Derecho Internacional Público – dipublico.org Cátedra I de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Católica de La Plata – Argentina
LEGALIDAD DE LA AMENAZA O EL EMPLEO DE ARMAS NUCLEARES
Opinión Consultiva
8 de julio de 1996
Presidente: Bedjaoui;
Vicepresidente: Schwebel;
Jueces:
Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Higgins
[p.227]
EL TRIBUNAL
compuesto como se indica más arriba,
emite la siguiente Opinión Consultiva:
1. La cuestión sobre la que se ha solicitado la Opinión Consultiva de la Corte está establecida en la resolución 49/75 K adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante denominada la “Asamblea General”) el 15 de diciembre de 1994. Mediante carta de 19 de diciembre de 1994, recibida en la Secretaría por fax el 20 de diciembre de 1994 y archivada en el original el 6 de enero de 1995, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó oficialmente al Secretario la decisión adoptada por la Asamblea General de someter la cuestión a la Corte para que emitiera una opinión consultiva. La Resolución 49/75 K, cuyo texto en inglés se adjuntó a la carta, dice lo siguiente “La Asamblea General,
Consciente de que la existencia y el desarrollo continuados de armas nucleares plantean graves riesgos para la humanidad, Consciente de que los Estados tienen la obligación, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. que los Estados tienen la obligación, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado.
Recordando sus resoluciones 1653 (XVI) de 24 de noviembre de 1961, 33/71 B de 14 de diciembre de 1978, 34/83 G de 11 de diciembre de 1979, 35/152 D de 12 de diciembre de 1980, 36/92 1 de 9 de diciembre de 1981, 45/59 B de 4 de diciembre de 1990 y 46/37 D de 6 de diciembre de 1991, en las que declaró que el uso de armas nucleares constituiría una violación de la Carta y un crimen contra la humanidad, sus resoluciones 1653 (XVI) de 24 de noviembre de 1961, 33/71 B de 14 de diciembre de 1978, 34/83 G de 11 de diciembre de 1979, 35/152 D de 12 de diciembre de 1980, 36/92 1 de 9 de diciembre de 1981, 45/59 B de 4 de diciembre de 1990 y 46/37 D de 6 de diciembre de 1991, en las que declaró que el empleo de armas nucleares constituiría una violación de la Carta y un crimen contra la humanidad,
Acogiendo con satisfacción los progresos realizados en la prohibición y eliminación de las armas de destrucción masiva, incluida la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucciónFN1 y la Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucciónFN2, ————————————————————————————————————
FN1 Resolución 2826 (XXVI), Anexo.
FN2 Véase Documentos Oficiales del 47º período de sesiones de la Asamblea General, Suplemento nº 27 (A/47/27), Apéndice I.
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Convencida de que la eliminación completa de las armas nucleares es la única garantía contra la amenaza de una guerra nuclear,
Tomando nota de las preocupaciones expresadas en la Cuarta Conferencia de las Partes encargada del examen del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares en el sentido de que no se ha avanzado lo suficiente hacia la eliminación completa de las armas nucleares lo antes posible
Recordando que, convencida de la necesidad de fortalecer el imperio de la ley en las relaciones internacionales, ha declarado el período 1990-1999 Decenio de las Naciones Unidas para el Derecho InternacionalFN3,
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FN3 Resolución 44/23.
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Tomando nota de que el párrafo 1 del Artículo 96 de la Carta faculta a la Asamblea General para pedir a la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica
Recordando la recomendación del Secretario General, formulada en su informe titulado “Un programa de paz “FN4 [4A/47/277-S/24111.], de que los órganos de las Naciones Unidas que estén autorizados a aprovechar la competencia consultiva de la Corte Internacional de Justicia se dirijan a la Corte con más frecuencia para recabar tales opiniones,
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FN44A/47/277-S/24111.
———————————————————————————————————— Acogiendo con beneplácito la resolución 46/40 de 14 de mayo de 1993 de la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud, en la que la organización pidió a la Corte Internacional de Justicia que emitiera una opinión consultiva sobre si el uso de armas nucleares por un Estado en guerra u otro conflicto armado constituiría una violación de sus obligaciones en virtud del derecho internacional, incluida la Constitución de la Organización Mundial de la Salud,
la resolución 46/40, de 14 de mayo de 1993, de la Asamblea de la Organización Mundial de la Salud, en la que la organización pidió a la Corte Internacional de Justicia que emitiera una opinión consultiva sobre si el empleo de armas nucleares por un Estado en una guerra u otro conflicto armado constituiría una violación de las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional, incluida la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, Decide, de conformidad con el párrafo 1 del Artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, pedir a la Corte Internacional de Justicia que emita urgentemente su opinión consultiva sobre la siguiente cuestión: “¿Está permitido por el derecho internacional la amenaza o el empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia?””
[p 229]
2.
De conformidad con el párrafo 2 del artículo 65 del Estatuto, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó a la Corte un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión.
3. Por cartas de 21 de diciembre de 1994, el Secretario, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 66 del Estatuto, notificó la solicitud de opinión consultiva a todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte.
4. 4. Mediante Providencia de 1 de febrero de 1995, la Corte decidió que los Estados con derecho a comparecer ante ella y las Naciones Unidas podían proporcionar información sobre la cuestión, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto.
Mediante la misma Providencia, la Corte fijó, respectivamente, el 20 de junio de 1995 como plazo dentro del cual podían presentársele declaraciones escritas sobre la cuestión, y el 20 de septiembre de 1995 como plazo dentro del cual los Estados y organizaciones que habían presentado declaraciones escritas podían presentar observaciones escritas sobre las demás declaraciones escritas, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 66 del Estatuto. En la citada Providencia se indicaba, en particular, que la Asamblea General había solicitado que la Opinión Consultiva de la Corte se emitiera “urgentemente”; también se hacía referencia a los plazos procesales ya fijados para la solicitud de Opinión Consultiva presentada anteriormente a la Corte por la Organización Mundial de la Salud sobre la cuestión de la Legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en conflictos armados.
El 8 de febrero de 1995, el Secretario dirigió a los Estados facultados para comparecer ante la Corte y a las Naciones Unidas la comunicación especial y directa prevista en el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto.
5. Los siguientes Estados presentaron declaraciones por escrito Alemania, Bosnia y Herzegovina, Burundi, Ecuador, Egipto, Estados Unidos de América, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, India, Irlanda, Islas Marshall, Islas Salomón, Italia, Japón, Lesotho, Malasia, México, Nauru, Nueva Zelandia, Países Bajos, Qatar, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Islámica del Irán, República Popular Democrática de Corea, Samoa, San Marino y Suecia. Además, los siguientes Estados presentaron comentarios por escrito sobre dichas declaraciones escritas: Egipto, Nauru e Islas Salomón. Tras la recepción de dichas declaraciones y comentarios, el Secretario comunicó el texto a todos los Estados que habían participado en el procedimiento escrito. 6.
El Tribunal decidió celebrar audiencias públicas, que se abrirían el 30 de octubre de 1995, en las que podrían presentar declaraciones orales ante el Tribunal cualquier Estado u organización que se hubiera considerado que podía proporcionar información sobre la cuestión sometida al Tribunal. Mediante cartas de 23 de junio de 1995, el Secretario solicitó a los Estados facultados para comparecer ante la Corte y a las Naciones Unidas que le comunicaran si tenían la intención de participar en el procedimiento oral; En dichas cartas se indicaba que la Corte había decidido oír, durante las mismas sesiones públicas, las declaraciones orales relativas a la solicitud de opinión consultiva de la Asamblea General, así como las declaraciones orales relativas a la mencionada solicitud de opinión consultiva presentada a la Corte por la Organización Mundial de la Salud, en el entendimiento de que las Naciones Unidas sólo tendrían derecho a intervenir en relación con la solicitud presentada por la Asamblea General, y se precisaba además en ellas que los participantes en el procedimiento oral que no hubieran tomado parte en el procedimiento escrito recibirían el texto de las declaraciones y comentarios producidos en el curso de este último.
7. Mediante escrito de 20 de octubre de 1995, la República de Nauru solicitó al Tribunal autorización para retirar los comentarios escritos presentados en su nombre [p 230] en un documento titulado “Respuesta a las presentaciones de otros Estados”.
El Tribunal accedió a la solicitud y, mediante cartas de fecha 30 de octubre de 1995, el Secretario Adjunto notificó a los Estados a los que se había comunicado el documento, especificando que, en consecuencia, el documento no formaba parte del expediente ante el Tribunal.
8.
En aplicación del artículo 106 del Reglamento del Tribunal de Justicia, el Tribunal decidió hacer accesibles al público, a partir de la apertura de la fase oral, los escritos y observaciones presentados ante el Tribunal de Justicia.
9.
En el curso de las audiencias públicas celebradas del 30 de octubre al 15 de noviembre de 1995, el Tribunal de Justicia oyó las declaraciones orales en el orden siguiente de:
Por la Commonwealth de Australia Sr. Gavan Griffith, Q.C., Solicitor General de Australia, Letrado;
The Honourable Gareth Evans, Q.C., Senator, Minister for Foreign Affairs, Counsel;
Por la República Árabe de Egipto:
Sr. George Abi-Saab, Profesor de Derecho Internacional, Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, Ginebra, Miembro del Instituto de Derecho Internacional; Por la República Francesa
Sr. Marc Perrin de Brichambaut, Director de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. Alain Pellet, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de París X e Instituto de Estudios Políticos, París;
Por la República Federal de Alemania Sr. Hartmut Hillgenberg, Director General de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Por Indonesia: Excmo. Sr. Johannes Berchmans Soedarmanto Kardarisman, Embajador de Indonesia en los Países Bajos;
Por México:
Excmo. Sr. D. Sergio González Gálvez, Embajador, Subsecretario de Relaciones Exteriores;
Por la República Islámica de Irán: Excmo. Sr. Mohammad J. Zarif, Viceministro de Asuntos Jurídicos e Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores;
Por Italia: D. Umberto Leanza, Profesor de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, Jefe del Servicio Jurídico Diplomático del Ministerio de Asuntos Exteriores;
Por Japón: Excmo. Sr. D. Takekazu Kawamura, Embajador, Director General de Control de Armamentos y Asuntos Científicos, Ministerio de Asuntos Exteriores; Sr. Takashi Hiraoka, Alcalde de Hiroshima;
Sr. Iccho Itoh, Alcalde de Nagasaki; [p 231] Por Malasia:
Excmo. Sr. Tan Sri Razali Ismail, Embajador, Representante Permanente de Malasia ante las Naciones Unidas;
Dato’ Mohtar Abdullah, Fiscal General;
Por Nueva Zelanda: The Honourable Paul East, Q.C., Attorney-General of New Zealand;
Sr. Allan Bracegirdle, Director Adjunto de la División Jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio de Nueva Zelanda;
Por Filipinas: Excmo. Sr. Rodolfo S. Sánchez, Embajador de Filipinas en los Países Bajos;
Profesor Merlin N. Magallona, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Filipinas;
Por Qatar: S.E. Sr. Najeeb ibn Mohammed Al-Nauimi, Ministro de Justicia;
Por la Federación Rusa Sr. A. G. Khodakov, Director, Departamento Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores;
Por San Marino:
Sra. Federica Bigi, Consejera de Embajada, Funcionaria encargada de la Dirección Política, Departamento de Asuntos Exteriores; Por Samoa: Excmo. Sr. Neroni Slade, Embajador y Representante Permanente de Samoa ante las Naciones Unidas;
Sra. Laurence Boisson de Chazournes, Profesora Adjunta, Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, Ginebra;
Sr. Roger S. Clark, Profesor Distinguido de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Rutgers, Camden, Nueva Jersey;
Por las Islas Marshall: Honorable Theodore G. Kronmiller, Consejero Jurídico, Embajada de las Islas Marshall ante los Estados Unidos de América;
Sra. Lijon Eknilang, Miembro del Consejo, Gobierno Local del Atolón de Rongelap;
Por las Islas Salomón: El Honorable Victor Ngele, Ministro de Policía y Seguridad Nacional;
Sr. Jean Salmon, Profesor de Derecho, Universidad Libre de Bruselas;
Sr. Eric David, Profesor de Derecho, Universidad Libre de Bruselas;
Sr. Philippe Sands, Profesor de Derecho, School of Oriental and African Studies, London University, y Director Jurídico, Foundation for International Environmental Law and Development;
Sr. James Crawford, Profesor Whewell de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge; [p 232].
Por Costa Rica Sr. Carlos Vargas-Pizarro, Asesor Jurídico y Enviado Especial del Gobierno de Costa Rica;
Por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte: The Rt. Honourable Sir Nicholas Lyell, Q.C., M.P., Fiscal General de Su Majestad;
Por los Estados Unidos de América: Mr. Conrad K. Harper, Legal Adviser, US Department of State;
Mr. Michael J. Matheson, Principal Deputy Legal Adviser, US Department of State;
John H. McNeill, Senior Deputy General Counsel, US Department of Defense;
Por Zimbabue: Sr. Jonathan Wutawunashe, Encargado de Negocios a.i., Embajada de la República de Zimbabue en los Países Bajos; Los miembros del Tribunal formularon preguntas a determinados participantes en la fase oral, quienes respondieron por escrito, como se les había solicitado, dentro de los plazos señalados; habiendo decidido el Tribunal que los demás participantes también podían responder a dichas preguntas en los mismos términos, varios de ellos así lo hicieron. Otras preguntas formuladas por los miembros del Tribunal de Justicia se dirigieron, de manera más general, a todos los participantes en la fase oral; varios de ellos respondieron por escrito, tal como se les había solicitado, dentro de los plazos señalados.
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10.
El Tribunal de Justicia debe examinar en primer lugar si es competente para responder a la solicitud de Opinión Consultiva formulada por la Asamblea General y si, en caso de respuesta afirmativa, existe alguna razón para que decline ejercer dicha competencia.
La Corte extrae su competencia en materia de opiniones consultivas del Artículo 65, párrafo 1, de su Estatuto.
En virtud de este artículo, el Tribunal “podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que esté autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella para formular tal petición”.
11. Así pues, para que la Corte sea competente para emitir una opinión consultiva, es necesario, de entrada, que el órgano que la solicite esté “autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella para formular tal solicitud”.
La Carta dispone en su artículo 96, párrafo 1, que:
“La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán pedir a la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica”.
Algunos Estados que se oponen a que la Corte emita una opinión argumentaron que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad no tienen derecho [p 233] a solicitar opiniones sobre asuntos totalmente ajenos a su labor.
Sugirieron que, como en el caso de los órganos y organismos que actúan en virtud del párrafo 2 del artículo 96 de la Carta, y a pesar de la diferencia de redacción entre esa disposición y el párrafo 1 del mismo artículo, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad sólo pueden solicitar una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica en el ámbito de sus actividades.
En opinión del Tribunal, poco importa que esta interpretación del apartado 1 del artículo 96 sea o no correcta; en el presente caso, la Asamblea General es competente en cualquier caso para recurrir al Tribunal.
En efecto, el artículo 10 de la Carta ha conferido a la Asamblea General una competencia relativa a “cualesquiera cuestiones o cualesquiera asuntos” comprendidos en el ámbito de aplicación de la Carta. El artículo 11 le ha conferido específicamente la competencia para “considerar los principios generales . . en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los principios que rigen el desarme y la regulación de los armamentos”.
Por último, según el artículo 13, la Asamblea General “iniciará estudios y hará recomendaciones con el objeto de . . fomentar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”. 12.
La cuestión planteada al Tribunal guarda relación con muchos aspectos de las actividades y preocupaciones de la Asamblea General, incluidos los relativos a la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, el proceso de desarme y el desarrollo progresivo del derecho internacional. La Asamblea General se interesa desde hace tiempo por estas cuestiones y por su relación con las armas nucleares.
Este interés se ha manifestado en los debates anuales de la Primera Comisión y en las resoluciones de la Asamblea sobre las armas nucleares; en la celebración de tres períodos extraordinarios de sesiones sobre el desarme (1978, 1982 y 1988) por parte de la Asamblea General, y en las reuniones anuales de la Comisión de Desarme desde 1978; y también en el encargo de estudios sobre los efectos del uso de las armas nucleares. En este contexto, no importa que importantes actividades recientes y actuales relacionadas con el desarme nuclear se estén llevando a cabo en otros foros.
Por último, el párrafo 1 del artículo 96 de la Carta no puede interpretarse en el sentido de que limita la capacidad de la Asamblea para solicitar un dictamen únicamente en aquellas circunstancias en las que puede adoptar decisiones vinculantes. Así pues, el hecho de que las actividades de la Asamblea en el ámbito mencionado sólo la hayan llevado a formular recomendaciones no influye en la cuestión de si tenía competencia para plantear a la Corte la cuestión que se le somete.
13. Por otra parte, el Tribunal de Justicia debe cerciorarse de que la Opinión Consultiva solicitada se refiere efectivamente a una “cuestión de Derecho” en el sentido de su Estatuto y de la Carta de las Naciones Unidas.
El Tribunal ya ha tenido ocasión de indicar que las cuestiones
“planteadas en términos de derecho y que plantean problemas de derecho internacional… son, por su propia naturaleza, susceptibles de una respuesta basada en el derecho…[p 234] [y] parecen… cuestiones de carácter jurídico” (Sáhara Occidental, Opinión Consultiva, Recueil 1975, p. 18, párr. 15).
La cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General es efectivamente de carácter jurídico, ya que se pide a la Corte que se pronuncie sobre la compatibilidad de la amenaza o el uso de armas nucleares con los principios y normas pertinentes del derecho internacional. Para ello, la Corte debe identificar los principios y normas existentes, interpretarlos y aplicarlos a la amenaza o el uso de armas nucleares, ofreciendo así una respuesta a la cuestión planteada basada en el Derecho.
El hecho de que esta cuestión presente también aspectos políticos, como ocurre, por su naturaleza, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de “cuestión jurídica” y para “privar a la Corte de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto” (Solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1973, p. 172, parr. 14).
Cualesquiera que sean sus aspectos políticos, el Tribunal de Justicia no puede negarse a admitir el carácter jurídico de una cuestión que le invita a cumplir una misión esencialmente judicial, a saber, la apreciación de la legalidad del comportamiento eventual de los Estados en relación con las obligaciones que les impone el Derecho internacional (Cf.
Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of the Charter), Opinión Consultiva, Recueil 1947-1948, pp. 61-62; Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations, Opinión Consultiva, Recueil 1950, pp. 6-7; Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Opinión Consultiva, Recueil 1962, p. 155).
Además, como dijo el Tribunal en el Dictamen que emitió en 1980 sobre la Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto:
“En efecto, en situaciones en las que las consideraciones políticas ocupan un lugar preponderante, puede resultar particularmente necesario que una organización internacional obtenga una opinión consultiva del Tribunal sobre los principios jurídicos aplicables con respecto a la cuestión debatida…”.
(Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, Recueil 1980, p. 87, párr. 33.)
Por otra parte, el Tribunal considera que el carácter político de los motivos que podrían haber inspirado la solicitud y las implicaciones políticas que podría tener el dictamen emitido carecen de relevancia a la hora de establecer su competencia para emitir dicho dictamen.
*
14.
El párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto dispone: “La Corte podrá emitir una opinión consultiva…”. (Énfasis añadido.) Se trata de algo más que una disposición habilitante.
Como ha subrayado la Corte en repetidas ocasiones, el Estatuto [p 235] deja a su discreción la decisión de emitir o no una opinión consultiva que le haya sido solicitada, una vez que ha establecido su competencia para hacerlo. En este contexto, el Tribunal ha señalado anteriormente lo siguiente:
“La Opinión de la Corte no se da a los Estados, sino al órgano que tiene derecho a solicitarla; la respuesta de la Corte, ella misma un ‘órgano de las Naciones Unidas’, representa su participación en las actividades de la Organización, y, en principio, no debe ser rechazada.” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1950, p. 71; véase también Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1951, p. 19; Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre reclamaciones presentadas contra la Unesco, Opinión Consultiva, I. C.J. Reports 1956, p. 86; Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 155; y Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1989, p. 189.)
La Corte ha sido constantemente consciente de sus responsabilidades como “principal órgano judicial de las Naciones Unidas” (Carta, Art. 92).
Al examinar cada solicitud, es consciente de que, en principio, no debe negarse a emitir una opinión consultiva. De acuerdo con la jurisprudencia constante del Tribunal, sólo “razones imperiosas” podrían llevarle a tal negativa (Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon Complaints Made against Unesco, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1956, p. 86; Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 155; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I. C.J. Reports 1971, p. 27; Application for Review of Judgement No. 158 of the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1973, p. 183; Western Sahara, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 21; y Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United Nations, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1989, p. 191). No ha habido ninguna negativa, basada en el poder discrecional de la Corte, a dar curso a una solicitud de Opinión Consultiva en la historia de la presente Corte; en el caso relativo a la Legalidad del Uso por un Estado de Armas Nucleares en Conflictos Armados, la negativa a dar a la Organización Mundial de la Salud la Opinión Consultiva solicitada por ésta se justificó por la falta de competencia de la Corte en ese caso.
La Corte Permanente de Justicia Internacional estimó en una sola ocasión que no podía responder a una cuestión que se le había planteado, habida cuenta de las circunstancias muy particulares del caso, entre las cuales figuraban que la cuestión se refería directamente a un litigio ya existente, uno de cuyos Estados partes no era [p 236] ni parte en el Estatuto de la Corte Permanente ni Miembro de la Sociedad de Naciones, se opuso al procedimiento y se negó a tomar parte en modo alguno (Status of Eastern Carelia, P.C.I.J., Serie B, Nº 5).
15. La mayoría de las razones aducidas en este procedimiento para persuadir a la Corte de que, en el ejercicio de su facultad discrecional, debía negarse a emitir el dictamen solicitado por la resolución 49/75K de la Asamblea General se resumieron en la siguiente declaración hecha por un Estado en el procedimiento escrito:
“La cuestión presentada es vaga y abstracta, y aborda asuntos complejos que son objeto de examen entre los Estados interesados y en el seno de otros órganos de las Naciones Unidas que tienen el mandato expreso de ocuparse de estas cuestiones. Una opinión de la Corte con respecto a la cuestión presentada no proporcionaría ninguna ayuda práctica a la Asamblea General en el desempeño de sus funciones en virtud de la Carta. Una opinión de este tipo tiene el potencial de socavar los progresos ya realizados o que se están realizando sobre este delicado tema y, por lo tanto, es contraria al interés de la Organización de las Naciones Unidas.” (Estados Unidos de América, Declaración escrita, pp. 1-2; cf. pp. 3-7, II. Véase también Reino Unido, Declaración escrita, pp. 9-20, párrs. 2.23-2.45; Francia, Written
Statement, pp. 13-20, paras. 5-9; Finlandia, Declaración escrita, pp. 1-2; Países Bajos, Declaración escrita, pp. 3-4, paras. 6-13; Alemania, Declaración escrita, pp. 3-6, párr. 2(b)).
Al afirmar que la cuestión planteada al Tribunal es vaga y abstracta, algunos Estados parecen querer decir con ello que no existe un litigio concreto sobre el objeto de la cuestión. Para responder a este argumento, es necesario distinguir entre los requisitos que rigen el procedimiento contencioso y los aplicables a las opiniones consultivas. La función consultiva no tiene por objeto resolver <al menos directamente> litigios entre Estados, sino ofrecer asesoramiento jurídico a los órganos e instituciones que solicitan el dictamen (cf. Interpretación de los Tratados de Paz I.C.J. Recueil 1950, p. 71). Por consiguiente, el hecho de que la cuestión planteada al Tribunal de Justicia no se refiera a un litigio concreto no debe llevarle a negarse a emitir el dictamen solicitado.
Por otra parte, la posición del Tribunal es clara en el sentido de que sostener que no debe ocuparse de una cuestión planteada en términos abstractos es “una mera afirmación carente de toda justificación”, y que “el Tribunal puede emitir una Opinión Consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, abstracta o no” (Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of the Charter), Opinión Consultiva, 1948, I. C.J. Reports 1947-1948, p. 61; véase también Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1954, p. 51; y Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 27, para. 40). [p 237]
Sin embargo, algunos Estados han expresado el temor de que el carácter abstracto de la cuestión pueda llevar al Tribunal a hacer declaraciones hipotéticas o especulativas fuera del ámbito de su función jurisdiccional. La Corte no considera que, al emitir una Opinión Consultiva en el presente caso, tendría necesariamente que redactar “escenarios”, estudiar diversos tipos de armas nucleares y evaluar información tecnológica, estratégica y científica altamente compleja y controvertida. El Tribunal se limitará a abordar las cuestiones planteadas en todos sus aspectos aplicando las normas jurídicas pertinentes a la situación.
16. Algunos Estados han observado que la Asamblea General no ha explicado a la Corte para qué fines precisos solicita la opinión consultiva. Sin embargo, no corresponde a la propia Corte decidir si la Asamblea necesita o no una opinión consultiva para el desempeño de sus funciones. La Asamblea General tiene derecho a decidir por sí misma sobre la utilidad de una opinión a la luz de sus propias necesidades.
Del mismo modo, una vez que la Asamblea ha solicitado, mediante la adopción de una resolución, una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica, el Tribunal, al determinar si existen razones imperiosas para que se niegue a emitir dicha opinión, no tendrá en cuenta los orígenes o la historia política de la solicitud, ni la distribución de los votos con respecto a la resolución adoptada.
17. También se ha alegado que una respuesta del Tribunal en este caso podría afectar negativamente a las negociaciones de desarme y sería, por tanto, contraria al interés de las Naciones Unidas. La Corte es consciente de que, cualesquiera que fueran sus conclusiones en cualquier dictamen que pudiera emitir, éstas tendrían relevancia para el debate en curso sobre el asunto en la Asamblea General y presentarían un elemento adicional en las negociaciones sobre el asunto. Más allá de eso, el efecto del dictamen es una cuestión de apreciación. El Tribunal ha escuchado posturas contrarias y no existen criterios evidentes por los que pueda preferir una valoración a otra. Siendo así, el Tribunal no puede considerar este factor como una razón de peso para declinar el ejercicio de su competencia.
18. Por último, algunos Estados han alegado que, al responder a la cuestión planteada, el Tribunal de Justicia iría más allá de su función jurisdiccional y asumiría una capacidad legislativa. Es evidente que el Tribunal no puede legislar y, en las circunstancias del presente caso, no está llamado a hacerlo. Su tarea consiste más bien en ejercer su función judicial normal de determinar la existencia o no de principios y normas jurídicas aplicables a la amenaza o el uso de armas nucleares. El argumento de que la respuesta a la cuestión planteada exigiría al Tribunal legislar se basa en la suposición de que el corpus juris actual carece de normas pertinentes en esta materia. El Tribunal de Justicia no podría acceder a este argumento; declara el Derecho existente y no legisla. Y ello aunque, al enunciar y aplicar el Derecho, el Tribunal de Justicia tenga necesariamente que precisar su alcance y, a veces, señalar su tendencia general. [p 238]
19. A la vista de lo anterior, el Tribunal de Justicia concluye que está facultado para pronunciarse sobre la cuestión planteada por la Asamblea General, y que no existen “razones imperiosas” que le lleven a ejercer su facultad discrecional de no hacerlo.
Una cuestión totalmente diferente es si el Tribunal, en virtud de las limitaciones que se le imponen como órgano judicial, podrá dar una respuesta completa a la cuestión que se le plantea. No obstante, se trata de una cuestión distinta de la negativa a responder.
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20.
El Tribunal de Justicia debe abordar a continuación ciertas cuestiones que se plantean en relación con la formulación de la pregunta que le ha formulado la Asamblea General. El texto inglés pregunta: “¿Está permitida por el derecho internacional la amenaza o el uso de armas nucleares en cualquier circunstancia?”. El texto francés de la pregunta dice lo siguiente: “¿Est-il permis en droit international de recourir à la menace ou a l’emploi d’armes nucleaires en toute circonstance?”. Se sugirió que el Tribunal estaba siendo preguntado por la Asamblea General si estaba permitido recurrir a las armas nucleares en cualquier circunstancia, y se afirmó que tal pregunta invitaría inevitablemente a una simple respuesta negativa.
El Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre las posibles divergencias entre los textos inglés y francés de la pregunta planteada. Su verdadero objetivo es claro: determinar la legalidad o ilegalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares.
21. El empleo de la palabra “permitidas” en la cuestión planteada por la Asamblea General fue criticado ante el Tribunal por algunos Estados, por considerar que ello implicaba que la amenaza o el empleo de armas nucleares sólo serían permisibles si pudiera encontrarse una autorización en una disposición convencional o en el derecho internacional consuetudinario.
En consecuencia, y contrariamente a lo que implicaba el uso de la palabra “permitido”, los Estados son libres de amenazar o emplear armas nucleares a menos que pueda demostrarse que están obligados a no hacerlo por referencia a una prohibición del derecho convencional o del derecho internacional consuetudinario. En apoyo de esta afirmación, la Corte Permanente de Justicia Internacional dictaminó en el asunto “Lotus” que “no pueden presumirse restricciones a la independencia de los Estados” y que el derecho internacional deja a los Estados “un amplio margen de discreción que sólo se ve limitado en ciertos casos por normas prohibitivas” (P.C.I.J., Serie A, nº 10, págs. 18 y 19). También se invocó el dictamen de este Tribunal en el asunto relativo a las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) en el sentido de que:
“en derecho internacional no existen normas, salvo las que pueda aceptar el Estado de que se trate, por tratado o de otro modo, en virtud de las cuales [p 239] pueda limitarse el nivel de armamentos de un Estado soberano” (Recueil 1986, pág. 135, párr. 269).
Para otros Estados, la invocación de estos dictados en el asunto “Lotus” era improcedente; se cuestionó su estatus en el derecho internacional contemporáneo y su aplicabilidad en las circunstancias muy diferentes del presente asunto. También se alegó que el mencionado dictum del presente Tribunal se refería a la posesión de armamento y era irrelevante para la amenaza o el uso de armas nucleares.
Por último, se sugirió que, en caso de que el Tribunal respondiera a la pregunta formulada por la Asamblea, la palabra “permitido” debería sustituirse por “prohibido”. 22.
La Corte constata que los Estados poseedores de armas nucleares que comparecieron ante ella aceptaron, o no discutieron, que su independencia para actuar estaba efectivamente limitada por los principios y normas del derecho internacional, más concretamente del derecho humanitario (véase infra, apartado 86), al igual que los demás Estados que participaron en el procedimiento. Por lo tanto, la argumentación relativa a las conclusiones jurídicas que deben extraerse del uso de la palabra “permitida”, y las cuestiones de carga de la prueba a las que se dijo que daba lugar, carecen de especial importancia para la resolución de las cuestiones planteadas ante el Tribunal.
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23. Al tratar de responder a la cuestión que le plantea la Asamblea General, la Corte debe decidir, tras considerar el gran corpus de normas de derecho internacional de que dispone, cuál podría ser el derecho aplicable pertinente.
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24. Algunos de los defensores de la ilegalidad del uso de armas nucleares han argumentado que dicho uso violaría el derecho a la vida garantizado en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en ciertos instrumentos regionales de protección de los derechos humanos. El apartado 1 del artículo 6 del Pacto Internacional establece lo siguiente:
“Todo ser humano tiene el derecho intrínseco a la vida. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.
En respuesta, otras personas afirmaron que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no mencionaba la guerra ni las armas, y que nunca se había previsto que la legalidad de las armas nucleares estuviera regulada por dicho instrumento.
Se sugirió que el Pacto estaba dirigido a la protección de los derechos humanos en tiempos de paz, pero que las cuestiones relativas a la pérdida ilegal de vidas en las hostilidades se regían por el derecho aplicable en los conflictos armados. [p 240]
25. El Tribunal observa que la protección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra, salvo por aplicación del artículo 4 del Pacto, en virtud del cual determinadas disposiciones pueden ser derogadas en caso de emergencia nacional. Sin embargo, el respeto del derecho a la vida no es una disposición de este tipo.
En principio, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida se aplica también en las hostilidades. La prueba de lo que es una privación arbitraria de la vida, sin embargo, debe determinarse por la lex specialis aplicable, es decir, la ley aplicable en los conflictos armados que está diseñada para regular el desarrollo de las hostilidades. Por lo tanto, si una pérdida particular de la vida, por el uso de una determinada arma en la guerra, debe considerarse una privación arbitraria de la vida contraria al artículo 6 del Pacto, sólo puede decidirse por referencia a la ley aplicable en los conflictos armados y no deducirse de los términos del propio Pacto.
26. Algunos Estados también sostuvieron que la prohibición contra el genocidio, contenida en la Convención de 9 de diciembre de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es una norma pertinente de derecho internacional consuetudinario que la Corte debe aplicar. La Corte recuerda que, en el artículo II de la Convención, el genocidio se define como
“cualquiera de los actos siguientes cometidos con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
(a) Matanza de miembros del grupo;
(b) Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo; Causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo; (c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
(d) Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; Imponer medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”. Trasladar por la fuerza a niños del grupo a otro grupo”.
Se mantuvo ante el Tribunal que el número de muertes ocasionadas por el uso de armas nucleares sería enorme; que las víctimas podrían, en ciertos casos, incluir a personas de un determinado grupo nacional, étnico, racial o religioso; y que la intención de destruir tales grupos podría inferirse del hecho de que el usuario del arma nuclear habría omitido tener en cuenta los efectos bien conocidos del uso de tales armas.
El Tribunal señala a este respecto que la prohibición del genocidio sería pertinente en este caso si el recurso a las armas nucleares implicara efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada. En opinión del Tribunal, sólo sería posible llegar a tal conclusión tras haber tenido debidamente en cuenta las circunstancias propias de cada caso.
*[p 241]
27. En sus declaraciones escritas y orales, algunos Estados argumentaron además que cualquier uso de armas nucleares sería ilícito por referencia a las normas existentes relativas a la salvaguardia y protección del medio ambiente, habida cuenta de su importancia esencial.
Se hicieron referencias específicas a diversos tratados e instrumentos internacionales existentes. Entre ellos, el Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, cuyo artículo 35, apartado 3, prohíbe el empleo de “métodos o medios de hacer la guerra que tengan por objeto causar, o de los que quepa esperar que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”; y el Convenio sobre la Prohibición de Utilizar Técnicas de Modificación Ambiental con Fines Militares u Otros Fines Hostiles, de 18 de mayo de 1977, que prohíbe el empleo de armas que tengan “efectos extensos, duraderos o graves” sobre el medio ambiente (art. 1). También se citaron el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 y el Principio 2 de la Declaración de Río de 1992, que expresan la convicción común de los Estados interesados de que tienen el deber de
“de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional”.
Se afirmó que estos instrumentos y otras disposiciones relativas a la protección y salvaguardia del medio ambiente se aplican en todo momento, tanto en la guerra como en la paz, y se sostuvo que serían violados por el uso de armas nucleares cuyas consecuencias serían generalizadas y tendrían efectos transfronterizos.
28. Otros Estados cuestionaron la calidad jurídica vinculante de estos preceptos de derecho ambiental; o, en el contexto de la Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, negaron que se refiriera en absoluto al uso de armas nucleares en hostilidades; o, en el caso del Protocolo Adicional I, negaron que estuvieran vinculados en general por sus términos, o recordaron que se habían reservado su posición respecto del párrafo 3 del artículo 35 de la misma. Algunos Estados alegaron también que el principal objetivo de los tratados y normas sobre medio ambiente era la protección del medio ambiente en tiempo de paz. Se dijo que dichos tratados no mencionaban las armas nucleares. También se señaló que la guerra en general, y la guerra nuclear en particular, no se mencionaban en sus textos y que sería desestabilizador para el estado de derecho y para la confianza en las negociaciones internacionales que esos tratados se interpretaran ahora de manera que prohibieran el uso de armas nucleares.
29. La Corte reconoce que el medio ambiente está amenazado diariamente y que el uso de armas nucleares podría constituir una catástrofe para el medio ambiente. El Tribunal también reconoce que el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluidas las generaciones por nacer. La [p 242] existencia de la obligación general de los Estados de velar por que las actividades bajo su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de zonas que escapan al control nacional forma ya parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente.
30.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia considera que no se trata de saber si los tratados relativos a la protección del medio ambiente son o no aplicables durante un conflicto armado, sino más bien de saber si las obligaciones derivadas de estos tratados tenían por objeto ser obligaciones de restricción total durante un conflicto militar. El Tribunal de Justicia no considera que los tratados en cuestión hayan podido tener por objeto privar a un Estado del ejercicio de su derecho de legítima defensa en virtud del Derecho internacional debido a sus obligaciones de protección del medio ambiente. No obstante, los Estados deben tener en cuenta las consideraciones medioambientales a la hora de evaluar lo que es necesario y proporcionado en la persecución de objetivos militares legítimos. El respeto del medio ambiente es uno de los elementos que permiten evaluar si una acción se ajusta a los principios de necesidad y proporcionalidad.
Este enfoque se ve respaldado, de hecho, por los términos del Principio 24 de la Declaración de Río, que establece que:
“La guerra es intrínsecamente destructiva para el desarrollo sostenible.
Por consiguiente, los Estados respetarán el derecho internacional que prevé la protección del medio ambiente en tiempos de conflicto armado y cooperarán en su ulterior desarrollo, según sea necesario.”
31. La Corte observa además que el párrafo 3 del artículo 35 y el artículo 55 del Protocolo Adicional I prevén una protección adicional del medio ambiente.
En conjunto, estas disposiciones encarnan la obligación general de proteger el medio ambiente natural contra daños ambientales generalizados, duraderos y graves; la prohibición de métodos y medios de guerra que tengan por objeto causar, o que quepa prever que causen, tales daños; y la prohibición de ataques contra el medio ambiente natural a modo de represalias.
Se trata de poderosas obligaciones para todos los Estados que han suscrito estas disposiciones.
32. La resolución 47/37 de la Asamblea General, de 25 de noviembre de 1992, sobre la protección del medio ambiente en tiempo de conflicto armado, también reviste interés en este contexto. Afirma la opinión general según la cual las consideraciones medioambientales constituyen uno de los elementos que deben tenerse en cuenta en la aplicación de los principios del derecho aplicable en caso de conflicto armado: afirma que “la destrucción del medio ambiente, no justificada por necesidades militares y llevada a cabo de forma gratuita, es claramente contraria al derecho internacional vigente”. Abordando la realidad de que ciertos instrumentos aún no son vinculantes para todos los Estados, la Asamblea General en esta resolución “hace un llamamiento a todos los Estados que aún no lo hayan hecho para que consideren la posibilidad de pasar a ser partes en los convenios internacionales pertinentes.” [p 243] En su reciente Providencia sobre la solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 de la sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto de los Ensayos nucleares (Nueva Zelanda c. Francia), el Tribunal declaró que su conclusión era “sin perjuicio de las obligaciones de los Estados de respetar y proteger el medio ambiente natural” (Providencia de 22 de septiembre de 1995, I.C.J. Recueil 1995, p. 306, párr. 64).
Aunque esa afirmación se hizo en el contexto de los ensayos nucleares, naturalmente también se aplica al uso real de armas nucleares en conflictos armados.
33. Así pues, el Tribunal considera que, si bien el Derecho internacional vigente relativo a la protección y salvaguardia del medio ambiente no prohíbe específicamente el empleo de armas nucleares, indica importantes factores medioambientales que deben tenerse debidamente en cuenta en el contexto de la aplicación de los principios y normas del Derecho aplicable en los conflictos armados.
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34. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye que el Derecho aplicable más directamente pertinente que rige la cuestión que se le ha sometido es el relativo al uso de la fuerza consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho aplicable en los conflictos armados que regula el desarrollo de las hostilidades, junto con cualesquiera tratados específicos sobre armas nucleares que el Tribunal pueda determinar que son pertinentes.
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35. Al aplicar este derecho al presente caso, la Corte no puede, sin embargo, dejar de tener en cuenta ciertas características singulares de las armas nucleares.
El Tribunal ha tomado nota de las definiciones de armas nucleares contenidas en diversos tratados y acuerdos. También señala que las armas nucleares son artefactos explosivos cuya energía resulta de la fusión o fisión del átomo. Por su propia naturaleza, ese proceso, en las armas nucleares tal y como existen en la actualidad, libera no sólo inmensas cantidades de calor y energía, sino también potentes y prolongadas radiaciones. Según el material de que dispone el Tribunal, las dos primeras causas de daños son mucho más potentes que los daños causados por otras armas, mientras que el fenómeno de la radiación es, al parecer, peculiar de las armas nucleares. Estas características hacen que el arma nuclear sea potencialmente catastrófica. El poder destructivo de las armas nucleares no puede contenerse ni en el espacio ni en el tiempo. Tienen el potencial de destruir toda la civilización y todo el ecosistema del planeta.
La radiación liberada por una explosión nuclear afectaría a la salud, la agricultura, los recursos naturales y la demografía en una zona muy amplia. [Además, el uso de armas nucleares supondría un grave peligro para las generaciones futuras. La radiación ionizante tiene el potencial de dañar el futuro medio ambiente, los alimentos y el ecosistema marino, y de causar defectos genéticos y enfermedades en las generaciones futuras.
36.
En consecuencia, para aplicar correctamente al presente caso el derecho de la Carta sobre el uso de la fuerza y el derecho aplicable en los conflictos armados, en particular el derecho humanitario, es imperativo que el Tribunal tenga en cuenta las características únicas de las armas nucleares, y en particular su capacidad destructiva, su capacidad para causar sufrimientos humanos indecibles y su capacidad para causar daños a las generaciones venideras.
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37.
El Tribunal abordará ahora la cuestión de la legalidad o ilegalidad del recurso a las armas nucleares a la luz de las disposiciones de la Carta relativas a la amenaza o al uso de la fuerza.
38. La Carta contiene varias disposiciones relativas a la amenaza y al uso de la fuerza. En el párrafo 4 del artículo 2 se prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas. Dicho párrafo establece:
“Todos los Miembros, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.
Esta prohibición del uso de la fuerza debe considerarse a la luz de otras disposiciones pertinentes de la Carta. En el Artículo 51, la Carta reconoce el derecho inherente de legítima defensa individual o colectiva en caso de ataque armado. Otro uso legítimo de la fuerza se contempla en el Artículo 42, en virtud del cual el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas militares coercitivas de conformidad con el Capítulo VII de la Carta.
39. Estas disposiciones no se refieren a armas específicas. Se aplican a cualquier uso de la fuerza, independientemente de las armas empleadas. La Carta no prohíbe ni permite expresamente el uso de ningún arma específica, incluidas las armas nucleares. Un arma que ya es ilícita per se, ya sea en virtud de un tratado o de la costumbre, no se convierte en lícita por el hecho de que se utilice para un fin legítimo en virtud de la Carta.
40. El derecho a recurrir a la legítima defensa en virtud del artículo 51 está sujeto a ciertas limitaciones. Algunas de estas limitaciones son inherentes al propio concepto de legítima defensa. Otros requisitos se especifican en el artículo 51. [p 245]
41. El sometimiento del ejercicio del derecho de legítima defensa a las condiciones de necesidad y proporcionalidad es una norma de derecho internacional consuetudinario. Como declaró la Corte en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (I.C.J. Reports 1986, p. 94, párr. 176) “existe una norma específica en virtud de la cual la legítima defensa sólo justificaría medidas que sean proporcionales al ataque armado y necesarias para responder a él, norma bien establecida en el derecho internacional consuetudinario”. Esta doble condición se aplica igualmente al artículo 51 de la Carta, cualesquiera que sean los medios de fuerza empleados.
42. Así pues, el principio de proporcionalidad no puede excluir por sí mismo el uso de armas nucleares en legítima defensa en todas las circunstancias. Pero, al mismo tiempo, un uso de la fuerza proporcionado en virtud del derecho de legítima defensa debe, para ser lícito, cumplir también las exigencias del derecho aplicable en los conflictos armados, que comprende, en particular, los principios y normas del derecho humanitario.
43.
43. Algunos Estados han sugerido en sus alegaciones escritas y orales que, en el caso de las armas nucleares, el requisito de proporcionalidad debe evaluarse a la luz de otros factores. Sostienen que la propia naturaleza de las armas nucleares y la alta probabilidad de que se produzca una escalada de intercambios nucleares significan que existe un riesgo extremadamente elevado de devastación. El factor de riesgo niega la posibilidad de que se cumpla la condición de proporcionalidad. El Tribunal de Justicia no considera necesario embarcarse en la cuantificación de tales riesgos, ni tampoco indagar sobre la cuestión de si existen armas nucleares tácticas suficientemente precisas para limitar dichos riesgos: basta con que el Tribunal de Justicia señale que la naturaleza misma de todas las armas nucleares y los profundos riesgos que conllevan son otras tantas consideraciones que deben tener en cuenta los Estados que crean que pueden ejercer una respuesta nuclear en legítima defensa de conformidad con las exigencias de proporcionalidad.
44. Más allá de las condiciones de necesidad y proporcionalidad, el artículo 51 exige específicamente que las medidas adoptadas por los Estados en ejercicio del derecho de legítima defensa sean comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad; este artículo dispone además que dichas medidas no afectarán en modo alguno a la autoridad y responsabilidad del Consejo de Seguridad, en virtud de la Carta, de tomar en cualquier momento las medidas que estime necesarias para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
Estos requisitos del artículo 51 se aplican cualquiera que sea el medio de fuerza utilizado en legítima defensa.
45. La Corte observa que el Consejo de Seguridad adoptó el 11 de abril de 1995, en el contexto de la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, la resolución 984 (1995) en cuyos términos, por una parte
“toma nota con reconocimiento de las declaraciones formuladas por cada uno de los Estados poseedores de armas nucleares (S/1995/261, S/1995/262, S/1995/263, S/1995/264, S/1995/265), en las que dan garantías de seguridad [p 246] contra el uso de armas nucleares a los Estados no poseedores de armas nucleares que son Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares,”
y, por otra parte “acoge con beneplácito la intención expresada por ciertos Estados de que prestarán o apoyarán asistencia inmediata, de conformidad con la Carta, a cualquier Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares y que sea víctima de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en el que se utilicen armas nucleares”.
46. Algunos Estados afirmaron que el uso de armas nucleares en el marco de represalias sería lícito. El Tribunal no tiene que examinar, en este contexto, la cuestión de las represalias armadas en tiempo de paz, que se consideran ilícitas.
Tampoco tiene que pronunciarse sobre la cuestión de las represalias beligerantes, salvo para observar que, en cualquier caso, cualquier derecho a recurrir a tales represalias se regiría, al igual que la legítima defensa, entre otras cosas, por el principio de proporcionalidad.
47.
Para disminuir o eliminar el riesgo de un ataque ilícito, los Estados señalan a veces que poseen determinadas armas para utilizarlas en legítima defensa contra cualquier Estado que viole su integridad territorial o su independencia política. El hecho de que una señal de intención de utilizar la fuerza si se producen determinados acontecimientos sea o no una “amenaza” en el sentido del párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta depende de varios factores.
Si el uso previsto de la fuerza es en sí mismo ilícito, la disposición declarada a utilizarla sería una amenaza prohibida en virtud del párrafo 4 del Artículo 2. Por lo tanto, sería ilícito que un Estado se comprometiera a utilizar la fuerza si se produjeran determinados acontecimientos. Así, sería ilegal que un Estado amenazara con recurrir a la fuerza para asegurarse el territorio de otro Estado, o para hacer que éste siguiera o dejara de seguir determinadas vías políticas o económicas. Las nociones de “amenaza” y “uso” de la fuerza en virtud del párrafo 4 del artículo 2 de la Carta van unidas en el sentido de que si el uso de la fuerza en sí en un caso determinado es ilegal <por la razón que sea>, la amenaza de utilizar dicha fuerza será igualmente ilegal. En resumen, para que sea lícito, la disposición declarada de un Estado a hacer uso de la fuerza debe ser un uso de la fuerza conforme a la Carta.
Por lo demás, ningún Estado <defendiera o no la política de disuasión> sugirió al Tribunal que fuera lícito amenazar con el uso de la fuerza si el uso de la fuerza contemplado fuera ilegal. 48.
Algunos Estados esgrimen el argumento de que la posesión de armas nucleares constituye en sí misma una amenaza ilícita de uso de la fuerza. En efecto, la posesión de armas nucleares puede justificar una inferencia de preparación para utilizarlas. Para ser eficaz, la política de disuasión, por la que los Estados que poseen o están bajo el paraguas de las armas nucleares tratan de desalentar la agresión militar demostrando que no servirá para nada, requiere que la intención de utilizar armas nucleares sea creíble. Que se trate [p 247] de una “amenaza” contraria al artículo 2, párrafo 4, depende de si el uso concreto de la fuerza previsto estaría dirigido contra la integridad territorial o la independencia política de un Estado, o contra los Propósitos de las Naciones Unidas o de si, en caso de que se pretendiera como medio de defensa, violaría necesariamente los principios de necesidad y proporcionalidad. En cualquiera de estas circunstancias, el uso de la fuerza, y la amenaza de usarla, serían ilícitos con arreglo al derecho de la Carta.
49. Además, el Consejo de Seguridad puede adoptar medidas coercitivas en virtud del Capítulo VII de la Carta. De las declaraciones que se le han presentado, el Tribunal de Justicia no considera necesario abordar las cuestiones que, en un caso concreto, podrían derivarse de la aplicación del Capítulo VII.
50. Los términos de la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General en la resolución 49/75K podrían, en principio, abarcar también la amenaza o el empleo de armas nucleares por un Estado dentro de sus propias fronteras. Sin embargo, este aspecto concreto no ha sido tratado por ninguno de los Estados que se han dirigido a la Corte oralmente o por escrito en el presente procedimiento. El Tribunal considera que no está llamado a ocuparse de un uso interno de armas nucleares.
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51. Una vez tratadas las disposiciones de la Carta relativas a la amenaza o al uso de la fuerza, el Tribunal se ocupará ahora del derecho aplicable en situaciones de conflicto armado. En primer lugar, abordará la cuestión de si existen normas específicas en Derecho internacional que regulen la legalidad o ilegalidad del recurso a las armas nucleares per se; a continuación, examinará la cuestión planteada a la luz del Derecho aplicable en los conflictos armados propiamente dichos, es decir, de los principios y normas del Derecho humanitario aplicables en los conflictos armados, y del Derecho de la neutralidad. **
52. El Tribunal de Justicia señala, a modo de introducción, que el Derecho internacional consuetudinario y convencional no contiene ninguna prescripción específica que autorice la amenaza o el empleo de armas nucleares o de cualquier otra arma en general o en determinadas circunstancias, en particular las del ejercicio de la legítima defensa. Sin embargo, tampoco existe ningún principio o norma de derecho internacional que haga depender la legalidad de la amenaza o del empleo de armas nucleares o de cualquier otra arma de una autorización específica. La práctica de los Estados demuestra que la ilegalidad del empleo de ciertas armas como tales no resulta de la ausencia de autorización, sino que, por el contrario, se formula en términos de prohibición.
*[p 248]
53. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe examinar ahora si existe una prohibición de recurrir a las armas nucleares como tales; en primer lugar, comprobará si existe una prescripción convencional en este sentido.
54. A este respecto, se ha argumentado que las armas nucleares deberían recibir el mismo trato que las armas envenenadas. En ese caso, estarían prohibidas en virtud de:
(a) La Segunda Declaración de La Haya de 29 de julio de 1899, que prohíbe “el empleo de proyectiles cuyo objeto sea la difusión de gases asfixiantes o deletéreos”;
(b) el apartado a) del artículo 23 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre anexo al IV Convenio de La Haya de 18 de octubre de 1907, por el que “se prohíbe especialmente: …emplear veneno o armas envenenadas”; y
(c) el Protocolo de Ginebra de 17 de junio de 1925 que prohíbe “el empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares, así como de todos los líquidos, materias o dispositivos análogos”.
55. El Tribunal observará que el Reglamento anexo al IV Convenio de La Haya no define lo que debe entenderse por “veneno o armas envenenadas” y que existen diferentes interpretaciones sobre la cuestión. El Protocolo de 1925 tampoco especifica el significado que debe darse al término “materiales o dispositivos análogos”. En la práctica de los Estados, los términos se han entendido en su sentido ordinario como armas cuyo efecto principal, o incluso exclusivo, es envenenar o asfixiar. Esta práctica es clara, y las partes en esos instrumentos no los han tratado como referidos a las armas nucleares.
56. En vista de ello, no parece al Tribunal de Justicia que el empleo de armas nucleares pueda considerarse específicamente prohibido sobre la base de las disposiciones antes citadas de la Segunda Declaración de La Haya de 1899, del Reglamento anexo a la Convención IV de La Haya de 1907 o del Protocolo de 1925 (véase el apartado 54 supra).
57. Hasta ahora, las armas de destrucción masiva se han declarado ilegales mediante instrumentos específicos.
Los instrumentos de este tipo más recientes son la Convención de 10 de abril de 1972 sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción <que prohíbe la posesión de armas bacteriológicas y tóxicas y refuerza la prohibición de su uso> y la Convención de 13 de enero de 1993 sobre la prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su destrucción <que prohíbe todo uso de armas químicas y exige la destrucción de las reservas existentes. Cada uno de estos instrumentos ha sido negociado y adoptado en su propio contexto y por sus propias razones.
El Tribunal no encuentra ninguna prohibición específica de recurrir a las armas nucleares en los tratados que prohíben expresamente el uso de determinadas armas de destrucción masiva.
58. En los dos últimos decenios se han llevado a cabo numerosas negociaciones en materia de armas nucleares, que no han desembocado en un tratado de [p 249] prohibición general del mismo tipo que en el caso de las armas bacteriológicas y químicas. Sin embargo, se han celebrado varios tratados específicos para limitar:
(a) la adquisición, fabricación y posesión de armas nucleares (Tratados de Paz de 10 de febrero de 1947; Tratado de Estado para el Restablecimiento de una Austria Independiente y Democrática de 15 de mayo de 1955; Tratado de Tlatelolco de 14 de febrero de 1967 para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina, y sus Protocolos Adicionales;
Tratado de 1 de julio de 1968 sobre la no proliferación de las armas nucleares; Tratado de Rarotonga de 6 de agosto de 1985 sobre la Zona Libre de Armas Nucleares del Pacífico Sur, y sus Protocolos; Tratado de 12 de septiembre de 1990 sobre el arreglo definitivo con respecto a Alemania); (b) el despliegue de armas nucleares (Tratado Antártico de 1 de diciembre de 1959; Tratado de 27 de enero de 1967 sobre los Principios que Deben Regir las Actividades de los Estados en la Exploración y Utilización del Espacio Ultraterrestre, incluso la Luna y otros Cuerpos Celestes; Tratado de Tlatelolco de 14 de febrero de 1967 para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina, y sus Protocolos Adicionales; Tratado de 11 de febrero de 1971 sobre la prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo; Tratado de Rarotonga de 6 de agosto de 1985 sobre la Zona Libre de Armas Nucleares del Pacífico Sur, y sus Protocolos); y
(c) los ensayos de armas nucleares (Tratado Antártico de 1 de diciembre de 1959; Tratado de 5 de agosto de 1963 por el que se prohíben los ensayos con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua; Tratado de 27 de enero de 1967 sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes; Tratado de Tlatelolco, de 14 de febrero de 1967, para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina, y sus Protocolos Adicionales; Tratado de Rarotonga, de 6 de agosto de 1985, sobre la Zona Libre de Armas Nucleares del Pacífico Sur, y sus Protocolos).
59. El recurso a las armas nucleares se aborda directamente en dos de estas Convenciones y también en relación con la prórroga indefinida del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares de 1968: (a) el Tratado de Tlatelolco de 14 de febrero de 1967 para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina prohíbe, en su artículo 1, el empleo de armas nucleares por las Partes Contratantes. Además, incluye un Protocolo Adicional II abierto a los Estados poseedores de armas nucleares de fuera de la región, cuyo artículo 3 establece:
“Los Gobiernos representados por los Plenipotenciarios abajo firmantes se comprometen asimismo a no emplear ni amenazar con emplear armas nucleares contra las Partes Contratantes del Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina.”
[p 250]
El Protocolo fue firmado y ratificado por los cinco Estados poseedores de armas nucleares. Su ratificación fue acompañada de diversas declaraciones. El Gobierno del Reino Unido, por ejemplo, declaró que “en caso de que se produjera cualquier acto de agresión por una Parte Contratante del Tratado en el que dicha Parte contara con el apoyo de un Estado poseedor de armas nucleares”, el Gobierno del Reino Unido “sería libre de reconsiderar hasta qué punto podrían considerarse comprometidas por las disposiciones del Protocolo Adicional II”. Estados Unidos hizo una declaración similar. El Gobierno francés, por su parte, declaró que “interpreta el compromiso asumido en el artículo 3 del Protocolo sin perjuicio del pleno ejercicio del derecho de legítima defensa confirmado por el artículo 51 de la Carta”.
China reafirmó su compromiso de no ser la primera en utilizar armas nucleares. La Unión Soviética se reservó “el derecho de revisar” las obligaciones que le impone el Protocolo Adicional II, en particular en caso de ataque de un Estado parte “en apoyo de un Estado poseedor de armas nucleares o conjuntamente con dicho Estado”. Ninguna de estas declaraciones suscitó comentarios u objeciones de las partes del Tratado de Tlatelolco.
(b) El Tratado de Rarotonga, de 6 de agosto de 1985, establece una Zona Libre de Armas Nucleares del Pacífico Sur en la que las Partes se comprometen a no fabricar, adquirir o poseer ningún artefacto explosivo nuclear (Art. 3).
A diferencia del Tratado de Tlatelolco, el Tratado de Rarotonga no prohíbe expresamente el uso de tales armas. Pero tal prohibición es para los Estados partes la consecuencia necesaria de las prohibiciones estipuladas por el Tratado.
El Tratado cuenta con varios protocolos. El Protocolo 2, abierto a los cinco Estados poseedores de armas nucleares, especifica en su artículo 1 que:
“Cada Parte se compromete a no utilizar ni amenazar con utilizar ningún artefacto explosivo nuclear contra:
(a) Partes en el Tratado; o Partes en el Tratado; o (b) cualquier territorio de la Zona desnuclearizada del Pacífico Sur del que sea internacionalmente responsable un Estado que haya pasado a ser Parte en el Protocolo 1.” cualquier territorio de la Zona desnuclearizada del Pacífico Sur del que sea internacionalmente responsable un Estado que haya pasado a ser Parte en el Protocolo 1.”
China y Rusia son Partes en dicho Protocolo. Al firmarlo, China y la Unión Soviética hicieron cada una una declaración por la que se reservaban el” derecho a reconsiderar” sus obligaciones en virtud de dicho Protocolo; la Unión Soviética se refirió también a determinadas circunstancias en las que se consideraría liberada de dichas obligaciones. Francia, el Reino Unido y los Estados Unidos, por su parte, firmaron el Protocolo nº 2 el 25 de marzo de 1996, pero aún no lo han ratificado. En esa ocasión, Francia declaró, por una parte, que ninguna disposición de dicho Protocolo “menoscabará el pleno ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa previsto en el artículo 51 de la …
Carta” y, por otra parte, que “el compromiso enunciado en el artículo 1 de [dicho] Protocolo equivale a las garantías negativas de seguridad dadas por Francia a [p 251] los Estados no poseedores de armas nucleares que son partes en el Tratado de … No proliferación”, y que “estas garantías no se aplicarán a los Estados que no sean partes” en dicho Tratado. Por su parte, el Reino Unido formuló una declaración en la que exponía las circunstancias precisas en las que “no quedará vinculado por [su] compromiso en virtud del artículo 1” del Protocolo.
(c) En cuanto al Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, en el momento de su firma en 1968, los Estados Unidos, el Reino Unido y la URSS dieron diversas garantías de seguridad a los Estados no poseedores de armas nucleares que eran partes en el Tratado. En la resolución 255 (1968), el Consejo de Seguridad tomó nota con satisfacción de la intención expresada por esos tres Estados de
“prestar o apoyar asistencia inmediata, de conformidad con la Carta, a todo Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares… y que sea víctima de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en que se empleen armas nucleares”.
