley, suficiente por sí sola para convertirla en un Estado en el sentido del derecho internacional.

Desde el principio del procedimiento ante el Tribunal, Yugoslavia impugnó la condición de Estado de Bosnia-Herzegovina. Es cierto que, como señaló el Tribunal, Yugoslavia retiró explícitamente esta objeción preliminar. Sin embargo, Yugoslavia indicó argumentos sustanciales contra la condición de Estado de Bosnia-Herzegovina en el momento relevante en apoyo de su tercera objeción. Exempli causa, Yugoslavia subrayó que “[l]os órganos centrales del Gobierno de esta República controlaban una parte muy pequeña del territorio de Bosnia y Herzegovina …. De hecho, existían cuatro Estados en el territorio de la antigua República Socialista de Bosnia y Herzegovina…”. La tercera objeción de Yugoslavia puede reducirse en esencia a la afirmación de que Bosnia y Herzegovina, a la luz de las normas jurídicas pertinentes, “no ha establecido su condición de Estado independiente” dentro de los límites administrativos de esa antigua unidad federal. Esta fue una razón adicional para que el Tribunal se pronunciara sobre la cuestión mencionada, no sólo para poder tomar la decisión sobre la primera objeción preliminar de Yugoslavia, sino también para decidir si, y en qué medida, era competente en este caso.

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FN3 CR 96/5, p.35.
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La respuesta a la cuestión de si Bosnia y Herzegovina, en los momentos pertinentes, estaba constituida como Estado dentro de los límites administrativos de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina tiene, en mi opinión, un efecto definitivo sobre la sucesión a la Convención sobre el Genocidio. Estar vinculado por la Convención sobre el Genocidio es sólo una de las formas de “sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales del territorio”. La palabra “territorio” se refiere al espacio en el que el Estado recién formado ejerce la summa potestas, el espacio en el que se constituye como Estado en el sentido de las normas pertinentes del Derecho internacional. No hace falta decir que no existe ninguna base jurídica que permita a un Estado asumir obligaciones contractuales en nombre de otro u otros Estados, reconocidos o no. Bosnia y Herce-[p 662]govina alega expl�citamente �y, lo que es m�s, todo su Memorial se basa en esa alegaci�n� que est� actuando en nombre de la totalidad de la antigua unidad federal de Bosnia y Herzegovina, es decir, que Bosnia y Herce-[p 662]govina es el Estado sucesor en relaci�n con la totalidad del territorio de esa antigua unidad federal. De ahí que, en mi opinión, sea esencial que el Tribunal de Justicia, al definir la situación de hecho y de derecho en el territorio de Bosnia y Herzegovina en los momentos pertinentes, determine con precisión el alcance de su competencia.

Por último, en su ámbito, la respuesta a la cuestión de la identidad estatal de Bosnia y Herzegovina es, en mi opinión, también relevante en relación con la pretensión yugoslava formulada en la quinta excepción preliminar según la cual el caso “en cuestión es un conflicto internacional entre tres partes en el que la RFY no tomaba parte”.

Teniendo en cuenta lo anterior, e incluso en el caso de que Yugoslavia no haya hecho tal afirmación, el Tribunal no está exento de la obligación de hacerlo. Como se establece en la Sentencia sobre el Recurso relativo a la Competencia del Consejo de la OACI:

“No obstante, el Tribunal de Justicia debe siempre cerciorarse de que es competente y, en su caso, debe entrar en esta cuestión de oficio. La verdadera cuestión planteada por el presente asunto era si, en caso de que una parte no planteara una objeción jurisdiccional con carácter preliminar, no se podría considerar que dicha parte ha aceptado la jurisdicción del Tribunal”.

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FN4 I.C.J. Reports 1972, p.52
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3. (El concepto de Estado ab intra.) El concepto de Estado ab intra define el Estado como un fenómeno aislado y estático sobre la base de sus elementos constitutivos. El Estado así definido suele entenderse como una entidad compuesta acumulativamente por una población permanente, un territorio establecido y una autoridad soberana. No es infrecuente que se citen también otros elementos del Estado, pero no merecen la calificación de elementos constitutivos. Por su naturaleza, o bien son elementos derivados (exempli causa, “capacidad para entablar relaciones con otros Estados”) o bien reflejan conceptos exclusivistas que están en contradicción lógica con la naturaleza democrática del derecho internacional positivo (“grado de civilización tal que le permita observar los principios del derecho internacional”, etc.).

En cuanto a la naturaleza de los citados elementos constitutivos del Estado, se trata de hechos jurídicos. Como hechos jurídicos tienen dos dimensiones.

La calificación “elementos constitutivos del Estado” refleja la dimensión estática y fenomenológica del concepto de Estado. Parte del Estado como hecho, es decir, fenomenológicamente, y se centra en los elementos constitutivos básicos de su ser estático.

En el caso del surgimiento de nuevos Estados, los elementos constitutivos del concepto de Estado pierden sus características fenomenológicas � ya que en ese caso no existe el Estado como entidad � y se transforman en requisitos previos para el surgimiento de un Estado, En otras palabras, para que una determinada entidad se convierta en Estado debe cumplir acumulativamente condiciones que son, en el sentido material, idénticas a los elementos constitutivos de un Estado en el sentido estático, fenomenológico.

4. ¿Cuál es la relación mutua entre los elementos constitutivos básicos del Estado? Desde el punto de vista formal, la pregunta puede parecer superflua, ya que por su propio enunciado sugiere la única respuesta posible y es que se trata de elementos que funcionan acumulativamente. Sin embargo, la pregunta tiene una lógica propia si se considera que se refiere a la relación de valor entre los elementos acumulativos o, en otras palabras, si se considera, dentro del concepto de Estado formado por los tres elementos citados, su relación mutua ab intra.
Con la reserva de que la relación de valor entre los elementos citados está en cierta medida determinada de antemano por el carácter acumulativo de los elementos, pueden extraerse, no obstante, algunas conclusiones. En primer lugar, no cabe duda de que existe una cierta relación de valor, cuando no incluso una jerarquía. Baste señalar que el territorio y la población también son inmanentes a algunas entidades no estatales. Tampoco cabe duda de que el elemento de soberanía es propio únicamente del Estado. En tercer lugar, y ésta es la differentia specifica entre los Estados y otras entidades no estatales, la soberanía es en cierto sentido una condición calificativa, una condición de valor especial, ya que la autoridad soberana no sólo es uno de los elementos constitutivos del Estado, sino que es al mismo tiempo un elemento que da sustancia concreta a los conceptos más bien abstractos y amplios de “territorio” y “población” y, al hacerlo, los vincula al concepto de Estado en el sentido del derecho internacional. Evidentemente, para que un “territorio” sea “territorio de un Estado” debe estar sometido a la autoridad soberana. Sin ella un “territorio” no es un territorio estatal sino que es otra cosa (res nullius, territorio fiduciario, res communis omnium, patrimonio común de la humanidad y similares).

5. ¿Existían los elementos constitutivos de un Estado en el caso de Bosnia y Herzegovina en el momento pertinente?

6. No cabe duda de que Bosnia y Herzegovina tenía una “población permanente” si utilizamos el término en sentido técnico, es decir, en el sentido de un grupo de individuos vinculados al territorio en cuestión por su modo de vida.

Sin embargo, dentro del sistema del derecho internacional positivo, el término “población permanente” adquiere un significado diferente. En un sistema que reconoce la importancia fundamental de las normas de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos (véanse los párrafos 67-68, 71 infra), el concepto de “población permanente”, al menos cuando se refiere a un territorio habitado por varios pueblos, no puede tener únicamente el significado técnico citado. En ese caso, para que pueda hablarse de “población permanente” a la luz de la norma sobre igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, debe existir un mínimo de consenso entre los pueblos en cuanto a las condiciones de su vida en común.

En Bosnia y Herzegovina ese mínimo no existía. El Referéndum del 29 de febrero y 1 de marzo de 1992, en relación con el plebi-[p 664]scito nacional del pueblo serbio en Bosnia y Herzegovina del 9-10 de noviembre de 1991, demostró que la “población permanente” de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina estaba dividida entre los pueblos musulmán-croata, por un lado, y el pueblo serbio, por otro. La unificación de los municipios con mayoría de población croata en la comunidad croata de Herceg-Bosna el 19 de noviembre de 1991 y, sobre todo, la formación de la comunidad estatal independiente de Herceg-Bosna el 4 de julio de 1992, simbolizaron la total divergencia de opciones entre los tres pueblos de Bosnia-Herzegovina. En una entidad en la que la summa potestas es un elemento constitutivo de especial importancia y teniendo en cuenta cómo se distribuyó en Bosnia y Herzegovina, existen motivos de peso para afirmar que en Bosnia y Herzegovina había de hecho tres “poblaciones permanentes”.

7. El uso del término “territorio definido” implica fronteras definidas y asentadas de conformidad con las normas del Derecho internacional positivo. Como condici�n para la existencia de un Estado, “fronteras definidas y asentadas” no tiene valor absoluto � en la pr�ctica se ha considerado que un Estado se ha constituido incluso cuando todas sus fronteras no estaban definidas. Sin embargo, es esencial que “exista una franja consistente de territorio que esté innegablemente controlada por el Gobierno del supuesto Estado “FN5. La regla es que los límites se establezcan mediante tratado internacional o, excepcionalmente, sobre la base del principio de efectividad.

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FN5 M. N. Shaw, Derecho internacional, 1986, p. 127.
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La cuestión de si Bosnia y Herzegovina tenía “fronteras definidas y establecidas” tiene un doble sentido: material y temporal.

8, En el sentido material, la cuestión relevante es si se pueden equiparar los límites administrativo-territoriales dentro de un Estado compuesto y las fronteras entre Estados en el sentido del Derecho internacional.

La respuesta sólo puede ser negativa tanto desde el punto de vista del Derecho interno de la República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) como desde el punto de vista del Derecho internacional.

Por lo que respecta al derecho interno de la RFSY, baste señalar lo dispuesto en el artículo 5 (I) de la Constitución de la RFSY, que estipulaba expressis verbis que el “territorio de la RFSY está unificado” y que está “compuesto por los territorios de las Repúblicas Socialistas”. Que las “fronteras” entre las unidades federales eran meras líneas de división administrativa también queda demostrado por el hecho de que no fueron establecidas directamente por ningún acto jurídico. Se determinaban indirectamente, a través de los territorios de los municipios que comprendían una determinada unidad federal, de modo que eran, en cierto sentido, la agregación de las fronteras comunales. Así, la Constitución de Bosnia-Herzegovina estipulaba en su artículo 5: “[e]l territorio de la SR Bosnia-Herzegovina se compone de las zonas de los municipios”. [p 665]

La naturaleza administrativa de los límites de las unidades federales en la RFSY también fue reconocida por la Comisión de Arbitraje de la Conferencia sobre Yugoslavia, cuyos dictámenes son utilizados por el demandante como argumento principal. En el Dictamen No. 3, describió las fronteras entre las unidades federales yugoslavas como “líneas de demarcación “FN6.

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FN6 La Conferencia para la Paz en Yugoslavia, Comisión de Arbitraje, Dictamen nº 3, párrafo 2 (3).
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A la luz del derecho internacional, los términos “frontera” o “líneas fronterizas estatales” se reservan a los Estados con personalidad internacional. Más concretamente, mientras que la RFSY era un Estado en términos de derecho internacional público y de la Carta de las Naciones Unidas, las repúblicas eran las partes componentes de Yugoslavia y, en el contexto de la naturaleza jurídica de una federación, eran las partes componentes de un único Estado en foro externo y de un Estado compuesto en foro interno, ya que la federación se distingue por la existencia paralela de una organización gubernamental federal y republicana en la forma y escala establecidas por la Constitución y la ley.

9. Desde el punto de vista temporal, la cuesti�n se plantea de otro modo: ¿se transformaron los l�mites administrativo-territoriales de Bosnia y Herzegovina en fronteras en el sentido del Derecho internacional, tractu tem-poris, desde el momento en que se proclam� la soberan�a y la independencia de Bosnia y Herzegovina?

La posibilidad de tal transformación existe en principio. Las “no fronteras” pueden convertirse en “fronteras” del mismo modo en que se constituyen las “fronteras”, es decir, mediante acuerdo o, excepcionalmente, sobre la base del principio de efectividad.

Ejemplos de tal transformación son los casos de las Repúblicas Soviéticas y de la República Checa y Eslovaquia. En el caso yugoslavo, tal transformación implicaba dos cosas: en primer lugar, que el máximo órgano de autoridad hubiera adoptado una decisión sobre la disolución de la RFSY o una reestructuración jurídico-estatal mediante un procedimiento adecuado y, en segundo lugar, que, en cualquiera de los dos casos, se hubiera previsto el establecimiento de Bosnia y Herzegovina como Estado independiente. Los hechos pertinentes imponían tal solución. En primer lugar, Bosnia y Herzegovina no era un auténtico constituyente del Estado yugoslavo. De tal estatuto gozaban, entre otros, los pueblos de” Bosnia y Herzegovina (apartados 48-60 infra). Además, al ser una entidad derivada del Derecho constitucional de Yugoslavia sin derecho de secesión, la existencia de Bosnia y Herzegovina dependía de la existencia de Yugoslavia. En consecuencia, incluso en la hipótesis de que se hubiera producido la disolución de la RFSY, ello no significaría por sí mismo la transformación de Bosnia y Herzegovina en un Estado independiente dentro de sus límites administrativos. Jurídicamente, la hipotética disolución tendría que haber dado lugar necesariamente a la reconstrucción política y jurídica del espacio de Bosnia y Herzegovina sobre la base de la norma de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos.

Bosnia-Herzegovina no aceptó el “Concepto para la futura organización del Estado”, propuesto por un grupo de trabajo formado por representantes de todas las Repúblicas, como base para futuras conversaciones en las que participaran los presidentes de las Repúblicas y la Presidencia del Estado, que, entre otras cosas, incluía una “Propuesta de procedimiento para la disociación de Yugoslavia” sobre la base de la autodeterminación de los pueblos. Esta parte del “Concepto”, que se elaboró para tratar la crisis constitucional en la República Socialista Federativa de Yugoslavia de forma pacífica y democrática, respetando las normas pertinentes del derecho internacional y del derecho interno de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, preveía una solución correspondiente también para las fronteras. Sobre la base del proyecto de enmienda de la Constitución de la RFSY, el “Concepto” estipulaba la obligación del Gobierno Federal de “c. preparar propuestas para la demarcación territorial y las fronteras de los futuros estados y otras cuestiones de importancia para formular la promulgación de la retirada “FN7.

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FN7 Focus, número especial, enero de 1992, p. 33.
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Lo que queda, por tanto, es el principio de eficacia como posible base para la transformación de los límites administrativo-territoriales de la unidad federal de Bosnia-Herzegovina en fronteras internacionales. Como este principio implica el ejercicio efectivo y real de la autoridad soberana, y teniendo en cuenta el alcance de esa autoridad del Gobierno central en Sarajevo (véase el párrafo 18 infra), no cabe duda de que la mencionada transformación de las fronteras sobre la base del principio de efectividad no se produjo.

10. La Comisión de Arbitraje de la Conferencia sobre Yugoslavia, cuyo dictamen Bosnia y Herzegovina utiliza como argumento, afirma con respecto a la cuestión pertinente :

“[s]alvo acuerdo en contrario, los antiguos límites se convierten en fronteras protegidas por el Derecho internacional. Esta conclusión se desprende del principio de respeto del statu quo territorial y, en particular, del principio de uti possidetis. . . [que] aunque inicialmente se aplicó para resolver cuestiones de descolonización en América y África, hoy en día se reconoce como un principio general, como declaró la Corte Internacional de Justicia en su sentencia de 22 de diciembre de 1986 en el asunto entre Burkina Faso y Malí (Litigio fronterizo, (1986) I.C.J. Reports 554 a 565):

No obstante, el principio no es una norma especial que pertenezca únicamente a un sistema específico de derecho internacional. Es un principio general, que está lógicamente relacionado con el fenómeno de la obtención de la independencia, dondequiera que se produzca. Su objetivo evidente es evitar que la independencia y la estabilidad de los nuevos Estados se vean amenazadas por luchas fratricidas”.

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FN8 La Conferencia para la Paz en Yugoslavia, Comisión de Arbitraje, Dictamen nº 3, párrafo 2 (4).
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Tal razonamiento no es jurídicamente sostenible.

En primer lugar, la expresión “statu quo territorial” en este caso concreto es una contraditio in adiecto. Sí tiene un sentido lógico y jurídico en el orden internacional, en las relaciones mutuas entre los Estados como personas de Derecho internacional. El statu quo territorial en el sistema de las Naciones Unidas es un sustituto terminológico del principio de respeto de la integridad territorial de un Estado y, en sentido estricto, se refiere a los Estados en el sentido del Derecho internacional y no a las partes integrantes de una federación. En foro interno, el “statu quo territorial” tiene un significado matizado para la propia organización territorial de un Estado como materia que entra en el ámbito de la jurisdicción estrictamente interna (domaine reserve). Así, desde la creación de Yugoslavia en 1918, los límites territoriales administrativos internos se han trazado tres veces: primero, en 1918, dentro del Reino de los serbios, croatas y eslovenos, con una división del país en 32 regiones; después, en 1929, en el Reino de Yugoslavia, con la organización de nueve Banovinas como unidades administrativas; y luego, en el período comprendido entre 1943 y los primeros años de la posguerra, durante la formación de la Yugoslavia Federal y sus seis repúblicas. En consecuencia, la expresión “statu quo territorial” en Derecho municipal sólo puede considerarse una especie de metáfora jurídica de una norma de Derecho nacional que prohibiría modificar las fronteras administrativas.

En segundo lugar, la referencia a la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el asunto del Conflicto Fronterizo no puede tener efecto en este caso concreto no sólo porque la parte pertinente de la Sentencia no se cita in extensoFN9. sino también porque el significado de la Sentencia en su conjunto difiere significativamente.

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FN9 La parte de la Sentencia que la Comisión ha citado termina con las palabras; “provocada por el cuestionamiento de las fronteras a raíz de la retirada de la potencia administradora” (párrafo 20; énfasis añadido). Véanse los párrafos 19, 20, 23 de la sentencia sobre el litigio fronterizo, I.C.J. Reports 1986, pp. 564-565, 566.
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Fuera del contexto colonial al que se aplica el razonamiento del Tribunal en el asunto Frontier Dispute, el principio de uti possidetis en derecho internacional positivo sólo puede tener el significado que corresponde al sentido original de dicho principio expresado en la fórmula “uti possidetis, ita posideatur “, es decir, el significado del principio de efectividad.

11. Por lo que respecta a la calificación de las fronteras de Bosnia y Herzegovina, es interesante examinar el “Acuerdo marco para la Federación” celebrado el 2 de marzo de 1994 en Washington. El capítulo I (Establecimiento) del “Acuerdo marco para la Federación” estipula, entre otras cosas, que: [p 668]

“Los bosniacos y los croatas, como pueblos constituyentes (junto con otros) y ciudadanos de la República de Bosnia y Herzegovina, en el ejercicio de sus derechos soberanos, transforman la estructura interna de los territorios con mayoría de población bosniaca y croata de la República de Bosnia y Herzegovina en una Federación, que se compone de unidades federales con iguales derechos y responsabilidades.”

Aunque el “Acuerdo Marco” no menciona las fronteras, no cabe duda de que su contenido, en el contexto de las normas pertinentes del derecho internacional, tiene implicaciones definitivas con respecto a las fronteras de Bosnia y Herzegovina.

El “Acuerdo Marco” representa una renuncia tácita al concepto de una Bosnia y Herzegovina unificada y, por tanto, a los límites administrativos de Bosnia y Herzegovina como fronteras internacionales. En particular, está claro que, mediante este Acuerdo, los representantes políticos de los pueblos croata y musulmán de Bosnia-Herzegovina acordaron constituir un Estado federal que tendría vínculos confederales con Croacia. La Constitución de la Federación se derivó indudablemente de la norma de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos musulmán y croata de Bosnia y Herzegovina, aunque esta norma no se mencione explícitamente en el Acuerdo. Tal conclusión está justificada por la calificación de que la Federación se constituyó sobre la base del “ejercicio de los derechos soberanos . . . [de] bosniacos y croatas como pueblos constituyentes”. Es cierto que el Acuerdo parte de la “soberanía e integridad territorial de la República de Bosnia y Herzegovina”, pero este sintagma en el contexto de los hechos relevantes tiene un significado más declarativo que material. El “Acuerdo marco” define el territorio de Bosnia y Herzegovina como “territorios con mayoría de población bosniaca y croata en la República de Bosnia y Herzegovina”. En relación con las partes de Bosnia y Herzegovina habitadas por una población mayoritariamente serbia, el “Acuerdo Marco” dice:
“[l]as decisiones sobre el estatuto constitucional de los territorios de la República de Bosnia y Herzegovina con mayoría de población serbia se adoptarán en el curso de las negociaciones encaminadas a un arreglo pacífico: y en la Conferencia Internacional sobre la ex Yugoslavia”.

Por lo tanto, es indiscutible que

(a) el “Acuerdo marco” prevé la constitución de una Federación croato-musulmana en el territorio de Bosnia y Herzegovina;

(b) los territorios de Bosnia-Herzegovina habitados mayoritariamente por serbios quedan fuera de los territorios de la Federación;

(c) los representantes de la Federación Croato-Musulmana actúan y son aceptados en los asuntos internacionales, incluidas las organizaciones internacionales, como representantes de un Estado autónomo e independiente; [p 669].

(d) el “Acuerdo Marco” vincula la decisión sobre el estatuto de los “territorios de Bosnia y Herzegovina con mayoría de población serbia” al “curso de las negociaciones hacia un arreglo pacífico y en la Conferencia Internacional sobre la Antigua Yugoslavia”. A la vista de las normas del Derecho internacional general sobre el procedimiento de toma de decisiones que, huelga decirlo, se aplican también a la Conferencia Internacional sobre la antigua Yugoslavia, la conclusión que se impone es que el significado material-jurídico del “Acuerdo marco” con respecto a las fronteras de Bosnia y Herzegovina es que la Federación, constituida como resultado de la voluntad de dos de los tres pueblos constituyentes de Bosnia y Herzegovina, renunció a las fronteras administrativas de Bosnia y Herzegovina como fronteras estatales de la Federación, dejando abierta la posibilidad de que dichas fronteras fueran modificadas sobre la base de decisiones adoptadas “en el curso de negociaciones encaminadas a un arreglo pacífico y en la Conferencia Internacional sobre la ex Yugoslavia”.

669 APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO (DISS. DE. KRECA)

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12. Fueron los Acuerdos de Dayton los que transformaron las fronteras administrativas de Bosnia y Herzegovina en fronteras internacionales. El artículo 10 del Acuerdo estipula que “[l]a República Federativa de Yugoslavia y la República de Bosnia y Herzegovina se reconocen mutuamente como Estados soberanos independientes dentro de sus fronteras internacionales”.

13. Independientemente de las definiciones teóricas de la soberanía y de las distinciones basadas en ellas en cuanto a sus manifestaciones, es evidente que la soberanía de los Estados implica

(i) suprema potestas � “por la que se entiende que el Estado no tiene sobre sí otra autoridad que la del derecho internacional “FN10. El signo de igualdad que se coloca entre la suprema potestas y la independenciaFN11 es indicativo de un hecho sustancial � que la entidad que pretende ser un Estado en el sentido del Derecho internacional p�blico toma decisiones pol�ticas vitales de forma aut�noma e independiente de terceros Estados. Un Estado en el sentido del Derecho internacional no puede ni debe acatar decisiones políticas ajenas, con independencia de que dicho acatamiento tenga un fundamento formal o informal. Este es el significado de la calificación según la cual “la primera condición para la condición de Estado es que exista un gobierno realmente independiente de cualquier otro Estado “FN12.

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FN10 Aduanas; Régimen entre Alemania y Austria, Opinión Consultiva. 1931, P.C.I.J.. Serie A/B, nº 41, voto particular del juez Anzilotti, p. 57.
FN11 Caso de la Isla de Las Palmas, Reports of International Arbitral Awards, Vol. II, p. 838.
FN12 H.Lauterpacht, Recognition in International Law, 1949, p. 26.
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(ii) summa potestas� en el sentido del ejercicio de una autoridad real y de hecho en el territorio del Estado. La intenci�n de establecer una autoridad real no es m�s que un proyecto pol�tico, una construcci�n intelectual que no se ha materializado. Esa intención tiene que realizarse y ello implica, entre otras cosas, la existencia de una red institucional adecuada y capaz de aplicar sus decisiones en todo el territorio del Estado. Por lo tanto, la summa potestas es una mera figura retórica “hasta que se haya creado una organización política estable y hasta que los poderes públicos sean lo suficientemente fuertes como para imponerse en todo el territorio del Estado “FN13.

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FN13 Aspectos Jurídicos de la Cuestión de la Isla de Aaland, Informe del Comité Internacional de Juristas, Diario Oficial de la Sociedad de Naciones:, Suplemento Especial No. 3, p. 3 (1920).
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Estos dos segmentos de soberanía constituyen un todo orgánico. En cuanto a su relación mutua, la summa potestas tiene el carácter de un supuesto previo ya que, para que una entidad constituya un Estado independiente, es imprescindible que haya llegado a existir como Estado � desde el punto de vista teórico la suprema potestas es la condición calificativa de existencia de un Estado independiente, la differentia specifica entre Estados independientes y dependientes.

14. La cuesti³n de si Bosnia y Herzegovina ten³a summa potestas dentro de los l³mites administrativos de Bosnia y Herzegovina debe vincularse a un determinado marco temporal. A los efectos de esta cuestión concreta, son relevantes dos momentos temporales

(a) el momento de la proclamación de una “Bosnia soberana e independiente”; y,

(b) el momento en que se inició el procedimiento contra la República Federativa de Yugoslavia ante el Tribunal Internacional de Justicia.

Por una parte, ¿tenía la demandante en estos momentos relevantes una “organización política estable” dentro de los límites administrativos de Bosnia y Herzegovina y, por otra, eran sus “autoridades públicas lo suficientemente fuertes como para imponerse en todo el territorio” de Bosnia y Herzegovina?
15. Según las afirmaciones del demandante, Bosnia y Herzegovina fue proclamada “Bosnia soberana e independiente” el 6 de marzo de 1992, cuando se promulgaron oficialmente los resultados del referéndum celebrado los días 29 de febrero y 1 de marzo de 1992. Es indiscutible que, en ese momento, el demandante no disponía de una “organización política estable” en todo el territorio de Bosnia y Herzegovina ni sus “poderes públicos eran lo suficientemente fuertes como para imponerse en todo el territorio” de Bosnia y Herzegovina. M�s concretamente, antes de la proclamaci�n de una “Bosnia soberana e independiente”, dentro de los l�mites administrativos de Bosnia y Herzegovina se hab�an formado dos Estados de facto: la Rep�blica Srpska y la Comunidad Croata de Herceg-Bosna.

La Comunidad Croata de Herceg-Bosna se fundó el 9 de noviembre de 1991 (y se proclamó comunidad estatal independiente con el mismo nombre el 4 de julio de 1992), mientras que la República del pueblo serbio de Bosnia y Herzegovina se formó mediante una Declaración de la Asamblea [p 671] del pueblo serbio emitida en enero de 1992 (cambió su nombre por el de República Srpska el 7 de abril del mismo añoFN14).

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FN14 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 42 de 19 de diciembre de 1991.
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El denominador común de ambas unidades es que representan la institucionalización de la autoridad en regiones en las que, en su mayoría, los partidos de los pueblos serbio y croata de Bosnia y Herzegovina obtuvieron la mayoría en las primeras elecciones multipartidistas celebradas los días 18 y 19 de noviembre de 1990FN15 y bajo la influencia directa de las diferencias sustantivas que habían surgido entre los partidos nacionales de los tres pueblos constituyentes con respecto al futuro estatuto de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina. Esas diferencias aparecieron de forma clara e inequívoca ya en el momento del estallido de la crisis constitucional en la RFSY con la proclamación de la “soberanía e independencia” de las unidades federales de Eslovenia y Croacia, y culminaron cuando la “Plataforma sobre el estatuto de Bosnia y Herzegovina y el futuro establecimiento de la comunidad yugoslava” fue adoptada por la entonces Asamblea de Bosnia y Herzegovina el 14 de octubre de 1991.

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FN15 Ibid.
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La “Plataforma sobre el estatus de Bosnia-Herzegovina”, entre otras cosas, calificaba a Bosnia-Herzegovina de “Estado soberano democrático” que abogaría por la adopción de una “Convención sobre el reconocimiento mutuo de la soberanía, la inviolabilidad y la inalterabilidad de las fronteras de las actuales repúblicas “FN16.

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FN16 Ibid, nº 32 de 16 de octubre de 1991.
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El efecto práctico de la “Plataforma sobre el Estatuto” fue la disolución del órgano jurídico-estatal de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina, por lo que los poderes conferidos a sus órganos según la Constitución federal y la Constitución de Bosnia y Herzegovina vía facti fueron asumidos a su vez por las tres comunidades étnicas.

16. (Republika Srpska.) La Asamblea del pueblo serbio de Bosnia y Herzegovina, en su sesión celebrada el 9 de enero de 1992, adoptó una “Declaración sobre la proclamación de la República del pueblo serbio de Bosnia y Herzegovina” en las zonas

“de las regiones y zonas autónomas serbias y otras comunidades étnicas serbias de Bosnia-Herzegovina, incluidas las zonas en las que el pueblo serbio ha permanecido en minoría como consecuencia del genocidio cometido contra él durante la Segunda Guerra Mundial y tras el resultado del plebiscito celebrado los días 9 y 10 de noviembre de 1991, en el que el pueblo serbio votó a favor de permanecer en el Estado común de Yugoslavia “FN17.

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FN17 Boletín Oficial del Pueblo Serbio de Bosnia y Herzegovina, nº 2/92.
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[p 672] La Declaración estipulaba, entre otras cosas, que:

“[h]asta la elección y constitución de los nuevos órganos e instituciones que se establezcan en virtud de la Constitución de la República, las funciones de los órganos del Estado en la República serán desempeñadas por la actual Asamblea del pueblo serbio en Bosnia-Herzegovina y por el Consejo de Ministros” (art. VI);

y que

“[l]os reglamentos federales, junto con los de la antigua Bosnia-Herzegovina, excepto aquellos que la Asamblea del Pueblo Serbio considere contrarios a la Constitución Federal, permanecerán en vigor hasta la promulgación de la Constitución de la República, sus leyes y otros reglamentos” (Art. VIII).

La Asamblea del Pueblo Serbio en Bosnia y Herzegovina, en su sesión celebrada el 29 de febrero de 1992, adoptó la “Constitución de la República Srpska” sobre la base de la

“derecho natural inalienable e intransferible del pueblo serbio a la autodeterminación, la autoorganización y la asociación, sobre cuya base puede determinar libremente su estatuto político y garantizar su desarrollo económico, social y cultural”.

Los actos formales fueron acompañados de la asunción real de la autoridad en los territorios de las comunas.

Las fuerzas armadas de la República de Srpska se componían al principio de unidades de defensa territorial en las comunas y de otras formaciones armadas. El Ejército de la República Srpska se formó el 13 de mayo de 1992FN18.

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FN18 Informe del Secretario General de conformidad con el párrafo 4 de la resolución 752/1992 del Consejo de Seguridad, doc. S/24049, 30 de mayo de 1992. S/24049, 30 de mayo de 1992, párrafo 2.
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El Ejército de la República Srpska, desde su formación, operó autónomamente como la fuerza militar del Estado proclamado. Una clara confirmación de ello se encuentra en el mencionado informe del Secretario General:

“La Presidencia de Bosnia-Herzegovina se había mostrado inicialmente reacia a entablar conversaciones … con los dirigentes de la ‘República Serbia de Bosnia-Herzegovina’ e insistió en su lugar en mantener conversaciones directas con las autoridades de Belgrado. Un alto representante del Ejército Popular Yugoslavo (JNA) de Belgrado, el general Nedeljko Boskovic, ha mantenido conversaciones con la Presidencia de Bosnia-Herzegovina, pero ha quedado claro que su palabra no es vinculante para el comandante del ejército de la “República Serbia de Bosnia-Herzegovina”, General Mladic � tambi�n est� claro que la aparici�n del General Mladic y de las fuerzas bajo su mando como actores independientes [p 673] fuera del control del JNA complica enormemente las cuestiones planteadas en el p�rrafo 4 de la Resoluci�n 752 (1992) del Consejo de Seguridad. “FN19

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FN19 Doc. S/2409, 30 de mayo de 1992, párrs. 8-9 (énfasis añadido).
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Además, la República Srpska tenía sus propios órganos legislativo, ejecutivo y judicial.

17, (Comunidad croata de Herceg-Bosna.) Herceg-Bosna, el Estado del pueblo croata en Bosnia y Herzegovina, se proclamó el 4 de julio de 1992. Con la excepción de ciertos cambios territoriales, esta ley sólo formalizó la situación creada en noviembre de 1991, cuando se creó la Comunidad Croata de Herceg-Bosna. Desde el principio, ésta funcionó de facto como un Estado.

Herceg-Bosna tenía sus propias fuerzas armadas. El Decreto sobre las fuerzas armadas de la Comunidad Croata de Herceg-Bosna estipulaba que las fuerzas armadas constituían un todo unificado que comprendía las “fuerzas regulares y de reserva “FN20. La confirmación de la existencia de las fuerzas armadas autónomas de Herceg-Bosna se encuentra también en el “Informe del Secretario General de conformidad con el párrafo 4 de la resolución 752 (1992) del Consejo de Seguridad” (véase el párrafo 18 infra). El Gobierno de Sarajevo tampoco negó este hecho. Una carta dirigida por Hadzo Efendic como “Primer Ministro en funciones” a C.Vance y Lord Owen, Copresidentes de la Conferencia sobre la Antigua Yugoslavia, el 29 de abril de 1993, dice entre otras cosas:

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FN20Borba, Belgrado, 6 de julio de 1992.
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“Con el propósito de llevar a cabo el acuerdo del punto 5 de la Declaración Común hecha por los Sres. Alija Izetbegovic y Mato Boban en la reunión celebrada en Zagreb el 24 de abril de 1993… nos gustaría pedirle que emprendiera actividades encaminadas a establecer una comisión internacional separada e independiente para establecer los hechos de las violaciones del derecho internacional humanitario y los crímenes de guerra cometidos contra la población civil durante los renovados conflictos entre el Ejército de la R B-H y la HVO en Bosnia Central y algunas otras partes de la República de Bosnia y Herzegovina”.

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FN21 Carta fechada el 29 de abril de 1993 del Primer Ministro en funciones Hadzo Efendic dirigida a “Cyrus Vance, Lord David Owen, Copresidentes de la Conferencia sobre la antigua Yugoslavia”.
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Además de sus fuerzas armadas, Herceg-Bosna tenía sus propios órganos ejecutivo, legislativo y judicial.

La autoridad suprema recaía en la Presidencia, compuesta por representantes del pueblo croata de Bosnia-Herzegovina y encabezada por el Presidente de la Presidencia. Los representantes croatas se retiraron de los órganos conjuntos del Solicitante y se trasladaron a Mostar, que fue pro-[p 674]reclamada capital del EstadoFN22. Herceg-Bosna se apropió de todo el material del JNA así como de todos los bienes de los órganos y organismos de la antigua federación. Se crearon empresas públicas estatales en los sectores de la agricultura, la silvicultura y la minería, el Servicio de Correos, Telegramas y Teléfonos (PTT) y la ediciónFN23.

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FN22 Carta del Presidente del Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina al Secretario General de las Naciones Unidas, 13 de mayo de 1993.
FN23 Borba. Belgrado, 6 de julio de 1992.
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Se determinó que la Ley de Tribunales Ordinarios se aplicaría incluso en condiciones de guerra, y se crearon tribunales militares en las zonas de operaciones militares, como departamentos autónomos de los principales tribunales militares.

18. En mi opinión, no cabe duda de que en el momento de la proclamación de la “Bosnia soberana e independiente” las autoridades de Sarajevo que habían sido reconocidas por la comunidad internacional como las autoridades de toda Bosnia y Herzegovina no ejercían ni de lejos la summa potestas en los territorios situados dentro de las líneas de demarcación administrativa de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina.

Sencillamente, en ninguno de los momentos pertinentes existía una “organización política de Bosnia soberana e independiente”. Es más, incluso antes de la proclamación de Bosnia y Herzegovina como Estado “soberano e independiente”, el aparato administrativo, judicial y legislativo unificado de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina había dejado de funcionar. De los hechos pertinentes se desprende que la proclamación de la República del Pueblo Serbio y de la Comunidad Croata de Herceg-Bosna no hizo sino formalizar la disolución del aparato estatal de la unidad federal de Bosnia y Herzegovina y su sustitución por las estructuras apropiadas de las tres comunidades étnicas. Ese proceso abarcaba las estructuras de autoridad tanto civiles como militares. Así se pone de manifiesto también en el Informe del Secretario General de conformidad con el párrafo 4 de la resolución 752 (1992) del Consejo de Seguridad. En los párrafos 5 y 10, el Informe hace referencia a la existencia del “ejército de la denominada ‘República Serbia de Bosnia y Herzegovina'”, así como de la “Defensa territorial de Bosnia y Herzegovina que se encuentra bajo el control político de la Presidencia de dicha República” y de la “Defensa territorial [croata] local”. La “[sjtable organización política de la Bosnia soberana e independiente”, no se creó ni siquiera después de la proclamación de la independencia, por lo que es obvio que los órganos del Solicitante no eran “lo suficientemente fuertes como para imponerse en todo el territorio” de Bosnia y Herzegovina.

Este hecho evidente se confirma también en el “Informe sobre la situación de los derechos humanos en el territorio de la antigua Yugoslavia presentado por el Sr. T. Mazowiecki, Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, de conformidad con el párrafo 14 de la Resolución 1992/S-l/l de la Comisión, de agosto de 1992”. El “Informe” afirma, entre otras cosas, que

“[m]ucha parte del territorio de Bosnia-Herzegovina no está bajo el control del Gobierno reconocido. La mayoría de los observadores coinciden en que la República Serbia de Bosnia-Herzegovina, un gobierno no reconocido proclamado cuando Bosnia-Herzegovina declaró su independencia de Yugoslavia en contra de los deseos de la población serbia, controla entre el 50 y el 70 por ciento del territorio […]. Se compone de cuatro “regiones autónomas”, una de las cuales, Banja Luka, fue visitada por el Relator Especial.

Según la información recibida, la ley que se aplica en la “República Serbia de Bosnia y Herzegovina” es la ley de la República Federal de Yugoslavia, modificada por las legislaturas locales”.

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FN24 Doc, E/CN.4/1992/S-1/9, 9.18 (énfasis añadido).
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Todo lo que hay que añadir es que la “República Serbia de Bosnia y Herzegovina” no fue proclamada “cuando Bosnia y Herzegovina declaró su independencia”, ya que la “República Serbia de Bosnia y Herzegovina” fue proclamada el 9 de enero de 1992, mientras que el Parlamento de Bosnia y Herzegovina proclamó la independencia de Bosnia y Herzegovina el 6 de marzo del mismo año.

El “Informe del Secretario General de conformidad con el párrafo 4 de la resolución 752 (1992) del Consejo de Seguridad” afirma que:

“Los observadores internacionales no dudan, sin embargo, de que partes de Bosnia-Herzegovina están bajo el control de unidades militares croatas, ya pertenezcan a la Defensa Territorial local, a grupos paramilitares o al Ejército croata. “FN25

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FN25Doc. S/24049, p. 4, párr. 10.
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De hecho, esto se refiere a los territorios de los municipios que componen la Comunidad Croata de Herceg-Bosna formada el 9 de noviembre de 1991, es decir, antes de la proclamación de la “Bosnia soberana e independiente”.

El territorio en el que los órganos del demandante ejercían una autoridad real y efectiva comprendía, de hecho:

“Tres regiones separadas están bajo el control del Gobierno de Bosnia y Herzegovina, a saber, parte de la capital, Sarajevo; la región conocida como Bihac, adyacente a la frontera con Croacia en el noroeste de Bosnia, y partes del centro de Bosnia y Herzegovina. “FN26

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FN26 Informe sobre los derechos humanos en el territorio de la antigua Yugoslavia, presentado por el Sr. T. Mazowiecki, Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, de conformidad con el párrafo 14 de la Resolución 1992/S-l/l de la Comisión de 14 de agosto de 1992, doc, E/CN.4/1992/S-1/9, p. 18.
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[p 676] 19. La cronología de la constitución de la República de Srpska y de Herceg-Bosna, por un lado, y del Estado demandante, por otro, apunta a la conclusión de que la constitución de la República de Srpska y de Herceg-Bosna no puede calificarse de rebelión armada contra la autoridad central, ya que sencillamente no existía una autoridad central en aquel momento, sino únicamente como el surgimiento de varios Estados en la circunstancia de la crisis constitucional y estatal de la federación yugoslava.

La supuesta existencia de una autoridad central croata-musulmana en Bosnia-Herzegovina carecía de fundamento fáctico desde el comienzo mismo de la crisis, como demostró convincentemente la guerra que estalló entre las fuerzas croatas y musulmanas en 1993. En una carta dirigida al Presidente del Subcomité de Asuntos Europeos del Comité de Asuntos Exteriores del Senado de los Estados Unidos de América, el 24 de febrero de 1993, el Primer Ministro de Bosnia y Herzegovina, el representante croata en el Gobierno conjunto croata-musulmán, M. Akmadzic, describió al Sr. Izetbe-govic y al Sr. Silajdzic “sólo como un miembro musulmán de la Presidencia” (véase el párrafo 37 infra). Indicativa de la situación en el Gobierno conjunto croata-musulmán de Bosnia y Herzegovina es la carta del Primer Ministro dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas el 7 de mayo de 1993 que dice, entre otras cosas:

“El 7 de mayo de 1993 fui informado por los medios de comunicación públicos de que el Sr. Hadzo Efendic envió a Vuestra Excelencia una carta en calidad de Primer Ministro en funciones.

Por lo tanto, me gustaría informar a Vuestra Excelencia de que el Sr. Hadzo Efendic no fue elegido miembro del Gobierno, ni Vicepresidente del Gobierno y especialmente no fue elegido Presidente en funciones del Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina. El Sr. Hadzo Efendic no fue elegido sobre la base de mi propuesta. Este es el único procedimiento legal de elección que se ajusta a los actos y reglamentos válidos de la República de Bosnia-Herzegovina.

Informo a Vuestra Excelencia de que ninguna persona puede firmar documentos del Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina en calidad de Presidente del Gobierno salvo yo mismo. En consecuencia, ruego a Vuestra Excelencia que no considere válido ningún documento del Presidente del Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina que no esté firmado por mí.

Mi oficina se encuentra temporalmente en Mostar, donde desempeño mis funciones como Presidente del Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina.” FN27

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FN27 Carta de fecha 7 de mayo de 1993 dirigida al “Secretario General de las Naciones Unidas, Su Excelencia el Dr. Boutros-Bout ros Ghali de Milo Akmadzic, Presidente del Gobierno de la República de Bosnia-Herzegovina” (el subrayado es nuestro).
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Por lo tanto, en el territorio de Bosnia-Herzegovina en el período relevante funcionaban las siguientes instituciones: [p 677]

(a) los órganos estatales de las denominadas autoridades centrales (alianza croata-musulmana), que se desmoronaron formalmente con el estallido del conflicto armado entre musulmanes y croatas y se transformaron en autoridad musulmana. Esta última se escindió posteriormente, en septiembre de 1993, en el Gobierno de Sarajevo y las autoridades de la Provincia Autónoma de Bosnia Occidental;

(b) los órganos del Estado de la República de Srpska;

(c) los órganos estatales de Herceg-Bosna; y

(d) a partir de marzo de 1994, también los órganos estatales de la recién formada Federación que, sin embargo, sólo funcionaban sobre el papel.