Con ocasión de la prórroga del Tratado en 1995, los cinco Estados poseedores de armas nucleares dieron a sus socios no poseedores de armas nucleares, mediante declaraciones unilaterales separadas los días 5 y 6 de abril de 1995, garantías de seguridad positivas y negativas contra el uso de dichas armas. Los cinco Estados poseedores de armas nucleares se comprometieron, en primer lugar, a no utilizar armas nucleares contra Estados no poseedores de armas nucleares que fueran partes en el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares. Sin embargo, estos Estados, aparte de China, hicieron una excepción en caso de invasión o cualquier otro ataque contra ellos, sus territorios, fuerzas armadas o aliados, o contra un Estado con el que tuvieran un compromiso de seguridad, llevado a cabo o sostenido por un Estado no poseedor de armas nucleares que fuera parte del Tratado de No Proliferación en asociación o alianza con un Estado poseedor de armas nucleares. Cada uno de los Estados poseedores de armas nucleares se comprometió además, en su calidad de miembro permanente del Consejo de Seguridad, en caso de ataque con empleo de armas nucleares, o de amenaza de tal ataque, contra un Estado no poseedor de armas nucleares, a someter sin demora el asunto al Consejo de Seguridad y a actuar en su seno para que éste pudiera adoptar medidas inmediatas con miras a prestar, de conformidad con la Carta, la asistencia necesaria al Estado víctima (los compromisos asumidos comprenden pequeñas variaciones de redacción). El Consejo de Seguridad, al adoptar por unanimidad la resolución 984 (1995) de 11 de abril de 1995, antes citada, tomó nota con reconocimiento de dichas declaraciones.
También reconoció
“que los Estados poseedores de armas nucleares miembros permanentes del Consejo de Seguridad señalarán inmediatamente el asunto a la atención del Consejo y solicitarán la acción del Consejo para prestar, de conformidad con la Carta, la asistencia necesaria al Estado víctima”; [p 252]
y se congratuló de que
“la intención expresada por algunos Estados de que prestarán o apoyarán asistencia inmediata, de conformidad con la Carta, a cualquier Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares y víctima de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en el que se utilicen armas nucleares.”
60. Los Estados que consideran que el recurso a las armas nucleares es ilegal subrayan que las convenciones que incluyen diversas normas que prevén la limitación o la eliminación de las armas nucleares en determinadas zonas (como el Tratado Antártico de 1959, que prohíbe el despliegue de armas nucleares en la Antártida, o el Tratado de Tlatelolco de 1967 que crea una zona libre de armas nucleares en América Latina), o las convenciones que aplican ciertas medidas de control y limitación a la existencia de armas nucleares (como el Tratado de Prohibición Parcial de los Ensayos Nucleares de 1963 o el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares) establecen límites al uso de armas nucleares. En su opinión, estos tratados atestiguan, a su manera, la aparición de una norma de prohibición jurídica completa de todo uso de las armas nucleares.
61. Los Estados que defienden la posición según la cual el recurso a las armas nucleares es legal en determinadas circunstancias ven una contradicción lógica en llegar a tal conclusión. Según ellos, no puede entenderse que dichos Tratados, como el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, así como las Resoluciones 255 (1968) y 984 (1995) del Consejo de Seguridad, que toman nota de las garantías de seguridad dadas por los Estados poseedores de armas nucleares a los Estados no poseedores de armas nucleares en relación con cualquier agresión nuclear contra estos últimos, prohíban el uso de armas nucleares, y tal afirmación es contraria al propio texto de dichos instrumentos. Para quienes apoyan la legalidad, en determinadas circunstancias, del recurso a las armas nucleares, no existe una prohibición absoluta del uso de tales armas.
La propia lógica y construcción del Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares, afirman, así lo confirman. Este Tratado, por el que, según afirman, se ha aceptado la posesión de armas nucleares por parte de los cinco Estados poseedores de armas nucleares, no puede considerarse un tratado que prohíba su uso por parte de dichos Estados; aceptar el hecho de que dichos Estados posean armas nucleares equivale a reconocer que dichas armas pueden utilizarse en determinadas circunstancias. Tampoco, sostienen, podrían haberse concebido las garantías de seguridad dadas por los Estados poseedores de armas nucleares en 1968, y más recientemente en relación con la Conferencia de las Partes encargada del examen y la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares en 1995, sin que se supusiera que existían circunstancias en las que las armas nucleares podían utilizarse de forma lícita. Para quienes defienden la legalidad del uso, en determinadas circunstancias, de las armas nucleares, la aceptación de esos instrumentos por los distintos Estados no poseedores de armas nucleares confirma y refuerza la lógica evidente en la que se basan esos instrumentos. [p 253]
62. El Tribunal observa que los tratados que tratan exclusivamente de la adquisición, fabricación, posesión, despliegue y ensayo de armas nucleares, sin abordar específicamente su amenaza o uso, apuntan ciertamente a una creciente preocupación de la comunidad internacional por estas armas; el Tribunal concluye de ello que estos tratados podrían considerarse, por tanto, como presagios de una futura prohibición general del uso de tales armas, pero no constituyen tal prohibición por sí mismos. En cuanto a los Tratados de Tlatelolco y Rarotonga y sus Protocolos, así como a las declaraciones formuladas en relación con la prórroga indefinida del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, de estos instrumentos se desprende que:
(a) una serie de Estados se han comprometido a no utilizar armas nucleares en zonas específicas (América Latina; Pacífico Sur) o contra algunos otros Estados (Estados no poseedores de armas nucleares que son partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares);
(b) no obstante, incluso en este marco, los Estados poseedores de armas nucleares se han reservado el derecho a utilizar armas nucleares en determinadas circunstancias; y
(c) estas reservas no han suscitado objeción alguna de las partes en los Tratados de Tlatelolco o Rarotonga ni del Consejo de Seguridad.
63. Estos dos tratados, las garantías de seguridad dadas en 1995 por los Estados poseedores de armas nucleares y el hecho de que el Consejo de Seguridad tomara nota de ellos con satisfacción, atestiguan una toma de conciencia cada vez mayor de la necesidad de liberar a la comunidad de Estados y a la opinión pública internacional de los peligros derivados de la existencia de armas nucleares. Por otra parte, el Tribunal toma nota de la firma, aún más reciente, el 15 de diciembre de 1995, en Bangkok, de un Tratado sobre la zona libre de armas nucleares del sudeste asiático, y el 11 de abril de 1996, en El Cairo, de un Tratado sobre la creación de una zona libre de armas nucleares en África. Sin embargo, no considera que estos elementos equivalgan a una prohibición convencional global y universal del uso, o de la amenaza de uso, de dichas armas como tales.
*
64. La Corte pasará ahora a examinar el derecho internacional consuetudinario para determinar si de esa fuente de derecho se desprende una prohibición de la amenaza o el empleo de armas nucleares como tales.
Como ha declarado el Tribunal, la sustancia de ese derecho debe “buscarse principalmente en la práctica real y en la opinio juris de los Estados” (Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), Sentencia, I.C.J. Recueil 1985, p. 29, párr. 27).
65. Los Estados que opinan que el uso de armas nucleares es ilegal se han esforzado por demostrar la existencia de una norma consuetudinaria que prohíbe este uso. Se refieren a una práctica constante de no utilización de armas nucleares por los Estados desde 1945 y verían en esa práctica la expresión de una opinio juris por parte de quienes poseen tales armas.
66. Algunos otros Estados, que afirman la legalidad de la amenaza y del empleo de armas nucleares en determinadas circunstancias, invocan la doctrina y la práctica de la disuasión en apoyo de su argumentación.
Recuerdan que siempre se han reservado, de común acuerdo con algunos otros Estados, el derecho a utilizar dichas armas en el ejercicio del derecho de legítima defensa contra un ataque armado que amenace sus intereses vitales de seguridad. En su opinión, si no se han utilizado armas nucleares desde 1945, no es a causa de una costumbre existente o naciente, sino simplemente porque afortunadamente no se han dado las circunstancias que podrían justificar su uso.
67. El Tribunal de Justicia no pretende pronunciarse aquí sobre la práctica conocida como “política de disuasión”.
Observa que es un hecho que varios Estados se adhirieron a esa práctica durante la mayor parte de la guerra fría y siguen adhiriéndose a ella. Además, los miembros de la comunidad internacional están profundamente divididos sobre la cuestión de si el hecho de no haber recurrido a las armas nucleares durante los últimos cincuenta años constituye la expresión de una opinio juris. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no se considera en condiciones de constatar la existencia de tal opinio juris.
68. Según algunos Estados, la importante serie de resoluciones de la Asamblea General, comenzando por la resolución 1653 (XVI), de 24 de noviembre de 1961, que tratan de las armas nucleares y que afirman, con una regularidad constante, la ilegalidad de las armas nucleares, significa la existencia de una norma de Derecho internacional consuetudinario que prohíbe recurrir a dichas armas. Según otros Estados, sin embargo, las resoluciones en cuestión no tienen carácter vinculante por sí mismas y no son declarativas de ninguna norma consuetudinaria de prohibición de las armas nucleares; algunos de estos Estados han señalado también que esta serie de resoluciones no sólo no contó con la aprobación de todos los Estados poseedores de armas nucleares, sino tampoco con la de muchos otros Estados. 69.
Los Estados que consideran que el empleo de armas nucleares es ilegal indicaron que dichas resoluciones no pretendían crear ninguna norma nueva, sino que se limitaban a confirmar el derecho consuetudinario relativo a la prohibición de medios o métodos de guerra que, por su empleo, sobrepasaban los límites de lo permisible en la conducción de hostilidades. En su opinión, las resoluciones en cuestión no hacían más que aplicar a las armas nucleares las normas existentes de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados; no eran más que la “envoltura” o instrumentum que contenía ciertas normas consuetudinarias preexistentes de Derecho internacional.
Por consiguiente, para dichos Estados tiene poca importancia que el instrumentum haya dado lugar a votaciones negativas, que no pueden tener por efecto la anulación de dichas normas consuetudinarias confirmadas por el Derecho convencional.
70. El Tribunal de Justicia señala que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no sean vinculantes, pueden tener a veces valor normativo. En determinadas circunstancias, pueden aportar pruebas importantes para establecer la existencia de una norma o la aparición de una opinio juris. Para establecer si esto es cierto en el caso de una determinada resolución de la Asamblea General, es necesario examinar su contenido y las condiciones de su adopción; también es necesario ver si existe una opinio juris en cuanto a su carácter normativo.
O una serie de resoluciones puede mostrar la evolución gradual de la opinio juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma.
71. Examinadas en su totalidad, las resoluciones de la Asamblea General sometidas al Tribunal declaran que el uso de armas nucleares sería “una violación directa de la Carta de las Naciones Unidas”; y en ciertas formulaciones que dicho uso “debería prohibirse”.
En ocasiones, el enfoque de estas resoluciones se ha desplazado a diversos asuntos relacionados; sin embargo, varias de las resoluciones objeto de examen en el presente caso han sido adoptadas con un número sustancial de votos negativos y abstenciones; por lo tanto, aunque dichas resoluciones son una clara señal de profunda preocupación por el problema de las armas nucleares, aún se quedan cortas para establecer la existencia de una opinio juris sobre la ilegalidad del uso de tales armas.
72. El Tribunal de Justicia señala, además, que la primera de las resoluciones de la Asamblea General que proclamó expresamente la ilegalidad del empleo de armas nucleares, la resolución 1653 (XVI), de 24 de noviembre de 1961 (mencionada en resoluciones posteriores), tras referirse a determinadas declaraciones internacionales y acuerdos vinculantes, desde la Declaración de San Petersburgo de 1868 hasta el Protocolo de Ginebra de 1925, procedió a calificar la naturaleza jurídica de las armas nucleares, determinar sus efectos y aplicar normas generales de Derecho internacional consuetudinario a las armas nucleares en particular. Esa aplicación por la Asamblea General de normas generales de Derecho consuetudinario al caso particular de las armas nucleares indica que, en su opinión, no existía ninguna norma específica de Derecho consuetudinario que prohibiera el empleo de armas nucleares; si tal norma hubiera existido, la Asamblea General podría simplemente haberse remitido a ella y no habría necesitado emprender tal ejercicio de calificación jurídica.
73.
Dicho esto, el Tribunal de Justicia señala que la adopción cada año por la Asamblea General, por amplia mayoría, de resoluciones que recuerdan el contenido de la resolución 1653 (XVI), y solicitan a los Estados miembros que celebren una convención que prohíba el empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia, revela la voluntad de una parte muy importante de la comunidad internacional de dar, mediante una prohibición específica y expresa del empleo de armas nucleares, un paso significativo en el camino hacia el desarme nuclear completo. La aparición, como lex lata, de una norma consuetudinaria que prohíba específicamente el uso de armas nucleares como tales se ve obstaculizada por las continuas tensiones entre la naciente opinio juris, por un lado, y la todavía fuerte adhesión a la práctica de la disuasión, por otro.
**[p 256]
74. Al no haber encontrado el Tribunal de Justicia una norma convencional de alcance general, ni una norma consuetudinaria que prohíba específicamente la amenaza o el empleo de armas nucleares per se, abordará a continuación la cuestión de si el recurso a las armas nucleares debe considerarse ilícito a la luz de los principios y normas del Derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados y del Derecho de la neutralidad.
75. La práctica de los Estados ha desarrollado un gran número de normas consuetudinarias que forman parte integrante del Derecho internacional aplicable a la cuestión planteada.
Las “leyes y costumbres de la guerra” <como se las denominaba tradicionalmente> fueron objeto de los esfuerzos de codificación emprendidos en La Haya (incluidos los Convenios de 1899 y 1907), y se basaron en parte en la Declaración de San Petersburgo de 1868, así como en los resultados de la Conferencia de Bruselas de 1874. Esta “Ley de La Haya” y, más concretamente, el Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, fijaron los derechos y deberes de los beligerantes en la conducción de sus operaciones y limitaron la elección de los métodos y medios para herir al enemigo en un conflicto armado internacional. A esto hay que añadir el “Derecho de Ginebra” (Convenios de 1864, 1906, 1929 y 1949), que protege a las víctimas de la guerra y pretende ofrecer garantías al personal de las fuerzas armadas incapacitado y a las personas que no participan en las hostilidades. Estas dos ramas del derecho aplicable en los conflictos armados han llegado a estar tan estrechamente interrelacionadas que se considera que han ido formando gradualmente un único sistema complejo, conocido hoy como derecho internacional humanitario. Las disposiciones de los Protocolos adicionales de 1977 expresan y atestiguan la unidad y la complejidad de dicho Derecho.
76. Desde el cambio de siglo, la aparición de nuevos medios de combate <sin poner en tela de juicio los principios y las normas de derecho internacional vigentes desde hace mucho tiempo> hizo necesarias algunas prohibiciones específicas del empleo de ciertas armas, como los proyectiles explosivos de menos de 400 gramos, las balas dum-dum y los gases asfixiantes. Las armas químicas y bacteriológicas fueron prohibidas entonces por el Protocolo de Ginebra de 1925. Más recientemente, el uso de armas que producen “fragmentos no detectables”, de otros tipos de “minas, armas trampa y otros artefactos” y de “armas incendiarias” fue prohibido o limitado, según los casos, por la Convención de 10 de octubre de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados.
Las disposiciones de la Convención sobre “minas, armas trampa y otros artefactos” acaban de ser modificadas, el 3 de mayo de 1996, y regulan ahora con mayor detalle, por ejemplo, el empleo de minas terrestres antipersonas.
77. Todo ello demuestra que la conducción de las operaciones militares se rige por un conjunto de prescripciones jurídicas. Esto es así porque “el derecho de los beligerantes a adoptar medios para herir al enemigo no es ilimitado”, como se afirma en el artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. La Declaración de San Petersburgo ya había condenado el uso de armas “que agraven inútilmente los sufrimientos de [p 257] los hombres inválidos o hagan inevitable su muerte”. El citado Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo a la Convención IV de La Haya de 1907, prohíbe el empleo de “armas, proyectiles o material calculado para causar sufrimientos inútiles” (art. 23).
78. Los principios cardinales contenidos en los textos que constituyen el tejido del derecho humanitario son los siguientes. El primero tiene por objeto la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca deben hacer de los civiles el objeto de un ataque y, en consecuencia, nunca deben emplear armas incapaces de distinguir entre objetivos civiles y militares. Según el segundo principio, está prohibido causar sufrimientos innecesarios a los combatientes: en consecuencia, está prohibido emplear armas que les causen tales daños o que agraven inútilmente sus sufrimientos.
En aplicación de este segundo principio, los Estados no disponen de una libertad ilimitada de elección de medios en las armas que utilizan.
El Tribunal de Justicia se remite igualmente, en relación con estos principios, a la cláusula Martens, que se incluyó por primera vez en el Convenio de La Haya II relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1899 y que ha demostrado ser un medio eficaz para hacer frente a la rápida evolución de la tecnología militar. Una versión moderna de esa cláusula se encuentra en el apartado 2 del artículo 1 del Protocolo Adicional I de 1977, que reza como sigue
“En los casos no previstos en el presente Protocolo ni en otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y la autoridad de los principios de derecho internacional derivados de la costumbre establecida, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública.”
De conformidad con los principios mencionados, el derecho humanitario, en una fase muy temprana, prohibió determinados tipos de armas, bien por su efecto indiscriminado sobre combatientes y civiles, bien por el sufrimiento innecesario causado a los combatientes, es decir, un daño mayor que el inevitable para alcanzar objetivos militares legítimos. Si un uso previsto de las armas no cumpliera los requisitos del derecho humanitario, una amenaza de llevar a cabo dicho uso también sería contraria a ese derecho.
79.
Es sin duda porque un gran número de normas de Derecho humanitario aplicables en los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la persona humana y “consideraciones elementales de humanidad”, como dijo el Tribunal en su sentencia de 9 de abril de 1949 en el asunto del Canal de Corfú (Recueil 1949, p. 22), que los Convenios de La Haya y de Ginebra han gozado de una amplia adhesión. Además, estas normas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado los convenios que las contienen, porque constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario. [p 258]
80. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg ya había constatado en 1945 que las normas humanitarias incluidas en el Reglamento anexo a la Convención IV de La Haya de 1907 “eran reconocidas por todas las naciones civilizadas y consideradas como declarativas de las leyes y costumbres de la guerra” (Tribunal Militar Internacional, Juicio a los principales criminales de guerra, 14 de noviembre de 1945 < 1 de octubre de 1946, Nuremberg, 1947, Vol. 1, p. 254). 81.
En el Informe del Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, con el que presentó el Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991, y que fue aprobado por unanimidad por el Consejo de Seguridad (resolución 827 (1993)), se afirmaba:
“En opinión del Secretario General, la aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el tribunal internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que, más allá de toda duda, forman parte del derecho consuetudinario…”.
La parte del derecho internacional humanitario convencional que sin lugar a dudas ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario es el derecho aplicable en los conflictos armados, tal como se consagra en: los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; la Convención de La Haya (IV) relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y su reglamento anexo, de 18 de octubre de 1907; la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948; y la Carta del Tribunal Militar Internacional, de 8 de agosto de 1945.”
82. La extensa codificación del derecho humanitario y la amplitud de la adhesión a los tratados resultantes, así como el hecho de que las cláusulas de denuncia que existían en los instrumentos de codificación nunca se hayan utilizado, han proporcionado a la comunidad internacional un corpus de normas convencionales que, en su gran mayoría, ya se habían convertido en consuetudinarias y que reflejan los principios humanitarios más universalmente reconocidos.
Estas normas indican la conducta y el comportamiento normal que se espera de los Estados.
83. En el presente procedimiento se ha mantenido que estos principios y normas de Derecho humanitario forman parte del ius cogens, tal como se define en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969. La cuestión de si una norma forma parte del ius cogens se refiere al carácter jurídico de la norma. La petición dirigida al Tribunal por la Asamblea General plantea la cuestión de la aplicabilidad de los principios y normas del Derecho humanitario en los casos de recurso a las armas nucleares y las consecuencias de dicha aplicabilidad para la legalidad del recurso a estas armas. Pero no plantea la cuestión del carácter del derecho humanitario que se aplicaría al uso de armas nucleares.
Por consiguiente, no es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre esta cuestión.
[p 259] 84. Tampoco es necesario que el Tribunal se extienda sobre la cuestión de la aplicabilidad del Protocolo Adicional I de 1977 a las armas nucleares. Basta con observar que, si bien en la Conferencia Diplomática de 1974-1977 no hubo ningún debate de fondo sobre la cuestión nuclear y no se propuso ninguna solución específica al respecto, el Protocolo Adicional I no sustituyó en modo alguno a las normas consuetudinarias generales aplicables a todos los medios y métodos de combate, incluidas las armas nucleares. En particular, el Tribunal de Justicia recuerda que todos los Estados están vinculados por aquellas normas del Protocolo adicional I que, en el momento de su adopción, no eran más que la expresión del Derecho consuetudinario preexistente, como la cláusula Martens, reafirmada en el artículo primero del Protocolo adicional I. El hecho de que determinados tipos de armas no fueran tratados específicamente por la Conferencia de 1974-1977 no permite extraer conclusiones jurídicas relativas a las cuestiones de fondo que plantearía el empleo de tales armas.
85. Por lo que respecta a la aplicabilidad de los principios y normas del Derecho humanitario a una posible amenaza o uso de armas nucleares, el Tribunal de Justicia señala que, en ocasiones, se han expresado dudas a este respecto alegando que dichos principios y normas habían evolucionado antes de la invención de las armas nucleares y que las Conferencias de Ginebra de 1949 y 1974-1977, en las que se adoptaron, respectivamente, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos adicionales, no trataron específicamente de las armas nucleares. Sin embargo, estas opiniones sólo las tiene una pequeña minoría. En opinión de la gran mayoría de los Estados, así como de los escritores, no puede haber ninguna duda en cuanto a la aplicabilidad del derecho humanitario a las armas nucleares.
86. El Tribunal comparte esta opinión. En efecto, las armas nucleares se inventaron cuando ya existían la mayoría de los principios y normas del derecho humanitario aplicables en los conflictos armados; las Conferencias de 1949 y 1974-1977 las dejaron de lado, y existe una diferencia cualitativa y también cuantitativa entre las armas nucleares y todas las armas convencionales.
Sin embargo, de ello no puede concluirse que los principios y normas establecidos del derecho humanitario aplicables en los conflictos armados no se aplicaran a las armas nucleares. Tal conclusión sería incompatible con el carácter intrínsecamente humanitario de los principios jurídicos en cuestión, que impregna todo el Derecho de los conflictos armados y se aplica a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas, las del pasado, las del presente y las del futuro. A este respecto, parece significativo que en el presente procedimiento no se haya defendido la tesis de que las normas del Derecho humanitario no son aplicables a las nuevas armas, debido a la novedad de éstas. Por el contrario, la novedad de las armas nucleares ha sido expresamente rechazada como argumento en contra de la aplicación a las mismas del Derecho internacional humanitario:
“En general, el derecho internacional humanitario se aplica a la amenaza o al empleo de las armas nucleares como a las demás armas. [p 260]
El derecho internacional humanitario ha evolucionado para adaptarse a las circunstancias contemporáneas, y no está limitado en su aplicación al armamento de una época anterior. Los principios fundamentales de este derecho perduran: mitigar y circunscribir la crueldad de la guerra por razones humanitarias”. (Nueva Zelanda, Exposición escrita, p. 15, párrs. 63 64.)
Ninguna de las declaraciones realizadas ante el Tribunal aboga en modo alguno por la libertad de utilizar armas nucleares sin tener en cuenta las limitaciones humanitarias. Más bien al contrario; se ha afirmado explícitamente,
“Las restricciones establecidas por las normas aplicables a los conflictos armados con respecto a los medios y métodos de guerra se extienden definitivamente también a las armas nucleares” (Federación de Rusia, CR 95/29, p. 52);
“Por lo que respecta al derecho consuetudinario de la guerra, el Reino Unido siempre ha aceptado que el uso de armas nucleares está sujeto a los principios generales del jus in bello” (Reino Unido, CR 95/34, p. 45);
y
“Los Estados Unidos comparten desde hace tiempo la opinión de que el derecho de los conflictos armados rige el uso de las armas nucleares <del mismo modo que rige el uso de las armas convencionales” (Estados Unidos de América, CR 95/34, p. 85).
87.
Por último, el Tribunal señala la Cláusula Martens, de cuya existencia y aplicabilidad permanentes no cabe dudar, como afirmación de que los principios y normas del derecho humanitario se aplican a las armas nucleares. *
88. A continuación, el Tribunal aborda el principio de neutralidad, planteado por varios Estados.
En el marco del procedimiento consultivo planteado ante el Tribunal por la OMS relativo a la Legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, un Estado expuso la posición de la siguiente manera:
“El principio de neutralidad, en su sentido clásico, tenía por objeto impedir la incursión de fuerzas beligerantes en territorio neutral, o los ataques contra las personas o los buques de neutrales. Así:
“el territorio de las potencias neutrales es inviolable” (artículo 1 del Convenio de La Haya (V) relativo a los derechos y deberes de las potencias y personas neutrales en caso de guerra terrestre, concluido el 18 de octubre de 1907); “los beligerantes están obligados a respetar los derechos soberanos de las potencias neutrales…”. (artículo 1 del Convenio de La Haya (XIII) relativo a los derechos y deberes de las potencias neutrales en la guerra naval, concluido el 18 de octubre de 1907), “los Estados neutrales tienen igual interés en que sus derechos sean respetados por los beligerantes…” (Preámbulo del Convenio sobre la neutralidad marítima, concluido el 20 de febrero de 1928). Es evidente, sin embargo, que el principio de neutralidad se aplica con igual fuerza a las incursiones transfronterizas de fuerzas armadas y a los daños transfronterizos causados a un Estado neutral por el empleo de un arma en un Estado beligerante”. (Legalidad del empleo por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, Nauru, Exposición escrita (I), p. 35, IV E.)
El principio así circunscrito se presenta como una parte establecida del derecho internacional consuetudinario.
89. La Corte constata que, al igual que en el caso de los principios de derecho humanitario aplicables en los conflictos armados, el derecho internacional no deja lugar a dudas de que el principio de neutralidad, cualquiera que sea su contenido, que tiene un carácter fundamental similar al de los principios y normas humanitarios, es aplicable (a reserva de las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas), a todo conflicto armado internacional, cualquiera que sea el tipo de armas que se utilice.
*
90. Aunque la aplicabilidad de los principios y normas del Derecho humanitario y del principio de neutralidad a las armas nucleares es difícilmente discutible, las conclusiones que deben extraerse de esta aplicabilidad son, en cambio, controvertidas.
91. Según un punto de vista, el hecho de que el recurso a las armas nucleares esté sometido y regulado por el Derecho de los conflictos armados no significa necesariamente que dicho recurso esté prohibido como tal. Como dijo un Estado al Tribunal
“Suponiendo que el uso de armas nucleares por parte de un Estado cumpla los requisitos de la legítima defensa, debe examinarse a continuación si se ajusta a los principios fundamentales del derecho de los conflictos armados que regulan el desarrollo de las hostilidades” (Reino Unido, Exposición escrita, p. 40, párr. 3.44);
“por consiguiente, la legalidad del empleo de armas nucleares debe evaluarse a la luz de los principios aplicables del derecho internacional relativos al uso de la fuerza y al desarrollo de las hostilidades, como ocurre con otros métodos y medios de guerra” (Reino Unido, Written Statement, p. 75, párr. 4.2(3)); y 4.2(3));
y
“La realidad… es que las armas nucleares podrían utilizarse en una amplia variedad de circunstancias con resultados muy diferentes en términos de probables víctimas civiles. En algunos casos, como el uso de un arma nuclear de bajo rendimiento contra buques de guerra en alta mar o tropas en zonas escasamente pobladas, es posible prever un ataque nuclear que cause comparativamente pocas víctimas civiles. No es en absoluto el caso que cada uso de armas nucleares contra un objetivo militar causaría inevitablemente víctimas civiles colaterales muy grandes”. (Reino Unido, Declaración escrita,[p 262] p. 53, párr.
3.70; véase también Estados Unidos de América, Declaración oral, CR 95/34, pp. 89-90).
92. Otra opinión sostiene que el recurso a las armas nucleares nunca podría ser compatible con los principios y normas del derecho humanitario y que, por lo tanto, está prohibido. En caso de emplearse, las armas nucleares serían incapaces en toda circunstancia de establecer distinción alguna entre la población civil y los combatientes, o entre los bienes de carácter civil y los objetivos militares, y sus efectos, en gran medida incontrolables, no podrían limitarse, ni en el tiempo ni en el espacio, a objetivos militares lícitos. Tales armas matarían y destruirían de forma necesariamente indiscriminada, debido a la explosión, el calor y la radiación provocados por la explosión nuclear y los efectos inducidos; y el número de víctimas que se produciría sería enorme.
Por lo tanto, el uso de armas nucleares estaría prohibido en cualquier circunstancia, a pesar de la ausencia de una prohibición convencional explícita. Este punto de vista está en la base de las afirmaciones de ciertos Estados ante el Tribunal, según las cuales las armas nucleares son, por su naturaleza, ilegales en virtud del Derecho internacional consuetudinario, en virtud del principio fundamental de humanidad.
93. Una opinión similar se ha expresado en relación con los efectos del principio de neutralidad. Así pues, al igual que los principios y normas del Derecho humanitario, algunos han considerado que dicho principio excluye el empleo de un arma cuyos efectos simplemente no pueden contenerse en los territorios de los Estados contendientes.
94. La Corte observa que ninguno de los Estados que defienden la legalidad del uso de armas nucleares en determinadas circunstancias, incluido el uso “limpio” de armas nucleares tácticas más pequeñas y de bajo rendimiento, ha indicado cuáles serían, suponiendo que tal uso limitado fuera factible, las circunstancias precisas que lo justificarían; ni si tal uso limitado no tendería a escalar hacia el uso total de armas nucleares de alto rendimiento.
Así las cosas, el Tribunal de Justicia no considera que disponga de una base suficiente para pronunciarse sobre la validez de esta opinión.
95.
El Tribunal de Justicia tampoco puede pronunciarse sobre la validez de la opinión según la cual el recurso a las armas nucleares sería ilegal en cualquier circunstancia debido a su incompatibilidad inherente y total con el Derecho aplicable en los conflictos armados. Ciertamente, como ya ha indicado el Tribunal de Justicia, los principios y normas de Derecho aplicables en los conflictos armados <en cuyo centro se encuentra la consideración primordial de humanidad> someten el desarrollo de las hostilidades armadas a una serie de requisitos estrictos.
Así, están prohibidos los métodos y medios de guerra que impidan toda distinción entre objetivos civiles y militares, o que provoquen sufrimientos innecesarios a los combatientes. A la vista de las características únicas de las armas nucleares, a las que el Tribunal se ha referido anteriormente, el uso de tales armas parece de hecho difícilmente conciliable con el respeto de tales requisitos. No obstante, el Tribunal considera que [p 263] no dispone de elementos suficientes que le permitan concluir con certeza que el empleo de armas nucleares sería necesariamente contrario a los principios y normas de Derecho aplicables en los conflictos armados en cualquier circunstancia.
96.
Además, el Tribunal de Justicia no puede perder de vista el derecho fundamental de todo Estado a la supervivencia y, por tanto, su derecho a recurrir a la legítima defensa, de conformidad con el artículo 51 de la Carta, cuando está en juego su supervivencia.
Tampoco puede ignorar la práctica denominada “política de disuasión”, a la que una parte apreciable de la comunidad internacional se adhirió durante muchos años.
Por otra parte, el Tribunal toma nota de las reservas que ciertos Estados poseedores de armas nucleares han añadido a los compromisos que han asumido, en particular en virtud de los Protocolos de los Tratados de Tlatelolco y de Rarotonga, así como en virtud de las declaraciones que han formulado en el marco de la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, de no recurrir a tales armas.
97. Por consiguiente, habida cuenta del estado actual del Derecho internacional considerado en su conjunto, tal como ha sido examinado anteriormente por la Corte, y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte se ve obligada a observar que no puede llegar a una conclusión definitiva sobre la legalidad o ilegalidad del empleo de armas nucleares por un Estado en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego su propia supervivencia.
***
98.
Habida cuenta de las cuestiones eminentemente difíciles que se plantean al aplicar el Derecho relativo al uso de la fuerza y, sobre todo, el Derecho aplicable en materia de conflictos armados a las armas nucleares, el Tribunal de Justicia considera que debe examinar ahora otro aspecto de la cuestión que se le plantea, considerado en un contexto más amplio. A largo plazo, el Derecho internacional, y con él la estabilidad del orden internacional que debe regir, se verán afectados por la persistencia de divergencias de opinión sobre el estatuto jurídico de armas tan mortíferas como las armas nucleares.
Por consiguiente, es importante poner fin a este estado de cosas: el desarme nuclear completo, prometido desde hace tiempo, parece ser el medio más adecuado para lograr ese resultado.
99. En estas circunstancias, el Tribunal aprecia toda la importancia del reconocimiento por el artículo VI del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares de la obligación de negociar de buena fe un desarme nuclear.
Esta disposición está redactada de la siguiente manera
“Cada una de las Partes en el Tratado se compromete a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional.” [p 264]
El alcance jurídico de esta obligación va más allá del de una mera obligación de comportamiento; se trata aquí de una obligación de alcanzar un resultado preciso <el desarme nuclear en todos sus aspectos> mediante la adopción de un comportamiento particular, a saber, la prosecución de buena fe de las negociaciones sobre la cuestión.
100. Esta doble obligación de proseguir y concluir las negociaciones concierne formalmente a los 182 Estados Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, es decir, a la inmensa mayoría de la comunidad internacional.
Prácticamente la totalidad de esta comunidad parece, por otra parte, haber participado cuando las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relativas al desarme nuclear han sido repetidamente
adoptadas por unanimidad.
En efecto, cualquier búsqueda realista de un desarme general y completo, especialmente nuclear, requiere la cooperación de todos los Estados. 101. Incluso la primera resolución de la Asamblea General, adoptada por unanimidad el 24 de enero de 1946 en la sesión de Londres, creó una comisión cuyo mandato incluía la formulación de propuestas concretas para, entre otras cosas, “la eliminación de los armamentos nacionales de las armas atómicas y de todas las demás armas principales adaptables a la destrucción en masa”.
En un gran número de resoluciones posteriores, la Asamblea General ha reafirmado la necesidad del desarme nuclear. Así, en la resolución 808 A (IX) de 4 de noviembre de 1954, adoptada igualmente por unanimidad, concluyó
“que debe hacerse un nuevo esfuerzo para llegar a un acuerdo sobre propuestas amplias y coordinadas que se plasmarán en un proyecto de convención internacional sobre desarme que prevea: . . . (b) La prohibición total del uso y fabricación de armas nucleares y armas de destrucción masiva de todo tipo, junto con la conversión de los arsenales existentes de armas nucleares para fines pacíficos”.
La misma convicción se ha expresado fuera del contexto de las Naciones Unidas en diversos instrumentos.
102. La obligación expresada en el artículo VI del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares incluye su cumplimiento de conformidad con el principio básico de buena fe. Este principio básico se enuncia en el párrafo 2 del Artículo 2 de la Carta. Quedó reflejado en la Declaración sobre las relaciones de amistad entre los Estados (resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970) y en el Acta Final de la Conferencia de Helsinki de 1 de agosto de 1975. También se recoge en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 23 de mayo de 1969, según el cual “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
El Tribunal tampoco ha omitido llamar la atención sobre ello, como sigue:
“Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe. La confianza es inherente a la cooperación internacional, en particular en una época en la que esta cooperación en muchos campos es cada vez más esencial.” (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia de 20 de diciembre de 1974, I.C.J. Reports 1974, p. 268, párrafo 46). 46.)
103. En su resolución 984 (1995) de 11 de abril de 1995, el Consejo de Seguridad se preocupó de reafirmar “la necesidad de que todos los Estados Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares cumplan plenamente todas sus obligaciones” e instó a
“a todos los Estados, según lo dispuesto en el artículo VI del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, a que prosigan de buena fe las negociaciones sobre medidas eficaces relativas al desarme nuclear y sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional, que sigue siendo un objetivo universal”.
La importancia de cumplir la obligación expresada en el artículo VI del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares también se reafirmó en el documento final de la Conferencia de examen y prórroga de las Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, celebrada del 17 de abril al 12 de mayo de 1995.
En opinión del Tribunal, sigue siendo sin lugar a dudas un objetivo de vital importancia para el conjunto de la comunidad internacional en la actualidad.
***
104. Al final de las presentes conclusiones, la Corte subraya que su respuesta a la cuestión que le ha planteado la Asamblea General se basa en la totalidad de los fundamentos jurídicos expuestos anteriormente por la Corte (apartados 20 a 103), cada uno de los cuales debe leerse a la luz de los demás. Algunos de estos fundamentos no pueden ser objeto de conclusiones formales en el último apartado de las conclusiones; no obstante, conservan, a juicio del Tribunal de Justicia, toda su importancia.
***
105. Por las razones expuestas,
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA
(1) Por trece votos contra uno,
Decide acceder a la solicitud de opinión consultiva;
A FAVOR: Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Higgins;
EN CONTRA: Juez Oda.[p 266]
(2) Responde de la siguiente manera a la pregunta formulada por la Asamblea General:
A. Por unanimidad,
No existe ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el convencional ninguna autorización específica para la amenaza o el empleo de armas nucleares;
B. Por once votos contra tres,
No existe ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el convencional ninguna prohibición global y universal de la amenaza o el uso de armas nucleares como tales;
A FAVOR: Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Higgins;
EN CONTRA: Jueces Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma.
C. Por unanimidad,
Es ilícita toda amenaza o uso de la fuerza por medio de armas nucleares que sea contraria al párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas y que no cumpla todos los requisitos del Artículo 51;
D. Por unanimidad,
La amenaza o el empleo de armas nucleares también deben ser compatibles con las exigencias del derecho internacional aplicable en caso de conflicto armado, en particular las de los principios y normas del derecho internacional humanitario, así como con las obligaciones específicas derivadas de tratados y otros compromisos que se refieran expresamente a las armas nucleares;
E. Por siete votos a favor y siete en contra, con el voto de calidad del Presidente,
De los requisitos mencionados se desprende que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería, en general, contraria a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados y, en particular, a los principios y normas del derecho humanitario;
No obstante, habida cuenta del estado actual del Derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, el Tribunal no puede concluir definitivamente si la amenaza o el empleo de armas nucleares serían lícitos o ilícitos en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado;
A FAVOR: Presidente Bedjaoui; Jueces Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Vereschetin, Ferrari Bravo;
EN CONTRA: Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Weeramantry, Koroma, Higgins. [p 267]
F. Por unanimidad,
Existe la obligación de proseguir de buena fe y concluir negociaciones conducentes al desarme nuclear en todos sus aspectos bajo un estricto y eficaz control internacional.
Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el ocho de julio de mil novecientos noventa y seis, en dos ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y el otro se remitirá al Secretario General de las Naciones Unidas.
(Firmado) Mohammed BEDJAOUI,
Presidente.
(Firmado) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Secretario.
El Presidente BEDJAOUI, los Jueces HERCZEGH, SHI, VERESHCHETIN y FERRARI BRAVO adjuntan declaraciones a la Opinión Consultiva del Tribunal.
Los Jueces GUILLAUME, RANJEVA y FLEISCHHAUER adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia.
El Vicepresidente SCHWEBEL y los Jueces ODA, SHAHABUDDEEN, WEERAMANTRY, KOROMA y HIGGINS adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia.
(Rubricado) M. B.
(Iniciales) E. V. O. [p 268]
Declaración del Presidente Bedjaoui
[Traducción]
1. Nunca he sido muy partidario de las declaraciones y otras opiniones separadas o discrepantes. Por lo tanto, he recurrido a ellas muy raramente. Sin embargo, la adopción por el Tribunal de Justicia del punto resolutivo 2 E del presente dictamen mediante mi voto de calidad como Presidente, de conformidad con el artículo 55 del Estatuto, constituye en sí misma un acontecimiento suficientemente excepcional como para incitarme a abandonar mis habituales reticencias en la materia. Además, considero mi recurso a esta declaración menos como el ejercicio de una mera opción que como el cumplimiento de un verdadero deber, tanto por la responsabilidad que de este modo me veo obligado a asumir en el ejercicio normal de mis funciones de Presidente como a la luz de las implicaciones del mencionado apartado.
***
2. Con las armas nucleares, la humanidad vive una especie de condena condicional. Desde hace medio siglo, estas terroríficas armas de destrucción masiva forman parte de la condición humana. Las armas nucleares han entrado en todos los cálculos, en todos los escenarios, en todos los planes. Desde Hiroshima, en la mañana del 6 de agosto de 1945, el miedo se ha convertido poco a poco en la primera naturaleza del hombre. Su vida en la tierra ha tomado el aspecto de lo que el Corán llama “un largo viaje nocturno”, como una pesadilla cuyo final aún no puede prever.
3. Sin embargo, la Carta del Atlántico prometía “liberar a la humanidad del temor”, y la Carta de San Francisco “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra”. Aún queda mucho por hacer para exorcizar este nuevo terror que se cierne sobre el hombre, reminiscencia del terror de sus antepasados, que temían ser alcanzados por un rayo procedente de los cielos plomizos y cargados de tormentas. Pero la situación del hombre del siglo XX difiere en muchos aspectos de la de sus antepasados: está armado con el conocimiento; se expone a la autodestrucción por sus propios medios; y sus temores están mejor fundados. Aunque dotado de razón, el hombre nunca ha sido tan irracional; su destino es incierto; su conciencia confusa; su visión nublada y sus coordenadas éticas se desprenden, como hojas muertas del árbol de la vida.
4. Sin embargo, hay que reconocer que el hombre ha hecho algunos intentos por salir de las tinieblas de su noche. Así, la humanidad parece, hoy al menos, más tranquila que en los años ochenta, cuando se sometía a la amenaza de la “guerra de las galaxias”. En aquellos años, el estallido mortal de una guerra espacial, una guerra total, altamente sofisticada y que [p 269] desgarraría nuestro planeta, tenía más probabilidades que nunca de desplegarse sobre la humanidad. Los misiles que orbitaban cerca de la Tierra podían apuntar sus infernales hocicos nucleares hacia nuestro globo, mientras proliferaban los satélites militares Ч de reconocimiento, observación, vigilancia o comunicación Ч. El sistema letal estaba a punto de establecerse. El “gobierno universal de la muerte”, la “tanatocracia”, como la llamó en su día el historiador y filósofo de la ciencia francés Michel Serres, dijo estar listo para instalar sus baterías en los confines del planeta. Pero afortunadamente la dщtente, seguida del fin de la guerra fría, puso fin a estos terroríficos preparativos.
5. Sin embargo, la proliferación de armas nucleares sigue sin estar bajo control, a pesar de la existencia del Tratado de No Proliferación. El miedo y la insensatez pueden aún darse la mano en cualquier momento para ejecutar una última danza de la muerte. La humanidad es hoy tanto más vulnerable cuanto que es capaz de producir en masa misiles nucleares.
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6. El hombre se somete a un perverso e incesante chantaje nuclear. La cuestión es cómo liberarle de él. La Corte tenía el deber de desempeñar su papel, por pequeño que fuera, en esta operación de rescate de la humanidad; lo hizo en conciencia y con toda humildad, teniendo en cuenta los límites que le imponen tanto su Estatuto como el derecho internacional aplicable.
7. De hecho, es probable que la Corte nunca haya sometido los elementos más complejos de un problema a un escrutinio tan minucioso como cuando examinó el problema de las armas nucleares. En la redacción del presente dictamen, la Corte se guió por un sentido de sus propias responsabilidades particulares y por su deseo de exponer el derecho tal como es, sin tratar de denigrarlo ni embellecerlo. Trató de evitar cualquier tentación de crear nuevo derecho y, desde luego, no exageró su papel instando a los Estados a legislar lo más rápidamente posible para completar el trabajo que han realizado hasta ahora.
8. Esta cuestión tan importante de las armas nucleares resultó ser, por desgracia, un ámbito en el que el Tribunal tuvo que reconocer que no existe una respuesta inmediata y clara a la pregunta que se le planteó. Es de esperar que la comunidad internacional reconozca a la Corte el mérito de haber cumplido su misión Ч aunque su respuesta pueda parecer insatisfactoria Ч y se esfuerce lo más rápidamente posible por corregir las imperfecciones de un derecho internacional que, en última instancia, no es más que la creación de los propios Estados. El Tribunal habrá tenido al menos el mérito de señalar estas imperfecciones y de hacer un llamamiento a la sociedad internacional para que las corrija.
9. Como muestra su Opinión Consultiva, el Tribunal no perdió de vista en ningún momento que las armas nucleares constituyen un medio potencial de destrucción de toda la humanidad. Ni por un momento dejó de tener en cuenta este factor eminentemente crucial para la supervivencia de la humanidad. El dilema moral al que se enfrentan las conciencias individuales encuentra muchos reflejos en este dictamen. Pero es evidente que el Tribunal no podía ir más allá de lo que dice la ley. No podía decir lo que la ley no dice.
10. En consecuencia, al final de sus conclusiones, el Tribunal se limitó a exponer la situación, viéndose incapaz de hacer más que eso. Hay quien interpretará inevitablemente que el párrafo 2 E de la parte dispositiva contempla la posibilidad de que los Estados utilicen armas nucleares en circunstancias excepcionales. Por mi parte, y a la luz de lo que precede, me siento obligado, con toda honestidad, a interpretar ese párrafo de otro modo, lo que me ha permitido apoyar el texto. Mis razones se exponen a continuación.
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11. Nunca insistiré lo suficiente en que la incapacidad del Tribunal de Justicia para ir más allá de este enunciado de la situación no puede interpretarse en modo alguno en el sentido de que deja entreabierta la puerta al reconocimiento de la legalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares.
12. La decisión del Tribunal en el asunto “Lotus”, que algunos inevitablemente resucitarán, debe entenderse de aplicación muy limitada en el contexto particular de la cuestión objeto de la presente Opinión Consultiva. Sería exagerar la importancia de esa decisión de la Corte Permanente y distorsionar su alcance si se la divorciara del contexto particular, tanto judicial como temporal, en el que fue tomada. Sin duda, esta decisión expresaba el espíritu de la época, el espíritu de una sociedad internacional que contaba todavía con pocas instituciones y que se regía por un derecho internacional de estricta coexistencia, reflejo a su vez del vigor del principio de soberanía de los Estados.
13. Apenas hace falta decir que la fisonomía de la sociedad internacional contemporánea ha cambiado notablemente. A pesar del avance todavía modesto del “supranacionalismo”, los progresos realizados en materia de institucionalización, por no decir de integración y de “globalización”, de la sociedad internacional son innegables. La proliferación de organizaciones internacionales, la sustitución progresiva del derecho internacional de la coexistencia por un derecho internacional de la cooperación, la aparición del concepto de “comunidad internacional” y sus intentos de subjetivización, a veces exitosos, son ejemplos de ello. Una muestra de toda esta evolución es el lugar que el derecho internacional concede ahora a conceptos como las obligaciones erga omnes, las normas de ius cogens o el patrimonio común de la humanidad. El enfoque decididamente positivista y voluntarista del derecho internacional todavía vigente a principios de siglo Ч y que el Tribunal Permanente [p 271] no dejó de suscribir en la SentenciaFN1 antes citada Ч ha sido sustituido por una concepción objetiva del derecho internacional, un derecho que busca más fácilmente reflejar una conciencia jurídica colectiva y responder a las necesidades sociales de los Estados organizados en comunidad. A la evolución de la propia sociedad internacional se añade el progreso en el ámbito tecnológico, que hace posible hoy la erradicación total y prácticamente instantánea de la raza humana.
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FN1 “El derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Por consiguiente, las normas de derecho que obligan a los Estados emanan de su propia voluntad, tal como se expresan en convenciones o por usos generalmente aceptados como expresión de principios de derecho y establecidos para regular las relaciones entre estas comunidades independientes coexistentes o con miras a la realización de objetivos comunes.” (“Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 18.)
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14. Además, aparte de los factores de tiempo y contexto, hay todo lo que distingue la decisión del Tribunal Permanente de la Opinión Consultiva del presente Tribunal: la naturaleza del problema planteado, las implicaciones del pronunciamiento del Tribunal y la filosofía subyacente de las alegaciones mantenidas. En 1927, el Tribunal Permanente, al examinar una cuestión mucho menos importante, llegó de hecho a la conclusión de que un comportamiento no prohibido expresamente por el derecho internacional estaba autorizado por ese solo hechoFN2. En el presente dictamen, por el contrario, el Tribunal no considera que la amenaza o el uso de armas nucleares sea legal o ilegal; de las incertidumbres que rodean al Derecho y a los hechos no deduce ninguna libertad de posición. Tampoco sugiere que de ello pueda deducirse en modo alguno tal libertad. Mientras que el Tribunal Permanente dio luz verde a la autorización, sin encontrar en el derecho internacional ninguna razón para dar luz roja a la prohibición, el presente Tribunal no se siente capaz de dar una señal en ninguno de los dos sentidos.
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FN2 “Por consiguiente, el Tribunal debe, en cualquier caso, comprobar si existe o no una norma de derecho internacional que limite la libertad de los Estados para extender la competencia penal de sus tribunales a una situación que reúna las circunstancias del presente caso” (ibid., P. 21);
y el Tribunal concluyó :
“Por consiguiente, debe considerarse que no existe ningún principio de derecho internacional, en el sentido del artículo 15 del Convenio de Lausana de 24 de julio de 1923, que se oponga a la incoación del procedimiento penal que nos ocupa. Por consiguiente, Turquía, al incoar, en virtud de la facultad discrecional que el derecho internacional deja a todo Estado soberano, el procedimiento penal en cuestión, no ha actuado, en ausencia de tales principios, de manera contraria a los principios del derecho internacional en el sentido del acuerdo especial.” (Ibid., p. 31.)
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15. Así pues, el Tribunal de Justicia, en el presente dictamen, se muestra mucho más circunspecto que su predecesor en el asunto “Lotus” al afirmar hoy que lo que no está expresamente prohibido por el Derecho internacional no está por ello autorizado. [p 272]
16. Sin pronunciarse ni a favor ni en contra de la legalidad de la amenaza o del empleo de armas nucleares, la Corte toma nota, en su Opinión, de la existencia de un proceso de cambio muy avanzado en el derecho internacional pertinente o, dicho de otro modo, de una tendencia actual a la sustitución de una norma de derecho internacional por otra, cuando la primera ya ha desaparecido y su sucesora aún no existe. Una vez más, si el Tribunal como órgano judicial considerara que no puede hacer más que registrar este hecho, los Estados no deberían, en mi opinión, ver en ello autorización alguna para actuar como les plazca.
17. La Corte es obviamente consciente de que, a primera vista, su respuesta a la Asamblea General es insatisfactoria. Sin embargo, aunque el Tribunal pueda dar a algunos la impresión de haber dejado a medias la tarea que se le había encomendado, estoy convencido, por el contrario, de que ha cumplido con su deber yendo tan lejos, en su respuesta a la cuestión que se le planteaba, como se lo permitían los elementos de que disponía.
18. En la segunda frase del punto resolutivo 2 E de la Opinión Consultiva, el Tribunal de Justicia indica que ha llegado a un punto en su razonamiento más allá del cual no puede continuar sin correr el riesgo de adoptar una conclusión que iría más allá de lo que le parece legítimo. Esta es la posición del Tribunal como órgano jurisdiccional. Algunos de los Jueces apoyaron esta posición, aunque sin duda cada uno con un enfoque y una interpretación propios. Se habrá observado, sin duda, que la distribución de los votos, tanto a favor como en contra del apartado 2 E, no respondía en absoluto a ninguna división geográfica; ésta es una marca de la independencia de los miembros del Tribunal que me complace subrayar. Una vez expuesta la interpretación que, en mi opinión, debe darse al pronunciamiento del Tribunal de Justicia, me gustaría volver brevemente sobre las razones de fondo que me llevaron a apoyarlo.
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19. El derecho internacional humanitario es un corpus de normas particularmente exigente, y estas normas están destinadas a aplicarse en todas las circunstancias. El Tribunal ha reconocido plenamente este hecho.
20. Cabe esperar que las armas nucleares Ч en el estado actual de desarrollo científico al menos Ч causen víctimas indiscriminadas entre combatientes y no combatientes por igual, así como sufrimientos innecesarios entre ambas categorías. Por su propia naturaleza, el arma nuclear, un arma ciega, tiene por tanto un efecto desestabilizador sobre el derecho humanitario, el derecho de la discriminación que regula el discernimiento en el uso de las armas. Las armas nucleares, el mal supremo, desestabilizan el derecho humanitario, que es el derecho del mal menor. La existencia de armas nucleares es, por tanto, un gran desafío a la existencia misma del derecho humanitario, por no hablar de sus efectos nocivos a largo plazo sobre el medio ambiente humano, en cuyo respeto puede ejercerse el derecho a la vida. Mientras los científicos no sean capaces de desarrollar un arma nuclear “limpia” que distinga entre combatientes y no combatientes, las armas nucleares tendrán claramente efectos indiscriminados [p 273] y constituyen un desafío absoluto al derecho humanitario. Por consiguiente, la guerra atómica y el derecho humanitario parecen excluirse mutuamente, ya que la existencia de uno implica automáticamente la inexistencia del otro.
21. No me cabe duda de que la mayoría de los principios y normas del Derecho humanitario y, en todo caso, los dos principios, uno de los cuales prohíbe el uso de armas con efectos indiscriminados y el otro el uso de armas que causen sufrimientos innecesarios, forman parte del ius cogens. El Tribunal planteó esta cuestión en el presente dictamen; no obstante, precisó que no tenía que pronunciarse al respecto, ya que la cuestión de la naturaleza del derecho humanitario aplicable a las armas nucleares no entraba en el marco de la petición que le había dirigido la Asamblea General de las Naciones Unidas. No obstante, el Tribunal declaró expresamente que estas normas fundamentales constituyen “principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario “FN3.
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FN3 Véase el párrafo 79 de la Opinión Consultiva, en el que se lee :
“Es sin duda porque un gran número de normas de derecho humanitario aplicables en los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la persona humana y ‘consideraciones elementales de humanidad’, como dijo el Tribunal en su sentencia de 9 de abril de 1949 en el asunto del Canal de Corfú (I.C.J. Reports 1949, p. 22), que los Convenios de La Haya y de Ginebra han gozado de una amplia adhesión. Además, estas normas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado los convenios que las contienen, porque constituyen principios intransgredibles del derecho consuetudinario internacional.” (Énfasis añadido.)
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22. El derecho de supervivencia de un Estado también es una ley fundamental, similar en muchos aspectos a una ley “natural”. Sin embargo, la legítima defensa Ч si se ejerce en circunstancias extremas en las que la propia supervivencia de un Estado está en cuestión Ч no puede producir una situación en la que un Estado se exonere del cumplimiento de las normas “intransgredibles” del derecho internacional humanitario. En determinadas circunstancias, por tanto, puede surgir una oposición implacable, una colisión frontal de principios fundamentales, ninguno de los cuales puede reducirse al otro. No es menos cierto que el uso de armas nucleares por parte de un Estado en circunstancias en las que está en juego su supervivencia corre el riesgo de poner en peligro a su vez la supervivencia de toda la humanidad, precisamente por el vínculo inextricable que existe entre el terror y la escalada en el uso de tales armas. Así pues, sería una temeridad colocar sin vacilar la supervivencia de un Estado por encima de cualquier otra consideración, en particular por encima de la supervivencia de la propia humanidad.
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23. Como ha reconocido el Tribunal de Justicia, la obligación de negociar de buena fe el desarme nuclear concierne a los cerca de 182 Estados partes en el Tratado de No Proliferación. Creo que se puede ir más allá de esta conclusión y afirmar que, de hecho, existe una doble obligación general, opuesta erga omnes, de negociar de buena fe y de alcanzar el resultado deseado. En efecto, no es descabellado pensar que, teniendo en cuenta la unanimidad al menos formal en este ámbito, esta doble obligación de negociar de buena fe y de alcanzar el resultado deseado haya adquirido ahora, 50 años después, un carácter consuetudinario. Por lo demás, comparto plenamente la opinión del Tribunal en cuanto al alcance jurídico de esta obligación. Me limitaré a subrayar una vez más la gran importancia del objetivo que debe alcanzarse, sobre todo teniendo en cuenta las incertidumbres que aún persisten. Es evidente que el Tribunal tenía que decirlo. Debido al vínculo, por la naturaleza de las cosas, muy estrecho entre esta cuestión y la cuestión de la legalidad o ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, no se puede reprochar al Tribunal que haya llegado a una conclusión ultra petita, noción que, en cualquier caso, es ajena al procedimiento consultivo.
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24. La solución a la que se llega en la presente Opinión Consultiva expone francamente la realidad jurídica, al tiempo que expresa y refleja fielmente la esperanza, compartida por todos, pueblos y Estados por igual, de que el desarme nuclear seguirá siendo siempre el objetivo último de toda acción en el ámbito de las armas nucleares, de que dicho objetivo ya no es utópico y de que es deber de todos tratar de alcanzarlo más activamente que nunca. El destino del hombre depende de la voluntad de asumir este compromiso, ya que, como escribió Albert Einstein, “El destino del mundo será el que el mundo merezca. “FN4
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FN4 Albert Einstein, The World as I See It (trad. por Alan Harris), ed. abreviada, 1949, Philosophical Library, Nueva York, p. 63.
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(Firmado) Mohammed BEDJAOUI. [p 275]
Declaración del juez Herczegh
[Traducción]
Según el artículo 9 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, “la representación de las principales formas de civilización y de los principales sistemas jurídicos del mundo debe estar asegurada” en la composición de la Corte. Es inevitable, por tanto, que surjan diferencias de enfoque teórico entre los Miembros sobre los rasgos característicos del sistema de Derecho internacional y de sus ramas, la presencia o ausencia de lagunas en este sistema y la resolución de posibles conflictos entre sus normas, así como sobre cuestiones relativamente fundamentales. La elaboración de una Opinión Consultiva sobre la complejísima cuestión planteada por la Asamblea General relativa a la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares “en cualquier circunstancia” ha puesto de manifiesto las diferentes concepciones del Derecho Internacional en el seno del Tribunal. La diversidad de estas concepciones impidió a la Corte encontrar una solución más completa y, por tanto, un resultado más satisfactorio. La redacción de los motivos y de las conclusiones de la Opinión Consultiva refleja estas divergencias. No obstante, hay que señalar que el Tribunal se pronunció por unanimidad sobre varios puntos muy importantes.
Sin embargo, en mi opinión, en el estado actual del derecho internacional habría sido posible formular en la Opinión Consultiva una respuesta más concreta a la petición de la Asamblea General, menos cargada de incertidumbres y reticencias. En los ámbitos en los que determinados actos no están total y universalmente prohibidos “como tales”, la aplicación de los principios generales del Derecho permite regular el comportamiento de los sujetos del ordenamiento jurídico internacional, obligándoles o autorizándoles, según los casos, a actuar o abstenerse de actuar de una u otra manera. Los principios fundamentales del Derecho Internacional Humanitario, acertadamente subrayados en la motivación de la Opinión Consultiva, prohíben categórica e inequívocamente el empleo de armas de destrucción masiva, incluidas las armas nucleares. El derecho internacional humanitario no reconoce ninguna excepción a estos principios.
Creo que la Corte debería haber evitado por completo tratar la cuestión de las represalias en tiempo de conflicto armado, ya que un examen detallado, en mi opinión, habría estado fuera del alcance de la solicitud presentada por la Asamblea General. Sin embargo, el Tribunal ha considerado oportuno mencionar la cuestión en su dictamen, pero lo ha hecho de forma demasiado breve, lo que quizá haya dado lugar a interpretaciones precipitadas e injustificadas.