20. El Sr. Jadranko Prlic, Primer Ministro de la República Croata de Herceg-Bosna y Herzegovina, testificó que la promoción de la Federación Croata-Musulmana en Bosnia y Herzegovina era una mera proclamación. En una entrevista concedida al diario Slobodna Dalmacija el 18 de diciembre de 1995, respondiendo a la pregunta sobre las funciones del Ministro de Defensa en el Gobierno de la Federación y de la República, el Sr. Prlic, que rubricó los Tratados de Dayton en nombre de la Federación Croato-Musulmana, respondió lo siguiente:

“hay que decir que todo el tiempo existieron dos Estados y dos ejércitos. Pero, hubo una cierta forma de coordinación y se logró un resultado, principalmente gracias al apoyo del ejército croata y del estado croata “FN28.

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FN28 Slobodna Dalmacija, Split:, 18 de diciembre de 1995 (énfasis añadido).
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Cuando se le preguntó hasta cuándo funcionaría Herceg-Bosna respondió lo siguiente;

“No se puede fijar un plazo. Eso dependerá del proceso global. Cuando se garanticen todos los derechos del pueblo croata y entonces la Federación sea capaz de asumir las funciones que tiene Herceg-Bosna, entonces se remodelará Herceg-Bosna, probablemente para convertirla en una comunidad política. “FN29

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FN29 ibid.
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Las palabras del presidente croata Tudjman, uno de los participantes en la Conferencia de Dayton, dan a entender que la reactivación de la Federación era uno de los objetivos de la Conferencia. En el Informe sobre el estado del Estado Croata y las Naciones en 1995, el Sr. Tudjman mencionó, entre otras cosas, que:

“Los defensores internacionales conceden una importancia especial a la Federación, dentro de su concepto de paz y nuevo orden en esta zona, como lo demuestra el hecho de que el Acuerdo sobre la aplicación de la Federación B-H, firmado por los representantes de los pueblos croata y musulmán-[p 678]boshniak, fue respaldado por representantes de EE.UU., la Unión Europea y Alemania”.FN30

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FN30 Vjesnik, Zagreb, 2 de enero de 1996 (énfasis añadido).
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Parece que sólo los Acuerdos de Dayton y la voluntad política que les dio origen, alentaron pasos serios hacia la constitución real de la Federación Croato-Musulmana.

El 14 de enero de 1996, un par de meses después de la firma de los Acuerdos de Dayton y casi dos años después de la proclamación de la Federación Croato-Musulmana, la “Presidencia de la Unión Democrática Croata para B-H” adoptó una decisión sobre el establecimiento de la comunidad croata de Herceg-Bosna como comunidad política, económica y cultural del pueblo croata en Bosnia y Herzegovina. Dentro de su opción por una aplicación cabal de los Acuerdos de Dayton, la Presidencia de la Comunidad Democrática Croata (HDZ) de Bosnia y Herzegovina también aprobó una resolución sobre la transferencia progresiva de la función de autoridad ejecutiva de la República Croata de Herceg-Bosna a las autoridades de la Federación de Bosnia y Herzegovina. Los miembros de la Presidencia del HDZ de Bosnia-Herzegovina también pidieron a su homólogo musulmán en la Federación que empezara a transferir la autoridad a los órganos de la FederaciónFN31.

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FN31 Vecernji List, Zagreb, 15 de enero de 1996.
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El Gobierno de la Federación se estableció el 31 de enero de 1996. El Presidente de la Federación, Sr. K. Zubak, en su discurso ante la Asamblea Constitucional subrayó, entre otras cosas, que “al transferir la autoridad de la República al Gobierno de la Federación, las funciones de Herceg-Bosna se transferirán a la Federación “FN32.

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FN32 Borba, Belgrado, 1 de febrero de 1996 (el subrayado es nuestro).
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Como informó Le Monde

“Los separatistas croatas de Bosnia anunciaron el sábado 15 de junio que formaban un nuevo gobierno para su “Estado independiente de Herzeg-Bosna”. En principio, todas las instituciones de este Estado autoproclamado deberían haber desaparecido con el advenimiento de las instituciones de la Federación Croata-Musulmana. “FN33

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FN33 Le Monde, martes 18 de junio de 1996/3. [Traducción de la Secretaría]. [Traducción del Registro].
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Por lo tanto, el proyecto político de promoción de la Federación Croato-Musulmana en Bosnia-Herzegovina, incorporado en el Acuerdo de Washington de 1993, no se ha materializado. Las entidades estatales musulmanas y croatas siguieron funcionando después del acuerdo como Estados de facto, que de vez en cuando seguían entablando una especie de coordinación política y militar en aras de objetivos políticos pragmáticos. Pero esa cooperación era, según sus características inherentes, una cooperación entre entidades estatales[p 679].

A la luz de los Acuerdos de Dayton, la promoci�n de la Federaci�n es una obligaci�n pol�tica y contractual, por lo que, en vista del actual estado de cosas, podr�a decirse que la Federaci�n es una entidad estatal in statu nascend�.

La calificaci�n “autoproclamada” que se atribuye habitualmente a la Rep�blica de Srpska y Herceg-Bosna apenas puede tener efectos jur�dicos. Seg�n su significado gramatical original, denota el hecho obvio de que nadie puede “proclamar” un Estado de reciente creaci�n excepto �l mismo� en ese sentido, todo Estado de reciente creaci�n es “autoproclamado”. Por lo tanto, el quid de la cuesti�n no es si un nuevo Estado se “autoproclama” o es proclamado por una segunda o tercera parte, sino si la proclamaci�n se basa en hechos y en la ley.
Esta calificación sólo puede tener sentido jurídico dentro del razonamiento de la teoría constitutiva sobre el reconocimiento de los Estados como condición de su surgimiento o en la práctica neoconstitutiva de la aplicación de la teoría sentenciadora, declarativa.

21. Bosnia y Herzegovina como Estado dentro de las fronteras administrativas de la antigua unidad administrativa federal, que lleva el nombre de la antigua unidad federal, sólo pudo discutirse, por así decirlo, tras la aplicación de los Acuerdos de Dayton. Una calificación precisa de Bosnia y Herzegovina en estos términos sólo podrá darse tras un análisis global del contenido de los citados Acuerdos.

22. Los “Acuerdos de Dayton”, como denominación colectiva de una serie de acuerdos, están dotados de facultades jurídicas ambivalentes.

En términos formales, la parte fundamental de los Acuerdos debería ser el Acuerdo Marco General para la Paz en Bosnia y Herzegovina. Tal conclusión viene impuesta por el hecho de que otros acuerdos fueron calificados como anexos al Acuerdo Marco General (Acuerdo sobre los Aspectos Militares del Acuerdo de Paz; Acuerdo sobre la Estabilización Regional; Acuerdo sobre la Línea Fronteriza entre Entidades y Cuestiones Conexas; Acuerdo sobre Elecciones; Acuerdo sobre Arbitraje; Acuerdo sobre Derechos Humanos; Acuerdo sobre Refugiados y Personas Desplazadas; Acuerdo sobre la Comisión para la Preservación de los Monumentos Nacionales; Acuerdo sobre el Establecimiento de Corporaciones Públicas de Bosnia y Herzegovina; Acuerdo sobre la Aplicación Civil; Acuerdo sobre la Fuerza Internacional de Policía), a excepción del Acuerdo sobre la Rúbrica del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herzegovina. Del contenido del Acuerdo Marco General, por un lado, y del resto de los Acuerdos, redactados en forma de anexos, por otro, se desprende que los principales compromisos conducentes a una solución global que ponga fin al trágico conflicto de la región, tal y como se recoge en el Acuerdo Marco General, están contenidos en dichos anexos.

El Acuerdo Marco General, por su naturaleza, es una combinación específica de elementos de declaraciones políticas y elementos relativos a garantías que se asemejan a un tratado internacional, stricto sensu, concebido como un acto creador de derechos y obligaciones recíprocos de las partes en el mismo. Los elementos característicos de las declaraciones políticas se reflejan en [p 680] las disposiciones de una serie de Artículos del Acuerdo Marco General (Arts. II, III. IV, V, VI, VII y IX) en virtud de los cuales las partes sólo acogen y aprueban los acuerdos estipulados en los Anexos del Acuerdo Marco General. Los únicos artículos del Acuerdo Marco General que vinculan a las partes de forma adecuada a los tratados internacionales, stricto sensu, son los artículos I y VII. ¡Es cierto que la mayoría de los artículos mencionados incluyen una formulación estándar que establece que “[l]as partes respetarán plenamente y promoverán el cumplimiento de los compromisos asumidos”, pero el significado de dicha formulación, en términos del contenido del Artículo I del Acuerdo Marco Genera! Acuerdo Marco y la naturaleza de dichos compromisos es, al menos cuando se hace referencia a SFY y Croacia, más una especie de garantía de que las partes de los Acuerdos, especificados como Anexos, implementarán los compromisos, que constituir una obligación vinculante. Especialmente significativo a este respecto, aparte de la redacción estándar de los Anexos antes mencionada, es el Acuerdo sobre la rúbrica del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herzegovina. Por ese Acuerdo, que no es formalmente un anexo del Acuerdo Marco General, “[l]as Partes [la República de Bosnia y Herzegovina, la República de Croacia y la República Federativa de Yugoslavia], y las Entidades que representan, se comprometen a firmar estos Acuerdos” (Art. I). Dispone que la aplicación misma del Acuerdo Marco General y de sus Anexos se confíe a la Comisión Mixta Provisional compuesta por representantes de la Federación de Bosnia-Herzegovina, de la República Srpska y de la República de Bosnia-Herzegovina. La posición de la República de Bosnia-Herzegovina, como parte contratante, es específica en este contexto, ya que la República de Bosnia-Herzegovina, en virtud del artículo I (3) de la Constitución “estará formada por las dos Entidades, la Federación de Bosnia-Herzegovina y la República Srpska (en lo sucesivo “las Entidades”)”. (énfasis añadido). Por tanto, las entidades que figuran en la estructura de los Acuerdos de Dayton, en el anexo 4 de los Acuerdos, son las partes; por consiguiente, a la luz de las condiciones pertinentes para la constitución de la República de Bosnia y Herzegovina como Estado dentro de las fronteras administrativas de esa antigua unidad federal, se deduce que la República de Bosnia y Herzegovina garantiza las obligaciones de las entidades de constituirla. Esta discrepancia resulta de la premisa de una personalidad jur�dica ininterrumpida de Bosnia-Herzegovina en virtud del Derecho internacional como Estado, que es de dudosa validez jur�dica (v�ase el apartado 23 infra).

De ah� que pueda decirse que los Anexos constituyen la sustancia esencial de los Acuerdos de Dayton, mientras que el Acuerdo Marco General, como implica su propio nombre, constituye un marco jur�dico-pol�tico que integra el contenido normativo de los Anexos. Las partes del “Acuerdo Marco General” son, como se indica en el Preámbulo, “[l]a República de Bosnia y Herzegovina, la República de Croacia y la República Federativa de Yugoslavia”. Sin embargo, las partes de los anexos del Acuerdo son diferentes. La República de Bosnia y Herzegovina, la Federación de Bosnia y Herzegovina y la República Srpska son, por sí solas o junto con Croacia y Yugoslavia, partes en la mayoría de [p 681] los Anexos. Las tres partes mencionadas firmaron el Acuerdo sobre los Aspectos Militares del Acuerdo de Paz; el Acuerdo sobre la Línea Fronteriza entre Entidades y Cuestiones Relacionadas; el Acuerdo sobre Elecciones; el Acuerdo sobre Refugiados y Personas Desplazadas; el Acuerdo sobre la Comisión para Preservar los Monumentos Nacionales; y el Acuerdo sobre la Fuerza Internacional de Policía. Junto con la República de Croacia y la República Federativa de Yugoslavia, las tres partes figuran como partes en el Acuerdo de Estabilización Regional y en el Acuerdo sobre la Aplicación Civil del Acuerdo de Paz. La Federación de Bosnia y Herzegovina y la República Srpska son partes en el Acuerdo sobre el Establecimiento de Corporaciones Públicas de Bosnia y Herzegovina y en el Acuerdo sobre Arbitraje. La Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina es también parte integrante de los Acuerdos de Dayton. Está diseñada en la forma del Anexo 4 del Acuerdo y está aprobada por las respectivas declaraciones de la República de Bosnia y Herzegovina, la Federación de Bosnia y Herzegovina y la República Srpska.

23. A la luz del contenido de los Acuerdos de Dayton y, en particular, habida cuenta del estado actual de las cosas, Bosnia y Herzegovina puede calificarse, en términos de Derecho internacional, de Estado in statu nascendi. En el momento de la entrada en vigor de los Acuerdos de Dayton, la República de Bosnia y Herzegovina, como Estado dentro de las fronteras administrativas de la antigua unidad federal yugoslava del mismo nombre, no poseía literalmente ningún atributo relevante de un Estado en términos de Derecho internacional. Más concretamente

(a) La República de Bosnia y Herzegovina no tiene autoridades estatales centrales hasta el día de hoy. El Anexo 4 (Constitución de Bosnia y Herzegovina) de los Acuerdos de Dayton estipula en sus artículos IV, V, VI y VII autoridades conjuntas en forma de una Asamblea Parlamentaria, una Presidencia, un Consejo de Ministros, un Tribunal Constitucional y un Banco Central, pero la Constitución está condicionada a la celebración de “elecciones libres, justas y democráticas” como base para un gobierno representativoFN34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de las “Disposiciones transitorias”, incorporado en forma de anexo II a la Constitución, “[h]asta que sean sustituidas por un acuerdo o ley aplicable, las oficinas, instituciones y otros organismos gubernamentales de Bosnia y Herzegovina funcionarán de conformidad con la legislación aplicable “FN35. Interpretada sistemáticamente, la disposición mencionada implica que las oficinas gubernamentales, instituciones y otros órganos de las entidades en el territorio de Bosnia y Herzegovina “funcionarán de conformidad con la legislación aplicable”;

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FN34 Preámbulo del Acuerdo sobre las elecciones, doc. A/50/790-S/1995/999, p. 53.
FN35 Ibídem, p. 76.
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(b) La República de Bosnia y Herzegovina no ha poseído hasta la fecha una legislación propia coherente. Es cierto que ha entrado en vigor la Constitución de la República como acto jurídico supremo, pero [p 682]

“[t]odas las leyes, reglamentos y normas de procedimiento judicial vigentes en el territorio de Bosnia y Herzegovina cuando la Constitución entre en vigor seguirán en vigor en la medida en que no sean incompatibles con la Constitución, hasta que un órgano gubernamental competente de Bosnia y Herzegovina determine lo contrario “FN36;

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FN36 Doc, A/50/790-S/1995/999, Disposiciones transitorias, Art. 2, p. 76.
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(c) La República de Bosnia y Herzegovina no tiene un único sistema judicial o procedimiento administrativo. Este hecho también queda formalmente refrendado por el artículo 3 de los “Acuerdos de Transición”, que establece:

“[t]odos los procedimientos en los tribunales u organismos administrativos que funcionen en el territorio de Bosnia y Herzegovina cuando la Constitución entre en vigor continuarán en otros tribunales u organismos de Bosnia y Herzegovina o se transferirán a ellos de conformidad con cualquier legislación que regule la competencia de dichos tribunales u organismos “FN37;

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FN37 Ibídem, Art. 3.
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(d) La República de Bosnia y Herzegovina no tiene fuerzas armadas propias. Además, un ejército conjunto no es una institución de una autoridad central, ya que no figura como una de las responsabilidades del Acuerdo de Paz y del Acuerdo de Estabilización Regional, que son relevantes en este asunto. Por su redacción y su contenido se asemejan más a los acuerdos entre Estados soberanos e independientes sobre medidas de fomento de la confianza y la seguridad que a los acuerdos entre entidades de un mismo Estado. El objetivo principal de las obligaciones contraídas en virtud del Acuerdo sobre los Aspectos Militares del Arreglo de Paz se refiere al establecimiento de un cese duradero de las hostilidades, lo que implica que

“[n]inguna de las dos Entidades amenazará o hará uso de la fuerza contra la otra Entidad, y bajo ninguna circunstancia las fuerzas armadas de ninguna de las Entidades entrarán o permanecerán en el territorio de la otra Entidad sin el consentimiento del gobierno de esta última y de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina”.

y que “las medidas duraderas de seguridad y control de armamentos . . encaminadas a promover una reconciliación permanente entre todas las Partes”. El Acuerdo de Estabilización Regional, sin embargo, preveía la obligación general de establecer medidas progresivas para la estabilidad regional y el control de armamentos mediante la consecución de equilibrios y niveles estables de fuerzas de defensa en los números constantes acordes con la seguridad respectiva de las partes y la necesidad de evitar una carrera armamentística en la regiónFN39;

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FN38 Ibíd. Art. I (2) (a), (c), p. 8.
FN39 Ibídem, p. 2.
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[p 683] (e) La República de Bosnia y Herzegovina no tiene cuerpo de policía propio. La competencia de las fuerzas policiales de las entidades está limitada ratione loci. Únicamente la Fuerza Internacional de Policía, establecida en virtud del Acuerdo correspondiente marcado como Anexo 11, está autorizada, de conformidad con sus tareas establecidas en el Artículo III del Acuerdo, a actuar en toda la República de Bosnia y Herzegovina,

De las condiciones pertinentes para la condición de Estado de Bosnia y Herzegovina dentro de sus fronteras administrativas, sólo se ha cumplido plenamente la condición relativa a las fronteras administrativas de Bosnia y Herzegovina determinadas contractualmente como las reconocidas internacionalmenteFN40.

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FN40 Artículo X del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y Herzegovina.
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24. A la luz de lo anterior, puede decirse que el estatuto fáctico y jurídico pertinente de Bosnia y Herzegovina como Estado dentro de las fronteras administrativas de la misma ex unidad federal, puede definirse como un proyecto político de la comunidad internacional organizada, cuya materialización fue transformada por los Acuerdos de Dayton en una obligación vinculante de las partes en los Acuerdos. El hecho de que se trata más de una obligación contractual de establecer a Bosnia-Herzegovina como Estado que de una consagración del actual estado de cosas queda atestiguado por la naturaleza de la Constitución de la República de Bosnia-Herzegovina. Tal como está redactada, no es, stricto sensu, una constitución, es decir, un acto de la autoridad constitucional interna, sino un tratado internacional que incorpora el texto de la Constitución. El término “parte” designa a un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y para el cual el tratado está en vigorFN41. En virtud del artículo 2 (a) de la Convención sobre el Derecho de los Tratados,

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FN41 Convención sobre el Derecho de los Tratados, 1969, Art. 2 (9).
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“se entiende por ‘tratado’ un acuerdo internacional celebrado entre Estados por escrito y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

En otras palabras, bajo el t�tulo “Constituci�n de Bosnia y Herzegovina” subyace un tratado de dos entidades estatales �la Federaci�n de Bosnia y Herzegovina y la Rep�blica Srpska� para establecer un Estado dentro de las fronteras administrativas de la antigua unidad federal de Bosnia y Herzegovina, ya que “[t]odo Estado posee capacidad para celebrar tratados “FN42.

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FN42 Ibídem, Art. 6.
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Adem�s, la personalidad de una de las partes �la Federaci�n de Bosnia y Herzegovina� posee elementos de ficci�n pol�tica que superan considerablemente los atributos reales de la estatalidad (v�ase el apartado 19 anterior). Por lo tanto, en un contexto m�s amplio, la obligaci�n contractual global de establecer Bosnia y Herzegovina dentro de sus fronteras administrativas tambi�n cubre la materializaci�n de una obligaci�n contractual separada asumida por las entidades estatales croata y musulmana de Bosnia y Herzegovina en virtud del acuerdo de Washington �la obligaci�n de formar la Federaci�n de Bosnia y Herzegovina.

En la actualidad, la ausencia de los elementos estatales cruciales en t�rminos de derecho internacional convierte a Bosnia y Herzegovina dentro de sus fronteras administrativas en un Estado sui generis: una combinaci�n de una relaci�n contractual de dos entidades con un elemento fuertemente instalado de un protectorado internacional. Este estatuto se expresa a dos niveles, a saber

(a) el nivel fáctico, que se refleja en la posición de la IFOR. Estas fuerzas son, por definición, una “Fuerza de Implementación militar multinacional “FN43 desplegada en Bosnia-Herzegovina para “ayudar a garantizar el cumplimiento de las disposiciones de este Acuerdo “FN44. La IFOR no sólo es una fuerza armada que “tendrá libertad total y sin trabas para desplazarse por tierra, aire y agua en toda Bosnia y Herzegovina “FN45 , sino que incluso está autorizada a “tomar las medidas que se requieran, incluido el uso de la fuerza necesaria, para garantizar el cumplimiento del presente Anexo y su propia protección “FN46;

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FN43 Artículo 1 del Acuerdo sobre los Aspectos Militares del Arreglo de Paz, doc. A/50/790/S/1995/999, p. 7.
FN44 Ibíd.
FN45 Ibídem, p. 19.
FN46 Ibídem, p. 8.
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(b) el plano jurídico, ya que las disposiciones especialmente pertinentes del artículo VI de la Constitución de Bosnia y Herzegovina (Tribunal Constitucional), que es un órgano inherentemente jurisdiccional que tiene “jurisdicción exclusiva para decidir cualquier controversia que surja en virtud de esta Constitución entre las Entidades o entre Bosnia y Herzegovina y una Entidad o Entidades, o entre instituciones de Bosnia y Herzegovina” FN47. El apartado 1 del citado artículo establece la composición del Tribunal de la siguiente manera:

“El Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina estará compuesto por nueve miembros.

(a) Cuatro miembros serán elegidos por la Cámara de Representantes de la Federación, y dos miembros por la Asamblea de la República Srpska. Los tres miembros restantes serán elegidos por el Presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, previa consulta con la Presidencia. “FN48

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FN48 ibídem, p. 70.
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Por lo tanto, está fuera de toda duda que la elección de un tercio de los miembros del Tribunal no está influida en modo alguno por la Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina ni por ningún otro órgano de la [p 685] República o de las Entidades, en terras prácticas, dado que la consulta per definitionem no tiene carácter vinculante.

Cabe mencionar, entre otras, las disposiciones relativas a las competencias de la Fuerza Internacional de Policía. Las competencias de estas fuerzas abarcan, entre otras cosas, la “vigilancia, observación e inspección [de] las actividades e instalaciones policiales, incluidas las organizaciones, estructuras y procedimientos judiciales conexos “FN49. El alcance real de estas competencias en el contexto de la suprema potestas de la República de Bosnia y Herzegovina queda claro a la vista de lo dispuesto en el artículo VII del Acuerdo, que define las fuerzas del orden como aquellas que participan en la aplicación de la ley, las investigaciones penales, la seguridad pública y del Estado o las actividades judiciales o de detenciónFN50.

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FN49 Artículo III. 1 (a) del Acuerdo sobre la Fuerza Internacional de Policía, doc. A/50/790/S/1995/999, p. 118.
FN50 Ibídem, Art. VII, p. 120.
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Los elementos del protectorado internacional poseen, además, un doble significado. Por una parte, son, especialmente en lo que se refiere a la composición del Tribunal Constitucional, parte integrante de la estructura del Estado de Bosnia y Herzegovina, interpretada por los Acuerdos de Dayton, mientras que, por otra, sirven para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las entidades en virtud de los acuerdos,
25. Existe una analogía esencial entre la República de Bosnia y Herzegovina y Finlandia tras su proclamación de independencia el 4 de diciembre de 1917. Dado que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional no existía en aquel momento, se solicitó al Comité Internacional de Juristas un dictamen sobre el estatuto de Finlandia. En su Informe, el Comité señaló, entre otras cosas, que:

“Ciertos elementos esenciales para la existencia de un Estado, incluso algunos elementos de hecho, faltaron durante un período bastante considerable. La vida política y social estaba desorganizada; las autoridades no tenían fuerza suficiente para imponerse, la guerra civil estaba muy extendida; además, la Dieta, cuya legalidad había sido discutida por un amplio sector del pueblo, había sido dispersada por el partido revolucionario . . . los campos armados y la policía estaban divididos en dos fuerzas opuestas . . . Por lo tanto, es difícil decir en qué fecha exacta la República Finlandesa, en el sentido jurídico del término, se convirtió realmente en un Estado soberano definitivamente constituido. Ciertamente, esto no ocurrió hasta que se creó una organización política estable y hasta que las autoridades públicas se hicieron lo suficientemente fuertes como para imponerse en todos los territorios del Estado sin la ayuda de tropas extranjeras”.

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FN51 Informe del Comité Internacional de Juristas (Larnoude (Presidente), Struycken, Huber), Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, Spec. Supp. No. 3 (1920), p. 8.
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Como señaló Warren Christopher, Secretario de Estado de los Estados Unidos: [p 686]

“Sin elecciones, no habrá un Estado bosnio unificado, ni constitución o poder judicial nacionales, y habrá pocas esperanzas de una mayor cooperación entre las diversas comunidades de Bosnia”. FN52

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FN52 “Without Elections, There Will Be No Unified Bosnian State”, International Herald Tribune, 15-16 de junio de 1996, p. 6.
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26. El reconocimiento de Bosnia-Herzegovina se utiliza con frecuencia, explícita o implícitamente, como argumento en apoyo de la existencia de Bosnia-Herzegovina como Estado soberano e independiente dentro de los límites administrativos de la antigua unidad federal yugoslava.
Tal planteamiento es algo sorprendente, ya que “el Estado existe por sí mismo (par lui-m�me) y el reconocimiento de un Estado no es más que una declaración de esta existencia, reconocida por los Estados de los que emana “FN53.

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FN53 ” Deutsche Continental Gas-Gesselschaft contra Estado polaco, 5 AD 11 en p. 15 (1929-1930).
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Sobre todo teniendo en cuenta que “la práctica de los Estados demuestra que el acto de reconocimiento se sigue considerando esencialmente una decisión política, que cada Estado decide según su libre apreciación de la situación “FN54.

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FN54 Memorándum de la Secretaría de las Naciones Unidas de febrero de 1950 relativo a la cuestión de la representación de los Miembros en las Naciones Unidas, doc. Naciones Unidas. S/1466, SCOR, 5º año, Supp. de enero/mayo de 1950, p. 19.
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Es razonable suponer que, simplemente basándose en estos hechos, el erudito académico pueda concluir que “[e]l reconocimiento sigue estando en el lenguaje de los diplomáticos, pero no pertenece al lenguaje del derecho “FN55.

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FN55 L. Henkin, “General Course on Public International Law”, Recueil des cours de l’Acad�mie de droit international de La Haye, Vol. 216, 1989, p. 31.
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Es cierto que la posici�n de Bosnia y Herzegovina es espec�fica, ya que ha sido reconocida por pr�cticamente toda la comunidad internacional. Este hecho sirve de base a la tesis de que

“el reconocimiento, junto con la pertenencia a organizaciones internacionales, atestigua la convicción de estos Estados de que la entidad política así reconocida es una realidad y le confiere ciertos derechos y obligaciones en virtud del derecho internacional “FN56.

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FN56 Declaración del Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina sobre las objeciones preliminares, párrafo 4.14.
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Esta, en términos doctrinales, elegante tesis pone de relieve, entre otras cosas, el carácter ambivalente del instituto del reconocimiento de Estados. En el espíritu de la teoría declarativa, el reconocimiento de Estados debe ser una declaración de la situación de hecho formada leges artis en armonía con las normas jurídicas pertinentes sobre el surgimiento de nuevos Estados. Es evidente que la “convicción de los Estados de que la entidad política… es una realidad” no tiene por qué corresponderse con la situación de hecho. “Convicción”, per definitionem, no es una [p 687] condición fáctica sino su expresión subjetiva � de ahí que sea necesario ad casum llevar a cabo una investigación para establecer el significado preciso de la frase “convicción de los Estados” y ver si se basa o no en hechos o en derecho. A contrario, todo el problema se trasladaría al ámbito de la regla de la “opinión mayoritaria”, de modo que el hecho sería lo que la mayoría considere que es.

Teniendo esto en cuenta, en general es necesario, desde el punto de vista del Derecho, examinar en cada caso concreto si se cumplen los criterios jurídicos pertinentes para el reconocimiento.

Por lo que respecta a Bosnia y Herzegovina, es obvio que, como supuesto Estado en los límites administrativos de esa antigua unidad federal yugoslava, sólo podía ser clasificada en el círculo de Estados como un Estado nuevo. Por lo tanto, es necesario ver qué criterios son relevantes para el reconocimiento de nuevos Estados.

La esencia de esos criterios puede considerarse expresada en el párrafo 100 (Requisitos mínimos para el reconocimiento de nuevos Estados) del Restatement of the Law:

“Antes de reconocer a una entidad como nuevo Estado, el Estado reconocedor debe determinar, basándose razonablemente en hechos, que la entidad

(a) tiene un territorio y una población definidos;

(b) est� bajo el control de un r�gimen que satisface los requisitos m�nimos para el reconocimiento como gobierno seg�n el [p�rrafo] 101;

(c) tiene capacidad para entablar relaciones exteriores

(d) muestre indicios razonables de que los requisitos de las cláusulas (a)-(c) seguirán cumpliéndose. “FN57

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FN57American Law Institute, Restatement of the Law. Second. Foreign Relations Law of the United States, 1965, p. 321.
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El párrafo 101 estipula:

“Antes de reconocer a un régimen revolucionario como gobierno de un Estado, se requiere que el Estado reconocedor haga una determinación, razonablemente basada en hechos, de que el régimen

(a) controla el territorio y la población del Estado; o

(b) tiene el control de una parte sustancial del territorio y la población del Estado y muestra una promesa razonable de que logrará desplazar al gobierno anterior en el territorio del Estado”.

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FN58 Ibid, p. 322.
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Los criterios citados son, en su conjunto, aplicables al caso de Bosnia y Herzegovina. En dicha evaluación, es decisivo que [p 688]

“El reconocimiento de un gobierno se convierte en un problema para la decisión sólo si se trata de un cambio anormal de gobierno, es decir, uno que viole la constitución existente de un Estado. “FN59

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FN59 American Law Institute, Restatement of the Law, Second, Foreign Relations Law of the United States, p. 323.
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Bosnia y Herzegovina no cumplía los criterios pertinentes para el reconocimiento en sentido estático o dinámico. Más concretamente, en el momento del reconocimiento, no sólo no tenía un “territorio y una población definidos” (véanse los párrafos 6 a 9 supra) ni, en particular, “el control de una parte sustancial del territorio y la población” (véase el párrafo 18 supra), sino que no había “indicios razonables” de que pudiera cumplir esos requisitos en el futuro sin un apoyo externo activo. Incluso la propia Bosnia y Herzegovina, en la “Segunda solicitud de indicación de medidas provisionales de protección”, de 27 de julio de 1993, señala al final de su escrito “[e]sta será la última oportunidad que tendrá este Tribunal para salvar … [al] Estado de Bosnia y Herzegovina” (p. 55). Los “Requisitos mínimos para el reconocimiento de nuevos Estados”, tal y como se presentan, deberían complementarse definitivamente con requisitos legales, ya que “el desarrollo de la autodeterminación [es] un criterio adicional de la condición de Estado, cuya denegación” obviaría la condición de EstadoFN60.

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FN60 M. N. Shaw, International Law, 2ª ed., 1986, p. 132.
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Estos criterios adicionales refuerzan la conclusión de que el reconocimiento de Bosnia y Herzegovina se concedió sobre una base exclusivamente política. Asimismo, las “Directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa Oriental y en la Unión Soviética”, en virtud de las cuales Bosnia y Herzegovina fue reconocida por la Comunidad Europea y sus Estados miembros, y los debates celebrados en la Organización de las Naciones Unidas en el momento de la admisión de Bosnia y Herzegovina, indican que, en el ámbito del derecho, el reconocimiento se concedió sobre la base del derecho de los pueblos a la libre determinación, aunque, en este caso concreto, su aplicación es, como mínimo, dudosa (véanse párrs. 44 a 76 infra).

En otras palabras, el reconocimiento de Bosnia-Herzegovina como Estado independiente se inspiró más en los intereses de la política nacional y la oportunidad que en la existencia de principios jurídicos relevantes en la materia. El reconocimiento de Bosnia y Herzegovina fue, esencialmente, uno de los instrumentos para la realización del concepto político sobre la solución de la crisis yugoslava, un instrumento que reflejaba la lógica interna de dicho concepto con independencia de las normas jurídicas pertinentes. La naturaleza instrumental del reconocimiento en el caso yugoslavo fue señalada por el Embajador Brown:

“Lord Carrington, que presidió la Conferencia sobre Yugoslavia… creía que el reconocimiento era un arma importante para acercar a las [p 689] partes. El reconocimiento podía ser un incentivo para la cooperación o una sanción por la falta de cooperación.” FN61

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FN61 E. G. Brown, “Force and Diplomacy in Yugoslavia: the U.S. Interest”, American Foreign Policy Newsletter, Vol. 15, No. 4, agosto de 1993, p. 2.
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Esto es particularmente conspicuo en la “Declaración sobre Yugoslavia” del 16 de diciembre de 1991, que junto con las “Directrices sobre el reconocimiento de nuevos Estados en Europa Oriental y la Unión Soviética”, aprobadas el mismo día por el Consejo Ministerial de la CE, sirvieron de base para el reconocimiento de Bosnia-Herzegovina por la Comunidad Europea y sus Estados miembros. Mediante su Declaración, la CE y sus Estados miembros invitaron a

“a todas las Repúblicas yugoslavas a declarar antes del 23 de diciembre si:

� desean ser reconocidas como Estados independientes;

� aceptan los compromisos contenidos en las directrices mencionadas;

� aceptan las disposiciones establecidas en el Proyecto de Convenci�n, especialmente las del Cap�tulo II sobre derechos humanos y derechos de los grupos nacionales o �tnicos, que est� siendo examinado por la Conferencia sobre Yugoslavia. “FN62

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FN62Cooperación Política Europea, Comunicado de prensa, 17 de diciembre de 1991 (énfasis añadido).
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Por lo tanto, Bosnia y Herzegovina, junto con las demás unidades federales de la RFSY, fue invitada a declarar si deseaba ser reconocida como Estado independiente. La invitación se realizó en un momento en el que el deseo de independencia aún no se había expresado de la forma adecuada en Bosnia y Herzegovina. El referéndum sobre el estatuto de Bosnia-Herzegovina en el que dos de los tres pueblos de Bosnia-Herzegovina se declararon a favor de la “soberanía e independencia de Bosnia-Herzegovina” no se celebró hasta marzo de 1992. Es difícil suponer que dicha invitación, cursada por un organismo que había ofrecido sus buenos servicios y su mediación en la gestión de la crisis yugoslava, no pudiera haber tenido ningún efecto sobre las opciones políticas adoptadas en Bosnia y Herzegovina, sobre todo si la invitación al reconocimiento va unida a las condiciones del mismo que, entre otras cosas, incluían la aceptación de “las disposiciones establecidas en el Proyecto de Convención . La disposición clave del “Proyecto de Convenio” que el Presidente de la Conferencia, Lord Carrington, presentó a la Conferencia el 23 de octubre de 1991 se encuentra en el artículo I, que reza así:

“Las nuevas relaciones entre las Repúblicas se basarán en lo siguiente:

(a) Repúblicas soberanas e independientes con personalidad internacional para las que lo deseen; [p 690]

(b) una libre asociación de las Repúblicas con personalidad internacional según lo previsto en el presente Convenio;
(c) acuerdos globales, incluidos mecanismos de supervisión para la protección de los derechos humanos y un estatuto especial para determinados grupos y zonas;
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(d) en el marco del arreglo general, el reconocimiento de la independencia, dentro de las fronteras existentes, salvo acuerdo en contrario, de las Repúblicas que lo deseen.”

Las circunstancias pertinentes demuestran que existía una conexión entre el reconocimiento y el desmembramiento de la RFSY a lo largo de las costuras de la división administrativa en unidades federales, tal y como establecía el artículo 1 (a) del Proyecto de Convenio. Ese concepto, que incluía la sustitución automática de la personalidad de la RFSY por la personalidad de las unidades federales, reflejaba el juicio de valor de la “Declaración sobre Yugoslavia” de 16 de diciembre de 1991, sobre cuya base se diseñó su contenido. No puede haber otra explicación para ciertas fórmulas contenidas en la Declaración � exempli causa, aquellas según las cuales la Comunidad Europea y sus Estados miembros “no reconocerán entidades que sean el resultado de una agresión”. La agresión per defini-tionem es el

“el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas “FN63.

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FN63 Art. 1, Resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1974 (énfasis añadido).
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De hecho, existen ciertos indicios de que la presentación del Proyecto de Convenio por parte de los proveedores de buenos oficios y mediadores fue la expresión de una decisión política sobre la transformación de las unidades federales yugoslavas en Estados soberanos. La declaración del CPE de 6 de octubre de 1991 subrayaba que

“se acordó buscar una solución política en la perspectiva del reconocimiento de la independencia de las repúblicas que lo desearan, al final del proceso de negociación llevado a cabo de buena fe y con la participación de todas las partes”.

Otra indicación es el propio título del documento: el término “Convención” denota un “acuerdo entre Estados en el sentido del derecho internacional”. La Convención sobre el Derecho de los Tratados (1969), lex lata en este ámbito, estipula en su artículo 2 que un “Tratado” representa “un acuerdo internacional celebrado entre Estados por escrito y regido por el Derecho internacional… cualquiera que sea su denominación particular”. El artículo 6 de la Convención estipula que “[t]odo Estado tiene capacidad para celebrar tratados”. [p 691] Prueba de tal naturaleza del reconocimiento de la independencia de las unidades federales yugoslavas es la vinculación del reconocimiento con objetivos políticos prácticos. La Declaración de los Estados Unidos y la Comunidad Europea sobre el reconocimiento de las repúblicas yugoslavas afirma, entre otras cosas:

“La Comunidad y sus Estados miembros y los Estados Unidos han acordado coordinar sus planteamientos para completar el proceso de reconocimiento de las repúblicas yugoslavas que busquen la independencia.

(i) que los Estados Unidos, en este contexto, considerarán rápida y positivamente las solicitudes de reconocimiento de Croacia y Eslovenia de forma que se apoye el enfoque de doble vía basado en el despliegue de la fuerza de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas y en la Conferencia de Paz de la Comunidad Europea presidida por Lord Car-rington.

(ii) que se consideren positivamente las solicitudes de reconocimiento de las otras dos repúblicas, supeditadas a la resolución de las restantes cuestiones de la Comunidad Europea relativas a esas dos repúblicas. En este contexto, instan encarecidamente a todas las partes de Bosnia-Herzegovina a que adopten sin demora disposiciones constitucionales que permitan un desarrollo pacífico y armonioso de esta república dentro de sus fronteras actuales. La Comunidad y sus Estados miembros, así como los Estados Unidos, acuerdan también oponerse firmemente a cualquier intento de socavar la estabilidad y la integridad territorial de estas dos repúblicas.”

En relación con el reconocimiento de Bosnia y Herzegovina como Estado independiente dentro de los límites administrativos de la antigua unidad federal, hay que extraer al menos dos conclusiones:

(a) fenomenológicamente, en este caso, el reconocimiento de Bosnia-Herzegovina no siguió la lógica natural del proceso jurídico de reconocimiento, a saber, que fuera un reconocimiento pasivo de la creación del Estado. En el caso de Bosnia y Herzegovina, el reconocimiento, como atestiguan los acontecimientos, fue uno de los instrumentos para el establecimiento de Bosnia y Herzegovina como Estado dentro de sus límites administrativos. Los Estados reconocedores, al reconocer a Bosnia y Herzegovina, demostraron de hecho su intención de crearla o de participar en su creación;

(b)jurídicamente, el reconocimiento de Bosnia y Herzegovina dentro de sus límites administrativos representó el reconocimiento de un Estado inexistente. Además, teniendo en cuenta la importancia de la libre determinación de los pueblos como criterio en la decisión relativa a la condición de EstadoFN64, puede concluirse que la admisión de Bosnia y Herzegovina en las Naciones Unidas fue un acto de diplomacia contrario a la práctica establecida de la Organización a este respecto.

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FN64 J. Dugard, Recognition and the United Nations, 1987, p. 79.
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Segunda objeción preliminar

27. La posición del Tribunal con respecto a la segunda objeción preliminar planteada por Yugoslavia se basa en dos premisas:
(i) que “para pronunciarse sobre esta excepción, no tiene que examinar las disposiciones de derecho interno invocadas en el curso del procedimiento, ya sea en apoyo o en oposición a esta excepción”, ya que “según el derecho internacional, no cabe duda de que se presume que todo Jefe de Estado puede actuar en nombre del Estado en sus relaciones internacionales”, y

(ii) que, “el Sr. Izetbegovic fue reconocido, en particular por las Naciones Unidas, como Jefe de Estado” y que “su condición de Jefe de Estado siguió siendo reconocida posteriormente en numerosos organismos internacionales y en varios acuerdos internacionales” (Sentencia, párr. 44).

Mi opinión al respecto es muy diferente. La solicitud como la de Bosnia y Herzegovina de incoar un procedimiento ante el Tribunal constituye un típico acto unilateral del Estado que produce consecuencias jurídicas para las relaciones mutuas entre las partes en la Convención sobre el Genocidio, De ahí que el Tribunal esté autorizado a considerar las disposiciones pertinentes del derecho constitucional de Bosnia y Herzegovina, así como otros casos en los que la aplicación de una norma de derecho internacional dependía del derecho interno) (exempli causa, el caso Western Griqualand Diamond Deposits (1871) (2 Recueil des arbitrages internationaux 1856-72, pp. 676-705 (1923)); el laudo Cleveland (1888) (2 Moore, International Arbitrations 1945-68); el asunto relativo a las zonas francas de la Alta Saboya y del distrito de Gex (1932) (P. C.I.J., Serie A/B, nº 46); el asunto de la pesca (Recueil 1951, pp. 125-126); el asunto Nottebohm (Recueil 1955, p. 4); el asunto relativo a la aplicación del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores (Recueil 1958, pp. 62-66), etc.). En otras palabras, no se trata de un caso de conflicto entre el derecho interno y el derecho internacional, como, exempli causa, en los asuntos Certain German Interests in Polish Upper Silesia o S. S. ” Wimbledon “, sino de un asunto en el que estos dos derechos están en coordinación, dependientes el uno del otro.

En concreto, Yugoslavia alega que el Sr. A. Izetbegovic no podría haber emitido una autorización para incoar un procedimiento ante el Tribunal en el presente caso ya que: [p 693]

(i) la emisión de dicha autorización no estaba dentro del ámbito de competencia del Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, y

(ii) en el momento relevante, el Sr. Izetbegovic no era, según la Constitución de Bosnia y Herzegovina, el Presidente de la Presidencia.

Es indiscutible que ambas reclamaciones se basan principalmente en el Derecho interno de Bosnia y Herzegovina, de modo que el diagnóstico de las soluciones establecidas por el Derecho constitucional de Bosnia y Herzegovina con respecto a ambas cuestiones es esencial, aunque de manera diferente, para la aplicación de las normas pertinentes del Derecho internacional. Así lo reconoce indirectamente la propia Bosnia y Herzegovina en su petición al Tribunal de que

“tome conocimiento de los siguientes hechos que establecen que el Presidente Izetbegovic fue debidamente nombrado Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina y que ejerció sus funciones de conformidad con los procedimientos constitucionales pertinentes “FN65.