La relación entre los apartados 2 C y 2 E del párrafo 105 de la Opinión Consultiva no está del todo clara, y su contenido respectivo no parece totalmente coherente. Según el párrafo 2 C, la amenaza o el uso de la fuerza por medio de armas nucleares debe satisfacer “todos los requisitos” del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, relativos al derecho natural y a la legítima defensa, mientras que la segunda frase del párrafo 2 E afirma que
“Sin embargo… la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado.”
En mi opinión, la redacción de esta frase no puede conciliarse fácilmente con la referencia anterior a “todos los requisitos” del artículo 51 de la Carta. En los párrafos 40 y 41 del dictamen se afirmaba que el derecho a recurrir a la legítima defensa está sujeto a ciertas limitaciones y que existe “una norma específica . . bien establecida en el derecho internacional consuetudinario” en virtud de la cual “la legítima defensa sólo justificaría medidas que sean proporcionales al ataque armado y necesarias para responder a él”. Creo que el Tribunal podría haber hecho de esta afirmación objeto de conclusiones formales en el párrafo 105 de la Opinión Consultiva, haciéndola así más específica.
Una de las muchas tareas asignadas a la Asamblea General Ч en virtud del artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas Ч es “el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación”. La transformación, mediante la codificación, de los principios generales del derecho y de las normas consuetudinarias en normas de derecho convencional podría eliminar algunas de las debilidades inherentes al derecho consuetudinario y, sin duda, podría contribuir a poner fin a las controversias que dieron lugar a la solicitud de un dictamen dirigido a la Corte por la Asamblea General sobre la legalidad o ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, a la espera de un desarme nuclear completo bajo un estricto y eficaz control internacional.
He votado a favor del apartado 2 E del párrafo 105 del dictamen, aunque creo que podría haber resumido con mayor precisión el estado actual del derecho internacional en relación con la cuestión de la amenaza o el uso de armas nucleares “en cualquier circunstancia”. De hecho, haber votado en contra de este apartado habría supuesto adoptar una postura negativa sobre determinadas conclusiones esenciales Ч también expuestas en este Dictamen y aludidas en el apartado 2 E Ч que suscribo plenamente.
(Firmado) Geza HERCZEGH. [p 277]
Declaración del juez Shi
He votado a favor de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva del Tribunal, porque estoy de acuerdo en general con su razonamiento y sus conclusiones.
Sin embargo, tengo reservas respecto al papel que el Tribunal asigna a la política de disuasión en la determinación de la lex lata sobre el uso de armas nucleares.
Así, por ejemplo, el párrafo 67 del Dictamen afirma
“Observa [el Tribunal] que es un hecho que varios Estados se adhirieron a esa práctica durante la mayor parte de la Guerra Fría y siguen adhiriéndose a ella. Además, los miembros de la comunidad internacional están profundamente divididos sobre la cuestión de si el no recurso a las armas nucleares durante los últimos 50 años constituye la expresión de una opinio juris. En estas circunstancias, el Tribunal no se considera en condiciones de constatar la existencia de tal opinio juris”.
A continuación, en el crucial párrafo 96 se afirma
“tampoco puede [el Tribunal] ignorar la práctica denominada ‘política de disuasión’, a la que una parte apreciable de la comunidad internacional se adhirió durante muchos años”.
En mi opinión, la “disuasión nuclear” es un instrumento de política que determinados Estados poseedores de armas nucleares utilizan en sus relaciones con otros Estados y que, según se afirma, tiene por objeto prevenir el estallido de un conflicto armado o una guerra masivos y mantener la paz y la seguridad entre las naciones. Sin duda, esta práctica de ciertos Estados poseedores de armas nucleares se inscribe en el ámbito de la política internacional, no en el del Derecho. No tiene importancia jurídica desde el punto de vista de la formación de una norma consuetudinaria que prohíba el uso de armas nucleares como tal. Más bien, la política de disuasión nuclear debe ser objeto de regulación por el Derecho, y no a la inversa. El Tribunal, en el ejercicio de su función jurisdiccional de determinar una norma de Derecho vigente que regule el uso de armas nucleares, sencillamente no puede tener en cuenta esta práctica política de determinados Estados ya que, si lo hiciera, estaría haciendo que el Derecho se ajustara a las necesidades de la política de disuasión. El Tribunal no sólo estaría confundiendo la política con el Derecho, sino también adoptando una posición jurídica con respecto a la política de disuasión nuclear, involucrándose así en la política internacional, lo que sería difícilmente compatible con su función judicial.
Además, dejando de lado la naturaleza de la política de disuasión, este “sector apreciable de la comunidad internacional” que se adhiere a la política de [p 278] disuasión está compuesto por ciertos Estados poseedores de armas nucleares y por aquellos Estados que aceptan la protección del “paraguas nuclear”. Sin duda, estos Estados son miembros importantes y poderosos de la comunidad internacional y desempeñan un papel importante en el escenario de la política internacional. Sin embargo, la Corte, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, no puede considerar a este “sector apreciable de la comunidad internacional” en términos de poder material. El Tribunal sólo puede considerarla desde el punto de vista del derecho internacional. Hoy en día, la comunidad internacional de Estados está formada por más de 185 Estados. La parte apreciable de esta comunidad a la que se refiere el dictamen no constituye en absoluto una gran proporción de la misma, y la estructura de la comunidad internacional se basa en el principio de igualdad soberana. Por lo tanto, cualquier énfasis indebido en la práctica de esta “sección apreciable” no sólo sería contrario al propio principio de igualdad soberana de los Estados, sino que también haría más difícil dar una visión precisa y adecuada de la existencia de una norma consuetudinaria sobre el uso del arma.
(Firmado) SHI Jiuyong. [p 279]
Declaración del juez Vereshchetin
La respuesta de la Corte, en mi opinión, refleja adecuadamente la situación jurídica actual y da algunas indicaciones para el futuro desarrollo del derecho internacional aplicable en los conflictos armados.
Sin embargo, me veo obligado a explicar las razones que me han llevado a votar a favor del párrafo 2 E del dispositif, que lleva implícita la indecisión del Tribunal y admite indirectamente la existencia de una “zona gris” en la regulación actual de la materia.
Los partidarios de que se prohíba a un tribunal declarar el non liquet consideran que esta prohibición es un corolario del concepto de “integridad” del ordenamiento jurídico. Aquellos de entre ellos que no niegan la existencia de lagunas en el derecho internacional sustantivo consideran que es obligación del Tribunal, en un caso concreto, colmar la laguna y así, por referencia a un principio jurídico general o mediante la creación de derecho judicial, proporcionar la “integridad” del sistema jurídico.
Por otra parte, existe una sólida opinión doctrinal según la cual la supuesta “prohibición” de una declaración de non liquet “puede no estar plenamente sustentada por ninguna prueba ofrecida hasta la fecha” (J. Stone, “Non Liquet and the Function of Law in the International Community”, The British Year Book of International Law, 1959, p. 145). En su libro dedicado específicamente a los problemas de las lagunas en derecho internacional, L. Siorat llega a la conclusión de que en ciertos casos un tribunal está obligado a declarar un non liquet (Le problшme des lacunes en droit international, 1958, p. 189).
Al valorar críticamente la importancia para nuestro caso del debate doctrinal sobre la cuestión del non liquet, no puede perderse de vista que el debate se ha referido predominantemente, si no exclusivamente, a la admisibilidad o no del non liquet en un procedimiento contencioso en el que el Tribunal está llamado a pronunciar una decisión vinculante y definitiva que resuelva la controversia entre las partes. Incluso en esos casos, la posibilidad de declarar un non liquet no fue excluida por ciertos publicistas autorizados, aunque esta opinión no pudo ser convincentemente apoyada por la práctica arbitral y judicial.
En el presente caso, sin embargo, el Tribunal se encuentra en un procedimiento consultivo. No se le pide que resuelva un litigio real entre partes reales, sino que declare el derecho tal y como lo encuentra en la fase actual de su desarrollo. Nada en la cuestión planteada al Tribunal o en las alegaciones escritas y orales de los Estados ante él puede interpretarse como una petición de colmar las lagunas, si las hubiera, en el estado actual del Derecho sobre la materia. Por el contrario, varios Estados declararon expresamente que al Tribunal [p 280]
“no se pide a la Corte que actúe como legislador ni que elabore un régimen de desarme nuclear” (Samoa, CR 95/31, p. 34) y que “la Corte no especularía ni legislaría, sino que elucidaría el derecho tal como existe y es entendido por él…”. (Egipto, CR 95/23, pp. 32-33; véase también la declaración oral de Malasia, CR 95/27, p. 52).
Incluso si se hubiera pedido al Tribunal que colmara las lagunas, habría tenido que negarse a asumir la carga de crear derecho, que en general no debería ser función del Tribunal. En el procedimiento consultivo, cuando el Tribunal encuentra una laguna en la ley o considera que la ley es imperfecta, debe limitarse a declararlo sin intentar colmar la laguna o mejorar la ley mediante legislación judicial. No puede reprocharse al Tribunal de Justicia indecisión o evasivas cuando la propia ley sobre la que debe pronunciarse no es concluyente. Aún menos justificada estaría cualquier alegación de indecisión o evasión del Tribunal de Justicia en este dictamen concreto, que da una respuesta inequívoca, aunque no exhaustiva, a la cuestión planteada al Tribunal de Justicia.
En su respuesta, el Tribunal sostiene claramente que la amenaza o el uso de armas nucleares entraría en el ámbito de las prohibiciones y severas restricciones impuestas por la Carta de las Naciones Unidas y una serie de otros tratados multilaterales y compromisos específicos, así como por las normas y principios consuetudinarios del derecho de los conflictos armados. Además, el Tribunal consideró que la amenaza o el uso de armas nucleares “sería generalmente contraria a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, y en particular a los principios y normas del derecho humanitario” (Dictamen, párr. 105 (2) E). Es plausible que, por inferencia, implicación o analogía, la Corte (y esto es lo que algunos Estados en sus declaraciones escritas y orales le habían exhortado a hacer) pudiera haber deducido de lo anterior una norma general que proscribiera de forma exhaustiva la amenaza o el uso de armas nucleares, sin dejar lugar a ninguna “zona gris”, ni siquiera excepcional.
Sin embargo, el Tribunal no podía ignorar varias consideraciones importantes que le impedían emprender este camino. Aparte de las que se han expuesto en la parte expositiva de la Opinión, me gustaría añadir las siguientes. Los mismos Estados que pidieron al Tribunal que hiciera gala de valentía y cumpliera su “misión histórica”, insistieron en que el Tribunal se mantuviera dentro de su función judicial y no actuara como legislador, pidieron que el Tribunal expusiera el Derecho tal como es y no como debería ser. En segundo lugar, el Tribunal no podía dejar de observar el hecho de que, en el pasado, todas las prohibiciones existentes sobre el uso de otras armas de destrucción masiva (biológicas, químicas), así como las restricciones especiales sobre las armas nucleares, se habían establecido mediante tratados internacionales específicos o disposiciones de tratados independientes, lo que sin duda apunta a la línea de acción elegida por la comunidad internacional como la más adecuada para la prohibición total del uso y la eventual eliminación de las armas de destrucción masiva. Y en tercer lugar, el Tribunal debe preocuparse por la [p 281] autoridad y eficacia de la norma general “deducida” con respecto a la cuestión sobre la que los Estados están tan fundamentalmente divididos.
Significativamente, incluso un defensor tan firme de la “integridad” del derecho internacional y de la inadmisibilidad del non liquet como H. Lauterpacht observa que, en determinadas circunstancias, la
“la aparente indecisión [de la Corte Internacional de Justicia], que deja margen para la discreción por parte del órgano que solicitó el dictamen, puede Ч tanto como una cuestión de desarrollo del derecho y como una guía para la acción Ч ser preferible a una claridad engañosa que no da una indicación de las complejidades inherentes de la cuestión. En la medida en que las decisiones de la Corte son una expresión del derecho internacional existente Ч ya sea consuetudinario o convencional Ч no pueden sino reflejar la oscuridad o inconclusión ocasional de un sistema jurídico defectuoso.” (The Development of International Law by the International Court, ed. reimpresa, 1982, p. 152; énfasis añadido).
En mi opinión, el caso que nos ocupa presenta un buen ejemplo de un supuesto en el que la claridad absoluta del Dictamen sería “engañosa” y en el que, por el contrario, su “aparente indecisión” parcial puede resultar útil “como guía para la acción”.
Si se me permite la comparación, la construcción del sólido edificio de la prohibición total del uso de armas nucleares aún no ha concluido. Sin embargo, esto no se debe a la falta de materiales de construcción, sino más bien a la falta de voluntad y a las objeciones de un número considerable de los constructores de este edificio. Para que este futuro edificio resista la prueba del tiempo y los caprichos del clima internacional, son los propios Estados Ч y no el Tribunal, con sus limitados recursos de construcción Ч los que deben asumir la carga de llevar a término el proceso de construcción. Al mismo tiempo, el Tribunal ha demostrado claramente que el edificio de la prohibición total de la amenaza o el uso de armas nucleares se está construyendo y que ya se ha logrado mucho.
El Tribunal también ha demostrado que el medio más adecuado para poner fin a la existencia de cualquier “zona gris” en el estatuto jurídico de las armas nucleares sería “el desarme nuclear en todos sus aspectos bajo un estricto y eficaz control internacional”. En consecuencia, el Tribunal ha considerado que existe la obligación de los Estados de proseguir de buena fe y concluir las negociaciones que conduzcan a este objetivo supremo.
(Firmado) Vladlen S. Vereshchetin. [p282]
Declaración del juez Ferrari Bravo
[Traducción]
He votado a favor de la presente Opinión Consultiva sobre la legalidad de las armas nucleares porque considero que incumbe a la Corte Internacional de Justicia no escatimar esfuerzos para responder, en la medida de sus posibilidades, a las cuestiones que le plantean los órganos principales de las Naciones Unidas que tienen derecho a recurrir a la Corte, en particular cuando tal respuesta puede aumentar las probabilidades de resolver un punto muerto que, en el presente caso, se ha perpetuado durante más de 50 años, proyectando una sombra sombría y amenazadora sobre toda la humanidad.
El Tribunal, que funciona como el principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artículo 92 de la Carta), fue creado para hacer precisamente eso Ч entre otras cosas Ч y no tiene que preguntarse si su respuesta, dada de la mejor manera posible, puede contribuir al desarrollo de la situación. Tampoco tiene que justificarse si esa respuesta es menos que exhaustiva. En consecuencia, suscribo plenamente las razones expuestas en apoyo de la decisión del Tribunal de Justicia de admitir a trámite la cuestión planteada por la Asamblea General.
A este respecto, es necesario señalar, sin embargo, que la cuestión se presenta bajo una luz muy diferente cuando el Tribunal es requerido por un organismo especializado de las Naciones Unidas, cuya competencia para recurrir al Tribunal está, por razones de principio, claramente definida. En consecuencia, he votado también a favor del Dictamen, emitido este mismo día, por el que el Tribunal decidió no responder a la cuestión que le había planteado la Organización Mundial de la Salud (Legalidad del empleo por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, Recueil 1996, p. 87), y considero que mi conducta ha sido coherente. La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, pero no es el órgano judicial de otros organismos internacionales cuyo derecho a recurrir a la Corte debe ser cuidadosamente restringido si se pretende mantener una correcta división de poderes Ч y por tanto de eficacia Ч entre las organizaciones internacionales, en un intento de evitar que aquellas funciones políticas que la lógica del sistema ha confiado únicamente a las Naciones Unidas sean usurpadas por otras organizaciones que, cuando menos, no tienen ni el poder ni la estructura para asumirlas.
***
Dicho esto, estoy sin embargo profundamente insatisfecho con ciertos pasajes cruciales de la decisión ya que, a decir verdad, me parece poco valiente y a veces bastante difícil de leer.
Más concretamente, lamento que el Tribunal haya dividido arbitrariamente en dos categorías la larga sucesión de resoluciones de la Asamblea General que comienza con la resolución 1 (I) de 24 de enero de 1946 y [p 283] que, al menos hasta la resolución 808 (IX), adopta la forma de una serie de resoluciones aprobadas por unanimidad. En mi opinión, estas resoluciones son fundamentales, sobre todo la primera de ellas, cuya redacción ya se había determinado en Moscú antes de la creación de las Naciones Unidas (para la historia de la resolución y para las gestiones realizadas en Moscú con miras a confiar a las Naciones Unidas la supervisión de la energía atómica, de la que, en aquella época, sólo los Estados Unidos tenían la llave, véase Las Naciones Unidas en los asuntos mundiales, 1945-1947, 1947, págs. 391 y ss.), y que podría, en un momento dado, equipararse a las disposiciones de la Carta. De hecho, esa resolución establece, y en mi opinión establece claramente, la existencia de un compromiso real de carácter solemne para eliminar todas las armas atómicas cuya presencia en los arsenales militares se consideraba ilegal. La resolución estaba redactada de la siguiente manera:
“5. … En particular, la Comisión [creada por la resolución] formulará propuestas concretas:
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
(c) para la eliminación de los armamentos nacionales de las armas atómicas y de todas las demás armas principales adaptables a la destrucción masiva”. (Énfasis añadido.)
Estas ideas se repitieron en varias ocasiones en otras resoluciones de la Asamblea General inmediatamente después de la fundación de las Naciones Unidas (véase, por ejemplo, la resolución 41 (I) o la resolución 191 (III)).
Sé muy bien que la guerra fría que estalló poco después (y no me corresponde a mí decir quién fue el responsable, aunque subrayo que la responsabilidad no recayó en un solo bando), impidió el desarrollo de ese concepto de ilegalidad (que fue posteriormente abandonado por los Estados Unidos, que habían sido sus promotores), al tiempo que dio lugar a toda una serie de argumentos centrados en el concepto de disuasión nuclear que (y esto es importante, como veremos) carece de fuerza jurídica.
Sin embargo, en mi opinión, esa ilegalidad ya existía y, en consecuencia, toda producción de armas nucleares debía justificarse a la luz de ese estigma de ilegalidad que no podía borrarse. Es de lamentar, pues, que tal conclusión no se desprenda claramente del razonamiento seguido por el Tribunal de Justicia Ч razonamiento que, por el contrario, resulta a menudo difícil de leer, tortuoso y, en definitiva, bastante inadecuado.
Aparte de esto, queda por decir que varias conclusiones a las que llega el Tribunal de Justicia no se reflejan en los resultados expuestos en la parte dispositiva. Se trata de graves lagunas, pero pueden explicarse por la dificultad de obtener mayorías coherentes con respecto a determinados componentes de la Opinión Consultiva.
No obstante, es importante reconocer que aún queda el apartado 104 de la Opinión Consultiva, que introduce la parte dispositiva y cuya importancia es realmente crucial. En efecto, sugiere que el lector atento evalúe el conjunto del razonamiento expuesto por el Tribunal, tenga en cuenta las partes del razonamiento que no se reflejan en los distintos apartados de la parte dispositiva y, lo que es más, tenga en cuenta las inevitables lagunas de dicho razonamiento. Ojalá sus lectores Ч y no sólo los académicos Ч tengan en cuenta este consejo sin olvidar que una Opinión Consultiva, a pesar de las similitudes procesales, no es una sentencia del Tribunal de Justicia. Y esto sobre todo.
***
Sin duda, no existe una norma precisa y específica que prohíba las armas nucleares y extraiga las conclusiones más completas de esa prohibición. La teoría de la disuasión, a la que la Opinión Consultiva no hace más que una referencia de pasada (párrafo 96), habría merecido un examen más detenido. Ya he dicho que, en mi opinión, la idea de la disuasión nuclear carece de validez jurídica y añadiría que la teoría de la disuasión, si bien crea una práctica de los Estados poseedores de armas nucleares y sus aliados, no es capaz de crear una práctica jurídica que pueda servir de base para la creación de una costumbre internacional. Incluso podría decirse que es contraria al derecho, si se piensa en el efecto que ha tenido sobre la Carta de las Naciones Unidas.
Yo mismo no llegaré tan lejos, pero me siento obligado a señalar que gracias a la doctrina de la disuasión se ha reducido el alcance revolucionario del párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, mientras que al mismo tiempo se ha ampliado el alcance del Artículo 51, que tradicionalmente se consideraba su contrapunto, a medida que toda una serie de construcciones convencionales han ido tomando forma en torno a esa norma, como se desprende de los dos sistemas que regían respectivamente la Alianza Atlántica, por un lado, y el Pacto de Varsovia, por otro, mientras existió. Se trata de sistemas que se rigen sin duda por normas jurídicas pero que parten de una idea derivada esencialmente de la conclusión política Ч y por tanto no jurídica Ч de que el Consejo de Seguridad no puede funcionar ante un conflicto de gran envergadura como sería probablemente el que es objeto de la presente Opinión consultiva.
De este modo se ha ensanchado el abismo que separa el párrafo 4 del artículo 2 del artículo 51, como consecuencia también del gran obstáculo de la disuasión que se ha interpuesto en él. Por lo tanto, para superar este abismo ha habido que construir un puente sobre él, utilizando los materiales de que disponemos actualmente para hacerlo, a saber, el Artículo VI del Tratado de No Proliferación Nuclear.
Dudo mucho que estos argumentos sean realmente respaldados por el Tribunal, ya que la forma tan condensada en que el Tribunal ha elegido tratar la disuasión no permite entender claramente si ésta es realmente su opinión. Sin embargo, tampoco permite excluir esa posibilidad. En cualquier caso, las opiniones separadas o disidentes anexas a la Opinión Consultiva (y no veo grandes diferencias entre ellas) ayudarán a arrojar luz sobre este punto (y sobre otros, por supuesto). [p 285]
En cualquier caso, esta es, en mi opinión, la razón fundamental por la que la Opinión del Tribunal se ve obligada a incluir, en su parte final, ciertos argumentos basados en una cláusula de un tratado a la que lógicamente no debería darse cabida, ya que no tiene carácter universal. Sin embargo, estos argumentos están plenamente justificados por las circunstancias en las que nos encontramos, en las que el Tratado de No Proliferación parece ser el único medio de llegar rápidamente a una solución capaz de evitar consecuencias catastróficas.
***
En conclusión, considero que todavía no existe una norma precisa y específica que prohíba las armas nucleares y extraiga de esa prohibición todas las consecuencias.
Es obvio que tal norma no podría haber llegado a existir en la situación política que prevaleció entre 1945 y 1985. Sin embargo, quiero señalar que todas las normas elaboradas en los últimos 50 años, en particular las relativas al derecho humanitario de los conflictos armados, son irreconciliables con el desarrollo tecnológico de la construcción de armas nucleares. Cabe imaginar, por ejemplo, que en el mismo momento en que el derecho humanitario, parte esencial y cada vez más importante del derecho internacional de la guerra y (últimamente) también de la paz, está haciendo nacer toda una serie de principios para la protección de la población civil o del medio ambiente, ese mismo derecho internacional deba seguir dando cabida a la licitud de, por ejemplo, la utilización de la bomba de neutrones, que deja intacto el medio ambiente, aunque con el “ligero” inconveniente de que las personas que viven en él son aniquiladas. En ese caso, poco importa que se encuentre una norma específica para la bomba de neutrones, ya que se convierte automáticamente en ilícita por no ajustarse en absoluto a la mayoría de las normas del derecho internacional.
Este fenómeno no es nuevo, ya que en cada período de su desarrollo, desde el comienzo de la era moderna, el derecho internacional que es esencialmente un derecho consuetudinario Ч y por lo tanto ha surgido espontáneamente Ч se ha encontrado con situaciones en las que la fuerza de ciertas normas impedía establecer o mantener normas contrarias.
Todas estas consideraciones se ven lamentablemente oscurecidas, en la Opinión Consultiva del Tribunal, por su temor a emprender un análisis valiente de la evolución en el tiempo de las resoluciones de la Asamblea General que, sólo a partir de cierto período (en torno a los años sesenta), ocasionaron ciertas divisiones bien definidas entre los Estados poseedores de armas nucleares (y sus aliados) y los Estados amenazados por la bomba.
Quisiera señalar una vez más que el hecho de que una norma que prohibiera las armas nucleares comenzara a tomar forma justo al principio de la vida de las Naciones Unidas no significa que el desarrollo de esa tendencia y, en consecuencia, el desarrollo de su fuerza propulsora, no se vieran truncados en el momento en que las dos principales Potencias, ambas poseedoras de armas nucleares, se embarcaron en la guerra fría y desarrollaron todo un [p 286] cuerpo de instrumentos Ч incluso tratados y convenciones Ч que se centraban en la idea de la disuasión. Sin embargo, esto sólo impidió la aplicación de la prohibición (que sólo podría lograrse mediante negociaciones), mientras que la prohibición como tal Ч la prohibición “desnuda”, si se me permite expresarme así Ч ha permanecido igual y sigue funcionando, al menos en lo que respecta a la carga de la prueba, haciendo más difícil que los Estados poseedores de armas nucleares se justifiquen haciendo referencia a diversas aplicaciones de la teoría de la disuasión que, como he dicho antes, no es una teoría jurídica.
En otras palabras, hay que conjurar, mediante un instrumento jurídico (el acuerdo), el peligro de una entidad (el arma atómica) que, como tal, no tiene nada de jurídico, sin que sea posible, en un caso dado, verificar si las soluciones propuestas son válidas o no. Tal verificación requeriría la explosión de la bomba. Pero, ¿seguiría teniendo sentido la verificación en ese caso?
Este elemento de desequilibrio normativo entre las razones aducidas por los Estados poseedores de armas nucleares y las aducidas por los Estados no poseedores de armas nucleares debería y podría haber sido consignado por el Tribunal cuidadosamente, y no de la manera a veces contradictoria en que se percibe en la Opinión Consultiva.
(Firmado) L. Ferrari Bravo. [p 287]
Voto particular del juez Guillaume
[Traducción]
1. La Opinión Consultiva emitida por el Tribunal en el presente asunto fue objeto de serias reservas por parte de varios de mis colegas y probablemente será recibida con un coro de críticas. Comparto algunas de las reservas pero no me uniré al coro.
Por supuesto, el dictamen tiene muchas imperfecciones. Aborda con demasiada rapidez cuestiones complejas que deberían haber recibido un tratamiento más completo y equilibrado, por ejemplo, en relación con el Derecho medioambiental, el Derecho de represalias, el Derecho humanitario y el Derecho de neutralidad. En estos diversos ámbitos, el Tribunal, al tratar de identificar la costumbre vigente, apenas ha tenido en cuenta, diga lo que diga al respecto, la práctica y la opinio juris de los Estados, y con demasiada frecuencia se ha dejado guiar por consideraciones que pertenecen más al ámbito del derecho natural que al del derecho positivo, de la lex ferenda que de la lex lata. También concedió una importancia excesiva a las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Esta confusión, agravada por el apartado 104 del dictamen, no dejó de tener consecuencias en la redacción adoptada en la parte dispositiva. En efecto, esta parte dispositiva, si bien se pronuncia ultra petita en materia de desarme nuclear, sólo da, en ciertos puntos, una respuesta implícita a la cuestión planteada. En estas circunstancias, sería fácil condenar al Tribunal. No lo haré, ya que esta situación insatisfactoria se deriva, en última instancia, menos de las formas erróneas del juez que del derecho aplicable.
2. Así las cosas, el Tribunal podría haber considerado la posibilidad de negarse a responder a la solicitud de opinión consultiva. Esta solución habría encontrado cierta justificación en las propias circunstancias de la seisin. La opinión solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (al igual que la solicitada por la Asamblea Mundial de la Salud) tuvo su origen en una campaña llevada a cabo por una asociación denominada Asociación Internacional de Abogados contra las Armas Nucleares (IALANA), que junto con varios otros grupos lanzó en 1992 un proyecto titulado “Proyecto de la Corte Mundial” con el fin de obtener de la Corte una proclamación de la ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. Estas asociaciones trabajaron muy intensamente para conseguir la adopción de las resoluciones que remitían la cuestión al Tribunal y para inducir a los Estados hostiles a las armas nucleares a comparecer ante el Tribunal. De hecho, el Tribunal y los jueces recibieron miles de cartas inspiradas por estos grupos, apelando tanto a la conciencia de los diputados como a la conciencia pública.
Estoy seguro de que las presiones ejercidas de este modo no influyeron en las deliberaciones del Tribunal, pero me pregunté si, en tales circunstancias, las solicitudes de dictamen podían seguir considerándose procedentes de [p 288] las Asambleas que las habían adoptado o si, traspasando el velo, el Tribunal no debería haberlas rechazado por inadmisibles. Sin embargo, me atrevo a esperar que los Gobiernos y las instituciones intergubernamentales conserven aún suficiente independencia de decisión para resistir a los poderosos grupos de presión que hoy les asedian con el apoyo de los medios de comunicación de masas. Observo también que ninguno de los Estados que comparecieron ante el Tribunal planteó tal objeción. Dadas las circunstancias, no creo que el Tribunal deba mantenerla de oficio.
3. Básicamente, comparto la opinión del Tribunal expuesta en el punto 2B de la parte dispositiva, en el sentido de que no existe ni en el Derecho internacional consuetudinario ni en el convencional ninguna prohibición global y universal del recurso a las armas nucleares como tales. Por otra parte, me cuesta entender por qué, en el apartado 2 A de la parte dispositiva, el Tribunal consideró oportuno afirmar que “no existe en el Derecho internacional consuetudinario ni convencional ninguna autorización específica de la amenaza o el empleo de armas nucleares”. Esta afirmación no es incorrecta en sí misma, pero carece de interés para la Asamblea General de las Naciones Unidas, ya que se deriva de la opinión de la propia Corte según la cual “la ilegalidad del empleo de ciertas armas como tales no resulta de una ausencia de autorización, sino que, por el contrario, se formula en términos de prohibición” (párrafo 52).
4. Por el contrario, suscribo plenamente el párrafo 2 C de la parte dispositiva, ya que es evidente que los Estados sólo pueden recurrir a las armas nucleares, o a cualquier arma, en las condiciones establecidas por la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, por su artículo 51, relativo al derecho de legítima defensa individual o colectiva. Además, los Estados están obligados a respetar las normas convencionales que regulan específicamente el recurso a las armas nucleares y que se resumen en los apartados 58 y 59 del dictamen.
*
5. La aplicación del derecho humanitario consuetudinario a las armas nucleares plantea cuestiones mucho más difíciles.
Como señaló el Tribunal, el derecho consuetudinario relativo a la conducción de operaciones militares se deriva principalmente del Anexo al Convenio IV de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, de 18 de octubre de 1907. Habida cuenta de la naturaleza y la antigüedad de estas disposiciones, cabe preguntarse si son aplicables al uso, y especialmente a la amenaza de uso, de las armas nucleares. Parece legítimo albergar las más serias dudas sobre este último punto. Pero ningún Estado poseedor de armas nucleares impugnó ante el Tribunal que así fuera, y la inmensa mayoría de los demás Estados, si no todos, estaban de acuerdo. El Tribunal sólo pudo tomar nota de este consenso en el apartado 22 de su dictamen.
Estas normas consuetudinarias fueron resumidas por el Tribunal en tres categorías en el párrafo 78 del Dictamen: Los Estados no tienen libertad de elección ilimitada en cuanto a las armas que utilizan; nunca deben utilizar armas que sean incapaces de distinguir entre objetivos civiles y militares; y tienen prohibido utilizar armas que puedan causar sufrimientos innecesarios a los combatientes.
Suscribo plenamente este análisis, pero creo que debería haberse completado con una referencia a las normas relativas a los daños colaterales que los ataques contra objetivos militares legítimos pueden causar a la población civil. Estas normas tienen su origen en los artículos 23 (g), 25 y 27 del Anexo del IV Convenio de La Haya. Fueron objeto de nuevas formulaciones en el proyecto de convención sobre las reglas de la guerra aérea de 1923 y en la resolución adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 30 de septiembre de 1938. Fueron aclaradas por el Tribunal Militar de Nuremberg de los Estados Unidos en el caso nº 47. Además, fueron aclaradas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2444 (XXIII), de 19 de diciembre de 1968, relativa al respeto de los derechos humanos en los conflictos armados, que fue adoptada por unanimidad y establece:
“se prohíbe lanzar ataques contra las poblaciones civiles como tales; … debe hacerse distinción en todo momento entre las personas que participan en las hostilidades y los miembros de la población civil, a fin de que estos últimos sean preservados en la medida de lo posible”.
Por último, fueron desarrollados por el artículo 51 del Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra, que condena los ataques contra objetivos militares de los que quepa esperar que causen daños incidentales “excesivos” a la población civil.
Así pues, el derecho humanitario consuetudinario sólo contiene una prohibición absoluta: la prohibición de las armas denominadas “ciegas”, incapaces de distinguir entre objetivos civiles y objetivos militares. Pero las armas nucleares no entran necesariamente en esta categoría.
Además, esta ley implica comparaciones. Los daños colaterales causados a la población civil no deben ser “excesivos” en relación con “la ventaja militar prevista”. El sufrimiento causado a los combatientes no debe ser “innecesario”, es decir, no debe causar, en palabras del propio Tribunal, “un daño mayor que el inevitable para alcanzar objetivos militares legítimos” (párrafo 78).
Por lo tanto, las armas nucleares no pueden considerarse ilegales por la única razón del sufrimiento que pueden causar. Dicho sufrimiento debe compararse con la “ventaja militar prevista” o con los “objetivos militares” perseguidos.
Sin embargo, en lo que respecta a las armas nucleares de destrucción masiva, es evidente que los daños que pueden causar son tales que su empleo sólo podría contemplarse en casos extremos.
6. El mismo razonamiento es válido con respecto al derecho de la neutralidad ya que, en muchas ocasiones, se ha mantenido o reconocido que la legalidad de las acciones llevadas a cabo por beligerantes en territorio neutral depende [p 290] de las “necesidades militares”, como señaló el fallecido Juez Ago a la luz de una práctica generalizada descrita en el addendum a su Octavo Informe a la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados (párr. 50 y nota 101).
7. En resumen, el Tribunal debería, en mi opinión, haber respondido sobre este punto a la cuestión planteada afirmando que la amenaza o el empleo de armas nucleares sólo es compatible con el Derecho aplicable en los conflictos armados en determinados casos extremos. El Tribunal prefirió, en el apartado 2E de la parte dispositiva, utilizar una fórmula negativa al afirmar que tal amenaza o uso estaban “generalmente prohibidos”. Esta formulación es vaga, pero implica, no obstante, que la amenaza o el empleo de armas nucleares no están prohibidos “en ninguna circunstancia” por el derecho aplicable en los conflictos armados, como de hecho señaló el Tribunal en el apartado 95 de las conclusiones.
8. El Tribunal añadió en el párrafo 2E de la parte dispositiva
“Sin embargo, en vista del estado actual del derecho internacional, y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado.”
Una vez más, esta redacción no es del todo satisfactoria, por lo que creo que necesita algunas aclaraciones.
Ninguno de los Estados que comparecieron ante el Tribunal planteó la cuestión de las relaciones entre el derecho de legítima defensa reconocido por el artículo 51 de la Carta y los principios y normas del derecho aplicable en los conflictos armados. Todos ellos argumentaron como si estos dos tipos de prescripción fueran independientes, es decir, como si el ius ad bellum y el ius in bello constituyeran dos entidades sin relación entre sí. En algunas partes de su dictamen, el Tribunal parecía incluso estar tentado por tal interpretación. Cabe preguntarse si esto es realmente así o si, por el contrario, las normas del ius ad bellum no pueden aportar alguna aclaración a las normas del ius in bello.
El derecho de legítima defensa proclamado por la Carta de las Naciones Unidas es calificado por ésta de derecho natural. Pero el artículo 51 añade que ninguna disposición de la Carta menoscabará este derecho. Lo mismo se aplica a fortiori al derecho consuetudinario o al derecho de los tratados. Esta conclusión se explica fácilmente, ya que ningún sistema de derecho, cualquiera que sea, puede privar a uno de sus súbditos del derecho a defender su propia existencia y salvaguardar sus intereses vitales. En consecuencia, el Derecho internacional no puede privar a un Estado del derecho a recurrir a las armas nucleares si tal acción constituye el medio último con el que puede garantizar su supervivencia. En tal caso, el Estado disfruta de una especie de “defensa absoluta” (“excuse absolutoire “) similar a la que existe en todos los sistemas de derecho penal.
En efecto, el Tribunal identificó este problema cuando, en el apartado 96 de las conclusiones, afirmó que no puede [p 291]
“perder de vista el derecho fundamental de todo Estado a la supervivencia y, por tanto, su derecho a recurrir a la legítima defensa, de conformidad con el artículo 51 de la Carta, cuando su supervivencia está en juego”.
Teniendo esto en cuenta, señaló en el mismo párrafo que “un sector apreciable de la comunidad internacional se adhirió durante muchos años” a “la práctica denominada ‘política de disuasión'”. También subrayó que los Estados que se adhirieron a esta doctrina y a esta práctica
“se han reservado siempre, de común acuerdo con algunos otros Estados, el derecho a utilizar esas armas en ejercicio del derecho de legítima defensa contra un ataque armado que amenace sus intereses vitales en materia de seguridad” (párrafo 66).
También señaló
“las reservas que ciertos Estados poseedores de armas nucleares han añadido a los compromisos que han asumido, en particular en virtud de los Protocolos de los Tratados de Tlatelolco y Rarotonga, y también en virtud de las declaraciones que han formulado en relación con la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, de no recurrir a tales armas” (párr. 96).
Por último, el Tribunal observó que las reservas a estos Protocolos y las contenidas en las declaraciones “no habían suscitado objeción alguna de las partes en los Tratados de Tlatelolco o Rarotonga ni del Consejo de Seguridad” (párr. 62). De hecho, señaló que el Consejo de Seguridad había tomado nota con reconocimiento o había acogido con satisfacción las declaraciones formuladas a este respecto (párr. 45).
9. En estas circunstancias, el Tribunal, en mi opinión, debería haber llevado su razonamiento hasta el final y haber reconocido explícitamente la legalidad de la disuasión para la defensa de los intereses vitales de los Estados. No lo hizo explícitamente, y por eso no pude apoyar el apartado 2E de la parte dispositiva. Pero lo hizo implícitamente, y por eso adjunté a la Opinión Consultiva una opinión separada y no disidente.
En el párrafo operativo 2 E, el Tribunal decidió de hecho que no podía, en esas circunstancias extremas, concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito. En otras palabras, concluyó que en tales circunstancias la ley no proporcionaba ninguna guía a los Estados. Pero si la ley guarda silencio en este caso, los Estados siguen siendo libres de actuar como pretendan.
10. El Derecho internacional se basa en el principio de la soberanía de los Estados y, por tanto, tiene su origen en el consentimiento de éstos. En otras palabras, en el excelente lenguaje del Tribunal Permanente, “el derecho internacional rige las relaciones entre Estados independientes. Las normas de derecho que obligan a los Estados emanan, por tanto, de su propia voluntad”. (“Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 18.)
La propia Corte tuvo ocasión de sacar las consecuencias de este principio bajo diversas formas en el caso entre Nicaragua y los Estados Unidos [p 292] de América. Señaló que el principio de la soberanía de los Estados permite a todos los Estados decidir libremente sobre “la elección de un sistema político, económico, social y cultural, y la formulación de la política exterior” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, p. 108). Afirmó en particular que
“en derecho internacional no existen normas, salvo las que pueda aceptar el Estado interesado, por tratado o de otro modo, en virtud de las cuales pueda limitarse el nivel de armamentos de un Estado soberano, y este principio es válido para todos los Estados sin excepción” (ibíd., p. 135).
11. La práctica constante de los Estados va en este sentido en lo que respecta al ius in bello. Todos los tratados relativos a determinados tipos de armas se formulan en términos de prohibición. Es el caso, por ejemplo, del Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina de 1967, de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción y el Almacenamiento de Armas Bacteriológicas de 1975, de la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que Puedan Considerarse Excesivamente Nocivas de 1981, o de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción de 1993. Del mismo modo, el proyecto de convención anexo a las resoluciones 45/59 y 46/37 de la Asamblea General de las Naciones Unidas tiene por objeto lograr, según su propio título, “la prohibición del empleo de armas nucleares”.
También cabe señalar que la única sentencia nacional, que yo sepa, que se ha pronunciado sobre este punto lo hizo en el mismo sentido. El Tribunal de Distrito de Tokio declaró en su sentencia de 7 de diciembre de 1963: “Por supuesto, es correcto que el uso de una nueva arma es legal mientras el derecho internacional no lo prohíba”. (Anuario Japonés de Derecho Internacional, 1964, núm. 8, pág. 235.)
En efecto, y como ya se ha señalado, la propia Corte reconoció en este Dictamen el carácter consuetudinario de tal principio al afirmar que “la ilegalidad del empleo de ciertas armas como tales no resulta de una ausencia de autorización sino que, por el contrario, se formula en términos de prohibición” (párr. 52).
12. En estas circunstancias, del párrafo 2 E de la parte dispositiva del dictamen del Tribunal se desprende implícita pero necesariamente que los Estados pueden recurrir a “la amenaza o el empleo de armas nucleares […] en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”. Este ha sido siempre el fundamento de las políticas de disuasión cuya legalidad así se reconoce.
13. No obstante, las armas nucleares son “potencialmente catastróficas”, por lo que es comprensible que el Tribunal haya sentido la necesidad de subrayar en el apartado 99 de su dictamen la gran importancia del artículo VI del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares.
Apruebo plenamente esta referencia y deseo vivamente que las negociaciones previstas por este texto, tanto en materia de desarme nuclear como de desarme convencional, se vean coronadas por el éxito. Sin embargo, hubiera preferido que el Tribunal se limitara a tratar esta cuestión en la motivación de su dictamen. Pues temo que, al adoptar el párrafo 2F de la parte dispositiva, en una formulación que intenta resumir las obligaciones de los Estados partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, sin hacerlo sin embargo con claridad, el Tribunal se haya pronunciado ultra petita.
14. Quisiera reafirmar solemnemente para concluir que no corresponde al juez sustituir al legislador. Durante las dos últimas décadas, la comunidad internacional ha avanzado considerablemente hacia la prohibición de las armas nucleares. Pero este proceso no ha concluido, y el Tribunal debe limitarse a registrar el estado del derecho sin poder sustituir con su apreciación la voluntad de los Estados soberanos. Es la marca de la grandeza de un juez permanecer dentro de su papel con toda humildad, cualesquiera que sean los debates religiosos, filosóficos o morales que pueda mantener consigo mismo.
(Firmado) Gilbert Guillaume. [p 294]
Voto particular del juez Ranjeva
[Traducción]
He votado a favor de toda la parte dispositiva, en particular de la primera cláusula del apartado 2 E, ya que este dictamen confirma el principio de la ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, aunque considero que la segunda cláusula del apartado 2 E plantea problemas de interpretación que pueden menoscabar la claridad del Estado de Derecho.
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La ilegalidad de la amenaza o del empleo de armas nucleares habrá sido afirmada, por primera vez, en la jurisprudencia internacional inaugurada por esta Opinión Consultiva solicitada por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Si la primera cláusula del párrafo dispositivo 2 E se hubiera redactado de otra manera, habría mantenido viva la duda sobre la justificación de este principio de derecho positivo, ya que una comparación superficial de los dos párrafos declarativos 2 A y 2 B podría haber inducido a error. Haber considerado que las declaraciones contenidas en estos apartados tenían el mismo peso habría excluido presumiblemente una respuesta afirmativa o negativa a la cuestión planteada en la resolución que remitía el asunto al Tribunal. La verdadera respuesta del Tribunal se da en el apartado 2 E, más exactamente en su primera cláusula, mientras que el apartado 104 de la motivación proporciona la clave de lectura de la motivación y de la parte dispositiva en el sentido de que este apartado 2 E no puede desvincularse de los apartados 2 A, 2 C, 2 D y 2 F. A mi juicio, el adverbio “generalmente” significa: en la mayoría de los casos y en la doctrina; su función gramatical es determinar con énfasis la afirmación hecha en la proposición principal. Al utilizar un adverbio determinativo, el dictamen descarta cualquier otra interpretación que hubiera resultado del uso de un adverbio dubitativo como “aparentemente”, “tal vez” o “sin duda”. Por último, el modo condicional del verbo “ser” utilizado en esta afirmación expresa dos ideas: por una parte, una probabilidad, es decir, una característica que puede caracterizarse más fácilmente que otra; y, por otra, una suposición sobre el futuro que se espera que nunca llegue a producirse. Estas razones, que llevan a la conclusión de la ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, no hacen sino confirmar, en mi opinión, el estado del Derecho positivo.
La ausencia de una referencia directa y específica a las armas nucleares no puede utilizarse para justificar la legalidad, ni siquiera indirecta, de la amenaza o el uso de armas nucleares. La redacción de la primera cláusula del apartado 2 E de la parte dispositiva excluye cualquier limitación al principio general de ilegalidad. Suponiendo que la intención sea asignar un valor dudoso al adverbio “generalmente”, ninguna conclusión que implique la modificación del alcance de la ilegalidad podría resistir el análisis jurídico. Cuando “generalmente” se toma como adverbio de cantidad, el significado natural de la palabra excluye cualquier tentación de inferir una idea de legalidad, que es contraria al principio fundamental enunciado. La utilización del adverbio “generalmente” sólo obedece a una apelación indirecta del Tribunal de Justicia a las consecuencias de los análisis contenidos en los apartados 70, 71 y 72 de las razones que deben extraer los destinatarios de las conclusiones. En otras palabras, el derecho actual, que el Dictamen ha enunciado, quiere consolidarse. De hecho, la ausencia de una referencia específica a las armas nucleares tiene más que ver con consideraciones de conveniencia diplomática, técnica o política que con consideraciones jurídicas. Así pues, parece necesario analizar la práctica internacional en términos jurídicos para confirmar esta interpretación.
Tres hechos merecen atención. En primer lugar, desde 1945 no se han repetido los precedentes de Hiroshima y Nagasaki, a pesar de que el espectro de la amenaza nuclear ha sido ampliamente debatido; por otra parte, los efectos de la energía nuclear en general, y de las armas nucleares en particular, son tales que ponen en tela de juicio los fundamentos mismos del derecho humanitario y del derecho de los conflictos armados. En segundo lugar, no se ha registrado ninguna declaración de legalidad de las armas nucleares en principio; no es necesario subrayar el hecho de que es en forma de justificación de una excepción a un principio aceptado como establecido en derecho, en este caso la ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, como los Estados poseedores de armas nucleares tratan de presentar las razones de su actitud. En tercer y último lugar, la actitud constantemente cautelosa e incluso hostil de la Asamblea General hacia las armas nucleares y el continuo desarrollo de la conciencia nuclear han dado lugar a un constante endurecimiento de la malla jurídica del régimen que rige las armas nucleares, cuyo control pertenece cada vez menos al poder discrecional de sus poseedores, para llegar a situaciones jurídicas de prohibición.
Esta exposición de los hechos suscita dos observaciones. En primer lugar, el principio de ilegalidad de la amenaza o del empleo de armas nucleares se ha ido configurando progresivamente en el derecho positivo. Un inventario exhaustivo de los instrumentos y actos jurídicos pertinentes revela el efecto catalizador del principio según el cual las armas nucleares deben considerarse ilícitas. El estudio del derecho positivo no puede limitarse, por tanto, a exponer pura y simplemente el estado actual del derecho; como subrayó el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a los decretos de nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos, la cuestión de la conformidad con el derecho internacional depende de la evolución del pensamiento y de las relaciones internacionales. El realismo jurídico aboga por aceptar la noción de que la conciencia jurídica de las cuestiones nucleares depende de la evolución de las actitudes y los conocimientos, mientras que un hecho permanece permanente: el objetivo final Ч el desarme nuclear. El mismo efecto catalizador puede observarse en la evolución del derecho de la Carta de las Naciones Unidas. Los ejemplos del derecho de la descolonización y del derecho del artículo 2, párrafo 4, demuestran que, en un principio, considerar que los principios pertinentes pertenecían a la esfera de los prolegómenos jurídicos equivalía a una herejía jurídica. ¿Pueden mantenerse estos mismos argumentos en la actualidad? ¿No cabe preguntarse también por el advenimiento de un orden ecológico y medioambiental que tendería a superponerse al orden nuclear y que está en vías de elaboración en el orden del derecho positivo? Ya no hay ninguna duda admisible sobre la ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. Pero para algunos Estados la dificultad se deriva del hecho de que este principio no se ha consolidado en los tratados, cuestión que plantea la segunda observación.
En segundo lugar, ¿el silencio sobre el caso específico de las armas nucleares con respecto a un régimen jurídico para su uso excluye realmente la ilegalidad consuetudinaria de la amenaza o el uso de armas nucleares? No cabe duda de que, en un asunto de tanta importancia para la paz y el futuro de la humanidad, la solución convencional sigue siendo el mejor medio para lograr el desarme general y el nuclear en particular. Pero el consensualismo característico del derecho internacional no puede limitarse ni a una técnica de ingeniería contractual o convencional ni a la formalización por mayoría de las normas del derecho internacional. El derecho de las armas nucleares es una de las ramas del derecho internacional que no se concibe sin un mínimo de exigencias éticas que expresen los valores a los que se adhieren los miembros de la comunidad internacional en su conjunto. La supervivencia de la humanidad y de la civilización es uno de esos valores. No se trata de sustituir el orden jurídico del derecho positivo por un orden moral en nombre de un orden superior o revelado. Las exigencias morales no son fuentes directas y positivas de prescripciones u obligaciones, pero representan un marco para el escrutinio y el cuestionamiento de las técnicas y reglas de la ingeniería convencional y consensual. En las grandes cuestiones de la humanidad, las exigencias del derecho positivo y de la ética hacen causa común, y las armas nucleares, por sus efectos destructivos, son una de esas cuestiones. En estas circunstancias, ¿es la ilegalidad una cuestión de opinio juris? A esta pregunta el Tribunal da una respuesta que algunos considerarían dudosa, mientras que una respuesta afirmativa, en mi opinión, no puede cuestionarse y prevalece.
Tradicionalmente, cuando se busca una opinio juris, el hecho precede al Derecho en el examen de las relaciones entre el hecho y el Derecho: el análisis de los hechos determina la aplicación de la norma jurídica. Pero, ¿puede esto ser válido en el presente procedimiento consultivo? En efecto, se pide al Tribunal que se remonte a los primeros principios que fundamentan la regla normativa (véase más adelante) antes de decir si la interpretación combinada de las normas pertinentes da lugar a la legalidad o ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. En otras palabras, el Tribunal se encuentra ante un caso en el que la norma jurídica parece preceder al hecho. El Tribunal es, con razón, muy riguroso y muy exigente cuando se plantea sancionar la consolidación jurídica de una práctica mediante una opinión [p 297] juris. Pero la referencia cada vez más frecuente del Tribunal a los principios enunciados en la Carta y a las resoluciones e instrumentos jurídicos de las organizaciones internacionales, ¿no indica una solución de continuidad? El reconocimiento del carácter consuetudinario de los principios enunciados en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta y en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua constituye de hecho una ruptura significativa con la práctica anterior. La proclamación reiterada de principios, considerados hasta ahora como meramente morales, pero de tal importancia que el carácter irreversible de su aceptación parece definitivo, ¿no constituye el advenimiento de una práctica constante y uniforme? Es sobre la base de estas consideraciones concretas que se han incorporado al derecho consuetudinario principios tan importantes como la prohibición del genocidio, el derecho a la descolonización, la prohibición del uso de la fuerza y la teoría de las jurisdicciones implícitas. En el presente caso es esta convicción, constantemente afirmada y nunca negada en principio en los hechos, la que indica la incorporación del principio de la ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares al derecho consuetudinario.
***
La segunda cláusula del apartado 2 E podría llevar a preguntarse si el Tribunal no intentó eludir dar una respuesta clara a la pregunta básica que le dirigió la Asamblea General. Gran parte de la argumentación de los motivos del dictamen está destinada a establecer que el derecho internacional no prohibiría la amenaza o el uso de armas nucleares. Así pues, el problema consiste en decidir si en su tratamiento de la petición de la Asamblea General el Tribunal no ha basado su posición en un postulado: la igualdad de trato que debe otorgarse tanto al principio de legalidad como al principio de ilegalidad. Esta dificultad exige, a mi juicio, un examen del objeto esencial de la cuestión planteada, seguido de un examen del objeto de la segunda cláusula del apartado 2 E.
El sentido natural de las palabras utilizadas en la resolución de la Asamblea General define el objeto real de la pregunta: ¿autoriza el Derecho internacional la amenaza o el empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia? ¿Responde honestamente el Dictamen a esta pregunta cuando habla simultáneamente, y sobre todo en el mismo plano, de “la legalidad o la ilegalidad”?
En mi opinión, la estructura de la pregunta implicaba un análisis exhaustivo del derecho que rige las armas nucleares en el marco de los límites fijados por el objeto de la pregunta.
Varias delegaciones se mostraron incómodas con la estructura de la pregunta de la Asamblea General, en parte porque la pregunta no tenía precedentes y en parte por el alcance de las cuestiones tratadas en la primera sección de la parte dispositiva del dictamen.
En primer lugar, el carácter jurídico de la cuestión justifica ampliamente la reacción positiva del Tribunal a la solicitud de la Asamblea General. Pero la respuesta judicial del Tribunal parecería enigmática o incluso incoherente si el Tribunal no hubiera proporcionado previamente la clave de su lectura. Las conclusiones deberían haber precisado el sentido de la interpretación de la noción de “cuestión de derecho” por la que implícitamente han optado. Los travaux prщparatoires de la Conferencia de San Francisco son reticentes a los intentos de definir esta noción. Podemos considerar que su significado se encuentra en los datos directamente disponibles para la mente o debemos ver este silencio como la expresión de la inquietud del jurista cuando tiene que contemplar la noción de “cuestión” como tal.
El contexto de este procedimiento consultivo es único en la historia del Tribunal Mundial. La solicitud de la Asamblea General no tiene nada en común con un litigio internacional o con un litigio nacido de una diferencia de interpretación de una norma escrita concreta. La tarea del Tribunal es, de hecho, compleja en el presente caso. La conclusión final, o para utilizar el lenguaje del teatro, el d@щnouement, es que el Tribunal se pronuncie sobre la conformidad o disconformidad de un acto, decisión o hecho con una regla normativa superior ; pero para ello el Tribunal debe primero constatar la presencia o ausencia de prescripciones generales y objetivas (párrafos 2 A y 2 B del dispositif) y luego justificar la naturaleza jurídica de los principios así identificados y enunciados. En otras palabras, parodiando a Lщvi-Strauss, la Asamblea General pide al Tribunal que intente responder a preguntas que nadie formula. La dificultad inherente a este tipo de pregunta reside en el alcance de la respuesta que el Tribunal desea dar tanto en la motivación como en la parte dispositiva (véase el Dictamen, párrafo 104). En este caso, como ya se ha señalado, el Tribunal trató por igual los distintos aspectos del problema de la legalidad y de la ilegalidad, dedicando especial atención a la cuestión de la ausencia de prohibición de uso.
Expresis verbis, la resolución 49/75 no solicita un dictamen jurídico sobre la ilegalidad o la prohibición de la amenaza o el empleo de armas nucleares. Invita al Tribunal a remontarse a los primeros principios y a las proposiciones más generales que explican o pueden poner en tela de juicio la interpretación según la cual, en ausencia de normas aceptadas como tales que prohíban tales actos, la libertad discrecional sería la norma. Evidentemente, no faltaron críticas a la estructura de la pregunta. Los argumentos esgrimidos para apoyar la idea de que la pregunta estaba mal definida se basaban en dos motivos principales: en primer lugar, el carácter obvio o absurdo de la pregunta, ya que la respuesta no ofrece ninguna duda: ninguna norma autoriza en Derecho internacional la amenaza o el uso de armas nucleares; en segundo lugar, una pregunta de este tipo, que estas críticas consideran aparentemente válida, correría el riesgo de conducir a conclusiones inadmisibles, habida cuenta de la naturaleza jurisdiccional del Tribunal. Al considerar oportuno, por una parte, responder a la petición de la Asamblea General (último apartado de la parte dispositiva) y, por otra, no reformular los términos de la pregunta (véase el apartado 20), a pesar de la ligera diferencia entre las versiones inglesa y francesa del texto, el Tribunal rechazó el sofisma del miedo a la innovación. Tal [p299] pregunta no equivale a un cuestionamiento del derecho positivo ni a una solicitud de modificación del mismo; tampoco se pidió al Tribunal que se apartara de su función jurisdiccional, ya que:
“Se considera que la Corte… como órgano judicial internacional, toma conocimiento judicial del derecho internacional y, por lo tanto, está obligada en un caso comprendido en el artículo 53 del Estatuto, como en cualquier otro caso, a considerar por iniciativa propia todas las normas de derecho internacional que puedan ser pertinentes para la solución de la controversia. Siendo deber de la propia Corte determinar y aplicar el derecho pertinente en las circunstancias dadas del caso, la carga de establecer o probar normas de . . . derecho recae en el conocimiento judicial de la Corte”. (Recueil 1974, p. 9, párr. 17, y p. 181, párr. 18).
Estas consideraciones facilitan una mejor comprensión del significado de la noción de cuestión jurídica y del método seguido por la Corte al responder a la pregunta de la Asamblea General, que no equivale en realidad a una solicitud o pregunta que limitaría la respuesta de la Corte a una alternativa.
Al abordar exhaustivamente todos los aspectos del problema, el Dictamen confiere a la cuestión jurídica una dimensión amplia. Una cuestión representa un tema, una materia sobre la que el conocimiento de la norma pertinente carece de certeza. Esta incertidumbre resulta de la proliferación inflacionaria de proposiciones con-tradictorias que tienen relación con el tema sometido al Tribunal. Se invita entonces al Tribunal a imponerles Providencia identificando las proposiciones revestidas de la sanción de normatividad jurídica y explicando, en términos de opinio juris, el estatuto normativo de diversas proposiciones. Es obvio que el resultado de tal consulta no puede evitar producir una proposición de carácter general.
En segundo lugar, la decisión de aceptar la solicitud de dictamen de la Asamblea General, objeto de la primera sección de la parte dispositiva, confirma la interpretación liberal del Tribunal de Justicia del derecho de acceso de las instituciones internacionales autorizadas a los procedimientos consultivos. El caso de la solicitud de dictamen presentada por la Organización Mundial de la Salud seguirá siendo con toda probabilidad inusual, si no único. Intrínsecamente, el objeto de la resolución 46/40 de la OMS no podría dar lugar a críticas, ya que cada institución es juez de su propia jurisdicción. Pero cuando la cuestión establece un vínculo de condicionalidad entre la respuesta del Tribunal, en su caso, y el desempeño de las funciones preventivas de la atención primaria de salud, el organismo especializado ha sustituido el vínculo de conectividad previsto por la Carta, el Estatuto y los instrumentos pertinentes de la Organización Mundial de la Salud por un vínculo de condicionalidad. El hecho de que el objeto de la cuestión pueda desvincularse de las funciones de la Organización no permitía al Tribunal de Justicia, a la luz de las normas de su propia competencia, ejercer su función consultiva. Esta conexión con el Dictamen de hoy no [p 300] carece de interés; es evidente que la misma mayoría de Estados deseaba obtener de la Asamblea General la confirmación de una solicitud de opinión consultiva que contenía defectos capaces de justificar una decisión de la Corte de no responder. Al referirse a la solicitud de la OMS, la Asamblea General reavivó el recuerdo del artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones. Al no proceder a una acumulación de decisiones, tratándose cada solicitud por separado, el Tribunal confirmó la magnitud del ámbito potencial de las solicitudes de opiniones consultivas que, según él, corresponde a la Asamblea General. No obstante, los límites del acceso al procedimiento consultivo están constituidos por la naturaleza jurídica del objeto de la cuestión planteada. Por otra parte, no afecta a la jurisprudencia reiterada el hecho de que una solicitud dirigida a obtener por el procedimiento consultivo la modificación del Derecho positivo equivalga a una cuestión política.