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FN65 Declaración del Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina, p. 42, FN66 Caso relativo al Sáhara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 43.
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En el punto (i), el principio jurídico general pertinente, tal como se expresa en el artículo 46 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados (1969), trata de establecer un equilibrio relativo entre el derecho internacional y el derecho interno en forma de una teoría internacionalista modificada (Teoría del Jefe de Estado). La única manera de que el Tribunal decida si este principio jurídico general es aplicable en este caso concreto es entrando a examinar el derecho interno de Bosnia y Herzegovina con el fin de establecer si, cuando el Sr. Izetbegovic concedió la autorización para incoar el procedimiento ante el Tribunal, se violó el derecho interno de Bosnia y Herzegovina.

El punto ii) tampoco puede resolverse sin un examen del Derecho interno de Bosnia y Herzegovina.

Es innegable, como señala Bosnia y Herzegovina, que “[n]inguna norma de Derecho internacional… exige que la estructura de un Estado siga un patrón determinado” FN66. También es indiscutible que el Derecho internacional, al ser soberano e independiente del Derecho interno, determina el círculo de personas que representan al Estado en los asuntos internacionales (esto es válido con independencia de que el círculo de personas que representan al Estado en foro externo se determine sobre la base de normas constitucionales prácticamente idénticas). Sin embargo, sedes materiae el punto bajo (ii) planteado en la segunda objeción preliminar no cuestiona el derecho del Sr. Alija Izetbegovic, como Jefe de Estado, y de conformidad con el derecho internacional, a emitir una autorización para la institución de procedimientos ante el Tribunal, sino que cuestiona si el Sr. Izetbegovic era, en el momento relevante, es decir, en el momento de la emisión de la autorización en cuestión, [p 694] el Jefe de Estado. La única manera de responder a esta cuestión planteada en la segunda excepción preliminar es examinando el derecho interno y constitucional de Bosnia y Herzegovina. A contrario, la norma pertinente de Derecho internacional sería la que determina no sólo el modelo de la estructura de un Estado, sino también las modalidades de la Constitución y la duración de ese modelo estructural.

28. El segundo día de la vista relativa a la primera solicitud de indicación de medidas provisionales, el Agente de Bosnia y Herzegovina señaló, entre otras cosas, que:

“El Presidente Izetbegovic acreditó personalmente. . . al Embajador Sacirbey, que compareció ante ustedes ayer, y a mí como Agentes Generales con Poderes Extraordinarios y Plenipotenciarios ante el Tribunal en nombre de Bosnia y Herzegovina. “FN67

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FN67 CR 93/13, p. 38 (énfasis añadido).
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Que las declaraciones del entonces Agente de Bosnia y Herzegovina corresponden a la situación de hecho lo confirma el texto del acta sobre el nombramiento de

“S.E. Muhamed Sacirbey, nuestro Embajador y Representante Permanente ante las Naciones Unidas, y Francis A. Boyle, Profesor de Derecho Internacional en el Colegio de la Universidad de Illinois … para ser nuestros Agentes Generales con Poderes Extraordinarios y Plenipotenciarios para instituir, conducir y defenderse de todos y cada uno de los procedimientos legales en nuestro nombre ante la Corte Internacional de Justicia”.

El texto de esta acta fue firmado, según consta en el acta, por “Alija Izetbegovic, Presidente de la República de Bosnia y Herzegovina”. El t�tulo “Presidente de la Rep�blica de Bosnia y Herzegovina” indica de manera inequívoca el car�cter personal de la acreditaci�n del Presidente Izetbegovic, tanto m�s cuanto que, contrariamente a la pr�ctica de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina, no se indica en el texto que se trate de un acto de la Presidencia FN68. El hecho de que el acto haya sido redactado “en papel oficial de la Presidencia” no puede, en mi opinión, considerarse una prueba de que el acto haya sido emitido en nombre de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina. El uso de papel oficial sólo permite suponer prima facie que lo escrito en él es un acto del órgano cuyo nombre figura en el encabezamiento. La presunción es refutable, ya que la papelería oficial es sólo el signo externo de identificación de su propietario, incorpora también la decisión del [p 695] órgano y depende de que en cada caso concreto se hayan cumplido las condiciones formales y materiales para emitir el acto escrito en la papelería oficial. A contrario sería absurdo suponer que todo texto escrito en la papelería oficial de un órgano constituye ipso facto un acto de dicho órgano.

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FN68 Exempli causa, el Decreto sobre el cambio de nombre de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina (Declaración del Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina sobre las excepciones preliminares, Anexos, Vol. I, Ann. 2.12) fue emitida por la “Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina en sesión celebrada el 8 de abril de 1992”, y firmada por el “Presidente de la Presidencia de la RS B-H Alija Izetbegovic”. Un ejemplo idéntico es la Decisión sobre la proclamación de una amenaza inminente de guerra aprobada el mismo día, así como todos los demás actos publicados de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina.
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En concreto, cabe plantearse la cuestión de si la papelería en la que el Sr. Izetbegovic dio la autorización para incoar el procedimiento ante el Tribunal es, sin lugar a dudas, la única papelería oficial de la Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina. Los motivos para plantear esta cuesti�n vienen dados por el hecho de que la palabra “Presidencia” en el membrete de la papeler�a se encuentra debajo del nombre del Estado �Rep�blica de Bosnia y Herzegovina� y encima de la palabra “Presidente”. La palabra “Presidencia” tambi�n puede interpretarse como indicaci�n de la sede del Presidente, especialmente porque el Sr. Izetbegovic se describe como el “Presidente de la Rep�blica de Bosnia y Herzegovina”. El nombre del Jefe de Estado colectivo, según la Constitución de Bosnia y Herzegovina, no es “Presidencia”, sino “Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina” FN69.

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FN69 Capítulo X de la Constitución de Bosnia y Herzegovina.
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De particular importancia es el hecho de que, en contravención del artículo 10 del procedimiento operativo de la Presidencia y de su práctica habitual, la carta firmada por el Sr. Alija Izetbegovic no lleva ningún sello (ni el pequeño ni el grande) de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina.

Estos diversos puntos proporcionan pruebas convincentes de que en este caso concreto se trata de una “acreditación personal” del Sr. Izetbegovic.

28. ¿Estaba autorizado el Presidente Izetbegovic, sobre la base del derecho interno del demandante, a acreditar personalmente a un “Agente General con poderes extraordinarios y plenipotenciarios ante el Tribunal”?

29. La función del “Presidente de la República de Bosnia y Herzegovina” no está establecida en la Constitución de Bosnia y Herzegovina. El capítulo X de la Constitución habla de la “Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina” como el órgano “que representa a la República de Bosnia y Herzegovina “FN70. La Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina es el Jefe de Estado colectivo “que actúa y decide colectivamente en las reuniones y asume la responsabilidad colectiva de su trabajo “FN71.

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FN70 Artículo 219 (1) de la Constitución de Bosnia y Herzegovina.
FN71 Artículo 3 del Reglamento de la Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, núm. 36 (1990).
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La Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina en su conjunto, como órgano colegiado, es el órgano de representación según la Constitución. El Presidente de la Presidencia, como primus inter pares, no ejerce ningún poder político independiente. Las disposiciones en el ámbito de competencias de la Presidencia de la República de Bosnia [p 696] y Herzegovina (decretos, decisiones y conclusiones, así como reglamentos con efecto de ley en los casos previstos por la Constitución) son adoptadas por la Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina en su conjuntoFN72.

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FN72 Artículo 49 del Procedimiento Operativo.
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696 APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN SOBRE EL GENOCIDIO (DISS. OP. KRECA)

105

El Presidente de la Presidencia, en nombre de la Presidencia, representa a la PresidenciaFN73. Entre las funciones del Presidente de la Presidencia enumeradas en el artículo 22 del reglamento interno, cabe destacar la de “firmar los actos aprobados por la Presidencia”.

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FN73 Artículo 21 del Procedimiento Operativo.
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En consecuencia, el Sr. Izetbegovic, como Presidente de la Presidencia, no estaba autorizado a “acreditar personalmente … [a] un Agente General con Poderes Extraordinarios y Plenipotenciarios ante el Tribunal en nombre de Bosnia y Herzegovina”.

30, Yugoslavia alega en su objeción anterior que en el momento en que se expidió la autorización para incoar el procedimiento ante el Tribunal (20 de marzo de 1993), el Sr. Izetbegovic “no ejercía las funciones de Presidente de la República” y que la “autorización para incoar y sustanciar el procedimiento se concedió en violación de normas de derecho interno de importancia fundamental “FN74.

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FN74 Excepciones preliminares de Yugoslavia, p. 141, para. A.2.
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Bosnia y Herzegovina, por su parte, considera que

“el 20 de marzo de 1993, fecha de presentación del presente caso ante la Corte Internacional de Justicia, el Presidente de la Presidencia ejerció sus funciones legalmente, de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes, incluidas las relativas al estado de guerra o de emergencia. Como Presidente de la Presidencia, el Presidente Izetbegovic está legalmente facultado para representar internacionalmente a la República de Bosnia y Herzegovina en este asunto”.FN75

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FN75 Declaración del Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina sobre las objeciones preliminares, p. 47, para, 2.19.
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La controversia versa sobre la cuestión de si el Sr. Izetbegovic podría haber desempeñado la función de Presidente de la Presidencia ex constitutione después del 20 de diciembre de 1992. Es indiscutible que el Sr. A. Izetbegovic asumió la función de Presidente de la Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina en diciembre de 1990, de conformidad con las disposiciones constitucionales pertinentes. El mandato se prorrogó un año, también de conformidad con la enmienda LI (párrafo 4, punto 6) a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, que estipulaba:

“El Presidente de la Presidencia es elegido por la Presidencia de entre sus miembros por un período de un año y puede ser reelegido por otro año consecutivo en una sola ocasión”.
La Constitución prohibía, por tanto, el ejercicio de la función de Presidente de la Presidencia durante más de dos años o dos mandatos consecutivos [p 697]. Esta prohibición era absoluta en el texto original de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, ya que, por lo que respecta al Presidente de la Presidencia, no se preveían excepciones ni siquiera en caso de “estado de guerra o amenaza inminente de guerra”. Que tal interpretación es correcta lo corrobora el artículo 358 de la Constitución:

“En caso de estado de guerra o de amenaza inminente de guerra, el mandato de los Miembros de la Presidencia de la RE B-H continuará hasta el momento en que se cumplan las condiciones para la elección de los nuevos Miembros de la Presidencia. “(Énfasis añadido).

La prohibición fue modificada por la Enmienda LI (par. 4 (8)) a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina según la cual:

“En caso de estado de guerra o amenaza inminente de guerra, el mandato de los miembros de la Presidencia y del Presidente continuará hasta que se cumplan las condiciones para la elección de nuevos miembros de la Presidencia”.

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FN76 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 13 de 21 de abril de 1989, p. 338.
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Esta enmienda amplía rat tone personae el ámbito de la excepción establecida para los miembros de la Presidencia por el artículo 358 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina para incluir al Presidente de la Presidencia. Los principales elementos de las soluciones contenidas en la enmienda LI son:

(a) la continuación del mandato está vinculada a la eventualidad de un “estado de guerra o amenaza inminente de guerra”;

(h) no se suprime la prohibición de un tercer mandato consecutivo, pero se prevé la continuación de un mandato en los casos citados;

(c) la continuación del mandato está limitada por unas “condiciones para la elección de nuevos miembros de la Presidencia” adecuadas, no por la finalización del “estado de guerra o amenaza inminente de guerra”.

Bosnia y Herzegovina se remite asimismo al artículo 220 de la Constitución consolidada de la República de Bosnia y Herzegovina, adoptada el 24 de febrero de 1993, que reza así

“En caso de guerra o de estado de emergencia, el mandato de los miembros de la Presidencia y del Presidente continuará hasta que se cumplan las condiciones para la celebración de nuevas elecciones a la Presidencia”.

En mi opinión, el texto consolidado de la Constitución no puede, en este caso concreto, aceptarse como base jurídica pertinente.

Más concretamente, un texto consolidado en la práctica constitucional yugoslava era un procedimiento estrictamente técnico-jurídico por el que el texto de un acto normativo, la Constitución o las leyes, se ajustaba a su finalidad y a los requisitos de su aplicación práctica. Excluía incluso las pequeñas modificaciones jurídico-materiales del texto del acto y se reducía en su mayor parte a un procedimiento de renumeración de segmentos del acto normativo. Por lo tanto, en la práctica constitucional yugoslava, no se podía hacer referencia al texto consolidado de un acto normativo en los procedimientos formales, incluidos los procedimientos judiciales.

En comparación con el contenido de la enmienda LI, el artículo 220 del texto consolidado de la Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina constituye una modificación de la Constitución. La prolongación del mandato de los diputados y del Presidente de la Presidencia en la enmienda LI (apartado 4 (8)) está vinculada a la prolongación del mandato de los diputados y del Presidente de la Presidencia en la enmienda LI (apartado 4 (8)). 4 (8)) está vinculada a un caso “de guerra o de amenaza inminente de guerra”, mientras que en el artículo 220 del texto consolidado la base para la prolongación es un caso “de guerra o de estado de emergencia”. De ahí que pueda concluirse que la forma de consolidación del texto oculta en realidad una modificación de la Constitución.

La Presidencia de Bosnia y Herzegovina, como se indica en el preámbulo de la Constitución, adoptó una decisión para establecer un texto consolidado de la Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina, y no estaba autorizada por la Constitución a efectuar ningún cambio en la Constitución, ya que ello es competencia exclusiva de la Asamblea de Bosnia y HerzegovinaFN77. La Presidencia, así como el Gobierno de la República, cada una de las Cámaras de la Asamblea y al menos 30 diputados de la Asamblea, aparecen como los únicos posibles proponentes de propuestas de modificación de la ConstituciónFN78. Los cambios en la Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina sólo pueden hacerse en forma de Enmiendas Constitucionales o Leyes ConstitucionalesFN79.

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FN77Artículo 268 (3), (4) de la Constitución.
FN78Párrafo 1 del artículo 268 de la Constitución.
FN79Artículo 268 (5) de la Constitución.
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De lo anterior se desprende que el artículo 220 de la Constitución consolidada de la República de Bosnia y Herzegovina, en el apartado en el que la continuación del mandato de los diputados y del Presidente de la Presidencia se vincula también al “estado de excepción”, constituye una modificación de la Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina, y que el cambio se efectuó, tanto formal como materialmente, contra constitutionem.

31. En consecuencia, lo que queda por dilucidar es si, a la luz de lo dispuesto en el artículo 358 de la Constitución de Bosnia y Herzegovina, en su versión modificada por la enmienda LI (4 (8)), se habían cumplido los requisitos establecidos para la continuación del mandato del Presidente de la Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina después del 20 de diciembre de 1992, es decir, tras la expiración de su segundo mandato consecutivo.
La disposición pertinente de la Constitución de Bosnia y Herzegovina estipulaba que el “mandato del Presidente continuará” en caso [p 699] de “guerra o amenaza inminente de guerra”. En otras palabras, “guerra o amenaza inminente de guerra” constituía la base material y constitucional para la continuación automática del mandato del Presidente de la Presidencia.

El cumplimiento de este requisito ex constitutione implica que la decisión sobre la existencia de “guerra o amenaza inminente de guerra” fue adoptada por el órgano competente conforme al procedimiento constitucional establecido.

32. La Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, en su sesión de 8 de abril de 1992, adoptó una “Decisión sobre la proclamación de una amenaza inminente de guerra” en el territorio de Bosnia y Herzegovina. La decisión se adoptó, como se indica en el preámbulo

“de conformidad con las disposiciones de las Enmiendas LI y LXXII a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina y a propuesta de la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina”.

De esta declaración se desprende

(a) que la “Decisión” se adoptó a propuesta de la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, y,

(b) que la Presidencia adoptó la “Decisión” sobre la base de las enmiendas LI y LXXII a la

Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina.

33. Las competencias de la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina se establecieron en el artículo 314 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina (véase el párrafo 36 infra). La conclusión inequívoca que cabe extraer del texto de dicho artículo es que la presentación de la propuesta sobre la proclamación de la amenaza inminente de guerra no estaba comprendida en el mandato de la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina. El artículo 314 fue modificado por la enmienda I XXI, adoptada el 31 de julio de 1990. En la parte relativa a las competencias de la Asamblea adoptadas en una sesión conjunta de todas las Cámaras de la Asamblea, la Enmienda estipulaba:

“5, Las Cámaras de la Asamblea de la RE B-H en su sesión conjunta podrán:

� decidir cambios en la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina;

Proclamar la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina y cualquier modificación de la misma;

� hacer propuestas, expresar opiniones y aprobar cualquier cambio en la Constituci�n de la Rep�blica Socialista Federativa de Yugoslavia;

Aprobar la modificación de las fronteras de la República Federativa Socialista de Yugoslavia.
� decidir sobre las modificaciones de las fronteras de la Rep�blica Socialista de Bosnia y Herzegovina;

Revisar las cuestiones de política exterior;

� decidir sobre la prorrogaci�n de los mandatos de los diputados a la Asamblea de la RS B-H y de los concejales que prestan servicio en las asambleas de las comunas y asambleas de municipios;

� aprobar el plan social de Bosnia y Herzegovina, el presupuesto y las cuentas finales del presupuesto de la RS B-H;

Convocar un referéndum en toda la República;

Decidir sobre la flotación de lones públicos en toda la República;

Decidir sobre las deudas u otras obligaciones de la República;

Decidir si confiar asuntos de competencia de la Rep�blica a una comunidad municipal como comunidad sociopol�tica separada;

Elegir y relevar de su cargo al Presidente y Vicepresidente de la Asamblea de la República Srpska-Herzegovina; al miembro de la Presidencia de la RFSY de la República Srpska-Herzegovina; al Presidente, Vicepresidente y miembros del Gobierno de la República Srpska-Herzegovina; al Presidente y Jueces del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina; al Presidente y Jueces del Tribunal Supremo de Bosnia y Herzegovina; al Presidente y miembros de los órganos de trabajo de la Asamblea de la República Srpska-Herzegovina;

� elegir y relevar de sus cargos a los miembros de la Delegaci�n de la Asamblea de la RS B-H en la C�mara de Rep�blicas y Provincias de la Asamblea de la RFSY;

� nombrar y relevar de sus cargos a: los ministros; el Gobernador del Banco Nacional de Bosnia y Herzegovina; el Fiscal General de la Rep�blica, el Fiscal General de la Rep�blica y el Secretario General de la Asamblea de la Rep�blica de Bosnia y Herzegovina;

� adoptar el Reglamento de la Asamblea de la RE B-H;
Las C�maras de la Asamblea de la RE B-H podr�n decidir revisar en una sesi�n conjunta otros asuntos dentro de los t�rminos comunes de referencia de la Asamblea de la RE B-H.” FN80

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FN80 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 21 de 31 de julio de 1990.
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En consecuencia, la presentación de la propuesta de proclamar una “amenaza inminente de guerra” no era competencia de la Asamblea de la [p 701] República Socialista de Bosnia y Herzegovina ejercida en una sesión conjunta de todas las Cámaras de la Asamblea ni estaba prevista en la versión modificada del artículo 314 de la Constitución del demandante. A fortiori, la misma conclusión se aplica a las competencias de la Asamblea ejercidas en sesiones de Cámaras de la Asamblea individuales.

34. Sólo el texto consolidado de la Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina contiene una disposición según la cual la Asamblea de la República de Bosnia y Herzegovina, entre otras cosas, “decide sobre la guerra y la paz “FN81. Esta disposición, sin embargo, no puede considerarse pertinente en este caso concreto por dos razones principales. En primer lugar, por su naturaleza constituye una revisión de la Constitución llevada a cabo contra constitutionem en forma de consolidación del texto de la Constitución, por lo que los argumentos presentados en referencia al artículo 220 de la Constitución consolidada se aplican per analogiam (véase el apartado 30 supra). En segundo lugar, la Constitución consolidada de la República de Bosnia y Herzegovina fue aprobada en febrero de 1993, es decir, casi un año después de la adopción de la “Decisión sobre la proclamación de amenaza inminente de guerra”, por lo que con respecto a este caso concreto es irrelevante.

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FN81 Artículo 206 (5) del texto consolidado.
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35. En el preámbulo de la “Decisión sobre la proclamación de una amenaza inminente de guerra” se afirma, entre otras cosas, que se adoptó “de conformidad con las disposiciones de las enmiendas LI y LXXII a la Constitución de SR B-H”. En la redacción de esta Decisión, por tanto, las Enmiendas LI y LXXII aparecen como una base constitucional concreta. El contenido de la Enmienda LXXII difícilmente puede vincularse a la “Decisión sobre la proclamación de amenaza inminente de guerra”, ya que esta Enmienda deroga en realidad la Enmienda XVII a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina al estipular que: “Las disposiciones de la Enmienda XVII a la Constitución de la RS B-H sobre el Consejo de la República dejarán de ser válidas”.FN82 Prima facie, existe un vínculo entre la Enmienda LI y la “Decisión sobre la proclamación de amenaza inminente de guerra”, ya que el objeto de la Enmienda era el establecimiento de las competencias de la Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina. La enmienda LI estipulaba que:

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FN82 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 21 de 31 de julio de 1990.
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“1. La Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina:

(1) representa a la República Socialista de Bosnia y Herzegovina;
(2) examina las cuestiones relativas a la aplicación de las políticas adoptadas en los ámbitos de la defensa de todos los pueblos, la seguridad del Estado, la autoprotección social y la cooperación internacional, y propone a la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina la aprobación de las medidas apropiadas para la aplicación de las políticas adoptadas.
[p 702] medidas adecuadas para aplicar dichas políticas y, en caso de emergencia que impida u obstaculice gravemente la realización del orden social establecido por la Constitución, propone a la Asamblea de la RE Bosnia y Herzegovina la adopción de las medidas necesarias para superar las perturbaciones intervinientes;

(3) establece el plan de defensa de la República y proporciona las directrices apropiadas de conformidad con la ley;

(4) de acuerdo con las posiciones y propuestas de la Asamblea de la RS Bosnia y Herzegovina, revisa los asuntos relacionados con la participación de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina en el establecimiento y aplicación de la política exterior de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, a la cooperación entre la República y otras Repúblicas y Provincias Autónomas en el ámbito de la cooperación internacional en el marco de la política exterior adoptada de la RFSY y de los tratados internacionales, y, sobre la base de consultas previas dentro de la República, propone candidatos para su nombramiento como jefes de misiones diplomáticas e informa de sus propuestas a la Presidencia de la RFSY y a la Asamblea de la SR Bosnia y Herzegovina ;

(5) establece, sobre la base de consultas previas dentro de la República, propuestas de candidatos para el nombramiento como Presidente y Jueces del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina;

(6) establece, sobre la base de consultas previas en la República, la propuesta de candidatos para el nombramiento como miembros del Consejo de la República;

(7) establece propuestas de condecoraciones conferidas por la Presidencia de la RFSY y confiere condecoraciones y otras marcas de honor de la República de conformidad con la ley;

(8) indulta a los delincuentes, de conformidad con la ley;

(9) aprueba el Reglamento de la Presidencia”.

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FN83 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, “No, 21 de 31 de julio de 1990.
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A la luz de las competencias establecidas de la Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, prima facie, cualquier aceptación de la enmienda LI como posible base constitucional para aprobar la “Decisión sobre la proclamación de amenaza inminente de guerra” está fuera de lugar. La enmienda LI no autoriza en absoluto a la Presidencia a proclamar una amenaza inminente de guerra por iniciativa propia o a propuesta de cualquier otro órgano. En su apartado 2, dicha Enmienda establece las competencias de la Presidencia “en caso de condiciones extraordinarias que impidan o dificulten gravemente la realización del orden constitucionalmente establecido”, pero entre esas condiciones difícilmente podría incluirse la proclamación de amenaza inminente de guerra. Por un lado, el término “condiciones extraordinarias” es mucho más amplio que el término “amenaza inminente de guerra”. En la terminología constitucional yugoslava, el término “condiciones extraordinarias” servía para denotar un estado de cosas provocado por catástrofes naturales (el artículo 364 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina enuncia como “condiciones extraordinarias” acontecimientos como “catástrofes naturales, epidemias”). Todas las competencias relacionadas con el estado de guerra o la amenaza inminente de guerra estaban totalmente en manos de los órganos federales. Por otra parte, incluso en la hipótesis de que las competencias de la Presidencia sobre la base del párrafo 2 de la Enmienda LI incluyeran la cuestión de la “amenaza inminente de guerra”, el procedimiento por el que se aprobó la “Decisión sobre la proclamación de amenaza inminente de guerra” sólo podría calificarse de formalmente inconstitucional, ya que el citado párrafo de la Enmienda LI estipula el derecho de la Presidencia en caso de condiciones extraordinarias “a proponer a la Asamblea de la RS B-H que adopte las medidas necesarias para eliminar los disturbios existentes”. Por lo tanto, la Presidencia no estaba autorizada a “tomar las medidas necesarias para eliminar las perturbaciones existentes” (el subrayado es nuestro), sino sólo a proponer a la Asamblea la adopción de tales medidas. Los requisitos previos para tal procedimiento existían ya que, a juzgar por el texto del preámbulo de la “Decisión”, la Asamblea se había reunido cuando hizo la propuesta de proclamación de amenaza inminente de guerra.

36. En consecuencia, teniendo en cuenta que, sobre la base del artículo 358 de la Constitución de Bosnia y Herzegovina, en su versión modificada por la enmienda LI (4 (8)), la “guerra o amenaza inminente de guerra” era la condición constitucional para la continuación automática del mandato del Presidente de la Presidencia y que, a la luz de las disposiciones pertinentes del artículo 314 de la Constitución de la RE Bosnia y Herzegovina, en su versión modificada por la enmienda LXXI y la enmienda LI, la “Decisión sobre la proclamación de amenaza inminente de guerra” fue aprobada contraviniendo la Constitución por un órgano no autorizado, el mandato del Sr. Alija Izetbegovic como Presidente de la Presidencia no podría haber continuado automáticamente después del 20 de diciembre de 1992.

37. La carta dirigida por el Primer Ministro de Bosnia y Herzegovina al Secretario General de las Naciones Unidas el 1 de marzo de 1993, es decir, 20 días antes de que el Sr. Alija Izetbegovic expidiera la autorización para la incoación del procedimiento ante el Tribunal, dice, entre otras cosas:

“También informé . . . de que el mandato del Sr. Alija Izetbegovic como Presidente de la Presidencia había expirado. Esto demuestra la necesidad inmediata de que la comunidad internacional preste asistencia no sólo para proteger la soberanía y la integridad territorial de Bosnia y Herzegovina, sino también para garantizar que el país sea gobernado de acuerdo con sus principios democráticos y constitucionales. Le agradecería [p 704] que tuviera a bien hacer distribuir el texto de la presente carta y su anexo como documento de la Asamblea General, en relación con el tema 143 del programa, y del Consejo de Seguridad. “FN84

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FN84 Doc. A/47/899-S/25360, 5 de marzo de 1995.
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El anexo de esta carta es “Carta fechada el 24 de febrero de 1993 del Primer Ministro de Bosnia y Herzegovina al Presidente del Subcomité de Asuntos Europeos del Comité de Asuntos Exteriores del Senado de los Estados Unidos de América”, y dice entre otras cosas:

“Además, le informamos de que el mandato del Sr. Alija Izetbegovic como Presidente de la Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina expiró el 20 de diciembre de 1992. Actualmente carece de autoridad constitucional para actuar como tal. La Presidencia, y no el Presidente por sí solo, es el órgano representativo de la República de Bosnia y Herzegovina. Sólo la Presidencia puede invocar poderes constitucionales de emergencia, y no el Presidente por sí solo. El Presidente es simplemente primus inter pares. Al igual que el Sr. Silajdzic, el Sr. Izetbegovic no habla en nombre de la Presidencia en su conjunto con respecto a la fase actual de las conversaciones Vance/Owen, sino sólo como un miembro musulmán de la Presidencia”.FN85

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FN85 Ibid.
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A este respecto, el Sr. R. Zacklin, Director y Adjunto del Secretario General Adjunto encargado de la Oficina de Asuntos Jurídicos, en una carta dirigida al Secretario de la Corte Internacional de Justicia el 25 de marzo de 1993, subrayó, entre otras cosas, que:

“El Sr. Izetbegovic participó en el debate general de la última sesión de la Asamblea General como Presidente de Bosnia-Herzegovina y desde entonces no se ha hecho ninguna comunicación a las Naciones Unidas informándonos de que ya no es el Presidente. En las Naciones Unidas y en la Conferencia Internacional sobre la antigua Yugoslavia, el Sr. Izetbegovic ha sido considerado y sigue siendo considerado como el Presidente de Bosnia-Herzegovina. “FN86

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FN86 Carta de fecha 25 de marzo de 1993 dirigida a E. Valencia-Ospina, Secretario del Tribunal Internacional de Justicia, por R. Zacklin, Director de las Naciones Unidas y Adjunto del Secretario General Adjunto encargado de la Oficina de Asuntos Jurídicos.
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¿Puede el hecho de que “[e]n las Naciones Unidas y en la Conferencia Internacional sobre la antigua Yugoslavia, el Sr. Izetbegovic haya sido considerado y siga siendo considerado como el Presidente de Bosnia-Herzegovina” modificar el orden jurídico establecido por la Constitución de Bosnia-Herzegovina?

La respuesta a esta pregunta sólo puede ser negativa, ya que, de no ser así, nos encontraríamos en la absurda situación de atribuir a la institución del reconocimiento, que en la práctica es un acto eminentemente político, poderes constitucionales, la facultad de modificar la estructura política interna de un Estado. Sin embargo, se puede llegar a otra conclusi�n: que la comunidad inter-[p 705] comunidad nacional organizada en el seno de las Naciones Unidas incurrió en error jurídico (error juris), a juzgar por el sentido de las formulaciones empleadas en la citada carta, en relación con la naturaleza de la institución de Jefe de Estado en el sistema constitucional de Bosnia y Herzegovina.

38. A la luz de las disposiciones pertinentes del Derecho interno de Bosnia y Herzegovina, es evidente que el Sr. Alija Izetbegovic carecía de autoridad constitucional para actuar en calidad de Presidente de la Presidencia de Bosnia y Herzegovina a partir del 21 de diciembre de 1991. La relevancia de este hecho no puede negarse en el ámbito del Derecho internacional, ya que, en mi opinión, nos encontramos ante un principio jurídico general según el cual:

“el acto de un funcionario no puede configurarse jurídicamente como un acto de Estado a menos que estuviera dentro de la esfera de competencia de dicho funcionario. El acto de un funcionario incompetente no es un acto del Estado”.

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FN87 El Comisionado Presidente de la Comisión Mixta de Reclamaciones Francia-México (1924) en el caso Caire (1929), citado en Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1953, p. 205.
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39. Este principio general también se expresa en el artículo 8 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados (1969).

Una medida adoptada por un funcionario fuera de la esfera de competencia de dicho funcionario es, por definición, una medida inexistente, una medida limitada al ámbito de los hechos, ya que carece de efectos jurídicos. A este respecto, es aplicable per analogiam la matización contenida en el comentario al artículo 8 del Convenio sobre el Derecho de los Tratados:

“cuando una persona que carece de toda autoridad para representar al Estado a este respecto pretende expresar su consentimiento en obligarse por un tratado, la verdadera situación jurídica es que su acto no es imputable al Estado y que, en consecuencia, no cabe hablar de consentimiento expresado por éste… el acto no autorizado del representante carece de efectos jurídicos “FN88.

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FN88 Proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados con comentarios adoptado por la CDI en su 18º período de sesiones, CNUDMI, primer y segundo períodos de sesiones, Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968 y 9 de abril a 22 de mayo de 1969, Documentos Oficiales, pág. 13, párr. 1. 1.
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TERCERA OBJECIÓN PRELIMINAR

40. La sedes materiae de la tercera excepción preliminar radica en la afirmación de que la proclamación de soberanía e independencia de Bosnia y Herzegovina se llevó a cabo de manera ilegal en flagrante violación del principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos; por lo tanto, no habría sido posible la sucesión del Solicitante en la Convención sobre Genocidio de 1948.

El Tribunal declara, simplemente, que

“Bosnia y Herzegovina se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas tras las decisiones adoptadas el 22 de mayo de 1992 por el Consejo de Seguridad [p 706] y la Asamblea General, órganos competentes en virtud de la Carta”,
e indica que

“El artículo XI de la Convención sobre el Genocidio la abre a ‘cualquier Miembro de las Naciones Unidas’; desde el momento de su admisión en la Organización, Bosnia y Herzegovina podía, pues, ser Parte en la Convención. De ahí que las circunstancias de su acceso a la independencia tengan poca importancia”. (Párr. 19 de la Sentencia.)

En mi opinión, la legalidad del nacimiento de Bosnia y Herzegovina dista mucho de ser un hecho a la luz de las normas jurídicas pertinentes. Se basa implícitamente en el concepto del llamado “proceso de disolución” de Yugoslavia, elaborado en los Dictámenes de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia sobre Yugoslavia, que no es un término jurídico stricto sensu. Este concepto se ve muy bien como una especie de metáfora en la que un Estado figura como una especie de recipiente del que se va escurriendo su sustancia vital y que, por voluntad de un creador imaginario, se va transformando en el tejido de un nuevo organismo estatal.

(Así lo demuestra elocuentemente la posición adoptada por la Comisión de Arbitraje en relación con la fecha de sucesión de Estados en el caso yugoslavo. En su Dictamen nº 11, la Comisión adoptó el punto de vista:

“Que la fecha en que los Estados derivados de la Rep�blica Federativa Socialista de Yugoslavia sucedieron a la Rep�blica Federativa Socialista de Yugoslavia son:

� 8 de octubre de 1991 en el caso de la Rep�blica de Croacia y de la Rep�blica de Eslovenia,

el 17 de noviembre de 1991 en el caso de la Antigua República Yugoslava de Macedonia,

�6 de marzo de 1992 en el caso de la Rep�blica de Bosnia y Herzegovina” (Conferencia Internacional sobre la Antigua Yugoslavia, Comisi�n de Arbitraje, Dictamen n�mero 11, par�r. 10).

Así pues, la Comisión afirma que la sucesión se produjo en las relaciones entre la República Federativa Socialista de Yugoslavia como Estado predecesor y las nuevas repúblicas independientes como Estados sucesores. En otras palabras, no se produjo uno ictu, sino que lo que se conoce como sucesión es en realidad un conjunto de sucesiones que se produjeron una tras otra entre el 8 de octubre de 1991 y el 27 de abril de 1992. La sucesión de Eslovenia y Croacia no ha destruido la personalidad jurídica internacional de la RFSY como Estado predecesor. A contrario, Macedonia no podía salir de la RFSY y suceder a la RFSY al mismo tiempo. Lo mismo se aplica a Bosnia y Herzegovina, porque esta antigua unidad federal, en opinión de la Comisión, también sucedió a la RFSY. Este enfoque de la Comisión podría explicarse razonablemente por “la compleja interacción entre [p 707] las deliberaciones de la Comisión de Arbitraje y las decisiones políticas de las instituciones de la CE y de los Estados miembros [que] es digna de mención” (Conferencia sobre la Comisión de Arbitraje Yugoslava : Dictámenes sobre cuestiones derivadas de la disolución de Yugoslavia, Nota introductoria de Maurizio Ragazzi, International Legal Materials, 1992, p. 1490). A la luz de lo anterior, existe una clara conexión entre dicha calificación y el contenido del Artículo 1 (a) del Proyecto de Convenio presentado por el Presidente de la Conferencia en el que se propone que “[l]as nuevas relaciones entre las Repúblicas se basarán en lo siguiente: (a) Repúblicas soberanas e independientes con personalidad internacional para las que lo deseen, etc.”).

De suma importancia es el hecho de que existe una conexión sustancial, de hecho una conexión causal, entre la legalidad del nacimiento de un Estado y el estatuto de un Estado sucesor en términos jurídicos (véanse párrs. 81-88 infra).

Para llegar a una conclusión sobre si Bosnia y Herzegovina se constituyó de forma legal, es necesario examinar tanto las normas pertinentes del Derecho internacional como el Derecho interno de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, La relevancia del Derecho interno de la República Socialista Federativa de Yugoslavia a tal efecto deriva de la naturaleza específica de la norma de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos en los Estados multiétnicos (véanse párrs. 44-46 supra).

A. Relevancia del derecho internacional en el nacimiento de los Estados

41. A menudo se busca una respuesta a la cuestión de la pertinencia en la opción por una de las dos calificaciones mutuamente excluyentes: nacimiento de los Estados como questio facti o como questio juris. Ninguna de estas dos calificaciones, tomadas por sí solas e individualmente, corresponde realmente al estado real de las cosas, habida cuenta de su excesiva simplificación e insostenible, segregación. La primera sugiere que el Derecho internacional es indiferente a la cuestión del nacimiento de los Estados, que éstos se crean en un vacío jurídico, una especie de espacio vacío legal, en una libre interacción de elementos de poder y oportunidad. La segunda, en cambio, reduce el nacimiento de los Estados a procedimientos legalistas, a una cuestión de mera voluntad de un legislador internacional imaginario, materializado en forma de Estado, con independencia de los procesos sociales reales. En definitiva, la primera afirmación reduce el derecho internacional relativo al nacimiento de los Estados a una racionalización a posteriori de los acontecimientos reales y, por tanto, a su propia negación, mientras que la segunda toma un rumbo completamente opuesto, elevando el derecho internacional al nivel de hacedor, de creador de fenómenos sociales. [p 708]

El defecto fundamental de la opción por cualquiera de las dos explicaciones mutuamente excluyentes es la confusión de dos dimensiones implicadas en el nacimiento de los Estados: la sociopolítica y la jurídica. Así como es indiscutible que el nacimiento de los Estados es una cuestión de procesos sociales realistas desde el punto de vista sociopolítico, también lo es que el nacimiento de los Estados tiene lugar en el entorno de la comunidad internacional. Así pues, el Derecho internacional no puede abdicar de la regulación de una cuestión tan crucial de la vida internacional. Shaw tiene razón al observar que

“[l]a relación … entre los criterios fácticos y los jurídicos es una relación cambiante crucial. Si el nacimiento de un nuevo Estado es principalmente una cuestión de hecho o de derecho y cómo puede conciliarse la interacción entre los criterios de eficacia y otros principios jurídicos pertinentes son cuestiones de considerable complejidad e importancia”.

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FN89 M. N. Shaw, International Law, 2ª ed., 1986, p. 126.
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42. Desde su creación, el derecho internacional nunca ha sido o podría haber sido indiferente a la cuestión del nacimiento de los Estados. La sustancia y la naturaleza de sus normas han sufrido modificaciones en función del grado de avance alcanzado por el Derecho internacional. Grosso modo, las normas de Derecho internacional relativas al nacimiento de los Estados pueden clasificarse en dos grupos:

El primero comprendería las normas de derecho internacional que definen al Estado ab intra, como un hecho jurídico dentro del sistema de derecho internacional. En otras palabras, estas normas de Derecho internacional definen lo que es un Estado. La propia definición es estática y se reduce a una enumeración de los elementos constitutivos de un Estado. En general, esta definición de Estado se basa en el principio de eficacia y, de este modo, el Derecho internacional especifica el significado estático y categorial del concepto de Estado.

-El segundo grupo comprendería las normas que definen un Estado ab extra, desde el punto de vista de otras normas pertinentes de Derecho internacional. Mientras que la definición ab intra parte de un Estado como fenómeno aislado y estático, la definición ab extra sitúa al Estado en el sistema del Derecho internacional, vinculando su nacimiento y funcionamiento en la comunidad internacional a otras normas jurídicas. Al expresar el lado dinámico de una cuestión concreta relativa a un determinado Estado, la noción de Estado ab extra incluye, de hecho, principios y normas fundamentales para el nacimiento de los Estados. Esos principios han acompañado prácticamente todo el período de existencia del Derecho internacional. El nacimiento de los Estados, desde el Acuerdo de Paz de Westfalia en 1648, se ha justificado por un equilibrio de poder basado en principios, la legitimidad y la interpretación de la “Santa Alianza”, las competencias cuasi legislativas de las superpotencias, el principio de nacionalidad y, durante el siglo XX, la autodeterminación de los pueblos. [p 709]

Puede decirse que los principios anteriores derivan básicamente del concepto de legalidad.

43. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la naturaleza del concepto de legalidad ha ido cambiando con el desarrollo del derecho internacional. Ese concepto se basó, durante bastante tiempo, en criterios subjetivos, eliminatorios, que reconocían, en una comunidad que toleraba el recurso incontrolado a la fuerza e incluso a la guerra, la propiedad de un factor legislativo, entendiendo por legalidad no más que en el sentido formal de la palabra. Determinada ad casum, sobre la base del cumplimiento de requisitos formales y procedimentales, esa legalidad no era una legalidad stricto sensu, medida por las normas de un derecho interno más desarrollado, sino más bien una decisión política bajo una apariencia más aceptable.

Una base para un cambio radical de actitud ante la cuestión de la legalidad la proporciona la división jerárquica del Derecho internacional según el criterio del mérito jurídico de sus normas. La división del derecho internacional en derecho “inferior” y “superior” abrió el camino hacia la conceptualización de normas imperativas de derecho internacional general (jus cogens), efectuada por los artículos 53 y 64 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Como dijo el Juez Ammoun en su voto particular en el asunto de la Barcelona Traction (Segunda Fase, 1970)

“a través de una práctica ya larga de las Naciones Unidas, el concepto de ius cogens obtuvo un mayor grado de eficacia, al ratificar, como norma imperativa de derecho internacional, los principios que figuran en el preámbulo de la Carta “FN90.

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FN90 I.C.J. Reports 1970, p. 304.
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El ius cogens crea las bases para un cambio global en las relaciones de la soberanía de los Estados con el orden jurídico en la comunidad internacional y para el establecimiento de condiciones en las que el imperio de la ley pueda prevalecer sobre la libre voluntad de los Estados. Como norma objetiva y no discriminatoria, constituye una base material, un criterio para cuestionar la legalidad de los actos individuales en la comunidad internacional. Por lo tanto, limita esencialmente el impacto de la eficacia en el derecho internacional. La eficacia en un sistema con un concepto definido de legalidad sólo puede aceptarse jurídicamente en los casos en que no entre en conflicto con las normas que sirven de criterio de legalidad. Dentro de las coordenadas del ordenamiento de jure la eficacia frente a la legalidad es un planteamiento incorrecto, porque aceptar la eficacia como norma

“sería, en efecto, aplicar un hacha de guerra a las raíces mismas del derecho de gentes y cubrir con su autoridad espuria una serie infinita de agravios internacionales y de desprecio de las obligaciones internacionales “FN91.

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FN91 J. H, W. Verzijl, International Law in Historical Perspective, I, 1968, p. 293.
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[p 710] 44. El concepto de una legalidad material y homogénea se refleja inevitablemente en la cuestión del nacimiento de los Estados. Así lo sugiere una práctica internacional aún insuficientemente avanzada y estabilizada. Tomemos el caso de Rodesia del Sur. En ese caso, el criterio de eficacia se cumplía plenamente, ya que el gobierno blanco, minoritario, ejercía un dominio efectivo sobre el territorio. Pero, a pesar de ello, la resolución 217 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1965, estableció que la declaración de independencia no tenía “ninguna validez jurídica” y que el gobierno nacional había sido proclamado por “autoridades ilegales”. Dicha actitud hacia Rodesia del Sur, que en base al criterio ab intra, era un Estado fuera de toda duda, se regía por la intención de “permitir al pueblo de Rodesia del Sur determinar su propio futuro en consonancia con los objetivos de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General” (1960).FN92 La resolución 1514 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de I960, titulada “Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales” establecía, entre otras cosas, que

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FN92 Resolución 217 (1965) del Consejo de Seguridad, 20 de noviembre de 1965, párrafo 7. 7.
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“Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.” (Párrafo 2.)