Las condiciones en las que el Tribunal de Justicia cumplió su misión lo exponen a las críticas que los profesionales del Derecho procesal dirigirán inevitablemente a la totalidad del apartado 2 de la parte dispositiva de las conclusiones. La respuesta judicial stricto sensu se encuentra en el apartado 2 E; de hecho, su finalidad es declarar el cumplimiento o incumplimiento de una norma preestablecida. Sin embargo, en torno a esta conclusión judicial giran una serie de proposiciones cuya finalidad es exponer la justificación o petitio principii que conduce a la conclusión propiamente dicha. Esta estructura circunductiva de la parte dispositiva, combinada con la redacción del apartado 2 E, plantea el problema de la coherencia real de la conclusión judicial en la Opinión Consultiva del Tribunal. Es lamentable que las dificultades inherentes al propio tema de las armas nucleares no hayan sido aprovechadas por el Tribunal para ejercer su función jurisdiccional de manera más definitiva, enunciando más claramente el principio de ilegalidad mediante una división de las dos cláusulas del apartado 2 E en dos párrafos separados. Una lectura casual del conjunto del texto de las conclusiones (motivación y parte dispositiva) puede dar la impresión de un Tribunal que se erige en servicio de consulta jurídica. Pero en esta cuestión no se pidió al Tribunal que realizara análisis jurídicos cuyo uso se dejara a la discreción de las distintas partes. El ejercicio de su función consultiva impone al Tribunal de Justicia el deber de declarar el Derecho sobre la cuestión planteada por el autor de la solicitud; el carácter facultativo atribuido al alcance normativo de un dictamen no tiene, sin embargo, la consecuencia de modificar la naturaleza de la función jurisdiccional del Tribunal de Justicia. Su “dictum” constituye la interpretación de la norma jurídica en cuestión, y violar la parte dispositiva del dictamen equivale a incumplir la obligación de respetar la ley. Siempre es cierto que, a diferencia de los procedimientos contenciosos relativos a una controversia sobre derechos subjetivos, el enunciado del Derecho en los procedimientos consultivos no puede limitarse necesariamente a las alternativas de permitido/prohibido; aunque complejo, el Derecho positivo debe enunciarse con claridad, cualidad de la que carece la segunda cláusula del apartado 2 E.
***[p 301]
En mi opinión, la segunda cláusula del apartado 2 E plantea dificultades de interpretación en virtud del problema de su coherencia intrínseca en relación con las propias normas del derecho de los conflictos armados, aunque debe destacarse su aspecto positivo: el principio de que el ejercicio de la legítima defensa está sujeto al imperio de la ley.
El apartado 2 E trata del derecho de los conflictos armados y del derecho humanitario, la segunda rama del derecho aplicable a la amenaza o el empleo de armas nucleares (véase el apartado 34). El derecho de los conflictos armados es una cuestión de derecho escrito, mientras que el llamado principio de Martens desempeña una función residual.
De ello se derivan dos consecuencias: en primer lugar, no puede interpretarse que este derecho de los conflictos armados contenga lagunas susceptibles de justificar una reserva o al menos una duda; en segundo lugar, las armas nucleares no pueden utilizarse fuera del contexto del derecho de los conflictos armados. Además, dado que ningún Estado apoya el principio de un régimen de no derecho, el empleo de estas armas debe ser conforme, desde el punto de vista del derecho, a las normas que rigen dicho conflicto. En estas circunstancias y sobre una cuestión tan importante, no puede caber ninguna duda sobre la validez del principio de ilegalidad en el Derecho de los conflictos armados.
En cuanto al fondo del derecho de los conflictos armados, la segunda cláusula del apartado 2 E de la parte dispositiva introduce la posibilidad de una excepción a las normas del derecho de los conflictos armados al introducir una noción hasta ahora desconocida en esta rama del derecho internacional: la “circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”. Cabe formular dos críticas. En primer lugar, el Tribunal hace una amalgama de las normas de la Carta de las Naciones Unidas, por un lado, y del derecho de los conflictos armados y, específicamente, de las normas del derecho humanitario, por otro; mientras que el apartado 2 E trata únicamente del derecho de los conflictos armados, y el derecho de legítima defensa pertenece al apartado 2 C. El rigor y la claridad eran necesarios, a falta de un apartado 2 E bis separado del apartado 2 E y de la adscripción de la noción de “circunstancia extrema de legítima defensa” al problema más general de la legítima defensa tratado en el apartado 2 C. El apartado 2 C abarca todos los casos del derecho a hacer uso de la fuerza por referencia a las disposiciones de la Carta (arts. 2 y 4 y art. 51). A priori, nada prohíbe una interpretación que dé primacía a las normas de legítima defensa, incluida la legítima defensa nuclear, sobre las normas de derecho humanitario, dificultad que conduce consecuentemente a la segunda crítica. En segundo lugar, la crítica se dirige a la aceptación de este concepto de “circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”. No cabe duda de que el significado de este concepto se expresa en el sentido normal de las palabras, pero esta observación no es suficiente a efectos de calificación jurídica.
La principal dificultad de interpretación de la segunda cláusula del apartado 2 E reside en la verdadera naturaleza de la excepción de “circunstancia extrema de legítima defensa” a la aplicación del Derecho humanitario y del Derecho de los conflictos armados. Ni la jurisprudencia de la Corte Internacional o [p 302] de cualquier otro tribunal ni la doctrina ofrecen autoridad alguna para confirmar la existencia de una distinción entre el caso general de aplicación de las normas del derecho de los conflictos armados y el caso excepcional que exime a un beligerante del cumplimiento de las obligaciones impuestas por esas normas.
Si tal norma debe existir, sólo puede deducirse de la intención de los Estados autores de esos instrumentos y partes en ellos. El hecho de que el caso de las armas nucleares no se abordara deliberadamente durante la negociación y conclusión de las principales convenciones sobre el derecho de los conflictos armados se ha subrayado en repetidas ocasiones. Por consiguiente, es difícil entender cómo estos plenipotenciarios pudieron prever excepciones de tal importancia a los principios que rigen el derecho de los conflictos armados. Estos principios estaban destinados a aplicarse en todos los casos de conflicto sin ninguna consideración particular de la condición de las partes en conflicto Ч si eran víctimas o agresores. Si se hubiera previsto una autorización excepcional, los autores de estos instrumentos podrían haberse referido a ella, por ejemplo incorporando límites o excepciones a su aplicación universal.
La distinción propuesta por el Tribunal sería ciertamente difícil de aplicar y, en definitiva, no haría sino complicar aún más un problema ya de por sí difícil de tratar jurídicamente. O. Schachter ha elaborado un inventario de los casos en los que, al margen de cualquier cuestión de agresión, un Estado ha reclamado el privilegio de la legítima defensa. Se trata de los siguientes
“(1) el uso de la fuerza para rescatar a rehenes políticos que se cree que se enfrentan a un peligro inminente de muerte o lesiones;
(2) el uso de la fuerza contra funcionarios o instalaciones de un Estado extranjero que se crea que apoyan actos terroristas dirigidos contra nacionales del Estado que reclama el derecho de defensa;
(3) el uso de la fuerza contra tropas, aviones, buques o instalaciones de los que se crea que amenazan con un ataque inminente por parte de un estado con intenciones hostiles declaradas;
(4) el uso de la fuerza en represalia contra un gobierno o una fuerza militar con el fin de disuadir de nuevos ataques al estado que toma dicha acción;
(5) el uso de la fuerza contra un gobierno que haya proporcionado armas o apoyo técnico a insurgentes en un tercer estado
(6) el uso de la fuerza contra un gobierno que haya permitido que su territorio sea utilizado por fuerzas militares de un tercer estado consideradas como una amenaza para el estado que reclama la autodefensa;
(7) el uso de la fuerza en nombre de la defensa colectiva (o contraintervención) contra un gobierno impuesto por fuerzas extranjeras y que se enfrenta a la resistencia militar a gran escala de gran parte de su [p 303] población”. (O. Schachter, “Self-defense over the Rule of Law”, AJIL, 1989, p. 271.)
La cuestión consiste en decidir en qué categoría debe situarse el caso de una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que está en juego la supervivencia misma de un Estado, para justificar el recurso al arma definitiva y la paralización de la aplicación de las normas del derecho humanitario y del derecho aplicable en los conflictos armados. Esta pregunta debe responderse negativamente: la obligación de cada beligerante de respetar las normas del derecho humanitario aplicables en los conflictos armados no se limita en modo alguno al caso de legítima defensa; la obligación existe independientemente de la condición de agresor o de víctima. Además, no se presentó al Tribunal ninguna prueba de la existencia de un “arma nuclear limpia”, y los Estados se limitaron a argumentar que existía efectivamente un problema de compatibilidad entre la legalidad del uso de armas nucleares y las normas del derecho humanitario. En mi opinión, estas críticas despojan a la excepción de “circunstancia extrema de legítima defensa” de todo fundamento lógico y jurídico.
Sin embargo, el respeto que me merece el Tribunal me lleva a reconocer que el principal órgano judicial de las Naciones Unidas no era ajeno a estas críticas ni a los reproches que los profesionales del mundo jurídico y judicial sin duda ofrecerían. Pero sigo creyendo que la estrecha interrelación de todos los elementos de esta decisión exige que la segunda cláusula del apartado 2 E se lea a la luz del apartado 2 C. Hay que reconocer que, en última instancia, el Tribunal afirma que el ejercicio de la legítima defensa no puede contemplarse fuera del marco del Estado de Derecho. Los apartados 2 C y 2 E definen las limitaciones jurídicas previas al ejercicio de este derecho en condiciones tales que, a la luz de los apartados 2 C, 2 D y 2 E, la legalidad de su ejercicio es más que improbable en la actualidad. El elemento más importante, sin embargo, es la ordenación de las garantías jurídicas. El apartado 2 E deja abierta en estas circunstancias extremas la cuestión de la legalidad o ilegalidad; deja así de lado la posibilidad de crear bloques predefinidos o predeterminados de legalidad o ilegalidad. La respuesta sólo puede contemplarse in concreto a la luz de las condiciones de los apartados 2 C y 2 D precedentes. Esta conclusión debe subrayarse, ya que si el Tribunal sólo hubiera abordado una de las alternativas, la solución de la legalidad indirecta, la segunda cláusula habría anulado el objeto de la primera. Al abordar las dos ramas de la cuestión, el Tribunal abre la vía a un debate sobre la ilegalidad y la legalidad con respecto al Derecho internacional, como ya había declarado el Tribunal de Nuremberg:
“Si la acción llevada a cabo bajo la alegación de legítima defensa fue de hecho agresiva o defensiva, debe ser en última instancia objeto de investigación o adjudicación si el derecho internacional ha de aplicarse alguna vez”. (O. Schachter, op. cit., p. 262.)
Esta complicada construcción limita en última instancia el ejercicio unilateral de la legítima defensa. Además, al reservar su respuesta definitiva, por tanto en [p 304] principio, el Tribunal está creando una posible esfera de competencia hasta ahora inconcebible debido al efecto del mecanismo combinado de la calificación unilateral y el derecho de veto. Sin embargo, la dificultad de los términos del problema no indujo al Tribunal a aceptar afirmar la primacía de las exigencias de la supervivencia de un Estado sobre la obligación de respetar las normas del Derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados.
En conclusión, si las dos cláusulas del apartado 2 E hubieran figurado como apartados separados, habría votado sin vacilar a favor de la primera cláusula y, si las disposiciones del Estatuto y del Reglamento de la Corte lo permitieran, me habría abstenido sobre la segunda cláusula. La unión de estas dos proposiciones me hizo votar en conciencia a favor del conjunto, pues la esencia del derecho es la seguridad y la prohibición de las armas nucleares es una cuestión de responsabilidad de todos y cada uno, habiendo hecho la Corte su modesta contribución al interrogar a cada sujeto y actor de la vida internacional sobre la base del derecho. Espero que ningún tribunal tenga que pronunciarse nunca sobre la base de la segunda cláusula del apartado 2 E.
(Firmado) Raymond Ranjeva. [p 305]
Voto particular del juez Fleischhauer
He votado a favor de todas las Conclusiones del Tribunal contenidas en el párrafo 105 de la Opinión Consultiva, aunque estas Conclusiones no dan una respuesta completa y clara a la pregunta formulada al Tribunal por la Asamblea General. En su carácter incompleto e impreciso, las Conclusiones de la Corte Ч y en particular su punto crítico 2E Ч reflejan más bien el terrible dilema al que se enfrentan tanto las personas como las instituciones que tienen que abordar la cuestión de la legalidad o no de la amenaza o el uso de armas nucleares en el derecho internacional. En la actualidad, el Derecho internacional todavía no ha superado la dicotomía que existe entre el Derecho internacional aplicable en los conflictos armados y, en particular, las normas y principios del Derecho humanitario, por un lado, con cuyos principios y normas parece difícilmente conciliable el uso de armas nucleares, como dice el Tribunal en el apartado 95 de su dictamen, y, por otro, el derecho inherente de legítima defensa que todo Estado posee en pie de igualdad soberana. Ese derecho básico se vería gravemente restringido si para un Estado, víctima de un ataque con armas nucleares, químicas o bacteriológicas o que constituya de otro modo una amenaza mortal para su propia supervivencia, las armas nucleares quedaran totalmente excluidas como opción jurídica última en defensa propia colectiva o individual.
1. Para explicar más detalladamente mi opinión, me gustaría empezar afirmando que, en mi opinión, el Tribunal tiene razón en su razonamiento de que las normas y principios humanitarios se aplican a las armas nucleares (párrafo 86) y en su conclusión de que
“La amenaza o el empleo de armas nucleares también deben ser compatibles con las exigencias del derecho internacional aplicable en los conflictos armados, en particular las de los principios y normas del derecho internacional humanitario…”. (Punto 2D de las Conclusiones.)
Esto es así, debido al carácter intrínsecamente humanitario de dichas normas y principios y a pesar de que, en esencia, evolucionaron mucho antes de que se inventaran las armas nucleares. Esta conclusión tampoco se ve alterada por el hecho de que las Conferencias de Ginebra, que se celebraron después de la aparición en la escena internacional de las armas nucleares y que adoptaron los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativos a la protección de las víctimas de la guerra, así como el Protocolo I de 8 de junio de 1977 de dichos Convenios, no se ocuparan específicamente de las armas nucleares. Lo mismo ocurre con otros principios del derecho aplicable en los conflictos armados, como [p 306] el principio de neutralidad, que también evolucionó mucho antes de la aparición de las armas nucleares.
2. Las normas y principios del derecho humanitario aplicables en los conflictos armados son la expresión de la “consideración primordial de humanidad”, como dice el Tribunal (párrafo 95), que está en la base del derecho internacional y que se espera que el derecho internacional mantenga y defienda. Las normas y principios humanitarios recuerdan a los Estados que, sea cual sea el armamento utilizado, y a pesar de la lamentable inevitabilidad de las pérdidas de civiles en tiempos de guerra, los civiles nunca pueden ser objeto de un ataque. Por lo que respecta a los combatientes, no pueden utilizarse armas que causen sufrimientos innecesarios. Del mismo modo, el respeto de la neutralidad de los Estados que no participan en un conflicto armado es un elemento clave de las relaciones ordenadas entre Estados. El arma nuclear es, en muchos sentidos, la negación de las consideraciones humanitarias subyacentes al derecho aplicable en los conflictos armados y del principio de neutralidad. El arma nuclear no puede distinguir entre objetivos civiles y militares. Causa un sufrimiento inconmensurable. Las radiaciones que libera son incapaces de respetar la integridad territorial de un Estado neutral.
Por lo tanto, estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal en el primer párrafo del punto 2 E de las Conclusiones, en el sentido de que
“la amenaza o el empleo de armas nucleares sería, en general, contraria a las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados y, en particular, a los principios y normas del Derecho humanitario”.
3. Como acertadamente considera el Tribunal de Justicia, la respuesta a la cuestión que le plantea la Asamblea General no reside únicamente en la afirmación de que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería contrario a las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados y, en particular, a los principios y normas del Derecho humanitario. Mediante el uso de la palabra “generalmente” en el primer párrafo del punto 2 E de las Conclusiones y mediante la adición del segundo párrafo a dicho punto, el Tribunal señala las calificaciones que se aplican o pueden aplicarse a sus conclusiones relativas a la irreconciliabilidad entre el uso de armas nucleares y el derecho humanitario. La palabra “en general” limita la conclusión como tal; y según el segundo párrafo
“habida cuenta del estado actual del derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el empleo de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”.
Terminar la cuestión con la simple afirmación de que el recurso a las armas nucleares sería contrario al Derecho internacional aplicable en caso de conflicto armado, y en particular a los principios y normas del Derecho humanitario, habría significado dar primacía al Derecho aplicable en caso de conflicto armado, y en particular al Derecho humanitario, sobre el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva que todo Estado posee en pie de igualdad soberana y que está expresamente preservado en [p 307] el artículo 51 de la Carta. Ello sería así porque si un Estado es víctima de un ataque total por parte de otro Estado, que amenaza la existencia misma del Estado victimizado, el recurso a la amenaza o al uso de armas nucleares en legítima defensa individual (si el Estado victimizado es un Estado poseedor de armas nucleares) o colectiva (si la víctima es un Estado no poseedor de armas nucleares aliado de un Estado poseedor de armas nucleares) podría ser para el Estado victimizado la última y única alternativa a entregarse y rendirse. Esta situación se daría, en particular, si el ataque se realizara con armas nucleares, bacteriológicas o químicas. Es cierto que el derecho de legítima defensa protegido por el artículo 51 de la Carta no es específico de un arma (apartado 39 de las consideraciones del Dictamen). No obstante, la denegación del recurso a la amenaza o al uso de armas nucleares como opción legal en cualquier circunstancia podría equivaler a una denegación de la legítima defensa en sí misma si dicho recurso fuera el último medio disponible por el que el Estado victimizado pudiera ejercer su derecho en virtud del artículo 51 de la Carta.
Por lo tanto, una conclusión que equivaliera a tal denegación no habría sido, en mi opinión, una declaración correcta de la ley; no existe ninguna norma en derecho internacional según la cual uno de los principios en conflicto prevaleciera sobre el otro. El hecho de que el propio Estado atacante actuara contraviniendo el derecho internacional no modificaría la situación. Tampoco el recurso al Consejo de Seguridad, según el mandato del artículo 51, garantizaría por sí mismo un alivio inmediato y efectivo.
4. Es cierto que los elementos calificativos del punto 2 E de las Conclusiones han sido formulados por el Tribunal en términos vacilantes, vagos y vacilantes. El primer párrafo del punto 2 E no explica qué debe entenderse por “generalmente… contrarios a las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados” (énfasis añadido), y la redacción del segundo párrafo del punto 2 E evita tomar posición cuando dice que,
“habida cuenta del estado actual del Derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, el Tribunal no puede concluir definitivamente si la amenaza o el empleo de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”.
Tampoco es muy claro el razonamiento del Tribunal en las consideraciones de su dictamen que conducen a las calificaciones de la conclusión principal del punto 2E. En lo que respecta al término “en general” del primer párrafo del punto 2 E de las Conclusiones, las explicaciones del Tribunal en el párrafo 95 de su Dictamen se limitan a la afirmación
“que [es decir, el Tribunal] no dispone de elementos suficientes que le permitan concluir con certeza que el empleo de armas nucleares sería necesariamente contrario a los principios y normas de derecho aplicables en los conflictos armados en cualquier circunstancia”.
Las consideraciones que conducen al segundo párrafo del punto 2 E figuran en el apartado 96. Se refieren al artículo 51 de la Carta, a la práctica de los Estados [p 308] denominada “política de disuasión” y a las reservas que algunos Estados poseedores de armas nucleares han añadido a los compromisos que han asumido, en particular en virtud de los Protocolos de los Tratados de Tlatelolco y de Rarotonga, así como en virtud de las declaraciones que han formulado en el marco de la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares (apartado 59 del dictamen). Los términos vacilantes en los que la Corte ha formulado los elementos calificativos del punto 2 E de las Con-clusiones atestiguan, en mi opinión, las dificultades jurídicas y morales del territorio al que la Corte se ha visto conducida por la pregunta que le ha formulado la Asamblea General.
5. No obstante, el Tribunal, al reconocer en las consideraciones de su Dictamen así como en el punto 2E de las Conclusiones la posibilidad de elementos calificativos, hizo posible que votara a favor de ese punto particularmente importante de sus Conclusiones. No obstante, el Tribunal podría Ч y, en mi opinión, debería Ч haber ido más lejos. Mi opinión al respecto es la siguiente:
Los principios y normas del derecho humanitario y los demás principios del derecho aplicables en los conflictos armados, como el principio de neutralidad, por una parte, y el derecho inherente de legítima defensa, por otra, que se oponen tajantemente entre sí por la propia existencia del arma nuclear, son todos ellos principios y normas de derecho. Ninguno de estos principios y normas está por encima de la ley, tienen el mismo rango jurídico y pueden ser modificados por ley. Son justiciables. Sin embargo, el derecho internacional no ha desarrollado hasta ahora Ч ni en el derecho convencional ni en el consuetudinario Ч una norma sobre cómo pueden conciliarse estos principios frente al arma nuclear. Como he señalado anteriormente (apartado 3 del presente voto particular), no existe ninguna norma que otorgue prevalencia a uno sobre otro de estos principios y normas. La política internacional aún no ha producido un sistema de seguridad colectiva de tal perfección que pueda hacerse cargo del dilema, con rapidez y eficacia.
En vista de su igual rango, esto significa que, si surge la necesidad, hay que encontrar el mínimo común denominador entre los principios y normas en conflicto. Esto significa a su vez que, aunque el recurso a las armas nucleares es difícilmente conciliable con el derecho humanitario aplicable en los conflictos armados, así como con el principio de neutralidad, el recurso a dichas armas podría seguir siendo una opción jurídica justificada en una situación extrema de legítima defensa individual o colectiva en la que la amenaza o el uso de armas nucleares sea el último recurso contra un ataque con armas nucleares, químicas o bacteriológicas o que amenace de otro modo la existencia misma del Estado víctima.
Al mismo resultado se llega si, a falta de una norma convencional o consuetudinaria para la conciliación de los principios y normas jurídicas en conflicto, se acepta que la tercera categoría de derecho que la Corte tiene que aplicar en virtud del artículo 38 de su Estatuto, es decir, los principios generales del derecho reconocidos en todos los ordenamientos jurídicos, contiene un principio en el sentido [p 309] de que ningún ordenamiento jurídico tiene derecho a exigir el autoabandono, el suicidio, de uno de sus súbditos. Mucho se puede decir, en mi opinión, a favor de la aplicabilidad de dicho principio en todos los sistemas jurídicos modernos y, en consecuencia, también en el derecho internacional.
Cualquiera que sea la línea de razonamiento que se siga, el resultado de que el mínimo común denominador, tal como yo lo veo, es el factor rector en la solución del conflicto creado por el arma nuclear entre el derecho aplicable en los conflictos armados y el derecho de legítima defensa, se ve confirmado por el importante papel desempeñado por la política de disuasión durante todos los años de la Guerra Fría en la práctica estatal de los Estados poseedores de armas nucleares, así como en la práctica de los Estados no poseedores de armas nucleares, que apoyan o toleran esa política. Incluso después del final de la Guerra Fría no se ha abandonado del todo la política de disuasión, aunque sólo sea para mantener el equilibrio de poder entre los Estados poseedores de armas nucleares y para disuadir a los Estados no poseedores de armas nucleares de adquirir y amenazar o utilizar armas nucleares. Los Estados poseedores de armas nucleares han considerado necesario mantener más allá del final de la Guerra Fría las reservas que han formulado a los compromisos que han asumido, en particular a los Tratados de Tlatelolco y Rarotonga (apartado 59 del dictamen), y añadir reservas similares en las declaraciones que han formulado en relación con la prórroga ilimitada del Tratado de No Proliferación. Estas reservas son toleradas por las partes no nucleares afectadas, así como, en el caso de la prórroga ilimitada del Tratado de No Proliferación, por el Consejo de Seguridad. Por supuesto, como el propio Tribunal ha declarado (Plataforma Continental del Mar del Norte, Sentencia, I. C.J. Recueil 1969, p. 44), no todo acto realizado habitualmente o toda actitud adoptada durante un período prolongado por una pluralidad de Estados constituye una práctica pertinente para la determinación del estado del Derecho. En palabras del Tribunal
“Hay muchos actos internacionales, por ejemplo, en el ámbito del ceremonial y del protocolo, que se realizan casi invariablemente, pero que están motivados únicamente por consideraciones de cortesía, conveniencia o tradición, y no por ningún sentido del deber jurídico.” (Ibid., p. 44, párrafo 77.)
Pero la práctica encarnada en la política de disuasión se basa específicamente en el derecho de legítima defensa individual o colectiva y lo mismo ocurre con las reservas a las garantías de seguridad. Los Estados que apoyan o toleran esa política y esas reservas son conscientes de ello. También lo era el Consejo de Seguridad cuando adoptó la resolución 984 (1995). Por lo tanto, la práctica que se expresa en la política de disuasión, en las reservas a las garantías de seguridad y en su tolerancia, debe considerarse práctica de los Estados en sentido jurídico. [p 310]
6. Sin embargo, para que el recurso a las armas nucleares sea lícito, no sólo tendría que tratarse de una situación extrema, sino que también tendrían que cumplirse siempre las condiciones de las que depende la licitud del ejercicio de la legítima defensa en general. Estas condiciones comprenden, como se afirma en el dictamen expressis verbis (apartado 41), que debe existir proporcionalidad. La necesidad de cumplir el principio de proporcionalidad no debe excluir a priori el recurso a las armas nucleares; como afirma el Dictamen (apartado 42): “Así pues, el principio de proporcionalidad no puede excluir por sí mismo el uso de armas nucleares en todas las circunstancias”. El margen que existe para considerar que una determinada amenaza o uso de armas nucleares podría ser lícito es, por tanto, extremadamente estrecho.
El estado actual del Derecho internacional no permite trazar con mayor precisión la frontera entre la ilicitud y la licitud del recurso a las armas nucleares.
7. A largo plazo, la respuesta al conflicto que supuso la invención del arma nuclear entre los valores más elevados y las necesidades más básicas de la comunidad de Estados, sólo puede residir en la reducción y el control efectivos del armamento nuclear y en la mejora del sistema de seguridad colectiva. Por eso he apoyado el punto 2 F de las Conclusiones del Dictamen sobre la existencia de una obligación general de los Estados de proseguir de buena fe y concluir negociaciones conducentes al desarme nuclear en todos sus aspectos bajo un estricto y eficaz control internacional Ч aunque este pronunciamiento va, en sentido estricto, más allá de la cuestión planteada al Tribunal.
(Firmado) Carl-August Fleischhauer. [p 311]
Opinión disidente del Vicepresidente Schwebel
Más que ningún otro caso en la historia del Tribunal, este procedimiento presenta una tensión titánica entre la práctica del Estado y el principio jurídico. En consecuencia, es tanto más importante no confundir el derecho internacional que tenemos con el derecho internacional que necesitamos. En lo esencial, la Opinión del Tribunal cumple esa prueba. Estoy esencialmente de acuerdo, aunque no totalmente, con gran parte del mismo y, en esta opinión, expondré mis diferencias. Sin embargo, como discrepo profundamente de la conclusión principal y última del Tribunal, lamento verme obligado a disentir.
La esencia del problema es la siguiente. Cincuenta años de práctica de los Estados no excluyen, y en esa medida apoyan, la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares en determinadas circunstancias. Al mismo tiempo, los principios del derecho internacional humanitario anteriores a esa práctica rigen el uso de todas las armas, incluidas las armas nucleares, y es extraordinariamente difícil conciliar el uso (en todo caso, algunos usos) de armas nucleares con la aplicación de esos principios.
Una forma de superar la antinomia entre la práctica y los principios sería dejar de lado la práctica. Eso es lo que hacen quienes sostienen que la amenaza o el uso de armas nucleares es ilegal en cualquier circunstancia. Otra forma es dejar de lado los principios, mantener que los principios del derecho internacional humanitario no rigen las armas nucleares. Eso no lo han hecho los Estados, incluidos los Estados poseedores de armas nucleares, en estos procedimientos ni deberían hacerlo. Estos principios Ч esencialmente proporcionalidad en el grado de fuerza aplicada, discriminación en la aplicación de la fuerza entre combatientes y civiles, y evitación del sufrimiento innecesario de los combatientes Ч evolucionaron en la era prenuclear. No se adaptan fácilmente al uso de armamento con las características de las armas nucleares. Al mismo tiempo, es un hecho que las Potencias nucleares y sus aliados se han resistido con éxito a aplicar el desarrollo progresivo del derecho humanitario a las armas nucleares; el historial de las conferencias que concluyeron los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977 así lo establece. No obstante, sostener que las invenciones en armamento posteriores a la formación de tales principios fundamentales no se rigen por dichos principios viciaría el derecho humanitario internacional. Tampoco es creíble que, al formular estos principios, la comunidad internacional pretendiera excluir su aplicación a las armas inventadas con posterioridad. La Cláusula Martens implica lo contrario. [p 312] Antes de considerar hasta qué punto el abismo entre la práctica y los principios puede salvarse Ч y es salvado por la Providencia del Tribunal Ч es necesario hacer algunas observaciones sobre su contenido.
La práctica de los Estados
La práctica de los Estados demuestra que las armas nucleares han sido fabricadas y desplegadas por los Estados durante unos 50 años; que ese despliegue conlleva una amenaza de posible uso; y que la comunidad internacional, por tratado y a través de la acción del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, lejos de proscribir la amenaza o el uso de armas nucleares en todas las circunstancias, ha reconocido en efecto o en términos que en determinadas circunstancias las armas nucleares pueden ser utilizadas o su uso amenazado.
Las Potencias nucleares no sólo han fabricado, mantenido y desplegado armas nucleares de forma declarada y durante décadas, con enormes esfuerzos y gastos. Han afirmado que tienen derecho legal a utilizar armas nucleares en determinadas circunstancias y a amenazar con su uso. Han amenazado con su uso mediante los hechos concretos y las implicaciones inexorables de la posesión y el despliegue de armas nucleares; mediante una postura de disposición a lanzar armas nucleares los 365 días del año, las 24 horas de cada día; mediante los planes militares, estratégicos y tácticos, desarrollados y a veces revelados públicamente por ellos; y, en muy pocas crisis internacionales, amenazando con el uso de armas nucleares. En la propia doctrina y práctica de la disuasión está inherente la amenaza del posible uso de armas nucleares.
Esta práctica nuclear no es una práctica de un objetor persistente solitario y secundario. No es la práctica de un Gobierno paria que clama en el desierto de una opinión internacional por lo demás adversa. Es la práctica de cinco de las principales Potencias del mundo, de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, apoyada significativamente durante casi 50 años por sus aliados y otros Estados que se cobijan bajo sus paraguas nucleares. Es decir, es la práctica de Estados Ч y una práctica apoyada por un número grande y de peso de otros Estados Ч que en conjunto representan la mayor parte del poder militar y económico y financiero y tecnológico del mundo y una proporción muy grande de su población. Esta práctica ha sido reconocida, acomodada y, en cierta medida, aceptada por la comunidad internacional. Esa medida de aceptación es ambigua pero no carente de sentido. Es obvio que las estructuras de alianzas que se han basado en el despliegue de armas nucleares aceptan la legalidad de su uso en determinadas circunstancias. Pero lo que puede resultar menos obvio es el efecto del Tratado de No Proliferación y la estructura de garantías de seguridad negativas y positivas ofrecidas por las potencias nucleares y aceptadas por el Consejo de Seguridad en cumplimiento de dicho Tratado, así como de las reser-[p 313] vaciones de las potencias nucleares que se adhieren a los tratados regionales que rigen la posesión, el despliegue y el uso de armas nucleares.
El Tratado de No Proliferación Nuclear
El Tratado sobre la No Proliferación de las Armas Nucleares (TNP), concluido en 1968 y prorrogado indefinidamente por 175 Estados partes en 1995, reviste una importancia capital. En virtud de su artículo I, “cada Estado poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado se compromete a no traspasar a nadie armas nucleares […] ni el control sobre tales armas” ni a ayudar “a ningún Estado no poseedor de armas nucleares a fabricar o adquirir de otra forma armas nucleares […]”. . .”. En virtud del artículo II, cada Estado no poseedor de armas nucleares se compromete a no recibir armas nucleares y a no fabricarlas. El artículo III establece que cada Estado no poseedor de armas nucleares aceptará las salvaguardias que se negocien con el Organismo Internacional de Energía Atómica con el fin de evitar que la energía nuclear se desvíe de usos pacíficos hacia armas nucleares. El Artículo IV preserva el derecho de todas las partes a desarrollar usos pacíficos de la energía nuclear, y el Artículo V establece que los beneficios potenciales de las aplicaciones pacíficas de las explosiones nucleares se pondrán a disposición de los Estados partes no poseedores de armas nucleares. El Artículo VI establece:
“Cada una de las Partes en el Tratado se compromete a celebrar negociaciones de buena fe sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en fecha cercana y al desarme nuclear, y sobre un tratado de desarme general y completo bajo estricto y eficaz control internacional.”
El artículo VII dispone:
“Nada de lo dispuesto en el presente Tratado afectará al derecho de cualquier grupo de Estados a celebrar tratados regionales para asegurar la ausencia total de armas nucleares en sus respectivos territorios.”
El artículo VIII es una cláusula de enmienda. El artículo IX establece que el Tratado estará abierto a todos los Estados y que, a efectos del Tratado,
“un Estado poseedor de armas nucleares es aquel que haya fabricado y hecho explotar un arma nuclear u otro artefacto explosivo nuclear antes del 1 de enero de 1967″[p 314].
El artículo X es una cláusula de retirada extraordinaria que también contiene disposiciones en virtud de las cuales puede convocarse una conferencia de las partes para prorrogar el Tratado.
Así pues, el TNP se ocupa de la posesión y no del uso de armas nucleares. Establece una distinción fundamental entre los Estados que poseen armas nucleares y los que no las poseen, así como un equilibrio de responsabilidades entre ellos. Reconoce la posibilidad de la presencia de armas nucleares en territorios en los que no se ha prescrito su ausencia total. Nada de lo dispuesto en el Tratado autoriza o prohíbe el uso o la amenaza del uso de armas nucleares. Sin embargo, el Tratado reconoce la legitimidad de la posesión de armas nucleares por parte de las cinco Potencias nucleares, en todo caso hasta la consecución del desarme nuclear. En 1968, y en 1995, esa posesión se caracterizó notoriamente por el desarrollo, perfeccionamiento, mantenimiento y despliegue de muchos miles de armas nucleares. Si las armas nucleares no se mantuvieran, podrían ser más peligrosas que si no se desplegaran; si no se desplegaran, la utilidad de la posesión se vería profundamente afectada. Una vez que una Potencia posee, mantiene y despliega armas nucleares y los medios para lanzarlas, se coloca en una postura de disuasión.
¿Qué implica, pues, la práctica de esa posesión de armas nucleares? Las potencias nucleares no poseen armas nucleares sin ningún propósito posible. Las desarrollan y mantienen a un enorme coste; las despliegan en sus vectores; y han manifestado y manifiestan su voluntad de utilizarlas en determinadas circunstancias. Llevan a cabo una política de disuasión, de la que el mundo estaba al corriente cuando se firmó el TNP y sigue estándolo hoy. La política de disuasión se diferencia de la amenaza de utilizar armas nucleares por su generalidad. Pero si la amenaza de un posible uso no fuera inherente a la disuasión, ésta no disuadiría. Si la posesión por parte de las cinco Potencias nucleares es lícita hasta la consecución del desarme nuclear; si la posesión es la mejor parte de la disuasión; si la disuasión es la mejor parte de la amenaza, entonces se deduce que la práctica de los Estados Ч incluida su práctica convencional Ч no excluye absolutamente la amenaza o el uso de armas nucleares.
Así pues, el régimen del Tratado de No Proliferación constituye algo más que la aquiescencia de los Estados no nucleares ante la realidad de la posesión de armas nucleares por parte de las cinco potencias nucleares. Como dijo el representante del Reino Unido en las audiencias orales,
“Toda la estructura del Tratado de No Proliferación… presupone que las partes no consideraban que el uso de armas nucleares estuviera proscrito en todas las circunstancias”.
Sin duda, la aquiescencia de la mayoría de los Estados no poseedores de armas nucleares ante el hecho de la posesión de armas nucleares por parte de las cinco Potencias nucleares Ч y [p 315] las implicaciones ineluctables de ese hecho Ч han ido acompañadas de vehementes protestas y reservas de derechos, como demuestran las sucesivas resoluciones de la Asamblea General. Sería demasiado decir que la aquiescencia en este caso da lugar a una opinio juris que establece la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. Lo que sí hace Ч y la práctica estatal descrita Ч es abortar el nacimiento o la supervivencia de opinio juris en sentido contrario. Además, hay algo más que la práctica descrita hasta ahora y las implicaciones del Tratado de No Proliferación Nuclear que sopesar.
Garantías de seguridad negativas y positivas refrendadas por el Consejo de Seguridad
En relación con la conclusión del Tratado en 1968 y su prórroga indefinida en 1995, tres Potencias nucleares en 1968 y cinco en 1995 ofrecieron garantías de seguridad negativas y positivas a los Estados no nucleares partes en el TNP. En la resolución 984 (1995), copatrocinada por las cinco Potencias nucleares y adoptada por el Consejo de Seguridad el 11 de abril de 1995 por unanimidad,
“El Consejo de Seguridad,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Reconociendo el legítimo interés de los Estados no poseedores de armas nucleares Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares en recibir garantías de seguridad,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Tomando en consideración la legítima preocupación de los Estados no poseedores de armas nucleares de que, junto con su adhesión al Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, se adopten nuevas medidas apropiadas para salvaguardar su seguridad,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Considerando además que, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas, toda agresión con uso de armas nucleares pondría en peligro la paz y la seguridad internacionales,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
1. Toma nota con reconocimiento de las declaraciones formuladas por cada uno de los Estados poseedores de armas nucleares . . ., en las que dan garantías de seguridad contra el uso de armas nucleares a los Estados no poseedores de armas nucleares que son Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares;
2. Reconoce el legítimo interés de los Estados no poseedores de armas nucleares que son Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares en recibir garantías de que el Consejo de Seguridad, y sobre todo sus [p 316] Estados poseedores de armas nucleares miembros permanentes, actuarán inmediatamente de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas, en caso de que dichos Estados sean víctimas de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en que se utilicen armas nucleares;
3. Reconoce además que, en caso de agresión con armas nucleares o de amenaza de tal agresión contra un Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares, cualquier Estado podrá señalar inmediatamente el asunto a la atención del Consejo de Seguridad para que éste pueda adoptar medidas urgentes a fin de prestar asistencia, de conformidad con la Carta, al Estado víctima de un acto u objeto de una amenaza de tal agresión; y reconoce también que los Estados poseedores de armas nucleares miembros permanentes del Consejo de Seguridad señalarán inmediatamente el asunto a la atención del Consejo y procurarán que éste adopte medidas para prestar, de conformidad con la Carta, la asistencia necesaria al Estado víctima;
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
7. 7. Acoge con beneplácito la intención expresada por algunos Estados de prestar o apoyar asistencia inmediata, de conformidad con la Carta, a cualquier Estado no poseedor de armas nucleares que sea Parte en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares y víctima de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en el que se utilicen armas nucleares;
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
9. Reafirma el derecho inherente, reconocido en el Artículo 51 de la Carta, de legítima defensa individual y colectiva si se produce un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales;
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Es evidente Ч especialmente por la inclusión del párrafo 9 de la parte dispositiva en su contexto Ч que el Consejo de Seguridad, al tomar nota “con reconocimiento” en el párrafo 1 de la parte dispositiva de las garantías negativas de seguridad de las Potencias nucleares, y al acoger con beneplácito en el párrafo 7 de la parte dispositiva “la intención expresada” por las garantías positivas de seguridad de las Potencias nucleares, aceptó la posibilidad de la amenaza o el uso de armas nucleares, en particular para ayudar a un Estado no poseedor de armas nucleares que, en palabras del párrafo 7 Ч “sea víctima de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en el que se utilicen armas nucleares”.
Esto es tanto más evidente si se tienen en cuenta los términos de las garantías unilaterales de seguridad ofrecidas por cuatro de los Estados poseedores de armas nucleares que, con excepción de las de China, son en gran medida concordantes. Contemplan expresamente el uso de armas nucleares en circunstancias específicas. Implícitamente, no prohíben el uso de armas nucleares contra otra potencia nuclear (o Estado que no sea parte del TNP), y explícitamente no prohíben su uso contra un Estado parte no poseedor de armas nucleares que actúe en violación de sus obligaciones en virtud del TNP.
Por ejemplo, Estados Unidos reafirma que no utilizará armas nucleares contra Estados no poseedores de armas nucleares que sean parte del TNP
“excepto en el caso de una invasión u otro ataque contra Estados Unidos… sus fuerzas armadas, sus aliados o contra un Estado con el que tenga un compromiso de seguridad, llevado a cabo o sostenido por dicho Estado no poseedor de armas nucleares en asociación o alianza con un Estado poseedor de armas nucleares”.
La excepción contempla claramente el uso de armas nucleares en las circunstancias excepcionales especificadas. Las garantías de Estados Unidos añaden: “las partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares deben cumplir” las “obligaciones que les impone el Tratado” para poder “acogerse a los beneficios de la adhesión al Tratado”. Además, Estados Unidos “afirma su intención de proporcionar o apoyar asistencia inmediata” a cualquier Estado no poseedor de armas nucleares “que sea víctima de un acto de agresión, u objeto de una amenaza de agresión, en el que se utilicen armas nucleares”. Reafirma el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva en virtud del Artículo 51 de la Carta “si se produce un ataque armado, incluido un ataque nuclear, contra un Miembro de las Naciones Unidas . . .”. Tales afirmaciones por su parte Ч y su aceptación unánime por el Consejo de Seguridad Ч demuestran que las Potencias nucleares han afirmado la legalidad y que el Consejo de Seguridad ha aceptado la posibilidad de la amenaza o el uso de armas nucleares en determinadas circunstancias.
Otros tratados nucleares
Como recuerda el dictamen del Tribunal, varios tratados, además del TNP, limitan la adquisición, fabricación y posesión de armas nucleares, prohíben su despliegue o uso en zonas específicas y regulan sus ensayos. La negociación y conclusión de estos tratados sólo tiene sentido a la luz del hecho de que la comunidad internacional no ha proscrito completamente la posesión, la amenaza o el uso de armas nucleares en todas las circunstancias, ya sea mediante un tratado o a través del derecho internacional consuetudinario. ¿Por qué concluir estos tratados si su esencia ya es derecho internacional, de hecho, como sostienen algunos, jus cogens?
El hecho de que no exista un tratado global que proscriba la amenaza o el uso de armas nucleares en todas las circunstancias es obvio. Sin embargo, se argumenta que la totalidad de esta dispar actividad de elaboración de tratados demuestra una [p 318] emergente opinio juris a favor de la proscripción global de la amenaza o el uso de armas nucleares; que, aunque las armas nucleares no estuvieran proscritas hace décadas, hoy lo están, o están a punto de estarlo, por la acumulación de dichos tratados, así como por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
La laxitud de este argumento no es menos evidente. ¿Se puede suponer realmente que, en los últimos meses, las Potencias nucleares se han adherido a un protocolo del Tratado de Raratonga por el que se establece una zona desnuclearizada en el Pacífico Sur porque creen que la amenaza o el uso de armas nucleares ya están proscritos en todas las circunstancias y lugares, allí como en cualquier otra parte? ¿Puede creerse realmente que el 15 de diciembre de 1995, en Bangkok, los Estados firmaron un Tratado sobre la zona desnuclearizada del sudeste asiático, y que el 11 de abril de 1996 los Estados de África se tomaron la considerable molestia de concluir en El Cairo un tratado para la creación de una zona desnuclearizada en África, en el entendimiento de que, a fuerza de una emergente opinio juris, el derecho internacional consuetudinario ya exige que todas las zonas del mundo estén libres de armas nucleares?
Por el contrario, los diversos tratados relativos a las armas nucleares confirman lo que la práctica descrita anteriormente importa: la amenaza o el uso de armas nucleares no están Ч ciertamente, todavía no Ч prohibidos en todas las circunstancias, ni por tratado ni por derecho internacional consuetudinario. Esto es más claro a la luz de los términos del Tratado de Tlatelolco para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina del 14 de febrero de 1967 y las declaraciones que acompañaron la adhesión a un Protocolo Adicional bajo el Tratado de los cinco Estados poseedores de armas nucleares. Al adherirse, los cinco Estados poseedores de armas nucleares se comprometieron a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra las Partes Contratantes del Tratado. Pero supeditaron sus compromisos a la posibilidad del uso de armas nucleares en determinadas circunstancias, tal y como se relata en el apartado 59 del Dictamen del Tribunal. Ninguna de las Partes Contratantes del Tratado de Tlatelolco se opuso a las declaraciones de los cinco Estados poseedores de armas nucleares, lo que equivale a decir que las Partes Contratantes del Tratado reconocieron la legalidad del uso de armas nucleares en determinadas circunstancias.
Resoluciones de la Asamblea General
En su Dictamen, el Tribunal concluye que la sucesión de resoluciones de la Asamblea General sobre las armas nucleares “no llega a establecer la existencia de una opinio juris sobre la ilegalidad del empleo de tales armas” (apartado 71). En mi opinión, ni siquiera empiezan a hacerlo. La resolución seminal, la resolución 1653 (XVI) de 24 de noviembre de 1961, declara que el uso de armas nucleares es “una violación directa de la Carta de las Naciones Unidas” y “es contrario a las normas del derecho internacional y a las [p 319] leyes de la humanidad”, y que debe considerarse que todo Estado que utilice armas nucleares “comete un crimen contra la humanidad y la civilización”. Concluye, de forma un tanto incoherente, solicitando consultas para recabar opiniones sobre la posibilidad de convocar una conferencia para la firma de una convención sobre la prohibición del uso de armas nucleares con fines bélicos. La Resolución 1653 (XVI) fue adoptada por 55 votos a favor, 20 en contra y 26 abstenciones. Cuatro de las cinco potencias nucleares votaron en contra. Las resoluciones sucesivas que establecen, como en la resolución 36/92 I, que “el uso o la amenaza del uso de armas nucleares debería… prohibirse…”, han sido adoptadas por mayorías variables, a pesar de una oposición fuerte, sostenida y cualitativamente importante. El aumento de la mayoría a favor de este tipo de resoluciones es poco impresionante, y se debe en cierta medida al aumento del número de miembros de la Organización. La continua oposición, formada por Estados que reúnen gran parte del poder militar y económico del mundo y un porcentaje significativo de su población, es más que suficiente para privar de autoridad legal a las resoluciones en cuestión.
La Asamblea General no tiene autoridad para promulgar leyes internacionales. Ninguna de las resoluciones de la Asamblea General sobre armas nucleares es declarativa del derecho internacional vigente. La Asamblea General sólo puede adoptar resoluciones declarativas del derecho internacional si esas resoluciones reflejan realmente lo que es el derecho internacional. Si una resolución pretende ser declarativa del derecho internacional, si se adopta por unanimidad (o virtualmente, tanto cualitativa como cuantitativamente) o por consenso, y si corresponde a la práctica de los Estados, puede ser declarativa del derecho internacional. Las resoluciones cuyo ejemplo es la resolución 1653 no cumplen estos criterios. Aunque pretenden ser declarativas de derecho internacional (aunque llaman a consultas sobre la posibilidad de concluir un tratado de prohibición de lo que así se declara), no sólo no reflejan la práctica de los Estados, sino que están en conflicto con ella, como se ha mostrado anteriormente. Cuarenta y seis Estados votaron en contra de la resolución o se abstuvieron, incluida la mayoría de las potencias nucleares. Resulta totalmente poco convincente argumentar que una mayoría de los miembros de la Asamblea General puede “declarar” el derecho internacional en oposición a tal conjunto de prácticas estatales y por encima de la oposición de tal conjunto de Estados. Estas resoluciones tampoco son auténticas interpretaciones de principios o disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. La Carta no contiene ni una palabra sobre armas particulares, sobre armas nucleares, sobre jus in bello. Declarar que el uso de armas nucleares constituye una violación de la Carta es una interpretación innovadora de la misma, que no puede considerarse una interpretación auténtica de los principios o disposiciones de la Carta de los que se derivan obligaciones vinculantes para los Estados en virtud del derecho internacional. Por último, la repetición de resoluciones de la Asamblea General en este sentido, lejos de dar lugar, en palabras del Tribunal, a “la naciente opinio juris”, demuestra más bien lo que no es el Derecho. Frente a una oposición continua y significativa, la repetición de las resoluciones de la Asamblea General [p 320] es una marca de ineficacia tanto en la formación del derecho como en sus efectos prácticos.
Principios del Derecho Internacional Humanitario
Aunque no es difícil concluir que los principios del derecho internacional humanitario Ч sobre todo, la proporcionalidad en la aplicación de la fuerza y la discriminación entre objetivos militares y civiles Ч rigen el uso de armas nucleares, no se deduce que la aplicación de esos principios a la amenaza o el uso de armas nucleares “en cualquier circunstancia” sea fácil. Los casos en los extremos son relativamente claros; los casos más cercanos al centro del espectro de posibles usos no lo son tanto.
En un extremo está el uso de armas nucleares estratégicas en cantidades contra ciudades e industrias enemigas. Este uso denominado de “contravalor” (en contraste con los usos de “contrafuerza” dirigidos únicamente contra las fuerzas e instalaciones nucleares enemigas) podría causar un enorme número de muertos y heridos, que en algunos casos ascenderían a millones; y, además de los afectados inmediatamente por el calor y la explosión de esas armas, un gran número podría verse afectado, muchos de ellos mortalmente, por la propagación de la radiación. Los “intercambios” a gran escala de este tipo de armamento nuclear podrían destruir no sólo ciudades, sino países, y hacer inhabitables continentes, tal vez toda la Tierra, si no de inmediato, sí a través de los efectos de largo alcance de la lluvia radiactiva. No se puede aceptar que sea lícito el uso de armas nucleares a una escala que causaría o podría causar la muerte de muchos millones de personas en un infierno indiscriminado y por la lluvia radiactiva de largo alcance, tendría efectos profundamente perniciosos en el espacio y el tiempo, y haría inhabitable gran parte o la totalidad de la Tierra.
En el otro extremo se encuentra el uso de armas nucleares tácticas contra objetivos militares o navales discretos situados de tal manera que no se produzcan víctimas civiles sustanciales. Por ejemplo, el uso de una carga nuclear de profundidad para destruir un submarino nuclear que está a punto de disparar misiles nucleares, o que ha disparado uno o varios de sus misiles nucleares, podría ser lícito. Por las circunstancias de su uso, la carga nuclear de profundidad no causaría víctimas civiles inmediatas. Cumpliría fácilmente la prueba de proporcionalidad; el daño que los misiles del submarino podrían infligir a la población y al territorio del Estado objetivo superaría infinitamente el que supondría la destrucción del submarino y de su tripulación. La destrucción del submarino por un arma nuclear produciría radiación en el mar, pero mucho menor que la radiación que el disparo de sus misiles produciría en tierra. Tampoco es tan seguro que el uso de una carga de profundidad convencional cumpliera la misión con éxito; la fuerza mucho mayor de un arma nuclear podría garantizar la destrucción del submarino, mientras que una carga de profundidad convencional podría no hacerlo.
Un caso intermedio sería el empleo de armas nucleares para destruir un ejército enemigo situado en un desierto. En determinadas circunstancias, tal uso de armas nucleares podría cumplir las pruebas de discriminación y proporcionalidad; en otras, no. El argumento de que el uso de armas nucleares es inevitablemente desproporcionado plantea cuestiones inquietantes, que el Fiscal General británico abordó en la vista oral del Tribunal en estos términos:
“Si se habla de ‘desproporcionalidad’, surge la pregunta: ¿desproporcionada con respecto a qué? La respuesta debe ser ‘a la amenaza planteada al Estado víctima’. La proporcionalidad debe medirse en función de esa amenaza. Por lo tanto, hay que tener en cuenta todas las circunstancias, en particular la magnitud, el tipo y la localización de la amenaza. Suponer que cualquier uso defensivo de armas nucleares debe ser desproporcionado, por grave que sea la amenaza para la seguridad y la propia supervivencia del Estado que recurre a dicho uso, carece de todo fundamento. Además, sugiere una suposición prepotente por parte de los críticos de las armas nucleares de que pueden determinar de antemano que ninguna amenaza, incluida una amenaza nuclear, química o biológica, merece nunca el uso de ningún arma nuclear. No puede ser correcto decir que si un agresor golpea lo suficientemente fuerte, su víctima pierde el derecho a tomar la única medida con la que puede defenderse y revertir la agresión. Eso no sería el Estado de Derecho. Sería un estatuto del agresor”.
Por su parte, el cuerpo de la Opinión del Tribunal se muestra cauto al tratar los problemas de la aplicación de los principios del derecho internacional humanitario a casos concretos. Evidencia cierta incertidumbre en un caso en el que la tensión entre la práctica de los Estados y el principio jurídico no tiene parangón. Concluye, en el apartado 2 E del dispositif, que,
“De los requisitos antes mencionados se desprende que la amenaza o el empleo de armas nucleares serían, en general, contrarios a las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados y, en particular, a los principios y normas del Derecho internacional humanitario”.
Esta conclusión, aunque imprecisa, no es irrazonable. El empleo de armas nucleares es, por las razones examinadas anteriormente, excepcionalmente difícil de conciliar con las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados, y en particular con los principios y normas del Derecho internacional humanitario. Sin embargo, ello no significa en absoluto que el empleo de armas nucleares, en cualquier circunstancia, sea necesaria e invariablemente contrario [p 322] a dichas normas de Derecho internacional. Por el contrario, como reconoce el dispositivo, aunque “generalmente” podrían hacerlo, en casos concretos podrían no hacerlo. Todo depende de los hechos del caso.
Circunstancias extremas de legítima defensa y supervivencia del Estado
El primer párrafo del apartado 2 E de las sentencias, que acabamos de citar, va seguido de la conclusión última, primordial Ч y fuertemente controvertida Ч del Tribunal en el caso, adoptada por un estrecho margen por el voto de calidad del Presidente:
“Sin embargo, en vista del estado actual del derecho internacional, y de los elementos de hecho a su disposición, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que la supervivencia misma de un Estado estaría en juego.”
Se trata de una conclusión asombrosa a la que llega la Corte Internacional de Justicia. A pesar de que su Estatuto “forma parte integrante” de la Carta de las Naciones Unidas, y a pesar de los términos exhaustivos y categóricos del párrafo 4 del artículo 2 y del artículo 51 de dicha Carta, la Corte concluye sobre la cuestión suprema de la amenaza o el uso de la fuerza de nuestra época que no tiene opinión. En “una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”, el Tribunal considera que el derecho internacional y, por tanto, el Tribunal no tienen nada que decir. Tras muchos meses de agónica evaluación del derecho, el Tribunal descubre que no hay ninguno. Cuando se trata de los intereses supremos del Estado, el Tribunal descarta el progreso jurídico del siglo XX, deja de lado las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas de la que es “el principal órgano judicial”, y proclama, en términos evocadores de Realpolitik, su ambivalencia sobre las disposiciones más importantes del derecho internacional moderno. Si ésta iba a ser su conclusión final, el Tribunal habría hecho mejor en hacer uso de su indudable discreción para no emitir opinión alguna.
Ni la teoría jurídica predominante (desarrollada de forma definitiva por Lauterpacht en The Function of Law in the International Community, 1933) ni los precedentes de este Tribunal admiten una declaración de non liquet, y menos aún una declaración Ч o incapacidad de declarar Ч de carácter tan fundamental. Lauterpacht escribió muy pertinentemente (y, como se ha visto, pre-scientemente):
“No existe la más mínima relación entre el contenido del derecho a la legítima defensa y la afirmación de que está por encima de la ley y no es susceptible de evaluación por la ley. Tal pretensión es contradictoria en sí misma, [p 323] en la medida en que pretende basarse en el derecho legal y, al mismo tiempo, se disocia de la regulación y evaluación por parte de la ley. Como cualquier otra controversia que implique cuestiones importantes, así también la cuestión del derecho a recurrir a la guerra en legítima defensa es en sí misma susceptible de decisión judicial…”. (Op. cit., p. 180.)
En efecto, los redactores del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional elaboraron las disposiciones del artículo 38 de su Estatuto Ч disposiciones que el artículo 38 del Estatuto de esta Corte mantiene Ч para, en palabras del Presidente del Comité Consultivo de Juristas, evitar “especialmente el callejón sin salida del non liquet”. Para ello, adoptaron la propuesta Root-Phillimore de facultar a la Corte para aplicar no sólo las convenciones internacionales y la costumbre internacional, sino también “los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas” (Corte Permanente de Justicia Internacional, Comité Consultivo de Juristas, Procшs- Verbaux of the Proceedings of the Committee, 16 de junio-24 de julio de 1920, La Haya, 1920, pp. 332, 344. Véanse también pp. 296 (“Debe establecerse una norma para hacer frente a esta eventualidad, para evitar la posibilidad de que el Tribunal se declare incompetente (non liquet) por falta de normas aplicables”), 307-320 y 336 (la referencia a principios generales “era necesaria para hacer frente a la posibilidad de un non liquet”).
Además, lejos de justificar la incompetencia del Tribunal, los acontecimientos contemporáneos demuestran más bien la legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares en circunstancias extraordinarias.
Tormenta del Desierto
La amenaza más reciente y efectiva del uso de armas nucleares tuvo lugar en vísperas de la “Tormenta del Desierto”. Las circunstancias merecen ser expuestas, ya que constituyen una ilustración sorprendente de una circunstancia en la que la amenaza percibida del uso de armas nucleares no sólo era eminentemente lícita, sino intensamente deseable.
Irak, condenado por el Consejo de Seguridad por su invasión y anexión de Kuwait y por las graves violaciones del derecho internacional humanitario que conllevó, había demostrado que estaba dispuesto a utilizar armas de destrucción masiva. Reciente y repetidamente había utilizado gas en grandes cantidades contra las formaciones militares de Irán, con un efecto sustancial y tal vez decisivo. Incluso ha utilizado gas contra sus propios ciudadanos kurdos. No hay motivos para creer que escrúpulos legales o humanitarios le impidan utilizar armas de destrucción masiva, especialmente armas químicas, tal vez bacteriológicas o nucleares, contra las fuerzas de la coalición que se le oponen. Además, estaba realizando esfuerzos extraordinarios para construir armas nucleares, violando sus obligaciones como parte del Tratado de No Proliferación. [p 324]
El general Norman Schwarzkopf declaró el 10 de enero de 1996 en la televisión pública nacional de Estados Unidos en Frontline:
“Mi escenario de pesadilla era que nuestras fuerzas atacaran Irak y se encontraran en una concentración tan grande que se convirtieran en objetivo de armas químicas o de algún tipo de dispositivo nuclear rudimentario que causara bajas masivas.
Eso es exactamente lo que hicieron los iraquíes en la guerra Irán-Irak. Cogían a las masas atacantes de los iraníes, las dejaban correr contra su sistema de barreras, y cuando había miles de personas concentradas contra el sistema de barreras, les lanzaban armas químicas y mataban a miles de personas.” (Frontline, Programa nº 1408, “La Guerra del Golfo”, Transcripción de Journal Graphics, Inc., Parte II, p. 5.)
Para exorcizar esa pesadilla, Estados Unidos tomó medidas, tal como las describe el entonces Secretario de Estado James A. Baker en los siguientes términos, en los que relata su reunión culminante del 9 de enero de 1990 en Ginebra con el entonces Ministro de Asuntos Exteriores de Iraq, Tariq Aziz:
A continuación, planteé un punto “sobre el lado oscuro de la cuestión” que Colin Powell me había pedido específicamente que expusiera en los términos más claros posibles. Si el conflicto implica el uso de armas químicas o biológicas contra nuestras fuerzas”, advertí, “el pueblo estadounidense exigirá venganza. Tenemos los medios para exigirla”. Con respecto a esta parte de mi presentación, no se trata de una amenaza, sino de una promesa. Si se produce algún uso de armas de ese tipo, nuestro objetivo no será sólo la liberación de Kuwait, sino la eliminación del actual régimen iraquí, y cualquiera que sea responsable del uso de esas armas deberá rendir cuentas”.
El Presidente había decidido, en Camp David en diciembre, que el mejor elemento disuasorio del uso de armas de destrucción masiva por parte de Irak sería la amenaza de perseguir al propio régimen Baas. También había decidido que las fuerzas estadounidenses no tomarían represalias químicas o nucleares si los iraquíes atacaban con municiones químicas. Obviamente, no había ninguna razón para informar de ello a los iraquíes. Con la esperanza de persuadirles de que consideraran con más sobriedad la insensatez de la guerra, dejé intencionadamente la impresión de que el uso de agentes químicos o biológicos por parte de Irak podría invitar a una represalia nuclear táctica. (En realidad no sabemos si ésta fue la razón por la que no parece haberse confirmado el uso de armas químicas por parte de Irak durante la guerra. Mi opinión es que la ambigüedad calculada de cómo podríamos responder tiene que ser parte de la razón)”. (The Politics of Diplomacy Ч Revolution, War and Peace, 1989-1992, de James A. Baker III, 1995, p. 359). [p 325]
En Frontline, el Sr. Baker añade:
“La carta del presidente a Sadam Husein, que Tariq Aziz leyó en Ginebra, dejaba muy claro que si Iraq utilizaba armas de destrucción masiva, armas químicas, contra las fuerzas de Estados Unidos que el pueblo estadounidense Ч exigiría venganza y que teníamos los medios para conseguirla.” (hoc. cit., Parte I, p. 13.)
Inmediatamente después, el Sr. Aziz aparece en la pantalla diciendo:
“La leí con mucha atención y, cuando terminé de leerla, le dije: ‘Mire, señor Secretario, ésta no es la clase de correspondencia entre dos jefes de Estado. Esta es una carta de amenaza y no puedo recibir de usted una carta de amenaza a mi presidente’, y se la devolví”. (Ibid.)
En otro momento del programa, se hicieron las siguientes declaraciones:
“Narrador: Los marines esperaron un ataque químico. Nunca llegó.
Tariq Aziz: No creímos que fuera prudente utilizarlas. Eso es todo lo que puedo decir. No era prudente usar ese tipo de armas en una guerra con un enemigo así”. (Loc. cit., Parte II, p. 7.)
En The Washington Post del 26 de agosto de 1995, se publicó un artículo titulado “Naciones Unidas, 25 de agosto”, que decía lo siguiente:
“Irak ha entregado a las Naciones Unidas nuevas pruebas de que estaba preparado para utilizar toxinas y bacterias mortales contra las fuerzas estadounidenses y aliadas durante la Guerra del Golfo Pérsico de 1991 que liberó a Kuwait de sus ocupantes iraquíes, dijo hoy el embajador de la ONU Rolf Ekeus.
Ekeus, principal investigador de la ONU sobre los programas armamentísticos iraquíes, declaró que funcionarios iraquíes admitieron ante él en Bagdad la semana pasada que en diciembre de 1990 cargaron tres tipos de agentes biológicos en unas 200 ojivas de misiles y bombas de aviación que luego distribuyeron a bases aéreas y a un emplazamiento de misiles.
Los iraquíes iniciaron este proceso al día siguiente de que el Consejo de Seguridad de la ONU votara a favor de autorizar el uso de “todos los medios necesarios” para liberar Kuwait, dijo Ekeus. Dijo que la acción era similar a jugar a la “ruleta rusa” con armas extraordinariamente peligrosas en vísperas de la guerra.
Funcionarios estadounidenses y de la ONU afirmaron que las armas iraquíes contenían suficientes agentes biológicos como para haber matado a cientos de miles de personas y propagado horribles enfermedades en ciudades o bases militares de Israel, Arabia Saudí [p 326] o dondequiera que Irak apuntara los misiles de medio alcance o colara un avión cargado de bombas a través de las defensas aéreas enemigas.
Según Ekeus, los responsables iraquíes afirmaron que decidieron no utilizar las armas tras recibir una advertencia firme pero ambigua de la administración Bush, el 9 de enero de 1991, de que cualquier uso de guerra no convencional provocaría una respuesta devastadora.
Según Ekeus, los dirigentes iraquíes dieron por sentado que Washington respondería con armas nucleares. Funcionarios de la ONU consideran que la declaración del viceprimer ministro iraquí, Tariq Aziz, es la primera explicación fidedigna de por qué Iraq no empleó las armas biológicas o químicas de que disponía.
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Funcionarios iraquíes dijeron que los documentos fueron ocultados por Hussein Kamel Hassan Majeed, el director del programa iraquí de armas de destrucción masiva que huyó a Jordania el 7 de agosto y cuya deserción llevó a Irak a convocar a Ekeus para escuchar las nuevas revelaciones . . .
Irak admitió haber llenado un total de 150 bombas de aviación con toxina botulínica y bacterias capaces de causar la enfermedad del ántrax, cada una de las cuales se encuentra entre las sustancias más mortíferas conocidas y puede matar en cantidades extremadamente pequeñas, dijo Ekeus. También afirmó haber colocado los dos agentes en 25 ojivas que serían transportadas por un cohete de medio alcance.
Según lo que Aziz dijo a Ekeus el 4 de agosto, el entonces Secretario de Estado James A. Baker III lanzó la amenaza estadounidense de graves represalias que hizo que Irak se contuviera durante una tensa reunión de cuatro horas en Ginebra, unas cinco semanas antes del comienzo de la campaña militar Tormenta del Desierto dirigida por Estados Unidos. Baker insinuó una respuesta estadounidense que haría retroceder años a Irak al reducir su industria a escombros.
Ekeus afirmó que Aziz le dijo que Irak “tradujo” la advertencia en una amenaza de que Washington respondería con armas nucleares. De hecho, el entonces jefe del Estado Mayor Conjunto, Colin L. Powell, y otros líderes militares estadounidenses habían decidido desde el principio que las armas nucleares no eran necesarias y que no existían tales planes de represalia.” (The Washington Post, 26 de agosto de 1995, p. Al. Véase también el informe de The New York Times, 26 de agosto de 1995, p. 3. Para una afirmación contrastada de Irak de que “la autoridad para lanzar cabezas nucleares biológicas y químicas se delegó previamente en caso de que Bagdad fuera alcanzada por armas nucleares durante la guerra del Golfo”, véase el 8º Informe al Consejo de Seguridad del [p 327] Presidente Ejecutivo de la Comisión Especial (Embajador Ekeus), documento de las Naciones Unidas S/1995/864 de 11 de octubre de 1995, p. 11. Dicho Informe continúa: “Esta delegación previa no excluye el uso alternativo de dicha capacidad y, por lo tanto, no constituye una prueba de que sólo existan intenciones relativas a un segundo uso”. (Ibid.))
Por último, está la siguiente respuesta del Embajador Ekeus a una pregunta en el transcurso de su testimonio en las audiencias sobre la proliferación mundial de armas de destrucción masiva del 20 de marzo de 1996:
“. He mantenido una conversación con el Viceprimer Ministro de Iraq, Tariq Aziz, en la que hizo referencia a su reunión con el Secretario de Estado James Baker en Ginebra justo antes del estallido de la guerra. Él, Tariq Aziz, afirma que Baker le dijo que si se aplicaban tales armas [químicas o biológicas] se produciría una reacción muy enérgica por parte de Estados Unidos.
Tariq Aziz no dio a entender que Baker mencionara qué tipo de reacción. Pero me dijo que la parte iraquí daba por sentado que eso significaba el uso quizá de armas nucleares contra Bagdad, o algo parecido. Y esa amenaza fue decisiva para que no utilizaran las armas.
Pero esta es la historia que él, Aziz, cuenta. Creo que hay que tener mucho cuidado a la hora de creérsela. No digo que deba estar equivocado, pero creo que hay razones de peso para que ésta sea la explicación que ofrece de por qué Irak perdió la guerra de Kuwait. Esta es la historia que cuentan gustosamente a todo el que habla con ellos. Así que creo que hay que ser cauteloso al menos a la hora de creerse esa historia. Creo que sigue siendo una cuestión abierta”. (Testimonio del embajador Rolf Ekeus ante el Subcomité Permanente de Investigaciones del Comité de Asuntos Gubernamentales del Senado de Estados Unidos, Hearings on the Global Proliferation of Weapons of Mass Destruction, en prensa).
Así pues, existen pruebas notables que indican que un agresor fue o pudo haber sido disuadido de utilizar armas de destrucción masiva prohibidas contra fuerzas y países que se oponían a su agresión a instancias de las Naciones Unidas por lo que el agresor percibió como una amenaza de utilizar armas nucleares contra él si primero utilizaba armas de destrucción masiva contra las fuerzas de la coalición. ¿Puede sostenerse seriamente que la amenaza calculada Ч y aparentemente exitosa Ч del Sr. Baker fue ilegal? Sin duda, los principios de la Carta de las Naciones Unidas se mantuvieron en lugar de ser transgredidos por la amenaza. La “Tormenta del Desierto” y las resoluciones del Consejo de Seguridad que la precedieron y siguieron pueden representar el mayor logro de los principios de seguridad colectiva desde la fundación de la Sociedad de Naciones. La derrota de este esfuerzo supremo de las Naciones Unidas para superar un acto de agresión mediante el uso de armas de destrucción masiva contra las fuerzas y países de la coalición habría sido catastrófica, no sólo para las fuerzas y poblaciones de la coalición, sino para esos principios y para las Naciones Unidas. Pero las Naciones Unidas triunfaron, y a ese triunfo puede haber contribuido de forma decisiva lo que Irak percibió como una amenaza de utilizar armas nucleares contra él. Tampoco se trata de que el fin justifique los medios. Más bien demuestra que, en algunas circunstancias, la amenaza del uso de armas nucleares Чmientras sigan siendo armas no prohibidas por el derecho internacional Ч puede ser lícita y racional.
Además, si Irak hubiera empleado armas químicas o biológicas Ч armas prohibidas de destrucción masiva Ч contra las fuerzas de la coalición, ello habría constituido un ilícito de derecho internacional que habría dado lugar al derecho de represalia beligerante. Incluso si, a efectos de argumentación, el uso de armas nucleares debiera considerarse también prohibido, su uso proporcionado a modo de represalia beligerante para disuadir del uso posterior de armas químicas o biológicas habría sido lícito. En cualquier caso, esto sería así si los términos de una prohibición del uso de armas nucleares no excluyeran el uso como represalia u obligaran a los Estados a no emplear armas nucleares “en ningún caso y bajo ninguna circunstancia”, como les impedirán esos términos emplear armas químicas en virtud del artículo I de la Convención sobre la Prohibición del Desarrollo, la Producción, el Almacenamiento y el Empleo de Armas Químicas y sobre su Destrucción de 1993, en caso de que entre en vigor. En el apartado 46 de sus conclusiones, el Tribunal afirma que, en lo que respecta a la cuestión de las represalias beligerantes, “cualquier” derecho a tal recurso se regiría, “al igual que la legítima defensa, entre otros, por el principio de proporcionalidad”. La cita de este último principio, entre otros, es correcta, pero no lo es cualquier duda que la referencia del Tribunal pueda suscitar sobre la existencia de un derecho de represalia beligerante. Tal duda no sólo no estaría respaldada por el derecho consuetudinario de la guerra y por los manuales militares de los Estados publicados en cumplimiento del mismo, que han afirmado durante mucho tiempo el principio y la práctica de la represalia beligerante, sino por los términos de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, que prohíben las represalias no en general, sino en casos específicos (contra prisioneros de guerra, heridos, civiles, determinados objetos e instalaciones, etc.). ) Las amplias restricciones adicionales a las represalias del Protocolo I, que sólo vinculan a sus partes, no sólo no prohíben totalmente las represalias beligerantes, sino que, en el momento de su elaboración y adopción, se entendía que esas restricciones, así como otras innovaciones del Protocolo I, no regían las armas nucleares. [p 329]
Hay otra lección en este ejemplo, a saber, que mientras los que a veces se denominan “Estados delincuentes” amenacen al mundo (sean o no partes del TNP), sería imprudente establecer una política sobre la base de que la amenaza o el uso de armas nucleares es ilegal “en cualquier circunstancia”. De hecho, no sólo puede tratarse de Estados delincuentes, sino también de criminales o fanáticos cuyas amenazas o actos de terrorismo podrían requerir una disuasión o respuesta nuclear.
Artículo VI del Tratado de No Proliferación
Por último, tengo mis dudas sobre la última conclusión operativa del Tribunal en el apartado 2 F:
“Existe la obligación de proseguir de buena fe y concluir negociaciones encaminadas al desarme nuclear en todos sus aspectos bajo un estricto y eficaz control internacional”.
Si esta obligación es sólo de “cada una de las Partes en el Tratado”, como establece el artículo VI del Tratado de No Proliferación, se trata de otra anodina aseveración de lo obvio, como las contenidas en los párrafos operativos 2 A, 2 B, 2 C y 2 D. Si se aplica a los Estados que no son Parte en el TNP, sería una conclusión dudosa. No sería una conclusión que se hubiera planteado en ninguna parte de este procedimiento; no se habría sometido a ninguna demostración de autoridad, a ninguna prueba de defensa; y no sería una conclusión que pudiera conciliarse fácilmente con los fundamentos del derecho internacional. En cualquier caso, dado que el párrafo 2 F no responde a la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General, debe ser tratado como dictum.
(Firmado) Stephen M. Schwebel. [p 330]
Opinión disidente del juez Oda
Índice
Párrafos
I. Observaciones introductorias Ч Mi oposición a la Deciнsion de la Corte de emitir un dictamen en respuesta a la solicitud formulada en virtud de la resolución 49/75 K de la Asamblea General en este caso
1-14
(1) La insuficiencia de la cuestión planteada por la Asamblea General en la resolución como solicitud de opinión consultiva
2-5
(2) La falta de un consenso significativo de los Estados Miembros de las Naciones Unidas sobre la solicitud redactada sin una motivación adecuada
6-14
Tabla I
II. Un aspecto del desarme nuclear Ч Los infructuosos esfuerzos realizados durante un largo período para lograr una Convención “que proнba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia” como antecedente inmediato de la solicitud a la Corte
15-25
(1) Declaración sobre la no utilización o la prohibición de las armas nucleares
15-19
Tabla II
(2) Las resoluciones de 1982-1995 sobre la Convención sobre la Prohibiнción del Empleo de Armas Nucleares
20-25
Cuadro III
III. Otro aspecto del desarme nuclear Ч El desarme nuclear en el periodo de la Guerra Fría y el camino hacia la conclusión del Tratado de No Proliferación
26-42
(1) La carrera armamentística nuclear y el control de las armas nucleares en el período de la Guerra Fría; el surgimiento del Tratado de No Prolifнación
26-33
(a) Desarrollo del desarme nuclear
26-30
(b) Separación entre Estados poseedores de armas nucleares y Estados no poseedores de armas nucleares
31-33
(2) Perpetuación del régimen del TNP
34-41
(a) Tratado de No Proliferación
34-36
(b) Prórroga indefinida del Tratado de No Proliferación
37-41
Cuadro IV
[p 331]
(3) Importancia del régimen del TNP en el período de la doctrina aún vigente de la disuasión nuclear
42
Cuadro V
IV. Observaciones finales
43-54
(1) Reexamen de la solicitud de opinión consultiva del Tribunal formulada por la Asamblea General
43-46
(2) Papel de la función consultiva y discrecionalidad de la Corte para negarse a emitir una opinión consultiva
47-51
(3) Conclusiones
52-54
V. Observaciones complementarias sobre mi postura respecto al Paraнgrafo 2 de la parte dispositiva de la presente Opinión Consultiva
55
[p 332]
I. Observaciones introductorias Ч Mi oposición a la decisión de la Corte de emitir un dictamen en respuesta a la solicitud formulada en virtud de la resolución 49/75 K de la Asamblea General en este caso
1. Como único Juez que votó en contra del párrafo 1 de la parte dispositiva de la Opinión de la Corte, quisiera manifestar mi firme convicción de que la Corte, por razones de corrección y economía judicial, debería haber ejercido su poder discrecional de abstenerse de emitir una opinión en respuesta a la solicitud de opinión consultiva presentada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en virtud de su resolución 49/75 K de 15 de diciembre de 1994. Lamento tener que decir que las conclusiones a las que ahora ha llegado el Tribunal no me parecen que constituyan respuestas sustantivas o sustanciales a las cuestiones que la Asamblea General quiso plantear mediante su resolución y suscitan dudas sobre la credibilidad del Tribunal.
(1) La Inadecuación de la Cuestión Planteada por la Asamblea General en la Resolución como Solicitud de Opinión Consultiva
2. (La petición formulada en la resolución 49/75 K.) La pregunta formulada a la Corte por la Asamblea General, en virtud de la resolución 49/75 K en el marco del punto del orden del día: “Desarme general y completo”, tiene una redacción extraña. Está redactada de la siguiente manera :
“¿Está permitida por el derecho internacional la amenaza o el uso de armas nucleares en cualquier circunstancia?”.
(El texto francés dice: “Est-il permis en droit international de recourir р la menace ou р l’emploi d’armes nuclщaires en toute circonstance?”).
La Opinión Consultiva del Tribunal señala la diferencia entre los textos inglés y francés de la solicitud y declara que “[e]l Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre las posibles divergencias” (Opinión Consultiva, párr. 20). No obstante, debemos señalar que la resolución que dio origen al proyecto de resolución A/C.1/49/L.36 (original: inglés), preparado y presentado por Indonesia (en nombre de los Estados Miembros de las Naciones Unidas que son miembros del Movimiento de Países No Alineados), se redactó originalmente en inglés y que, en la Primera Comisión de la cuadragésima novena sesión (1994) que examinó este proyecto de resolución, el contenido de este texto original en inglés no fue cuestionado por ningún delegado. Además, parece que los delegados francófonos no plantearon ninguna cuestión sobre el texto de la traducción francesa, por lo que indican las actas literales. Por lo tanto, proseguiré mi análisis basándome en el texto inglés.
3. (La petición se presentó al Tribunal, no tanto para conocer su opinión como para solicitar el refrendo de un supuesto axioma jurídico). Al plantear esta cuestión al Tribunal, la Asamblea General Ч o los Estados que tomaron la iniciativa de redactar la petición Ч [p 333] claramente nunca esperaron que ésta diera una respuesta afirmativa afirmando que: ” Sí, la amenaza o el uso de armas nucleares están permitidos por el derecho internacional en cualquier circunstancia [o, en todas las circunstancias]”. Si esto es cierto, se deduce que, de hecho, la Asamblea General sólo esperaba que el Tribunal afirmara que: “No, la amenaza o el uso de armas nucleares no están permitidos por el derecho internacional en ninguna circunstancia”. La Asamblea General, al formular la pregunta que formuló, no deseaba obtener nada más que el respaldo del Tribunal a esta última conclusión.
Dado que, en este caso, simplemente se pidió a la Corte que emitiera una opinión que respaldara lo que, en opinión de la Asamblea General, es un axioma jurídico en el sentido de que “la amenaza o el uso de armas nucleares no están permitidos por el derecho internacional en ninguna circunstancia”, me pregunto si la petición entra realmente en la categoría de solicitud de opinión consultiva en el sentido del apartado 1 del artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas. En la historia de la función consultiva de la Corte, nunca se ha pedido en forma de solicitud de opinión consultiva un simple refrendo o aprobación de lo que la Asamblea General o el Consejo de Seguridad consideraban un axioma jurídico correcto.
La redacción de la pregunta formulada por la Asamblea General parece haber sido extremadamente singular. Sin embargo, el Tribunal ha reformulado la pregunta para que diga, como se indica en el párrafo 20 de la Opinión Consultiva “[el] objetivo real [de la pregunta] es claro: determinar la legalidad o ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares” (énfasis añadido) y, además, ha reformulado implícitamente la pregunta para que diga: si las armas nucleares no están totalmente prohibidas, ¿en qué circunstancias se considera lícita o permisible la amenaza o el uso de armas nucleares?
4. (La falta de claridad en cuanto al concepto de “amenaza” en relación con las armas nucleares). Me gustaría señalar además que las palabras “la amenaza de las armas nucleares” no están claramente definidas en la petición y puede que no hayan sido entendidas de manera inequívoca por los Estados miembros que apoyaron la resolución. Parece que en la petición se pasa por alto un punto importante, a saber, la posibilidad de que se considere que las armas nucleares constituyen una “amenaza” por el mero hecho de estar en posesión de un Estado o de estar siendo producidas por un Estado, teniendo en cuenta que la frase “amenaza o uso de armas nucleares” (el subrayado es nuestro) se utilizó por primera vez en la petición, mientras que la frase “el uso o la amenaza de uso de armas nucleares” (el subrayado es nuestro) se había empleado durante mucho tiempo en las resoluciones de las Naciones Unidas. En mi opinión, era muy posible que, en el momento de la solicitud, algunos Estados miembros de las Naciones Unidas consideraran que la “posesión” o “producción” real de armas nucleares constituía una “amenaza”. En otras palabras, la solicitud podría haber sido preparada por algunos Estados que defendían firmemente la noción directa de la ilegalidad de las armas nucleares en su conjunto. [p 334]
5. (Historia política de la solicitud.) ¿Qué fue lo que realmente dio lugar a esta solicitud mal redactada y mal entendida? Analizaré en detalle esta cuestión y me gustaría destacar un punto, a saber, que, a pesar de la opinión del Tribunal de que “no [deben] tenerse en cuenta los orígenes ni la historia política de la solicitud, ni la distribución de los votos con respecto a la resolución adoptada” (Opinión Consultiva, párr. 16; énfasis añadido), me parece pertinente y esencial examinar por qué y en qué circunstancias se presentó la presente solicitud a la Corte en virtud de la resolución 49/75 K en 1994 y por quién Ч dentro de la Organización de las Naciones Unidas o fuera de ella Ч se inició esta solicitud. Por este motivo, analizaré la historia de la petición y la forma en que la Asamblea General adoptó algunas decisiones relevantes.
(2) La falta de un consenso significativo de los Estados miembros de las Naciones Unidas sobre la petición redactada sin una motivación adecuada
6. (Intento preliminar en 1993.) No fue hasta 1994 cuando la Asamblea General planteó la cuestión de cuál era el derecho internacional vigente en materia de armas nucleares en general, a pesar de que el descubrimiento, desarrollo y posesión de armas nucleares, así como la amenaza de su uso, habían sido durante los 50 años anteriores, desde 1945, un asunto de profunda preocupación política para la comunidad internacional.
Sin embargo, antes de la adopción de la resolución 49/75 K por la Asamblea General en su cuadragésimo noveno período de sesiones (1994), la idea de solicitar la opinión de la Corte sobre el derecho internacional existente en materia de armas nucleares había sido sugerida en el cuadragésimo octavo período de sesiones (1993) en el marco del punto del orden del día: “Desarme general y completo” (punto que se remonta al vigésimo sexto período de sesiones (1971) de la Asamblea General), cuando, en la Primera Comisión, Indonesia presentó el 9 de noviembre de 1993 un proyecto de resolución en nombre del Movimiento de Países No Alineados: “Solicitud de una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares” (A/C.1/48/L.25).
De hecho, la Organización Mundial de la Salud (WHA46.60) ya había solicitado una opinión consultiva de la Corte unos meses antes, hecho que se mencionaba en el párrafo del preámbulo de ese proyecto de resolución indonesio.
El 19 de noviembre de 1993, los patrocinadores de dicho proyecto de resolución decidieron no insistir en su tramitación, pero sin dar ninguna explicación al respecto. No obstante, el año siguiente, en su cuadragésimo noveno período de sesiones (1994), se volvió a presentar a la Asamblea General un proyecto de resolución con un contenido similar.
7. (El Movimiento de los Países No Alineados.) A este respecto, es relevante una de las decisiones adoptadas en la Undécima Conferencia Ministerial del Movimiento de los Países No Alineados, que se celebró en El Cairo [p 335] en mayo-junio de 1994. La Conferencia abarcó un amplísimo abanico de temas y su Documento Final sobre “Desarme y seguridad internacional” rezaba así:
“69. Los Ministros decidieron volver a presentar y someter a votación la resolución por la que se solicita una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad del uso y la amenaza del uso de armas nucleares durante el cuadragésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General.” (A/49/287; S/1994/894; el subrayado es nuestro).
Las circunstancias en las que la Conferencia llegó a esta decisión concreta no quedan claras en la documentación disponible.
La misma decisión de los países no alineados fue repetida por la reunión de los Ministros de Asuntos Exteriores y Jefes de Delegación del Movimiento de Países No Alineados ante el cuadragésimo noveno período de sesiones (1994) de la Asamblea General, celebrada en la Sede de las Naciones Unidas el 5 de octubre de 1994 (A/49/532; S/1994/1179: párr. 34).
8. (Organización no gubernamental.) Quisiera señalar también otro factor. La idea que subyace a la resolución por la que la Asamblea General (y también la OMS) solicita opiniones consultivas, había sido propuesta anteriormente por un puñado de organizaciones no gubernamentales (ONG) que iniciaron una campaña en favor de la prohibición total de las armas nucleares, pero no lograron persuadir a las delegaciones de los Estados en el foro de la Asamblea General, que no ha hecho otra cosa durante un período de más de diez años que aprobar repetidas resoluciones sugiriendo una convención sobre la prohibición del uso o la amenaza del uso de armas nucleares (cf. párrs. 2124, infra). Algunas ONG parecen haber intentado compensar la inutilidad de sus esfuerzos intentando que el principal órgano judicial de las Naciones Unidas determine la ilegalidad absoluta de las armas nucleares, en un intento de persuadir a los Estados miembros de las Naciones Unidas para que presionen a favor de su prohibición inmediata y completa en el foro político.
Una declaración realizada por un observador de Médicos Internacionales para la Prevención de la Guerra Nuclear en la Asamblea Mundial de la Salud de 1993 parece arrojar luz sobre lo que había detrás del movimiento hacia el intento de conseguir que la Corte Internacional de Justicia emitiera una opinión consultiva sobre el asunto en respuesta a una petición de la Organización Mundial de la Salud, si no de la Asamblea General de las Naciones Unidas. El observador declaró que “la OMS haría bien en solicitar una opinión sobre el asunto a la Corte Internacional de Justicia”.
Un observador de la Federación Mundial de Asociaciones de Salud Pública informó a la Asamblea Mundial de la Salud de que
“ella [misma] había adoptado por unanimidad una resolución sobre las armas nucleares y la salud pública que, entre otras cosas, instaba a la Asamblea Mundial de la Salud a solicitar una opinión consultiva a la Corte [p 336] Internacional de Justicia sobre el estatuto jurídico de la utilización de las armas nucleares, con el fin de disipar la nube de duda jurídica bajo la cual las potencias nucleares proseguían su actividad con tales armas, así como de sentar las bases jurídicas para la creación progresiva de un mundo desnuclearizado”.
A este asunto se refiere mi voto particular adjunto al Dictamen del Tribunal en respuesta a la petición de la OMS (Legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en conflictos armados, I.C.J. Reports 1996, pp. 88-96).
Otro documento de interés es un ensayo publicado en un boletín del Gobierno Mundial de Ciudadanos del Mundo, una parte del cual dice lo siguiente:
“La amenaza que suponen las armas nucleares para la existencia de la humanidad ha animado a los seres humanos de todo el mundo a considerar nuevas estrategias para influir en sus gobiernos. Una de estas iniciativas Ч el movimiento para ‘ilegalizar’ las armas nucleares Ч puede aumentar la participación en las nuevas estructuras de gobierno que se están creando para abordar los problemas mundiales. El Proyecto de Tribunal Mundial se sitúa así en la vanguardia del movimiento antinuclear.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Para cristalizar un frente unido contra el armamento nuclear, varias organizaciones no gubernamentales (ONG) . . . han creado un Proyecto de Tribunal Mundial. Estas ONG han presionado con éxito a los miembros “no alineados” de la Asamblea General de las Naciones Unidas y a la Organización Mundial de la Salud (OMS) de la ONU para que establezcan, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, la ilegalidad de las armas nucleares.” (World Citizen News, Vol. IX, nº 6, diciembre-enero de 1996; el subrayado es nuestro).
Esto da la impresión de que la solicitud de Opinión Consultiva que hizo la Asamblea General en 1994 tuvo su origen en ideas desarrolladas por algunas ONG.
9. (El proyecto de resolución de Indonesia en el cuadragésimo noveno período de sesiones.) En la Primera Comisión en el cuadragésimo noveno período de sesiones (1994), los representantes de algunos Estados hicieron diversos tipos de referencia, en el debate general sobre todos los puntos del orden del día relativos al desarme y la seguridad internacional que se celebró en el período comprendido entre el 17 y el 20 de octubre de 1994, a las decisiones anteriores del Movimiento de Países No Alineados a que se hace referencia en el párrafo 7 supra.
Si bien Benin se oponía a
“cualquier iniciativa que pudiera ser contraproducente y que pudiera hacer necesario un fallo jurídico de la Corte Internacional de Justicia sobre cuestiones que son esencialmente de naturaleza política, como las de la legalidad del uso o de una amenaza de uso de armas nucleares” (A/C.1/49/PV.3, pág. 22), [p 337]
los Emiratos Árabes Unidos, Zimbabwe, Namibia, Tanzania y Malasia se mostraron favorables a dicha iniciativa (A/C.1/49/PV.5-7).
En esta situación, Indonesia, en nombre de los miembros del Movimiento de Países No Alineados, presentó el 9 de noviembre de 1994 a la Primera Comisión un proyecto de resolución sobre la “Solicitud de una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares” (A/C.1/49/L.36) (A/C.1/49/PV.15, p. 7). Este proyecto de resolución, que proponía que la Asamblea General
“[d]ecid[a], de conformidad con el párrafo 1 del Artículo 96 de la Carta, solicitar urgentemente a la Corte Internacional de Justicia que emita su opinión consultiva sobre la siguiente cuestión: ‘¿Está permitida por el derecho internacional la amenaza o el empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia?'”
y que era prácticamente idéntico al texto de 1993 (A/C.1/48/L.25) propuesto por Indonesia (que, sin embargo, no presionó para que se actuara en la cuadragésima octava sesión (1993)) (véase el párrafo 6, más arriba), fue objeto de debate en la Primera Comisión los días 17 y 18 de noviembre de 1994.
De hecho, el texto de esta cuestión planteada al Tribunal, que originalmente formaba parte del proyecto indonesio, parece haber sido simplemente copiado, aunque no exactamente en los mismos términos, de las resoluciones de la Asamblea General sobre una “Convención sobre la prohibición de las armas nucleares y la prevención de la guerra nuclear” (que se han adoptado de forma rutinaria y sin ser objeto de ningún debate de fondo en todas las sesiones de la Asamblea General desde 1982) con un proyecto de convención adjunto que reza así:
“Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen solemnemente a no emplear ni amenazar con emplear armas nucleares en ninguna circunstancia”. (Art. 1; énfasis añadido).
(Véanse, por ejemplo, la resolución 48/76 B de la Asamblea General y el cuadro III, núms. 1-12, infra).
10. (A favor y en contra del proyecto indonesio.) Mientras que Malasia dio su apoyo a este proyecto de resolución afirmando que:
“En el actual clima de posguerra fría, la opinión jurídica de la Corte Internacional de Justicia podría contribuir de manera importante a la realización de un mundo libre de armas nucleares. No podría sustituir a las iniciativas de desarme nuclear, pero podría proporcionar los parámetros jurídicos y morales dentro de los cuales tales iniciativas podrían tener éxito” (A/C.1/49/PV.22, p. 4; el subrayado es nuestro),
Senegal, Chile y Benin pidieron el aplazamiento de los debates para disponer de más tiempo de consultas antes de la votación (ibíd., pp. 4-6). [p 338]
Estados Unidos, afirmando que
Уes aún más difícil comprender el propósito de un proyecto de resolución que solicita tal opinión de la Corte Internacional de Justicia este año, cuando se están tomando, negociando o contemplando nuevas medidas para controlar y eliminar las armas nucleares”,
insta a sus colegas a abstenerse o a votar en contra de este proyecto de resolución (A/C.1/49/PV.22, p. 6).
Marruecos hace un llamamiento para que no se adopte ninguna medida sobre el proyecto de resolución, ya que “el consenso sobre este tema entre el Movimiento de Países No Alineados se ha visto gravemente erosionado” (A/C.1/49/PV.24, p. 5). Alemania, en representación de la Unión Europea, se opuso al proyecto de resolución por la razón de que
“[esta] resolución no contribuiría en nada al examen en curso de las cuestiones por parte de la Corte Internacional de Justicia y podría afectar negativamente al prestigio tanto de la Primera Comisión como de la propia Corte. También podría tener implicaciones adversas más amplias sobre los objetivos de no proliferación que todos compartimos”
y lamentó no haber logrado convencer a sus patrocinadores para que la retiraran (ibíd., p. 6). Hungría se hizo eco inmediatamente de la misma postura.
Después de que Indonesia y Colombia expresaran su oposición a la moción presentada por Marruecos para que no se diera curso a la resolución, esta moción se sometió a votación y fue rechazada por 45 votos a favor, 67 en contra y 15 abstenciones (ibid., p. 7).
Antes de la votación sobre el proyecto de resolución indonesio, Rusia consideró que
“la cuestión de la conveniencia del uso de armas nucleares es ante todo un problema político, no jurídico. . . Desde la entrada en vigor de la Carta de las Naciones Unidas y de los estatutos del Tribunal Internacional de Justicia, las armas nucleares se consideran en las doctrinas de los Estados no tanto como un medio de guerra, sino como un elemento de disuasión de la guerra, especialmente de los conflictos mundiales. Por lo tanto, se diferencian de otras armas en que tienen una función política en el mundo actual”. (Ibid.)
Francia declaró que
“Intentar utilizar con fines partidistas una institución internacional tan respetada como la Corte Internacional de Justicia entraña una responsabilidad muy grave: la de poner en peligro la credibilidad de la Corte alejándola de su misión. En efecto, ¿quién puede creer seriamente que la cuestión planteada es jurídica? Se trata, como todos sabemos, de una cuestión puramente política. . . ¿Hace falta recordar que, por primera vez desde [p 339] la invención de las armas nucleares, toda la comunidad internacional está inmersa en negociaciones multilaterales sobre un tratado universal y verificable de prohibición completa de los ensayos nucleares, y que en Ginebra ya se han logrado importantes avances sobre esta cuestión?” (A/C.1/49/PV.24, p. 8.)
El Reino Unido declaró que:
“el proyecto de resolución… corre el riesgo de ser visto como un intento deliberado de ejercer presión política sobre el Tribunal para perjudicar su respuesta…. En segundo lugar, este proyecto de resolución no puede hacer nada para promover los diversos esfuerzos diplomáticos positivos en curso en el ámbito del desarme nuclear, el control de armamentos y la no proliferación, en particular sobre un tratado global de prohibición de ensayos…. En tercer lugar, este proyecto de resolución no puede hacer nada en favor de la paz y la seguridad mundiales. . . En cuarto lugar, este proyecto de resolución corre el riesgo de servir a los intereses de quienes desean desviar la atención de la acumulación desestabilizadora de armas convencionales y de los programas clandestinos destinados a adquirir armas de destrucción masiva y a desarrollar sistemas vectores.” (Ibid.)
Alemania (en nombre de la Unión Europea) volvió a señalar que la Unión Europea y su propio país no podían apoyar el proyecto de resolución (ibid.). Malta expresó su oposición y declaró que
“[e]n el seno del Movimiento de Países No Alineados, al que pertenecemos, planteamos la cuestión de la retirada del proyecto de resolución. Desgraciadamente, nuestra petición no fue atendida por el Movimiento”. (Ibid.)
Los Emiratos Árabes Unidos declararon que no participarían en la votación (ibid., p. 9), y Benín expresó una vez más su apoyo a la moción presentada por Marruecos (ibid.).
En cambio, Irán y México dieron su apoyo al proyecto de resolución (ibid.).
11. (Adopción del proyecto indonesio.) El proyecto de resolución propuesto por Indonesia (en nombre del Movimiento de Países No Alineados) fue adoptado por la Primera Comisión el 7 de diciembre de 1994, como resultado de una votación registrada de 77 votos a favor, 33 en contra y 21 abstenciones (ibid., p. 13).
Tras la votación, Canadá, que se había abstenido, declaró que
“A Canadá le preocupa que el proceso de búsqueda de una Opinión Consultiva de la Corte Internacional pueda tener un impacto negativo en algunas de estas negociaciones en curso, desviando la atención de las mismas” (ibid.). [p 340]
Australia, que también se abstuvo en la votación, explicó que
“nos preocupa que la búsqueda de una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre esta cuestión pueda tener un efecto adverso, en lugar de positivo, sobre los esfuerzos para avanzar en el proceso de desarme nuclear. En general, creemos que la cuestión no es susceptible de resolución. Ciertamente va más allá de un campo definible de investigación judicial y entra en los ámbitos más amplios de las doctrinas políticas y de seguridad de los Estados.” (A/C.1/49/PV.24, p. 14.)
Suecia, que también se había abstenido en la votación, expresó la opinión de que “el uso de armas nucleares no se ajustaría al derecho internacional” y deseó que “la situación jurídica sea aclarada lo antes posible por la Corte”, precisando, no obstante, que esa opinión se basaba simplemente en un informe del Parlamento sueco (ibíd.).
Para continuar con la explicación de los votos, Chile declaró que había votado a favor del proyecto de resolución, ya que consideraba que debía guiarse por la orientación mayoritaria del Movimiento de Países No Alineados (A/C.l/49/PV.25, p. 1), y Japón dio una explicación de su abstención en la votación, diciendo que
“en la actual situación internacional, seguir adelante con la cuestión de la legalidad del uso de armas nucleares puede desembocar simplemente en un enfrentamiento entre países. Por lo tanto, Japón cree que es más apropiado promover firmemente medidas de desarme realistas y específicas.” (Ibid.)
China declaró que no había participado en la votación del proyecto de resolución, esperando que
“en la promoción ulterior del desarme nuclear y la prevención de la guerra nuclear, la Asamblea General, la Primera Comisión, la Comisión de Desarme y la Conferencia de Desarme, que ya han desempeñado un papel importante, sigan haciéndolo” (ibíd., p. 4).
12. (Mi opinión general sobre los debates en la Primera Comisión.) Quisiera señalar que, a pesar del apoyo al proyecto de resolución propuesto por Indonesia, ningún delegado que apoyara la resolución dio apenas explicaciones sobre por qué la lex lata relativa a la “amenaza o el uso de armas nucleares” debería, a partir de 1994, requerir una aclaración por parte de la Corte Internacional de Justicia. No se escuchó ningún argumento positivo en apoyo de la petición por parte de ningún delegado que estuviera a favor de la propuesta indonesia. Más bien, las declaraciones realizadas en la Primera Comisión por varios de esos delegados parecen haber sido, en su mayor parte, meros llamamientos en favor de la eliminación de las armas nucleares.
Además, ninguno de los Estados miembros de la Asamblea General se planteó el fondo de la cuestión o la redacción de la pregunta que se iba a plantear a la Corte, es decir, “¿está permitida por el derecho internacional la amenaza o el uso de armas nucleares en cualquier circunstancia? Las cuestiones de qué constituiría la “amenaza” de armas nucleares, por oposición a la “amenaza de uso” (una frase empleada en muchas resoluciones de las Naciones Unidas) y si la “amenaza” implicaría la “posesión” o la “producción” de armas nucleares, junto con la cuestión de qué se entiende por “cualquier circunstancia”, no fueron planteadas por ningún delegado en la Primera Comisión. Sin embargo, sigue siendo un hecho que el proyecto de resolución indonesio fue aprobado por mayoría en la Primera Comisión.
13. (Sesión plenaria.) El proyecto de resolución adoptado por la Primera Comisión el 7 de diciembre de 1994 por 77 votos a favor, 33 en contra y 21 abstenciones (como se indica en el apartado 11, más arriba) se retomó en la Sesión Plenaria del 15 de diciembre de 1994 y se adoptó por 78 votos a favor, 43 en contra y 38 abstenciones como resolución 49/75 K (véase más abajo el Cuadro I). Francia, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos estuvieron entre los Estados que se opusieron, y China no participó en la votación. Excepto Nueva Zelanda y San Marino, no hubo otros países a favor de la resolución en la categoría de países de Europa Occidental y otros países.
14. (Conclusión.) Así pues, he demostrado que la “pregunta”, que en sí misma me parece inadecuada como solicitud de una opinión consultiva de la Corte en virtud del apartado 1 del artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas (como se explica en el apartado 3, supra), se redactó sin ninguna exposición adecuada de los motivos en apoyo de cualquier necesidad real de pedir a la Corte que se pronunciara sobre la “legalidad o ilegalidad” de la “amenaza o uso” (si no el “uso o amenaza de uso”) de las armas nucleares o, en términos más generales, de las propias armas nucleares. Es seguro que la petición no reflejaba un consenso mezquino de los Estados miembros de las Naciones Unidas, ni siquiera de sus miembros No Alineados.
Cuadro I
[Nota: Los Estados poseedores de armas nucleares en virtud del TNP aparecen en cursiva; “R” significa voto registrado].
Votación de la Resolución de 1994 por la que se solicita la Opinión Consultiva del Tribunal
La cuadragésima novena sesión (1994)
A/C.1/49/L.36: patrocinada por: Indonesia (en nombre de los Estados Miembros de las Naciones Unidas que son miembros del Movimiento de los Países No Alineados).
A/RES/49/75 K: aprobada el 15 de diciembre de 1994 por R78-43-38.
Por: (78) [no se reproducen los nombres de los Estados]. [p 342]
En contra: (43) Albania, Alemania, Andorra, Argentina, Bélgica, Benin, Bulgaria, Camboya, Comoras, Côte d’Ivoire, Dinamarca, Djibouti, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Gabón, Georgia, Grecia, Hungría, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Luxemburgo, Malta, Mauritania, Mónaco, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Corea, Rumania, Senegal, Tayikistán, ex República Yugoslava de Macedonia, Turquía.
Abstenciones: (38) Antigua y Barbuda, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahrein, Bielorrusia, Belice, Camerún, Canadá, República Centroafricana, Chile, Croacia, Dominica, Eritrea, Ghana, Guinea, Irlanda, Jamaica, Japón, Kazajstán, Kirguistán, Liechtenstein, Lituania, Maldivas, Micronesia (Estados Federados de), Níger, Noruega, República de Moldova, Suazilandia, Suecia, Togo, Trinidad y Tobago, Túnez, Turkmenistán, Ucrania, Uzbekistán, Vanuatu.
Nota: China se ausentó de la votación.
II. Un aspecto del desarme nuclear Ч los esfuerzos infructuosos durante un largo período para lograr una Convención “que prohíba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia” como antecedente inmediato de la solicitud al Tribunal.
(1) Declaración sobre la no utilización o la prohibición de las armas nucleares
15. (Antecedentes inmediatos de la solicitud.) Si bien la resolución de la Asamblea General por la que se solicita una Opinión Consultiva de la Corte fue preparada por Indonesia en nombre del Movimiento de Países No Alineados en 1994, como se menciona en el párrafo 9 supra, se señalan las siguientes circunstancias como sus antecedentes inmediatos.
La prohibición del uso de armas nucleares había sido un deseo ferviente de un grupo de algunos Estados Miembros de las Naciones Unidas y se había presentado a la Asamblea General durante un largo período que se extendía a lo largo de varias décadas. Un repaso a la evolución de la idea de esa prohibición en la Asamblea General de las Naciones Unidas puede revelar los antecedentes de la resolución 49/75 K y resulta de gran utilidad a la hora de evaluar esa resolución, a pesar de la opinión del Tribunal, a una parte de la cual ya me he referido en el apartado 5 supra, que dice:
“una vez que la Asamblea ha solicitado, mediante la adopción de una resolución, una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica, la Corte, al determinar si existen razones imperiosas para que se niegue a emitir tal opinión, no tendrá en cuenta los orígenes ni los antecedentes políticos de la solicitud, ni la distribución de los votos respecto de la resolución adoptada” (Opinión Consultiva, párr. 16).
16. (La Declaración de 1961 sobre la prohibición del empleo de armas nucleares.) La Asamblea General en su decimosexto período de sesiones (1961), al [p 343] aprobar la resolución 1653 (XVI) titulada “Declaración sobre la prohibición del empleo de armas nucleares y termonucleares”, declaró que
“el empleo de armas nucleares y termonucleares es… una violación directa de la Carta de las Naciones Unidas; … es contrario a las normas del derecho internacional y a las leyes de la humanidad; [y] … es una guerra dirigida… contra la humanidad en general”
y que
“[d]ebe considerarse que todo Estado que emplee armas nucleares y termonucleares viola la Carta de las Naciones Unidas, actúa en contra de las leyes de la humanidad y comete un crimen contra la humanidad y la civilización”.
Esta resolución tiene su origen en el proyecto de resolución (A/C.1/L.292), patrocinado por unos 12 Estados y presentado por Etiopía. Tras haber sido objeto de un amplio debate, tanto a favor como en contra, en la Primera Comisión, la Sesión Plenaria adoptó la parte que comprende la citada declaración por 56 votos a favor, 19 en contra y 26 abstenciones. La resolución en su conjunto, que incluía la declaración, fue adoptada por 55 votos a favor, 20 en contra y 26 abstenciones el 24 de noviembre de 1961 (véase el cuadro II, nº 1).
La resolución, sin embargo, no hacía otra cosa que pedir al Secretario General de las Naciones Unidas que consultara a los Estados Miembros a fin de determinar la posibilidad de convocar una conferencia especial para la firma de una convención sobre la prohibición del empleo de armas nucleares.
17. (Transcurrieron casi dos décadas sin que se tomara ninguna medida práctica para aplicar la resolución de 1961. La Asamblea General, “alarmada por la amenaza que representan para la supervivencia misma de la humanidad la existencia de armas nucleares y la continuación de la carrera de armamentos”, celebró en mayo-junio de 1978 su primer período extraordinario de sesiones dedicado al desarme, es decir, el Décimo período extraordinario de sesiones (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Décimo período extraordinario de sesiones, Suplemento núm. 4; A/S-10/2). En este primer período extraordinario de sesiones sobre desarme, la Asamblea General adoptó un “Documento Final” que abarcaba cerca de 130 párrafos, incluido un programa de acción, en el que se afirmaba que “[debería] celebrarse una convención que prohíba el desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas radiológicas” (ibíd., párr. 76). Entre varias propuestas presentadas en esta sesión especial para su consideración, se encontraba un proyecto de resolución presentado por Etiopía e India: “No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”, cuya intención era que la Asamblea General declarara que:
“a) El empleo de armas nucleares constituirá una violación de la Carta de las Naciones Unidas y un crimen contra la humanidad; [p 344]
(b) Por consiguiente, debe prohibirse el empleo de armas nucleares, en espera del desarme nuclear” (Documentos Oficiales de la Asamblea General, décimo período extraordinario de sesiones, Suplemento núm. 4, párr. 125 (z); A/S-lO/AC.l/L.ll; el subrayado es nuestro).
En ese período extraordinario de sesiones no se adoptó ni ésta ni ninguna otra resolución en particular.
18. (La resolución de 1978 sobre “No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”). Desde el trigésimo tercer período de sesiones (1978), es decir, un período ordinario de sesiones que se celebró unos meses más tarde, la Asamblea General incluyó en su orden del día un punto titulado: “Examen de la aplicación de las recomendaciones y decisiones aprobadas por la Asamblea General en su décimo período extraordinario de sesiones” (punto que ha figurado en todos los períodos de sesiones de la Asamblea General hasta el día de hoy).
Un proyecto de resolución (A/C.1/33/L.2), presentado por unos 34 Estados e introducido por la India, titulado “No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear” (que era prácticamente idéntico al presentado por Etiopía y la India en el primer período extraordinario de sesiones sobre desarme, como se menciona en el párrafo 17 supra) fue aprobado en la sesión plenaria de 14 de diciembre de 1978 por 103 votos a favor, 18 en contra y 18 abstenciones como resolución 33/71 B (véase infra el cuadro II, nº 2).
En virtud de esta resolución de 1978, que seguía el espíritu de la Declaración de 1961, la Asamblea General declaró que
“[e]l uso de armas nucleares constituirá una violación de la Carta de las Naciones Unidas y un crimen contra la humanidad [y] por lo tanto debe prohibirse, en espera del desarme nuclear” (énfasis añadido)
y pidió a todos los Estados que presentaran propuestas relativas a la no utilización de las armas nucleares y a la evitación de la guerra nuclear, a fin de que la cuestión de una convención internacional sobre el tema pudiera debatirse en una sesión posterior.
Cabe señalar que la idea de la prohibición del uso de armas nucleares se introdujo aquí por primera vez como parte de la declaración de una resolución de la Asamblea General.
19. (Las resoluciones de 1980 y 1981.) Posteriormente, y en los períodos de sesiones trigésimo quinto (1980) y trigésimo sexto (1981), proyectos de resolución prácticamente idénticos, que incluían declaraciones similares a la resolución de 1978, preparados por casi los mismos Estados (entre 20 y 30 en número) fueron presentados por la India y adoptados con una votación similar, con casi los mismos países en contra cada vez y casi los mismos países absteniéndose cada vez (véase infra el cuadro II, números 3 y 4).
Sin embargo, hay que señalar que la expresión “amenaza de uso” de las armas nucleares y la idea de que no sólo debe prohibirse el “uso” [p 345] sino también, paralelamente, la “amenaza de uso” de las armas nucleares no se introdujo hasta 1980 por primera vez. El Estado promotor no dio ninguna explicación ni se produjo ningún debate en las reuniones de la Asamblea General sobre lo que constituiría la “amenaza de uso” de armas nucleares o, más concretamente, sobre si la “posesión” o la “producción” de armas nucleares constituiría una “amenaza de uso”.
Cuadro II
[Nota: Los Estados poseedores de armas nucleares en virtud del TNP aparecen en cursiva; “R” significa voto registrado].
Votación de las Declaraciones de las Naciones Unidas relativas al uso de armas nucleares
1. La “Declaración sobre la prohibición del empleo de armas nucleares y armas termonucleares” de 1961
El decimosexto período de sesiones (1961)
A/C.1/L.292 y Add.1 a 3: patrocinada por: (12) Ceilán, Etiopía, Ghana, Guinea, Indonesia, Liberia, Libia, Nigeria, Somalia, Sudán, Togo, Túnez. A/RES/1653 (XVI): aprobada el 24 de noviembre de 1961 por R55-20-26.
Para: (55) URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (20) Australia, Bélgica, Canadá, China, Costa Rica, España, Estados Unidos, Francia, Grecia, Guatemala, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Nicaragua, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Sudáfrica, Turquía.
Abstenciones: (26) Argentina, Austria, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Dinamarca, Ecuador, El Salvador, Federación de Malaya, Filipinas, Finlandia, Haití, Honduras, Irán, Islandia, Israel, Noruega, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Suecia, Tailandia, Uruguay, Venezuela.
2. La resolución de 1978 sobre “No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”.
El trigésimo tercer período de sesiones (1978)
A/C.1/33/L.2: patrocinada por: (34) Argelia, Argentina, Chipre, Etiopía, India, Indonesia, Malasia, Nigeria y Yugoslavia, con la adición posterior de Angola, Barbados, Bhután, Bolivia, Burundi, Colombia, Congo, Cuba, Ecuador, Egipto, Guinea, Jordania, Liberia, Madagascar, Malí, Marruecos, Mauricio, Perú, República Árabe Siria, República Unida de Camerún, Rumania, Senegal, Sri Lanka, Uruguay y Zaire.
A/RES/33/71B: adoptada el 14 de diciembre de 1978 por R103-18-18.
Para: (103) China [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (18) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía. [p 346]
Abstenciones: (18) Austria, Bulgaria, Checoslovaquia, El Salvador, España, Finlandia, Gabón, Hungría, Israel, Japón, Mongolia, Nicaragua, Polonia, República Democrática Alemana, República Socialista Soviética de Ucrania, Suecia, URSS.
3. La resolución de 1980 sobre “No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”.
El trigésimo quinto período de sesiones (1980)
A/C.1/35/L.22: patrocinada por: (24) Angola, Argelia, Argentina, Congo, Etiopía, India, Indonesia, Jamaica, Madagascar, Nigeria, Perú, Rumania, Sri Lanka, Uruguay, Yugoslavia y Zaire con las adiciones posteriores de Bután, Costa Rica, Chipre, Ecuador, Egipto, Malasia, Qatar y Yemen.
A/RES/35/152D: adoptada el 12 de diciembre de 1980 por Rl12-19-14.
Para: (112) China [nombres de otros Estados no reproducidos].
Votos en contra: (19) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Grecia, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (14) Austria, Bulgaria, RSS de Bielorrusia, Canadá, Checoslovaquia, República Democrática Alemana, Hungría, Malawi, Mongolia, Polonia, España, Suecia, RSS de Ucrania, URSS.
4. La resolución de 1981 sobre “No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”.
La trigésima sexta sesión (1981)
A/C.1/36/L.29: patrocinada por: (30) Argelia, Argentina, Bahamas, Barbados, Bhután, Colombia, Chipre, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Jamaica, Jordania, Madagascar, Malasia, Nigeria, Perú, Rumania, Yemen, Yugoslavia con las adiciones posteriores de Bangladesh, Congo, Ghana, Guinea, Malí, Níger, Qatar, Rwanda, Sri Lanka.
A/RES/36/92I: adoptada el 9 de diciembre de 1981 por R121-19-6.
Para: (121) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (19) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Islandia, Italia, Japón, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (6) Austria, Comoras, Finlandia, Grecia, Israel, Suecia.
(2) Las Resoluciones de 1982-1995 sobre la Convención sobre la Prohibición del Empleo de Armas Nucleares.
20. (El segundo período extraordinario de sesiones dedicado al desarme.) La Asamblea General, que no estaba satisfecha con la evolución del desarme hasta el momento, [p 347] celebró, en junio-julio de 1982, su segundo período de sesiones dedicado al desarme, es decir, el Duodécimo Período Extraordinario de Sesiones, y aprobó el “Informe de su Comité ad hoc” (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Duodécimo Período Extraordinario de Sesiones, Suplemento núm. 6; A/S-12/32) como “Documento de Conclusión” de dicha sesión, en el que se hacía referencia a un proyecto de resolución propuesto por la India (entre varios proyectos de resolución presentados en dicha sesión). El proyecto indio rezaba así
“La Asamblea General,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Decide adoptar una convención internacional…, que prohíba el uso o la amenaza del uso de armas nucleares en cualquier circunstancia, en espera del desarme nuclear”. (A/S-12/32, párr. 20; A/S-12/AC.1/ L.4; penúltimo y último subrayado añadidos).
A este proyecto de resolución se adjuntó el borrador de la “Convención sobre la Prohibición del Empleo de Armas Nucleares”, que rezaba:
“Los Estados Partes en la presente Convención,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ.
Convencidos de que todo empleo de armas nucleares constituye una violación de la Carta de las Naciones Unidas y un crimen contra la humanidad,
Convencidos de que la presente Convención constituiría un paso hacia la eliminación completa de las armas nucleares que conduciría a un desarme general y completo bajo un estricto y eficaz control internacional,
Decididos a continuar las negociaciones para la consecución de este objetivo,
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
Artículo 1. Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen solemnemente a no emplear ni amenazar con emplear armas nucleares en ninguna circunstancia.” (Énfasis añadido.)
De hecho, este proyecto de resolución con el borrador anexo de la Convención presentado originalmente por India en esta sesión especial de desarme fue presentado posteriormente por India durante cada sesión ordinaria de la Asamblea General desde 1982 hasta 1995, ambos inclusive, como se explica más adelante.
21. (La resolución de 1982 sobre la “Convención sobre la prohibición del empleo de armas nucleares”). El trigésimo séptimo período de sesiones (1982) de la Asamblea General, que se reunió unos meses después del segundo período extraordinario de sesiones sobre desarme, es decir, en el otoño de 1982, incluyó en su orden del día el punto: “Examen y aplicación del Documento de Clausura del duodécimo periodo extraordinario de sesiones de la Asamblea General”. Una veintena de Estados presentaron un proyecto de resolución (A/C.1/37/L.4), que fue presentado por India en la Primera Comisión. Este proyecto de resolución, tras algunas revisiones menores por parte de los Estados patrocinadores, fue adoptado por la Sesión Plenaria el 13 de diciembre de 1982 como resolución 37/100 C: “Convención sobre la prohibición del empleo de armas nucleares”, como resultado de una votación registrada de 117 votos a favor, 17 en contra y 8 abstenciones (véase más abajo el Cuadro III, nº 1).
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FN1Este punto del orden del día se mantiene hasta el día de hoy en todas las sesiones de la Asamblea General, pero con la adición del subpunto “Convención sobre la prohibición del empleo de armas nucleares…”: Informe del Comité de Desarme” desde el trigésimo octavo período de sesiones hasta el cuadragésimo segundo período de sesiones, ambos inclusive. A partir del cuadragésimo tercer período de sesiones, el subpunto se refería simplemente a la Convención sobre la Prohibición de la Utilización de Armas Nucleares, sin hacer mención alguna al Informe del Comité de Desarme.
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La resolución decía
“La Asamblea General,
Reafirmando la declaración de que el uso de armas nucleares sería una violación de la Carta de las Naciones Unidas y un crimen contra la humanidad…”.
1. Pide al Comité de Desarme que emprenda, con carácter prioritario, negociaciones con miras a lograr un acuerdo sobre una convención internacional por la que se prohíba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia, tomando como base el texto del proyecto de Convención que figura en el anexo…”. (Tercer y último énfasis añadidos).
El proyecto de Convención, que se había incluido en el proyecto de resolución indio presentado en la segunda sesión especial de desarme (como se cita en el párrafo 20 anterior) se adjuntó a esta resolución.
La resolución tenía ciertamente su origen en el proyecto de propuesta indio en la segunda sesión especial de desarme de ese año pero, a diferencia de esa propuesta india original, que habría llevado a la propia Asamblea General a decidir la adopción de una convención internacional, solicitaba que se entablaran negociaciones en el Comité de Desarme (conocido actualmente como Conferencia de Desarme) en Ginebra con vistas a lograr un acuerdo sobre una convención internacional “que prohíba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia”.
22. (La frase “el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia”). La frase “el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia” (el subrayado es nuestro) se utilizó por primera vez en una resolución de la Asamblea General en 1982. Sin embargo, no hubo ningún debate sobre la [p 349] frase en la Asamblea General. Además, esa frase se utilizó inicialmente en el contexto de una posible prohibición en una futura convención internacional.
Es importante señalar que la redacción de la pregunta en la solicitud presentada al Tribunal que dice : “¿Está permitida por el derecho internacional la amenaza o el uso de armas nucleares en cualquier circunstancia?” (énfasis añadido), que parece tener su origen en la frase utilizada en una resolución de la Asamblea General de hace 12 años (1982), es de hecho diferente en el sentido de que la pregunta de la solicitud de 1994 singulariza la “amenaza” de las armas nucleares y deja abierta la posibilidad de que esta “amenaza” Ч no la “amenaza de uso” Ч pueda interpretarse en el sentido de la “posesión” o la “producción” de dichas armas. Es aún más importante señalar que la frase “amenaza de uso” en la resolución de 1982 se utilizó en un contexto muy diferente, como he explicado anteriormente, a saber, con respecto a una convención que se acordaría en el futuro.
23. (En el trigésimo octavo período de sesiones (1983), la Asamblea General, “observando con pesar que el Comité de Desarme, durante su período de sesiones de 1983, no pudo emprender [tales] negociaciones”, reiteró su petición a la Conferencia de DesarmeFN2 de Ginebra
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FN2 A partir del 7 de febrero de 1984, fecha de inicio de su período anual de sesiones, el Comité de Desarme se denominará Conferencia de Desarme.