De ese modo, la práctica de los Estados confirmó que:

“en el caso de una entidad que pretenda convertirse en Estado y que sea aceptada por la comunidad internacional como facultada para ejercer el derecho de libre determinación, bien puede ser necesario demostrar que no se han ofendido las exigencias internas del principio. No se puede definir esta condición con demasiado rigor en vista de la práctica de los Estados hasta la fecha, pero parece ser una proposición sólida que la discriminación sistemática e institucionalizada podría invalidar una pretensión de convertirse en Estado”. FN93

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FN93 M. N. Shaw, op cit, p. 132.
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Sin embargo, sería exagerado afirmar que la introducción del concepto de legalidad material creó una unidad armoniosa entre las definiciones ab intra y ab extra de Estado. Esto no se ha logrado debido a la insuficiencia institucional crónica de la Providencia internacional que, actuando en el entorno de una comunidad primordialmente política � que es lo que virtualmente es la comunidad internacional � conduce a menudo a la prevalencia de la política sobre el Derecho. De ahí la discrepancia entre el derecho internacional y el orden internacional, ya que las normas no siempre se han aplicado como debían a la vista de su contenido, sino más o menos bajo la influencia de puntos de vista políticos no jurídicos. Indiscutiblemente, el logro de la armonía mencionada constituye no sólo un objetivo, sino también una condición para el establecimiento del orden internacional como orden de jure en este contexto particular. [p 711]

B. La legalidad de la proclamación de la independencia de Bosnia-Herzegovina a la luz del Derecho interno de la República Federativa Socialista de Yugoslavia

1. Relevancia del Derecho interno de la República Federativa Socialista de Yugoslavia en este caso concreto

45. La norma jurídica internacional original de la autodeterminación de los pueblos es incompleta e imperfecta, al menos cuando se refiere a los sujetos con derecho a la autodeterminación en Estados multiétnicos y a su ejercicio de la autodeterminación externa que vulnera la integridad territorial de un Estado. Dado su carácter incompleto, la norma original de la libre determinación de los pueblos resulta inaplicable en sus partes respectivas a determinadas situaciones prácticas y constituye una especie de estructura normativa decorativa y vacía. Las entidades interesadas suelen referirse a ella, pero sólo puede funcionar fuera del ámbito jurídico, como una cobertura conveniente para una estrategia eminentemente política, basada en la oportunidad y el equilibrio de poder.

Esto implica la necesidad de ver la norma del derecho a la autodeterminación externa en los Estados compuestos por más de un pueblo como una norma compleja que consta de dos partes: por un lado, las normas jurídicas internacionales originales del derecho de los pueblos a la autodeterminación externa y, por otro, las partes pertinentes del derecho interno del Estado en cuestión. En este contexto, la norma jurídica internacional original del derecho de los pueblos tiene el papel de una norma general, permisiva, que asume un carácter operativo, la propiedad de una norma que puede hacerse efectiva en el caso de que el derecho interno de un Estado multiétnico haya estipulado el derecho a la autodeterminación externa si define la titularidad del mismo, así como el procedimiento para su ejercicio. En otras palabras, las disposiciones pertinentes del derecho interno son ad casum parte integrante de la norma del derecho de los pueblos a la autodeterminación externa. Sólo de este modo la norma jurídica internacional original del derecho a la autodeterminación externa se convierte en aplicable al nivel de la premisa fundamental del Estado de Derecho.

La necesidad de tal relación entre el derecho internacional y el derecho interno se sugiere acertadamente en lo siguiente:

“Si el Estado de Derecho ha de hacerse efectivo en los asuntos mundiales, debe abarcar una amplia gama de transacciones cada vez más complejas que se rigen en parte por el Derecho internacional y en parte por el Derecho interno… Por lo tanto, es importante que las cortes y tribunales internacionales estén en condiciones, al resolver transacciones internacionales complejas, de aplicar simultáneamente los principios y normas pertinentes del derecho internacional y las disposiciones de cualquier sistema de derecho interno que pueda ser aplicable a la transacción en particular…”. Una de las funciones esenciales del derecho internacional y de la organización internacional es promover el estado de derecho tanto dentro de las naciones como entre ellas, ya que sólo sobre la base del estado de derecho dentro de las naciones puede desarrollarse y asegurarse el estado de derecho entre ellas. Las cortes y tribunales internacionales pueden contribuir a este resultado de manera más eficaz si se comprende mejor hasta qué punto la interpretación y aplicación del derecho municipal en el curso de su trabajo es un incidente normal y necesario de la adjudicación internacional de transacciones complejas”.

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FN94 C. Wilfred Jenks, The Prospects of International Adjudication, 1964, p. 547.
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El derecho internacional positivo, libre del maniqueísmo y de la carga antagónica de la controversia teórica dualista-monista, se ha embarcado firmemente en este curso. Se puede pensar en una larga lista de normas de derecho internacional positivo que descansan en la simbiosis de una norma internacional que contiene referencias implícitas y explícitas al derecho interno y a las normas respectivas de ese derecho interno. A título ilustrativo, el artículo 46 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados (1969) estipula que un Estado puede invocar el hecho de que su consentimiento en obligarse por un tratado se haya manifestado en violación de su derecho interno relativo a la competencia para celebrar tratados como invalidante de su consentimiento en un caso en que esa “violación haya sido manifiesta y se refiera a una norma de su derecho interno de importancia fundamental”. O en el derecho del mar, donde el tema de la protección y preservación del medio marino se regula íntegramente sobre la base de una simbiosis de leyes internacionales e internas. Exempli causa, el apartado 1 del artículo 207 (Contaminación de origen terrestre) de la Convención sobre el Derecho del Mar estipula:

“Los Estados adoptarán leyes y reglamentos para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino de origen terrestre . ., teniendo en cuenta las reglas, normas y prácticas y procedimientos recomendados internacionalmente”.

El recurso al derecho interno como criterio para emprender actos internacionales no es desconocido en la práctica diplomática de los Estados. Se puede mencionar la práctica de los Estados Unidos inaugurada por el Presidente Wilson, según la cual una nueva prueba de “constitucionalidad” que hace que la “llegada al poder” de un nuevo gobierno por medios constitucionales sea un requisito previo para el reconocimiento de ese gobierno por parte de los Estados UnidosFN95.

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FN95 M. Whiteman, Digest of International Law, Vol. 2, p. 69.
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46. Así, en el presente caso, no se trata de un conflicto entre una norma de Derecho internacional y una norma de Derecho interno, tipo de asunto juzgado por varios tribunales internacionales (Greco-Bulgarian “Communities”, P.C.I.J., Serie B, No. 17, p. 32; Zonas francas de la Alta Saboya y del distrito de Gex, P.C.I.J., Serie A, No. 22, p. 167; Trato de los nacionales polacos y de otras personas de origen o habla polaca en el territorio de Danzig, P.C.I.J.. Serie A/B, nº 44, p. 24), sino de la aplicación de una norma internacional de estructura compleja, a saber, una norma que incorpora normas pertinentes de Derecho interno relativas a la auto[p 713]determinación externa. Considero que, en este caso, es pertinente el razonamiento del Tribunal de Justicia en el asunto relativo a los Préstamos brasileños (1929).

En el asunto Brazilian Loans el Tribunal señaló, entre otras cosas, que

“[u]na vez que el Tribunal ha llegado a la conclusión de que es necesario aplicar la ley municipal de un país determinado, no parece haber duda de que debe tratar de aplicarla como se aplicaría en ese país. No estaría aplicando el Derecho interno de un país si lo aplicara de manera distinta a como se aplicaría en el país en el que está en vigor.

De ello se deduce que el Tribunal de Justicia debe prestar la máxima atención a las decisiones de los tribunales municipales de un país, ya que es con la ayuda de su jurisprudencia como podrá decidir cuáles son las normas que, de hecho, se aplican en el país cuya ley se reconoce como aplicable en un caso concreto. Si el Tribunal de Justicia se viera obligado a ignorar las decisiones de los tribunales municipales, el resultado sería que en determinadas circunstancias podría aplicar normas distintas de las efectivamente aplicadas; esto parecería contrario a toda la teoría en la que se basa la aplicación del Derecho municipal.

Por supuesto, el Tribunal de Justicia se esforzará por hacer una justa apreciación de la jurisprudencia de los tribunales municipales. Si ésta es incierta o dividida, corresponderá al Tribunal elegir la interpretación que considere más conforme a Derecho. Obligar al Tribunal a ignorar esa jurisprudencia no sería conforme con su función a la hora de aplicar el Derecho municipal. “FN96

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FN96P.C.I.J., Serie A, nº 21, p. 124.
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2. Concepto constitucional del Estado yugoslavo � concepto constitucional de Bosnia y Herzegovina como unidad federal

47. Para dilucidar el concepto constitucional del Estado yugoslavo y el de Bosnia y Herzegovina como unidad federal, citaré algunas disposiciones relevantes de las constituciones del Estado yugoslavo que sugieren una conclusión sobre su naturaleza y, más concretamente, sobre el estatuto de sus pueblos.

48. La primera constituci�n del Estado yugoslavo, la constituci�n del Reino de serbios, croatas y eslovenos, promulgada el 28 de junio de 1921, estipulaba que el Reino “es un Estado de serbios, croatas y eslovenos, una monarqu�a constitucional, parlamentaria y hereditaria. El nombre oficial del Estado es: Reino de Serbios, Croatas y Eslovenos”. El artículo 3 de la Constitución disponía que la “lengua oficial del Reino será el serbo-croata-esloveno”.

49. La Constitución del Reino de Yugoslavia de 3 de septiembre de 1931, no indicaba expressis verbis sus pueblos constitutivos. Fueron [p 714] mencionados sólo indirectamente, como, por ejemplo, en la disposición del artículo 3 de la Constitución que estipula que la “lengua oficial del Reino [será] el serbio-croata-esloveno”.

50. La resolución constitutiva de Yugoslavia sobre el principio federal, aprobada por la Segunda Conferencia del Consejo Antifascista de Liberación Nacional de Yugoslavia el 29 de noviembre de 1943, decía, entre otras cosas,

“En virtud del derecho de cada pueblo a la autodeterminación, incluido el derecho a la separación o unificación con otros pueblos, . . . el Consejo Antifascista de Liberación Nacional de Yugoslavia, aprueba la siguiente

Resolución
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(2) Para hacer efectivo el principio de soberanía de los pueblos de Yugoslavia. . . Yugoslavia se está construyendo y se construirá sobre el principio federal que asegurará la plena igualdad de serbios, croatas, eslovenos, macedonios y montenegrinos, es decir, los pueblos de Serbia, Croacia, Eslovenia, Macedonia, Montenegro y Bosnia y Herzegovina… FN97

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FN97 Decisión sobre la construcción de Yugoslavia sobre el principio federal, Boletín Oficial del DFJ, nº 1/1945 (el subrayado es nuestro).
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51. La primera Constitución de la Yugoslavia federal de 1946 definía en su artículo 1 la República Federal Popular de Yugoslavia como

“un Estado federal de los pueblos en forma de República, una comunidad de pueblos iguales, que han expresado su voluntad, basada en el derecho a la autodeterminación, incluido el derecho a la separación, de vivir juntos en un Estado federal”.

52. En la segunda Constitución de 1963, la Federación se definió como:
“Estado federal de pueblos libremente unificados e iguales y una comunidad democrática socialista basada en el gobierno de los trabajadores y el autogobierno”.

La Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina de 1963, establecía en sus Principios Básicos, entre otras cosas, que,

“Vinculados a lo largo de su historia común por su convivencia, por sus aspiraciones y su lucha por la libertad y el progreso social, serbios, musulmanes y croatas, superando los intentos de las potencias extranjeras y de las fuerzas reaccionarias locales, se han reunido por primera vez en libertad, igualdad y fraternidad en su República, que se convirtió en la forma política y social tanto de su unidad e igualdad mutua como de su igualdad con los demás pueblos de Yugoslavia con [p 715] los que voluntariamente entraron en un Estado común sobre la base del derecho a la autodeterminación, incluido el derecho a la separación”: la República Federativa Popular de Yugoslavia aseguró así la plena igualdad y las condiciones de un amplio desarrollo nacional, el progreso material y cultural para una transformación socialista general. ” (Énfasis añadido.)

El artículo 1 de la Constitución de Bosnia y Herzegovina la calificaba de “comunidad democrática socialista estatal de los pueblos de Bosnia y Herzegovina basada en el gobierno de los trabajadores y en el autogobierno”.

53. La Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia de 1974 comienza con el capítulo I de los Principios básicos, redactado de la siguiente manera:

“Los pueblos de Yugoslavia, partiendo del derecho de cada nación a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión, sobre la base de su voluntad libremente expresada en la lucha conjunta de todos los pueblos y nacionalidades en la guerra de liberación nacional y la revolución socialista … han creado una comunidad federal socialista de trabajadores � la República Federativa Socialista de Yugoslavia …”.

En el capítulo VII de los Principios Básicos se afirma, entre otras cosas, que la República Federativa Socialista de Yugoslavia defiende:

“� el derecho de cada pueblo a determinar y construir libremente su orden social y pol�tico por los medios libremente elegidos;

el derecho de los pueblos a la autodeterminaci�n y a la independencia nacional, as� como el derecho a librar una guerra de liberaci�n en pos de estas causas;

el respeto de las normas generalmente aceptadas del derecho internacional”.

La Constituci�n de la RFSY, en su parte dispositiva, la defin� como un

“Estado federal, una comunidad estatal de pueblos libremente unidos y sus Repúblicas socialistas . . basada en el gobierno y la autogestión de la clase obrera y de todos los trabajadores y la comunidad democrática socialista autogestionada de trabajadores y ciudadanos y pueblos y nacionalidades iguales” (Art. 1 de la Constitución).

54. La Constitución de 1974 de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina establecía en su artículo 1:

“La República Socialista de Bosnia y Herzegovina es un Estado socialista democrático y una comunidad socialista democrática autogestionada de trabajadores y ciudadanos, pueblos de Bosnia y Herzegovina, musulmanes, serbios y croatas, con los miembros de otros pueblos y nacionalidades que viven en ella, basada en el gobierno y la autogestión de la clase obrera y de todos los trabajadores y en la soberanía y la igualdad de los pueblos de Bosnia y Herzegovina y de los miembros de otras naciones y nacionalidades que viven en ella.

La República Socialista de Bosnia y Herzegovina es parte integrante de la República Federativa Socialista de Yugoslavia.” (Énfasis añadido.)

El artículo 2 de la Constitución de Bosnia y Herzegovina estipula:

“Los trabajadores y ciudadanos, pueblos de Bosnia y Herzegovina � serbios, croatas y musulmanes y miembros de otras naciones y nacionalidades ejercer�n sus derechos soberanos en la Rep�blica Socialista de Bosnia y Herzegovina, excepto aquellos derechos que la Constituci�n de la RFSY haya designado para ser ejercidos en la Rep�blica Socialista Federativa de Yugoslavia en el inter�s com�n de los trabajadores y ciudadanos, pueblos y nacionalidades.” (Énfasis añadido.)

El Preámbulo dice, entre otras cosas, que

“los pueblos de Bosnia y Herzegovina � musulmanes, serbios y croatas � junto con los trabajadores y otros trabajadores y ciudadanos y pueblos y nacionalidades de otras repúblicas socialistas y provincias autónomas socialistas de la República Socialista de Yugoslavia lograron importantes éxitos en �el avance de la unidad y la igualdad �”. la unidad y la igualdad

y afirma además que

“el orden social y político de Bosnia y Herzegovina se basa en los principios establecidos en la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia por los pueblos y nacionalidades y los trabajadores de Yugoslavia”.

Los principios básicos de la Constitución estipulan que

“Los pueblos de Bosnia y Herzegovina � serbios, musulmanes y croatas � con otros pueblos y nacionalidades de Yugoslavia, � basados en el derecho a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión, se han reunido voluntariamente en el Estado común � la República Federativa Socialista de Yugoslavia, y han asegurado así la plena igualdad y las condiciones para un amplio desarrollo nacional �”. (Cap�tulo I de los Principios b�sicos.)

El capítulo II de los mismos Principios Básicos estipula, entre otras cosas, que

“los pueblos de Bosnia y Herzegovina �croatas, serbios y musulmanes y los miembros de otros pueblos y nacionalidades deber�n ejercer dentro de la Rep�blica Socialista de Bosnia y Herzegovina, como Estado y comunidad autogestionada, sus derechos soberanos y promover sus intereses de clase y nacionales.” (Énfasis añadido.) [p 717]

Queda especialmente claro que

“Partiendo de los principios … de respeto a la libertad e independencia de los pueblos, coexistencia pacífica activa, apertura al mundo y necesidad de desarrollo de una amplia cooperación internacional, la República Socialista de Bosnia y Herzegovina participará, en pie de igualdad con otras repúblicas y provincias autónomas, en el ejercicio de la política exterior de la República Socialista de Yugoslavia.” (Capítulo X de los Principios Básicos.)

El 31 de julio de 1990, la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina aprobó las Enmiendas LIX-LXXX a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina (Gaceta Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 21, de 31 de julio de 1990). La enmienda LX sustituyó el apartado 1 del artículo 1 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina y reza como sigue

“1, La República Socialista de Bosnia y Herzegovina es un Estado soberano democrático de ciudadanos iguales, pueblos de Bosnia y Herzegovina � musulmanes, serbios y croatas y miembros de otros pueblos y nacionalidades que viven en ella.”

La enmienda LI estipula que:

“Se garantizará a todos los pueblos y nacionalidades una representación proporcional en las asambleas de las comunidades sociopolíticas, los órganos elegidos por ellos en la Presidencia de la RS B-H y en otros órganos del Estado” (esta enmienda se añade al artículo 3 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina).

El apartado 10 de la enmienda LXX estipula que:

“La Asamblea de la RS de Bosnia y Herzegovina formará un Consejo para tratar la cuestión del ejercicio de la igualdad de los pueblos y nacionalidades de Bosnia y Herzegovina. Los miembros del Consejo serán nombrados de entre las filas de diputados � miembros de las naciones de Bosnia y Herzegovina � musulmanes, serbios y croatas en igual proporción, y el número respectivo de diputados de las filas de otros pueblos y nacionalidades y otros que viven en Bosnia y Herzegovina. El Consejo tomar� sus decisiones por consenso de los miembros de todos los pueblos y nacionalidades. El Consejo debatirá específicamente las cuestiones relativas a la igualdad de lenguas y alfabetos; la organización y actividades de instituciones culturales de especial importancia para la expresión y afirmación de las especificidades nacionales de los distintos pueblos y nacionalidades y la promulgación de reglamentos para aplicar las disposiciones constitucionales que determinan expresamente los principios de igualdad entre pueblos y nacionalidades.” (Énfasis añadido.) [p 718]

55. Un hecho siempre innegable, subyacente al amplio espectro de cambios que han afectado al Estado yugoslavo desde su creación en 1918, fue un punto de partida, explícito o implícito, de todas las soluciones constitucionales: que Yugoslavia ha sido principalmente una comunidad de pueblos desde su nacimiento.

El tema de los cambios fue el número de pueblos constitutivos, St ate-making. En el momento de su creación, en 1918, Yugoslavia era una comunidad de tres pueblos constitutivos (serbios, croatas y eslovenos). La Constitución Federal de 1946 reconoció el estatus de pueblos constitutivos a los macedonios y montenegrinos, que solían considerarse parte del cuerpo nacional serbio. Por último, la Constitución de 1963 incluyó a los musulmanes entre los pueblos constitutivos.

56. Desde la formación del Estado yugoslavo como federación, esta constante ha regido plenamente, y sin reserva alguna, la unidad federal de Bosnia y Herzegovina. De ahí el calificativo, muy utilizado pero un tanto literario, de Bosnia-Herzegovina como la “pequeña Yugoslavia”, donde se expresan en un estrecho margen las características esenciales de la federación yugoslava.

La Yugoslavia federal se formó en virtud de la resolución de la Segunda Conferencia del Consejo Antifascista de Liberación Nacional de Yugoslavia en 1943, como una comunidad de pueblos soberanos e iguales, mientras que la posterior intervención constitucional creó las repúblicas, como unidades federales. Así, al igual que el resto de las repúblicas, Bosnia-Herzegovina nació formalmente mediante su Constitución de 1946, aunque se habían creado autoridades temporales desde la adopción de la resolución por la que se establecía Yugoslavia como Estado federal.

A la luz tanto de la Constitución federal de 1946 como de la Constitución republicana promulgada ese mismo año, Bosnia-Herzegovina se constituyó como un Estado de pueblos serbios y croatas. Los musulmanes participaron en la formación de la federación yugoslava y en la propia Bosnia y Herzegovina como parte integrante de los pueblos serbio o croata, o más exactamente como serbios o croatas de religión musulmana, no como pueblo constitutivo, dotado del derecho a la autodeterminación.

57. Las soluciones constitucionales de 1963 cambiaron la posición constitucional de los musulmanes, ascendiéndolos a pueblo constitutivo. En consonancia con este cambio, Bosnia y Herzegovina fue definida por su Constitución republicana de 1963 como la “unión democrática socialista estatal de los pueblos de Bosnia y Herzegovina…”. Los Principios Básicos de la Constitución nombraban como “pueblos de Bosnia y Herzegovina” a: “los serbios, los musulmanes y los croatas”. Este estatus se reservó a los musulmanes en las normas constitucionales de 1974.

En otras palabras, los musulmanes se convirtieron en una nación constituyente a posteriori, después de que Bosnia-Herzegovina se hubiera constituido, sobre la base del derecho a la autodeterminación ejercido por serbios y croatas, como una unidad federal [p 719] dentro de la federación yugoslava. ¿Influye este hecho en el alcance y la calidad de los derechos de los musulmanes como nación constitutiva? La respuesta sólo puede ser negativa. Al habérseles concedido el estatuto de nación constitutiva, los musulmanes pasaron a gozar de derechos absolutamente iguales a los de los serbios y croatas de Bosnia y Herzegovina. La plena igualdad de derechos de los pueblos constitutivos se acentuó de forma continua en todas las soluciones constitucionales, ya fueran federales o de Bosnia y Herzegovina, entre 1946 y 1974, no sólo mediante el uso de los términos correspondientes (exempli causa, “el derecho de cada pueblo”; “plena igualdad”; “soberanía e igualdad de los pueblos”), sino mediante la inversión en la cita de los nombres de los pueblos, sorprendentemente presente en las constituciones de Bosnia y Herzegovina, para subrayar tanto en sustancia como en dicción la plena igualdad de los pueblos constitutivos. En concreto, la igualdad es una referencia tanto explícita como implícita al derecho de “cada nación a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión o a la unificación con otros pueblos”.

58. A la luz de las soluciones constitucionales y de la consiguiente práctica jurídica y política que dio lugar a la calificación de Bosnia y Herzegovina como federación de naciones, la federación personal sui generis fue la que más se acercó al estado real de las cosas. Tal calificación estaba justificada por varios hechos de importancia fundamental.

En primer lugar, tanto a la luz de las normas como de los hechos, Bosnia y Herzegovina era una comunidad de tres pueblos. La República de Bosnia y Herzegovina no era, a diferencia del resto de las repúblicas yugoslavas, una forma genuina y original de la personalidad estatal del Estado yugoslavo, sino que fue creada ex post, como una forma relevante de división administrativa y territorial interna del Estado en la fase federal de su existencia. Ratione valorem, Bosnia y Herzegovina no sólo se constituyó, sino que también funcionó, en términos políticos y jurídicos, como una comunidad de pueblos. Basta con señalar la composición de los órganos de autoridad en la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, La cuestión de los cuadros en Bosnia y Herzegovina se regía por el “Pacto social sobre política personal en la RS de Bosnia y Herzegovina “FN98. El apartado 3 de su artículo 7 obligaba a los signatarios del pacto a garantizar:

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FN98 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 34, de 8 de noviembre de 1982.
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“la representación proporcionada y, en particular, adecuada de los pueblos y las nacionalidades en las asambleas de las comunidades sociopolíticas, los órganos estatales y los órganos de las organizaciones sociopolíticas de la República y la elección para cargos con un mandato de uno o dos años entre las filas de todos los pueblos”. [p 720]

Tal solución también fue sancionada legalmente. El artículo 170a de la Ley de Cambios y Enmiendas de la Ley de la Administración del EstadoFN99 estipulaba que cualquier

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FN99 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 10 de 28 de marzo de 1991.
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“funcionario como jefe de un organismo administrativo y su adjunto podrán ser destituidos antes del final de sus respectivos mandatos si así lo exigen los criterios de elegibilidad para la representación equitativa de los pueblos … de Bosnia y Herzegovina en la administración del Estado y en cumplimiento de la política de personal”.

Una disposición idéntica figura en el artículo 175 bis de la misma ley, relativo a los altos funcionarios políticos.

Los hechos anteriores sugieren que Bosnia y Herzegovina era fenoménicamente sólo aparentemente una unidad federal, mientras que sustantiva y materialmente era una unión de sus pueblos constitutivos.

En segundo lugar, la Constitución de la RFSY de 1974 y la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina promulgada el mismo año, definían el derecho a la autodeterminación como un derecho subjetivo y colectivo de los pueblos. Tal disposición figuraba en constituciones anteriores. Se deriva de la propia naturaleza de la materia. El sujeto con derecho a la autodeterminación es, por definición, un pueblo. Otra cuestión es que, por un lado, el derecho de autodeterminación se ejerza sobre el territorio en cuestión y que, por otro, en las circunstancias de una comunidad internacional territorializada, las consecuencias del derecho de autodeterminación ejercido estén territorializadas. La superposición del derecho de autodeterminación y la territorialización se produce, por regla general, en las comunidades unipersonales, de lo que se deduce que las formulaciones que reconocen el derecho a una entidad territorial son formulaciones coloquiales. Sin embargo, en las comunidades multiétnicas compuestas por pueblos dotados de iguales derechos, un territorio es exclusivamente un área en la que se ejerce la igualdad de derechos de autodeterminación.

En tercer lugar, Bosnia y Herzegovina, como unidad federal, no está dotada de un derecho de autodeterminación que incluya el derecho de secesión.

En cuarto lugar, Bosnia y Herzegovina tampoco poseía ninguno de los atributos clásicos de la condición de Estado que caracterizan a las unidades federales de las federaciones modernas. Aunque era un “elemento constitutivo de la federaci�n”, Bosnia-Herzegovina estaba, en la estructura del federalismo yugoslavo como otras unidades federales, dise�ada tanto constitucional como jur�dicamente de una manera espec�fica. Después de 1963, tenía propiedades dicotómicas: por un lado, poseía los poderes característicos de la mayoría de las demás unidades federales de las federaciones contemporáneas y, por otro, representaba a la comunidad democrática socialista [p 721] autogestionada de trabajadores y ciudadanos, pueblos de Bosnia y Herzegovina � musulmanes, serbios y croatas � y miembros de otros pueblos y nacionalidades que vivían en ella, basada en el gobierno y la autogestión de la clase obrera y de todos los trabajadores, y en la soberanía y la igualdad de los pueblos de Bosnia y Herzegovina (artículo 1 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina de 1974). Esa dicotomía de la personalidad de Bosnia-Herzegovina dentro del sistema constitucional yugoslavo es resultado de un matiz ideológico fundamental de la premisa de que un Estado, como creación de clase, es un fenómeno histórico pasajero, incompatible con la naturaleza de una sociedad socialista y, en consecuencia, condenado a marchitarse. La “desetatización” fue el lema principal del planteamiento constitucional yugoslavo tras la introducción de la autogestión como relación social básica: sociedad frente a Estado era la orientación política fundamental que operaba incluso en el ámbito de las normas jurídicas. La “desetatización” dio origen a “los trabajadores y los pueblos”, de modo que el federalismo dejó de ser “gubernamental” para convertirse en “sociopolítico”. Las relaciones mutuas entre las partes de la dicotomía de Bosnia y Herzegovina atribuyeron más peso a la parte que representaba a la comunidad autogestionaria. Así lo sugiere claramente el posicionamiento constitucional de la autogestión y la consiguiente propiedad social sobre los medios de producción, como relación social básica (Capítulo II de los Principios Básicos de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina de 1974). De ahí que, exempli causa, la propia Bosnia y Herzegovina se defina como “comunidad democrática socialista autogestionada” (artículo 1 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina de 1974), mientras que “la Asamblea es un órgano de autogestión socialista y el máximo órgano deliberante en el ámbito de los derechos y obligaciones de la comunidad sociopolítica” (artículo 136 de la Constitución de Bosnia y Herzegovina).

El hecho de que Bosnia y Herzegovina es esencialmente una comunidad de pueblos ha sido confirmado por el texto consolidado de la Constitución de Bosnia y Herzegovina adoptado en marzo de 1993 tras la proclamación de la soberanía e independencia de dicha unidad federal, así como por una serie de instrumentos en el plano internacional. El artículo 1 de dicho texto consolidado define la República de Bosnia y Herzegovina como un “Estado soberano e independiente […] de los pueblos de Bosnia y Herzegovina […] musulmanes, serbios, croatas y miembros de otros pueblos que viven en él”. El sentido exacto de esta formulaci�n puede comprobarse si se tiene en cuenta la disposici�n interpretativa del art�culo 269 del texto refinado de la Constituci�n (Disposiciones finales transitorias). El artículo 269 dispone que:

“El término utilizado en la Constitución ‘miembros de otros pueblos que viven en la República’ o ‘miembros de otros pueblos que viven en ella’ designa las nacionalidades de las minorías nacionales de Bosnia y Herzegovina”.

El mencionado texto de la Constitución conservó asimismo las características sustanciales de Bosnia y Herzegovina como federación personal [p 722]. Sobre la base del principio de la “igualdad de los pueblos de Bosnia y Herzegovina” se estipula que:

“En las asambleas de las comunidades sociopolíticas, y en los órganos elegidos por ellas de la Presidencia de la República de Bosnia y Herzegovina, se garantizará una representación proporcional a los pueblos de Bosnia y Herzegovina y a los demás pueblos que viven en ella. “FN100

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FN100 Artículo 3 (1.3) del texto refinado de la Constitución de la República de Bosnia y Herzegovina.
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Todos los planes para las disposiciones constitucionales de Bosnia y Herzegovina presentados durante las negociaciones sobre la solución pacífica del conflicto en Bosnia y Herzegovina parten de la calificación de Bosnia y Herzegovina como comunidad de pueblos.

En el proyecto de “Estructura Constitucional para Bosnia y Herzegovina”, presentado por los Copresidentes el 27 de octubre de 1992, y que el 16 de noviembre fue aprobado específicamente por el Consejo de Seguridad (resolución 787 (1992) para. 1) (el llamado Plan Vance-Owen), se dice, entre otras cosas, que: “La Constitución reconocerá tres ‘pueblos constituyentes’, así como grupos de ‘otros'”FN101. El artículo 1 del capítulo 1 de los “Acuerdos constitucionales de la Unión de la República de Bosnia y Herzegovina” presentados por los Copresidentes Owen y Stoltenberg en septiembre de 1993, preveía que:

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FN101 ICFY/6, Anexo I, S/25403.
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“[l]a Unión de la República de Bosnia y Herzegovina está compuesta por tres Repúblicas Constituyentes y engloba a tres pueblos constituyentes: los musulmanes, los serbios y los croatas, así como a un grupo de otros pueblos “FN102.

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FN102 Acuerdo relativo a Bosnia y Herzegovina, ICFY, Apéndice I. 131
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En el preámbulo del anexo 4 del Acuerdo de Dayton se califica a “bosnios, croatas y serbios” como pueblos constituyentes (A/50/790/S/1995/999, p. 59). Por tanto, puede decirse que el hecho de que Bosnia y Herzegovina sea esencialmente una comunidad de pueblos está reconocido en el plano internacional.

3. La promulgación de Bosnia y Herzegovina como Estado soberano

59. En la parte del Memorial titulada: “El estatuto internacional de Bosnia y Herzegovina”, “a) La supuesta falta de estatalidad de Bosnia y Herzegovina”, el Demandante, resumiendo sus puntos de vista sobre la materia, afirma:

“La existencia de los principales elementos a este respecto ha sido resumida por la Comisión de Arbitraje en su Dictamen nº 11 de 16 de julio de 1993: [p 723]

en un referéndum celebrado los días 29 de febrero y 1 de marzo de 1992, la mayoría del pueblo de la República se expresó a favor de una Bosnia soberana e independiente, el resultado del referéndum se promulgó oficialmente el 6 de marzo, y desde esa fecha, a pesar de los dramáticos acontecimientos que han tenido lugar en Bosnia y Herzegovina, las autoridades constitucionales de la República han actuado como las de un Estado soberano para mantener su integridad territorial y sus competencias plenas y exclusivas”. “FN103

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FN103 Memorial, párr. 4.2.1.10.
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60. Para que la promulgación de la soberanía e independencia de Bosnia y Herzegovina fuera jurídicamente perfecta, a la luz del derecho interno de la RFSY, deberían haberse cumplido dos condiciones

primero, que la legislación yugoslava hubiera previsto el derecho de secesión de las unidades federales; y

en segundo lugar, que debería haberse observado el procedimiento prescrito por la Constitución y la ley, ya que,

“[s]i la federación se disuelve en dos o más Estados, también se pone de manifiesto la doctrina de la autodeterminación en forma de secesión. Dicha disolución puede ser el resultado de un acuerdo amistoso y constitucional o puede producirse como consecuencia de un ejercicio de secesión por la fuerza. En este último caso, pueden invocarse las normas jurídicas internacionales, pero la posición parece ser que (aparte de las situaciones coloniales reconocidas) no existe un derecho de autodeterminación aplicable a los Estados independientes que justifique el recurso a la secesión”. FN104

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FN104 M. N. Shaw, Derecho internacional, 1986, p. 139.
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61. Las unidades federales yugoslavas no poseían ningún derecho a la secesión (jus secessionis), fuera de toda duda. El derecho a la autodeterminación estaba absolutamente reservado a las naciones constitutivas (véanse los párrafos 48-56 supra).

En la parte relativa a la autodeterminación externa, las disposiciones de la Constitución de la RFSY ofrecen la conclusión de que el derecho a la autodeterminación externa se había ejercido plenamente.

Para empezar, “el derecho a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión” estaba formulado en pasado en la Constitución de la RFSY, como en todas las constituciones anteriores de la Yugoslavia federal. Luego, el derecho en cuestión se encontraba en los Principios Básicos de la Constitución y no se mencionaba en las disposiciones operativas de la Constitución. Por último, ni la Constitución ni la ley preveían procedimiento alguno para el ejercicio del derecho de autodeterminación. En otras palabras, las naciones constitutivas de Yugoslavia ejercieron el derecho de autodeterminación externa en el momento de la formación de la Yugoslavia federal. Una vez que decidieron vivir en un Estado común, prescindieron de ese derecho, que a partir de ese momento constituyó un mérito legal de existencia del Estado com-[p 724] nitario, su validus titulus, pero no un derecho vivo y tópico al que recurrir a voluntad. Esto no significa, sin embargo, que la cuestión del derecho a la autodeterminación externa quedara definitivamente cerrada. Podría, como otras cuestiones, haber sido redefinida en el procedimiento constitucional garantizado.

El Tribunal Constitucional de Yugoslavia, como principal agente garante de la constitucionalidad y la legalidad en el sistema constitucional de la RFSY, subrayó en su decisión IU núm. 108/1-91 (Gaceta Oficial de la RFSY, núm. 83/91) que, entre otras cosas:

“este derecho [el derecho a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión] sólo podrá ejercerse en las condiciones y de la manera que se determinen de conformidad con la Constitución de la RFSY y el derecho de los pueblos a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión, en virtud de una ley promulgada por la Asamblea de la RFSY o de un acuerdo entre los pueblos de Yugoslavia y sus repúblicas” (el subrayado es nuestro).

Por lo tanto, a la luz de las disposiciones pertinentes de la Constitución de la RFSY, la sentencia del Tribunal Constitucional de Yugoslavia dice lo siguiente:

“cualquier promulgación de una república que declare que la república es un Estado soberano e independiente � es un cambio inconstitucional del orden estatal de Yugoslavia, es decir, un acto de secesión, que, en virtud de la decisión del Tribunal Constitucional de Yugoslavia no puede tener ningún efecto legal “FN105.

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FN105 Respuesta del Tribunal Constitucional de Yugoslavia a la pregunta de Lord Carrington sobre si se trataba de disolución o secesión � remitida por la Comisión de Arbitraje del ICFY, nº SU 365/91.
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La propuesta para resolver las controversias en torno al ejercicio del derecho a la autodeterminación exterior constitutione artis, es decir, mediante la correspondiente revisión constitucional, estaba contenida en el “Concepto para la futura organización del Estado propuesto por un Grupo de Trabajo compuesto por representantes de todas las Repúblicas como base para posteriores conversaciones entre el Presidente republicano y la Presidencia del Estado”. Partiendo de la premisa básica de que

“La comunidad estatal yugoslava, vista como un Estado federal de ciudadanos iguales y pueblos iguales y sus repúblicas [comentario a pie de página: Kasim Trnka de Bosnia y Herzegovina propuso que las repúblicas se colocaran en primer lugar] y como un estado democrático, se basará en los derechos humanos y civiles y las libertades, el estado de derecho y la justicia social”,[p 725]

el “Concepto” contiene una parte titulada “Propuesta de procedimiento para la disociación de Yugoslavia” que dice así:

“En relación con las iniciativas de algunas repúblicas para la secesión de Yugoslavia, es decir, la ‘desunión’ del país, y en vista de la demanda general de una resolución pacífica, democrática y constitucional de la crisis constitucional, se plantea la cuestión del procedimiento en relación con la posible realización de estas iniciativas.

El objetivo de las iniciativas es la retirada de determinadas repúblicas de la República Federativa Socialista de Yugoslavia. Se basan en el derecho permanente e inalienable de los pueblos a la autodeterminación y deben regularse constitucionalmente.

El derecho de los pueblos a la autodeterminación, como uno de los derechos universales del derecho moderno, está recogido en los principios básicos de la Constitución de la RFSY.

Sin embargo, la realización del derecho de los pueblos a la secesión, que incluye la posibilidad de que determinadas repúblicas se retiren de la RFSY, no está regulada por la Constitución de la RFSY, Por lo tanto, es necesario modificar la Constitución de la RFSY con el fin de crear una base para el ejercicio de este derecho.

La revisión de la Constitución de la RFSY en este sentido debe basarse en el carácter democrático de todo el proceso de declaración de opiniones, la igualdad de las naciones yugoslavas, la protección de los derechos y libertades humanos y civiles fundamentales y el principio de la resolución pacífica de todas las controversias.

En consonancia con lo anterior, deben introducirse en la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia las enmiendas oportunas que regulen de manera general el procedimiento para la ejecución del derecho de los pueblos a la secesión y, por consiguiente, la retirada de determinadas repúblicas de la República Socialista Federativa de Yugoslavia.

Las enmiendas a la Constitución de la RFSY deberían expresar los siguientes compromisos

1. El derecho a lanzar la iniciativa para que una determinada república se retire de la República Socialista Federativa de Yugoslavia corresponde a la Asamblea de la respectiva república, salvo que la constitución republicana regule otra cosa.

2. La decisión sobre la iniciativa se toma en un referéndum en el que se garantiza el voto libre, directo y secreto de todos los ciudadanos de la república.

3. Durante los preparativos del referéndum, el público y los votantes serán informados objetiva y puntualmente de la importancia y las consecuencias del referéndum.

4. El referéndum será supervisado por representantes de la Asamblea de Yugoslavia y, posiblemente, por representantes de otras repúblicas e instituciones internacionales interesadas.
[p 726]

5. Una decisión se considerará adoptada si recibe más de la mitad de los votos de todos los votantes registrados.

6. En las repúblicas pobladas por miembros de varias naciones yugoslavas, la mayoría necesaria se establecerá para cada nación yugoslava por separado. Si una nación vota en contra, todos los asentamientos en los que esta nación sea predominante y que linden con el territorio restante de Yugoslavia y puedan constituir su compacidad territorial seguirán formando parte de la RFSY.

7. Si el resultado del referéndum es negativo, podrá lanzarse la misma iniciativa tras la expiración de un plazo de cinco años.

8. La Asamblea de la república informará al público y a la Asamblea de Yugoslavia del resultado del referéndum, y presentará a la Asamblea de Yugoslavia una propuesta para adoptar una promulgación constitucional sobre la retirada de la respectiva república de la RFSY, de acuerdo con la voluntad del pueblo expresada en el referéndum.

9. La Asamblea de Yugoslavia reconoce la legalidad y legitimidad de la voluntad expresada por el pueblo y los miembros de las naciones, y da instrucciones al Gobierno Federal para que lleve a cabo los preparativos necesarios para la adopción de la ley sobre la retirada de la República Socialista Federativa de Yugoslavia.

En este contexto, el Gobierno Federal está obligado a:

(a) preparar una propuesta para la división de los valores creados conjuntamente y la propiedad de la federación (bienes muebles e inmuebles) en el país y en el extranjero registrados como propiedad de la federación; obligaciones y reclamaciones internacionales; activos del Banco Nacional de Yugoslavia; divisas, materias primas y reservas monetarias de la federación, propiedad del Ejército Popular Yugoslavo, archivos de Yugoslavia, determinadas instalaciones de infraestructura, licencias y otros derechos y obligaciones derivados de convenios internacionales ratificados. La propuesta del Gobierno Federal incluiría también cuestiones relacionadas con la ciudadanía, las pensiones y otros derechos de los ciudadanos y similares. Para ello es necesario establecer una responsabilidad común respecto a las obligaciones y garantías de la República Socialista Federativa de Yugoslavia frente al extranjero;

(b) proponer a la Asamblea de Yugoslavia la forma de elección y autorización de un órgano o comité paritario que elabore una propuesta de reparto de derechos y obligaciones y la presente a la Asamblea de Yugoslavia;

(c) preparar propuestas para la demarcación territorial y las fronteras de los futuros estados y otras cuestiones de importancia para formular la promulgación sobre la retirada.

10. Sobre la base de las propuestas del Gobierno Federal relativas a las cuestiones materiales y territoriales, la Asamblea de Yugoslavia [p 727] formulará, con el consentimiento de las asambleas republicanas, una promulgación constitucional (ley constitucional) sobre la retirada de la RFSY que, entre otras cosas, establezca:

� el derecho de elecci�n de los ciudadanos (plazo y forma en que los ciudadanos manifestar�n su elecci�n en caso de cambios territoriales), y la obligaci�n de garantizar una justa compensaci�n por el cambio de residencia);

� la obligaci�n de garantizar la protecci�n judicial de los derechos de los ciudadanos, personas jur�dicas y miembros de determinadas naciones (indemnizaci�n por los da�os y perjuicios derivados directamente de la ejecuci�n del derecho de retracci�n, etc.)

� la obligaci�n de armonizar determinadas leyes y otras promulgaciones con los cambios en la estructura de la RFSY;

� supervisi�n y control de la ejecuci�n de determinadas obligaciones ;

� otras cuestiones que deben resolverse en el momento de la disociación definitiva (poder judicial, protección del medio ambiente, empresas conjuntas y similares);

el período transitorio y el momento de la disociación de la RFSY”.

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FN106Focus, número especial, enero de 1992, pp. 31-33.
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Sin embargo, Bosnia-Herzegovina no aceptó el “Concepto” propuesto, como demuestran claramente las disposiciones para el referéndum sobre la “Bosnia soberana e independiente”.