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“iniciar negociaciones, con carácter prioritario, a fin de llegar a un acuerdo sobre una convención internacional que prohíba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia, tomando como base el texto de [el proyecto de Convención adjunto que era idéntico al de 1982]”FN3 (la cursiva es nuestra).
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FN3 Desde la cuadragésima novena sesión (1994) se suprimió la expresión “como cuestión de política” y se añadió la palabra “posible” para que dijera “como base posible” desde la cuadragésima octava sesión (1993).
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En todos los períodos de sesiones de la Asamblea General desde 1982 hasta 1995 (períodos de sesiones trigésimo séptimo a quincuagésimo), en relación con el mismo punto del orden del día mencionado en el párrafo 21 supra, prácticamente los mismos Estados presentaron proyectos de resolución prácticamente idénticos con el proyecto de convención adjunto, que no cambió en absoluto durante un período de 14 años (proyectos de resolución presentados invariablemente por la India), y esos proyectos de resolución se aprobaron prácticamente con la misma votación (véase infra el Cuadro III, Nos. 1 a 14). De hecho, mientras que el número de Estados patrocinadores se mantuvo prácticamente estable, el número de Estados que adoptaron una posición negativa respecto a la resolución aumentó. [p 350]
24. (La petición de la Asamblea General de Nueva York de que la Conferencia de Desarme de Ginebra entablara negociaciones y el pesar de la Asamblea General por el hecho de que la Conferencia no lo hubiera hecho durante el año anterior se repitieron en todos los períodos de sesiones posteriores hasta el quincuagésimo (1995) prácticamente con la misma redacciónFN4. La repetición de las mismas resoluciones durante este período de más de catorce sesiones parece indicar que la Conferencia de Desarme (antes Comisión de Desarme) nunca pudo o nunca intentó negociar para lograr un acuerdo sobre una convención internacional “por la que se prohíba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia”. En otras palabras, la acumulación de resoluciones no ha producido ningún efecto apreciable.
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FN4 En las resoluciones de los períodos de sesiones cuadragésimo octavo y cuadragésimo noveno, la parte del preámbulo, tal como se cita en el texto, se simplificó para que dijera “no pudo entablar negociaciones sobre este tema”.
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25. (Motivo de la solicitud de Opinión Consultiva.) Parece que la solicitud de Opinión Consultiva de 1994, sobre todo teniendo en cuenta la redacción de su texto, que se refiere a “la amenaza o el empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia” (la cursiva es nuestra), fue impulsada por un grupo de prácticamente los mismos Estados que, desde 1982, habían patrocinado las resoluciones que pedían la celebración de “una convención internacional que prohíba el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia” (la cursiva es nuestra) (resoluciones mencionadas más adelante en el Cuadro III, Nos. 1-14), sin ningún debate significativo sobre lo que significaban las expresiones “amenaza o uso de armas nucleares” o “en cualquier circunstancia”. Considero probable que la “amenaza” de armas nucleares comprendiera, en opinión de algunos de los Estados que patrocinaron la resolución, la “producción” y la “posesión” de armas nucleares.
Ahora bien, la petición, al pretender preguntar si “la amenaza o el uso de armas nucleares [están] permitidos en cualquier circunstancia por el derecho internacional” (el subrayado es nuestro), intentaba de hecho obtener el respaldo de la Corte a un supuesto axioma jurídico Ч la amenaza (que puede implicar la posesión o la producción) o el uso de armas nucleares no están permitidos por el derecho internacional en ninguna circunstancia Ч con el fin de producir un avance, logrando así lateralmente un acuerdo sobre la Convención que establecería la ilegalidad de las propias armas nucleares. Para mí está bastante claro que esta petición fue preparada y adoptada con motivos altamente políticos que no se corresponden con ningún mandato legal genuino de una institución judicial. Esto ciertamente no concuerda con el papel que la función consultiva de la Corte tiene, en esencia, que desempeñar en virtud del artículo 96 (1) de la Carta de las Naciones Unidas. [p 351]
Tabla III
[Nota: Los Estados poseedores de armas nucleares en virtud del TNP aparecen en cursiva; “R” significa voto registrado].
Votación de las Resoluciones de 1982-1995 sobre la “Convención sobre la Prohibición de la Utilización de Armas Nucleares”
1. El trigésimo séptimo período de sesiones (1982)
A/C.1/37/L.4 y Rev.1: patrocinada por: (20) Argelia, Argentina, Bahamas, Bangladesh, Bhután, Chipre, Congo, Ecuador, Egipto, Etiopía, Ghana, Guyana, Indonesia, Jamaica, Madagascar, Malí, Nigeria, Rumania, Yugoslavia, Zambia.
A/RES/37/100C: adoptada el 13 de diciembre de 1982 por Rl 17-17-8.
Para: (117) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (8) Austria, Finlandia, Grecia, Guatemala, Irlanda, Israel, Japón, Paraguay.
2. El trigésimo octavo período de sesiones (1983)
A/C.1/38/L.55: patrocinado por: (16) Argelia, Argentina, Bahamas, Bangladesh, Bhután, Congo, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Nigeria, Rumania, Yugoslavia, con la adición posterior de Viet Nam.
A/RES/38/73G: adoptada el 16 de diciembre de 1983 por R126-17-6.
Para: (126) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (6) Austria, Grecia, Irlanda, Israel, Japón, Filipinas.
3. La trigésima novena sesión (1984)
A/C.1/39/L.50: patrocinado por: (14) Argelia, Argentina, Bahamas, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Rumania, Viet Nam, Yugoslavia.
A/RES/39/63H: adoptada el 12 de diciembre de 1984 por R128-17-5.
Para: (128) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (5) Austria, Grecia, Irlanda, Israel, Japón. [p 352]
4. La cuadragésima sesión (1985)
A/C.1/40/L.26: patrocinado por: (15) Argelia, Argentina, Bahamas, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Nigeria, Rumania, Viet Nam, Yugoslavia.
A/RES/40/151 F: adoptada el 16 de diciembre de 1985 por R126-17-6.
Para: (126) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (6) Austria, Grecia, Granada, Irlanda, Israel, Japón.
5. La cuadragésima primera sesión (1986)
A/C.1/41/L.49: patrocinado por: (13) Argelia, Argentina, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Rumania, Viet Nam, Yugoslavia.
A/RES/41/60F: adoptada el 3 de diciembre de 1986 por Rl32-17-4.
Para: (132) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (4) Grecia, Irlanda, Israel, Japón.
6. La cuadragésima segunda sesión (1987)
A/C.1/42/L.28: patrocinado por: (13) Argelia, Argentina, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Rumania, Yugoslavia, con las adiciones posteriores de Madagascar, Viet Nam.
A/RES/42/39C: adoptada el 30 de noviembre de 1987 por R135-17-4.
Para: (135) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (4) Grecia, Irlanda, Israel, Japón.
7. La cuadragésima tercera sesión (1988)
A/C.1/43/L.55: patrocinado por: (14) Argelia, Argentina, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Rumania, Viet Nam, Yugoslavia, con la adición posterior de Malasia.
A/RES/43/76E: adoptada el 7 de diciembre de 1988 por R133-17-4.
Para: (133) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos]. [p 353]
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (4) Grecia, Irlanda, Israel, Japón.
8. La cuadragésima cuarta sesión (1989)
A/C.1/44/L.39: patrocinado por: (12) Argelia, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, India, Indonesia, Malasia, Rumania, Viet Nam, Yugoslavia, con la adición posterior de Madagascar.
A/RES/44/117C: adoptada el 15 de diciembre de 1989 por R134-17-4.
Para: (134) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania (Rep. Fed. de), Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (4) Grecia, Irlanda, Israel, Japón.
9. La cuadragésima quinta sesión (1990)
A/C.1/45/L.25: patrocinado por: (14) Afganistán, Argelia, Argentina, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Malasia, Viet Nam, Yugoslavia.
A/RES/45/59B: adoptada el 4 de diciembre de 1990 por R125-17-10.
Para: (125) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (17) Alemania, Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (10) Bulgaria, Checoslovaquia, Grecia, Hungría, Irlanda, Israel, Japón, Liechtenstein, Polonia, Rumanía.
10. La cuadragésima sexta sesión (1991)
A/C.1/46/L.20: patrocinado por: (15) Afganistán, Argelia, Bangladesh, Bhután, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Malasia, Viet Nam, Yugoslavia, con las adiciones posteriores de Bolivia, República Democrática Popular Lao.
A/RES/46/37D: adoptada el 6 de diciembre de 1991 por R122-16-22.
Para: (122) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (16) Alemania, Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Francia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos,. Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, España, Turquía, Reino Unido, Estados Unidos.
Abstenciones: (22) Albania, Argentina, Austria, Bulgaria, Checoslovaquia, Estonia, Finlandia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Japón, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Islas Marshall, Polonia, República de Corea, Rumania, Samoa, Suecia. [p 354]
11. La cuadragésima séptima sesión (1992)
A/C.1/47/L.33: patrocinado por: (15) Argelia, Bangladesh, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, República Democrática Popular Lao, Madagascar, Malasia, Viet Nam, con las adiciones posteriores de Bhután, República Popular Democrática de Corea.
A/RES/47/53C: adoptada el 9 de diciembre de 1992 por R126-21-21.
Para: (126) China, URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (21) Alemania, Australia, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Checoslovaquia, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Hungría, Islandia, Italia, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, Turquía.
Abstenciones: (21) Armenia, Austria, Estonia, Finlandia, Grecia, Irlanda, Israel, Japón, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Malta, Islas Marshall, República de Corea, República de Moldavia, Rumanía, Samoa, San Marino, Eslovenia, Islas Salomón, Suecia.
12. La cuadragésima octava sesión (1993)
A/C.1/48/L.13 y Rev. 1 y 2: patrocinado por: (20) Argelia, Bangladesh, Bhután, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Egipto, Etiopía, India, Indonesia, Madagascar, Malasia, México, República Democrática Popular Lao, República Popular Democrática de Corea, Viet Nam, con las adiciones posteriores de Haití, Honduras, Sudán.
A/RES/48/76B: adoptada el 16 de diciembre de 1993 por R120-23-24.
Para: (120) China [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (23) Alemania, Andorra, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Hungría, Islandia, Italia, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Turquía.
Abstenciones: (24) Albania, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Estonia, Georgia, Grecia, Irlanda, Israel, Japón, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Malta, Islas Marshall, Nueva Zelanda, República de Corea, República de Moldavia, Rumanía, Federación Rusa, Eslovenia, Suecia, Antigua República Yugoslava de Macedonia.
13. La cuadragésima novena sesión (1994)
A/C.1/49/L.31: patrocinado por: (20) Bangladesh, Bhután, Bolivia, Colombia, Ecuador, Egipto, Etiopía, Honduras, India, Indonesia, Madagascar, Malasia, México, Myanmar, República Democrática Popular Lao, República Popular Democrática de Corea, Sudán, Viet Nam, con las adiciones posteriores de Costa Rica, Haití. A/RES/49/76E: adoptada el 15 de diciembre de 1994 por R115-24-31.
Para: (115) China [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (24) Alemania, Andorra, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania y Turquía.
Abstenciones: (31) Albania, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bielorrusia, [p 355] Bulgaria, Croacia, Eslovenia, Estonia, Federación Rusa, Fiyi, Georgia, Irlanda, Israel, Japón, Kazajistán, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Malta, Islas Marshall, Micronesia (Estados Federados de), Nueva Zelanda, República de Corea, República de Moldavia, Samoa, Suecia, Tayikistán, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Ucrania.
14. La quincuagésima sesión (1995)
A/C.1/50/L.47: patrocinado por: (28) Bangladesh, Belice, Bhután, Bolivia, Botswana, Brunei Darussalam, Colombia, Ecuador, Egipto, Etiopía, Filipinas, Haití, India, Indonesia, Irán (República Islámica del), Kenya, Madagascar, Malasia, Malawi, México, Micronesia (Estados Federados de), Myanmar, Nepal, Nigeria, República Democrática Popular Lao, República Popular Democrática de Corea, Sudán, Viet Nam. A/RES/50/71 E: adoptada el 12 de diciembre de 1995 por R108-27-28.
Para: (108) China [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (27) Alemania, Andorra, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Mónaco, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania, Turquía.
Abstenciones: (28) Afganistán, Albania, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Bahamas, Barbados, Belarús, Croacia, Eslovenia, Estonia, Federación de Rusia, Georgia, Irlanda, Guinea Ecuatorial, Israel, Japón, Liechtenstein, Malta, Nueva Zelanda, República de Corea, República de Moldova, Suecia, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Ucrania, Uzbekistán.
III. Otro aspecto del desarme nuclear Ч El desarme nuclear en el período de la Guerra Fría y el camino hacia la conclusión del Tratado de No Proliferación
(1) La carrera armamentística nuclear y el control de las armas nucleares en el período de la Guerra Fría; el surgimiento del Tratado de No Proliferación
(a) Desarrollo del desarme nuclear
26. (Carrera armamentística entre Estados Unidos y la Unión Soviética.) Tras el éxito del primer ensayo de armas nucleares por parte de la Unión Soviética en 1949 y el primer ensayo de bombas de hidrógeno por parte de Estados Unidos en 1952, e incluso con la participación de Francia, el Reino Unido y más tarde China en el grupo de Estados poseedores de armas nucleares, estas armas siguieron siendo una fuente de fricción entre Estados Unidos y la Unión Soviética en el periodo de posguerra conocido como Guerra Fría. Sin embargo, paralelamente a la carrera armamentística entre ellos, Estados Unidos y la Unión Soviética, que eran plenamente conscientes de los efectos catastróficos de las armas nucleares una vez utilizadas realmente, reconocieron que serían necesarias algunas restricciones. [p 356]
En su búsqueda de medios para limitar la cantidad de armas nucleares estratégicas o incluso congelarlas, Estados Unidos y la Unión Soviética redactaron en 1961 la Declaración Conjunta de Principios Acordados para las Negociaciones de Desarme (documento de las Naciones Unidas A/4879). El plan incluía un proceso gradual de eliminación y suspensión de la producción de armas de destrucción masiva Ч como las armas nucleares Ч y marcó el inicio de la negociación entre ambos países de las Conversaciones sobre Limitación de Armas Estratégicas (SALT I) en 1969, que finalizó con la conclusión del Tratado sobre Misiles Antibalísticos (ABM) en 1972, y fue seguido por el SALT II en 1972. El Tratado sobre la limitación de las armas estratégicas ofensivas (Tratado SALT II) se concluyó en 1979, pero nunca ha sido ratificado. Las negociaciones en el marco de las Conversaciones sobre la Reducción de las Armas Estratégicas (START) comenzaron en 1982.
27. (Comité y posterior Conferencia de Desarme (CD) en Ginebra). Con el acuerdo de Estados Unidos y la Unión Soviética y con el respaldo de las Naciones Unidas en virtud de la resolución 1722 (XVI) sobre “Cuestión del desarme”, en 1961 se creó en Ginebra el Comité de Dieciocho Naciones para el Desarme (ENDC), compuesto por un número igual de Estados de cada “bloque” Ч es decir, cinco de cada lado, junto con ocho países no alineados adicionales Ч como foro para el desarme mundial. La ENDC se convirtió en la Conferencia del Comité de Desarme (CCD) con 26 Estados miembros (que aumentaron a 31 en 1975) en 1969, y, de conformidad con la decisión de la primera sesión especial de desarme de 1978 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (la conferencia estaba compuesta entonces por 40 Estados, incluidos los cinco Estados poseedores de armas nucleares), cambió su nombre por el de Comité de Desarme. Éste existe, desde 1984, como Conferencia de Desarme (CD), órgano de negociaciones sobre desarme.
28. (Tratado de Prohibición Parcial de los Ensayos Nucleares.) En un contexto internacional que incluyó la crisis de los misiles de Cuba en octubre de 1962 y con el acuerdo de Estados Unidos y la Unión Soviética, el 5 de agosto de 1963 se firmó en Moscú el Tratado de Prohibición de los Ensayos con Armas Nucleares en la Atmósfera, el Espacio Ultraterrestre y Bajo el Agua (Tratado de Prohibición Parcial de los Ensayos Nucleares (TPTP)), con Estados Unidos, la Unión Soviética y el Reino Unido como partes originales. Los signatarios acordaron:
“prohibir, impedir y no realizar ninguna explosión de ensayo de armas nucleares, ni ninguna otra explosión nuclear … en la atmósfera; más allá de sus límites, incluido el espacio ultraterrestre; o bajo el agua, incluidas las aguas territoriales o la alta mar” (Art. 1) (Naciones Unidas, Treaty Series (UNTS), Vol. 480, p. 43).
Este tratado debía tener una duración ilimitada y estaba abierto a la firma de todos los Estados. A 1 de enero de 1995, 99 Estados lo habían ratificado o [p 357] se habían adherido a él y cinco sólo lo habían firmado. La prohibición total de todos los ensayos nucleares, incluidos los subterráneos, todavía no se ha logrado definitivamente en el momento de redactar este informe, mientras que las negociaciones sobre el Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares están actualmente en curso.
29. ( La primera sesión especial de desarme de las Naciones Unidas de 1978.) La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó desde el principio, y con la estrecha colaboración de la ENDC de Ginebra, paralelamente a las negociaciones bilaterales entre los Estados Unidos y la Unión Soviética relacionadas con las armas nucleares, una serie de resoluciones relativas a las armas nucleares, una de las cuales fue la resolución 1653 (XVI) de 1961 relativa a la “Declaración sobre la prohibición del empleo de armas nucleares”, a la que me he referido en el párrafo 16 supra (véase el cuadro I). Esta resolución de 1961, que suscitó una fuerte oposición y reservas, ha sido considerada, sin embargo, durante mucho tiempo como uno de los principales objetivos a alcanzar para el desarme nuclear y ha dado lugar a la sucesión periódica de resoluciones encaminadas a la Convención sobre la prohibición del empleo de armas nucleares que, sin embargo, aún no ha dado ningún fruto (véanse los párrafos 20 a 25 supra).
Considerando las cuestiones del desarme nuclear como un problema de paz y seguridad mundiales, la primera sesión especial dedicada al desarme (Décima Sesión Especial) de la Asamblea General se celebró en mayo-junio de 1978 para sentar las bases de una estrategia internacional de desarme que tuviera como objetivo un desarme general y completo bajo un control internacional efectivo (cf. párr. 17 supra).
El Documento Final de esta sesión especial estableció varios principios, incluida la responsabilidad primordial de los Estados poseedores de armas nucleares en el desarme nuclear, la observancia de un equilibrio aceptable de responsabilidades y obligaciones mutuas para los Estados poseedores y no poseedores de armas nucleares, la consideración de propuestas destinadas a garantizar que se evite el uso de armas nucleares y se prevengan las guerras nucleares, y la no proliferación de armas nucleares.
En un programa de acción de dicho Documento Final se indicaba que el objetivo final debía ser la eliminación completa de las armas nucleares y, para ello, se alentaba, entre otras cosas, a que todos los Estados pusieran fin a los ensayos de armas nucleares en el marco de un proceso eficaz de desarme nuclear, a que dieran garantías a los Estados no poseedores de armas nucleares de su intención de abstenerse de cualquier uso o amenaza de uso de armas nucleares y a que fomentaran la creación de zonas libres de armas nucleares sobre la base de acuerdos libremente concertados entre los Estados de las regiones afectadas.
En respuesta a este documento final del primer período extraordinario de sesiones sobre desarme, la Asamblea General ha incluido, desde su trigésimo tercer período de sesiones de 1978, el “Examen de la aplicación de las recomendaciones y [p 358] decisiones del décimo período extraordinario de sesiones” en el orden del día de todos los períodos de sesiones hasta el día de hoy.
30. (Aunque la Asamblea General había constatado que la evolución de la situación desde 1978 no había estado a la altura de las esperanzas suscitadas por ese período extraordinario de sesiones sobre desarme, celebró el segundo período extraordinario de sesiones sobre desarme (el duodécimo período extraordinario de sesiones) en 1982 para examinar la aplicación de las recomendaciones y decisiones adoptadas por la Asamblea General en su anterior período de sesiones sobre desarme de 1978 (cf. párr. 20 supra). El Documento de Conclusión, es decir, el Informe del Comité ad hoc, fue adoptado en esta sesión especial de desarme (A/S-12/32).
Desde el trigésimo séptimo período de sesiones (1982), celebrado a finales de ese mismo año, la Asamblea General ha incluido en el orden del día de todos los períodos de sesiones hasta la actualidad un punto titulado “Examen y aplicación del Documento de Clausura del duodécimo período extraordinario de sesiones de la Asamblea General”. En el marco de este punto del orden del día, la Asamblea General adoptó en su trigésimo séptimo período de sesiones (1982) diversas resoluciones relativas al desarme nuclear, entre las que cabe destacar una resolución titulada “Convención sobre la Prohibición de la Utilización de Armas Nucleares” (como se indica en los párrafos 21-22 supra). La Asamblea General repitió una resolución casi idéntica desde 1982, durante un período de catorce sesiones, hasta 1995 (véase el párrafo 23 supra). El número de Estados patrocinadores no aumentó, pero la oposición a la resolución creció y las abstenciones en la votación se hicieron más numerosas. De hecho, esta resolución no tuvo ninguna repercusión en ninguna de las ocasiones en que se aprobó, de modo que la Asamblea General tuvo que repetir en cada periodo de sesiones su pesar por el hecho de que no se hubiera logrado ningún resultado el año anterior. Nunca ha habido ningún debate de fondo, ni en las Naciones Unidas en Nueva York ni en la Conferencia de Desarme en Ginebra, en relación con la Convención que prohíbe el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares en cualquier circunstancia.
(b) Separación entre Estados poseedores de armas nucleares y Estados no poseedores de armas nucleares
31. (El Tratado de No Proliferación.) En el ambiente de distensión que propició la conclusión en 1963 del Tratado de Prohibición Parcial de los Ensayos Nucleares (TPTP), Estados Unidos y la Unión Soviética se preocuparon por evitar la proliferación de armas nucleares más allá de los Estados que ya las poseían. Estados Unidos y la Unión Soviética presentaron conjuntamente el proyecto de Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares (TNP) en julio de 1968 en Ginebra, donde, con la participación de los Estados no poseedores de armas nucleares, se habían llevado a cabo las negociaciones multilaterales. El Tratado de No Pro-[p 359] liferación, con el acuerdo de Estados Unidos, la Unión Soviética y el Reino Unido, se abrió a la firma de todos los Estados en tres ciudades: Londres, Moscú y Washington (UNTS, Vol. 729, p. 161). Entró en vigor el 5 de marzo de 1970 tras su ratificación por los tres Estados miembros originales y el depósito de los instrumentos de ratificación de otros 40 Estados signatarios (China y Francia no ratificaron el Tratado hasta 1992).
Este Tratado distinguía claramente entre, por una parte, los Estados poseedores de armas nucleares, definidos como aquellos que antes del 1 de enero de 1967 habían fabricado y hecho explotar un arma nuclear u otro artefacto nuclear, y que se comprometerían a no transferir armas nucleares a Estados no poseedores de armas nucleares ni a ayudar, alentar o inducir a ninguno de ellos a fabricar o adquirir armas nucleares (Art. I), y, por otra parte, los Estados no poseedores de armas nucleares que no recibirían la transferencia de armas nucleares u otros dispositivos nucleares explosivos y no los fabricarían ni adquirirían de otro modo (Art. II). No obstante, el Tratado impuso a todos los Estados Partes, poseedores o no poseedores de armas nucleares, la obligación de celebrar negociaciones de buena fe con miras a la adopción de medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares y al desarme nuclear (Art. VI). También hay que señalar que, en el primer período extraordinario de sesiones de la Asamblea General sobre desarme, celebrado en 1978, los cinco Estados poseedores de armas nucleares dieron garantías a los Estados no poseedores de armas nucleares que eran partes en el Tratado, comprometiéndose a no utilizar armas nucleares contra ellos.
El equilibrio de poder, en lo que respecta a las armas nucleares, se mantendría entre los Estados poseedores de armas nucleares y los no poseedores mediante este tratado aparentemente desigual, que de hecho reflejaba la realidad de las relaciones internacionales en los años setenta y ochenta. Hasta finales de 1979, 111 Estados se habían adherido al Tratado y, a finales de 1989, 138 Estados eran partes. Hasta la fecha, el Tratado ha recibido 182 ratificaciones.
Veinticinco años después de la entrada en vigor de dicho Tratado, en 1995, debía convocarse una Conferencia para decidir, por mayoría de las partes en el mismo, si el Tratado debía continuar en vigor indefinidamente o debía prorrogarse por un período o períodos fijos adicionales (art. X (2)).
32. (Zona desnuclearizada Ч Tratado de Tlatelolco.) El Tratado de No Proliferación reconoció el derecho a cualquier grupo de Estados a celebrar tratados regionales para asegurar la ausencia total de armas nucleares en sus respectivos territorios (Art. .VII).
El Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina (posteriormente se añadieron las palabras “y el Caribe”) (el Tratado de Tlatelolco) fue firmado el 14 de febrero de 1967 por 14 Estados latinoamericanos (con la firma posterior de otros 7 Estados) y entró en vigor el 22 de abril de 1968 (UNTS, Vol. 634, p. 281). Este Tratado está concebido para tener [p 360] carácter permanente y permanecer en vigor indefinidamente (Art. 30), y actualmente es válido entre 30 Estados de la región.
Los cinco Estados poseedores de armas nucleares estarían obligados al cumplimiento de este Tratado mediante su aceptación del Protocolo Adicional II por el que los Estados poseedores de armas nucleares “se comprometen a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra las Partes Contratantes del Tratado” (Art. 3). La Asamblea General de las Naciones Unidas, en sus resoluciones adoptadas en sucesivos períodos de sesiones (resoluciones 2286 (XXII), 2456 (XXIII), etc.), acogió este Tratado con especial satisfacción e invitó a los cinco Estados poseedores de armas nucleares a firmar y ratificar este Protocolo Adicional, por el que quedarían vinculados por el Tratado. De hecho, los cinco Estados poseedores de armas nucleares firmaron y ratificaron sucesivamente el Protocolo Adicional II a finales de los años setenta, pero acompañaron sus actos de declaraciones en las que algunos adjuntaban reservas.
33. (Tratado de Rarotonga.) Tras el Tratado de Tlatelolco, que abarcaba la región latinoamericana, el 6 de agosto de 1985 ocho Estados firmaron en el foro del Pacífico Sur el Tratado sobre la zona desnuclearizada del Pacífico Sur (Tratado de Rarotonga) (al que posteriormente se añadió una firma), con el fin de prever el abandono de los instrumentos de explosión nuclear, la prevención de su colocación por los Estados poseedores de armas nucleares y la prevención de los ensayos (UNTS, Registro nº 24592 de 2 de enero de 1987). Este Tratado entró en vigor el 11 de diciembre de 1986 y tiene carácter permanente, permaneciendo en vigor indefinidamente (Art. 13) y siendo actualmente válido entre 12 Estados de la región.
El Protocolo 2, que tenía por objeto garantizar el acuerdo de los cinco Estados poseedores de armas nucleares de “no utilizar ni amenazar con utilizar” ningún artefacto explosivo nuclear contra las partes del Tratado (Art. 1), había sido firmado y ratificado en 1988 por China y la Unión Soviética, a cuyo instrumento adjuntaron respectivamente algunas reservas. La firma por parte de Francia, Reino Unido y Estados Unidos tuvo que esperar hasta marzo de 1996.
(2) Perpetuación del régimen del TNP
(a) Tratado de No Proliferación
34. (Fin de la Guerra Fría.) El derrumbamiento de los regímenes de Europa del Este, que comenzó con la destrucción del Muro de Berlín en noviembre de 1989 y la disolución de la Unión Soviética y que condujo al fin de la Guerra Fría, tuvo un impacto muy fuerte en la cuestión de las armas nucleares a finales de los años ochenta y principios de los noventa.
35. (Expectativa del Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares.) Desde la conclusión del Tratado de Prohibición Parcial de los Ensayos Nucleares en 1963, la prohibición completa de [p 361] todos los ensayos de explosiones nucleares ha sido la tarea política más importante Ч en Ginebra en particular Ч y se convirtió, al acercarse 1995, en una cuestión esencial para que los Estados poseedores de armas nucleares lograran la prórroga indefinida del Tratado de No Proliferación, perpetuando así el régimen de dicho Tratado. Cuando en 1990 se interrumpió la Conferencia de Revisión del Tratado de No Proliferación debido al conflicto relativo al Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares (CTBT), la atención se centró en este último Tratado. Los Estados poseedores de armas nucleares habían tomado conciencia de que, si querían conseguir la prórroga indefinida del Tratado de No Proliferación, tendrían que renunciar a cualquier ensayo previsto de armas nucleares.
En 1991 se incluyó por primera vez el “Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares” como punto consolidado e independiente del orden del día de la Asamblea General, y el 6 de diciembre de 1991 se adoptó una propuesta patrocinada por 45 Estados por 147 Estados a favor, 2 en contra y 4 abstenciones, que se convirtió en la resolución 46/29 titulada “Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares” (véase más abajo el Cuadro IV, nº 1). Estados Unidos y Francia se pronunciaron en contra, y China y el Reino Unido se abstuvieron. Esta resolución exigía a todos los Estados que hicieran todo lo posible para lograr la prohibición total de los ensayos de armas nucleares y pedía a la Conferencia de Desarme que prosiguiera con las negociaciones.
36. (Negociaciones en Ginebra.) Las verdaderas negociaciones en Ginebra comenzaron en 1992 y, a finales de ese año, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la resolución 47/47 Ч que era prácticamente idéntica a la resolución anterior Ч el 9 de diciembre de 1992 por 159 votos a favor, 1 en contra y 4 abstenciones (véase a continuación el Cuadro IV, nº 2). Se observó que, aunque Estados Unidos votó en contra, Francia, debido a la modificación de su política nacional, ya no votó en contra sino que se abstuvo. Estados Unidos también había modificado su política con el inicio del mandato del Presidente Clinton en enero de 1993, así como en consideración al hecho de que pronto llegaría el momento de la prórroga del Tratado de No Proliferación. Así, el proyecto de resolución sobre el “Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares” de 1993 fue patrocinado por 157 Estados, entre ellos Estados Unidos, y adoptado sin ser sometido a votación como resolución 48/70 (véase más adelante el Cuadro IV, nº 3).
De hecho, a través de las negociaciones del CTBT en la Conferencia de Desarme de Ginebra en 1994 empezó a haber una esperanza real de que se pudiera redactar el Tratado. En el cuadragésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General, celebrado en 1994, la resolución sobre el mismo tema, patrocinada por primera vez por los cinco Estados poseedores de armas nucleares, se adoptó el 15 de diciembre de 1994, de nuevo sin someterse a votación, como resolución 49/70. En ella se instaba a los participantes en la Conferencia de Desarme a que adoptaran una posición común sobre el Tratado. En dicha resolución se instaba a los participantes en la Conferencia de Desarme a negociar intensamente con carácter prioritario y a concluir un tratado universal [p 362] de prohibición completa de los ensayos nucleares, que contribuyera al desarme nuclear y a la prevención de la proliferación de armas nucleares en todos sus aspectos (véase más adelante el Cuadro IV, nº 4).
Providencia que, para una aplicación efectiva del Artículo VI del Tratado de No Proliferación, tal como se menciona en el párrafo 31 anterior, se esperaba que la Conferencia de Desarme concluyera la negociación sobre el CTBT a más tardar en 1996. En 1995, la Asamblea General, en su quincuagésimo período de sesiones, aprobó de nuevo la resolución 50/65 sobre el “Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares” sin someterla a votación (véase infra el cuadro IV, nº 5) y se espera que el CTBT concluya en 1996.
(b) Prórroga indefinida del Tratado de No Proliferación
37. (Convocatoria de la conferencia.) A pesar de que el Tratado de No Proliferación de 1968 se ha considerado ciertamente desigual, el monopolio de las armas nucleares por un número limitado de Estados y la prevención de la proliferación de armas nucleares más allá de dichos Estados ha sido durante algún tiempo el eje de la doctrina de la disuasión nuclear. En virtud de este Tratado, en 1995 se convocaría una conferencia para decidir si el Tratado debe continuar en vigor indefinidamente o debe prorrogarse por uno o varios periodos fijos adicionales (Art. X (2)). La Asamblea General, en su cuadragésimo séptimo período de sesiones (1992), adoptó por votación registrada de 168 votos a favor, ninguno en contra y ninguna abstención (India comunicó posteriormente a la Asamblea su intención de abstenerse) la resolución 47/52 A, por la que tomaba nota de la decisión de las partes en el Tratado de constituir el comité preparatorio de esta Conferencia de Revisión y Prórroga de 1995, que se reuniría en mayo de 1993, y solicitaba la posible asistencia del Secretario General. De conformidad con la decisión del comité preparatorio, la Conferencia de Revisión y Prórroga se celebró en abril-mayo de 1995 en Nueva York.
38. (Garantías de seguridad dadas por los Estados nucleares.) Para perpetuar el régimen del TNP, era necesario que los Estados poseedores de armas nucleares dieran algunas garantías a los Estados no poseedores de armas nucleares en relación con el uso de estas armas. Antes de la Conferencia de abril-mayo de 1995, los cinco Estados poseedores de armas nucleares procedieron a principios de abril de 1995 a hacer sus respectivas declaraciones, en las que daban garantías de seguridad de su intención de abstenerse de cualquier uso de armas nucleares contra los Estados no poseedores de armas nucleares que son parte en el Tratado de No Proliferación. El Consejo de Seguridad, en su resolución 984 (1995) de 11 de abril de 1995, que adoptó por unanimidad, “[tomó] nota con reconocimiento de las declaraciones” formuladas por los cinco Estados poseedores de armas nucleares. Las garantías dadas por los Estados poseedores de armas nucleares fueron más o menos idénticas, afirmando que “[cada [p 363] Estado] no utilizará armas nucleares contra Estados no poseedores de armas nucleares Partes en el TNP” (S/1995/261, la Federación Rusa; 262, el Reino Unido; 263, los Estados Unidos; 264, Francia) excepto que China dio la garantía de que “no. .. será el primero en utilizar armas nucleares en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia” y que “[se] compromete a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra Estados no poseedores de armas nucleares o zonas libres de armas nucleares en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia” (S/1995/265). De hecho, también se había dado una garantía de seguridad similar cinco años antes, en 1990.
39. (La prórroga indefinida del TNP.) Participaron ciento setenta y cinco Estados miembros y diez Estados no miembros enviaron observadores. La Conferencia decidió que “el Tratado [debería] continuar en vigor indefinidamente” (Decisión 3), ya que existía una mayoría entre los Estados partes en el Tratado a favor de su prórroga indefinida, de conformidad con el apartado 2 del artículo X. Los Estados poseedores de armas nucleares, aunque esperaban en la medida de lo posible el desarme nuclear y la no utilización de armas nucleares, no modificaron sus posiciones. Por otra parte, los Estados no poseedores de armas nucleares, si bien expresaron su reconocimiento por los esfuerzos realizados por los Estados poseedores de armas nucleares para promover el desarme nuclear, convinieron en que los Estados poseedores de armas nucleares, dada su condición privilegiada, seguirían siendo los únicos Estados poseedores de armas nucleares. De esta decisión de la Conferencia tomó nota la Asamblea General en su resolución 50/70 Q sobre “Conferencia de 1995 de las Partes encargada del examen y la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares”, el 12 de diciembre de 1995, por 161 votos a favor, ninguno en contra y la abstención únicamente de India e Israel.
Puede decirse, pues, que el rщgimen del TNP ha quedado así firmemente establecido en la comunidad internacional.
40. (Tratados sobre zonas libres de armas nucleares.) Tras los Tratados de Tlatelolco y Rarotonga, se han celebrado algunos tratados más para ampliar las zonas libres de armas nucleares de conformidad con el artículo VII del Tratado de No Proliferación.
En el sudeste asiático, en diciembre de 1995, con ocasión de la Conferencia de Jefes de Estado de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), diez Estados de esa zona firmaron en Bangkok un Tratado de las Regiones No Nucleares, que debería permanecer en vigor indefinidamente. El Protocolo se abrió a la firma de los cinco Estados poseedores de armas nucleares. Se informa de que China y Estados Unidos se negaron a firmar el Protocolo por considerar que el Tratado abarcaba la zona económica exclusiva y la plataforma continental de la región.
En África, donde Sudáfrica renunció a sus armas nucleares, la creación de una zona desnuclearizada se hizo realidad y la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su cuadragésimo noveno periodo de sesiones (1994), adoptó la resolución 49/138 sobre la “Creación de una zona libre de armas nucleares en África”, en la que se pedía al Secretario General que, en consulta con la Organización de la Unidad Africana (OUA), elaborara el texto de un tratado sobre una zona libre de armas nucleares en África. En junio de 1995, tras decidirse la prórroga del Tratado de No Proliferación, la Conferencia de Jefes de Estado de la OUA adoptó el Tratado sobre una zona libre de armas nucleares en África (Tratado de Pelindaba), que fue firmado por 42 Estados africanos el 11 de abril de 1996 en El Cairo. China, Francia, el Reino Unido y Estados Unidos firmaron al mismo tiempo el Protocolo I por el que se comprometían a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra las partes del Tratado. El Tratado tiene una duración ilimitada y debería permanecer en vigor indefinidamente.
41. (Conclusión.) Se puede concluir de lo anterior que, por una parte, el régimen del TNP que presupone la posesión de armas nucleares por los cinco Estados poseedores de armas nucleares ha quedado firmemente establecido y que, por otra, ellos mismos han dado garantías de seguridad a los Estados no poseedores de armas nucleares mediante determinadas declaraciones que han formulado en el Consejo de Seguridad. Además, esos Estados poseedores de armas nucleares, en la medida en que se adhieren a los Protocolos anexos a los respectivos tratados sobre zonas desnuclearizadas, están obligados a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra los Estados partes en esos respectivos tratados.
Esta realidad no debe pasarse por alto. Es muy improbable que esos Estados poseedores de armas nucleares las utilicen, incluso entre ellos, pero no puede excluirse totalmente la posibilidad del uso de esas armas en determinadas circunstancias especiales. Ese es el significado del Tratado de No Proliferación. En general, se acepta que este régimen del TNP es un mal necesario en el contexto de la seguridad internacional, donde la doctrina de la disuasión nuclear sigue teniendo sentido y vigencia.
Cuadro IV
[Nota: Los Estados poseedores de armas nucleares en virtud del TNP aparecen en cursiva; “R” significa voto registrado].
Resoluciones de la Asamblea General sobre el “Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares”
1. Cuadragésimo sexto período de sesiones (1991)
A/C.1/46/L.4: patrocinada por: (45) URSS [no se reproducen los nombres de otros Estados].
A/RES/46/29: aprobada el 6 de diciembre de 1991 por R147-2-4.
Por: (147) URSS [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (2) Francia, Estados Unidos. [p 365]
Abstenciones: (4) China, Micronesia (Estados Federados de), Israel, Reino Unido.
2. La cuadragésima séptima sesión (1992)
A/C.1/47/L.37: patrocinado por: (99) Federación de Rusia [nombres de otros Estados
no reproducidos].
A/RES/47/47: aprobada el 9 de diciembre de 1992 por Rl59-1-4.
Por: (159) Federación Rusa [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (1) Estados Unidos.
Abstenciones: (4) China, Francia, Israel, Reino Unido.
3. La cuadragésima octava sesión (1993)
A/C.1/48/L.40: patrocinado por: (159) Federación Rusa, Estados Unidos [nombres de otros Estados no reproducidos].
A/RES/48/70: adoptada sin votación el 16 de diciembre de 1993.
4. El cuadragésimo noveno período de sesiones (1994)
A/C.l/49/L.22/Rev.1: patrocinado por: (87) China, Estados Unidos, Federación de Rusia, Francia, Reino Unido [no se reproducen los nombres de los demás Estados].
A/RES/49/70: adoptada sin votación el 15 de diciembre de 1994.
5. La quincuagésima sesión (1995)
A/C.l/50/L.8/Rev.l: patrocinado por: (91) Estados Unidos, Federación Rusa, Francia, Reino Unido [no se reproducen los nombres de los demás Estados].
A/RES/50/65: adoptada sin votación el 12 de diciembre de 1995.
(3) Importancia del régimen del TNP en el período de la doctrina aún válida de la disuasión nuclear
42. (Objetivo último de la eliminación de las armas nucleares.) La resolución patrocinada y presentada por Japón y titulada “Desarme nuclear con miras a la eliminación definitiva de las armas nucleares” fue adoptada el 15 de diciembre de 1994 como resolución 49/75 H en el cuadragésimo noveno período de sesiones (1994) por una votación registrada de 163 votos a favor, ninguno en contra y 8 abstenciones (véase más abajo el cuadro V, nº 1). En dicha resolución, la Asamblea General “instó a los Estados que no son partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares a que se adhieran a él lo antes posible” y “exhortó a los Estados poseedores de armas nucleares a que prosigan sus esfuerzos en pro del desarme nuclear con el objetivo último de la eliminación de las armas nucleares en el marco de un desarme general y completo” (la cursiva es nuestra).
Tras determinarse en mayo de 1995 que el TNP se prorrogaría indefinidamente, la Asamblea General, en su quincuagésimo período de sesiones (1995), adoptó el 12 de diciembre de 1995, por 154 votos a favor, ninguno en contra y 10 abstenciones, la resolución 50/70 C (véase infra el cuadro V, núm. 2) por la que la Asamblea General [p 366] “[c]onvino en que los Estados poseedores de armas nucleares realicen con determinación esfuerzos sistemáticos y progresivos para reducir las armas nucleares en todo el mundo, con el objetivo último de eliminar esas armas, y en que todos los Estados procedan a un desarme general y completo bajo un control internacional estricto y eficaz” (la cursiva es nuestra).
Cabe señalar que otra resolución similar titulada “Desarme nuclear”, que proponía “medidas eficaces de desarme nuclear con miras a la eliminación total de las armas [nucleares] dentro de un plazo determinado” (el subrayado es nuestro), fue adoptada el mismo día que la resolución 50/70 P, pero se encontró con una fuerte oposición, como refleja la votación registrada de 103 votos a favor, 39 en contra y 17 abstenciones (véase a continuación el cuadro V, nº 3).
Cuadro V
[Nota: Los Estados poseedores de armas nucleares en virtud del TNP aparecen en cursiva; “R” indica el voto registrado].
Resoluciones de la Asamblea General sobre “Desarme nuclear con miras a la eliminación definitiva de las armas nucleares”
1. Cuadragésimo noveno período de sesiones (1994)
A/C.l/49/L.33/Rev.l: Patrocinada por: Japón. A/RES/49/75H: aprobada el 15 de diciembre de 1994 por R163-0-8.
Por: (163) China, Federación Rusa [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (0).
Abstenciones: (8) Brasil, Cuba, Estados Unidos, Francia, India, Israel, Reino Unido, República Popular Democrática de Corea.
2. La quincuagésima sesión (1995)
A/C.l/50/L.17/Rev.2: patrocinado por: Japón, con las adiciones posteriores de Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Finlandia, Irlanda, Islandia, Italia, Malta, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Suecia y Venezuela.
A/RES/50/70C: adoptada el 12 de diciembre de 1995 por R154-0-10.
Para: (154) Francia, Federación Rusa, Reino Unido, Estados Unidos [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (0).
Abstenciones: (10) Argelia, Brasil, China, Cuba, India, Irán (República Islámica del), Israel, Myanmar, Pakistán, República Popular Democrática de Corea.
Resolución de la Asamblea General sobre “Desarme nuclear”
3. Quincuagésimo período de sesiones (1995)
A/C.l/50/L.46/Rev.l: patrocinada por: (33) Angola, Argelia, Bangladesh, Camboya, Colombia, Cuba, Ecuador, Egipto, Fiji, Filipinas, Ghana, India, Indonesia, Irán (República Islámica del), Iraq, Islas Marshall, Islas Salomón, Kenya, Malasia, Mauricio, México, Mongolia, Myanmar, Nigeria, Pakistán, Papua Nueva Guinea, República Popular Democrática de Corea, República Unida de Tanzanía, Samoa, Sri Lanka, Sudán, Tailandia, Viet Nam, Zimbabwe.
A/RES/50/70P: adoptada el 12 de diciembre de 1995 por R106-39-17.
Para: (106) China [nombres de otros Estados no reproducidos].
En contra: (39) Albania, Alemania, Andorra, Argentina, Austria, Bélgica, Bulgaria, Canadá, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República de Moldavia, Rumania, Suecia, Antigua República Yugoslava de Macedonia, Turquía.
Abstenciones: (17) Antigua y Barbuda, Armenia, Australia, Azerbaiyán, Bahamas, Belarús, Benin, Chipre, Croacia, Federación de Rusia, Georgia, Guinea Ecuatorial, Japón, Kazajstán, Nueva Zelanda, República de Corea, Ucrania.
IV. Observaciones finales
(1) Reexamen de la solicitud de la Asamblea General de que la Corte emita una
Opinión Consultiva de la Corte
43. (Reexamen de la solicitud.) He demostrado que la solicitud contenida en la resolución 49/75 K de la Asamblea General y que reza: “¿Está permitido en cualquier circunstancia, en virtud del derecho internacional, el empleo, la amenaza o la utilización de armas nucleares? ” no era, en realidad, más que una petición a la Corte para que refrendara lo que, en opinión de quienes la formularon, es un axioma jurídico según el cual la amenaza o el uso de armas nucleares no están permitidos por el derecho internacional en ninguna circunstancia, por lo que no puede considerarse una petición de opinión consultiva en el sentido real que establece el apartado 1 del artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas.
En segundo lugar, sostengo que la solicitud contiene un elemento de incertidumbre en cuanto al significado de la frase “amenaza o uso de armas nucleares”, en contraposición a “el uso o la amenaza de uso de armas nucleares”, y no proporciona ninguna aclaración sobre el concepto de “amenaza”, lo que lleva a plantear la cuestión de si la posesión o la producción de armas nucleares debe incluirse o no como objeto de la solicitud. En mi opinión, había motivos suficientes para pensar que, a la vista de los antecedentes de la redacción, la ilegalidad absoluta de las propias armas nucleares estaba en la mente de algunos Estados.
En tercer lugar, como se desprende de los travaux prщparatoires de la petición, la adopción de esa resolución distaba mucho de representar un consenso de la Asamblea General (cf. párrs. 6 a 14 supra).
44. (Estancamiento del movimiento hacia un acuerdo sobre la convención que prohíbe el uso de armas nucleares). En el desarrollo del [p 368] desarme nuclear en el foro de las Naciones Unidas, el movimiento encaminado a la conclusión de un tratado que prohíba totalmente el “uso o la amenaza del uso de armas nucleares” estuvo estancado durante más de diez años, es decir, de 1982 a 1994. El apoyo a esas reiteradas resoluciones sobre el desarme en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas en Nueva York no aumentó, sino que disminuyó (véase más arriba el Cuadro III), y la Conferencia de Desarme de Ginebra no intentó responder favorablemente a esas resoluciones ni inició negociaciones para lograr un acuerdo sobre una convención de ese tipo.
En el contexto de esta situación, un grupo de Estados, estimulados por algunas ONG, intentó lograr un gran avance al obtener el respaldo del Tribunal a un supuesto axioma jurídico con el fin de avanzar hacia una convención mundial antinuclear. No me cabe duda de que la petición se preparó y redactó Ч no con el fin de averiguar la situación del derecho internacional existente en la materia, sino para tratar de promover la eliminación total de las armas nucleares Ч es decir, con motivos altamente políticos. Esta razón, entre otras, explica que, en 1994, la resolución 49/75 K, aunque fue aprobada en la Asamblea General con el apoyo de 78 Estados, suscitó 43 objeciones, mientras que 38 Estados se abstuvieron en la votación.
45. (La realidad del régimen del TNP.) La realidad de la sociedad internacional dista mucho de los deseos expresados por ese grupo de Estados que apoyaron la resolución 49/75 K. En el período de la Guerra Fría, el monopolio de las armas nucleares por cinco Estados y la prevención de la proliferación más allá de ese círculo restringido, se consideraban condiciones esenciales e indispensables para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, como lo prueba la conclusión del Tratado de No Proliferación en 1968, que distinguía claramente entre los cinco Estados poseedores de armas nucleares y los Estados no poseedores. La doctrina, o estrategia, de la disuasión nuclear, por mucho que se la juzgue y critique desde distintos ángulos y de distintas maneras, se convirtió en la base del régimen del TNP, legitimado por el derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario, durante las últimas décadas.
La situación ha permanecido inalterada hasta nuestros días, incluso en el periodo posterior a la Guerra Fría. En 1995 se prorrogó indefinidamente la vigencia del Tratado de No Proliferación de 1968. En este clima internacional en el que el desarme nuclear es incompleto y el desarme general y completo quimérico, una prohibición total de estas armas habría sido vista como un rechazo de la base jurídica sobre la que se fundó dicho Tratado. Si la prohibición total de las armas nucleares era la fuerza motriz de la petición, entonces la cuestión planteada en la resolución 49/75 K sólo podría haberse planteado desafiando el régimen del TNP entonces legítimamente existente. [p 369]
Hay otro punto que no debe pasarse por alto. De hecho, los Estados poseedores de armas nucleares han tendido a comprometerse a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra los Estados de algunas regiones específicas cubiertas por los tratados sobre zonas libres de armas nucleares y estos cinco Estados poseedores de armas nucleares, a principios de 1995, dieron garantías de seguridad mediante declaraciones realizadas en el Consejo de Seguridad en las que se comprometían a no utilizar ni amenazar con utilizar estas armas contra los Estados no poseedores de armas nucleares. En otras palabras, si se respetan los compromisos jurídicos, existe poco riesgo de que los cinco Estados declarados poseedores de armas nucleares utilicen armas nucleares en la actualidad. En tales circunstancias, en 1994 no había ninguna necesidad inminente de plantear la cuestión de la legalidad o ilegalidad de las armas nucleares.
46. (Caricatura del procedimiento consultivo. ) En el clima en que el régimen del TNP estaba a punto de ser legitimado por tiempo indefinido, y en un momento en que no había ninguna probabilidad de que los cinco Estados poseedores de armas nucleares utilizaran armas nucleares, el mismo día 15 de diciembre de 1994 se pidió a la Asamblea General, en virtud de la resolución 49/76 E relativa a una “Convención sobre la prohibición del empleo de armas nucleares que pidiera a la Conferencia de Desarme de Ginebra que preparara dicha convención (sin muchas expectativas de éxito), y también se le pidió que adoptara otras dos resoluciones bajo el mismo punto del orden del día “Desarme general y completo” Ч una, la resolución 49/75 H, dirigida a la eliminación definitiva de las armas nucleares y la otra, la resolución 49/75 K, solicitando a la Corte el refrendo de la ilegalidad de las armas nucleares según el derecho internacional contemporáneo. Esto es muy contradictorio. No había necesidad ni justificación racional, en las circunstancias imperantes en 1994, para la solicitud de opinión consultiva de la Asamblea General a la Corte sobre la legalidad o ilegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares. En mi opinión, se trataba simplemente de una caricatura del procedimiento consultivo.
(2) Papel de la Función Consultiva y Discrecionalidad de la Corte para Declinar Emitir una Opinión Consultiva
47. (Función de la opinión consultiva.) La Corte Internacional de Justicia es competente no sólo para funcionar como órgano judicial, sino también para emitir opiniones consultivas. Sin embargo, la función consultiva es una función cuestionable de cualquier tribunal judicial y no fue ejercida por ningún tribunal internacional antes de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que la introdujo por primera vez en medio de la incertidumbre y la controversia. En la actualidad, la función consultiva se ha incorporado al papel de la Corte Internacional de Justicia de forma paralela a su función contenciosa, pero sigue considerándose una excepción y una función accesoria de la Corte. Esta es la razón por la que, a diferencia del ejercicio de su jurisdicción contenciosa, la Corte tiene discreción en el ejercicio de su función consultiva, como se establece en el artículo 65 del Estatuto, que dispone que “la Corte podrá emitir una opinión consultiva …”. (énfasis añadido).
48. ( Una negativa a emitir una opinión consultiva en el período de la Corte Permanente). El Tribunal Permanente se negó una vez a emitir una opinión, pero no porque ejerciera su poder discrecional al hacerlo. En el período de la Corte Permanente, la función consultiva desempeñó un papel relativamente importante en la solución de controversias interestatales (como en los casos contenciosos), y en los casos que implicaban una controversia interestatal, se requería el consentimiento de los Estados en litigio para que se emitiera una opinión consultiva. El caso Carelia Oriental de 1923 fue muy importante a este respecto y fue el único caso en el que el Tribunal Permanente se negó a emitir una opinión consultiva. En ese caso, relacionado con la interpretación de una declaración relativa al estatuto autónomo de Carelia Oriental en el Tratado de Paz de Dorpat de 1920 entre Finlandia y Rusia, Finlandia recurrió primero al Consejo de la Sociedad de Naciones para solicitar al Tribunal una opinión consultiva. Rusia, que no era miembro de la Sociedad de Naciones, se opuso a esta iniciativa. Tras el procedimiento ante el Tribunal, en el que Rusia no estuvo representada, el Tribunal, al negarse a emitir una opinión consultiva, indicó que no estaba dispuesto a llevar el asunto más lejos dadas las circunstancias e invocó un principio bien establecido del derecho internacional según el cual
“ningún Estado puede, sin su consentimiento, ser obligado a someter sus controversias con otros Estados a mediación o arbitraje, o a cualquier otro tipo de arreglo pacífico” (P.C.I.J., Serie B, No. 5, p. 27).
En todos los casos consultivos de la época del Tribunal Permanente en los que se trataba de controversias interestatales y que siguieron al caso Carelia Oriental, se obtuvo previamente el consentimiento del Estado interesado o, al menos, se garantizó que ninguna de las partes en la controversia se opondría al procedimiento. En estas circunstancias, el precedente del asunto Carelia Oriental tratado por el Tribunal anterior carece de relevancia para el presente asunto.
49. (Función consultiva en la Corte Internacional de Justicia.) De las 20 opiniones consultivas que la Corte Internacional de Justicia ha emitido hasta la fecha, 12 se emitieron en respuesta a solicitudes formuladas en virtud de resoluciones de la Asamblea General.
Ha habido siete casos, todos en el período inicial de la Corte, en los que se trató simplemente de la interpretación de la propia Carta de las Naciones Unidas o de cuestiones relativas a las funciones de las Naciones Unidas, es decir, Condiciones de Admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas (Artículo 4 de la Carta) (1948); Reparación por Daños Sufridos en [p 371] el Servicio de las Naciones Unidas (1949); Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas (1950); Efectos de las Indemnizaciones Otorgadas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (1954); Procedimiento de Votación sobre Cuestiones Relativas a Informes y Peticiones referentes al Territorio de África Sudoccidental (1955); Admisibilidad de las Audiencias de Peticionarios por el Comité sobre África Sudoccidental (1956); y el asunto relativo a Ciertos Gastos de las Naciones Unidas (Artículo 17, párrafo 2, de la Carta) (1962).
A diferencia del Tribunal anterior, que se ocupaba sobre todo de controversias interestatales incluso en el contexto de asuntos consultivos, al Tribunal actual sólo se le ha pedido en contadas ocasiones que emita una opinión consultiva sobre un asunto relacionado con una controversia interestatal, es decir, en los asuntos relativos a la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía (1950) y el Sáhara Occidental (1975). En algunas ocasiones, el Tribunal se ha ocupado de controversias entre organizaciones internacionales y Estados, como en el asunto del Estatuto Internacional del África Sudoccidental (1950) y en el asunto de la Aplicabilidad de la Obligación de Arbitraje en virtud de la Sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947 (1988).
50. (Cuestiones jurídicas de carácter general.) De hecho, durante la vida del presente Tribunal, sólo ha habido un asunto en el que se tratara una cuestión jurídica de carácter general y fue el relativo a las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1951) en el que se cuestionó el significado de las reservas anexas a una convención multilateral. En ese caso, sin embargo, la petición al Tribunal surgió de circunstancias de necesidad práctica, y se le pidió que se centrara en la cuestión de si
“el Estado autor de la reserva puede ser considerado parte en el Convenio [sobre el genocidio] manteniendo su reserva si ésta es objetada por una o varias de las partes en el Convenio, pero no por otras” (Recueil 1951, pág. 16)
y pronunciarse sobre el sentido de la reserva anexa a un convenio multilateral y, más particularmente, sobre la cuestión concreta de la interpretación y aplicación del Convenio sobre el genocidio. Este hecho hace que dicho asunto sea muy diferente del presente asunto, en el que no hay cuestiones de naturaleza práctica en litigio y no es necesario precisar la legalidad o ilegalidad de la amenaza o del uso de armas nucleares, como he explicado en el apartado 45 supra.
51. (Si se examina esta práctica, se observa que nunca se ha sometido al Tribunal de Justicia una solicitud de opinión consultiva relativa a una cuestión jurídica de carácter general, cuando dicha cuestión no guarda relación ni con un litigio concreto ni con un problema concreto pendiente de solución práctica. Es cierto que el Tribunal de Justicia, a pesar de disponer de un poder discrecional para emitir o no una opinión consultiva, no ha tenido ocasión de negarse a emitir una opinión en respuesta a una solicitud de la Asamblea General. Sin embargo, el hecho es que, en el pasado, el Tribunal nunca ha recibido ninguna solicitud que razonablemente pudiera haber sido denegada en las circunstancias dadas. A este respecto, es irrelevante argumentar, en el presente contexto, que “[e]l Tribunal… es consciente de que, en principio, no debería negarse a emitir una opinión consultiva” y que “[n]o se ha producido ninguna negativa, basada en la facultad discrecional del Tribunal, a dar curso a una solicitud de opinión consultiva en la historia del presente Tribunal” (Opinión del Tribunal, párrafo 14).
(3) Conclusiones
52. (Propiedad judicial.) Dadas las circunstancias y considerando la competencia discrecional del Tribunal para negarse a emitir una opinión consultiva, el Tribunal debería, en mi opinión, por razones de propiedad judicial, haber desestimado la solicitud planteada en virtud de la resolución 49/75 K. Más aún, en el caso, me parece que las conclusiones elementales o equívocas a las que llega el Tribunal en la presente Opinión no constituyen una respuesta real a la solicitud, y me temo que este resultado poco impresionante pueda causar algún daño a la credibilidad del Tribunal.
53. (Economía judicial.) Además, me gustaría explicar por qué considero que la petición debería haber sido desestimada en el presente caso, por consideraciones de economía judicial. Existe un sinnúmero de cuestiones que podrían plantearse ante el Tribunal por requerir la interpretación jurídica o la aplicación del derecho internacional en términos generales en ámbitos como el derecho del mar, el derecho humanitario y de los derechos humanos, el derecho medioambiental, etc. Si el Tribunal decidiera pronunciarse Ч como en el presente caso Ч dando respuesta a una cuestión jurídica de carácter general sobre si una acción concreta sería o no conforme con la aplicación del Derecho convencional o del Derecho consuetudinario Ч cuestión planteada en ausencia Esto podría significar, a largo plazo, que el Tribunal de Justicia se ocupara de una serie de casos hipotéticos de carácter general y que su función principal de resolver litigios internacionales sobre la base del Derecho acabara convirtiéndose en un órgano consultivo o incluso legislativo.