62. La promulgación de Bosnia y Herzegovina como “Bosnia soberana e independiente” se componía, según el punto 4.2.1.10 del Memorial, de dos elementos, dos acciones:

(1) un referéndum celebrado el 29 de febrero y el 1 de marzo de 1992, en el que la mayoría del pueblo de la República se manifestó a favor de una Bosnia soberana e independiente; y

(2) la promulgación oficial de los resultados del referéndum el 6 de marzo de 1992. La soberanía y la independencia de Bosnia quedaron constituidas en esa fecha, habida cuenta de que, según Bosnia y Herzegovina:

“Desde esa fecha, a pesar de los dramáticos acontecimientos que han tenido lugar en Bosnia-Herzegovina, las autoridades constitucionales de la República han actuado como las de un Estado soberano con el fin de mantener su integridad territorial y, por tanto, sus competencias plenas y exclusivas.” (Énfasis añadido.)

Una interpretación correcta de la citada declaración de Bosnia y Herzegovina lleva a la conclusión de que Bosnia y Herzegovina [p 728] se ha constituido como “Bosnia soberana e independiente” desde la fecha de promulgación de los resultados del referéndum. En otras palabras, la promulgación de los resultados del referéndum celebrado los días 29 de febrero y 1 de marzo tuvo un carácter constitutivo, estatal.

63. En el referéndum de los días 29 de febrero y 1 de marzo se preguntaba lo siguiente:

“¿Está usted a favor de una Bosnia y Herzegovina soberana e independiente, un Estado de ciudadanos iguales, pueblos de Bosnia y Herzegovina � musulmanes, serbios y croatas y miembros de otros pueblos que viven en ella?”.

El referéndum se convocó para “determinar el estatuto de Bosnia y Herzegovina”. La decisión de convocar el referéndum se tomó en virtud del artículo 152 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, la disposición del punto 5, línea 9, de la Enmienda LXXI a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina y las disposiciones de los artículos 3 y 26 de la Ley de ReferéndumFN107.

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FN107 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 29 (1977) y 24 (1991).
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No cabe duda de que la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina tenía autoridad para convocar un referéndum, a la luz de los hechos mencionados � tanto un referéndum preliminar, es decir, un referéndum para la votación previa, como uno posterior para la confirmación de leyes, reglamentos y otras promulgaciones.

64. Sin embargo, cabe preguntarse si la Asamblea de la Rep½blica Socialista de Bosnia y Herzegovina estaba facultada para convocar un referéndum con el fin de determinar el estatuto de Bosnia y Herzegovina.

Partiendo de la disposición general de que “la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina ejerce sus derechos y responsabilidades sobre la base de la Constitución y la ley y dentro de ellas “FN108 y ateniéndonos a la norma pertinente sobre la relación entre la Constitución y la ley, pasamos ahora al artículo 314 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, que estipula las competencias de la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina:

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FN108 Artículo 313 de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina.
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“La Asamblea de la RS de Bosnia y Herzegovina deberá:

(1) Decidir sobre los cambios de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina;

(2) Determinar la política y decidir sobre otras cuestiones fundamentales de relevancia para el desarrollo político, económico, social y cultural de la República;

(3) Examinar las cuestiones de interés común para las organizaciones de trabajo asociado y otras organizaciones y comunidades autogestionarias y armonizar sus relaciones e intereses; fomentar los acuerdos de autogestión y los pactos sociales;

(4) Examinar las cuestiones en el ámbito de la política exterior y las relaciones internacionales: aprobar la negociación de tratados internacionales en los casos estipulados por la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia;

(5) Determinar las propuestas, o aprobar los acuerdos de relaciones que debe decidir la Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia sobre el mérito de una propuesta, es decir, el acuerdo de las asambleas de las repúblicas;

(6) Adoptar el plan social de Bosnia-Herzegovina, el presupuesto de la República, el balance, el balance global republicano de recursos y el plan de desarrollo territorial de Bosnia-Herzegovina; aprobar las leyes y otros reglamentos y promulgaciones generales; emitir interpretaciones auténticas de las leyes republicanas;

(7) Decidir sobre las modificaciones de las fronteras republicanas;

(8) Determinar el sistema de defensa nacional de la República;
(9) Conceder amnistía para los delitos penales estipulados en la ley de la República;

(10) Decidir sobre el endeudamiento de la República y sobre la convocatoria de empréstitos públicos en la República;

(11) Establecer organizaciones de trabajo;

(12) Convocar un referéndum republicano;

(13) Determinar la política de aplicación de las leyes republicanas y otros reglamentos y promulgaciones y obligaciones generales de los órganos y organizaciones de la República y la aplicación de las leyes federales y republicanas;

(14) Supervisar políticamente las actuaciones del Consejo Ejecutivo y de los órganos republicanos de autoridad y sus organizaciones y dictar directrices generales; supervisar políticamente a los titulares de funciones públicas y otras funciones sociales, informando a la Asamblea;

(15) Oír los dictámenes y propuestas del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina relativos a la protección de la constitucionalidad y la legalidad;

(16) Escuchar los informes de la judicatura republicana sobre la aplicación de la ley y su actuación y emitir documentos de posición sobre estos informes;

(17) Ejercer la vigilancia pública;

(18) Elegir y revocar al presidente y a los miembros de la Presidencia de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina y a los miembros de la Presidencia de la República Socialista Federativa de Yugoslavia;

(19) elegir y revocar la delegación de la Asamblea en la Cámara de las Repúblicas y Provincias en la Asamblea de la RFSY; [p 730]

(20) Elegir y revocar al Presidente y al Vicepresidente de la Asamblea, a los miembros de las comisiones, comités y otros órganos de la Asamblea;

(21) Elegir y revocar al Presidente y a los miembros del Consejo Ejecutivo, al Presidente y a los Jueces del Tribunal Constitucional de Bosnia y Herzegovina, al Presidente y a los Jueces del Tribunal Supremo de Bosnia y Herzegovina y de otros tribunales previstos por la ley y a los miembros del Consejo de la República;

(22) Nombrar y revocar a los Secretarios republicanos y otros ejecutivos de los órganos republicanos de autoridad y organizaciones que actúen en las esferas de interés de la República; el Procurador Social republicano de Autogestión, el Secretario General y los secretarios de la Asamblea, el Fiscal republicano, el Gobernador del Banco Nacional de Bosnia y Herzegovina y otros funcionarios, miembros de órganos decisorios y miembros de órganos directivos de las organizaciones estipuladas como tales por la presente Constitución y la ley;

(23) Decidir sobre la prórroga de los mandatos de los delegados a las asambleas de las comunidades sociopolíticas;

(24) Desempeñar otras funciones establecidas en la presente Constitución.
La Asamblea podrá aprobar declaraciones, resoluciones y recomendaciones”.

La disposición del apartado 12 del artículo 134 de la Constitución que faculta a la Asamblea a “convocar un referéndum” significa que la Asamblea debe convocar el referéndum sobre cuestiones de su competencia. La necesidad de tal interpretación se encuentra en la Ley sobre el Referéndum, que dice que la “Asamblea de la RE Bosnia y Herzegovina podrá convocar un referéndum sobre cuestiones de su competencia” (art. 26 de la Ley). La formulación de la pregunta del referéndum indica claramente la intención de cambiar el estatus de Bosnia y Herzegovina en términos de derecho público. La ratio del referéndum era transformar Bosnia-Herzegovina de una unidad federal dentro de la federación yugoslava en una “Bosnia soberana e independiente”, como reza la pregunta del referéndum. De no ser así, el referéndum habría carecido de objeto, habida cuenta de que ciertos elementos de estatalidad inherentes al modelo yugoslavo de federalismo se concedieron a Bosnia y Herzegovina en el momento en que se convocó el referéndum.

La finalidad de la pregunta del referéndum era, en el contexto jurídico estrictamente formal, determinar el estatuto de Bosnia y Herzegovina desde el punto de vista del Derecho público. Por tanto, la finalidad del referéndum era contraria tanto a la Constitución de Bosnia y Herzegovina como a la Constitución de la RFSY. Más concretamente, la Constitución de Bosnia y Herzegovina estipula en su artículo 1 (2) que la República Socialista de Bosnia y Herzegovina forma parte de la RFSY. La Constitución de la RFSY definía la federación como “un Estado federal … de repúblicas socialistas” (art. 1 de la Constitución), uno de cuyos miembros, además de otras repúblicas, era la República de Bosnia y Herzegovina (art. 5 (1) de la Constitución) y establecía que la [p 731] “frontera de la RFSY no puede ser modificada sin el consentimiento de todas las repúblicas” (art. 5 (3) de la Constitución). Obviamente, en términos de las normas constitucionales pertinentes, el hecho mismo de convocar un referéndum sobre el estatuto de Bosnia y Herzegovina constituía una amenaza potencial a la integridad territorial de la RFSY protegida por la Constitución de la RFSY, o más concretamente, un acto incriminado por el Código Penal de la RFSY.

La propia promulgación de la “soberanía e independencia” de Bosnia y Herzegovina sobre la base del referéndum celebrado, constituyó una amenaza a la integridad territorial de la RFSY.

65. El acto de convocar un referéndum para “determinar el estatuto de Bosnia y Herzegovina” era formal y materialmente inconstitucional.

Los elementos de inconstitucionalidad formal quedan demostrados por el hecho de que la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina convocó un referéndum que quedaba fuera de su competencia constitucional y legalmente limitada. En concreto, se trata de un caso de incompetencia específica, ya que el órgano, por lo demás competente para convocar un referéndum, al haber convocado un referéndum sobre el “estatuto de Bosnia y Herzegovina”, había actuado ultra vires. Al mismo tiempo, la convocatoria de un referéndum sobre el “estatuto de Bosnia y Herzegovina” constituyó un acto inconstitucional en sentido material (inconstitucionalidad material), porque la construcción de Bosnia y Herzegovina como Estado “soberano e independiente”, considerada en sí misma, era contraria a la Constitución de la RFSY. Más concretamente, la “soberanía e independencia de Bosnia” supone una modificación automática de las fronteras del Estado de la RFSY, mientras que, en virtud de la Constitución de la RFSY, el territorio del Estado no es más que uno (art. 5.1 de la Constitución) y “la frontera de la RFSY no puede ser modificada sin el consentimiento de todas las repúblicas” (art. 5.3 de la Constitución). Además, la convocatoria de un referéndum era materialmente inconstitucional en términos de la propia Constitución de Bosnia y Herzegovina, la Enmienda LXX a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina estableció, en su apartado 10, un Consejo encargado del ejercicio del derecho a la igualdad de las naciones y nacionalidades de Bosnia y Herzegovina. El mandato del Consejo consiste, entre otras cosas, en “examinar en particular las cuestiones relativas a… la promulgación de normas que garanticen la materialización de las disposiciones constitucionales que prevén explícitamente el principio de igualdad de pueblos y nacionalidades”. El Consejo está compuesto por un

“igual número de diputados de entre las filas de los miembros de los pueblos de Bosnia y Herzegovina � musulmanes, serbios y croatas, y un número correspondiente de diputados miembros de otros pueblos y nacionalidades y de los demás que viven en Bosnia y Herzegovina”,

que deben tomar decisiones “por acuerdo de los miembros de entre las filas de todos los pueblos y nacionalidades”. [p 732]

La ratio legis de la enmienda I..XX (10) reside ciertamente en asegurar y garantizar la igualdad de los pueblos. La importancia atribuida al Consejo, dentro del sistema constitucional de Bosnia y Herzegovina, queda ampliamente demostrada en el apartado 10, que dice que

“en cuestiones de interés para el ejercicio de la igualdad de los pueblos y nacionalidades en B-H, a propuesta del Consejo, la Asamblea decidirá, mediante un procedimiento específico establecido en el Reglamento de la Asamblea de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, por mayoría de dos tercios del número total de diputados”.

El Consejo fue concebido por la Constitución como una instancia ineludible, un foro donde se concentraban las deliberaciones y se originaban propuestas para la igualdad de los pueblos. A la vista de estos hechos, la propuesta de convocar un referéndum sobre el “estatuto de Bosnia-Herzegovina” debió ser una cuestión a considerar por el Consejo, ya que es la cuestión que atentaba directamente contra “los principios de igualdad entre los pueblos y las nacionalidades”.

El círculo de inconstitucionalidad formal y material abarca también el acto de “promulgación oficial de los resultados del referéndum del 6 de marzo de 1992”. La calificación de “promulgación oficial” invoca, mutatis mutandis, la relevancia de los hechos que corroboran la inconstitucionalidad formal y material de la convocatoria del referéndum sobre el estatuto de Bosnia y Herzegovina.

El referéndum sobre el “estatuto de Bosnia y Herzegovina” se encuadra en la categoría de los denominados referendos preliminares en la regulación constitucional de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, ya que el objeto había sido una votación preliminar de los ciudadanos sobre la cuestión relevante del estatuto de Bosnia y Herzegovina. Por ello, la “promulgación oficial de los resultados de un referéndum” es, en realidad, un acto jurídico. Más concretamente, la votación de los ciudadanos en un referéndum no es una decisión en términos formales, independientemente de que el resultado de la votación sea o no vinculante para el órgano que convocó el referéndum. El resultado del referéndum es una condición material para la toma de decisiones en términos formales y ésta es, en el presente caso, la naturaleza de la “promulgación oficial”.

Tal naturaleza jurídica de la “promulgación oficial” de una unidad federal de Bosnia y Herzegovina como Estado “soberano e independiente” constituye un aspecto adicional de inconstitucionalidad material respecto de las decisiones pertinentes de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina. Más concretamente, el artículo 252 de dicha Constitución establecía que el:

“[e]l derecho y la responsabilidad legítimos e inalienables de los pueblos y nacionalidades… de Bosnia y Herzegovina es salvaguardar y fomentar la libertad, la independencia, la soberanía, la unidad territorial y el sistema social constitucionalmente establecido de la República Socialista Federativa Socialista de Yugoslavia y de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina” (énfasis añadido). [p 733]

El punto 7 de la enmienda LXIX a la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina establecía que: “Se prohíben las organizaciones políticas y los actos dirigidos a modificar por la fuerza el sistema constitucionalmente establecido, así como las amenazas a la unidad territorial y la independencia de la RFSY” (énfasis añadido). Ambas disposiciones constitucionales mencionadas incluyen la “unidad territorial” como objeto constitucionalmente protegido, mientras que la “promulgación oficial” es una forma de amenaza directa a dicho objeto.

66. El referéndum para la determinación del estatuto de Bosnia y Herzegovina se convocó en forma de referéndum de ciudadanos. Este hecho se deriva del método de votación en el referéndum, que siguió siendo indiscutido por Bosnia y Herzegovina, tal como declaró en su Memorial, en el contexto de la promulgación de su soberanía e independencia (Memorial, párr. 4.2.1.10), entre otras cosas, que “la mayoría del pueblo de la República” votó positivamente sobre la cuestión del referéndum. El uso del término “pueblo” en singular sugiere indudablemente que Bosnia y Herzegovina también opina que no se trataba sino de un referéndum cívico.

¿Era un referéndum cívico, en forma de expresión directa de la voluntad de los ciudadanos, al margen de las cuestiones elaboradas en los puntos 5 y 6, una buena manera de decidir el “estatuto de Bosnia y Herzegovina”? El referéndum cívico es, per defin�tionem, una forma de ejercicio de la soberanía nacional, es decir, el gobierno del pueblo como Demos. Dado que en Bosnia y Herzegovina existen tres pueblos a los que se reconoce el derecho de autodeterminaci�n, es indiscutible, con independencia de las razones expuestas en los apartados 5 y 27 del presente dictamen, que la forma de refer�ndum c�vico es absolutamente inadecuada para expresar la voluntad de cada uno de los tres pueblos. En una especie de hipótesis, en última instancia forzada, de que la “Bosnia soberana e independiente” fuera votada por tal mayoría de ciudadanos que encarnaran la mayoría de cada uno de los miembros de los tres pueblos, podría decirse que un referéndum cívico consumó el referéndum nacional, aunque per se no fuera tal referéndum. Pero no fue así, como es sabido. En vista de que los tres pueblos de Bosnia y Herzegovina son, en virtud de la Constitución de Bosnia y Herzegovina, “soberanos e iguales”, un referéndum nacional sólo es pertinente para el ejercicio directo del derecho de autodeterminación, Un ejercicio separado del derecho de autodeterminación podría haberse anticipado mediante la correspondiente decisión adoptada por los representantes electos de los tres pueblos de Bosnia y Herzegovina, en particular porque en 1990 se celebraron elecciones democráticas multipartidistas en Bosnia y Herzegovina. Los mapas de las circunscripciones electorales reflejaban correctamente la estructura étnica de Bosnia-Herzegovina, ya que los partidos nacionales de los tres pueblos reunieron individualmente la práctica totalidad de los votos de sus cuerpos nacionales.

El referéndum fue una forma inadecuada de votación sobre el “estatus de Bosnia-Herzegovina”, no sólo por las razones relativas a su constitucionalidad e incapacidad esencial para expresar la voluntad de los tres pueblos de Bosnia-Herzegovina, sino por las propias disposiciones de la Ley de Referéndum en base a las cuales se celebró. [p 734]

Las disposiciones de la Ley sobre el Referéndum de Bosnia y Herzegovina tomadas per se no están ciertamente formuladas de manera que impliquen la posibilidad de decidir “sobre el estatuto de Bosnia y Herzegovina” mediante un referéndum, tal y como está concebido por la Ley.

Aparte de las disposiciones generales sobre la convocatoria del referéndum ya comentadas en el apartado 5 del presente dictamen, también son relevantes las disposiciones relativas al método de toma de decisiones y a las personas que participan en la votación.

El artículo 33 de la Ley estipula que

“la decisión sobre el referéndum se adoptará por mayoría de votos de todos los trabajadores y ciudadanos inscritos como votantes en el territorio o parte del territorio de la República Eslovaca de Bosnia y Herzegovina donde se convoque el referéndum”.

La decisión en el referéndum debe tomarse por mayoría de votos. Dejando a un lado la cuestión de la legalidad de un referéndum, se plantea una cuestión lógica, a saber, si es posible que una cuestión válida, como “el estatuto de Bosnia y Herzegovina”, pueda decidirse por mayoría simple. La razón racional que subyace a esta cuestión está relacionada con el hecho de que la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina estipulaba la votación de al menos dos tercios del número total de votantes de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina sobre la cuestión de un cambio de fronteras de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina (Enmienda I XII al artículo 5 de la ConstituciónFN109). En otras palabras, el requisito constitucional para la corrección de las líneas de división administrativa determinadas indirectamente dentro de la federación era una mayoría de dos tercios, mientras que la Ley de Referéndum exigía una mayoría simple para la decisión sobre el estatuto de Bosnia y Herzegovina en términos de derecho público. Esto es, en mi opinión, prueba suficiente de que el legislador, al aprobar la Ley sobre el referéndum (con independencia de la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina o basándose únicamente en la Constitución de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina), no tenía en mente un referéndum de ese tipo. Más concretamente, es difícil imaginar que el legislador establezca requisitos mucho más estrictos para un referéndum sobre el cambio de fronteras, que en la práctica de las unidades federales yugoslavas no era más que un par de hectáreas de pastos, bosques o pueblos, que para un referéndum sobre la fatídica cuestión existencial de la propia unidad federal.

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FN109 Boletín Oficial de la República Socialista de Bosnia y Herzegovina, nº 21.(1990).
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La Ley del Referéndum también estipulaba que “todos los trabajadores y ciudadanos incluidos en las listas de votantes del territorio, es decir, la parte del territorio de la RS de Bosnia y Herzegovina donde se celebrará el referéndum”, tendrán derecho a votar en el referéndum (art. 33 de la Ley). Tal disposición plantea la cuestión de quién votaba en realidad en el referéndum. La disposición que da derecho a votar a “todos los trabajadores y ciudadanos” significa que el criterio de elegibilidad para votar no era la ciudadanía en la república. El único [p 735] criterio era la residencia, ya que era una condición para poder votar. De ahí que el derecho de voto en el referéndum se concediera, por ejemplo, a los eslovenos o macedonios, que tenían su residencia en Bosnia y Herzegovina, mientras que los musulmanes o serbios, ciudadanos de Bosnia y Herzegovina, que residían en otra república estaban privados de ese derecho.

67. Por último, desde el punto de vista del Derecho constitucional de la RFSY, sería difícil imaginar una sentencia más meritoria sobre la valoración jurídica del referéndum sobre el “estatuto de Bosnia y Herzegovina” que la dictada por el Tribunal Constitucional de Yugoslavia como principal defensor de la constitucionalidad y de la legalidad en el sistema constitucional de la RFSY (art. 375 de la Constitución de la RFSY). El Tribunal Constitucional de Yugoslavia nunca abordó el referéndum sobre el estatuto de Bosnia y Herzegovina como una cuestión independiente. Sin embargo, se pronunció en varias ocasiones sobre los actos análogos de unidades federales que habían promulgado “soberanía e independencia” antes que Bosnia y Herzegovina. Aparte de las decisiones reales del Tribunal Constitucional de Yugoslavia en los casos concretos, citaremos las partes pertinentes de las explicaciones de esas decisiones, ya que se extienden más allá del marco de la cuestión concreta en términos formales y materiales, sobre la que se pronunció el tribunal. En otras palabras, constituyen una evaluación jurídica meritoria de la más alta instancia judicial de la República Socialista Federativa de Yugoslavia sobre la cuestión pertinente. En la sentencia IU No. 108/1-91 (Boletín Oficial de la RFSY, No. 83/91), el Tribunal Constitucional señaló, entre otras cosas, que

“El derecho de los pueblos de Yugoslavia a la autodeterminación, incluido el derecho a la secesión, no puede, en opinión del Tribunal Constitucional de Yugoslavia, ejercerse mediante actos unilaterales de los pueblos de Yugoslavia, a saber, promulgaciones de las Asambleas de las repúblicas dentro de la República Federativa Socialista de Yugoslavia…”. Aunque el procedimiento para el ejercicio del derecho de autodeterminación, incluido el derecho de secesión, no está previsto en la Constitución de la RFSY, esto no significa que el derecho pueda ejercerse sobre la base de actos unilaterales de autodeterminación y secesión. Ningún pueblo y, más concretamente, ninguna asamblea de una república puede, mediante un acto unilateral, decidir sobre el ejercicio de ese derecho antes de que se hayan determinado conjuntamente el procedimiento y las condiciones que rigen el procedimiento para el ejercicio de ese derecho.

Una promulgación unilateral de la soberanía y la independencia de las repúblicas que componen la República Federativa Socialista de Yugoslavia implica, en opinión del Tribunal Constitucional de Yugoslavia, una violación de las disposiciones de la Constitución de la RFSY relativas a la composición de la República Federativa Socialista de Yugoslavia y de las fronteras de Yugoslavia como Estado federal y comunidad estatal de pueblos voluntariamente unidos y sus repúblicas socialistas.” [p 736]

Cabe mencionar que la sentencia anterior fue aprobada en el transcurso de las deliberaciones del tribunal en plena composición, tal y como establece el artículo 381 de la Constitución de la RFSY, y en presencia de los dos jueces de Bosnia y Herzegovina.

C. Legalidad de la proclamación de independencia de Bosnia y Herzegovina a la luz del derecho internacional

68. En una serie de instrumentos internacionales que comienzan con la Carta de las Naciones Unidas y continúan a través de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (I960), y los Pactos de Derechos Humanos (1966), hasta la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (1974), la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos ha sido un valor universal esencial del orden público democrático consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y elevado a norma positiva de derecho internacional general con carácter de jus cogensFN110. En el asunto relativo a Timor Oriental, el Tribunal declaró en su sentencia, entre otras cosas:

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FN110 J.J.Caicedo Perdomo, “La teor�a del ius cogens en derecho internacional a la luz de la Convenci�n de Viena sobre el derecho de los tratados”, Revista de lo Academia colombina de jurisprudencia, enero-junio 1975, pp. 216-274; L. Alexidze, “Legal Nature of jus cogens in Contemporary International Law”, Recueil des cours de l’Acad�mie de droit international de La Haye, Vol. 172, 1981, p. 262; Bedjaoui señala que “Entre esos principios, ‘el derecho a la independencia completa’ y ‘el derecho a la autodeterminación’ se consideran inalienables y, en consecuencia, deben ser reconocidos inmediata e incondicionalmente” [traducción de la Secretaría]. “Non-alignement et droit international”, ibíd., Vol. 151, 1976, p. 421. M. Sa hovic, “Codification of the Legal Principles of Coexistence and the Development of Contemporary International Law”, en Principles of International Law Concerning Friendly Relations and Cooperation, 1972, p. 23 ; proyecto de normas sobre Responsabilidad Internacional; la lista de crímenes internacionales abarca también “(b) una violación grave de una obligación internacional de importancia esencial de salvaguardar el derecho de autodeterminación de los pueblos” (Art. 19), Quinto Informe sobre Responsabilidad del Estado, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, Segunda Parte, p. 75).
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“En opinión de la Corte, … el derecho de los pueblos a la libre determinación, tal como se desprende de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene un carácter erga omnes … el principio de autodeterminaci�n de los pueblos ha sido reconocido por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia del Tribunal (v�ase Consecuencias Jur�dicas para los Estados de la Presencia Continuada de Sud�frica en Namibia (Sudeste de �frica) a pesar de la Resoluci�n 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, paras. 52-53; Sahara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, pp. 31-33, paras. 54-59); es uno de los principios esenciales del derecho internacional contemporáneo”.

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FN111 I.C.J. Reports 1995, p. 102.
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[p 737] 69. La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos es una norma compleja en términos de estructura.

Por un lado, la propia frase “igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos” es un vínculo, una amalgama de un principio jurídico general (“igualdad de derechos”) y la norma sobre la libre determinación de los pueblos. “Igualdad de derechos” en la frase anterior, como sustituto normativo de “igualdad de los Estados”, tiene un significado más amplio porque define, de forma más amplia, la relación de cada pueblo tomado individualmente con la suma de derechos reconocidos a los pueblos por el derecho internacional. Su significado virtual reside en la prohibición de toda distinción entre los pueblos y los respectivos derechos que se les reconocen. En otras palabras, el principio de “igualdad de derechos” define el alcance de las normas de derecho internacional que se refieren al estatuto de los pueblos. Sin embargo, el derecho a la autodeterminación tiene una sustancia material inmediata, ya que

“todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa, su condición política y a proseguir su desarrollo económico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta” (párrafo 1 de la Declaración de Principios).

Por otro lado, la norma sobre “igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos” es incompleta, menos que una norma completa en vista de su aplicación. Más concretamente, no contiene ninguna definición de la noción de “pueblo” y no se encuentra en el derecho internacional vigente ningún mecanismo institucional habilitado para definir lo que es un “pueblo”. Es por ello que la única manera de hacer operativas y efectivas las normas sobre “igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos” es tomar como relevantes las normas de derecho interno que definen “pueblos” (párrafos 44-45 supra). Las normas de derecho interno pueden igualmente ser pertinentes en caso de ejercicio de la libre determinación externa en Estados que comprenden más de un pueblo, habida cuenta de la naturaleza de la prohibición de las violaciones de la integridad territorial y de la unidad política.

70. Ciertos argumentos de peso apoyan la afirmación de que la proclamación de Bosnia y Herzegovina como Estado “soberano e independiente” dentro de sus fronteras administrativas constituyó una violación del derecho fundamental a la igualdad de derechos y a la libre determinación de los pueblos.

En el supuesto de que existieran otros procesos y requisitos materiales pertinentes (párrs. 59-63 supra), el mérito de la proclamación de Bosnia y Herzegovina como Estado “soberano e independiente”, sólo podía estar relacionado con la voluntad convergente de los tres pueblos de Bosnia y Herzegovina. Sin embargo, había una divergencia evidente en las posturas políticas básicas de los representantes de estos tres pueblos. Mientras que la voluntad de los dirigentes políticos musulmanes se expresó en el Proyecto de Declaración sobre la Bosnia-Herzegovina Soberana desde febrero de 1991, aceptado, al menos temporalmente, por los dirigentes políticos croatas, [p 738] los dirigentes políticos de los serbobosnios insistieron en el mantenimiento de Bosnia-Herzegovina como unidad federal dentro de la federación yugoslava.
El referéndum del 29 de febrero y 1 de marzo de 1992 no fue una expresión de igualdad de derechos y autodeterminación de los tres pueblos de Bosnia-Herzegovina, ni por su forma (véase el párrafo 64 supra) ni por su fondo. Aunque absolutamente inapropiado en su forma, su fondo podría, sin embargo, calificarse en el mejor de los casos como la autodeterminación de facto de los pueblos musulmán y croata en Bosnia y Herzegovina. Se organizó un plebiscito nacional del pueblo serbio de Bosnia y Herzegovina en forma de referéndum los días 9 y 10 de noviembre de 1991, “en las zonas de las regiones autónomas serbias y otros enclaves étnicos serbios de Bosnia y Herzegovina”, en el que el 96,4% de los ciudadanos votaron a favor de un Estado independiente dentro de la federación yugoslava (Politika, 11 y 13 de noviembre de 1991).

Las circunstancias pertinentes relativas al referéndum de 29 de febrero y 1 de marzo de 1992 revelan la intención de que la decisión sobre el estatuto jurídico de Bosnia y Herzegovina se adoptara independientemente de la norma sobre igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos.

En primer lugar, el Sr. Alija Izetbegovic declaró lo siguiente en una conferencia de prensa celebrada en Sarajevo el 30 de enero de 1991:

“Si Eslovenia y Croacia se separan de la actual Federación, consideraré que ya no tengo ninguna autoridad para seguir manteniendo conversaciones sobre una nueva Yugoslavia. Propondré que se celebre un referéndum de todos los ciudadanos de Bosnia-Herzegovina � no de pueblos individuales � para decidir sobre la independencia y soberanía de Bosnia-Herzegovina. “FN112

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FN112 Referéndum sobre la independencia de Bosnia-Herzegovina, The Politika Daily, 31 de enero de 1991 (énfasis añadido).
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En segundo lugar, las alegaciones de Bosnia y Herzegovina mencionaron más de una vez al “Pueblo de la República” (exempli causa, párrs. 5, 31, 114, 134, 135, 136 de la Demanda de incoación presentada en la Secretaría del Tribunal el 20 de marzo de 1993; Memorial, párrs. 4.2.1.10; 4.2.2.19). Así, en el párrafo 4.2.1.10 se escribió que el referéndum sobre la soberanía de Bosnia y Herzegovina se basó en la voluntad de la “mayoría del pueblo de la República” (el subrayado es nuestro).

Esto demuestra que el mérito de la decisión pertinente no fue la voluntad de los tres pueblos de Bosnia y Herzegovina de “determinar su estatuto político”, sino más bien la voluntad, a la luz de los hechos y del Derecho, de un imaginario “pueblo de Bosnia y Herzegovina”. El significado objetivo de la frase “pueblo de Bosnia y Herzegovina” en el contexto dado radica en una negación de la existencia de los tres pueblos de Bosnia y Herzegovina, [p 739] negando así la relevancia de la norma sobre la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos.

En tercer lugar, la referencia de Bosnia-Herzegovina al dictamen de la Comisión de Arbitraje como órgano consultivo de la Conferencia sobre Yugoslavia está razonablemente relacionada con el punto de vista de la Comisión sobre la cuestión de la autodeterminación del pueblo serbio en Bosnia-Herzegovina. En respuesta a la pregunta planteada por Lord Carrington, Presidente de la Conferencia sobre la Paz en Yugoslavia: “Como pueblo constituyente de Yugoslavia, ¿tienen las poblaciones serbias de. . . Bosnia-Herzegovina gozan del derecho a la autodeterminación?”, la Comisión, entre otras cosas, subrayó

“que la población serbia de Bosnia-Herzegovina … tiene derecho a todos los derechos de las minorías concedidos a las minorías y grupos étnicos en virtud del derecho internacional y de las disposiciones del proyecto de Convenio de la Conferencia sobre Yugoslavia de 4 de noviembre de 1991, al que las Repúblicas de Bosnia-Herzegovina … se han comprometido a dar efecto “FN113.

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FN113Conferencia sobre Yugoslavia, Comisión de Arbitraje, Dictamen nº 2, párrafo 4. 4.
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En otras palabras, la interpretación de la Comisión sobre la independencia de Bosnia y Herzegovina que sirvió de base para la política de reconocimiento de Bosnia y Herzegovina se ha derivado independientemente de una norma convincente sobre la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos, ya que uno de los pueblos constituyentes de Bosnia y Herzegovina ha sido tratado como “minoría y grupo étnico”.

71. El derecho a la autodeterminación se compone de dos derechos: el derecho a la autodeterminación interna y el derecho a la autodeterminación externa. Estos dos derechos constituyen una unidad orgánica que expresa la dialéctica en el desarrollo de la idea de autodeterminación.

El derecho a la autodeterminación interna se materializa en el ámbito institucional de un Estado soberano e independiente. Se reduce al derecho de cada Estado a elegir libremente, sin injerencias externas, la forma de su sistema social (autodeterminación política) y al derecho a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. Así interpretado, el derecho a la autodeterminación interna encarna las ideas de soberanía y democracia.

El derecho a la autodeterminación externa significa el derecho a elegir el marco institucional para el ejercicio continuo de la autodeterminación interna. Por lo tanto, la condición de Estado no es el resultado necesario y automático del ejercicio del derecho a la libre determinación externa, ya que ese derecho podría expresarse no sólo mediante el “establecimiento de un Estado soberano e independiente”, sino mediante la “libre asociación o integración con un Estado independiente o el surgimiento de cualquier otro estatus político libremente determinado por un pueblo”. [p 740]

72. La cuestión de importancia fundamental en este contexto es saber si el derecho a la autodeterminación externa tiene un alcance universal o limitado.

Parece indiscutible que in abstracto el derecho de autodeterminación es una norma de alcance universal. Una limitación del alcance del derecho de autodeterminación significaría una derogación parcial tácita del mismo. La universalidad es una característica inherente de ambos aspectos del derecho a la libre determinación: la libre determinación interna y externa. Está clara e indudablemente indicada por la formulación de que la libre determinación pertenece a “todos los pueblos” (Art. 1 de ambos Pactos de Derechos Humanos (1966) y Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados (1970)). Si no fuera así, el derecho de autodeterminación no estaría relacionado con la “igualdad de derechos” de los pueblos, sino con un “derecho desigual”.

El hecho de que en la práctica del Tribunal (Opinión Consultiva en el asunto Namibia, Recueil 1971, p. 31; asunto Sáhara Occidental, Recueil 1975, pp. 12, 31), el derecho a la libre determinación externa se haya vinculado a territorios no autónomos no puede interpretarse como una limitación del alcance del derecho a la libre determinación ratione personae, sino como una aplicación del derecho universal ad casum.

73. Sin embargo, no existe una equiparación automática entre universalidad y no limitación del derecho de libre determinación. En el ejercicio del derecho de libre determinación existen límites determinados por la propia norma de libre determinación de los pueblos y limitaciones derivadas de otras normas del sistema de derecho internacional.

Estas limitaciones afectan al derecho de autodeterminación en su totalidad, es decir, su objeto es tanto la autodeterminación interna como la externa.

Exempli causa, cuando se trata de la autodeterminación interna, es evidente que en el contexto de la autodeterminación política, el sujeto de derecho no incluye ninguna opción por un sistema social basado en la discriminación racial o la segregación. Más concretamente, el derecho de autodeterminación, ex defini-tione, es una norma general permisiva, una norma que comprende una autorización categórica. El ejercicio de esa autorización se efectúa, sin embargo, dentro del sistema del derecho internacional, lo que equivale a decir que encuentra límites en prohibiciones categóricas contenidas en otras normas convincentes (en concreto, en la norma que prohíbe la discriminación racial).

La limitación básica que afecta al ejercicio de la autodeterminación externa deriva de la propia norma sobre igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos. El derecho a la autodeterminación no debe

“deberá interpretarse en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la auto[p 741] determinación de los pueblos . . . . . dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción de raza, credo ni color “FN114.

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FN114 Declaración de Principios, párr. 7.
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La restricción antes mencionada sobre el ejercicio de la libre determinación externa en un sentido estricto, dentro del significado de la norma sobre la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos, revela la relevancia de la norma sobre la integridad territorial y la unidad política de un Estado. Al estar vinculada al ejercicio del derecho de autodeterminación al que tienen derecho los “pueblos”, esta limitación protege la integridad territorial y la unidad política de un Estado frente a cualquier acción que pudiera emprenderse dentro del Estado � a diferencia de la prohibición del uso de la fuerza y de la amenaza del uso de la fuerza en las relaciones internacionales entre Estados que salvaguardan su integridad territorial y su unidad política frente a una acción exterior.

74. Como señaló Henkin “[s]e acepta que la libre determinación… no incluye el derecho de secesión de un pueblo de un Estado existente “FN115.

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FN115 L. Henkin, “General Course of Public International Law”, Recueil des cours de l’Acad�mie de droit international de La Haye, Vol. 216, 1989, p. 243.
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La norma se aplica igualmente a las federaciones:

“[s]i la federación se disuelve en dos o más Estados, también se pone de relieve la doctrina de la autodeterminación en forma de secesión. Dicha disolución puede ser el resultado de un acuerdo amistoso y constitucional o puede producirse como consecuencia de un ejercicio de secesión por la fuerza. En este último caso, se pueden invocar las normas jurídicas internacionales, pero la posición parece ser que (aparte de las situaciones coloniales reconocidas) no existe un derecho de autodeterminación aplicable a los Estados independientes que justifique el recurso a la secesión”.

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FN116 M. N. Shaw, International Law, 1986, p. 139.
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En otras palabras, es decir que en los Estados existentes compuestos por varios pueblos, la norma de igualdad de derechos y de autodeterminación establece la prohibición del ejercicio de la autodeterminación externa, ya que representa naturalmente una acción que “desmembra o menoscaba total o parcialmente la integridad territorial o la unidad política”. El destinatario de dicha prohibición es un pueblo dotado del derecho de autodeterminación; habida cuenta de que

“[l]as reivindicaciones secesionistas implican, ante todo, reivindicaciones territoriales controvertidas. . . Los dos principios supuestamente opuestos de pueblo y territorio en realidad funcionan en tándem”.

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FN117L. Brilmayer, “Secession and Self-Determination”, Yale Journal of International Law, Vol. 16, 1991, p. 178 (énfasis añadido).
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[p 742] 75. El fundamento de la prohibición reside en el conflicto de dos normas del mismo rango jurídico: la norma de autodeterminación y la norma de integridad territorial. Esta última, tractu temporis, se ha convertido en un ingrediente integral de la igualdad soberana de los Estados (letra d) del Principio de Igualdad Soberana de los Estados de la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional), una norma convincente per se, de modo que el conflicto mencionado es imposible de resolver por motivos de jerarquía de normas de derecho internacional. Aparte de esta justificación práctica, tal solución tiene una de principio, es decir, nadie está más capacitado que un Estado, como unidad política soberana, para decidir sobre su suerte cuando se encuentra atrapado entre dos normas sustancialmente opuestas y cuando su decisión no afecta a los derechos de terceros Estados.

76. Según el párrafo 7 de la Declaración sobre los principios de derecho internacional, la prohibición de desmembramiento o menoscabo de la integridad territorial o de la unidad política concierne a los Estados

“que se conduzcan de conformidad con los principios de igualdad de derechos y de libre determinación de los pueblos . . y dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción de raza, credo o color”.

Las disposiciones mencionadas contienen dos criterios: el primero es el comportamiento del Estado de conformidad con el principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, y el segundo es el criterio de los representantes de un gobierno con vistas a garantizar la representación de todo el pueblo sin discriminación por motivos de raza, credo o color. Por su naturaleza, el segundo criterio es general. En este caso concreto, debe interpretarse también como ausencia de discriminación entre los pueblos que componían la RFSY.

Cómo se relaciona esto con la aplicación de los dos criterios jurídicos en el caso de la federación yugoslava?

77. La autodeterminación de los pueblos ha sido más que una declaración en los documentos constitucionales y legales de la Yugoslavia federal. Fue un principio constitutivo del Estado yugoslavo. Igualmente, en el derecho constitucional yugoslavo, la “igualdad nacional” o “igualdad de los pueblos” iba de la mano del derecho a la autodeterminación.

La Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia de 1974 calificó explícitamente la igualdad de los pueblos como uno de los principales principios constitucionales (la primera sección de los Principios Básicos) y lo desarrolló en varias disposiciones de la parte operativa y normativa de la Constitución (por ejemplo, los artículos 1, 244, 245). El artículo 245, dedicado a las relaciones dentro de la Federación, estipulaba que: “En la RFSY los pueblos . . gozan de igualdad”. [p 743]

La igualdad de los pueblos en la composición de los poderes del Estado de la República Socialista Federativa de Yugoslavia estaba garantizada de dos maneras:

(i) a través de las disposiciones constitucionales sobre la igualdad de representación de las repúblicas y provincias, es decir, la representación conjunta de las repúblicas en los órganos federales. Las dos cámaras de la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, la de representación general (Cámara Federal) y la cámara federal (Cámara de las Repúblicas y Provincias) se formaban según el principio clásico de paridad (arts. 284 y 291 de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia). El mismo principio se aplicaba a la � Presidencia colectiva del Estado de la RFSY (enmienda XLI, punto 1, de la Constituci�n de la RFSY). En el nombramiento de los miembros del Consejo Ejecutivo Federal (Gobierno de la República Socialista Federativa de Yugoslavia) se velaba por garantizar una representación equitativa de las repúblicas y una representación adecuada de las provincias (Enmienda XI III de la Constitución de la República Socialista Federativa de Yugoslavia). El principio de igualdad de representación de las repúblicas se aplicó en los tribunales (Tribunal Constitucional y Tribunal Federal (Supremo)).
(ii) Los pactos sociales sobre la política de contratación de cuadros determinaban criterios de elegibilidad en los que el origen nacional ocupaba un lugar prioritario en las comunidades multiétnicas.

El cuadro de personal en los órganos superiores del Estado en la RFSY en 1990, inmediatamente antes de la proclamación de la independencia en algunas unidades federales, era el siguiente:

Presidente de la Presidencia de la RFSY: Croata; Vicepresidente: Serbio; Primer Ministro del Gobierno Federal: Croata; Viceprimeros Ministros: Serbio y esloveno;

Presidente del Parlamento: Musulmán de Bosnia y Herzegovina, El último gabinete federal estaba compuesto por cinco croatas; tres serbios; un musulmán; un serbio de Bosnia; tres eslovenos; un montenegrino; un yugoslavo; un albanés; un húngaro; y dos macedonios.

A la luz de los hechos mencionados, no cabe sino concluir que los órganos estatales de la RFSY representaban a todos los pueblos yugoslavos.

78. En cuanto a la opinión de Bosnia y Herzegovina al respecto, en ningún momento cuestiona la representatividad de los órganos de la RFSY en principio, sino que señala que, al proclamarse la independencia de algunas unidades federales, esa representatividad había desaparecido y, además, “los órganos federales comunes en los que estaban representadas todas las repúblicas yugoslavas ya no existen; ningún órgano de ese tipo ha funcionado [p 744] desde entonces” (Memorial, párr. 4.2.1.26). La reclamación se basa en la tesis general de que

“en el caso de un Estado de tipo federal, que abarca comunidades que poseen cierto grado de autonomía y, además, participan en el ejercicio del poder político en el marco de instituciones comunes a la Federación, la existencia del Estado implica que los órganos federales representan a los componentes de la Federación y ejercen un poder efectivo “FN118.

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FN118Conferencia Internacional de Paz en Yugoslavia, Comisión de Arbitraje, Dictamen nº 1, párrafo. 1 (d).
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En el caso de Yugoslavia, los “órganos federales comunes” dejaron de existir debido al referéndum sobre la independencia en tres repúblicas, y en “Bosnia y Herzegovina, por una resolución de soberanía adoptada por el Parlamento el 14 de octubre de 1991, cuya validez ha sido impugnada por la comunidad serbia de la República de Bosnia y Herzegovina “FN119,

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FN119 Ibídem, párrafo 2 (a).
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“La composición y el funcionamiento de los órganos esenciales de la Federación, ya sean la Presidencia Federal, el Consejo Federal, el Consejo de las Repúblicas y de las Provincias, el Consejo Ejecutivo Federal, el Tribunal Constitucional o el Ejército Federal, ya no responden a los criterios de participación y representatividad inherentes a un Estado federal “FN120

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FN120 Ibid, párrafo 2(b).
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Esta afirmación difícilmente podría considerarse jurídicamente meritoria. La falta de credibilidad de la alegación anterior, tanto en su sentido general como en el específico, se evidencia en lo siguiente.

79. La expresión “los órganos federales representan a los componentes de la Federación” tiene dos significados posibles. En primer lugar, que la Federación, a través de sus órganos, representa a las unidades federales. Tal significado de la citada formulación está lógicamente implícito en el hecho de que una federación es, por definición, un poder superior y superior en relación con sus partes constituyentes y que los órganos del todo representan a las partes que lo constituyen, y, en segundo lugar, que los órganos federales, por su propia composición, representan a las unidades federales � en otras palabras, son una especie de agregado institucional de la representatividad de las unidades federales.

La alegación de Bosnia y Herzegovina, respaldada por el dictamen de la Comisión, va evidentemente en esa dirección. A la luz de la práctica comparada de la federación y de la constitución de la RFSY, estas alegaciones carecen de fundamento. Por regla general, los órganos federales representan al Estado federal en su conjunto (exempli causa: Presidente de los Estados Unidos; Cámara de Representantes de los Estados Unidos; órganos ejecutivos y judiciales en casi todos [p 745] los Estados federales) y sólo la cámara federal es bicameral, representando a partes de la federación (Senado de los Estados Unidos, Canadá o Brasil, Bundesrat alemán, Consejo Nacional en Suiza, etc.).

Además, la solución pertinente de la Constitución de la RFSY se situaba en el marco de la práctica generalmente aceptada en los Estados federales. Con excepción del Consejo de las Repúblicas y Provincias, todos los órganos federales de la RFSY representaban a la federación en su conjunto. Los delegados en el Consejo Federal representaban a las “organizaciones y comunidades autogestionarias y a las organizaciones sociopolíticas” y eran elegidos en las repúblicas y provincias (art. 129 de la Constitución de la RFSY); los miembros del Consejo Ejecutivo Federal y los funcionarios no representaban, además, a las repúblicas/provincias y una disposición constitucional explícita les prohibía aceptar directrices y Providencias de las repúblicas y provincias (art. 362). El Presidente y los miembros de la Presidencia de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, el Presidente y los miembros del Tribunal Constitucional y otros funcionarios federales solían prestar juramento en el sentido de que fomentarían la soberanía, la inde-pendencia y la integridad de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, acatarían la Constitución de la Federación (art. 397), por lo que no eran representantes de las repúblicas/provincias en virtud de la Constitución.

80. De ello se deduce que no existe ninguna conexión jurídica entre la negativa real a participar en los órganos federales y la existencia de estos órganos a los ojos de la ley. Así lo demuestra el caso yugoslavo. Ningún órgano federal ha sido disuelto o liquidado por ausencia voluntaria y dimisiones individuales de determinados funcionarios federales.

La Constitución de la RFSY de 27 de abril de 1992, así como la ley constitucional y su aplicación, fueron aprobadas por la Asamblea de la RFSY. En virtud de dicha ley, todos los órganos federales supremos siguieron actuando en espera de la elección de nuevos órganos (art. 2 de la ley). La Presidencia de la RFSY actuó hasta la elección del Presidente de la República (15 de junio de 1992) y el Consejo Ejecutivo Federal actuó hasta la formación de un nuevo gobierno federal (14 de julio de 1992).

La participación en las actividades de los órganos federales y los deberes de los representantes elegidos se interpretaron con la intención de dotar a las decisiones resultantes de la federación de personalidades jurídicas objetivas en términos de derecho nacional e internacional, en aras del interés general. La abstención voluntaria de los funcionarios federales elegidos en Bosnia y Herzegovina se consideró [p 746] como constitutiva de un abuso del derechoFN121. Las consecuencias de un abuso de derecho afectan a quienes recurren a él, en consonancia con el principio jurídico general nullus commodum capere de sua injuria propria et ex delicto non oritur actio.

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FN121 El Tribunal Constitucional de Yugoslavia declaró en su Decisión II U. nº 122/91 que la abstención de los funcionarios federales de trabajar en órganos federales representa “un cambio inconstitucional de la composición del Estado federal común” (Boletín Oficial de la RFSY, nº 89/91). Esta decisión fue aprobada por el Tribunal Constitucional en su composición completa y con la participación de los dos jueces de Bosnia y Herzegovina.
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81. El razonamiento de Bosnia y Herzegovina se ha basado tácitamente en una idea liberalista invertida del consentimiento como fundamento de la legitimidad de un Estado. La idea original, según la cual un gobierno legítimo debe emanar del consentimiento de los gobernados, se interpreta en el planteamiento de Bosnia y Herzegovina en el sentido de que la salida de los órganos del Estado conlleva una pérdida de legitimidad del gobierno trie y constituye el derecho a salirse de un Estado existente.
De hecho

“el consentimiento real no es necesario para la legitimidad política, . Los separatistas no pueden basar sus argumentos en el derecho a la exclusión voluntaria porque tal derecho no existe en la teoría democrática.

El gobierno por consentimiento de los gobernados no implica necesariamente el derecho a excluirse. Sólo requiere que dentro de la unidad política existente exista el derecho a participar a través de procesos electorales. Además, los derechos de participación no implican un derecho de secesión. Por el contrario, sugieren que la solución adecuada para los grupos insatisfechos reside en su plena inclusión en el sistema político, con plena participación en sus procesos de toma de decisiones”. FN122

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FN122 L. Brilmayer, “Secesión y autodeterminación: A Territorial Interpretation”, Yale Journal of International Law, 1991, Vol. 16, pp. 184-185.
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82. ¿”La existencia del Estado implica que los órganos federales . . ejerzan un poder efectivo”?
El ejercicio del poder efectivo es per definitionem la finalidad de la existencia de los órganos del Estado con independencia de que el Estado sea unitario o federal. En concreto, se trata de saber si una crisis evidente en el funcionamiento de los órganos estatales de la Federación condujo a su cese. Equiparar la crisis constitucional en la RFSY y la inexistencia de órganos federales es jurídicamente inaceptable. El alcance de la eficacia, cantidad y calidad de los órganos del Estado es una categoría variable, porque demuestra un estado de cosas real y político. En principio, hay situaciones en las que los órganos del Estado dejan de ejercer el poder (por ejemplo, casos de ocupación militar, guerra civil y, en cierta medida, diversas formas de crisis constitucionales), pero no dejan de existir. Los órganos del Estado como [p 747] elementos de la organización del Estado dejan de existir cuando el Estado en cuyo nombre actúan deja de existir.

D. La relación entre la legalidad del nacimiento de un Estado y la sucesión respecto de los tratados internacionales

83. Bosnia y Herzegovina alega que es un “Estado sucesor” porque

(a) “sucesión de Estados” significa la “sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales del territorio”, según la definición muy ampliamente aceptada que figura en ambas Convenciones de Viena sobre sucesión de Estados de 1978 y 1983; y

(b) “es obvio que Bosnia y Herzegovina ha sustituido a la antigua RFSY en las relaciones internacionales de lo que era la República Federal de Bosnia y Herzegovina antes de la disolución de la antigua Yugoslavia” (Memorial, párr. 4.2.1.26).

Por el contrario, la posición de Yugoslavia en la materia es que “la denominada República de Bosnia y Herzegovina no se ha convertido en Estado parte en dicha Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de conformidad con las disposiciones de la propia Convención (Alegaciones, B.l) porque:

(a) “El Estado Solicitante no puede adherirse a los tratados internacionales del Estado predecesor sobre la base de la sucesión porque violó flagrantemente el principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos” (Excepciones Preliminares, párrafo B.l.2.39);

(b) “Como el Estado demandante ha violado las obligaciones derivadas del principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados no podría aplicarse a este caso aunque hubiera entrado en vigor” (ibid., párr. B.l.3.5); y

(c) “La notificación de sucesión es una forma de entrada en los tratados del Estado predecesor en los casos en los que el nuevo Estado ha basado su existencia en el principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos. En este caso concreto, el Estado demandante ha basado su existencia en la violación de los deberes derivados del principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, por lo que no puede hacer uso de la notificación de sucesión como método de entrada en los tratados internacionales de su Estado predecesor.” (Ibid., párrafo B.l.4.11.)

La esencia de esta objeción de Yugoslavia es que, debido a su [p 748] “flagrante violación del principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos”, Bosnia y Herzegovina no era un Estado sucesor y, por tanto, no podía haber adquirido la condición de Estado parte en la Convención sobre el Genocidio de 1948 por motivos de sucesión.

Para llegar a una conclusión válida sobre el fondo de la objeción, es necesario responder a la cuestión de si existe una conexión entre la sucesión de Estados y la legalidad de los cambios territoriales.
84. La respuesta a esta cuestión implica una definición precisa del concepto de sucesión. El término “sucesión” se utiliza en un sentido amplio e impreciso.

“Por sucesión de Estados se entiende tanto el cambio territorial en sí �es decir, el hecho de que dentro de un territorio determinado un Estado sustituya a otro � como la sucesión de uno de esos Estados en los derechos y obligaciones del otro, es decir, del Estado cuyo territorio ha pasado a los Estados sucesores. “FN123

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FN123 H. Kelsen, Dictionnaire de la terminologie du droit international, Vol. 42, p. 314. Así, O’Connell, The Law of State Succession, 1956, pp. 3, 6; K. Zcmanek, “Die Wiener Konvention �ber die Staatennachfolge in Vetr�ge”, Festschrift f�r Alfred Verdross, 1980, p. 719; M. Jones, “State Succession in Matter of Treaties”, British Year Book of Inter-national Law, 1947, Vol. 24, pp. 360-361.
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Puede verse que el término “sucesión” significa dos cosas: (a) el cambio territorial en sí mismo; y (b) la transmisión de derechos y obligaciones del Estado predecesor al Estado o Estados sucesores.

La distinción entre la sucesión en términos de cambio territorial (sucesión de facto) y la sucesión como transmisión de derechos y obligaciones derivados del Estado predecesor al Estado o Estados sucesores (sucesión de jure) se establece también en el Convenio sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, al que se refiere Bosnia y Herzegovina para demostrar su condición de “Estado sucesor”. Este Convenio, en su artículo 2 (b) (Uso de términos), define la “sucesión de Estados” como “la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales del territorio”. Al mismo tiempo, el artículo 6 (Casos de sucesión de Estados cubiertos por la presente Convención) especifica que la Convención “sólo se aplica a los efectos de una sucesión de Estados que se produzca de conformidad con el Derecho internacional y, en particular, con los principios de Derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas”. Las relaciones entre la letra b) del artículo 2 y el artículo 6 del Convenio se definen con precisión en el Comentario al artículo 2 del Proyecto de artículos sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, sobre cuya base se adoptó el artículo 2 del Convenio sobre la sucesión de Estados en materia de tratados. Este Comentario, entre otras cosas, dice

“el término [‘sucesión’] se utiliza para referirse exclusivamente al hecho de la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones inter-[p 749] nacionales del territorio dejando de lado cualquier connotación de herencia de derechos u obligaciones al producirse ese hecho “FN124.

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FN124 Proyecto de artículos sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1972, vol. II, pág. 231, párr. 3; idéntica interpretación se citó en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1972, vol. II, pág. 231, párr. 3. 3; idéntica interpretación se citó in extenso en el comentario al artículo 2 del Proyecto de artículos sobre la sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado, ibíd.. vol. II, segunda parte, p. 21.
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Tal definición de sucesión corresponde al concepto básico de “sucesión de Estados” surgido del estudio del tema por la Comisión de Derecho Internacional. Más concretamente:

“El enfoque de la sucesión adoptado por la Comisión tras su estudio del tema de la sucesión en materia de tratados se basa en establecer una clara distinción entre, por una parte, el hecho de la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio y, por otra, la transmisión de los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor al Estado sucesor…”.

Con el fin de precisar la distinción entre el hecho de la sustitución de un Estado por otro y la transmisión de derechos y obligaciones, la Comisión introdujo en el artículo 2 una disposición que define el sentido de la expresión “sucesión de Estados” a efectos del proyecto. En virtud de esta disposición, la expresión “sucesión de Estados” se utiliza en todos los artículos para denotar simplemente un cambio en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio, dejando así al margen de la definición todas las cuestiones relativas a los derechos y obligaciones como un incidente jurídico de ese cambio. “FN125

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FN125 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1972, Vol. II, p. 226, párrs. 29-30.
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Esta distinción era necesaria ya que

“la dificultad provenía del hecho de que la expresión ‘sucesión’ no estaba calificada en las definiciones que de ella se daban en el art. 2 (1, b). De este apartado podría deducirse que el Convenio se aplicaría también a las sucesiones ilícitas”.

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FN126 Sette-Camara, UNCSS, Primera sesión, p. 53, párr. 11.
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Por ello

“el art. 6 era la cláusula de salvaguardia más importante del proyecto de artículos, ya que salvaguardaba la legalidad de todas las disposiciones de las futuras convenciones limitando su aplicación a los efectos de la sucesión legítima … las disposiciones de la futura convención no se aplicarían a [p 750] las transferencias ilícitas contrarias a la voluntad de los pueblos y al principio de autodeterminación “FN127.

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FN127 Tabibi, UNCSS, Primera sesión, p. 54, párr. 20.
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Por lo tanto, la “sucesión de Estados” en términos de “sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales del territorio” “no significa ipso facto una sustitución jurídica del Estado adquirente en el complejo de derechos y deberes que poseía el soberano anterior” FN128 o, en el presente caso, la entrada en los tratados internacionales de la RFSY como Estado predecesor. La condición para ello es que la “sustitución de un Estado por otro” se haya producido “de conformidad con el derecho internacional, en particular, con los principios de derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas”.

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FN128 O’Connell, op. cit. p. 3.
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85. Una disposición relativa a las modificaciones territoriales que deben efectuarse “de conformidad con el Derecho internacional y, en particular, con los principios de Derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas” tiene un efecto declarativo. Así pues,

“aunque el artículo no figurara en la convención, ese instrumento sólo se aplicaría a la sucesión legítima desde el punto de vista de los principios del derecho internacional, especialmente los consagrados en la Carta de las Naciones Unidas, que es la piedra angular de todas las convenciones internacionales “FN129.

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FN129 Ushakov, UNCSS, Primera Sesión, pp. 54-55, párr. 24.
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El principio subyacente a la disposición del artículo 6 de la Convención sobre la sucesión de Estados en materia de tratados es un principio evidente, axiomático para cualquier ordenamiento jurídico stricto sensu. Es ratione materiae una proyección restringida del concepto general de legalidad de los actos, una aplicación del concepto de legalidad a las cuestiones de sucesión. Habida cuenta de la importancia material de la legalidad para la existencia misma de un ordenamiento de jure, la norma que hace que las disposiciones de cualquier codificación sólo sean aplicables a los hechos ocurridos y a las situaciones establecidas de conformidad con el Derecho internacional es una presunción general, una cuestión que se explica por sí mismaFN130. La razón de una disposición universal de legalidad llevó a la Comisión a especificar por separado la norma que limita la aplicación de las disposiciones del Convenio a los casos de sucesión legítima:

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FN130 “admitir que, salvo excepciones bien definidas, un hecho ilícito, o sus consecuencias inmediatas, puedan convertirse suo vigore en fuente de derecho para el autor del ilícito, es introducir en un sistema jurídico una contradicción que no puede resolverse sino negando su carácter jurídico. El Derecho internacional no constituye ni puede constituir una excepción a esa alternativa imperativa”. (H. Lauterpacht, Recognition in International Law, 1947, p. 421.)
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“Otros miembros, sin embargo, opinaron que en lo que respecta, en particular, a las transferencias de territorio, era deseable subrayar [p 751] que sólo las transferencias que se produjeran de conformidad con el derecho internacional deberían estar comprendidas en el concepto de ‘sucesión de Estados’ a los efectos de los presentes artículos. Dado que especificar el elemento de conformidad con el Derecho internacional con referencia a una categoría de sucesión de Estados podría dar lugar a malentendidos en cuanto a la posición respecto de ese elemento en otras categorías de sucesión de Estados, la Comisión decidió incluir entre los artículos generales una disposición que salvaguardara la cuestión de la legalidad de la sucesión de Estados de que tratan los presentes artículos. En consecuencia, el artículo 6 dispone que los presentes artículos se refieren únicamente a los efectos de una sucesión de Estados que se produzca de conformidad con el Derecho internacional. “FN131

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FN131 UNCSS, Primera Sesión, p. 236, párr. 1.
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86. La notificación de sucesión no es más que un medio técnico por el que el Estado sucesor expresa su consentimiento en considerarse vinculado por el tratado cuya parte originaria es el Estado predecesor. Por lo tanto, para que una notificación de sucesión produzca los efectos jurídicos previstos, la sucesión real debe haber sido lícita. El criterio de licitud de la sucesión es “el Derecho internacional y, en particular, los principios de Derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas”.

En el presente caso, y por lo que respecta a la posición de Bosnia y Herzegovina, revisten especial importancia los principios de integridad territorial y unidad política, y de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos.

La relevancia específica de estos principios para la cuestión de la sucesión es una consecuencia lógica de la naturaleza de los cambios que activan la institución de la sucesión y del papel de la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos en la constitución de nuevos Estados. De ahí que se hayan acentuado especialmente estos principios de la Carta de las Naciones Unidas. El Relator Especial, Sr. Mohammed Bedjaoui, afirmó en su propuesta relativa a la legalidad de la sucesión que,

“Las condiciones para la sucesión de Estados incluirán el respeto del derecho internacional general y de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas relativas a la integridad territorial de los Estados y al derecho de los pueblos a la libre determinación. “FN132

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FN132 Quinto informe sobre la sucesión en materias distintas de los tratados, doc. A/CN.4/259, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1972, Vol. II, p. 66, párr. 28.
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El Preámbulo de la Convención sobre la sucesión de Estados en materia de tratados “recuerda que el respeto de la integridad territorial y de la independencia política de todo Estado es exigido por la Carta de las Naciones Unidas”. Esta formulación confirma que la existencia de la integridad territorial y de la independencia política deriva de la Carta de las Naciones Unidas y, por tanto, vincula a los Estados con independencia del Convenio.

87. La proclamación de Bosnia y Herzegovina como “Estado soberano e independiente” constituye, a mi juicio, una violación sustancial de la norma cognoscitiva sobre la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos, tanto en sentido formal como material.

La violación sustancial en sentido formal se refleja en lo siguiente

(a) el procedimiento de proclamación de Bosnia y Herzegovina se llevó a cabo de forma inconstitucional, en contra de las disposiciones pertinentes de su propia Constitución y de la de la RFSY;

(b) la autodeterminación en el caso en cuestión se concibió de facto como un derecho de un territorio dentro de un Estado soberano e independiente, y no como un derecho de los pueblos.

La violación de la norma sobre la igualdad de derechos y la autodeterminación de los pueblos en sentido material se refleja en lo siguiente

(a) la proclamación de la independencia de una unidad federal de Bosnia y Herzegovina, en violación de las disposiciones pertinentes del derecho interno de la República Socialista Federativa de Yugoslavia y de Bosnia y Herzegovina, puso en peligro la integridad territorial y la unidad política de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, en contravención de la disposición del párrafo 7 de la Declaración de Principios;

(b) la proclamación de la independencia de Bosnia y Herzegovina dentro de sus fronteras administrativas no se basó en la igualdad de derechos y la autodeterminación de los tres pueblos de Bosnia y Herzegovina.

Por lo tanto, la proclamación de la independencia de Bosnia y Herzegovina no fue conforme con los principios pertinentes de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, y de integridad territorial y unidad política y, como tal, no tiene mérito para la sucesión legítima en términos de la sucesión de Bosnia y Herzegovina con respecto a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.

88. Por su naturaleza, la proclamación de la independencia de Bosnia y Herzegovina fue un acto de secesión. Bosnia y Herzegovina no impugna esta afirmación de Yugoslavia. Está tomada del apartado 3.22 de la Declaración de Bosnia y Herzegovina, que reza así

“si Bosnia, en el momento de su secesión, tenía o no derecho a la autodeterminación es irrelevante porque: (1) ahora es un Estado reconocido y soberano, y (2) aunque, arguendo, se supusiera que no tenía derecho a la autodeterminación en derecho internacional, el derecho internacional ciertamente no prohibió que alcanzara el estatus de Estado independiente con ocasión de la desintegración de la Antigua [p 753] República Federativa Socialista de Yugoslavia”. (Declaración del Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina sobre las excepciones preliminares, p. 60.)

89. La secesión es, per definitionem, “la creación de un Estado mediante el uso o la amenaza de la fuerza y sin el consentimiento del antiguo soberano “FN133. Por lo tanto, es comprensible que el

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FN133J.Crawford, The Creation of States in International Law, 1979, p. 247.
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“La Carta de las Naciones Unidas no reconoce el término o concepto de ‘secesión’, ya que este concepto está profundamente en desacuerdo con el espíritu y los principios normativos de la Carta. La Carta eleva el respeto a la integridad territorial al rango de norma constitucional, de norma de ius cogens. El 1 de enero de 1970, el Secretario General de la ONU hizo la siguiente declaración:

“Por lo tanto, en lo que respecta a la cuestión de la secesión de una sección concreta de un Estado Miembro, la actitud de las Naciones Unidas es inequívoca. Como organización internacional, las Naciones Unidas nunca han aceptado y no aceptan, y no creo que acepten nunca, el principio de secesión de una parte de un Estado Miembro”.FN134

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FN134Naciones Unidas, Monthly Chronicle, Vol. 7, p. 36 (febrero de 1970).
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El Consejo de Seguridad ha calificado la secesión de ilegal. En su resolución 169 (1961) sobre el Congo, el Consejo de Seguridad, entre otras cosas,

“desaprob[ó] enérgicamente las actividades secesionistas llevadas a cabo ilegalmente por la administración provincial de Katanga con la ayuda de recursos externos y tripulada por mercenarios extranjeros. . . y

Declara
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(d) que todas las actividades secesionistas contra la República del Congo son contrarias a la Loi fondamentale”.

La caracterización implícita de la secesión como un acto ilegal según el derecho internacional puede encontrarse en el párrafo 7 de la “Declaración de principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad entre los Estados”, que estipula, entre otras cosas, que el derecho a la autodeterminación no se interpretará en el sentido de que

“que autorice o fomente acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”.

En el plano regional, europeo, tal caracterización de la secesión figura en la Declaración sobre los Principios que Rigen las Relaciones entre [p 754] los Estados Participantes contenida en el Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa (CSCE) adoptada el 1 de agosto de 1975 en Helsinki:

“[l]os Estados participantes consideran inviolables todas las fronteras de los demás, así como las fronteras de todos los Estados de Europa y, por consiguiente, se abstendrán ahora y en el futuro de asaltar dichas fronteras”.

Por otra parte, se puede encontrar una condena explícita de la secesión en los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas como fuente formal del derecho internacional en virtud del artículo 38 (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Las legislaciones nacionales de las naciones civilizadas consideran la secesión como un delito gravísimo. Más concretamente, un asalto interno a la integridad territorial de un país o un intento de asalto, incluidas las acciones preparatorias, están tipificados como uno de los delitos más graves en prácticamente todos los códigos penales de las naciones civilizadas.
90. La admisión de Bosnia y Herzegovina en las Naciones Unidas no puede convalidar defectos jurídicos sustanciales en su constitución como Estado independiente, especialmente por la necesidad de establecer una distinción tajante entre

“secesión en cumplimiento de la libre determinación y en violación de la misma. Cuando el territorio en cuestión es una unidad de libre determinación, puede presumirse que cualquier gobierno secesionista cuenta con el apoyo general del pueblo: en tal caso, cuando se niega por la fuerza la libre determinación, se presumirá que la secesión favorece, o al menos no es incompatible con, la aplicación de la libre determinación al territorio en cuestión”.

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FN135 J. Crawford, op. cit., p. 258; véase también, voto particular del juez Ammoun, Sáhara Occidental, I.C.J. Reports �975, pp. 99-100.
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No cabe duda de que la admisi�n de Bosnia-Herzegovina en las Naciones Unidas ha dado un apoyo pol�tico general a este pa�s. Sin embargo, ese apoyo político no se interpreta, ni podría interpretarse, como una convalidación posterior de la ilegalidad del nacimiento de Bosnia-Herzegovina. Aunque la Asamblea General tuviera tal intención en mente al admitir a Bosnia y Herzegovina como miembro de las Naciones Unidas, tal resultado era jurídicamente imposible, ya que tal acto implicaba una derogación de la autodeterminación de los pueblos que tiene el carácter de ius cogens. Las normas del ius cogens no toleran la derogación, por lo que cualquier régimen o situación concurrente, ya se establezca mediante un acto bilateral o unilateral, no puede adquirir fuerza jurídica debido a la perentoriedad del ius cogens � más concretamente, este acto o actos permanecen en la esfera de los simples hechos. Podría decirse que se trata de un ejemplo clásico de aplicación del principio general del Derecho expresado en [p 755] la máxima quidquid ab initio vitiosus est, non potest tractu temporis convalescere,

En mi opinión, por lo tanto, el significado de la admisión de Bosnia y Herzegovina en las Naciones Unidas se limita al reconocimiento de Bosnia y Herzegovina como hecho, y no incide en la legalidad de su nacimiento. Tal conclusión se corresponde con el hecho de que

“[e]l reconocimiento por parte de la ONU significa que un Estado (o su gobierno) será invitado a importantes conferencias internacionales, se le permitirá adherirse a numerosos tratados internacionales y convertirse en Miembro de varias organizaciones internacionales y enviar observadores a otras “FN136.

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FN136 H. G. Schermers, Derecho constitucional internacional, 1980, p. 929.
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91. Al rechazar la tercera excepción preliminar de Yugoslavia, el Tribunal ha respondido a una parte de la cuestión de su competencia ratione per-sonae. El otro lado de la cuestión se refiere al estatuto de Yugoslavia como parte de la Convención sobre el Genocidio. Estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que Yugoslavia es parte de la Convención sobre el Genocidio, pero no estoy de acuerdo con el razonamiento del Tribunal que conduce a esa conclusión.

Con respecto al estatus de Yugoslavia como parte de la Convención sobre el Genocidio, el Tribunal afirma que:

“no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte de la Convención sobre el Genocidio [y] . . . estaba obligada por las disposiciones del Convenio en la fecha de presentación de la Demanda en el presente caso…”. (párrafo 17 de la sentencia).

El Tribunal basa esta conclusión en lo siguiente

(a) “que no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte de la Convención sobre el Genocidio”, y
(b) que

“[e]n el momento de la proclamación de la República Federativa de Yugoslavia, el 27 de abril de 1992, se adoptó en su nombre una declaración formal en el sentido de que:

‘La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente.’

Esta intención así expresada por Yugoslavia de permanecer vinculada por los tratados internacionales de los que la antigua Yugoslavia era parte fue confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General.” (Párr. 17 de la Sentencia.) [p 756]

Estoy de acuerdo con el Tribunal en que Yugoslavia es parte en la Convención sobre el Genocidio, pero su razonamiento sobre el efecto de la declaración oficial emitida el 27 de abril de 1992 no parece sostenible.

92. Un significado lógico del pronunciamiento de que “no se ha impugnado que Yugoslavia fuera parte en el Convenio sobre el Genocidio” es que Yugoslavia es parte en el Convenio sobre el Genocidio porque no se ha impugnado su condición de parte.

Es cierto que los procedimientos sobre excepciones preliminares se basan sustancialmente en la iniciativa de las partes. Sin embargo, eso no significa que las partes tengan derecho a determinar la jurisdicción del Tribunal.

Mediante una resolución sobre excepciones preliminares, puede decirse que el Tribunal de Justicia alcanza dos objetivos mutuamente conectados e interdependientes:

(a) el objetivo directo es que el Tribunal decida sobre la objeción en forma de una sentencia “mediante la cual estimará la objeción, la rechazará o declarará que la objeción no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar” (Art. 79 (7) del Reglamento del Tribunal);

(b) el objetivo indirecto es determinar o confirmar su competencia. A la luz de este objetivo, las excepciones preliminares planteadas por una parte no son sino una herramienta, un instrumento procesalmente concebido para el establecimiento de la competencia del Tribunal, sua nomine et suo vigore, ya que seg�n su Estatuto tiene la obligaci�n de hacerlo, no proprio motu, sino ex officio. En efecto,

“[e]l Tribunal es el guardián de su Estatuto. No le compete abandonar … una función que, en virtud de una disposición expresa del Estatuto, constituye una salvaguardia esencial de su jurisdicción obligatoria. Esto es así, en particular, teniendo en cuenta que el principio consagrado en el artículo 36 (6) del Estatuto es declarativo de uno de los principios más firmemente establecidos en la práctica arbitral y judicial internacional. Dicho principio consiste en que, en materia de su competencia, un tribunal internacional, y no la parte interesada, tiene la facultad de decidir si la controversia que se le somete está comprendida en el instrumento que crea su competencia”. FN137

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FN137 Interhandel, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1959, opinión disidente de Sir Hersch Lauterpacht, p. 104 (énfasis añadido).
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93. Los participantes en la Sesión Conjunta de la Asamblea de la RFSY, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro han declarado, entre otras cosas, mediante una Declaración realizada el 27 de abril de 1992:

“La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, internacional, jurídica y política de la [p 757]

República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la RFS de Yugoslavia asumió internacionalmente en el pasado.

Al mismo tiempo, estará dispuesta a respetar plenamente los derechos e intereses de las Repúblicas yugoslavas que declararon su independencia. El reconocimiento de los nuevos Estados constituidos se producirá una vez reguladas todas las cuestiones pendientes negociadas en el seno de la conferencia sobre Yugoslavia.

La República Federativa de Yugoslavia, respetando todas sus obligaciones para con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro, no obstaculizará la adhesión de los nuevos Estados a dichas organizaciones e instituciones, en particular a las Naciones Unidas y a sus organismos especializados.

Las misiones diplomáticas y consulares de la República Federativa de Yugoslavia seguirán desempeñando sin interrupción sus funciones de representación y protección de los intereses de Yugoslavia.

Asimismo, extenderán protección consular a todos los nacionales de la República Federativa de Yugoslavia siempre que lo soliciten hasta la regulación definitiva de su estatuto de nacionalidad.

La República Federativa de Yugoslavia reconoció, al mismo tiempo, la plena continuidad de la representación de los Estados extranjeros por su misión diplomática y consular en su territorio”.FN138

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FN138 Constitución de la República Federativa de Yugoslavia, Belgrado, 1992, pp. 57-58.
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Esta declaración, per se, no puede calificarse como base para estar vinculado por la Convención sobre el Genocidio, al menos por dos razones básicas, una de carácter formal y otra de carácter material.

La razón formal reside en la naturaleza de las declaraciones en el sistema constitucional de Yugoslavia. Las declaraciones de la Asamblea en el sistema constitucional de Yugoslavia han representado, desde su fundación, actos políticos generales del órgano representativo, que tienen por objeto cuestiones que no están sujetas a normas legales o que no están incluidas en la competencia del órgano representativoFN139. Como actos políticos, no son vinculantes, por lo que no contienen sanciones legales para el caso de incumplimiento.

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FN139 M. Snuderl, Derecho constitucional, Liubliana, 1957, Vol. II, p. 47; A. Fira, Derecho constitucional, Belgrado, 1977, p. 381.
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Los “Participantes en la Sesión Conjunta de la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro, y la propia Asamblea Federal no son órganos [p 758] de representación extranjera autorizados a comparecer en nombre del Estado en las relaciones internacionales, de modo que, las medidas que adopten, aun cuando sean jurídicamente vinculantes, no pueden llevarse a efecto mediante actos unilaterales de los órganos del Estado que tienen tal autoridad. La razón material se refiere al contenido de la Declaración. La afirmación de que la República Federativa de Yugoslavia “cumplirá estrictamente todos los compromisos que la RFSY asumió internacionalmente” no se da en la Declaración in abstracto, en forma de aceptación incondicional y generalizada de los compromisos que la RFSY asumió internacionalmente en el pasado, sino como expresión declarativa de la premisa de que la RFSY “continúa la personalidad estatal, internacional, jurídica y política de la República Federativa Socialista de Yugoslavia”. Este hecho no es impugnado por Bosnia y Herzegovina, ya que afirma que

“es sobre la base de esta supuesta ‘continuidad’ que Yugoslavia (Serbia y Montenegro) se considera vinculada por todos los compromisos internacionales asumidos por la antigua RFSY” (Memorial, párr. 4.2.2.11).

Según la Declaración, la FR de Yugoslavia no asume las obligaciones de la RFSY, pero “sigue vinculada por todas las obligaciones con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro” (el subrayado es nuestro).

En la reunión de la Cámara Federal de la Asamblea de la RFSY celebrada el 27 de abril de 1992, en la que se proclamó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia, el Presidente de la Asamblea de Serbia destacó, en su discurso introductorio, entre otras cosas, que:

“[l]a adopción de actos unilaterales por parte de algunas de las repúblicas sobre su secesión de Yugoslavia y el reconocimiento internacional de dichas repúblicas en las fronteras administrativas de las repúblicas de la antigua Yugoslavia obligó a los pueblos yugoslavos que quieren seguir viviendo en Yugoslavia a reordenar las relaciones en ella”

y que “Serbia y Montenegro no reconocen que Yugoslavia está abolida y no existe” FN140. Otro orador inicial, el Presidente de la Asamblea de Montenegro, subrayó que Serbia y Montenegro eran “los únicos Estados que trajeron consigo su condición de Estado al crearse Yugoslavia y decidieron reorganizar constitucionalmente la antigua Yugoslavia”.

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FN140 Politika, Belgrado, 28 de abril de 1992, p. 6.
FN141 Ibid, (énfasis añadido).
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Además, incluso si la intención de la FR de Yugoslavia de asumir [p 759] formalmente las obligaciones de la RFSY estuviera incorporada en la Declaración, ésta, como expresión textual externa de tal intención, difícilmente podría representar algo más que una proclamación política que debería hacerse operativa, en ausencia de normas sobre sucesión automática, de conformidad con las normas pertinentes del Derecho de los Tratados sobre la manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado.

94. Considerando que, tras la adopción de su Constitución el 27 de abril de 1992, Yugoslavia no expresó su consentimiento en obligarse por la Convención sobre el Genocidio en la forma prescrita por el artículo XI de la Convención y tampoco envió al Secretario General de las Naciones Unidas la notificación de sucesión, es obvio que la única base jurídica posible sobre la que Yugoslavia podría ser considerada parte en la Convención sobre el Genocidio es la identidad jurídica y la continuidad de la RFSY en el ámbito de los tratados multilaterales.

En la práctica del Secretario General como depositario de tratados multilaterales, Yugoslavia figura también, tras los cambios territoriales que tuvieron lugar en el período 1991-1992, como parte de los tratados multilaterales depositados ante el Secretario General, aunque la RF de Yugoslavia no expresó su aceptación de quedar vinculada por tratados concretos en las formas fijadas por los tratados, ni dirigió al Secretario General como depositario las notificaciones de sucesión apropiadas. La fecha en que la FR de Yugoslavia expresó su aceptación de quedar vinculada se menciona como el día en que quedó vinculada por ese instrumento concreto. Exempli causa, en los “Tratados Multilaterales Depositados en poder del Secretario General” para 1992, y en la lista de “Participantes” de la Convenci�n para la Prevenci�n y la Sanci�n del Delito de Genocidio, se incluye “Yugoslavia”, y el 29 de agosto de 1950 se menciona como la fecha de aceptaci�n de la obligaci�n la fecha en la que la RFSY ratific� dicha Convenci�n. Idénticas fechas se encuentran también en los números de los “Tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General” correspondientes a 1993 y 1994. Este modelo se aplica, mutatis mutandis, a otros convenios multilaterales depositados ante el Secretario General de las Naciones Unidas.

Por lo tanto, es indiscutible que la práctica del Secretario General como depositario de los tratados multilaterales califica sistemáticamente a Yugoslavia como parte de estos tratados multilaterales sobre la base de la aceptación de dichos tratados expresada por la RFSY.

95. Sobre la base de la práctica existente, el “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de los tratados multilaterales” concluye:

“La independencia de un nuevo Estado sucesor, que a continuación ejerce su soberanía en su territorio, queda naturalmente sin efecto en lo que respecta a los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor en lo que se refiere a su propio territorio (restante). Así, después de la separación de partes del territorio de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (que [p 760] se convirtieron en Estados independientes), la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (como Federación Rusa) continuó existiendo como Estado predecesor, y todos sus derechos y obligaciones convencionales continuaron en vigor con respecto a su territorio. . . Lo mismo se aplica a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), que sigue existiendo como Estado predecesor tras la separación de partes del territorio de la antigua Yugoslavia. La resolución 47/1 de la Asamblea General, de 22 de septiembre de 1992, en el sentido de que la República Federativa de Yugoslavia no podía seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas (véase párr. 89 supra), se adoptó en el marco de las Naciones Unidas y en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, y no como indicación de que la República Federativa de Yugoslavia no debía considerarse Estado predecesor. “FN142

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FN142 ST/LEG.8, p. 89, párr. 297 (énfasis añadido).
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Por otra parte, una

“situación diferente se produce cuando el Estado predecesor desaparece. Tal fue el caso cuando se formaron la República Checa y Eslovaquia tras la separación de sus territorios de Checoslovaquia, que dejó de existir. Cada uno de los nuevos Estados se encuentra entonces en la posición de un Estado sucesor”.

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FN143 Ibídem, párrafo 298.
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Tal práctica es totalmente conforme con la interpretación del alcance de la resolución 47/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas que, por lo demás, sirve de base a las alegaciones de que Yugoslavia, por el mero hecho de los cambios territoriales perdió, ipso facto, la condición de parte en los convenios multilaterales.

En la carta de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas de 16 de abril de 1993, se afirma, entre otras cosas, que

“el estatuto de Yugoslavia como parte en los tratados no se vio afectado por la adopción de la resolución 47/1 de la Asamblea General, de 22 de septiembre de 1992. Mediante dicha resolución, la Asamblea General decidió que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participaría en los trabajos de la Asamblea General. No abordó el estatuto de Yugoslavia como parte en los tratados.”

96. En cuanto a la calificación mencionada en el párrafo 297 del “Resumen”, la Representante Permanente de los Estados Unidos ante las Naciones Unidas, en su carta dirigida al Secretario General con fecha 5 de abril de 1996 (doc. A/51/95; S/1996/251, 8 de abril de 1996) protestó contra [p 761] tal calificación. Cuatro días más tarde, el 9 de abril de 1996, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas publicó una “Errata” (doc. LA41TR/220) que, entre otras cosas, suprimía la calificación de la RF de Yugoslavia como Estado predecesor contenida en el párrafo 297 del “Resumen”. También se expresaron protestas contra tal calificación de Yugoslavia en las cartas dirigidas al Secretario General por el Representante Permanente de Alemania ante las Naciones Unidas (doc. A/50/929; S/1996/263, 11 de abril de 1996) y por el Encargado de Negocios ad interim de la Misión Permanente de Guinea en nombre de la Organización de la Conferencia Islámica (OCI) y del Grupo de Contacto sobre Bosnia y Herzegovina (doc. A/50/930; SI 1996/260, 12 de abril de 1996). Sin embargo, estas dos últimas cartas estaban fechadas el 10 de abril de 1996, es decir, después de que se hubiera preparado y publicado la “Errata”.

Las circunstancias formales de esta cuestión concreta hacen, en mi opinión, irrelevantes tanto las objeciones como la “Errata” del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas. Más concretamente,

(a) El objeto de las objeciones presentadas en las cartas de los representantes permanentes de tres Estados miembros de la Organización son “puntos de vista” e “interpretaciones” de la posición jurídica de Yugoslavia como Estado predecesor expresada en el “Resumen de la práctica seguida por el Secretario General en su calidad de depositario de los tratados multilaterales” o, dicho con más precisión, en los párrafos 297 y 298 de dicho documento. En otras palabras, las objeciones mencionadas no se refieren a la práctica de la Organización y de sus órganos en la cuestión concreta como hecho objetivo, sino que se refieren a la interpretación de dicha práctica presentada en el “Resumen”.

(b) “Errata” per definitionem representa “un error de expresión o de imprenta en algo que está publicado o escrito “FN144.

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FN144 Webster’s Third New International Dictionary, 1966, p. 772.
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Dejando a un lado la cuestión de si las “erratas” están bien fundadas en este caso concreto, es obvio que el documento se refiere a las partes pertinentes del “Resumen de la práctica seguida por el Secretario General” (el subrayado es nuestro). Un “Resumen” por sí mismo no tiene el valor de un documento autónomo, de un documento que determina o constituye algo. Es sólo la expresión condensada, la afirmación lapidaria externa de un hecho que existe fuera de él e independientemente de él. En este sentido, la Introducción al “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de tratados multilaterales” dice que “el objetivo del presente resumen es poner de relieve las principales características de la práctica, entre otras, seguida por el Secretario General en este ámbito” (p. 1).

Por lo tanto, la fe de erratas en este caso concreto no cuestiona la pertinencia de la práctica del Secretario General como depositario de [p 762] tratados multilaterales. Esta práctica es, en relación con el estatuto de la FR de Yugoslavia como parte de los tratados multilaterales, uniforme y sin excepciones, por lo que no tiene necesidad apremiante de un “resumen” que “ponga de relieve [sus] principales características”;

(c) El hecho de que el término “República Federal” no se utilice antes o después del nombre “Yugoslavia” no puede, en mi opinión, tomarse como prueba de que no se refiere a la RF de Yugoslavia. El nombre “Yugoslavia” designa al Estado yugoslavo, con independencia de los cambios fácticos y jurídicos que experimentó durante su existencia, que también se reflejaron en su nombre. Por ejemplo, en el momento en que Yugoslavia contrajo las obligaciones derivadas de la Convenci�n para la Prevenci�n y la Sanci�n del Delito de Genocidio, en agosto de 1950, el nombre completo del Estado yugoslavo era “Rep�blica Popular Federal de Yugoslavia”. Yugoslavia es, sobre la base de la identidad y la conti-nuidad jur�dicas, parte de los convenios que vincularon en la �poca de la Sociedad de Naciones� al Estado yugoslavo que se denominaba, en aquella �poca, “Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos”.