Si se abrieran así las compuertas a cualquier cuestión jurídica de carácter general que no requiriera una solución inmediata, en circunstancias en las que no existiera una controversia o necesidad práctica, el Tribunal podría recibir muchos casos de naturaleza académica o intelectual, con la consecuencia de que sería tanto menos capaz de ejercer su verdadera función como institución judicial. He expresado mi preocupación por un abuso del derecho a solicitar una opinión consultiva en mi voto particular adjunto al Dictamen del Tribunal emitido hoy en respuesta a la solicitud de la Asamblea Mundial de la Salud, en términos que me gustaría repetir: [p 373]
“Personalmente mucho me temo que si se alienta o se invita a un mayor uso de la función consultiva de la Corte Ч como recientemente han propugnado en más de una ocasión algunas autoridades Ч es muy posible que se reciban más solicitudes de opiniones consultivas que en esencia pueden ser innecesarias y excesivamente simplistas. Creo firmemente que la Corte Internacional de Justicia debe funcionar principalmente como una institución judicial para proporcionar soluciones a las controversias interestatales de carácter contencioso y no debe esperarse que actúe como legislador (aunque bien pueden lograrse nuevos desarrollos en el derecho internacional a través de la jurisprudencia de la Corte) ni que funcione como un órgano que proporcione asesoramiento jurídico (salvo que la Corte pueda emitir opiniones sobre cuestiones jurídicas que surjan en el ámbito de las actividades de las organizaciones internacionales autorizadas) en circunstancias en las que no exista conflicto o controversia relativa a cuestiones jurídicas entre Estados o entre Estados y organizaciones internacionales.” (Legalidad del empleo por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996, p. 89, para. 3.)
54. (Mi apelación personal.) Para concluir esta exposición de mi posición contraria a que el Tribunal emita una opinión en el presente caso, quisiera subrayar que soy de los primeros en esperar que las armas nucleares puedan ser totalmente eliminadas del mundo, tal como se propone en las resoluciones 49/75 H y 50/70 C de la Asamblea General, que fueron aprobadas en la Asamblea General sin que hubiera una sola objeción. Sin embargo, una decisión sobre este asunto es función de las negociaciones políticas entre los Estados en Ginebra o Nueva York y no concierne a nuestra institución judicial aquí en La Haya, donde sólo puede darse una interpretación del derecho internacional vigente en respuesta a una necesidad real.
V. Observaciones complementarias sobre mi posición en relación con el párrafo 2 de la parte dispositiva de la presente Opinión Consultiva
55. Aunque adopto la postura de que el Tribunal debería haberse negado a emitir una Opinión Consultiva, procedí no obstante a emitir mi voto sobre todos los apartados de su parte dispositiva en vista de la norma según la cual ningún Juez puede abstenerse de votar sobre la parte dispositiva de cualquier decisión del Tribunal. Así lo he hecho aunque, en mi opinión, las afirmaciones enumeradas en el apartado 2 no pueden interpretarse como respuestas a la cuestión planteada por la resolución 49/75 K, mientras que el apartado F, en particular, se refiere a una cuestión que, en mi opinión, no debería plantearse en la parte dispositiva de la Opinión Consultiva, ya que se limita a reproducir el artículo VI del Tratado de No Proliferación. No obstante, he votado a favor de todos los apartados A a F Ч salvo el apartado E Ч ya que puedo [p 374] aceptar las afirmaciones que se hacen en cada uno de ellos. Los equívocos del apartado E demuestran mi opinión de que habría sido prudente que el Tribunal se negara desde el principio a emitir opinión alguna en el presente asunto. El hecho de que el Tribunal sólo pudiera llegar a una conclusión tan equívoca apenas sirve para aumentar su credibilidad.
(Firmado) Shigeru Oda. [p 375]
Opinión disidente del juez Shahabuddeen
La Carta se firmó el 26 de junio de 1945. Un mundo menos agitado era su promesa. Pero aún se oía el choque de las armas. Una nueva arma estaba aún por llegar. Primero había que probarla. La fecha era el 12 de julio de 1945; el lugar Alamogordo. Comenzó la cuenta atrás. Llegó el momento: “El resplandor de mil soles”. Esa fue la frase que vino a la mente del jefe del equipo científico. Recordó también el final del antiguo verso: “Me he convertido en la muerte. El destructor de mundos “FN1.
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FN1 Peter Michelmore, The Swift Years, The Robert Oppenheimer Story, 1969, p. 110. Oppenheimer podía leer el verso en el sánscrito original del Bhagavad-Gita.
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Para los estándares posteriores, fue una pequeña explosión. Desde entonces se han fabricado bombas más grandes. Cinco Estados declarados poseedores de armas nucleares cuentan con ellas. La posibilidad de que la humanidad sea destruida por una guerra nuclear existe. Los libros de algunos pueblos primitivos enseñaban que no estaba permitido el uso de una superarma que pudiera conducir a resultados excesivamente destructivos. ¿Qué dice al respecto el derecho internacional contemporáneo?
Esa es, en esencia, la pregunta de la Asamblea General. La pregunta plantea la difícil cuestión de si, en las circunstancias especiales del uso de armas nucleares, es posible conciliar la necesidad imperiosa de un Estado de defenderse con la necesidad no menos imperiosa de asegurarse de que, al hacerlo, no pone en peligro la supervivencia de la especie humana. Si la conciliación no es posible, ¿qué parte debe ceder? ¿Se trata de un problema jurídico? En caso afirmativo, ¿qué líneas de investigación jurídica se sugieren?
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Haciendo caso omiso de los argumentos preliminares, el Tribunal, casi por unanimidad, decidió acceder a la petición de la Asamblea General de una Opinión Consultiva sobre la cuestión de si “la amenaza o el empleo de armas nucleares [están] permitidos en cualquier circunstancia por el derecho internacional”. A continuación, por escasa mayoría, procedió a responder a la pregunta de la Asamblea General adoptando la posición, por su propia cuenta, de que no puede responder al fondo de la cuestión. Me temo que la contradicción entre promesa y cumplimiento no puede, en realidad, ocultarse. Con todo respeto, soy de la opinión [p 376] de que el Tribunal debería y podría haber respondido a la pregunta de la Asamblea General Ч de una forma u otra.
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Desde el punto de vista de los principios jurídicos básicos implicados, la respuesta del Tribunal, tal y como es, se recoge en la primera parte del subapartado E del apartado 2 de la parte dispositiva de su Opinión Consultiva. Sin perjuicio de una reserva sobre el uso de la palabra “generalmente”, estoy de acuerdo con el Tribunal
“que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería generalmente contrario a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, y en particular a los principios y normas del derecho humanitario”.
Mi dificultad estriba en la segunda parte del subapartado E del apartado 2 de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva del Tribunal. Si el uso de armas nucleares es lícito, la naturaleza del arma, combinada con los requisitos de necesidad y proporcionalidad que condicionan el ejercicio del derecho inherente de legítima defensa, sugeriría que tales armas sólo podrían utilizarse lícitamente “en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que la supervivencia misma de un Estado estaría en juego”; y esto, creo, a pesar de las variaciones en la formulación y las referencias flexibles a los “intereses vitales de seguridad”, es el tema general que subyace a la posición adoptada por los Estados poseedores de armas nucleares. Esta debe ser, a su vez, la cuestión principal que se someta a la consideración del Tribunal. Pero ésta es exactamente la cuestión que la Corte dice que no puede decidir, con el resultado de que la Asamblea General no ha recibido una respuesta al fondo de su pregunta.
Tengo la desgracia de no poder suscribir la conclusión así alcanzada por el Tribunal, y más aún por la razón de que, cuando esa conclusión se evalúa por referencia a la opinión recibida del caso “Lotus”, la inferencia podría ser que el Tribunal está diciendo que existe la posibilidad de que el uso de armas nucleares pueda ser lícito en determinadas circunstancias y que corresponde a los Estados decidir si esa posibilidad existe en circunstancias particulares, un resultado que me plantearía dificultades. En mi respetuosa opinión, “el estado actual del derecho internacional, y . . . los elementos de hecho de que dispone” permiten a la Corte responder en un sentido o en otro.
Dado que las dos partes del apartado E no pueden separarse a efectos de votación, me he visto lamentablemente obligado a negar mi apoyo a este apartado. Además, como el punto de desacuerdo afecta al fondo del asunto, he optado por utilizar el estilo “opinión disidente”, aunque votando a favor de la mayoría de los puntos restantes del apartado dispositivo. [p 377]
Una segunda conclusión que no puedo apoyar es el apartado B del punto 2 del fallo. La especificidad que transmiten las palabras “como tales” me permite reconocer que “[n]o existe en el derecho internacional consuetudinario ni en el convencional ninguna prohibición general y universal de la amenaza o el empleo de armas nucleares como tales”. Pero las palabras “como tales” no compensan la sugerencia general de que no existe prohibición alguna del uso de armas nucleares. La circunstancia de que no exista una “prohibición completa y universal de la amenaza o el empleo de armas nucleares como tales” en el derecho internacional consuetudinario o convencional no concluye la cuestión de si la amenaza o el empleo de tales armas es lícito; hay que consultar principios más generales. Además, por razones que se expondrán más adelante, la prueba de la prohibición no basta para determinar si existe el derecho a realizar un acto con la magnitud de las implicaciones mundiales que implicaría dicho uso. Por último, la afirmación de este apartado es un paso en el razonamiento; no forma parte propiamente de la respuesta del Tribunal a la pregunta de la Asamblea General.
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Como ya se ha señalado, he votado a favor de los restantes puntos del fallo de la Opinión Consultiva del Tribunal. No obstante, conviene hacer una aclaración. La práctica de voto del Tribunal no siempre permite indicar mediante el voto la posición precisa de un juez sobre los elementos de un dispositif; el sentido de su voto dependerá de su percepción de la orientación general tomada por dicho elemento y de cualquier riesgo de que se malinterprete su posición básica. Una declaración, un voto particular o un voto discrepante ofrecen la oportunidad necesaria para explicar las dificultades subsidiarias. Esto es lo que expongo a continuación con respecto a las partes del apartado dispositivo por las que he votado.
En cuanto al apartado A del párrafo 2 de la parte dispositiva, soy de la opinión, hasta cierto punto implícita en este apartado, de que, al menos en un caso de este tipo, la acción de un Estado es ilícita a menos que esté autorizada por el derecho internacional; la mera ausencia de prohibición no es suficiente. En el caso de las armas nucleares, no hay autorización, ni específica ni de otro tipo. Sin embargo, el apartado A también es un paso en el razonamiento; no forma parte propiamente de la respuesta del Tribunal a la pregunta de la Asamblea General.
En cuanto al apartado C del párrafo 2 de la parte dispositiva, aquí se da a entender que una “amenaza o uso de la fuerza por medio de armas nucleares que sea contraria al párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas” puede, no obstante, ser capaz de cumplir algunos o todos los requisitos del Artículo 51 y, en ese caso, sería lícita. Yo habría pensado que algo que era “contrario” al primero era ipso facto ilegal y no podía ser redimido cumpliendo ninguno de los requisitos del segundo. Así pues, un acto de agresión, al ser contrario al párrafo 4 del artículo 2, queda totalmente fuera del marco del artículo 51, aunque se lleve a cabo con fusiles anticuados y en estricta conformidad con el derecho humanitario. Además, es difícil ver cómo la Corte puede permitirse sugerir aquí que hay circunstancias en las que la amenaza o el uso de armas nucleares es lícito en vista del hecho de que en el subpárrafo E del párrafo 2 de la parte dispositiva no ha podido llegar a una conclusión definitiva sobre la cuestión principal de si la amenaza o el uso de tales armas es lícito o ilícito en las circunstancias allí expuestas.
En cuanto al apartado D del párrafo 2 de la parte dispositiva, la afirmación de que “la amenaza o el empleo de armas nucleares también deben ser compatibles con las exigencias del Derecho internacional aplicable en los conflictos armados…” sugiere la posibilidad de que se den casos de compatibilidad y, en consecuencia, de legalidad. Como ya se ha mencionado, es difícil ver cómo el Tribunal puede adoptar esta postura en vista de su incapacidad para decidir la verdadera cuestión de la legalidad. La palabra “debería” también está fuera de lugar en una conclusión sobre cuál es la verdadera posición en derecho.
En cuanto al subapartado F del apartado 2 de la parte dispositiva, he votado a favor como proposición general teniendo en cuenta el carácter de las armas nucleares. La cuestión concreta de las implicaciones jurídicas del artículo VI del Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares (“TNP”) no se plantea ante el Tribunal; no forma parte de la cuestión de la Asamblea General. Bien podría ser objeto de una pregunta separada sobre el efecto de dicho artículo del TNP, si la Asamblea General estuviera dispuesta a presentarla.
Más allá del párrafo dispositivo, tengo dudas sobre ciertos aspectos de la consideranda, pero no considero conveniente enumerarlos todos. No obstante, debo mencionar el apartado 104 de la Opinión Consultiva. En la medida en que reproduce la jurisprudencia permanente del Tribunal, no veo el sentido del párrafo. Si va más allá, no estoy de acuerdo. La parte dispositiva de la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia debe interpretarse de conformidad con la jurisprudencia reiterada en la materia.
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Volviendo al apartado 2, letra E, del fallo de la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia, me propongo exponer a continuación mis razones para estar de acuerdo con esta sentencia en la medida en que lo estoy y para discrepar de ella en la medida en que no lo estoy. El objetivo limitado será demostrar que, contrariamente a la conclusión principal de la Corte, “el estado actual del derecho internacional y… los elementos de hecho a su disposición” eran suficientes para permitirle “concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”. [p 379]
Con este fin, me propongo, tras señalar algunas cuestiones introductorias y varias en la Parte I, abordar, en la Parte II, la cuestión de si los Estados tienen derecho a utilizar armas nucleares teniendo en cuenta los principios generales que determinan cuándo debe considerarse que los Estados tienen una facultad, y, en la Parte III, la posición en virtud del Derecho internacional humanitario. En la Parte IV, examino si una norma prohibitiva, en caso de que existiera al comienzo de la era nuclear, fue modificada o derogada por la aparición de una norma posterior de Derecho internacional consuetudinario. En la Parte V paso a considerar los tratados de desnuclearización y el TNP. La conclusión se alcanza en la Parte VI.
Parte I. Introducción y asuntos varios 1. La cuestión principal 1. La cuestión principal
El comienzo de la era nuclear representa un punto de referencia jurídico para el caso que nos ocupa. Uno de los argumentos fue que, en ese momento, el uso de armas nucleares no estaba prohibido por el derecho internacional, pero que más tarde surgió una norma prohibitoria, desarrollándose la necesaria opinio juris bajo la doble influencia de la prohibición general del uso de la fuerza establecida en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta y de la creciente apreciación y sensibilidad ante el poder de las armas nucleares. A la vista de la postura adoptada por los partidarios de la legalidad del uso de armas nucleares (“partidarios de la legalidad”) durante las últimas cinco décadas, será difícil establecer que la opinio juris necesaria cristalizó más tarde, si no existía antes. Este argumento no fue seguido por la mayoría de los defensores de la ilegalidad del uso de armas nucleares (“defensores de la ilegalidad”).
En general, los defensores de la ilegalidad sostenían que existía una norma de prohibición al comienzo de la era nuclear y que los acontecimientos posteriores no hacían sino poner de manifiesto que esa norma seguía existiendo. Por su parte, los partidarios de la legalidad sostuvieron que dicha norma prohibitiva nunca existió y que lo que hicieron los acontecimientos posteriores fue demostrar la inexistencia de tal norma y el correspondiente derecho a utilizar armas nucleares. No se planteó la cuestión de si, suponiendo que existiera una norma de prohibición al comienzo de la era nuclear, podría haber sido revocada o modificada por el desarrollo de una norma posterior en sentido contrarioFN2; suponiendo que se hubiera argumentado eso, la postura adoptada por los defensores [p 380] de la ilegalidad impediría el desarrollo de la opinio juris necesaria para la posterior aparición de cualquier norma permisiva de ese tipo, y más aún si la norma de prohibición anterior tuviera la calidad de jus cogens. Éste habría sido el caso si los principios humanitarios en los que se basaba la norma de prohibición anterior tuvieran a su vez la calidad de ius cogens, una posibilidad que deja abierta el apartado 83 de la Opinión Consultiva del Tribunal.
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FN2 Sobre la posibilidad de que una norma de derecho internacional consuetudinario sea modificada por una práctica estatal posterior incoherente, véase Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, Merits, I.C.J. Reports 1986, p. 109, párr. 207.
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La práctica de los Estados es importante. Pero debe considerarse en el marco de las cuestiones planteadas. En el marco de las cuestiones planteadas en este asunto, la práctica estatal posterior al comienzo de la era nuclear no tiene la importancia decisiva que sugiere la atención que se le ha prestado durante el procedimiento: no es necesario considerarla en detalle más allá de lo que está razonablemente claro, a saber, que la oposición mostrada por los defensores de la legalidad habría impedido el desarrollo de una norma de prohibición si no hubiera existido previamente ninguna, y que la oposición mostrada por los defensores de la ilegalidad habría impedido el desarrollo de una norma de anulación si hubiera existido previamente una norma de prohibición. En cualquiera de los dos casos, la situación jurídica tal y como existía al inicio de la era nuclear seguiría vigente. La cuestión es, ¿cuál era esa situación jurídica?
La verdadera cuestión, por tanto, es si al comienzo de la era nuclear existía una norma de Derecho internacional que prohibiera a un Estado crear efectos del tipo de los que posteriormente podría producir el uso de armas nucleares. Si tal norma no existía entonces, no ha surgido ninguna desde entonces, y el caso de los defensores de la legalidad prospera; si tal norma existía entonces, no ha sido rescindida desde entonces, y el caso de los defensores de la ilegalidad prospera.
2. La Carta asume que la humanidad y su civilización continuarán
El derecho internacional incluye los principios del derecho de los conflictos armados. Estos principios, cuyas raíces se remontan al pasado de las distintas civilizaciones, se construyeron sobre la premisa tácita de que las armas, por destructivas que fueran, tendrían un impacto limitado, tanto en el espacio como en el tiempo. Esa premisa se mantuvo a lo largo de los siglos. Siguieron apareciendo armas nuevas y más mortíferas, pero ninguna tenía el poder de hacer la guerra a las generaciones futuras ni de amenazar la supervivencia de la especie humana. Hasta ahora.
¿Se plantea un problema jurídico? Creo que sí; y ello por la razón de que, cualquiera que sea la posición jurídica del individuo en el derecho internacional, si la humanidad en sentido amplio es aniquilada, los Estados desaparecen y, con ellos, la base sobre la que existen derechos y obligaciones en el seno de la comunidad internacional. ¿Cómo podría enfocarse el problema?
Los tribunales, ya sean internacionales o nacionales, no han tenido que ocuparse de las implicaciones jurídicas de acciones que podrían aniquilar a la humanidad. Sin embargo, en ninguno de los dos sistemas debería ser difícil encontrar una respuesta; ambos sistemas deben buscar los fundamentos jurídicos en los que se apoyan. ¿Qué sugieren éstos?
En su estudio crítico de la historia, Ibn Jaldún se refirió a “la explicación de que las leyes tienen su razón de ser en los fines a los que deben servir”. Continuando, señaló que “los juristas mencionan que… la injusticia invita a la destrucción de la civilización con la consecuencia necesaria de que la especie será destruida”, y que las leyes “se basan en el esfuerzo por preservar la civilización “FN3. Así, la preservación de la especie humana y de la civilización constituye el fin último de un sistema jurídico. En mi opinión, esa finalidad también pertenece al derecho internacional, tal y como se entiende hoy en día.
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FN3 Ibn Jaldún, La Muqaddimah, Introducción a la Historia, trans. Franz Rosenthal, editado y abreviado por N. J. Dawood, 1981, p. 40.
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Esta conclusión no se contradice con la Carta de las Naciones Unidas ni con el Estatuto de la Corte, por los que ésta está vinculada. El primer párrafo del preámbulo de la Carta registraba que “los pueblos de las Naciones Unidas” estaban “[d]ecididos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles…”. No se garantizaba un mundo libre de conflictos; pero, leído a la luz de esa y otras declaraciones de la Carta, el artículo 9 del Estatuto muestra que la Corte estaba destinada a servir a una sociedad civilizada. Una sociedad civilizada no es una sociedad que se destruye a sí misma a sabiendas o que permite que la destruyan a sabiendas. Un mundo sin personas es un mundo sin Estados. La Carta no estipulaba que la humanidad continuaría, pero al menos suponía que lo haría; y la suposición no era menos fundamental por ser implícita.
3. El uso de armas nucleares es inaceptable para la comunidad internacional
Es necesario considerar el carácter de las armas nucleares. Se ha dicho por parte de los defensores de la legalidad que existen armas nucleares “tácticas”, “de campo de batalla”, “de teatro” o “limpias” que no son más destructivas que determinadas armas convencionales. Suponiendo que esto sea así, entonces ex hypothesi el uso de armas nucleares de este tipo sería tan lícito como el uso de armas convencionales. Sin embargo, se trataba de saber si los elementos de que disponía el Tribunal justificaban esta hipótesis, ya que el argumento de los partidarios de la ilegalidad era que el uso de cualquier arma nuclear, aunque se dirigiera contra un submarino nuclear solitario en el mar o contra un objetivo militar aislado en el desierto, provoca la emisión de radiaciones y de lluvia radiactiva nuclear y conlleva el riesgo de desencadenar una cadena de acontecimientos que podría conducir a la aniquilación de la especie humana. El undécimo párrafo del preámbulo del TNP de 1968, que se prorrogó “indefinidamente” en 1995, deja constancia de que los Estados Partes desean “la liquidación de todos sus [p 382] arsenales existentes y la eliminación de los arsenales nacionales de armas nucleares…”. . .”. Es de suponer que la eliminación así anunciada comprendía todas las “armas nucleares” y, por tanto, también las armas nucleares “tácticas”, “de campo de batalla”, “de teatro” o “limpias”. Las partes del TNP no establecieron distinción alguna. A la vista del material que tiene ante sí, el Tribunal no puede sentirse muy satisfecho de que existan las excepciones sugeridas.
Los hechos básicos que subyacen a las resoluciones de la Asamblea General en cuanto a la naturaleza de una guerra nuclear, al menos a gran escala, son difíciles de rebatir. Desde 1983 la tecnología ha avanzado, pero la posición incluso en esa etapa fue expuesta así por el Secretario General de las Naciones Unidas, D. Javier Pérez de Cuéllar:
“El arsenal mundial de armas nucleares equivale hoy a 16.000 millones de toneladas de TNT. Frente a esto, toda la devastación de la Segunda Guerra Mundial fue causada por el gasto de no más de 3 millones de toneladas de municiones. En otras palabras, poseemos una capacidad destructiva más de 5.000 veces superior a la que causó entre 40 y 50 millones de muertos no hace mucho tiempo. Debería bastar para matar 10 veces a cada hombre, mujer y niño”.
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FN4 Javier Pérez de Cuéllar. Declaración en la Universidad de Pennsylvania. 24 de marzo de 1983. en Desarme. Vol. VI. No. 1, p. 91.
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Así pues, las armas nucleares no son un tipo más de armas explosivas, sólo que ocupan una posición superior en la misma escala: su poder destructivo es exponencialmente mayor. Aparte de la explosión y el calor, los efectos de la radiación a lo largo del tiempo son devastadores. Clasificar estos efectos como un mero subproducto no viene al caso; pueden ser tan extensos, si no más, que los producidos inmediatamente por la explosión y el calor. Provocan enfermedades indescriptibles seguidas de muertes dolorosas, afectan al código genético, dañan a los no nacidos y pueden hacer inhabitable la Tierra. Estos efectos prolongados pueden no tener valor militar para el usuario, pero ello no disminuye su gravedad ni el hecho de que se deriven del uso de armas nucleares. Siendo así, no es relevante a estos efectos considerar si el daño producido es un subproducto o efecto secundario de dicho uso.
Tampoco se trata siempre de que los efectos se produzcan inmediatamente pero manifiesten sus consecuencias en dolencias posteriores; la lluvia radiactiva puede ejercer su impacto sobre las personas mucho tiempo después de la explosión, causándoles nuevos daños con el paso del tiempo, incluidos los daños a las generaciones futuras. El arma [p 383] continúa golpeando durante años después del golpe inicial, presentando así el inquietante y único retrato de una guerra librada por una generación presente contra otras futuras Ч contra otras futuras con las que sus sucesores bien podrían estar en paz.
El primer y único uso militar de armas nucleares que se ha hecho hasta ahora tuvo lugar en Hiroshima el 6 de agosto de 1945 y en Nagasaki el 9 de agosto de 1945. Un mes después, el Comité Internacional de la Cruz Roja (“CICR”) consideró las implicaciones del uso de las armas recién desarrolladas. En una circular dirigida a los comités nacionales de la Cruz Roja, fechada el 5 de septiembre de 1945 y firmada por el Sr. Max Huber como presidente en funciones, el CICR escribió lo siguiente:
“La guerra totalitaria ha hecho surgir nuevas técnicas. ¿Significa esto que debemos aceptar que el individuo ya no estará protegido por la ley y que, en adelante, sólo será considerado como un mero elemento de las colectividades implicadas en un conflicto? Ello implicaría el desmoronamiento de los principios subyacentes al derecho internacional, cuyo objetivo es promover la protección física y espiritual del individuo. Incluso en tiempo de guerra, un derecho de naturaleza estrictamente egoísta y utilitarista, sólo inspirado en intereses fortuitos, nunca podría ofrecer una seguridad duradera. Si la guerra no acepta el valor y la dignidad del ser humano, procederá irresistiblemente a destrucciones sin límite, ya que el espíritu de la humanidad, que se apodera de las fuerzas del universo, parece acelerar con sus creaciones ese ímpetu devastador.” [Traducción del Registro.]
¿Se dejan de lado las normas? ¿O siguen siendo aplicables para proteger al individuo? Si no lo hacen, la apropiación por el hombre de las fuerzas del universo impulsa la guerra irresistible y progresivamente en la dirección de una destrucción sin límites, incluida la extinción de la especie humana. Con el tiempo, los Estados poseedores de armas nucleares (“EPAN”) y la mayoría de los Estados no poseedores de armas nucleares (“EPAN”) suscribirían declaraciones que reconocieran la esencia de este resultado.
Las preocupaciones planteadas por el CICR no quedaron sin eco. Como señalaron varios Estados, cuatro meses más tarde la Asamblea General adoptó por unanimidad una resolución por la que creaba una comisión encargada de hacer “propuestas concretas… (c) para la eliminación de los armamentos nacionales de las armas atómicas y de todas las demás armas principales adaptables a la destrucción en masa” (resolución 1 (I) de la Asamblea General, párr. 5, de 24 de enero de 1946). Resulta demasiado limitado restringir la importancia de la resolución a la mera creación de la comisión; las bases sobre las que se estableció la comisión también son importantes.
En esta línea, el 20 de septiembre de 1961 se firmó un acuerdo, conocido como “Los Acuerdos McCloy-Zorin”, entre representantes de los Estados Unidos de América y de la Unión Soviética, los dos principales NWS. Los Acuerdos recomendaban ocho principios como guía para las negociaciones de desarme. El quinto principio rezaba “Eliminación de todos los arsenales de [p 384] armas nucleares, químicas, bacteriológicas y otras armas de destrucción masiva, y cese de la producción de tales armas”. El 20 de diciembre de 1961, ese acuerdo fue acogido unánimemente por la Asamblea General a propuesta conjunta de esos dos Estados (resolución 1722 (XVI) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1961).
El primer preámbulo del TNP de 1968 se refiere a “la devastación que causaría a toda la humanidad una guerra nuclear . . .”. El preámbulo del TNP (incluida esa declaración) se reafirmó en el primer párrafo del preámbulo de la Decisión nº 2 adoptada por la Conferencia de 1995 de las Partes encargada del examen y la prórroga del Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares. La inmensa mayoría de los Estados son partes en estos instrumentos.
El Documento Final adoptado por consenso en 1978 por la Décima Sesión Especial de la Asamblea General (sobre el tema del desarme) se abría con estas palabras “Alarmados por la amenaza que representan para la supervivencia misma de la humanidad la existencia de armas nucleares y la continuación de la carrera de armamentos…”. El párrafo 11 decía:
“La humanidad se enfrenta hoy a una amenaza sin precedentes de autoextinción derivada de la acumulación masiva y competitiva de las armas más destructivas jamás producidas. Los arsenales existentes de armas nucleares por sí solos son más que suficientes para destruir toda la vida en la Tierra…”.
El párrafo 47 del Documento Final señalaba que “[l]as armas nucleares representan el mayor peligro para la humanidad y para la supervivencia de la civilización”. Todas estas palabras, adoptadas por consenso, pueden considerarse pronunciadas con la voz unida de la comunidad internacional.
Importantes acuerdos regionales atestiguan también el carácter de las armas nucleares. Véase el Acuerdo de París de 23 de octubre de 1954 sobre el ingreso de la República Federal de Alemania en la Organización del Tratado del Atlántico Norte, artículo 1 (a) del Anexo II del Protocolo nº III sobre el control de armamentos, en el que se indica que las armas nucleares son armas de destrucción masiva. El preámbulo del Tratado de Tlatelolco de 1967, cuyo Protocolo Adicional II fue firmado y ratificado por los cinco NWS, declaraba que las Partes estaban convencidas de
“Que el incalculable poder destructivo de las armas nucleares ha hecho imperativo que la prohibición legal de la guerra sea estrictamente observada en la práctica si se quiere asegurar la supervivencia de la civilización y de la humanidad misma.
Que las armas nucleares, cuyos terribles efectos sufren, indiscriminada e inexorablemente, tanto las fuerzas militares como la población civil, constituyen, por la persistencia de la radiactividad que liberan, un atentado contra la integridad de la especie humana y, en última instancia, pueden incluso hacer inhabitable toda la Tierra.” [p 385]
Los dos primeros párrafos del preámbulo del Tratado de 1985 sobre la zona desnuclearizada del Pacífico Sur (el Tratado de Rarotonga), cuyo Protocolo 2 ha sido firmado y ratificado por dos de los cinco Estados poseedores de armas nucleares y firmado por los tres restantes, recogían asimismo que las partes estaban
“Gravemente preocupadas por el hecho de que la continua carrera armamentística nuclear presenta el riesgo de una guerra nuclear que tendría consecuencias devastadoras para toda la población;
Convencidas de que todos los países tienen la obligación de hacer todo lo posible para alcanzar el objetivo de eliminar las armas nucleares, el terror que infunden a la humanidad y la amenaza que suponen para la vida en la Tierra”.
El Tribunal también se ha referido a los tratados sobre zonas desnuclearizadas firmados más recientemente en relación con el Sudeste Asiático y África.
En los acuerdos entre dos de los Estados poseedores de armas nucleares se adoptó una postura similar en principio a las mencionadas anteriormente. En el preámbulo de un Acuerdo de 1971 sobre medidas para reducir el riesgo de estallido de una guerra nuclear, los Estados Unidos de América y la Unión Soviética declararon que estaban “[t]eniendo en cuenta las devastadoras consecuencias que la guerra nuclear tendría para toda la humanidad”. La esencia de esa declaración se repitió en acuerdos posteriores entre esos Estados, a saber, en el Tratado sobre misiles antibalísticos de 1972, en un Acuerdo sobre la prevención de la guerra nuclear de 1973, en un Tratado sobre la limitación de las armas estratégicas ofensivas de 1979 y en el Tratado sobre misiles de alcance intermedio y de menor alcance de 1987.
Algunos Estados argumentaron que el propósito de poseer armas nucleares es, paradójicamente, garantizar que nunca se utilicen, y que así lo demuestra la circunstancia de que haya sido posible mantener la paz, como entre los NWS, durante los últimos 50 años mediante políticas de disuasión nuclear. Otros Estados dudaron de la existencia del vínculo de causalidad sugerido, atribuyendo ese resultado a la suerte o al azar, señalando ocasiones en las que dichas armas estuvieron a punto de ser utilizadas y aludiendo a una serie de guerras y otras situaciones de conflicto armado que, de hecho, se han producido fuera de los territorios de los Estados poseedores de armas nucleares. Suponiendo, sin embargo, que pueda demostrarse tal relación de causalidad, una pregunta que queda en el aire es por qué las políticas de disuasión nuclear han mantenido la paz entre los Estados poseedores de armas nucleares. Una respuesta razonable es que cada uno de los Estados poseedores de armas nucleares reconoció que se enfrentaba al riesgo de destrucción nacional. El expediente ante el Tribunal indica que esa destrucción no se detendrá en las fronteras de los Estados en guerra, sino que puede extenderse hasta abarcar la obliteración de la especie humana. [p 386]
Otras armas también pertenecen a la categoría de armas de destrucción masiva a la que pertenecen las armas nucleares. Sin embargo, las armas nucleares se distinguen en aspectos importantes de todas las demás armas, incluidos otros miembros de esa categoría. En palabras del Tribunal
“[L]as armas nucleares son artefactos explosivos cuya energía resulta de la fusión o fisión del átomo. Por su propia naturaleza, ese proceso, en las armas nucleares tal y como existen hoy en día, libera no sólo inmensas cantidades de calor y energía, sino también potentes y prolongadas radiaciones”. Según el material de que dispone el Tribunal, las dos primeras causas de daños son mucho más potentes que los daños causados por otras armas, mientras que el fenómeno de la radiación es, al parecer, peculiar de las armas nucleares. Estas características hacen que el arma nuclear sea potencialmente catastrófica. El poder destructivo de las armas nucleares no puede contenerse ni en el espacio ni en el tiempo. Tienen el potencial de destruir toda la civilización y todo el ecosistema del planeta”. (Opinión Consultiva, párrafo 35.)
Y un poco más adelante
“[E]s imperativo que la Corte tenga en cuenta las características únicas de las armas nucleares y, en particular, su capacidad destructiva, su capacidad de causar sufrimientos humanos indecibles y su capacidad de causar daños a las generaciones venideras”. (Ibid., párrafo 36.)
Incluso si es posible que, científicamente consideradas, otras armas de destrucción masiva, como las armas biológicas y químicas, también puedan aniquilar a la humanidad, la cuestión no es simplemente si un arma puede hacerlo, sino si las pruebas demuestran que la comunidad internacional considera que puede hacerlo. Las pruebas no estaban específicamente dirigidas a este fin en el caso de otras armas; en el caso de las armas nucleares, sin embargo, estaban dirigidas a ese fin y, según pudo comprobar el Tribunal, con éxito. Observaciones similares se aplicarían a otras armas, como los lanzallamas y el napalm, que, aunque no son capaces de aniquilar a la humanidad, sin duda pueden causar daños espantosos. A diferencia del caso de las armas nucleares, el Tribunal no disponía de material que sugiriera que, por muy terribles que fueran los efectos producidos por el uso de esas otras armas, la comunidad internacional considerara que su uso repugnaba a su conciencia.
Cabe añadir que, una vez demostrado que el empleo de un arma podría aniquilar a la humanidad, su repugnancia para la conciencia de la comunidad internacional no disminuye materialmente por el hecho de demostrar que no tiene por qué tener ese resultado en todos los casos; no es razonable esperar que la conciencia de la comunidad internacional espere [p 387], de manera extraña e imposible, a que se produzca el hecho para ver si el resultado de un empleo concreto es la destrucción de la especie humana. La consideración operativa es el riesgo de aniquilación. Puede que ese resultado no se produzca en todos los casos, pero el riesgo de que se produzca existe en todos ellos. El riesgo puede ser mayor en algunos casos, menor en otros, pero siempre está presente en la medida suficiente para hacer que el uso de armas nucleares sea inaceptable para la comunidad internacional en todos los casos. En mi opinión, la respuesta a la cuestión de la repugnancia a la conciencia de la comunidad internacional rige en todos los casos.
En resumen, el Tribunal podría concluir, de conformidad con sus conclusiones en el párrafo 35 de su Opinión Consultiva, que la comunidad internacional en su conjunto considera que las armas nucleares no son simplemente armas de destrucción masiva, sino que existe un riesgo claro y palpable de que su uso pueda lograr la destrucción de la humanidad, con el resultado de que cualquier uso de este tipo repugnaría a la conciencia de la comunidad. Las consecuencias jurídicas que de ello se derivan se examinarán más adelante.
4. Neutralidad
Se ha planteado la cuestión de si los daños causados a un Estado neutral por el empleo de armas nucleares en el territorio de un Estado beligerante constituyen una violación de la neutralidad del primero. Acepto la respuesta afirmativa sugerida en la declaración de Nauru en el caso paralelo presentado por la Organización Mundial de la Salud, tal como se expone en el párrafo 88 de la Opinión Consultiva del Tribunal. Una serie de incidentes recogidos en los libros no me persuade de adoptar una opinión diferenteFN5.
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FN5 Véase, por ejemplo, Roberto Ago, Addendum al Octavo Informe sobre la Responsabilidad del Estado, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte I, pp. 35-36, párr. 50.
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El principio, enunciado en el artículo 1 del Convenio de La Haya nº 5 de 1907 relativo a los derechos y deberes de las potencias neutrales y de las personas neutrales en caso de guerra terrestre, es que “[e]l territorio de las potencias neutrales es inviolable”. No se ha entendido que este principio garantice a los Estados neutrales una inmunidad absoluta frente a los efectos de un conflicto armado; el propósito original, se dice, era impedir la invasión militar o el bombardeo de territorio neutral y, por lo demás, definir los derechos y obligaciones complementarios de neutrales y beligerantes.
Sin embargo, es difícil apreciar cómo estas consideraciones pueden operar para justificar el uso de armas nucleares cuando los efectos de la radiación que emiten se extienden a los habitantes de Estados neutrales y les causan daños a ellos, a su descendencia, a sus recursos naturales, y posiblemente los ponen en la necesidad de abandonar sus tierras natales tradicionales. El estado [p388] de un habitante de las Islas Marshall dejaba poco que imaginar. Considerados en relación con la catástrofe más dramática producida inmediatamente y el valor militar para el Estado usuario, puede hablarse de estos efectos como subproductos del acontecimiento principal; pero, como se ha argumentado anteriormente, esa clasificación carece de pertinencia jurídica. Los “subproductos” no son consecuencias económicas o sociales remotas. Ya se trate de efectos directos o indirectos, son el resultado del uso de armas nucleares, ya que una propiedad de dichas armas es que emiten radiación; su efecto destructivo sobre el enemigo se debe en gran medida a sus efectos de radiación. Estas radiaciones tienen una alta probabilidad de penetración transfronteriza.
Decir que estos y otros efectos transfronterizos del uso de armas nucleares no violan la neutralidad de terceros Estados en ausencia de una incursión beligerante o de un bombardeo transfronterizo es imponer una carga demasiado pesada a la proposición de que la neutralidad no es una garantía absoluta de inmunidad a terceros Estados contra todos los posibles efectos de la conducción de las hostilidades. La Quinta Convención de La Haya de 1907 no define la inviolabilidad; tampoco dice que el territorio de un Estado neutral sea violado únicamente por la incursión o el bombardeo beligerantes. Aceptando, no obstante, que el objeto de los artífices de la disposición era impedir la incursión militar o el bombardeo de territorio neutral, me parece que ese propósito, que estaba relacionado con el estado de la guerra en ese momento, no concluye la cuestión de si, en términos del principio, “el territorio de las potencias neutrales” se viola cuando ese territorio y sus habitantes sufren daños físicos por los efectos del uso en otro lugar de armas nucleares en las formas en que es posible que se produzcan esos daños. Las causas del sufrimiento consiguiente y el propio sufrimiento son las mismas que las que se producen en la zona de combate.
Se dijo, sin duda correctamente, que no se conocía ningún caso en el que un Estado beligerante hubiera sido considerado responsable de daños colaterales en territorio neutral por actos de guerra lícitos cometidos fuera de dicho territorio. Cabe recordar, sin embargo, que antes no existían las posibilidades de daños por lluvia radiactiva nuclear; debido a las limitaciones tecnológicas, los daños en territorio neutral, en la práctica, sólo podían cometerse mediante incursiones o bombardeos, en cuyos casos se trataría de actos de guerra cometidos en el propio territorio neutral. En la medida en que el tipo de situación de la Fundición Trail podía ser una consecuencia significativa de actos de guerra, no se ha demostrado al Tribunal la ocurrencia de situaciones concretas en el período prenuclear. Así pues, aunque no se haya dado ningún caso en el que un Estado beligerante haya sido considerado responsable de daños colaterales en territorio neutral por actos de guerra lícitos cometidos fuera de dicho territorio, ello sólo es decisivo en el presente asunto si puede demostrarse que no existe responsabilidad incluso cuando los efectos físicos sustanciales de actos de guerra llevados a cabo en otro lugar se extienden manifiestamente a territorio neutral. Esto no puede demostrarse de forma convincente; el principio está en contra. El acto de guerra causante habría tenido la consecuencia de violar físicamente el territorio del Estado neutral. El principio de La Haya de 1907 según el cual el territorio de un Estado neutral es inviolable perdería gran parte de su significado si en tal caso no se considerase violado.
5. Represalia beligerante
Se planteó la cuestión de si, suponiendo que el uso de armas nucleares fuera por lo demás ilícito, dicho uso podría sin embargo ser lícito a los efectos excepcionales de la represalia beligerante (es decir, a diferencia de las represalias en situaciones distintas de las de conflicto armado). Me parece, sin embargo, que no hay ninguna necesidad de examinar este aspecto en un dictamen dedicado a demostrar que “el estado actual del derecho internacional y… los elementos de hecho de que dispone” no impidieron al Tribunal concluir
“definitivamente si la amenaza o el empleo de armas nucleares serían lícitos o ilícitos en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado” (Opinión Consultiva, párr. 105 (2) E).
El uso de armas nucleares en represalia beligerante, si fuera lícito, estaría igualmente abierto a un Estado agresor y a un Estado que actuara en legítima defensa. Siendo así, una investigación sobre la legalidad del uso de tales armas en represalia beligerante no promovería materialmente el análisis de la cuestión de si pueden usarse legalmente en legítima defensa, siendo ésta la cuestión planteada por la sentencia del Tribunal.
6. No hay Non Liquet
Los comentaristas sugieren que podría entenderse que algunas decisiones del Tribunal implican un non liquet. Es posible que la segunda parte del subapartado E del apartado 2 de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva del Tribunal se interprete de forma similar. Si esa es la interpretación correcta, difiero respetuosamente de la postura adoptada por el Tribunal.
Para atraer la idea de un non liquet en este caso, habría que demostrar que existe una laguna en la aplicabilidad de cualesquiera que sean los principios correctos que regulan la cuestión de las circunstancias en las que se puede considerar que un Estado tiene o no derecho a actuar.
Si, como se dice, el derecho internacional no tiene nada que decir sobre la legalidad del uso de armas nucleares, esto significa necesariamente que [p 390] el derecho internacional no incluye una norma que prohíba dicho uso. Según el punto de vista recibido de la decisión “Lotus”, en ausencia de tal norma prohibitiva, los Estados tienen derecho a utilizar armas nucleares.
Por otro lado, si esa visión de “Lotus” es incorrecta o inadecuada a la luz de los cambios posteriores en la estructura jurídica internacional, entonces la posición es que los Estados no tienen derecho a utilizar tales armas a menos que el derecho internacional autorice dicho uso. Si el derecho internacional no tiene nada que decir sobre el tema del uso de armas nucleares, esto significa necesariamente que el derecho internacional no incluye una norma que autorice dicho uso. En ausencia de tal autorización, los Estados no tienen derecho a emplear armas nucleares.
De ello se desprende que, al menos en lo que respecta a este caso, el principio sobre el que actúa el Tribunal, ya sea el de prohibición o el de autorización, no deja ningún espacio sin ocupar por el derecho y, en consecuencia, ningún espacio disponible para ser llenado por la doctrina non liquet o por argumentos que se le puedan atribuir. El hecho de que se trate de procedimientos consultivos y no contenciosos no supone ninguna diferencia; el Derecho que debe aplicarse es el mismo en ambos casos.
7. El llamamiento de la Asamblea General en favor de un convenio
Dejando a un lado la cuestión del posible efecto o influencia legislativa de las resoluciones de la Asamblea General, ¿realmente sus resoluciones sobre este asunto adoptaron la postura de que el uso de armas nucleares era contrario al derecho vigente? Argumentando que esa no era la posición adoptada, algunos Estados señalan el hecho de que las resoluciones también pedían la celebración de una convención sobre el tema.
Sin embargo, como demuestra el caso de la Convención sobre el Genocidio, la Asamblea General puede perfectamente considerar que determinadas conductas serían constitutivas de delito en virtud del derecho vigente y, sin embargo, pedir la celebración de una convención sobre el tema. En su resolución 96 (I), de 11 de diciembre de 1946, en la que se pedía la preparación de “un proyecto de convención sobre el delito de genocidio”, se afirmaba también “que el genocidio es un delito de derecho internacional… “Asimismo, en su resolución de 14 de diciembre de 1978, la Asamblea General declaró
“que
(a) el empleo de armas nucleares constituirá una violación de la Carta de las Naciones Unidas y un crimen contra la humanidad
(b) en consecuencia, debe prohibirse el empleo de armas nucleares, en espera del desarme nuclear”.
Sobre esta base, la resolución pasa a mencionar el futuro debate sobre una convención internacional en la materia. [p 391]
Una convención puede ser útil para centrar la atención de los organismos nacionales sobre el tema, en particular en lo que se refiere a las medidas que puedan tener que adoptar; también puede ser útil para aclarar y resolver los detalles necesarios para aplicar el principio fundamental o, de forma más general, para establecer un régimen que permita hacer frente a la ilegalidad en cuestión. La petición de que un convenio prohíba un determinado tipo de conducta no implica necesariamente que la conducta no esté ya prohibida.
Otro argumento es que algunas de las resoluciones posteriores de la Asamblea General adoptaron una formulación más matizada que las anteriores (véase el apartado 71 de la Opinión Consultiva). No considero que esto sea indicativo de una renuncia a la postura adoptada en resoluciones anteriores de la Asamblea General en el sentido de que dicho uso era contrario al derecho internacional vigente. Las resoluciones posteriores partieron de la base de que esa posición ya se había adoptado suficientemente; por lo tanto, se contentaron simplemente con recordar la resolución principal sobre el tema, a saber, la resolución 1653 (XVI) de 1961. Así, aunque el lenguaje empleado en las resoluciones ha variado de vez en cuando, cabe observar que en la resolución 47/53, de 9 de diciembre de 1992, la Asamblea General reafirmó “que el empleo de armas nucleares constituiría una violación de la Carta de las Naciones Unidas y un crimen de lesa humanidad, como declaró en sus resoluciones 1653 (XVI), de 24 de noviembre de 1961”, y otras resoluciones citadas.
Las resoluciones de la Asamblea General pueden interpretarse razonablemente en el sentido de que adoptan la postura de que la amenaza o el uso de armas nucleares están prohibidos en virtud del Derecho internacional preexistente. La cuestión es si existe una suficiencia de hecho y de derecho que permita al Tribunal decidir si la posición así adoptada por la Asamblea General era correcta. Para dar una respuesta procedo a continuación.
Parte II. Si la Corte podría sostener que los Estados tienen derecho a utilizar armas nucleares teniendo en cuenta los principios generales que determinan cuándo debe considerarse que un Estado
un Estado
La pregunta de la Asamblea General plantea a la Corte, como Corte Mundial, un dilema: sostener que los Estados tienen derecho a usar armas nucleares es afirmar que tienen derecho a embarcarse en una conducta que podría resultar en la extinción de la civilización y, de hecho, en la disolución de todas las formas de vida del planeta, tanto de la flora como de la fauna. Por otra parte, negar la existencia de ese derecho puede parecer contradictorio con el principio “Lotus”, invocado por algunos Estados, según el cual los Estados tienen el derecho soberano de hacer todo lo que no esté prohibido por el derecho internacional [p 392], afirmándose a este respecto que no existe ningún principio de derecho internacional que prohíba el empleo de tales armas. El dilemaFN6 fue objeto de un intenso debate. En mi opinión, el Tribunal podía considerar cuatro soluciones posibles.
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FN6 El dilema recuerda al que se enfrentaron los sabios jueces de Persia cuando, preguntados por el rey Cambises si podía casarse con su hermana, dieron la prudente respuesta de “que aunque no podían descubrir ninguna ley que permitiera al hermano casarse con la hermana, sin duda había una ley que permitía al rey de Persia hacer lo que quisiera”. Véase Heródoto, Las Historias, trans. Aubrey de Sщlincourt, Penguin Books, 1959, p. 187. Así pues, en este caso, una respuesta afirmativa a la pregunta de la Asamblea General significaría que, si bien el Tribunal no pudo descubrir ninguna ley que permitiera a un Estado dar muerte al planeta, no cabe duda de que existe una ley que permite al Estado lograr el mismo resultado mediante el ejercicio de sus poderes soberanos.
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La primera solución posible parte del principio “Lotus” según el cual un Estado tiene derecho a hacer todo lo que no esté prohibido, pero argumenta que un acto que podría conducir a la extinción de la humanidad implicaría necesariamente la destrucción de Estados neutrales. Siendo así, el acto no puede justificarse bajo la rúbrica de la legítima defensa. Por lo tanto, incluso si, quod non, es admisible en virtud del jus in bello, el Tribunal podría sostener que no está cubierto por el jus ad bellum y que está prohibido en virtud del artículo 2, párrafo 4, de la Carta. La cuestión de la neutralidad se trata en la Parte I, Sección 4, más arriba.
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La segunda solución posible también se basa en el principio “Lotus”. Sin embargo, argumenta que, dando el debido efecto a la Carta y al Estatuto de la Corte anexo, por los cuales la Corte está obligada, estos instrumentos no son consistentes con el derecho de un Estado a realizar un acto que invalidaría su supuesto fundamental de que la civilización y la humanidad continuarían: la Corte podría declarar que, por efecto de la ley, cualquier acto inconsistente está prohibido por la Carta.
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La tercera solución posible también se basa en el principio de “loto”, según el cual un Estado tiene derecho a hacer todo lo que no esté prohibido por el derecho internacional, pero (como se anticipó en la Sección 2 de la Parte I) argumenta que, incluso en ausencia de una prohibición, ese derecho residual no se extiende a la realización de actos que, por su naturaleza esencial, no pueden ser prohibidos por la Carta, en razón de su naturaleza esencial, no pueden ser objeto de un derecho, como las acciones que podrían destruir la humanidad y la civilización y, por tanto, poner fin a la base sobre la que [p 393] existen los Estados y, a su vez, a la base sobre la que existen los derechos y obligaciones en el seno de la comunidad internacional.
No hay ningún motivo convincente para considerar que el Tribunal de “Lotus” partió del supuesto de que los Estados tienen una soberanía absoluta que les daría derecho a hacer cualquier cosa por horrible o repugnante que fuera para el sentido de la comunidad internacional, siempre que no se pudiera demostrar que el derecho internacional prohíbe hacerla. La idea de supremacía interna asociada al concepto de soberanía en el derecho interno no es perfectamente aplicable cuando dicho concepto se traslada al plano internacional. La coexistencia de varias soberanías impone límites a la libertad de cada Estado para actuar como si los demás no existieran. Estos límites definen un marco estructural objetivo en el que la soberanía debe necesariamente existirFN7; el marco, y los límites que lo definen, están implícitos en la referencia que se hace en “Lotus” a las “comunidades independientes coexistentes” (P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 18), idea mejorada posteriormente por la Carta, a la que se ha añadido un énfasis notable en la cooperación.
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FN7 La idea es evocada por la siguiente observación de un escritor:
Para algunos autores, la existencia de un corpus juris en una sociedad descentralizada y “sin clases” es un milagro. Yo diría más bien que es una necesidad. El derecho internacional ha nacido y se ha desarrollado no a pesar de la heterogeneidad de los Estados en una sociedad de yuxtaposición, sino gracias a ella. Si el derecho internacional no existiera, habría que inventarlo”. [Traducción del Registro] Prosper Weil, “Le droit international en quъte de son identitщ. Cours gщnщral de droit international public”, Recueil des cours de l’Acadщmie de droit international de La Haye, Vol. 237 (1992-VI), p. 36.
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Así pues, por muy amplios que sean los derechos conferidos por la soberanía, esos derechos no pueden extenderse más allá del marco en el que existe la propia soberanía; en particular, no pueden violar el marco. El marco excluye el derecho de un Estado a emprender una acción que desmantele las bases del marco poniendo fin a la civilización y aniquilando a la humanidad. No es que se prohíba a un Estado ejercer un derecho que, de no ser por la prohibición, tendría; para empezar, un Estado no puede tener tal derecho.
Por lo tanto, una cuestión previa en este caso es la siguiente: incluso si no hay prohibición, ¿hay algo en la soberanía de un Estado que le dé derecho a embarcarse en un curso de acción que podría acabar efectivamente con la existencia de todos los Estados poniendo fin a la civilización y aniquilando a la humanidad? Una respuesta afirmativa no es razonable; que la soberanía no podría incluir tal derecho lo sugiere el hecho de que el Estado actuante sería uno de los que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en el lenguaje de la época, denominó “comunidades independientes coexistentes”, con el consiguiente deber de respetar la soberanía de los demás Estados. Es difícil para el Tribunal sostener la proposición de que, en ausencia de una prohibición, un Estado tiene [p 394] derecho en derecho a actuar de forma que pueda privar de significado a la soberanía de todos los demás Estados.
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La cuarta solución posible es la siguiente: si el principio “Lotus” deja a un Estado en libertad de emprender cualquier acción siempre que no esté prohibida Ч una proposición fuertemente apoyada por algunos Estados y tan enérgicamente opuesta por otros Ч entonces, a los efectos de estos procedimientos en todo caso, ese caso puede distinguirse. El caso no se refería a ningún acto que pudiera poner fin a la civilización y aniquilar a la humanidad. No impide sostener que no hay derecho a realizar tal acto a menos que el acto esté autorizado por el derecho internacional.
Esta cuarta solución requiere un examen más profundo que las otras. Será necesario tener en cuenta tres desarrollos que influyen en la medida en que los modos de pensamiento jurídico originados en una época anterior son aplicables en el mundo actual.
En primer lugar, tal y como se establece en el apartado 4 del artículo 2 de la Carta, y como continuación de desarrollos anteriores, el derecho a recurrir a la fuerza ha sufrido una importante restricción. Se trata de un alejamiento significativo del fuerte énfasis en la soberanía individual que caracterizaba a la sociedad internacional tal y como existía anteriormente. Filipinas y Samoa hicieron hincapié en este punto.
En segundo lugar, se han producido importantes cambios en el carácter de la comunidad internacional y en las relaciones interestatales. Mientras que el número de Estados ha aumentado, las relaciones internacionales se han estrechado; el mundo se ha hecho más cercano. En este proceso, se ha producido un movimiento perceptible desde una sociedad selecta de Estados hacia una comunidad internacional universal. Así fue como en 1984 una Sala del Tribunal pudo hablar de “la coexistencia y la cooperación vital de los miembros de la comunidad internacional” (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 299, párr. 111). La perspectiva jurídica anterior no ha perdido toda su relevancia. Sin embargo, está razonablemente claro que el énfasis anterior en la soberanía individual de cada Estado considerada como hortus conclusus se ha ido inclinando ante una nueva conciencia de la responsabilidad de cada Estado como miembro de un sistema más cohesivo y global basado en la cooperación y la interdependencia.
Estos nuevos desarrollos han sido en parte consagrados por la Carta, en parte puestos en marcha por ella. Su efecto y dirección fueron advertidos por el juez Álvarez (Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of Charter), 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 68, voto particular). Las dudas sobre su defensa de un nuevo derecho internacional no ocultaron el hecho de que no estaba solo en su tema central. Otros jueces observaron que era
“un hecho innegable que la tendencia de todas las actividades internacionales en [p 395] los últimos tiempos ha sido hacia la promoción del bienestar común de la comunidad internacional con la correspondiente restricción del poder soberano de los Estados individuales” (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, I.C.J. Reports 1951, p. 46, opinión disidente conjunta de los jueces Guerrero, Sir Arnold McNair, Read y Hsu Mo).
Aunque en otro lugar criticó “la teoría que reduce los derechos de los Estados a competencias asignadas y repartidas por el derecho internacional “FN8, el juez De Visscher, por su parte, observó que “[l]a Carta ha creado un sistema internacional”, y añadió:
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FN8 Charles De Visscher, Theory and Reality in Public International Law, edición revisada, trans. P. E. Corbett, 1968, p. 104.
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“[E]n la interpretación de un gran instrumento constitucional internacional, como la Carta de las Naciones Unidas, los conceptos individualistas que son generalmente adecuados en la interpretación de los tratados ordinarios, no son suficientes”. (Estatuto Internacional del África Sudoccidental, I.C.J. Reports 1950, p. 189, opinión disidente).
La Carta no estableció, por supuesto, nada parecido a un gobierno mundial; pero organizó las relaciones internacionales sobre la base de un “sistema internacional”; y fundamental para ese sistema era la suposición de que la especie humana y su civilización continuarían.
Pero, en tercer lugar, se han producido acontecimientos en la dirección opuesta, en el sentido de que ahora, y por primera vez, está en manos de algunos Estados destruir todo el sistema, y con él a toda la humanidad.
¿Qué lección cabe extraer de esta evolución, la tercera de las cuales se opone a la primera y a la segunda?
Las nociones de soberanía e independencia que tenía en mente el Tribunal del “Loto” no evolucionaron en un contexto que visualizara la posibilidad de que un solo Estado pudiera poseer la capacidad de acabar con la existencia práctica tanto de sí mismo como de todos los demás Estados. El Tribunal se ocupaba de un caso de colisión en el mar y de la jurisdicción penal de los Estados en relación con el mismo Ч apenas una cuestión que sacudiera la tierra. Si su mente se hubiera dirigido a la posibilidad de que el planeta fuera destruido por una minoría de Estados beligerantes, no es probable que hubiera dejado la posición que adoptó sin reservas. No más de lo que habría hecho este Tribunal cuando en 1986 dijo que
“en derecho internacional no existen normas, salvo las que pueda aceptar el Estado de que se trate, por tratado o de otro modo, en virtud de las cuales pueda limitarse el nivel de armamentos de un Estado soberano, y este principio es válido para todos los Estados sin excepción” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 135, párr. 269). [p 396]
La situación no se refería al uso de armas nucleares; la declaración del Tribunal se dirigía al derecho de un Estado a poseer un nivel de armamento sobre cuyo uso no se había planteado ninguna cuestión de legalidad. Es necesario actuar con cautela a la hora de extender el significado de un dictum judicial a un ámbito que no estaba contemplado. El hecho de que fuera disidente no disminuye el valor del recordatorio del Juez Badawi Pasha de los problemas que podrían surgir
“cuando una norma se retira del marco en el que se formó, a otro de dimensiones diferentes, al que no puede adaptarse tan fácilmente como lo hizo a su propio entorno” (Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations I.C.J. Reports 1949, p. 215).
Vale la pena recordar también que, en su opinión disidente en “Lotus “, el juez Finlay entendió que el compromiso no planteaba la cuestión de si existía “una norma que prohíba” el enjuiciamiento, sino la de “si los principios del derecho internacional lo autorizan” (P.C.I.J., Serie A, Nº 10, pág. 52). A principios del período posterior a la Carta, el juez Álvarez cuestionó específicamente el principio de que los Estados tienen “derecho … a hacer todo lo que no esté expresamente prohibido por el derecho internacional”. En su opinión, “este principio, antes correcto, en los días de la soberanía absoluta, ya no lo es en la actualidad”. (Fisheries, I.C.J. Reports 1951, p. 152, voto particular).
No considero ahora si una impugnación tan general es sostenible. Ello se debe a que me parece que existe un ámbito particular en el que “Lotus” es distinguible. ¿En qué punto se basa esta distinción limitada? Es el siguiente. Cualquiera que fuera la forma en que se resolviera la cuestión en “Lotus”, la resolución del Tribunal podía tener cabida en el marco de una sociedad internacional formada por “comunidades independientes coexistentes”. No ocurre lo mismo con la cuestión de si existe el derecho a utilizar armas nucleares. Si el Tribunal defendiera tal derecho, estaría defendiendo un derecho que podría utilizarse para destruir ese marco y que, por tanto, no podría tener cabida en él. Por muy amplios que sean los poderes de que dispone un Estado, no hay base alguna para suponer que la Corte Permanente de Justicia Internacional considerara que, en ausencia de una prohibición, incluyeran poderes cuyo ejercicio pudiera extinguir la civilización y aniquilar a la humanidad y destruir así el marco de la comunidad internacional; no se cuestionaban poderes de este tipo. En la medida en que un curso de acción podría ir seguido de una consecuencia tan apocalíptica, el caso es distinguible; no se opone a que este Tribunal sostenga que los Estados no tienen derecho a embarcarse en tal curso de acción a menos que, lo que es improbable, pueda demostrarse que la acción está autorizada en virtud del derecho internacional.