De ello se deduce que términos como “antigua Yugoslavia” o “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)” no tienen en sí mismos otro significado que el epistemológico. En relación con la RFSY, el Reino de los Serbios, Croatas y Eslovenos representa la “antigua Yugoslavia”, al igual que la “Yugoslavia Federal Democrática”, constituida en la Sesión II de la Asamblea Antifascista de Liberación Popular de Yugoslavia el 29 de noviembre de 1943, representa la “antigua Yugoslavia” en relación con la República Popular Federal de Yugoslavia establecida por la Constitución de 1946. El carácter convencional de estos términos se observa también en la práctica de los principales órganos de las Naciones Unidas con respecto al uso de la denominación “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”. Desde el 22 de noviembre de 1995, el Consejo de Seguridad utiliza en sus resoluciones 1021 y 1022 el término “República Federativa de Yugoslavia” en lugar de la antigua “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)” sin ninguna decisión expresa y en una situación jurídicamente invariable en relación con aquella en la que, al igual que otros órganos de las Naciones Unidas, empleaba el término “República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”. El hecho de que este cambio en la práctica del Consejo de Seguridad apareciera al día siguiente de la rúbrica del Acuerdo de Paz de Dayton, da una base sólida para concluir que la práctica concreta no se basa en criterios objetivos y jurídicos, sino más bien en criterios políticos.

97. La práctica del Secretario General como depositario de tratados multilaterales se corresponde con el principio jurídico general de que una disminución del territorio no afecta por sí misma a la personalidad jurídica del Estado. [Este principio de derecho internacional está profundamente arraigado en la práctica internacionalFN145. Ya en 1925, el árbitro, Profesor Borel, sostuvo en el Arbitraje de la Deuda Otto-man que, a pesar tanto de las pérdidas territoriales como de la revolución, “en derecho internacional, se consideraba que la República Turca continuaba con la personalidad internacional del antiguo Imperio Turco “FN146. En la práctica de las Naciones Unidas, se expresa en el dictamen emitido por la Secretaría de las Naciones Unidas en relación con la secesión de Pakistán de la India en el que se afirmaba que “[e]l territorio que se separa, Pakistán, será un nuevo Estado; . . la porción que se separó fue considerada como un nuevo Estado; la porción restante continuó como un Estado existente con todos los derechos y deberes que tenía antes “FN147. Una posible excepción citada es el caso en que los cambios territoriales afecten al “núcleo territorial” de un EstadoFN148, lo que no ocurrió en el caso de Yugoslavia ya que el “núcleo territorial” se ha conservadoFN149.

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FN145 D. Anzilotti, ésta es una de las normas más seguras del derecho internacional : “nessun principio pi� sicuro di questo nel diritto internazionale”, “La formazione del Regno d’Italia nei guardi del diritto internazionale”, Revista di diritto internazionale, 1912, p. 9.
FN146 Citado en K. Marck, Identity and Continuity of States in Public International Law, 1954, p. 40.
FN147Comunicado de prensa de las Naciones Unidas PM/473, 12 de agosto de 1947 (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, p. 101).
Hall, A Treatise on International Law, 1924, p. 22; American Society of International Law, Panel on “State Succession and Relations with Federal States”, Gold Room, Rayburn House Office Building, Washington, D.C., E. Williamson, United States State Department, 1 de abril de 1992, p. 10.
FN149 M. Akehurst, A Modern Introduction to International Law, 1984, p. 147.
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98. Cabe destacar que la práctica del Tribunal es idéntica a la del Secretario General como depositario de los tratados multilaterales. El Anuario 1993-1994 de la Corte Internacional de Justicia dice que:

“El 31 de julio de 1994, los 184 Estados siguientes eran Miembros de las Naciones Unidas:
Estado Fecha de Admisión
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Yugoslavia……………Original Member. “FN150

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FN150 Anuario de la C.I.J. 1993-1994, nº 48, p. 67.
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Una formulación idéntica se encuentra también en el número anteriorFN151. Sobre la base del apartado 1 del artículo 93 de la Carta de las Naciones Unidas, todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto.

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FN151 Anuario de la C.I.J. 1992-1993, nº 47, p. 59.
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Esta práctica del Tribunal concuerda plenamente con la interpretación del alcance de la resolución 47/1 de la Asamblea General que figura en una carta que el Secretario General Adjunto y el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigieron el 29 de septiembre de 1992 a los representantes permanentes de Bosnia y Herzegovina y Croacia ante las Naciones Unidas y en la que se afirma, entre otras cosas, que “la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización “FN152.

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FN152 Naciones Unidas, Asamblea General, A/47/485, 30 de septiembre de 1992, Anexo.———————————————————————————————————————

Quinta objeción preliminar

99. La quinta objeción preliminar de Yugoslavia plantea tres cuestiones jurídicas principales, relacionadas con:

(a) la calificación del conflicto en Bosnia y Herzegovina;

(b) la naturaleza territorial o no territorial de las obligaciones de los Estados en virtud de la Convención sobre el Genocidio; y
(c) el tipo de responsabilidad del Estado a que se refiere el artículo IX del Convenio.

100. Teniendo en cuenta el carácter territorial de las obligaciones de los Estados en virtud del Convenio sobre el genocidio, la calificación del conflicto en Bosnia y Herzegovina reviste una importancia considerable. Aunque esta cuestión está estrechamente vinculada al fondo, ello no impide al Tribunal de Justicia

“hacer un examen sumario del fondo en la medida necesaria para cerciorarse de que el asunto revela pretensiones razonablemente discutibles o cuestiones razonablemente impugnables; en otras palabras, que estas pretensiones o cuestiones están fundadas racionalmente en uno o varios principios de derecho cuya aplicación puede resolver el litigio. La esencia de este estudio preliminar del fondo es que la cuestión de competencia o admisibilidad que se examina debe determinarse no sobre la base de si la pretensión del demandante es correcta, sino exclusivamente sobre la base de si revela un derecho a que se resuelva la pretensión. “FN153

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FN153 Nuclear Tests, I.C.J. Reports 1974, opinión disidente conjunta de los jueces Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y Sir Humphrey Waldock, p. 364.
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En mi opinión, el conflicto de Bosnia y Herzegovina no puede calificarse de “guerra civil” o “conflicto interno” exclusivamente, como afirma Yugoslavia. Esa afirmación sólo es correcta en parte.

El conflicto armado en Bosnia y Herzegovina fue un conflicto especial, sui generis, en el que se entremezclaron elementos de guerra civil y de conflicto armado internacional.

Los elementos de la guerra civil estaban obviamente presentes en el conflicto armado de Bosnia y Herzegovina; sin embargo, según mi opinión, no podían considerarse en modo alguno como su característica dominante. Se manifestaron especialmente [p 765] en el período de crisis constitucional previo a la proclamación de la independencia de Bosnia-Herzegovina por el Parlamento incompleto de Bosnia-Herzegovina. La fase pasiva y preparatoria de esa guerra consistió especialmente en los actos de creación de milicias nacionales ya en 1991, mientras que la fase activa de la guerra comenzó con los ataques contra los órganos de las autoridades federales centrales, especialmente contra las unidades del Ejército Popular Yugoslavo.

Tras la proclamación de soberanía e independencia de Bosnia-Herzegovina por el Parlamento incompleto de Bosnia-Herzegovina, la guerra civil se convirtió, en mi opinión, en un conflicto armado internacional, en el que un bando estaba formado por un Estado ficticio reconocido de iure �la República de Bosnia-Herzegovina� y el otro bando estaba formado por dos Estados de facto no reconocidos por la comunidad internacional �la República Srpska y Herzeg-Bosna. Esto era helium omnium contra omnes, lo que demuestra elocuentemente la guerra entre las autoridades musulmanas de Sarajevo y Herzeg-Bosna en 1993, y la guerra entre las autoridades de Sarajevo y la Región Autónoma Musulmana alternativa de Bosnia Occidental, proclamada en septiembre de 1993.

101. El pasaje pertinente de la sentencia del Tribunal relativo a la naturaleza de los derechos y obligaciones de los Estados en virtud del Convenio reza como sigue

“los derechos y obligaciones consagrados por el Convenio son derechos y obligaciones erga omnes. El Tribunal observa que la obligación que tiene cada Estado de prevenir y castigar el crimen de genocidio no está limitada territorialmente por el Convenio”. (Párr. 31 de la Sentencia.)
En mi opinión, es necesario establecer una clara distinción, por una parte, entre la naturaleza jurídica de la norma que prohíbe el genocidio y, por otra, la aplicación o ejecución de esa norma.

La norma que prohíbe el genocidio, como norma de ius cogens, establece obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto, de ahí que por su propia naturaleza incumba a todos los Estados. Como norma de ius cogens no tiene, ni podría tener, una aplicación territorial limitada con el efecto de excluir su aplicación en cualquier parte de la comunidad internacional. En otras palabras, la norma que prohíbe el genocidio como norma universal vincula a los Estados en todas las partes del mundo.

Como norma absolutamente vinculante que prohíbe el genocidio, vincula a todos los sujetos de Derecho internacional incluso sin ninguna obligación convencional. A tal efecto, y sólo a tal efecto, la norma concreta es de aplicabilidad universal (una norma erga omnes), y de ahí que la “no territorialidad” como otro polo de aplicación territorial limitada pueda tomarse como un elemento del propio ser de una norma convincente de prohibición del genocidio.

La posición es diferente, sin embargo, cuando se trata de la aplicación o ejecución de la norma de prohibición del genocidio. La norma que prohíbe el genocidio, como otras normas jurídicas internacionales, es aplicable por los Estados no en un espacio imaginario, sino en un ámbito de la comunidad internacional territorializada. Y, como señaló el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto “Lotus

“Ahora bien, la primera y más importante restricción impuesta por el derecho internacional a un Estado es que � a falta de la existencia de una norma permisiva en contrario � no puede ejercer su poder bajo ninguna forma en el territorio de otro Estado. En este sentido, la jurisdicción es ciertamente territorial; no puede ser ejercida por un Estado fuera de su territorio excepto en virtud de una norma permisiva derivada de la costumbre internacional o de un convenio.
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En estas circunstancias, todo lo que puede exigirse a un Estado es que no sobrepase los límites que el derecho internacional impone a su jurisdicción; dentro de estos límites, su título para ejercer la jurisdicción descansa en su soberanía. “FN154

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FN154 “Loto”. Sentencia nº 9. P.C.I.J., Serie A. No. 10, pp. 18-19.
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Una competencia territorial así concebida sugiere, por regla general, el carácter territorial de la obligación del Estado en cuanto a la aplicación de una norma jurídica internacional, tanto en términos prescriptivos como de ejecución. Si no fuera así, se violaría la norma sobre integridad territorial y soberanía, que también tiene el carácter de ius cogens.

102. ¿Cuál es la situación de la Convención sobre el Genocidio? Con respecto a la obligación de prevención del crimen de genocidio, la Convención no contiene el principio de represión universal. Ha optado firmemente por el principio territorial de la obligación de prevención y
“la única acción relativa a los crímenes cometidos fuera del territorio de la Parte Contratante corresponde a los órganos de las Naciones Unidas en el ámbito de la competencia general “FN155.

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FN155 N. Robinson, The Genocide Convention, Its Origin and Interpretation, 1949, pp. 13-14.
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En consecuencia,

“los Estados están obligados a castigar a las personas acusadas de la comisión de actos comprendidos en la Convención en la medida en que hayan sido cometidos en su territorio”.

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FN156 Ibid, p. 31.
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El artículo VII del proyecto de Convención sobre el genocidio, elaborado por el Secretario General, se basaba en el concepto de represión universalFN157. En su proyecto de Convención, el Comité Especial sobre el Genocidio sustituyó el texto del artículo VII, por lo que “el principio de represión universal fue rechazado por el Comité por 4 votos (entre los que se encontraban Francia, los Estados Unidos [p 767] de América y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas) contra 2 y 1 abstención “FN158.

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FN157 Doc. E1447, p. 8.
FN158 Véase el Estudio sobre la cuestión de la prevención y la sanción del delito de genocidio, preparado por N. Ruhashyankiko, Relator Especial, doc. E/CN.4/Sub.2/Sub.2. E/CN.4/Sub.2/416, 4 de julio de 1978, p. 49.
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Una posición desfavorable con respecto al principio de la pena universal se desprende también de las declaraciones y reservas relativas a la Convención sobre el GenocidioFN159, de la Comunicación de los GobiernosFN160 y de las organizaciones no gubernamentales reconocidas como entidades consultivas por el Consejo Económico y SocialFN161.

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FN159 Ibídem, pp. 51-52.
FN160 Ibídem, pp. 52-55.
FN161 Ibídem, p. 55.
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El Relator Especial concluyó que

“dado que no se ha establecido ningún tribunal penal internacional, debería reconsiderarse la cuestión del castigo universal, si se decide preparar nuevos instrumentos internacionales para la prevención y el castigo del genocidio “FN162.

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FN162 Ibid, p. 56.
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La intención de los redactores de la Convención de establecer obligaciones territoriales de los Estados en virtud de la Convención se desprende clara e irrefutablemente de las disposiciones del artículo XII de la Convención, que reza:

“Toda Parte Contratante podrá en cualquier momento, mediante notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, extender la aplicación de la presente Convención a todos o a algunos de los territorios de cuyas relaciones exteriores sea responsable esa Parte Contratante.” (Énfasis añadido.)

Es obvio que, de no ser así, dicho artículo carecería de todo sentido y lógica.

103. ¿Puede un Estado ser responsable de genocidio? El Tribunal constata, cuando se refiere a “la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”, que el artículo IX no excluye ninguna forma de responsabilidad del Estado, ni es

“la responsabilidad de un Estado por actos de sus órganos está excluida por el artículo IV del Convenio, que contempla la comisión de un acto de genocidio por ‘gobernantes’ o ‘funcionarios públicos'” (párrafo 32 de la Sentencia).

Tal posición no parece, en mi opinión, sostenible.

El artículo IV del Convenio sobre el genocidio, que establece la responsabilidad penal por genocidio o por los demás actos enumerados en el artículo III del Convenio, tiene un doble sentido:

(a) un sentido positivo, partiendo del principio de culpabilidad individual, ya que el artículo IV establece como penalmente responsables a “las personas . .[p 768] sean gobernantes constitucionalmente designados, funcionarios públicos o particulares”. Esta norma representa la lex lata, porque:

“la práctica internacional desde la Segunda Guerra Mundial ha aplicado constantemente el principio de responsabilidad penal individual por crímenes de derecho internacional, incluidos los de genocidio “FN163,

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FN163 Estudio de la Cuestión de la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, preparado por el Sr. N. Ruhashyankiko, Relator Especial, doc. E/CN.4/Sub.2/Sub.2. E/CN.4/Sub.2/415, 4 de julio de 1978, p. 36, párr. 151.
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(b) un sentido negativo � contenido en la exclusi�n de la responsabilidad penal de los Estados, gobiernos o autoridades estatales y el rechazo de la aplicaci�n de la doctrina del hecho del Estado en esta materia. Tal solución se expresa en el derecho internacional positivo. La Comisión de Derecho Internacional, al elaborar el Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, concluyó, entre otras cosas, en relación con el contenido ratione personae del Proyecto de Código que:

“Por lo que se refiere al contenido ratione personae, la Comisión consideró que sus esfuerzos en esta fase debían dedicarse exclusivamente a la responsabilidad penal de los individuos. Este enfoque venía dictado por la incertidumbre que aún rodea al problema de la responsabilidad penal de los Estados…”. . . Es cierto que la responsabilidad penal de los particulares no elimina la responsabilidad internacional de los Estados por los actos cometidos por personas que actúan como órganos o agentes del Estado. Pero, tal responsabilidad es de naturaleza diferente y cae dentro del concepto tradicional de responsabilidad del Estado … la cuestión de la responsabilidad penal internacional debe limitarse, al menos en la etapa actual, a la de los individuos. “FN164

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FN164 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su trigésimo sexto período de sesiones (7 de mayo a 27 de julio de 1984 (doc. A/39/10), Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1984, vol. II, segunda parte, pág. 11, párr. 32. 32.
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La resolución incorporada en el artículo TV del Convenio sobre genocidio representa una expresión de un entendimiento más amplio de la incapacidad de establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas (societas delinquere non potest).

El entendimiento se basa en la premisa de que un delito penal como fenómeno se reduce a una acción humana, es decir, a un acto físico o a su omisión. Dado que los Estados son personas jurídicas de carácter abstracto, personas sin cuerpo físico e incapaces de responsabilidad penal, no pueden ser culpables como autores de actos delictivos.

Apenas es necesario señalar que el interés de salvaguardar los valores esenciales de la comunidad internacional implica la cuestión de la responsabilidad penal de un Estado, como ilustra, entre otros, el Proyecto [p 769] de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la HumanidadFN165. Teóricamente, la cuestión de la responsabilidad penal de un Estado puede situarse en el marco de un modelo puro de una autoridad estatal o Estado como infractor, a saber, en el marco de la responsabilidad colectiva y simultánea de un Estado como persona jurídica y personalidad física, como su representante político.

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FN165 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, vol. II, segunda parte, pp. 7-18.
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Sin embargo, lo anterior no son más que proyectos que, independientemente de su pertinencia, aún no han encontrado un lugar en el derecho internacional positivo. Este hecho per se, con independencia de las circunstancias de un caso concreto, hace que el Tribunal, como autoridad de aplicación del Derecho positivo a los casos sometidos, sea incapaz de tener en cuenta tales proyectos o de aceptarlos como relevantes. Si no fuera así, el Tribunal se apartaría de su función jurisdiccional fundamental y penetraría en el ámbito legislativo o cuasilegislativoFN166.

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FN166 “la enormidad del crimen de genocidio difícilmente puede exagerarse, y todo tratado para su represión merece la interpretación más generosa; pero el Convenio sobre el genocidio es un instrumento destinado a producir efectos jurídicos mediante la creación de obligaciones jurídicas entre las partes en él” (Reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, opinión disidente conjunta de los jueces Guerrero, Sir Arnold McNair, Read y Hsu Mo, p. 47).
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104. Incluso en la hipótesis de que, tractu temporis, desde la entrada en vigor de la Convención sobre el genocidio, la responsabilidad penal por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III se haya extendido también a los Estados, la pertinencia de tal cambio para el caso en cuestión podría ser muy cuestionable.

El fundamento de tal cuestión es la naturaleza de la cláusula compromisoria contenida en el artículo IX del Convenio sobre genocidio. El establecimiento de la competencia de la Corte para las controversias relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la Convención es, sin duda, precedente de la regla general de carácter facultativo de la competencia de la Corte en derecho internacional. Este hecho tiene un doble significado �jur�dico y metajur�dico. En términos jurÃdicos, el precedente debe interpretarse estrictamenteFN167, en particular cuando se trata de la restricción de los derechos soberanos de los Estados. En este caso, la competencia del Tribunal se fundamenta en relación con las controversias “relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento del presente Convenio” (el subrayado es nuestro). En otras palabras, el Tribunal es competente, en virtud del artículo IX del Convenio, para resolver los litigios relativos a las disposiciones pertinentes del Convenio, pero no los litigios relativos a las normas que pudieran existir fuera de su marco.

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FN167 P.C.I.J.. Serie A, nº 7, p. 76.
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El sentido metajurídico reside en el hecho de que la extensión de la competencia del Tribunal más allá de las disposiciones del artículo IX del Convenio inhibiría, según un razonamiento normal, a los Estados en otros casos. Una evidente disposición de los Estados a aceptar la jurisdicción vinculante de la [p 770] Corte sobre una base amplia se vería reforzada por tal movimiento por parte de la Corte.

105. El artículo IX del Convenio estipula que:

“Las controversias entre las Partes Contratantes relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento de la presente Convención, incluidas las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III, serán sometidas a la Corte Internacional de Justicia a petición de cualquiera de las partes en la controversia.”

Si se intenta determinar el significado genuino de la expresión “responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III”, varios elementos revisten una importancia crucial.

(a) El artículo IX es, por su naturaleza, una cláusula compromisoria estándar. Como disposición procesal, tiene por objeto determinar la competencia del Tribunal dentro de las coordenadas de “interpretación, aplicación o cumplimiento” de las disposiciones materiales del Convenio. De ahí que las interpretaciones del artículo IX del Convenio no puedan ir en concreto más allá de las disposiciones sobre responsabilidad penal individual estipuladas en el artículo IV del Convenio (véase el párrafo 101 supra). Como se expresa de forma contundente en el voto particular conjunto de los jueces Sir Percy Spender y Sir Gerald Fitzmaurice en el asunto Sudáfrica Sudoccidental:

“El principio de interpretación dirigido a dar a las disposiciones su máximo efecto no puede emplearse legítimamente para introducir lo que equivaldría a una revisión de dichas disposiciones”.

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FN168 I.C.J. Reports 1962, p. 468.
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(b) La expresión “responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los demás actos enumerados en el artículo III” es abstracta y amplia en su vaguedad, en particular en términos de la convención sobre el derecho penal “en la que debe procurarse evitar dar al Estado un carácter jurídico ficticio, procedimiento que sólo debe utilizarse en asuntos civiles o mercantiles “FN169. Es más, la expresión “responsabilidad de un Estado” está incorporada en las disposiciones procesales del Convenio sobre genocidio. Sin embargo, no se utiliza en la parte dispositiva del Convenio para denotar una posible consecuencia de la comisión del delito de genocidio. La razón de tal solución se encuentra obviamente en la opción por la responsabilidad penal individual por genocidio o actos punibles relacionados.

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FN169 N. Ruhashyankiko, op. cit. p. 82, párr. 314.
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Pues, como concluye Manley Hudson

“El artículo va más allá, sin embargo, al ‘incluir’ entre tales controversias ‘las relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio o por cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III’. Como ninguna otra disposición de la Convención trata expresamente de la responsabilidad del Estado, es [p 771] difícil ver cómo una controversia relativa a dicha responsabilidad puede incluirse entre las controversias relativas a la interpretación o la aplicación o el cumplimiento de la Convención. En vista del compromiso de las partes en el artículo I de prevenir el genocidio, es concebible que una controversia sobre la responsabilidad del Estado pueda ser una controversia sobre el cumplimiento del Convenio. Sin embargo, leído en su conjunto, el Convenio sólo se refiere al castigo de los individuos; el castigo de un Estado no se menciona en modo alguno, y queda excluido del artículo V, en virtud del cual las partes se comprometen a promulgar legislación punitiva. Por lo tanto, la “responsabilidad del Estado” a la que se refiere el artículo IX no es responsabilidad penal”.

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FN170 M. M, Whiteman, Digest of International Law, 1968, p. 857.
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El significado genuino de la expresión “responsabilidad de un Estado” debe, por tanto, rastrearse dentro de la responsabilidad por las obligaciones contraídas por las partes en virtud del Convenio. Las principales responsabilidades de las partes se han estipulado en los Artículos V y VI, y abarcan:

� la obligaci�n de promulgar la legislaci�n necesaria para hacer efectivas las disposiciones de la Convenci�n; y

� la obligaci�n de entablar acciones judiciales por los actos punibles previstos en el art�culo III del Convenio contra las personas acusadas ante un tribunal competente del Estado en cuyo territorio se cometi� el acto.

Las obligaciones de las Partes Contratantes de “promulgar . . . la legislación necesaria” y de castigar a las personas que cometan genocidio y actos conexos constituyen una forma de responsabilidad internacional del Estado, responsabilidad hacia intereses cruciales de la comunidad internacional en su conjunto, incorporada a la norma que prohíbe el genocidio.

Dada la naturaleza de estas obligaciones, difícilmente se podría estar en desacuerdo con el Relator Especial, Sr. N. Ruhashyankiko, en que “en la fase actual de desarrollo del Derecho Penal Internacional, el Estado sólo puede tener responsabilidad política por crímenes internacionales “FN171, o quizás, en términos más precisos, el Estado puede tener principalmente responsabilidad política por el incumplimiento de obligaciones relativas a la prohibición y castigo de crímenes internacionales.

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FN171 Estudio de la Cuestión de la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, elaborado por el Sr. N. Ruhashyankiko, Relator Especial, doc. E/CN.4/Sub.2/Sub.2. E/CN.4/Sub.2/416, 4 de julio de 1978, p. 38, párr. 159.
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(c) La calificación de un Estado como entidad responsable del crimen de genocidio como responsabilidad primordialmente política no excluye a priori la responsabilidad civil de un Estado. La responsabilidad civil de un Estado en materia de genocidio puede asumir dos formas de expresión:[p 772]

(i) responsabilidad civil por el crimen de genocidio cometido en su propio territorio estatal; y

(ii) responsabilidad civil por el crimen de genocidio cometido en el territorio de otro Estado.

En el supuesto contemplado en i) supra, sería la responsabilidad civil en virtud del derecho interno la que habría de ser examinada y resuelta en su totalidad por las autoridades judiciales internas de una parte contratante.

Un caso contemplado en (ii) sería diferente en términos de calidad. Dejando a un lado las condiciones en las que un Estado puede ser responsable de genocidio perpetrado en el territorio de otro Estado, la responsabilidad civil se caracterizaría por dos etapas. La primera etapa comprendería una demanda de reparación ante las autoridades competentes del Estado responsable del genocidio y resuelta en el procedimiento establecido por su propio Derecho interno. La segunda etapa consistiría en un litigio internacional para la reparación de las pérdidas ocasionadas por el genocidio, cuyas partes serían el Estado responsable del genocidio y el Estado en cuyo territorio se perpetró el genocidio. En otras palabras, se trataría de un caso de responsabilidad civil internacional típica de un Estado. Dado que el grupo nacional, étnico, racial o religioso, como objeto salvaguardado del crimen de genocidio, no tiene locus standi ante la Corte, el Estado en cuyo territorio se ha perpetrado el crimen debería abrazar la causa del grupo “nacional, étnico, racial o religioso” después de haber agotado los recursos legales locales.

1 Estoy convencido de que la Convención sobre el Genocidio no preveía la responsabilidad civil internacional de los Estados por el crimen de genocidio. Esta posición del Convenio sobre la cuestión de la responsabilidad internacional puede, por supuesto, matizarse de más de una manera, pero es difícil inferir cualquier conclusión sobre la fuerza del concepto de responsabilidad civil internacional dentro de la fibra del Convenio, a menos que uno se desvíe hacia el ámbito de la construcción jurídica. Es fácil aceptar la opinión de que la responsabilidad civil internacional de los Estados por el crimen de genocidio reforzaría la eficacia de la prohibición del crimen de genocidio. Sin embargo, en el presente caso, la cuestión se reduce a la calificación del derecho positivo relativo a la responsabilidad por genocidio y no a la calificación de soluciones óptimas in abstracto. Como sugiere el Relator Especial Whitaker

“cuando se revise la Convención se considerará la posibilidad de incluir disposiciones relativas a la responsabilidad del Estado por genocidio junto con reparaciones” FN172.

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FN172 Review of further development in fields which the sub-commission has been con-cerned with, revised and updated report on the question of the prevention and punish-ment of the crime of genocide, prepared by Mr. V. Whitaker (E/CN.4/Sub.2/1985/6, 2 July 1985, p. 26, para. 54.
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[p 773]

Sexta objeción preliminar

106. Con respecto a la sexta objeción preliminar planteada por Yugoslavia, el Tribunal considera que:

“Bosnia y Herzegovina podía llegar a ser parte en el Convenio a través del mecanismo de sucesión de Estados. Además, el Secretario General de las Naciones Unidas consideró que así había sido” (párrafo 20 de la Sentencia)
y que

“el Tribunal no considera necesario, para decidir sobre su competencia en este caso, pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas relativas a la sucesión de Estados respecto de los tratados que han sido planteadas por las Partes. Tanto si Bosnia y Herzegovina pasó a ser parte automáticamente en la Convención sobre el Genocidio en la fecha de su acceso a la independencia el 6 de marzo de 1992, como si pasó a ser parte como resultado � retroactivo o no � de su Notificación de Sucesión de 29 de diciembre de 1992, en cualquier caso era parte en ella en la fecha de presentación de su Solicitud el 20 de marzo de 1993.” (Párr. 23 de la Sentencia.)

107. Debo decir que, en mi opinión, sucede lo contrario. Nadie niega que Bosnia y Herzegovina “podría llegar a ser parte en el Convenio a través del mecanismo de sucesión de Estados”. Sin embargo, la verdadera cuestión no es si Bosnia y Herzegovina “podría haberse convertido en parte”, ya que todo nuevo Estado tiene en principio esa posibilidad, sino si se convirtió en parte de la Convención a través del mecanismo de sucesión. El hecho de que el Secretario General “considerara que así había sido” no tiene una importancia decisiva, ya que el alcance de las funciones de depositario está claramente definido en el Derecho internacional positivo. Como se indica en el Comentario al artículo 77 (Funciones de los depositarios) de la Convención sobre el Derecho de los Tratados

el depositario tiene cierto deber de examinar si las firmas, los instrumentos y las reservas se ajustan a las disposiciones aplicables del tratado o de los presentes artículos y, en caso necesario, señalar la cuestión a la atención del Estado de que se trate. Sin embargo, este es el límite de las obligaciones del depositario en este ámbito. No forma parte de sus funciones pronunciarse sobre la validez de un instrumento o de una reserva “FN173

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FN173 CNUDMI, primer y segundo períodos de sesiones, Viena, 26 de marzo a 24 de mayo de 1968 y 9 de abril a 22 de mayo de 1969, Documentos Oficiales de la Conferencia, pág. 89, párr. 4 (la cursiva es nuestra). 4 (énfasis añadido).
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En otras palabras, está firmemente establecido que “el depositario no está investido [p 774] de ninguna competencia para juzgar o determinar cuestiones que surjan en relación con el desempeño de sus funciones”.

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FN174 CNUDMI, Primera y Segunda Sesiones, Viena, 26 de marzo-24 de mayo de 1968 y 9 de abril-22 de mayo de 1969, Documentos Oficiales, Documentos de la Conferencia, p. 89, párr. 8 (énfasis añadido).
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En mi opini�n, el Tribunal ten� que considerar si Bosnia y Herzegovina se hab�a convertido en parte del Convenio sobre la base de la sucesi�n, al menos con respecto a Yugoslavia, por dos razones:

� en el sentido formal, existe un litigio entre Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia en la medida en que las posiciones de las partes en litigio en relaci�n con la “sucesi�n autom�tica” son radicalmente opuestas. Mientras que Bosnia y Herzegovina considera que la sucesi�n autom�tica es una caracter�stica del Derecho internacional positivo y, por lo tanto, sostiene que “ha sucedido autom�ticamente a la Convenci�n sobre el genocidio “FN175, Yugoslavia lo niega, alegando que “la regla de la ‘pizarra limpia’ ha estado y sigue estando en vigor como norma de Derecho internacional consuetudinario para los nuevos Estados “FN176.

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FN175 Declaración del Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina sobre las objeciones preliminares, 14 de noviembre de 1995, para. 6.9 en p. 1ll (énfasis añadido).
FN176 Objeciones preliminares de la República Federal de Yugoslavia, párr. B.1.4.10.
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(Cabe señalar que expresiones como “sucesión automática en la Convención sobre el genocidio” o “ha sucedido automáticamente en la Convención sobre el genocidio” no son suficientemente precisas y, en consecuencia, son incorrectas. Los objetos de la sucesión no son los tratados como actos jurídicos, sino que se refieren a la condición de las partes en el tratado concreto y/o a los derechos y obligaciones estipulados por dicho tratado. Si los tratados como actos jur�dicos fueran el objeto de la sucesi�n, entonces la sucesi�n tambi�n se aplicar� a los tratados cuya obligaci�n se ha cumplido, pues son tan v�lidos como antes, aunque de mero inter�s hist�rico, lo que evidentemente no es el caso).

� en sentido material, como Bosnia y Herzegovina no manifest� su consentimiento a quedar vinculada por el Convenio en la forma prescrita por el art�culo XI del Convenio, las reglas de la sucesi�n son la �nica base posible sobre la que Bosnia y Herzegovina podr� ser considerada parte en el Convenio sobre el genocidio.

108. La Convención sobre el genocidio, por su naturaleza, es una convención en el ámbito del Derecho penal internacional. Esto es algo que resulta de la propia naturaleza del asunto y que apenas necesita discusión. Un convenio que tiene por objeto la definición y la sanción del genocidio como crimen de derecho internacional, y cuyas disposiciones se aplican a través de las legislaciones penales nacionales, difícilmente podría definirse de otra manera. Otra consideración es que en una comunidad como la internacional, muchos convenios y otros actos jurídicos internacionales tienen un significado humanitario directo o indirecto. Tal significado de [p 775] los actos jurídicos internacionales resulta inevitablemente del hecho de que, en última instancia, la comunidad internacional es genus humanum, de que en un sistema cuyos sujetos originales y básicos son seres abstractos, el individuo representa el destinatario final de las normas jurídicas. Sin embargo, no podría concluirse de ello que la Convención sobre el genocidio es una convención humanitaria, una convención que pertenece al derecho humanitario, porque ese término denota las normas contenidas en convenciones y costumbres internacionales cuyo objeto es “reducir o limitar el sufrimiento de los individuos, y circunscribir el área dentro de la cual es permisible el salvajismo de los conflictos armados “FN177 (en ese sentido, cabe señalar que el nombre completo de la Conferencia de Ginebra de 1974-1977 que adoptó los Protocolos I y II fue “Conferencia Diplomática sobre la Reafirmación y el Desarrollo del Derecho Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados”).

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FN177J. G, Starke, Introducción al Derecho Internacional, 1989, p. 553.
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La calificación de un convenio o de otros actos jurídicos internacionales como “humanitarios”, sobre la base de la importancia directa o indirecta de dicho convenio para el estatuto jurídico de las personas, haría de la parte predominante del derecho internacional un “derecho humanitario”. Exempli causa, el “derecho humanitario” así entendido incluiría los instrumentos que regulan la posición de las minorías, el derecho de los pueblos a la autodeterminación, los convenios que sancionan los actos de terrorismo y, en general, todos los convenios en el ámbito del derecho penal internacional.
La expresión “convenio humanitario” o “convenio de carácter humanitario” se utiliza, al parecer, para subrayar la importancia del convenio. Sin embargo, términos como “convenio humanitario”, “convenio sobre derechos humanos”, etc., no denotan, lógicamente, la fuerza jurídica del convenio, sino más bien su pertenencia a una especie, en el sistema del Derecho internacional. La importancia de una convenci�n puede expresarse m�s bien mediante otras calificaciones, en este caso concreto mediante la calificaci�n seg�n la cual la Convenci�n sobre el genocidio representa una “convenci�n multilateral general de inter�s universal”,

109. El art�culo 34 (Sucesi�n de Estados en caso de separaci�n de partes de un Estado) del Convenio sobre sucesi�n en materia de tratados (1978) estipula, entre otras cosas:

“1. Cuando una parte o partes del territorio, de un Estado se separan para formar uno o más Estados, continúe o no existiendo el Estado predecesor:

(a) todo tratado en vigor en la fecha de la sucesión de Estados respecto de la totalidad del territorio del Estado predecesor continúa en vigor respecto de cada Estado sucesor así formado”.

La disposición pertinente del artículo citado se ha formulado en términos de sucesión automática. Teóricamente, corresponde al concepto de sucesión universal basado en una estricta analogía con la noción de herencia en derecho civil y/br el concepto de sucesión legal (sustitución + continuación) según el cual “el Estado sucesor en derecho internacional sucede a los derechos y obligaciones de su predecesor, que pasan a ser suyos” [traducción de la Secretaría]FN178.

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FN178 “Der Nachfolger des V�lkerrechts aber tritt in Rechte und Pflichten seines Vorg�ngers so ein, als w�ren es seine eigenen” (H. M. Huber, Beitr�ge zu einer Lehre von der Staatensuccession, Berlin, 1897, p. 14).
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En concreto, la cuesti�n fundamental es la calificaci�n del t�rmino “sucesi�n autom�tica” seg�n lo estipulado por el art�culo 34 del Convenio sobre sucesiones en materia de tratados (1978), es decir, si constituye lex lata, una parte del derecho internacional positivo � o no.

110. La respuesta a la cuesti�n fundamental as� planteada implica

(a) una matización de la solución establecida por el apartado 1 del artículo 34 del Convenio desde el punto de vista del Derecho de los Tratados;

(b) una matización de dicha solución desde el punto de vista de la práctica de los Estados anterior a la adopción del Convenio sobre sucesiones en materia de Tratados;

(c) una matización de la práctica de los Estados tras la adopción del Convenio en la conferencia diplomática celebrada en Viena en agosto de 1978.

El artículo 34 (Sucesión de Estados en caso de separación de partes de un Estado) forma parte integrante del Convenio sobre la sucesión en materia de tratados, por lo que la norma que contiene es una norma convencional y comparte la suerte del propio Convenio. El artículo 49 (Entrada en vigor) del Convenio estipula que:

“1. El presente Convenio entrará en vigor el trigésimo día siguiente a la fecha de depósito del decimoquinto instrumento de ratificación o de adhesión”.

Dado que no se ha cumplido la condición para la entrada en vigor del Convenio, éste no ha pasado a formar parte del medio jurídico positivo. En consecuencia, la norma contenida en el apartado 1 del artículo 34 se encuentra en estado de lex ferenda.

La norma contenida en el artículo 34 (1) podría, naturalmente, ser lex lata fuera del marco del Convenio como expresión del derecho consuetudinario existente. ¿Merece esta norma la calificación de norma consuetudinaria?

La opinión generalmente sostenida sobre el derecho consuetudinario, refrendada por este TribunalFN179, es que la creación de una norma de derecho internacional consuetudinario postula: “dos elementos constitutivos: (1) una práctica general de los Estados, y (2) la aceptación por los Estados de la práctica general como derecho” FN180.

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FN179 Exempli causa. Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, I.C.J. Reports 1969, p. 44, párr. 77.
FN180 G. Schwarzenberger, Manual de Derecho Internacional, 1967, p. 32.
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Un análisis de la práctica en los casos de separación de partes de un Estado cuando [p 777] el Estado predecesor sigue existiendo sugiere dos conclusiones principales:

(a) En términos cuantitativos es difícil, si no imposible, hablar de una práctica generalizada a este respecto. Como señala lealmente la CDI en su comentario al artículo 33 (Sucesión de Estados en caso de separación de partes de un Estado) y al artículo 34 (La posición de un Estado continúa después de la separación de parte de su territorio) de su Proyecto: “Durante el período de las Naciones Unidas, los casos de separación que dieron lugar a la creación de un nuevo Estado independiente … han sido comparativamente pocos”.181 La práctica anterior no afecta sustancialmente al argumento porque “antes de la era de las Naciones Unidas, las colonias se consideraban en el sentido más amplio territorios de la potencia colonial”, de ahí que “algunos de los precedentes anteriores que se suelen citar … en casos de secesión se referían a la secesión de colonias “182 . Se podría hablar más bien, y con mayor justificación, de un cierto número de precedentes;

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FN181 Proyecto de artículos sobre la sucesión de Estados en materia de tratados con comentarios aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en su 26º período de sesiones, Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Sucesión de Estados en Materia de Tratados, período de sesiones de 1977 y continuación del período de sesiones de 1978, Documentos Oficiales, Vol. III, Documentos de la Conferencia, pág. 92, párr. 17. 17.
FN182 Ibídem, p. 91, párr. 12.
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(b) Estos precedentes en sentido cualitativo tienen en com�n una posici�n id�ntica en relaci�n con los tratados del Estado predecesor: los nuevos Estados no estaban obligados ni ten�an derecho ipso jure a la continuidad de los tratados anteriores a la independencia. En relaci�n con el per�odo anterior a la fundaci�n de las Naciones Unidas

“[l]a mayoría de los autores opinan, con el apoyo de la práctica de los Estados, que un Estado de reciente independencia comienza su vida con una pizarra limpia, excepto en lo que respecta a las obligaciones ‘locales’ o ‘reales'”FN183.

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FN183 Ibídem, p. 41, párr. 3.
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La práctica en la época de las Naciones Unidas se presenta en el comentario al artículo 33 del Proyecto (artículo 34 de la Convención) con los casos de Pakistán y Singapur. El caso de Pakistán se califica como la aplicación del principio según el cual, en el momento de la separación, dicho Estado hace “borrón y cuenta nueva” en el sentido de que no tiene ninguna obligación de aceptar la continuación en vigor de los tratados de su predecesorFN184. En lo que respecta a Singapur, a pesar del “acuerdo de devolución” de 1965, “adoptó una postura similar a la de otros Estados de reciente independencia”, es decir, “aunque estaba dispuesto a mantener en vigor los tratados de la Federación, Singapur consideraba que esa continuación era una cuestión de consentimiento mutuo “FN185.

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FN184 Ibid, p. 92, párr. 17.
FN185 Ibid, pp. 93-99, para. 18.
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[p 778]

La CDI consideró el caso de Pakistán como “especial “FN186 probablemente porque dio lugar a un dictamen jurídico de la Secretaría de las Naciones Unidas. La parte relevante del dictamen dice así

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FN186 Conferencia de las Naciones Unidas sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, período de sesiones de 1977 y continuación del período de sesiones de 1978, Documentos Oficiales, Vol. III, Documentos de la Conferencia, pág. 92, párr. 17. 17.
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” 1. Desde el punto de vista del derecho internacional, se trata de una situación en la que una parte de un Estado existente se escinde y se convierte en un nuevo Estado. Desde este punto de vista, no se produce ningún cambio en el estatuto internacional de la India, que sigue siendo un Estado con todos los derechos y obligaciones derivados de su pertenencia a las Naciones Unidas. El territorio que se escinde, Pakistán, será un nuevo Estado, no tendrá los derechos y obligaciones convencionales del antiguo Estado. . .

En derecho internacional, la situación es análoga a la separación del Estado Libre Irlandés de Gran Bretaña y de Bélgica de los Países Bajos. En estos casos, la parte que se separó se consideró un nuevo Estado; la parte restante continuó como un Estado existente con todos los derechos y obligaciones que tenía antes”.

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FN187 Dictamen jurídico de 8 de agosto de 1947 del Subsecretario General de Asuntos Jurídicos, aprobado y hecho público por el Secretario General en el Comunicado de Prensa de las Naciones Unidas PM/473, 12 de agosto de 1947 (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1962, Vol. II, p. 101.
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Este dictamen jurídico se emitió en relación con la cuestión concreta relativa a la posición de Pakistán en relación con la Carta de las Naciones Unidas, pero su redacción y argumentación indican claramente que fue concebido como un dictamen de principio. En cualquier caso, hay indicios claros de que los Estados la interpretaron como una posición de principio de las Naciones Unidas con respecto a la relación de una parte del territorio de un Estado que se escinde y se convierte en un nuevo Estado, con los derechos y obligaciones convencionales del antiguo EstadoFN188.

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FN188 En la nota verbal de su Misi�n Permanente ante las Naciones Unidas recibida el 11 de septiembre de 1963, el Gobierno del Afganist�n basa su afirmaci�n de que “el Pakist�n no es sucesor en los derechos de los tratados brit�nicos porque el Pakist�n es un nuevo Estado” precisamente en el argumento de que el Secretario General de las Naciones Unidas “neg� el derecho de sucesi�n” al Pakist�n. Naciones Unidas, Recopilaci�n Legislativa, Materiales sobre la sucesi�n de Estados, 1967 (ST/LEG/SER.B/14), p. 2, párr. 3 a) y nota a pie de p�gina. 3 (a) y nota a pie de p�gina I.
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111. Parece que el principal planteamiento metodológico de la Comisión al redactar el artículo 34 del Convenio se basó en establecer una distinción entre dos cosas:

(a) la obligación del nuevo Estado de seguir aplicando en su territorio los tratados de su predecesor tras la sucesión de Estados; y, [p 779] (b) el derecho del nuevo Estado a considerarse parte en esos tratados en su propio nombre tras la sucesión de EstadosFN189.

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FN189 Véase el Comentario al artículo 15, Posición respecto de los tratados del Estado predecesor del proyecto de artículos, Conferencia de las Naciones Unidas sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, período de sesiones de 1977 y continuación del período de sesiones de 1978, Documentos Oficiales, Vol. III, Documentos de la Conferencia, pág. 40, párr. 2.
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La Comisión partió explícitamente de esta distinción al formular las disposiciones del artículo 15 del Proyecto de Convención, que estipula que:

“Un Estado de reciente independencia no está obligado a mantener en vigor ningún tratado ni a llegar a ser parte en él por el solo hecho de que en la fecha de la sucesión de Estados el tratado estuviera en vigor respecto del territorio a que se refiere la sucesión de Estados”.

Si la Comisión se guió por la práctica de los Estados al formular las disposiciones de los artículos 15 y 33 del Proyecto (artículos 16 y 34 del Convenio), debe aplicarse una analogía completa a la hora de determinar las consecuencias de la sucesión en el caso de la creación de un nuevo Estado independiente por secesión de la metrópoli y la creación de un Estado por separación de partes de un Estado existente. En particular, en el período anterior a la era de las Naciones Unidas, los casos de “secesión” se referían a la “secesión de colonias” FN190. En otras palabras, se trata de una práctica prácticamente uniforme, la práctica en el caso de Pakistán y Singapur, los únicos casos citados en el comentario al artículo 33 del Proyecto para ilustrar la práctica durante el período de las Naciones Unidas, se caracteriza como la regla de “borrón y cuenta nueva”.

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FN190 Ibídem, p. 91, párr. 12.
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Al distinguir entre las consecuencias de la sucesión en el caso de un Estado de reciente independencia cuyo territorio inmediatamente antes de la fecha de la sucesión era un territorio dependiente, y el caso de un nuevo Estado formado por la separación de una parte de un Estado existente, y al establecer normas diferentes para estos dos casos �”tabla rasa” en el primero y “continuidad automática” en el segundo � la Convención fue indudablemente más allá de la esfera de la codificación de la práctica existente y entró en la esfera del desarrollo progresivo.

La disposición sobre la “continuidad automática” difícilmente podría justificarse en una convención sobre sucesiones incluso en el caso de que los nuevos Estados, siguiendo la lógica del derecho a considerarse partes en los tratados en nombre propio tras la sucesión de Estados, hubieran aceptado uniformemente los derechos y obligaciones derivados de los tratados del Estado predecesor.
El hecho mismo de que se trate del derecho del nuevo Estado “a considerarse parte en los tratados en su propio nombre” (el subrayado es nuestro), derecho que se ha hecho operativo de conformidad con las normas del [p 780] derecho de los tratados basadas en el principio fundamental del consentimiento, elimina, dentro de la lógica de la codificación de la práctica existente, la construcción sobre la “continuidad automática” que es, por su significado, una obligación. Lo que podría ser objeto de debate al tratarse de un derecho o de una autorización es si ese derecho o esa autorización, en función de la naturaleza de la práctica, es una autorización ordinaria o categórica (ius cogens). Incluso el ejercicio uniforme de un derecho no justifica su transformación en obligación. Per analogiam, si sobre la base de la norma autorizadora contenida en el artículo 33 de la Convención sobre el Derecho del Mar (1982) una gran mayoría de Estados proclamara una zona contigua, ello no significaría que el establecimiento de la zona constituyera una obligación de los Estados. Las consecuencias de tal práctica serían la constitución de normas consuetudinarias sobre el derecho de los Estados a proclamar zonas económicas excluyentes o, en concreto, la norma consuetudinaria sobre el derecho del Estado sucesor “a considerarse parte en los tratados del Estado predecesor en su propio nombre”.

Por lo tanto, no es difícil estar de acuerdo con la opinión del Consultor Experto de la Conferencia, Sir Francis Vallat, de que

“[l]a norma [del artículo 2 � Sucesión de Estados en caso de separación de partes de un Estado] no se basaba ni en la práctica establecida ni en precedentes, era una cuestión de desarrollo progresivo del derecho internacional más que de codificación “FN191.

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FN191 Actas resumidas, Comisión plenaria, 48ª sesión, 8 de agosto de 1978, p. 105, párr. 10. 10.
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Se observó que, en el caso del artículo 34 del Convenio

“la Comisión de Derecho Internacional abandonó el principio de ‘borrón y cuenta nueva’ e introdujo, por el contrario, una regla de continuidad. Era evidente que, al hacerlo, había sido consciente de que no se limitaba a reflejar el estado actual del derecho, sino que proponía un desarrollo progresivo. En efecto, la “tabla rasa” formaba parte del derecho internacional general y seguiría formando parte del mismo, cualquiera que fuese la solución adoptada en el Convenio”.

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FN192 Ritter, La Conferencia de las Naciones Unidas sobre la sucesión en materia de tratados. Viena, 31 de julio-23 de agosto de 1978, pp. 52-55.
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Los convenios normativos multilaterales no constituyen una excepción:

“La sucesión en los convenios multilaterales normativos tras la separación o la secesión es un derecho, no una obligación. Los convenios multilaterales establecen un conjunto de normas de derecho internacional. No crean derechos subjetivos de Estados individuales. En caso de sucesión, no es necesario proteger ningún derecho adquirido de un tercero, haciendo que sea responsabilidad del sucesor cumplirlo. No se produce ningún cambio automático [p 781] de atribución; en otras palabras: no se produce, por tanto, ninguna sucesión automática. “FN193

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FN193 K. Zemanek, “State Succession after Decolonization”, Recueil des cours de l’Acad�mie de droit international de La Haye, Vol. 116, 1965, p. 233.
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Por último, conviene también examinar la práctica de los Estados tras la adopción, el 22 de agosto de 1978, del Convenio sobre la sucesión en materia de tratados, que estuvo abierto a la firma hasta el 28 de febrero de 1979. El artículo 46 (Firma) del Capítulo VII del Convenio estipula

“El presente Convenio estará abierto a la firma de todos los Estados hasta el 28 de febrero de 1979 en el Ministerio Federal de Asuntos Exteriores de la República de Austria y, posteriormente, hasta el 31 de agosto de 1979, en la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York”.

La posición de los Estados en relación con la Convención difícilmente podría calificarse de satisfactoria, incluso con un grado máximo de benevolencia. En los casi veinte a�os transcurridos desde que la Convenci�n se abri� a la ratificaci�n y adhesi�n, s�lo 13 Estados han depositado instrumentos de ratificaci�n, adhesi�n o sucesi�n, de modo que ni siquiera se ha cumplido el requisito, obviamente modesto, de 15 instrumentos de ratificaci�n o adhesi�n para que la Convenci�n entre en vigor. Este hecho �volens nolens� es indicativo de la actitud de los Estados hacia el Convenio, con independencia de que el n�mero de ratificaciones o adhesiones no puede, en s� mismo, considerarse concluyente respecto a la aceptaci�n de las normas contenidas en un Convenio que no ha entrado en vigor. La práctica de los nuevos Estados surgidos desde 1993 demuestra claramente que la sucesión automática no se acepta como norma positiva (Tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General, situación a 31 de diciembre de 1993).

112. De lo anterior se desprende que la regla de la sucesión automática de los tratados multilaterales � lex ferenda, en su estado actual � no ha sido aceptada en Derecho internacional positivo. Sin embargo, sería erróneo concluir de ello que un nuevo Estado comienza su vida en la comunidad internacional como una tabula rasa, un recién nacido en un vacío jurídico privado de todos los derechos y obligaciones convencionales. Tal estado de cosas estaría en contradicción con la idea misma de una comunidad internacional organizada de iure, una idea que no reconoce ni tolera la existencia de ninguna entidad que no esté sujeta directa o indirectamente al imperio de la ley.

Además, los derechos y obligaciones convencionales están sujetos a la división de derechos y obligaciones efectuada en la conocida sentencia del Tribunal en el asunto relativo a Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited:

“[d]ebe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto y las [p 782] que se derivan para con otro Estado…. Por su propia naturaleza, las primeras conciernen a todos los Estados”.

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FN194 I.C.J. Reports 1970, p. 32.
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(El derecho internacional moderno no adopta el punto de vista clásico según el cual sólo la costumbre, como fuente formal, puede constituir originariamente una norma de derecho internacional general, mientras que una regla creada por un tratado, per definitionem, representa una norma particular que puede eventualmente adquirir la condición de norma de derecho internacional general tractu temporis por medio de la costumbre. Este punto de vista tenía su razón de ser cuando la comunidad internacional era primitiva y poco desarrollada y cuando se necesitaban construcciones como ésta para colmar las enormes lagunas del Derecho positivo. Hoy en día, esta concepción es insostenible tanto desde el punto de vista teórico como desde el punto de vista del derecho positivo.

Teóricamente, si se considera correctamente que la base del carácter vinculante del Derecho internacional general es la “voluntad de la comunidad internacional en su conjunto”, la costumbre general y los tratados multilaterales amplios no son más que la instrumentalización de esa voluntad. Su relación mutua en términos de valor viene determinada por la capacidad inherente de ambas fuentes para expresar esa voluntad. Cualquier otro planteamiento introduce implícitamente el dualismo en el fundamento del carácter vinculante del Derecho internacional, pues es obvio que ni la costumbre general ni los tratados multilaterales generales implican la unanimidad, el acuerdo de todos los Estados. Por lo tanto, reconocer a la costumbre un papel exclusivo en la generación del derecho internacional general equivale a una broma metafísica (Lauterpacht habla del “misterioso fenómeno del derecho internacional consuetudinario que se considera fuente de derecho sólo a condición de que sea conforme a derecho” (“Sovereignty over Submarine Areas”, 27 British Year Book of International Law 376, p. 394 (1950)); también plantea la cuestión de “por qué la costumbre es vinculante”. La respuesta, más allá de la cual no es posible ir en derecho, es que es voluntad de la comunidad internacional que el derecho internacional, en sus diversas manifestaciones, sea vinculante” (H. Lauterpacht, International Law, Collected Papers, 1, General Works, 1970, p. 58).

En términos de derecho positivo, la capacidad de los tratados multilaterales generales para generar normas jus cogens superveniens ha sido establecida por la Convención sobre el Derecho de los Tratados. El comentario al artículo 50 del Proyecto (artículo 53 de la Convención) dice, entre otras cosas: “una modificación de una norma de ius cogens se efectuaría hoy muy probablemente por medio de un tratado multilateral general” � Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. II, p. 248, párrafo. 4. Si un tratado multilateral general es capaz de crear una norma de ius cogens, como la parte más perfecta del derecho internacional, entonces a fortiori es capaz de generar una norma de derecho internacional general). [p 783]

Los tratados multilaterales generales adoptados en interés de la comunidad internacional, al ser la forma instrumental de expresión de la voluntad de la comunidad internacional en su conjunto, operan erga omnes independientemente de la aprobación contractual. La Convención sobre el genocidio es un ejemplo de ello. Como indicó la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva relativa a las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, partiendo de la calificación del genocidio como “una negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros” que “es contraria a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas”, “los principios en que se basa la Convención… son reconocidos por las naciones civilizadas como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional “FN195.

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FN195 I.C.J. Reports 1951, p. 23 (énfasis añadido).
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Por lo tanto, los principios subyacentes a la Convención sobre el Genocidio forman parte del corpus juris cogentis. Cualquier nuevo Estado está sujeto a priori a estas normas, ya que expresan el interés universal de la comunidad internacional en su conjuntoFN196.

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FN196 Podría concluirse que, teniendo en cuenta esa naturaleza de los principios subyacentes a la Convención sobre el genocidio, el entonces Secretario General Hammarsjk�ld advirtió a las autoridades del Congo durante las operaciones de las Naciones Unidas en ese país que los principios de la Convención deben considerarse que rigen incluso a un nuevo Estado como el Congo y que se aplican a las autoridades políticas subordinadas dentro del Estado del Congo (Informe Anual del Secretario General 1960-1961, Asamblea General, 16ª Sess, Supp. No. 1, p. 11 ; Waldock, “General Course on Public International Law”, Recueil des cours de l’Acad�mie de droit international de La Haye, Vol. 106, 1962, p. 228).
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113. La citada opini�n del Tribunal plantea una cuesti�n de importancia fundamental para este procedimiento concreto: la cuesti�n de la relaci�n entre los principios subyacentes a la Convenci�n sobre el Genocidio y las disposiciones de la Convenci�n sobre el Genocidio. Esta cuesti�n tiene dos dimensiones: una cuantitativa y otra cualitativa. La dimensi�n cuantitativa de la cuesti�n tiene que ver con la relaci�n entre los principios subyacentes y las disposiciones de la Convenci�n, es decir, si esos principios se aplican a la Convenci�n en su conjunto. En mi opinión, la respuesta a esta pregunta sólo puede ser negativa. Los principios fundamentales del Derecho internacional que subyacen a la Convención sobre el genocidio se manifiestan únicamente en las disposiciones sustantivas de la Convención, las disposiciones que definen su objeto y fin. Las disposiciones transitorias y finales del Convenio, a las que habría que añadir las disposiciones de procedimiento relativas a los métodos de solución de controversias, no son de tal naturaleza que merezcan ser calificadas de expresión del espíritu y la letra de los principios fundamentales del derecho internacional. Esto se ve corroborado no sólo por la posibilidad de expresar reservas respecto a estas disposiciones, sino también por el efecto de la terminación llevada a cabo de conformidad con el artículo XIV de la Convención.

En términos cualitativos, la relación entre los “principios subyacentes a la Convención” y las disposiciones sustantivas de la Convención es relevante desde el punto de vista de si el efecto jurídico de dichos principios abarca las disposiciones sustantivas de la Convención. Estas disposiciones del Convenio son la concretización normativa de los “principios subyacentes al Convenio”, la transformación del imperativo categórico general � inoperable a efectos prácticos � en una serie de imperativos categóricos concretos y particulares en forma de disposiciones sustantivas específicas del Convenio.

En otras palabras, las disposiciones sustantivas de la Convenci�n sobre el genocidio, como concretizaci�n de esos principios, tienen car�cter interpretativo, de modo que comparten el car�cter cognoscitivo de los principios subyacentes a la Convenci�n.

De no ser así, estos elevados principios “reconocidos por los Estados civilizados como vinculantes para los Estados” quedarían en el aire, como una especie de monumento a las buenas intenciones que nunca llegaron a materializarse.
En efecto, si las disposiciones de la Convención sobre el genocidio no fueran una concreción de los principios subyacentes a la Convención, la comunidad internacional se enfrentaría a obstáculos jurídicos insuperables en la prosecución de su intención de eliminar el delito de genocidio. Así, exempli causa, los Estados no partes no estarían vinculados por las disposiciones de la Convención que determinan la sustancia del delito de genocidio ni por la obligación de prevenir y sancionar el delito de genocidio.

114. En otras palabras, Bosnia y Herzegovina, como nuevo Estado, está vinculada a priori por las disposiciones sustantivas del Convenio sobre el genocidio, incluso sin ninguna obligación convencional. Mediante la adhesión formal al Convenio sobre el genocidio, con respecto a las disposiciones sustantivas del Convenio, Bosnia y Herzegovina se limitaría a confirmar en forma contractual las obligaciones por las que estaba vinculada independientemente de su voluntad, obligaciones que están más allá de la voluntad autónoma de los Estados.

El efecto jurídico de la adhesión al Convenio reside, en primer lugar, en un compromiso con las normas del Convenio que no tienen carácter cognoscitivo, es decir, las normas de carácter procesal como, exempli causa, las normas contenidas en los artículos VIII, IX, XIV, XV o XVI del Convenio.

115. “Sucesión automática” y “notificación de sucesión” se excluyen mutuamente. El efecto de la sucesión automática consistiría en la transferencia automática e ipso iure de los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor al Estado sucesor. En ese caso, por tanto, la sucesión no se produce como consecuencia de la voluntad del sucesor, sino sobre la base de la norma de Derecho internacional que estipula la transferencia de derechos y obligaciones convencionales como consecuencia de la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales del territorio. La “notificación de sucesión” sólo tiene una justificación racional y jurídica en los casos en que la transferencia de derechos y obligaciones convencionales o las modalidades de esa transferencia dependen de la voluntad del sucesor, ya que, ex definitione, representa “toda notificación, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado sucesor en la que manifieste su consentimiento en ser considerado [p 785] vinculado por el tratado “FN197. En otras palabras, se aplica en los casos en que el Estado sucesor no está obligado, por normas de Derecho internacional objetivo, a seguir aplicando los tratados de su predecesor en su territorio después de la sucesión de Estados, sino que tiene derecho, según la norma pertinente, a considerarse parte en los tratados en su propio nombre.

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FN197 Artículo 2 (g) del Convenio sobre la sucesión de Estados en materia de tratados (el subrayado es nuestro).
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116. A este respecto, se plantea la cuestión de si la “notificación de sucesión” es adecuada, per se, para expresar el consentimiento en obligarse por un tratado. La legitimidad de esta cuestión se basa en dos hechos:
(i) la conexión que existe entre las normas de sucesión en materia de tratados internacionales y las normas del Derecho de los tratados, y

(ii) el significado del instrumento de “notificación de sucesión”.

Es natural que la sucesión de Estados en materia de tratados tenga los vínculos más estrechos con el propio Derecho de los tratados y que pueda considerarse que trata de aspectos particulares de la participación en los tratados, la celebración de tratados y la aplicación de los tratados.

El Relator Especial Humphrey Waldock describió estos vínculos de la siguiente manera:

“la Comisión no podía hacer otra cosa que examinar el tema de la sucesión en materia de tratados en el marco general del derecho de los tratados … los principios y normas del derecho de los tratados parecían proporcionar una guía más segura para los problemas de la sucesión en materia de tratados que cualquier teoría general de la sucesión “FN198.

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FN198 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1968, p. 131, párr. 52.
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O como afirma O’Connell

“El efecto del cambio de soberanía en los tratados no es una manifestación de algún principio o norma general de sucesión de Estados, sino más bien una cuestión de derecho de los tratados y de interpretación”. FN199

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FN199 D. P. O’Connell, The Law of State Succession, 1956, p. 15.
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La determinación de la “notificación de sucesión” que figura en el artículo 2 g) del Convenio sobre la sucesión en materia de tratados, así como la práctica de los Estados en la materia, arrojan serias dudas sobre la posibilidad de que la “notificación de sucesión” sea un instrumento, per se, que actúe como medio vinculante por tratado.

La Convención sobre el Derecho de los Tratados (1969) estipula en su artículo 11 (Medios de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado ):

“El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos constitutivos de tratado, la rati-[p 786]ficación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o por cualquier otro medio si así se hubiere convenido”.

La formulación del artículo 11 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados no excluye la posibilidad de que la notificación de sucesión se entienda como un medio de expresar la aprobación a obligarse por un tratado. La operatividad de esta posibilidad implica, sin embargo, el acuerdo de las partes ya que, a la luz del derecho de los tratados expresado en el artículo 11 de la Convención, la “notificación de sucesión” entra indudablemente dentro de “cualquier otro medio” de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado, pero está condicionada por la expresión “si así se conviene”. Desde este punto de vista, la “notificación de sucesión”, como acto unilateral del Estado, constituye la base de un acuerdo colateral en forma simplificada entre el nuevo Estado y las partes individuales de los tratados de su predecesor. Así pues, la “notificación de sucesión” representa en realidad una forma abstracta y generalizada del consentimiento del nuevo Estado a obligarse por los tratados del Estado predecesor � una forma de consentimiento que, en cada caso particular, se realiza de conformidad con la norma general del derecho de los tratados sobre la manifestación del consentimiento a obligarse por un tratado contenida en el artículo 11 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados y prescrita por las disposiciones del Tratado concreto.

Podría contemplarse una excepción a la norma general según la cual el consentimiento del Estado sucesor en obligarse por un tratado debe manifestarse ad casum de conformidad con el artículo 11 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados en el supuesto de que, al margen e independientemente de la Convención, exista una norma generalmente aceptada según la cual la “notificación de sucesión” se considere un medio específico de obligar a nuevos Estados por tratados. El artículo 73 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados también ofrece motivos para tal interpretación: “Las disposiciones de la presente Convención no prejuzgarán ninguna cuestión que pueda plantearse en relación con un tratado de una sucesión de Estados…”. . .”

No hay pruebas reales de que exista tal norma. La Convención sobre el Derecho de los Tratados, que es, por su naturaleza, una combinación de codificación y desarrollo progresivo, no menciona en su artículo 11 (Medios de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado) la “notificación de sucesión” como tal medio. Esto es especialmente llamativo si se tiene en cuenta que el artículo 11 se basa en la premisa de la deformalización de los medios de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado. La razón de tal estado de cosas radica, en mi opinión, en las cuestiones básicas aún pendientes relativas a la sucesión de Estados en materia de tratados.

La “notificación de sucesión” sólo puede tener dos significados básicos:

(a) puede representar una confirmación de que el nuevo Estado está vinculado por un tratado y, en ese caso, sólo tiene un efecto declarativo; y
(b) puede representar un instrumento, cualquiera que sea su enunciado o denominación, que exprese el consentimiento de un Estado sucesor en obligarse por el tratado. [p 787]

En el caso (a) anterior, la norma básica sobre la sucesión de Estados en materia de tratados es la sucesión automática � los derechos y obligaciones derivados de los tratados ipsa jure, que se transfieren del Estado predecesor al Estado sucesor por el propio acto de cambio territorial.

En este caso, la “notificación de sucesión” es esencialmente innecesaria. Se trataría simplemente de la información de que se ha producido un cambio territorial y de que, en consecuencia, se ha activado la regla de la transferencia automática de los derechos y obligaciones estipulados por el tratado.
En el caso de la letra b) anterior, la “notificación de sucesión” es un medio de expresar el consentimiento a quedar vinculado por un tratado. Dado que la sucesión per se no es ni puede ser un método independiente de expresar el consentimiento en obligarse por un tratado, salvo en la hipótesis de sucesión automática, se deduce que la “notificación de sucesión” sólo puede ser una noción descriptiva, un término colectivo para diversas formas de expresión del consentimiento de un nuevo Estado en obligarse por un tratado.

La práctica de los Estados en el ámbito de la sucesión en materia de tratados está vinculada predominantemente a la obtención de la independencia de las antiguas colonias respecto de la metrópoli. Se caracteriza por la diversidad y la ausencia de normas claras y precisas. Si puede decirse que prevalece alguna tendencia, es que “un gran número de nuevos Estados podrían clasificarse en una variedad de categorías de ‘elige y escoge'”FN200 lo que por su significado se aproxima al concepto de “borrón y cuenta nueva”. Sin embargo, independientemente de que hayan aceptado la fórmula Nyerere y hayan establecido un período determinado para la revisión de los tratados, período que caducaría automáticamente si el nuevo Estado no los adopta antes de su expiración, o la fórmula Zambia, que suponía la aplicación continuada de muchos tratados anteriores a la independencia, pero que establecía un período ilimitado de revisión para determinar cuáles habían caducado o cuáles habían sido adoptados en la práctica si los nuevos Estados los consideraban adecuados a sus necesidades, esos nuevos Estados adoptaron dichos tratados enviando las notas apropiadas al depositario. La posición sobre tratados concretos se expresaba en forma de “aceptación”, “adhesión” y similaresFN201. No existen muchos ejemplos de aceptación de un tratado por un sucesor expresada en forma de un instrumento que pueda denominarse “notificación de sucesión”. “Notificación de sucesión” es más bien un término sintético y colectivo que denota diversas formas en que los nuevos Estados quedan vinculados por los tratados del Estado predecesor, y se desarrolló principalmente en la práctica del Secretario General de las Naciones Unidas como depositario de tratados multilaterales. El término implica la existencia de una norma de derecho internacional general sobre la transferencia de derechos y obligaciones derivados de tratados multilaterales en los que el Estado predecesor es parte, al Estado sucesor que no se corresponde con el estado real de las cosas desde entonces:

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FN200 Kearney, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1968, Vol. Law Commission, 1968, Vol. I, p. 136.
FN201 Véase Serie Legislativa de las Naciones Unidas, Materiales sobre la sucesión de Estados (ST/LEG/ SER.B/14), 1967, pp. 42 (11); 181 ; 224-229.
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[p788]

“A pesar de algunas pruebas en contrario, que emanan principalmente de fuentes diplomáticas y no jurídicas, se sostiene que el principio general es que los Estados de reciente creación que no resultan de un desmembramiento político y de los que no puede decirse con justicia que impliquen una continuidad política con ningún predecesor, comienzan con una pizarra limpia en materia de obligaciones convencionales, salvo en la medida en que puedan aceptar obligaciones a cambio de que se les conceda el reconocimiento o por otras razones, y salvo en lo que respecta a las obligaciones puramente locales o ‘reales’ del Estado que anteriormente ejercía la soberanía sobre el territorio del nuevo Estado. ” FN202

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FN202 McNair, Law of Treaties, 1961, p. 601.
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La práctica de los nuevos Estados tras la adopción del Convenio sobre la sucesión en materia de tratados es heterogénea, pero es evidente que no va en el sentido del establecimiento de la “notificación de sucesión” como medio específico de vincular a los nuevos Estados por los tratados del Estado predecesor.

117. El artículo XI de la Convención sobre el genocidio estipula:

“La presente Convención estará abierta hasta el 31 de diciembre de 1949 a la firma de todo Miembro de las Naciones Unidas y de todo Estado no miembro al que la Asamblea General haya dirigido una invitación a firmarla.

La presente Convención será ratificada y los instrumentos de ratificación serán depositados en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.

Después del 1 de enero de 1950 podrá adherirse al presente Convenio cualquier Miembro de las Naciones Unidas y cualquier Estado no miembro que haya recibido la invitación antes mencionada.

Los instrumentos de adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas.”

Del citado artículo se desprende inequívocamente que la ratificación y la adhesión son los medios pertinentes para expresar el consentimiento de los Estados a quedar vinculados por el Convenio sobre el genocidio. En su notificación de sucesión de 29 de diciembre de 199, Bosnia y Herzegovina declara:

“El Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina, habiendo examinado la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948 de la que era parte la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia, desea suceder en la misma y se compromete a cumplir fielmente todas las estipulaciones contenidas en ella con efecto a partir del [p 789] 6 de marzo de 1992, fecha en que la República de Bosnia y Herzegovina obtuvo la independencia.” (Énfasis añadido.)

El Secretario General de las Naciones Unidas, actuando en su calidad de depositario, comunicó lo siguiente:

“El 29 de diciembre de 1992 se depositó en poder del Secretario General la notificación de sucesión del Gobierno de Bosnia y Herzegovina en la Convención [sobre el Genocidio] antes mencionada, con efecto a partir del 6 de marzo de 1992, fecha en que Bosnia y Herzegovina asumió la responsabilidad de sus relaciones internacionales. “FN203

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FN203 Comunicación del Secretario General de las Naciones Unidas de fecha 18 de marzo de 1993 (referencia C.N.451.1992.Tratados-5 (Notificación del Depositario)), titulada “Sucesión de Bosnia y Herzegovina” (énfasis añadido).
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El 15 de junio de 1993, el Secretario General recibió del Gobierno de Yugoslavia la siguiente comunicación:

“Considerando el hecho de que la sustitución de la soberanía en la parte del territorio de la República Federativa Socialista de Yugoslavia que anteriormente comprendía la República de Bosnia y Herzegovina se llevó a cabo en contra de las normas del derecho internacional, el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia declara por la presente que no considera a la denominada República de Bosnia y Herzegovina parte de [dicha Convención], pero sí considera que la denominada República de Bosnia y Herzegovina está vinculada por la obligación de respetar las normas sobre prevención y castigo del delito de genocidio de conformidad con el derecho internacional general, independientemente de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. “

118. Sobre la base de las consideraciones generales anteriores, así como de las relativas directamente a la “notificación de sucesión” de Bosnia y Herzegovina, pueden extraerse, en mi opinión, las siguientes conclusiones pertinentes:

La “notificación de sucesión” de Bosnia y Herzegovina no está plenamente en armonía con la práctica de los Estados expresada en las disposiciones pertinentes del Convenio sobre sucesiones en materia de Tratados. Más concretamente, el concepto de “notificación de sucesión” se desarrolló en la práctica de los Estados específicamente en relación con la descolonización.

(La expresión en sí es bastante imprecisa. En la pr�ctica de las Naciones Unidas tales notificaciones se denominan “declaraciones” (v�ase la Introducci�n a los Tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General, situaci�n al 31 de diciembre de 1991, y citada por el Tribunal en el p�rrafo 6 de la Providencia de 8 de abril de 1993, nota 4). “Notificación” de una función es una calificación bastante laxa de la práctica de los Estados, en forma de “nota” sin el sufijo “de sucesión” (véase Naciones Unidas, Colección Legislativa, Materiales sobre la sucesión de Estados (ST/LEG/SER.B/14), 1967, págs. 225-228), declararse vinculado ininterrumpidamente por los tratados multi[p 790] laterales celebrados en su nombre por el Estado matriz antes de que el nuevo Estado accediera a la plena soberanía o depositar sus propios instrumentos de aceptación de dichos tratados, con efecto a partir de la fecha de depósito del nuevo instrumento. Por tanto, sería más oportuno hablar de “declaración de entrada en el tratado”. Además, las mencionadas “notas”, por regla general, representaban una forma de realización de las obligaciones convencionales asumidas por los “acuerdos de devolución”).

El Convenio sobre el genocidio no contempla la “notificación de sucesión” como medio de expresión del consentimiento en obligarse por el tratado, de modo que en el caso concreto que nos ocupa sería necesario un acuerdo entre Bosnia y Herzegovina y las distintas partes en el Convenio sobre la aceptación de una “notificación de sucesión” como medio de expresar el consentimiento en obligarse por el ConvenioFN204. Yugoslavia, como parte en el Convenio, presentó su reserva declarando que “no considera a la denominada República de Bosnia y Herzegovina parte [en dicho Convenio]” porque la “sustitución de la soberanía en la parte del territorio de la RFSY que anteriormente comprendía la República de Bosnia y Herzegovina se llevó a cabo en contra de las normas del derecho internacional”, Yugoslavia, mediante esta reserva, impugnó el estatuto del Estado sucesor de Bosnia y Herzegovina porque la “sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad , . .” constituye sólo un aspecto fáctico de la sucesión o, más exactamente, un cambio territorial que provoca la cuestión de la sucesión en sentido jurídico. Por lo tanto, la conclusi�n que se desprende es que no se alcanz� ning�n acuerdo colateral apropiado entre Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia, de modo que la notificaci�n de sucesi�n por parte de Bosnia y Herzegovina no tiene, con respecto a Yugoslavia, el efecto jur�dico del consentimiento a quedar vinculado por la Convenci�n sobre el Genocidio. Así lo señaló Tabibi en la 965ª reunión de la Comisión de Derecho Internacional: “La sucesión con respecto a los tratados no tiene lugar sin una disposición expresa del tratado o el consentimiento expreso de la otra parte”.FN205

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FN204En ausencia de disposiciones que establezcan condiciones específicas para la sucesión o que restrinjan de otro modo la sucesión, el Secretario General se guía por las cláusulas de participación de los tratados, así como por los principios generales que rigen la participación de los Estados” (“Resumen de la práctica seguida por el Secretario General en su calidad de depositario de los tratados multilaterales” (ST/I EG H), pág. 89, párr. 297).
FN205Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1968, Vol. I, p. 132, párr. 64.
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119. 119. El Tribunal considera implícitamente que, sobre la base de los Acuerdos de Dayton, la Convención sobre el genocidio pasó a ser aplicable entre Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia. Tal conclusión se deriva de su pronunciamiento de que

“incluso si se asumiera que el Convenio sobre el Genocidio no entró en vigor entre las Partes hasta la firma del [p 791]Acuerdo de Dayton-París, se cumplen ahora todas las condiciones para fundar la competencia del Tribunal ratione personae” (párrafo 26 de la Sentencia),

En mi opinión, tal interpretación es insostenible.

Yugoslavia argumenta que la “Convención sobre el Genocidio se hizo aplicable entre las Partes en este caso a partir de la firma del Acuerdo de Dayton de 1995” y que “fue sólo en virtud del Acuerdo de Dayton (en particular el Anexo 6. . .) que las Partes en litigio aceptaron la aplicabilidad de la Convención sobre el Genocidio “FN206. Es un hecho que, en ausencia de reconocimiento, el nexo contractual entre Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia no podría establecerse en el marco de la Convención sobre el Genocidio. El reconocimiento mutuo de dos Estados es la condición general para el establecimiento del nexo contractual bilateral, ya que una relación contractual entre Estados representa una relación intuitu personae.

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FN206 CR96/6, p. 23.
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Yugoslavia y Bosnia y Herzegovina se reconocieron mutuamente en virtud del artículo X del Acuerdo Marco General de Paz en Bosnia y HerzegovinaFN207. El artículo X del Acuerdo Marco General estipula, entre otras cosas, que

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FN207 Doc, A/50/790, S/1995/999, 30 de noviembre de 1995, p. 4.
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“La República Federativa de Yugoslavia y la República de Bosnia y Herzegovina se reconocen mutuamente como Estados soberanos independientes dentro de sus fronteras internacionales”.

En circunstancias normales, el reconocimiento mutuo per se da lugar al establecimiento del nexo contractual en el marco de un acuerdo multilateral entre los países que se reconocen mutuamente, o entre el Estado que extiende el reconocimiento y el Estado que está siendo reconocido. En efecto, las reservas relativas a la condición de parte en el acuerdo de un Estado no reconocido se expresan, por regla general, con el fin de no establecer un acuerdo colateral tácito entre dicho Estado y el Estado que reconoce, acuerdo que representa per se un reconocimiento de hecho.

En este caso concreto, las circunstancias no podían calificarse de normales. En la notificación dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas el 15 de junio de 1993, Yugoslavia subrayó que “no considera a la denominada Bosnia y Herzegovina parte en dicha [Convención sobre el Genocidio]” ya que, en su opinión,

“la sustitución de la soberanía en la parte del territorio de la República Socialista Federativa de Yugoslavia que anteriormente comprendía la República de Bosnia y Herzegovina se llevó a cabo en contra de las normas del Derecho Internacional”.

En otras palabras, Yugoslavia impugna, mediante la notificación mencionada, la legalidad de la génesis de Bosnia y Herzegovina como Estado, Podría decirse, por supuesto, que un reconocimiento, por regla general, convalida los defectos de [p 792] la génesis de un Estado. Tal conclusión podría extraerse de la propia naturaleza del reconocimiento del nuevo Estado, ya que “Reconocer a una comunidad política como Estado es declarar que cumple las condiciones de estatalidad exigidas por el Derecho Internacional”.FN208 Este caso concreto podría calificarse como una excepción a la regla general, por dos razones básicas:

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FN208 H. Lauterpacht, Recognition in International Law, 1947, p. 6.
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En primer lugar, Yugoslavia insistió, incluso después de la firma de los Acuerdos de Dayton, en que Bosnia y Herzegovina estaba constituida de forma ilegal. Una prueba clara e inequívoca de ello es el contenido de la tercera objeción. El hecho de que Yugoslavia retirara, durante el procedimiento, su cuarta excepción preliminar, que se refería a la inexistencia fáctica de Bosnia y Herzegovina en las fronteras administrativas de esa antigua unidad federal, pero siguiera sosteniendo que Bosnia y Herzegovina estaba constituida contra legem, lleva a la conclusión de que el reconocimiento de Bosnia y Herzegovina por Yugoslavia en el Acuerdo de Dayton sólo tenía la función de reconocer

“como un hecho… la independencia del organismo que afirma ser un Estado y… declarar la disposición del Estado que reconoce a aceptar las consecuencias normales de ese hecho, a saber, las cortesías habituales de las relaciones internacionales “FN209.

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FN209 L. Brierly, The Law of Nations, 1963, p. 138.
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manteniendo su actitud respecto a la legalidad de la constitución de Bosnia-Herzegovina como Estado independiente.

En segundo lugar, en su tercera objeción preliminar Yugoslavia alega, entre otras cosas, que la norma sobre “igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos” es una norma imperativa de Derecho internacional general (ius cogens). Si se demostrara que ese argumento es correcto, entonces el reconocimiento, aunque se concibiera y diseñara como convalidación, carecería de efectos jurídicos, ya que las normas de ius cogens, como imperativo absoluto e incondicional, no pueden ser derogadas por acuerdos inter se.

Fuera del contexto del reconocimiento, el Acuerdo de Dayton no afecta a las relaciones entre la República Federativa de Yugoslavia y la República de Bosnia y Herzegovina como partes en la Convención sobre el Genocidio. La alegación de que “en virtud del Acuerdo de Dayton (en particular el anexo 6…)… las Partes en litigio aceptaron la aplicabilidad del Convenio sobre el genocidio “FN210 no tiene asidero en el texto del Acuerdo de Dayton.

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FN210 CR 96/6, p.24.
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El Anexo 6 del Acuerdo de Dayton, que se invoca como base de la aplicaci�n de la Convenci�n sobre el Genocidio en este caso concreto, representa, de hecho, el “Acuerdo sobre Derechos Humanos”, cuyas partes son �la Rep�blica de Bosnia y Herzegovina, la Federaci�n de Bosnia y Herzegovina y la Rep�blica Srpska. La �nica conexi�n entre Yugoslavia y el Anexo 6 consiste en el hecho de que Yugoslavia, junto con la Rep�blica de Croacia y la Rep�blica de Bosnia y Herzegovina, en virtud del Art�culo VII del Acuerdo Marco General

“aceptan y cumplirán plenamente las disposiciones relativas a los derechos humanos establecidas en el Capítulo Primero del Acuerdo que figura en el Anexo 6, así como las disposiciones relativas a los refugiados y personas desplazadas establecidas en el Capítulo Primero del Acuerdo que figura en el Anexo 7”.

El Capítulo Primero del Acuerdo sobre Derechos Humanos contiene una lista de derechos y libertades individuales, principalmente clásicos, personales y políticos que las “Partes [la República de Bosnia y Herzegovina, la Federación de Bosnia y Herzegovina y la República Srpska] garantizarán a todas las personas bajo su jurisdicción” (Art. I del Acuerdo). El artículo VII del Acuerdo Marco General es la confirmación contractual, formulada de manera general, de la obligación de respetar los derechos humanos y libertades fundamentales enumerados en el artículo I del Acuerdo sobre Derechos Humanos, que las partes en el Acuerdo Marco General están obligadas a respetar como partes en los instrumentos que los contienen y, en algunos casos, como normas convincentes, independientemente de su aceptación. Por lo tanto, la finalidad del artículo VII del Acuerdo Marco General se sitúa más bien en el ámbito del razonamiento político, razonamiento que parte de la necesidad de implicar políticamente a los sujetos de fuera de Bosnia y Herzegovina en la aplicación del Acuerdo de Dayton, y no tanto como imposición de obligaciones concretas en materia de derechos humanos, tal y como figuran en el capítulo primero del Acuerdo sobre Derechos Humanos.

En otras palabras, en este caso concreto, el reconocimiento como condición general para el establecimiento del nexo contractual bilateral no es suficiente para permitirme considerar aplicable la Convención sobre el Genocidio en las relaciones entre Yugoslavia y Bosnia y Herzegovina. De las circunstancias del caso resulta que, a tal efecto, es también indispensable una condición cualificadora, y esa condición consistiría en la ausencia de la notificación de Yugoslavia dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas el 15 de junio de 1993, que representa, por su significado material, una reserva formulada por Yugoslavia con el efecto de impedir el establecimiento del mencionado nexo, y en la ausencia de la cuarta objeción preliminar relativa a la legalidad de la constitución de Bosnia y Herzegovina como Estado. Por lo tanto, el reconocimiento mutuo otorgado en la forma del artículo 7 del Acuerdo Marco General puede calificarse como el reconocimiento de la creación de Bosnia y Herzegovina en el sentido fáctico de la palabra, pero con una reserva en cuanto a la legalidad de su constitución. Respecto al cumplimiento de esta condición cualificativa en las relaciones entre Yugoslavia y Bosnia-Herzegovina, es relevante la disposición in fine del Artículo X del Acuerdo, que dice “[l]os demás aspectos de su reconocimiento mutuo serán objeto de discusiones posteriores”. [p 794]

Séptima excepción preliminar

120. La posición del Tribunal con respecto a su competencia ratione temporis puede resumirse en la siguiente parte del párrafo 34 de la Sentencia, en la que declara:

“que la Convenci�n sobre el Genocidio y, en particular, su art�culo IX, no contiene ninguna cl�usula cuyo objeto o efecto sea limitar de tal manera el alcance de su competencia ratione temporis, y que las Partes mismas tampoco formularon ninguna reserva a tal efecto, ni a la Convenci�n ni con ocasi�n de la firma del Acuerdo Dayton-Par�s. Por lo tanto, el Tribunal se declara competente en este caso para dar efecto al Convenio sobre Genocidio en relación con los hechos pertinentes.”

En cuanto a la competencia de la Corte ratione temporis, la situaci�n es, en mi opini�n, clara seg�n la regla de derecho internacional general, expresada en el p�rrafo 3 del art�culo 24 (Entrada en vigor) de la Convenci�n sobre el Derecho de los Tratados:

“Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado conste en una fecha posterior a la de su entrada en vigor, el tratado entrar� en vigor para ese Estado en esa fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa”.

El artículo IX del Convenio sobre el genocidio es una disposición de procedimiento del Convenio y, al ser parte integrante del mismo, comparte el destino del Convenio o, dicho con mayor precisión, el destino de sus disposiciones contractuales. En consecuencia, si el Convenio no tiene efecto retroactivo �y obviamente no lo tiene�, entonces su art�culo IX tampoco lo tiene. Por tanto, tal como establece la norma general de irretroactividad, el Convenio se aplica a los hechos y situaciones que tuvieron lugar despu�s de su entrada en vigor en relaci�n con Bosnia y Herzegovina o, en las circunstancias del presente asunto, cuando el Convenio comenz� a ser aplicable entre Bosnia y Herzegovina y Yugoslavia.
La analogía que el Tribunal de Justicia ha establecido entre el presente asunto y las Concesiones de Palestina Mav-rommatis (apartado 26 de la sentencia) no parece convincente. Más bien se puede hablar de una analogía entre este caso y el caso Ambatielos en el sentido de que:

“Aceptar esta teoría significaría dar efecto retroactivo al artículo 29 del Tratado de 1926, mientras que el artículo 32 de este Tratado establece que el Tratado, que debe significar todas las disposiciones del Tratado, entrará en vigor inmediatamente después de su ratificación. Tal conclusión podría haber sido refutada si hubiera existido alguna cláusula especial o algún objeto especial que exigiera una interpretación retroactiva. No existe tal cláusula u objeto en el presente caso. Por lo tanto, es imposible sostener que alguna de sus disposiciones deba considerarse vigente con anterioridad”.

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FN211 Ambatielos. Excepciones preliminares, Sentencia. I.C.J. Reports 1952, p. 40 (énfasis añadido).
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[p 795]

En efecto, como se indica claramente en el comentario al artículo 24 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados

“cuando una cláusula jurisdiccional se adjunta a las cláusulas sustantivas de un tratado como medio de asegurar su debida aplicación, el principio de irretroactividad puede operar para limitar ratione temporis la aplicación de la cláusula jurisdiccional. Así, en numerosos asuntos relativos al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha sostenido que es incompetente para conocer de reclamaciones relativas a supuestas violaciones de los derechos humanos supuestamente ocurridas con anterioridad a la entrada en vigor del Convenio con respecto al Estado en cuestión. “FN212

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FN212Proyecto de Artículos sobre el Derecho de los Tratados con comentarios, adoptado por la LCI en su Decimoctava Sesión, CNUDMI, Primera y Segunda Sesiones, Viena, 26 de marzo-24 de mayo de 1968 y 9 de abril-22 de mayo de 1969, Documentos Oficiales, p. 32, párr. 2.
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Sobre la base de lo anterior, me tomo la libertad de concluir que, en mi opinión, no se han cumplido las condiciones pertinentes para la admisión del caso por el Tribunal, relativas tanto a la jurisdicción como a la admisibilidad.

(Firmado) Milenko Kreca.