Es cierto que las formulaciones (y en particular el título) empleadas en varios proyectos de convención anexos a varias resoluciones de la Asamblea General sobre el tema de las armas nucleares se redactaron en la terminología de la prohibición. Sin embargo, suponiendo que la teoría correcta sea que el uso de armas nucleares debe estar autorizado por el derecho internacional, esto no impediría a los Estados concluir un tratado formal de prohibición; el hecho de que los proyectos de convención estuvieran dirigidos a lograr una prohibición no invalida la opinión de que debe demostrarse la autorización.
La terminología de la prohibición también se encuentra en el razonamiento del Tribunal de Distrito de Tokio en Shimoda contra el EstadoFN9. No considero que se pueda hacer mucho al respecto. El Tribunal de Distrito de Tokio, al estar convencido de que el lanzamiento de las bombas estaba prohibido por el derecho internacional, no tuvo que considerar si, en caso de que no existiera prohibición, era necesario demostrar la existencia de una autorización; dado que, en su opinión, la exposición de la ley recibida era suficiente para declarar la ilegalidad, un sentido de economía judicial podría hacer innecesario que el Tribunal examinara si la misma declaración podía sostenerse sobre otra base.
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FN9 The Japanese Annual of International Law, No. 8, 1964, p. 235.
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¿Puede demostrarse la autorización requerida en este caso? Parece que no. El Tribunal es una criatura de la Carta y el Estatuto. Si considera, como debe ser, que tanto la Carta como el Estatuto postulan la existencia continuada de la civilización y de la humanidad, es difícil ver cómo puede evitar sostener que el derecho internacional no autoriza a un Estado a embarcarse en un curso de acción que podría conducir a la destrucción de la civilización y a la aniquilación de la humanidad.
Parte III. Si el Tribunal podría sostener que el uso de armas nucleares está prohibido por el derecho humanitario
Me propongo ahora considerar la cuestión de la legalidad del uso de armas nucleares desde el punto de vista de algunos de los principios más importantes del derecho humanitario (término que ahora se utiliza generalmente) que estaban en vigor al comienzo de la era nuclear. Estos principios se refieren al derecho a elegir los medios de guerra, al principio del sufrimiento innecesario y a la Cláusula Martens.
1. Los métodos o medios de guerra
Este principio de derecho internacional consuetudinario se reafirma en el artículo 35, párrafo 1, del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949 de la siguiente manera: “En todo conflicto armado, el derecho de las Partes en conflicto a elegir los métodos o medios de hacer la guerra no es ilimitado”. Este principio se ha visto sometido a la presión de la continua aparición de armas con un poder destructivo cada vez mayor, siendo la tendencia aceptar mayores niveles de destructividad con poderes de destrucción cada vez mayores. Su valor se vería aún más erosionado si, como a veces se argumenta, todo lo que hace es dejar abierta la posibilidad de que un arma pueda prohibirse en virtud de alguna [p 398] ley distinta de la que establece el propio principio; pero ese argumento no puede ser correcto ya que, de ser así, el principio no estaría estableciendo una norma de conducta del Estado y, por tanto, no podría llamarse principio de derecho internacional. El párrafo 77 de la Opinión Consultiva del Tribunal reconoce que el principio es de derecho internacional; no carece de sentido. Tampoco está agotado; su existencia continua fue atestiguada por la resolución 2444 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada por unanimidad el 19 de diciembre de 1968. Mediante esa resolución, la Asamblea General afirmó
“la resolución XXVIII de la XX Conferencia Internacional de la Cruz Roja celebrada en Viena en 1965, que estableció, entre otras cosas, los siguientes principios para su observancia por todas las autoridades gubernamentales y otras autoridades responsables de la acción en los conflictos armados:
(a) que el derecho de las partes en conflicto a adoptar medios para herir al enemigo no es ilimitado;
(b) que está prohibido lanzar ataques contra la población civil como tal
(c) que debe distinguirse en todo momento entre las personas que participan en las hostilidades y los miembros de la población civil, a fin de que estos últimos sean preservados en la medida de lo posible”.
Como sugiere el apartado a), subsiste el principio que limita el derecho a elegir los medios de guerra. A pesar de una impresión de no utilización, es capaz de funcionar. ¿En qué sentido? Puede interpretarse que el principio pretende excluir el derecho a elegir algunas armas. No se especifica cuáles podrían ser, y es comprensible. Sin embargo, si, como parece, el principio puede aplicarse para prohibir el uso de algunas armas, es difícil imaginar cómo podría no prohibir el uso de armas nucleares; las dificultades que pueden existir para aplicar la norma en casos menos obvios desaparecen a medida que aparecen otros más manifiestos. Pero, por supuesto, la imaginación no basta; hay que demostrar un razonamiento jurídico. ¿Cómo?
Un comienzo útil es observar que lo que está en cuestión no es la existencia del principio, sino su aplicación en un caso concreto. Su aplicación no requiere la prueba de la existencia de una opinio juris que prohíba el uso del arma concreta; si así fuera, nos encontraríamos ante la extraña presencia de un principio que no podría aplicarse sin la prueba de una opinio juris que respaldara cada aplicación.
Pero, ¿cómo puede aplicarse el principio en ausencia de un criterio declarado? Si el principio puede operar para prohibir el uso de algunos medios de guerra, implica necesariamente que existe un criterio sobre cuya base puede determinarse si un medio concreto está prohibido. ¿Cuál puede ser ese criterio implícito? Como parece reconocer el Tribunal de Justicia, las consideraciones humanitarias son admisibles en la interpretación del Derecho de los conflictos armados (véanse los apartados 86 y 92 de la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia). Partiendo de estas consideraciones, y adoptando un enfoque basado en el principio de eficacia, es razonable concluir que el criterio implícito en el principio en cuestión se establece considerando si el uso del arma concreta es aceptable para el sentido de la comunidad internacional; es difícil ver cómo podría existir un derecho a elegir un medio de guerra cuyo uso repugne al sentido de la comunidad internacional.
En relación con algunas armas, puede ser difícil establecer, con exhaustividad probatoria, cuál es el sentido de la comunidad internacional. Pero el uso de armas nucleares se sitúa, por así decirlo, en el extremo más amplio de un abanico de posibilidades, donde las dificultades de ese tipo se evaporan. A diferencia del caso de las armas convencionales, el uso de armas nucleares puede tener como resultado la aniquilación de la humanidad y de la civilización. Como se ha señalado, si todos los artefactos explosivos utilizados en el mundo desde la invención de la pólvora detonaran al mismo tiempo, no podrían provocar la destrucción de la civilización; esto podría ocurrir si se recurriera al uso de armas nucleares, y con muchas de sobra. El principio que limita el derecho a elegir los medios de guerra presupone que, cualesquiera que sean los medios de guerra lícitamente utilizados, en el futuro seguirá siendo posible hacer la guerra sobre bases civilizadas. Así pues, por muy libre que sea un Estado en la elección de sus medios, esa libertad encuentra un factor limitador cuando el empleo de un determinado tipo de arma puede acarrear la destrucción de la civilización.
Cabe añadir que, para juzgar la admisibilidad de un determinado medio de guerra, es necesario, en mi opinión, considerar lo que el medio puede hacer en el curso ordinario de la guerra, aunque no pueda hacerlo en todas las circunstancias. Una conclusión sobre lo que las armas nucleares pueden hacer en el curso ordinario de la guerra no es especulativa; es una constatación de hecho. En los procedimientos consultivos, el Tribunal puede realizar las determinaciones de hecho necesarias (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), I.C.J. Reports 1971, p. 27). Por las razones expuestas, no hay ninguna dificultad en hacer una en este caso.
Al llegar a una conclusión sobre cuál es el sentir de la comunidad internacional, es esencial, por supuesto, que el Tribunal considere las opiniones mantenidas por los Estados, siempre que, por las razones expuestas anteriormente, no se caiga en la suposición de que, en lo que respecta al principio concreto en cuestión, es necesario establecer una opinio juris que apoye la existencia de una norma específica que prohíba el uso de armas nucleares.
Las opiniones de los Estados están disponibles. La primera resolución de la Asamblea General, adoptada por unanimidad el 24 de enero de 1946, da a entender que la Asamblea General considera que el uso de [p 400] armas nucleares es inaceptable para la comunidad internacional; a ella se hace referencia más arriba. También están el TNP de 1968 y los acuerdos asociados, tratados con más detalle más adelante. El Tribunal puede interpretar que equivalen a una declaración realizada tanto por el NWS como por el NNWS en el sentido de que el uso real de armas nucleares sería inaceptable para la comunidad internacional y que, por este motivo, deberían realizarse esfuerzos para contener su propagación en virtud de acuerdos que comprometieran a todas las partes a trabajar, de buena fe, para su eliminación definitiva. Si el uso real de las armas nucleares es aceptable para la comunidad internacional, resulta difícil percibir una base creíble para un acuerdo que limite el derecho a utilizarlas a algunos Estados, y más aún si estos últimos pueden, en algunas circunstancias, ejercer ese derecho contra Estados que no gocen de ese derecho exclusivo.
En el año siguiente a la conclusión del TNP, el Instituto de Derecho Internacional, en su sesión de 1969 en Edimburgo, tuvo ocasión de señalar que “el derecho internacional vigente prohíbe el empleo de todas las armas” (se entiende que las armas nucleares están incluidas) “que, por su naturaleza, afectan indiscriminadamente tanto a objetivos militares como a objetos no militares, o tanto a fuerzas armadas como a la población civil”. Independientemente de lo que pueda decirse de otras armas de ese tipo, esa opinión, expresada con casi unanimidad, es útil no sólo por su alto valor profesional, sino también por su evaluación independiente de la inaceptabilidad para la comunidad internacional del uso de armas nucleares. Dicha valoración refleja fielmente la base sobre la que se concluyeron los acuerdos del TNP el año anterior.
Otras armas comparten con las armas nucleares la pertenencia a la categoría de armas de destrucción masiva. Sin embargo, como ya se ha mencionado, el Tribunal puede considerar que el criterio jurídico no es simplemente lo destructiva que es un arma, sino si su destructividad es tal que la comunidad internacional considera que el arma es inaceptable para ella. El material de que dispone el Tribunal (parte del cual se examinó en la Parte I, Sección 3, supra) es suficiente para permitirle concluir que, en el caso de las armas nucleares, la repulsa de la comunidad internacional es un hecho establecido. Así pues, las consecuencias jurídicas en el caso concreto de las armas nucleares no tienen por qué ser las mismas para otras armas de destrucción masiva que no estén ya prohibidas por tratado.
En Shimoda contra el Estado se desestimaron las demandas de los demandantes por motivos que ahora no vienen al caso; el caso sigue siendo la única decisión judicial, nacional o internacional, en la materia. Fue resuelto por el Tribunal de Distrito de Tokio el 7 de diciembre de 1963. Aunque por supuesto no es vinculante, tiene rango de decisión judicial en virtud del artículo 38, párrafo 1 (d), del Estatuto del Tribunal; cumple los requisitos para ser considerada. Una conclusión judicial diferente [p 401] de la alcanzada por el Tribunal de Distrito de Tokio necesitaría explicar por qué el razonamiento de dicho Tribunal no era aceptable.
El Tribunal de Distrito de Tokio deliberaba sobre la proposición (basada en la opinión jurídica de expertos) de que “los medios que causan dolor innecesario en la guerra y los medios inhumanos están prohibidos como medios para herir al enemigo”. La proposición reflejaba dos motivos invocados por Japón en su Nota de protesta del 10 de agosto de 1945, en la que decía:
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FN10 Anuario Japonés de Derecho Internacional, núm. 8, 1964, p. 240.
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“Es un principio fundamental del derecho internacional en tiempo de guerra que un beligerante no tiene un derecho ilimitado en la elección de los medios de herir al enemigo, y no debe utilizar tales armas, proyectiles y otros materiales que causen dolor innecesario; y cada uno de ellos está expresamente estipulado en el anexo de la Convención relativa a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre y en los artículos 22 y 23 (e) del Reglamento relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre. “FN11
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FN11 Ibídem, p. 252.
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El artículo 22 de dicho Reglamento se refería al derecho a adoptar medios para herir al enemigo, mientras que el artículo 23 (e) se refería al principio de sufrimiento innecesario.
El razonamiento del Tribunal de Distrito de Tokio abordó ambas ramas de la proposición que tenía ante sí, de forma interrelacionada. Aceptó que
“el derecho internacional relativo a la guerra no está formado sólo por sentimientos humanos, sino que tiene como base tanto la necesidad y la eficacia militares como los sentimientos humanos, y se forma sopesando estos dos factores “FN12.
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FN12 Ibídem, p. 240.
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En consecuencia,
“por grande que sea el resultado inhumano de un arma, su empleo no está prohibido por el derecho internacional si tiene una gran eficacia militar “FN13.
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FN13 Ibídem, p. 241.
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No obstante, el Tribunal de Distrito de Tokio consideró que podía
“ver con seguridad que, además del veneno, el gas venenoso y la bacteria, el uso de medios para herir al enemigo que causen al menos el mismo daño o más está prohibido por el derecho internacional “FN14.
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FN14 Ibid.
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El Tribunal de Distrito de Tokio se limitó a la cuestión de si el uso particular de armas atómicas en Hiroshima y Nagasaki fue lícito, [p 402] señalando pero no decidiendo “una cuestión importante y muy difícil”, a saber, “si una bomba atómica que tiene tal carácter y efecto es o no un arma permitida en el derecho internacional como la llamada arma nuclear…” FN15. No obstante, está claro que al decidir la primera cuestión, relativa al uso concreto, el razonamiento del Tribunal se derivó de su consideración de la segunda cuestión, relativa al estatuto jurídico de tales armas. Así, aunque el Tribunal de Tokio no se pronunció en ese sentido, de su razonamiento se deducía que las armas nucleares no serían un medio de guerra admisible. Es el razonamiento del Tribunal de Primera Instancia de Tokio lo que interesa a este Tribunal.
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FN15 Anuario Japonés de Derecho Internacional, nº 8, 1964, p. 234.
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El material que tiene ante sí este Tribunal es suficiente para permitirle hacer una constatación de hecho de que el uso real de armas nucleares no es aceptable para el sentido de la comunidad internacional; sobre la base de tal constatación de hecho, correspondería a su misión judicial sostener que tales armas no son “medios de guerra” admisibles en el sentido de la ley.
2. Sufrimientos innecesarios
A continuación, en cuanto a la prohibición del derecho internacional consuetudinario de los sufrimientos superfluos e innecesarios. Tal y como se reafirma en el artículo 35, párrafo 2, del Protocolo Adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, el principio reza:
“Se prohíbe emplear armas, proyectiles y material y métodos de guerra de naturaleza tal que causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios”.
El caso de un arma, como la bala “dum-dum “FN16, elaborada deliberadamente para causar sufrimientos innecesarios, no agota la interpretación y aplicación de la prohibición. Puede considerarse como un caso particular de la aplicación de una idea subyacente más amplia según la cual el sufrimiento es superfluo o innecesario si excede materialmente del grado de sufrimiento justificado por la ventaja militar que se pretende lograr. Se excluye una prueba mecánica o absoluta: hay que encontrar un equilibrio entre el grado de sufrimiento infligido y la ventaja militar que se persigue. Cuanto mayor sea la ventaja militar, mayor será la disposición a tolerar mayores niveles de sufrimiento. Y, por supuesto, el equilibrio debe ser alcanzado por los Estados. El Tribunal no puede usurpar su juicio; pero, en este caso, tiene el deber de determinar cuál es ese juicio. Al apreciar cuál es el juicio de los Estados en cuanto a dónde debe encontrarse el equilibrio
[p 403], el Tribunal puede considerar adecuadamente que, al establecer el equilibrio, los propios Estados se guían por la conciencia pública. El Tribunal ha sostenido correctamente que “el carácter intrínsecamente humanitario de los principios jurídicos en cuestión… impregna todo el derecho de los conflictos armados y se aplica a todas las formas de guerra y a todos los tipos de armas…”. (Opinión Consultiva, párrafo 86). No es posible determinar el carácter humanitario de dichos principios sin tener en cuenta la conciencia pública.
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FN16 “[E]l proyectil conocido con el nombre de ‘dum-dum’ fue fabricado en el arsenal de ese nombre cerca de Calcuta”. Véase The Proceedings of the Hague Peace Conferences, The Conference of 1899, 1920, p. 277, por el general Sir John Ardagh.
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Por lo tanto, el Tribunal podía considerar que la conciencia pública podía considerar que ninguna ventaja militar concebible podía justificar el grado de sufrimiento causado por un tipo concreto de arma. Podría decirse que el gas venenoso era una forma más eficaz de desactivar al enemigo en determinadas circunstancias que otros medios utilizados durante la Primera Guerra Mundial. Esto no bastaba para legitimar su uso; la prohibición se basaba en la apreciación, expuesta en el primer preámbulo del Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a los gases, de que “el empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares ha sido justamente condenado por la opinión general del mundo civilizado”. En efecto, el uso de un arma que causara el tipo de sufrimiento que provocaba el gas venenoso era sencillamente repugnante para la conciencia pública y, por tanto, inaceptable para los Estados, cualquiera que fuera la ventaja militar que se pretendiera obtener. Este razonamiento no ha dado lugar en este caso a una disposición prohibitoria amplia y universal; no obstante, es útil para estimar la aceptabilidad para la conciencia pública del sufrimiento que podría infligir el uso de armas nucleares tanto a combatientes como a civiles, a pueblos lejanos y a generaciones aún no nacidas.
Sobre la base de los elementos que obran en autos, el Tribunal de Justicia puede considerar razonablemente que la conciencia pública estima que el empleo de armas nucleares causa sufrimientos inaceptables, cualquiera que sea la ventaja militar que pueda derivarse de dicho empleo. Sobre la base de tal constatación, el Tribunal de Justicia tendría derecho, al determinar cuál es a su vez el juicio de los Estados sobre este punto, a proceder sobre la base de una presunción según la cual el juicio de los Estados no diferiría del emitido por la conciencia pública.
El principio de “sufrimientos innecesarios” se inscribe en el marco de los principios destinados a la protección de los combatientes. Si el uso de armas nucleares violara el principio en relación con ellos, ello bastaría para establecer la ilegalidad de dicho uso. Sin embargo, ¿es posible que el principio, cuando se interpreta a la luz del desarrollo de la tecnología militar y de los nuevos métodos de hacer la guerra, haya llegado a considerarse capaz de proporcionar protección también a los civiles?
En la fase de bala “expansiva” en la que el principio hizo su aparición en la segunda mitad del siglo XIX, sin duda se visualizó que el “sufrimiento innecesario” sólo se infligiría a los soldados en el campo de batalla; los efectos del uso de armas que entonces podían causar tal sufrimiento no se extenderían a los civiles. Pero el marco de las operaciones mili-[p 404]tares es ahora diferente: si las armas nucleares pueden causar sufrimientos innecesarios a los soldados, es evidente que pueden tener el mismo efecto sobre los civiles que estén a su alcance. El preámbulo del Tratado de Tlatelolco declaraba acertadamente que los “terribles efectos [de las armas nucleares] los sufren, indiscriminada e inexorablemente, tanto las fuerzas militares como la población civil…”.
Puede decirse que la sustancia del principio de sufrimiento innecesario opera en beneficio de los civiles a través de otros principios, como el que prohíbe los ataques indiscriminados, pero que el principio en sí no opera en relación con ellos. Sin embargo, ¿cuál es la posición cuando se sostiene que un ataque aparentemente indiscriminado contra civiles se valida recurriendo al argumento de los daños colaterales? En un caso en el que el principio de los daños colaterales (cualquiera que sea su verdadero alcance) justificara lesiones a civiles, el resultado contradictorio de limitar el principio del sufrimiento innecesario a los combatientes sería que dichas lesiones podrían estar prohibidas por dicho principio en relación con los combatientes, pero no en relación con los civiles que se ven igualmente afectados; de este modo, un acto que causa lesiones a combatientes y no combatientes por igual podría ser ilícito en relación con los primeros, pero lícito en relación con los segundos. Si tanto los combatientes como los no combatientes son víctimas del mismo acto, es difícil entender por qué el acto debe ser ilícito en el primer caso y lícito en el segundo.
En Shimoda, el Tribunal de Distrito de Tokio dijo,
“No es demasiado decir que el dolor causado por las bombas atómicas es más severo que el causado por el veneno y el gas venenoso, y… que el acto de lanzar una bomba tan cruel es contrario al principio fundamental de las leyes de la guerra de que no se debe causar dolor innecesario. FN17
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FN17 The Japanese Annual of International Law, No. 8, 1964, pp. 241-242.
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Así pues, en esta parte de su razonamiento, el Tribunal de Distrito de Tokio se basó en el “principio fundamental” del “dolor innecesario”; lo hizo en relación con las lesiones causadas a civiles. Asistido por tres expertos que eran catedráticos de derecho internacional, así como por un equipo completo de abogados de las partes en un caso muy disputado, el Tribunal no parecía ser consciente de la opinión de que el principio del sufrimiento innecesario se limitaba a las lesiones causadas a combatientes. Y, sin embargo, esa opinión, de ser correcta, debería haber sido fundamental en un caso que afectaba a lesiones causadas a civiles.
Sin embargo, incluso si el principio de sufrimiento innecesario se limita a los combatientes, la cuestión sigue siendo si el principio se viola en la medida en que los combatientes se ven afectados por el uso de armas nucleares. Por las razones expuestas, el Tribunal podría considerar que sí.
3. La cláusula Martens
Algunos Estados argumentaron que la Cláusula Martens depende de la prueba de la existencia separada de una norma de derecho internacional consuetudinario que prohíba el uso de un arma en particular, y que no existe tal norma prohibitoria en el caso de las armas nucleares. La proposición es atractiva.
Sin embargo, plantea una dificultad inicial. Como se reconoce en los párrafos 78 y 84 de la Opinión Consultiva del Tribunal, se acepta que la Cláusula Martens es una norma de derecho internacional consuetudinario. Eso significa que tiene un carácter normativo Ч que establece alguna norma de conducta del Estado. Es difícil ver qué norma de conducta del Estado establece si todo lo que hace es recordar a los Estados normas de conducta que existen totalmente fuera de la Cláusula. El argumento en cuestión estaría dirigido no a determinar el ámbito de aplicación de una norma reconocida, sino a negar la existencia de cualquier norma. ¿Sería correcto un argumento que produjera este defecto?
Tal como figura en el Convenio de La Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, la cláusula Martens figura al final de un preámbulo que reza como sigue
“Según la opinión de las Altas Partes Contratantes, estas disposiciones, cuya redacción ha sido inspirada por el deseo de disminuir los males de la guerra, en la medida en que las exigencias militares lo permitan, tienen por objeto servir de regla general de conducta para los beligerantes en sus relaciones mutuas y en sus relaciones con los habitantes.
Sin embargo, en la actualidad no ha sido posible concertar una reglamentación que abarque todas las circunstancias que se presentan en la práctica.
Por otra parte, es evidente que las Altas Partes Contratantes no pretenden que los casos imprevistos queden, a falta de un compromiso escrito, al arbitrio de los mandos militares.
Hasta que se haya promulgado un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes estiman conveniente declarar que, en los casos no incluidos en el Reglamento adoptado por ellas, los habitantes y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública.”
Estas declaraciones apoyan la impresión de que la Cláusula Martens pretendía colmar las lagunas dejadas por el derecho internacional convencional y hacerlo de forma práctica. ¿Cómo?
La Cláusula Martens lleva las marcas de su época; no es fácil de [p 406] interpretar. Se reconoce la distinción entre los usos y el derechoFN18. Sin embargo, como muestra la palabra “remain”, la disposición implicaba que ya existían ciertos principios del derecho de gentes que operaban para proporcionar protección práctica a “los habitantes y los beligerantes” en caso de que la protección no estuviera disponible en virtud de los textos convencionales. Habida cuenta de las implicaciones de esta palabra, la Cláusula no podía limitarse a los principios del derecho de gentes que esperan, inciertamente, nacer en el futuro. La referencia a los principios del derecho de gentes derivados de las fuentes mencionadas era descriptiva del carácter de los principios existentes del derecho de gentes y no meramente una condición de la futura aparición de tales principios. Cabe añadir que, en su formulación de 1977, la frase pertinente dice ahora: “derivados de la costumbre establecida, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”. Dado que la “costumbre establecida” bastaría por sí sola para identificar una norma de Derecho internacional consuetudinario, no es probable una lectura acumulativa. De ello debería deducirse que “los principios de derecho internacional” (la nueva redacción) también podrían derivarse suficientemente “de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”; como se ha mencionado anteriormente, podría considerarse que esos “principios de derecho internacional” incluyen principios de derecho internacional ya derivados “de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”.
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FN18 Sobre los “usos de la guerra” que se convierten en normas de derecho internacional consuetudinario, véase L. Oppenheim, International Law, A Treatise, Vol. II, 7ª ed. de H. Lauterpacht, 1952, pág. 226, párr. 67, y pág. 231, párr. 67. 67, y p. 231, párr. 69.
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En efecto, la Cláusula Martens autorizaba a considerar los principios de humanidad y los dictados de la conciencia pública como principios de derecho internacional, dejando que el contenido preciso de la norma implícita en estos principios de derecho internacional se determinara a la luz de las condiciones cambiantes, incluidos los cambios en los medios y métodos de guerra y las perspectivas y niveles de tolerancia de la comunidad internacional. Los principios permanecerían constantes, pero su efecto práctico variaría de una época a otra: podrían justificar un método de guerra en una época y prohibirlo en otra. En este sentido, M. Jean Pictet tenía razón al subrayar, según Mr,
“que las Declaraciones de las Convenciones de La Haya… en virtud de la Cláusula de Martens, importaron al derecho humanitario principios que iban mucho más allá de la convención escrita; les dio así una dimensión dinámica que no estaba limitada por el tiempo “FN19.
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FN19 Sean McBride, “The Legality of Weapons for Societal Destruction”, en Christophe Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, 1984, p. 402.
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Esto tampoco debe extrañar. Tratando el tema de las “Consideraciones de Humanidad” como fuente de derecho, Sir Gerald Fitzmaurice señaló que [p 407]
“todas las implicaciones de este punto de vista Ч es decir, exactamente en qué circunstancias y en qué medida las consideraciones de humanidad dan lugar en sí mismas a obligaciones de carácter jurídico Ч quedan por resolver “FN20.
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FN20 Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Jus-tice, Vol. 1, 1986, p. 17, nota 4, énfasis en el original; y véase IBID, p. 4.
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La reserva no neutraliza la proposición principal según la cual “consideraciones de humanidad dan lugar por sí mismas a obligaciones de carácter jurídico”. La esencia de la proposición parece estar presente en la sentencia dictada en 1948 en el caso Krupp, en la que el Tribu-nal Militar de los Estados Unidos reunido en Nuremberg dijo:
“El preámbulo [del Convenio de La Haya nº IV de 1907] es mucho más que una declaración piadosa. Es una cláusula general, que convierte los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de la humanidad y los dictados de la conciencia pública en el criterio jurídico que debe aplicarse siempre y cuando las disposiciones específicas de la Convención y los Reglamentos anexos no cubran los casos específicos que ocurren en la guerra, o concomitantes a la guerra”.
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FN21 Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, 1948, p. 622.
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Una visión similar del papel de las consideraciones de humanidad aparece en el caso del Canal de Corfú. Allí, el juez Álvarez afirmó que las “características de una delincuencia internacional son que se trata de un acto contrario a los sentimientos de la humanidad” (I.C.J. Reports 1949, p. 45, voto particular); y el propio Tribunal dijo que las “obligaciones de Albania se basan, no en el hecho de que el Estado de que se trate haya cometido un acto contrario a los sentimientos de la humanidad” (I.C.J. Reports 1949, p. 45).
“las obligaciones de Albania se basan, no en la Convención de La Haya de 1907, núm. VIII, aplicable en tiempo de guerra, sino en ciertos principios generales y bien reconocidos, a saber: consideraciones elementales de humanidad, aún más exigentes en la paz que en la guerra; …”. (C.I.J. Recueil 1949, p. 22).
Así pues, las obligaciones de Albania estaban “basadas … en … consideraciones elementales de humanidad …”, con la implicación necesaria de que esas consideraciones pueden ejercer por sí mismas fuerza jurídica. En 1986, el Tribunal consideró que “la conducta de los Estados Unidos puede juzgarse con arreglo a los principios generales fundamentales del derecho humanitario”; y expresó la opinión de que ciertas normas enunciadas en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949 eran “normas que, en opinión del Tribunal, reflejan lo que el Tribunal en 1949 denominó ‘consideraciones elementales de humanidad’ (Canal de Corfú, Fondo, I.C.J. Recueil 1949, p. 22)”. (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, I.C.J. Reports 1986, pp. 113-114, párr. 218). Consistente con lo anterior es la observación anterior del Tribunal Naulilaa [p 408] de que el derecho de represalias “está limitado por las experiencias de la humanidad…”. [FN22.
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FN22 Reports of International Arbitral Awards, Vol. 2, p. 1026.
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No estoy convencido de que el propósito de la Cláusula Martens se limitara a proporcionar una norma humanitaria mediante la cual interpretar por separado las normas existentes de Derecho internacional convencional o consuetudinario sobre la conducción de las hostilidades; la Cláusula no era necesaria para ese fin, ya que las consideraciones de humanidad, que subyacen al Derecho humanitario, habrían prestado ese servicio en cualquier caso (véase el párrafo 86 de la Opinión Consultiva del Tribunal). También es difícil aceptar que todo lo que hizo la Cláusula Martens fue recordar a los Estados sus obligaciones en virtud de normas de derecho internacional consuetudinario existentes por separado. Sin duda, el objetivo de la Cláusula en la forma particular en que se reprodujo en los Convenios de Ginebra de 1949 era recordar a los Estados Partes que la denuncia de estos tratados humanitarios no les eximiría de las obligaciones visualizadas por la Cláusula; pero la Cláusula en su forma más habitual no pretendía ser un mero recordatorioFN23. La función básica de la Cláusula era poner fuera de toda duda la existencia de principios de derecho internacional que servían, con efecto actual, para regir la conducta militar por referencia a “los principios de humanidad y… los dictados de la conciencia pública”. En este sentido
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FN23 Sobre las diferencias entre la Cláusula Martens de 1949 y su formulación clásica, véase Georges Abi-Saab, “The Specificities of Humanitarian Law”, en Christophe Swinarski (ed.), Studies and Essays on International Humanitarian Law and Red Cross Principles in Honour of Jean Pictet, 1984, p. 275.
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“los civiles y los combatientes (permanecerían) bajo la protección y la autoridad de los principios del derecho internacional derivados… de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”.
La palabra “permanecer” sería inadecuada en relación con “los principios de humanidad y… los dictados de la conciencia pública” a menos que se concibieran como capaces de ejercer actualmente una fuerza normativa para controlar la conducta militar.
Así pues, la Cláusula Martens proporcionó su propia autoridad autosuficiente y concluyente para la proposición de que ya existían principios de derecho internacional en virtud de los cuales las consideraciones de humanidad podían por sí mismas ejercer fuerza jurídica para regir la conducta militar en los casos en que el derecho convencional no estableciera ninguna norma pertinente. En consecuencia, no era necesario localizar en otra parte la existencia independiente de tales principios de derecho internacional; la fuente de los principios se encontraba en la propia Cláusula.
Probablemente así se entendió el asunto en la Conferencia de Paz de La Haya de 1899. Tras la adopción de la famosa declaración del Sr. Martens, el “delegado principal de Bélgica, Sr. Beernaert, que se había opuesto previamente a la adopción de los artículos 9 y 10 (1 y 2 de la nueva
[p 409]
(1 y 2 del nuevo proyecto), anunció inmediatamente que, debido a esta declaración, podía votar a favor”. El delegado belga de más edad, al igual que otros delegados, no estaba satisfecho con la protección garantizada por las disposiciones particulares del proyectoFN25. Finalmente, pudo votar a favor de las disposiciones. ¿Por qué? No porque la protección adicional requerida estuviera disponible en virtud del derecho internacional consuetudinario existente de forma independiente; dicha protección estaría disponible en cualquier caso. La razón por la que pudo votar a favor de las disposiciones fue porque adoptó la opinión, de la que no disintieron otros delegados, de que la Cláusula Martens sería capaz por sí misma de ejercer fuerza normativa para proporcionar la protección adicional requerida controlando adecuadamente el comportamiento militar.
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FN24 Actas de las Conferencias de Paz de La Haya, La Conferencia de 1899, 1920, pp. 54 y 419.
FN25 Véase el asunto Krupp, supra, p. 622.
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“Se tiene derecho a comprobar la solidez de un principio por las consecuencias que se derivarían de su aplicación”. (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, I.C.J. Reports 1970, p. 220, párr. 106, Juez Jessup, voto particular). Por lo tanto, es útil considerar las implicaciones de la opinión de que la Cláusula Martens no es relevante por sí misma para la cuestión de la legalidad del uso de armas nucleares. Es evidente que el uso de armas nucleares podría provocar, incluso en el caso de países neutrales, la destrucción de los vivos, la enfermedad y la emigración forzosa de los supervivientes, así como daños a las generaciones futuras hasta el punto de causar enfermedades graves, deformidades y la muerte, con la posible extinción de toda forma de vida. Si nada en el derecho internacional convencional o consuetudinario lo prohíbe, desde el punto de vista adoptado por los partidarios de la legalidad del significado del caso “Lotus”, los Estados estarían legalmente autorizados a provocar tales consecuencias cataclísmicas. Es al menos concebible que la conciencia pública pueda pensar lo contrario. Pero los “dictados de la conciencia pública” no podrían traducirse en una prohibición normativa a menos que ello fuera posible a través de la Cláusula Martens.
No se trata, creo, de que el Tribunal intente transformar la opinión pública en ley: eso llevaría a un “gobierno de los jueces”, que, como observó acertadamente el juez Gros, “ningún Estado aceptaría fácilmente” (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 385, párr. 41, opinión disidente)FN26. El derecho internacional existente, en la forma de la Cláusula Martens, ya ha establecido la norma jurídica necesaria. El Tribunal no tiene que determinar si existe una opinio juris. Su tarea consiste en evaluar una norma incorporada en un principio existente mediante una conclusión sobre qué es lo que los “principios de humanidad y… los dictados de la conciencia pública” exigen de la conducta militar en una situación determinada. En última instancia, la respuesta dependerá [p 410] de cuáles sean las opiniones de los propios Estados; pero, por lo que respecta a la Cláusula Martens, las opiniones de los Estados sólo son pertinentes por su valor para indicar el estado de la conciencia pública, no para determinar si existe una opinio juris en cuanto a la legalidad del uso de un arma concreta.
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FN26 Pero véase I.C.J. Pleadings, Northern Cameroons, p. 352, M. Weil, “to exorcise demons, it is sometimes a good idea to call them by name”, i.e. “the spectre of government by judges”. [Traducción del Registro.]
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La tarea de determinar el efecto de una norma puede ser difícil, pero no es imposible de realizar; tampoco es una tarea que un tribunal de justicia pueda vacilar en emprender cuando sea necesario. El Derecho está familiarizado con casos en los que un tribunal tiene que hacer exactamente eso, a saber, aplicar una regla de Derecho que incorpora una norma a través de la cual la regla ejerce su fuerza en circunstancias particularesFN27.
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FN27 Véase I.C.J. Pleadings, South West Africa, Vol. VIII, p. 258, argumentación del Sr. Gross; Fisheries Jurisdiction, I.C.J. Reports 1974, pp. 56-57, nota 1, voto particular del Juez Dillard; y Julius Stone, Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, pp. 59, 68, 263-264, 299, 305-306, 320 y 346.
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Puede ser necesaria alguna apreciación de carácter fáctico. Dado que la norma la establece la conciencia pública, se puede tomar nota judicialmente de una serie de cuestiones pertinentes de dominio público. Ello sin contar con el hecho de que el Tribunal no está vinculado por las reglas técnicas de la prueba que se encuentran en los sistemas municipales; emplea un procedimiento flexible. Esto, por supuesto, no significa que pueda ir de expedición errante; debe limitar su atención a las fuentes que hablan con autoridad. Entre éstas se encuentra la Asamblea General. Ya se ha hecho referencia a su primera resolución de 24 de enero de 1946. Esa resolución, adoptada por unanimidad, puede ser interpretada por el Tribunal como expresiva de la conciencia de la comunidad internacional en cuanto a la inaceptabilidad del uso de armas nucleares. Lo mismo ocurre con el Documento Final adoptado por consenso en 1978 por el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de la Asamblea General sobre el tema del desarme. Varias resoluciones de la Asamblea General precedieron y siguieron a ese Documento Final. En una de ellas, adoptada en 1983, la Asamblea General declaró que “[r]esuelta, incondicional y definitivamente condena la guerra nuclear por ser contraria a la conciencia y a la razón humanas…”. (Resolución 38/75 de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1983). Aunque no se adoptó por unanimidad, la resolución fue válidamente aprobada por la Asamblea General, actuando en el ámbito que le es propio en materia de desarme. Cualquiera que sea la posición en cuanto a los posibles efectos legislativos o la influencia de las resoluciones de la Asamblea General, el Tribunal tendría razón en dar peso a la conclusión de la Asamblea sobre el punto de hecho en cuanto al estado de “la conciencia humana y la razón” sobre el tema de la aceptabilidad del uso de armas nucleares, y más particularmente en vista del hecho de que esa conclusión está de acuerdo con la tendencia general de otros materiales ante el Tribunal. [p 411]
El Tribunal puede recurrir a otra fuente de prueba del estado de la conciencia pública sobre la cuestión de la aceptabilidad del uso de armas nucleares. Puede interpretar el TNP en el sentido de que la conciencia pública, como demuestran las posiciones adoptadas por todas las partes de dicho tratado, considera que el uso de armas nucleares implicaría graves riesgos, y que estos riesgos harían que dicho uso fuera inaceptable en cualquier circunstancia. La mejor opinión, creo, es que el Tribunal no puede interpretar correctamente el tratado en el sentido de que todas las partes acordaron que esos riesgos pueden ser gestionados de forma eficaz y responsable por cinco Estados, pero no por otros. Tampoco podría darse el caso de que la conciencia pública, tal y como se manifiesta en las posiciones adoptadas por las partes de dicho tratado, diga ahora que, una vez lograda la eliminación definitiva, no podrían emplearse armas nucleares, mientras que ahora también dice que podrían emplearse aceptablemente hasta que se haya logrado la eliminación definitiva. En una cuestión que afecta a la supervivencia de la humanidad, la conciencia pública no puede contentarse con aplicar una norma de aceptabilidad ahora y otra más adelante. Eso implicaría una contradicción en sus opiniones sobre la inaceptabilidad fundamental del arma como medio de guerra que podría destruir la civilización. No parece haber base para atribuir tal contradicción a la conciencia pública; no hay mucho mérito en prohibir que la civilización sea destruida en el futuro, mientras que al mismo tiempo se acepta que puede, con impecable legalidad, ser destruida ahora.
Si lo anterior es correcto, la Cláusula Martens ayuda a resolver la objeción, planteada por los defensores de la legalidad, de que la pregunta de la Asamblea General exigiría al Tribunal especular sobre una serie de cuestiones. El Tribunal no podría decir de antemano cuál sería el efecto exacto de cualquier uso concreto de armas nucleares. Ejemplos de posibles situaciones se refieren a la proporcionalidad, el deber de discriminar entre combatientes y civiles, la escalada del conflicto, la neutralidad, el genocidio y el medio ambiente. No obstante, el Tribunal podría considerar, y constatar como un hecho, que el uso de armas nucleares implica riesgos reales en cada uno de estos ámbitos. Podría entonces pedir a la conciencia pública su opinión sobre si, a la luz de esos riesgos, el uso de tales armas es aceptable en cualquier circunstancia; la opinión de la conciencia pública podría a su vez ser que, a la luz de esos riesgos, tal uso es inaceptable en cualquier circunstancia. De este modo, la conciencia pública desempeña una función de mediación a través de la cual goza de una latitud de apreciación de la que no dispone el Tribunal de Justicia.
En consecuencia, en función de lo que el Tribunal considere que es el estado de la conciencia pública, podrá decir si la Cláusula Martens opera para prohibir el uso de armas nucleares en todas las circunstancias. Sobre la base de los elementos disponibles, el Tribunal de Justicia podría considerar que la Cláusula Martens impone tal prohibición. [p 412]
Parte IV. Si una norma prohibitiva anterior, en caso de existir, fue modificada o anulada por la aparición de una norma posterior
1. La situación al comienzo de la era nuclear
Tras la afirmación de la Corte en la segunda parte del apartado E del párrafo 2 de la parte dispositiva de su Opinión Consultiva de que “no puede llegar a una conclusión definitiva” sobre la cuestión allí mencionada, subyace el argumento de algunos Estados de que la pregunta de la Asamblea General invitaba a la Corte a especular sobre posibles “escenarios”. Si eso significa que la Corte no puede decidir sobre la base de conjeturas, yo apoyaría la afirmación. Pero no me sentiría capaz de dar un paso más y aceptar (si también se pretendía esta otra proposición) que no existen circunstancias en las que el Tribunal pueda recurrir adecuadamente al uso de hipótesis. Creo que no sería correcto afirmar, como a veces se dice, que la interpretación y aplicación de la ley abjura siempre de las hipótesis. Dentro de unos límites razonables, una hipótesis, como en otros campos del quehacer intelectual, puede ser esencial para poner a prueba los límites de una teoría o para sacar a la luz el verdadero significado de una norma. Cuando en una famosa frase se decía “hypotheses non jingo “, sólo se excluían las proposiciones que iban más allá de los datos realesFN28. Los propios datos reales pueden sugerir posibilidades que es preciso explorar si se quiere extraer de ellos la inferencia correcta.
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FN28 “Porque todo lo que no se deduce de los fenómenos debe llamarse hipótesis”. Ver Sir Isaac Newton, Los Principios Matemáticos de la Filosofía Natural, Libro III, Vol. II, trans. Andrew Motte, 1968, p. 392; y Derek Gjertsen, The Newton Handbook, 1986, p. 266.
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La posición inmediatamente anterior al comienzo de la era nuclear era que, puesto que las armas nucleares no existían, ex hypothesi no había, ni podía haber, ninguna norma en el derecho internacional convencional o consuetudinario que prohibiera el uso de armas nucleares “como tales”. Pero no puede sostenerse seriamente que los efectos producidos por el uso de armas nucleares, cuando se inventaron más tarde, estuvieran fuera del alcance del derecho preexistente de los conflictos armados (véanse los párrafos 85-86 de la Opinión Consultiva y Shimoda, supra, pp. 235-236); la “novedad de un arma no conlleva por sí misma una reivindicación legítima de un cambio en las normas de guerra existentes “FN29.
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FN29 L. Oppenheim, International Law, A Treatise, Vol. II, 7ª ed. de H. Lauterpacht, p. 469, párr. 181a.
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Así pues, si, inmediatamente antes del comienzo de la era nuclear, se planteara la cuestión de si los efectos del tipo que se producirían más tarde por el uso de armas nucleares constituirían una violación del derecho de los conflictos armados, el Tribunal bien podría sostener que la respuesta habría sido inevi-[p 413]tablemente afirmativa. Si los efectos así producidos hubieran estado prohibidos por esa ley, se deduce que las armas nucleares, cuando más tarde se materializaran, no podrían utilizarse sin violar esa ley Ч no, es decir, a menos que esa ley fuera modificada por la evolución posterior de una ley que operara en sentido contrario, punto que se considera más adelante.
2. La situación posterior al comienzo de la era nuclear
Un “mantenimiento de la costumbre es tan turbulento como una innovación”, dice BaconFN30. Así pues, en el supuesto de que existiera una norma prohibitiva al comienzo de la era nuclear, quedaría por considerar si dicha norma fue modificada o invertida posteriormente por la aparición de una nueva norma que operara en sentido contrario: ¿se habría juzgado como algo “turbulento” la “froward retention” de la anterior prohibición del uso de armas nucleares?
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FN30 “Of Innovations”, en J. Spedding, R. L. Ellis y D. D. Heath (eds.), The Works of Francis Bacon, 1890, Vol. VI, p. 433.
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Es necesario tener en cuenta la estructura del debate. El argumento de algunos Estados es que no existe ni ha existido nunca una norma que prohíba el uso de armas nucleares. Para determinar la cuestión así planteada, un punto de referencia útil es el comienzo de la era nuclear. La situación en aquel momento debe determinarse por referencia a la ley tal y como era entonces. Los desarrollos posteriores no forman parte de ningún proceso creativo de ninguna norma sobre el tema tal y como era en ese momento. Si se llega a la conclusión correcta de que, con arreglo al Derecho vigente al comienzo de la era nuclear, existía entonces una norma prohibitiva, las pruebas de la práctica posterior de los Estados no pueden servir para contradecir dicha conclusión demostrando que, en contra de la misma, no existía entonces ninguna norma prohibitiva. Lo que sí puede hacer la práctica posterior de los Estados es crear una opinio juris favorable a la aparición de una nueva norma que modifique o invierta la anterior. Pero no se ha sugerido que, si existía una norma prohibitiva al comienzo de la era nuclear, ésta fuera modificada o revocada por la aparición de una norma posterior que operara en sentido contrario. Por consiguiente, si existía una norma prohibitiva al comienzo de la era nuclear, dicha norma sigue vigente.
Se llegaría a la misma conclusión incluso si se argumentara que cualquier norma prohibitiva anterior fue anulada por la aparición de una norma posterior que opera en sentido contrario. La oposición sustancial y de larga data dentro de las filas del NNWS a la proposición de que existe un derecho en derecho a utilizar armas nucleares habría bastado para impedir la evolución de la opinio juris necesaria para apoyar el nacimiento de cualquier norma nueva de ese tipo, y más aún si la norma anterior tuviera la condición de jus cogens. Este habría sido el caso si los principios humanitarios en los que se basaba la norma anterior tuvieran esa condición, posibilidad que deja abierta el apartado 83 de la Opinión Consultiva. [p 414]
Un último punto. Se argumentó que los Estados poseedores de armas nucleares eran “Estados cuyos intereses se ven especialmente afectados” en el sentido del principio relativo a la creación del derecho internacional consuetudinario, enunciado por el Tribunal en 1969 (North Sea Continental Shelf, I.C.J. Reports 1969, p. 43, párr. 74), y que, de hecho, “en el presente caso, una práctica que implique la amenaza o el uso de armas nucleares sólo podría proceder de Estados reconocidos como poseedores de la condición de Estados poseedores de armas nucleares” (CR 95/24, p. 3). El argumento es interesante, pero no persuasivo. Cuando de lo que se trata es de la licitud del uso de un arma que puede aniquilar a la humanidad y, por tanto, destruir a todos los Estados, la cuestión de saber qué Estados están especialmente afectados no depende de la propiedad del arma, sino de las consecuencias de su uso. Desde este punto de vista, todos los Estados están igualmente afectados, ya que, al igual que las personas que los habitan, todos tienen el mismo derecho a existir.
Por estas razones, dada la existencia previa de una norma prohibitiva, el Tribunal podía considerar que la posición adoptada por un número considerable de Estados, si no la mayoría, habría impedido el desarrollo de la opinio juris necesaria para apoyar la creación de una nueva norma que derogara la anterior. Por lo tanto, la antigua norma de prohibición habría continuado hasta la actualidad.
Parte V. Los tratados de desnuclearización y el TNP
Algunos Estados se basan en los tratados regionales de desnuclearización y en el TNP y los acuerdos asociados como práctica estatal que demuestra la inexistencia de una norma de prohibición. Esos acuerdos, argumentan, sólo son explicables en el supuesto de que el uso de armas nucleares fuera considerado lícito por los Estados negociadores. Subrayan que durante 50 años los Estados poseedores de armas nucleares han estado poseyendo y desplegando abiertamente armas nucleares en virtud de una u otra forma de política de disuasión nuclear; que es bien sabido que varios Estados poseedores de armas nucleares se han cobijado bajo el paraguas nuclear de un Estado poseedor de armas nucleares; que los Estados poseedores de armas nucleares y otros Estados cobijados bajo un paraguas nuclear constituyen una parte sustancial e importante de la comunidad internacional; que elementos de las garantías de seguridad negativas y positivas dadas por los Estados poseedores de armas nucleares implican necesariamente el reconocimiento por parte de dichos Estados de que las armas nucleares pueden utilizarse legalmente; que la resolución 984 (1995) del Consejo de Seguridad expresaba el aprecio del Consejo por las declaraciones a través de las cuales los Estados poseedores de armas nucleares daban dichas garantías; y que ningún Estado poseedor de armas nucleares protestó contra dichas garantías o con el aprecio así expresado. ¿Cómo deben evaluarse estas cuestiones? [p 415]
La posición al comienzo de la era nuclear era o bien que no existía ninguna norma que prohibiera a los Estados producir efectos del tipo que más tarde podrían producir las armas nucleares, o bien que existía tal norma prohibitiva. Si no existía tal norma prohibitoria, no es necesario considerar en detalle si la práctica posterior de los Estados introdujo una, ya que la posición conocida de los Estados poseedores de armas nucleares y de los Estados no poseedores de armas nucleares amparados bajo un paraguas nuclear, que representaban una parte sustancial e importante de la comunidad internacional, habría impedido la cristalización de la opinio juris necesaria para crear tal norma: la inexistencia de una norma prohibitoria continuaría hasta el día de hoy, y el caso de los defensores de la legalidad prospera.
Según la opinión contraria, es decir, que existió una norma prohibitiva previa, tampoco es necesario examinar en detalle la práctica posterior de los Estados. Como se ha argumentado, si, sobre la base del Derecho vigente al comienzo de la era nuclear, se concluye que entonces existía una norma prohibitiva, esa conclusión sobre cuál era el estado del Derecho en ese momento no puede ser contradicha por la evolución posterior. La evolución posterior sólo puede tenerse en cuenta a efectos de determinar si representó una práctica estatal que dio lugar a una nueva norma que modificara o derogara la norma prohibitiva anterior. Pero entonces la posición conocida de la mayoría del NNWS, que también representa una parte sustancial e importante de la comunidad internacional, habría impedido el desarrollo de la opinio juris necesaria para la creación de una norma modificadora o derogatoria: la norma prohibitiva anterior continuaría así hasta el día de hoy, y el caso de los defensores de la ilegalidad prospera.
De acuerdo con cualquiera de los dos puntos de vista, no es necesario examinar en detalle la evolución posterior. Dado que se ha debatido mucho sobre los tratados regionales de desnuclearización y el TNP, diré algo al respecto. En mi opinión, el Tribunal podría sostener que no demuestran que los defensores de la ilegalidad aceptaran la legalidad del uso de armas nucleares.
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En primer lugar, en cuanto a los tratados regionales de desnuclearización. Será conveniente tratar uno solo, a saber, el Tratado de Tlatelolco de 1967. En el preámbulo de este tratado se afirmaba que “la proliferación de las armas nucleares” parecía “inevitable a menos que los Estados, en el ejercicio de sus derechos soberanos, se impongan restricciones para impedirla”. Dado que el tratado se refiere tanto a la posesión como al uso, es válido argumentar que esta afirmación reconoce que existe un derecho soberano a utilizar dichas armas. Sin embargo, esa deducción no se deduce necesariamente si se tiene en cuenta que en el preámbulo también se dice que el uso de ese tipo de armas podría suponer “un atentado contra la integridad de la especie humana y, en última instancia, podría incluso hacer inhabitable toda la Tierra”. [La mejor interpretación del tratado es que, objetivamente, estaba dirigido al establecimiento de un régimen para garantizar que América Latina estuviera libre de armas nucleares, dado que las armas nucleares existían de hecho y podían llegar a utilizarse; el tratado no se basaba en la suposición de que existiera un derecho legal a utilizar armas que pudieran “hacer inhabitable toda la Tierra”. Las reservas o declaraciones formuladas por los Estados poseedores de armas nucleares al firmar o ratificar el Protocolo II del Tratado sí se basaban en la suposición de que existía un derecho de uso; pero es arriesgado deducir que, al guardar silencio, los Estados Partes en el Tratado consintieron en esa suposición a la luz del hecho de que, tanto antes como después de la conclusión del Tratado, muchos de ellos afirmaron públicamente, a través de la Asamblea General y por otros medios, que el uso de tales armas sería un delito.
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A continuación, en cuanto al TNP. Esto requiere un debate más completo; los argumentos fueron más intensos. Algunos Estados, o uno u otro de ellos, argumentaron que el derecho a utilizar armas nucleares formaba parte del derecho inherente de legítima defensa; que el derecho inherente de legítima defensa era inalienable; que tenía un carácter fundamental y primordial; que era el derecho más fundamental de todos; pero que podía restringirse mediante disposiciones expresas del tratado. De ello se deduce que algunos Estados podrían conservar su derecho a utilizar armas nucleares, mientras que otros podrían acordar de forma competente renunciar a él. El argumento añade que la aceptación del derecho a poseer tales armas en virtud del TNP implica el reconocimiento de un derecho de uso.
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Estos argumentos son de peso; exigen una cuidadosa consideración. Sin embargo, la caracterización del derecho a utilizar armas nucleares como parte del derecho de legítima defensa plantea una dificultad. Si la caracterización es correcta, no es fácil apreciar cómo los defensores de la ilegalidad, que eran partes del TNP, habrían tenido la intención de renunciar voluntariamente a una parte importante de su derecho inherente de legítima defensa, al tiempo que acordaban que el derecho sería conservado en su totalidad por los Estados poseedores de armas nucleares. El tercer párrafo del preámbulo del TNP mostraba que el tratado se celebró de
“de conformidad con las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas en las que se pide la celebración de un acuerdo sobre la prevención de una mayor difusión de las armas nucleares”. [p 417]
Esas resoluciones incluirían la resolución 2028 (XX) de la Asamblea General, de 19 de noviembre de 1965, cuyo párrafo 2 (b) establecía que un tratado de no proliferación “debería incorporar un equilibrio aceptable de responsabilidades y obligaciones mutuas de las Potencias nucleares y no nucleares”. Es difícil ver cómo esa prescripción podría encontrar un reflejo aceptable en un disfrute asimétrico de un derecho tan fundamental como el derecho inherente a la legítima defensa.
También sería difícil entender por qué lo que es inalienable para algunos Estados es alienable para otros. Es un atributo de la soberanía que un Estado pueda restringir mediante acuerdo el ejercicio de su competencia; sin embargo, hasta qué punto puede hacerlo sin perder su condición de Estado es otra cuestiónFN31. Dado que el derecho de legítima defensa es “inherente” a un Estado, no es posible concebir la condición de Estado que carezca de esa característica. Véase la ilustración de la resolución 49/10 de la Asamblea General, de 3 de noviembre de 1994,
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FN31 Véase el argumento de M. Yasseen en I.C.J. Pleadings, Interpretation of the Agreement of 25 March 1951 between the WHO and Egypt, pp. 298-299.
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У[r]eafirmando … que como la República de Bosnia y Herzegovina es un Estado soberano e independiente y Miembro de las Naciones Unidas, tiene todos los derechos previstos en la Carta de las Naciones Unidas, incluido el derecho de legítima defensa en virtud de su Artículo 51.Ф
Las disposiciones para el ejercicio del derecho de legítima defensa son una cuestión diferente. Pero, por lo que respecta al derecho en sí, si éste incluye el derecho a utilizar armas nucleares, este último no es una pequeña parte del primero. Sin duda fue por esta razón que, en el caso paralelo presentado por la Organización Mundial de la Salud, se argumentó que “negar a la víctima de una agresión el derecho a utilizar las únicas armas que podrían salvarla sería burlarse del derecho inherente a la legítima defensa “FN32. El argumento es comprensible, dada la premisa de que el derecho a utilizar armas nucleares forma parte del derecho inherente de legítima defensa. La cuestión es si la premisa es correcta. Porque, si es correcta, entonces, por la misma razón, es difícil ver cómo los Estados no poseedores de armas nucleares que eran parte del TNP podrían haber deseado desprenderse de una parte tan crucialmente importante de su derecho inherente de autodefensa.
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FN32 Declaración del Gobierno del Reino Unido (párr. 24), en el asunto relativo a la Legalidad del Empleo por un Estado de Armas Nucleares en Conflictos Armados (Solicitud de Opinión Consultiva).
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Es posible ver a los NNWS acordando que, debido a los peligros que representan las armas nucleares, no adquirirían tales armas, sobre la base de que los NWS, que ya tenían tales armas, tomarían medidas para eliminarlas. Es menos fácil ver cómo los NNWS, basándose en tales peligros, acordarían privarse de la oportunidad de utilizar tales armas en ejercicio de su derecho inherente de autodefensa, mientras que, sin embargo, acordarían que tales armas, a pesar de los mismos peligros, podrían ser utilizadas legalmente por los NWS en ejercicio de su propio derecho inherente de autodefensa y utilizadas en algunas circunstancias contra los NNWS. El Tribunal no podía mantener una visión tan desequilibrada del esquema del TNP sin respaldar la controvertida tesis de que su verdadero objetivo no era tanto evitar la propagación de un arma peligrosa como garantizar que el disfrute de su uso se limitara a una minoría de Estados. La diferencia en los objetivos percibidos es material para la corrección de la interpretación que debe darse al tratado.
Otra área de discrepancia en materia de armas nucleares podría surgir entre los Estados que no son parte del TNP y los que sí lo son. Desde el punto de vista de la legalidad, los primeros tendrían derecho a utilizar armas nucleares en legítima defensa, mientras que los segundos habrían renunciado a ejercer ese derecho incluso en relación con los primeros. En efecto, dado que un Estado no poseedor de armas nucleares que es parte en el TNP no puede poseer armas nucleares sin incumplir el Tratado, de ello se deduce que no puede amenazar ni utilizar armas nucleares ni siquiera en relación con Estados que no son partes en el Tratado, aunque estos últimos, al no estar vinculados por el Tratado, hayan desarrollado, adquirido y poseído tales armas. En consecuencia, un Estado no poseedor de armas nucleares que sea parte en el TNP se vería impedido por el tratado de ejercer plenamente su derecho inmanente de legítima defensa en virtud del artículo 51 de la Carta, a pesar de que el Estado no parte en el tratado tendría derecho a utilizar tales armas en ejercicio de su propio derecho inmanente de legítima defensa en virtud de dicho artículo.
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Estas dificultades sugieren que es necesario distinguir entre el derecho inherente de legítima defensa y los medios por los que se puede ejercer el derecho. Un Estado que utiliza la fuerza en legítima defensa está actuando legalmente en virtud del jus ad bellum. Pero, independientemente de que un Estado actúe legal o ilegalmente en virtud del ius ad bellum, si de hecho utiliza la fuerza debe hacerlo siempre de la forma prescrita por el ius in bello. Es el jus in bello el que establece si un determinado medio de guerra es permisible o no. Así, cuando el uso de un arma concreta está prohibido por el jus in bello, la denegación del uso de esa arma no es una denegación del derecho de legítima defensa del Estado atacado: el derecho inherente de legítima defensa del que se habla en el artículo 51 de la Carta simplemente no comprende el uso del arma en cuestión. La respuesta jurídica a la posible difícil situación del Estado víctima viene dada por el principio, enunciado por el Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg el 19 de febrero de 1948, de que “las normas del derecho internacional deben seguirse aunque ello suponga la pérdida de una batalla o incluso de una guerra. La conveniencia o la necesidad no pueden justificar su violación…”.
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FN33 El caso List, Juicios de criminales de guerra ante los Tribunales Militares de Nuernberg en virtud de la Ley nº 10 del Consejo de Control, Vol. XI, 1950, p. 1272; y véase, ibídem, pp. 1236 y 1254. Véanse también las observaciones del Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg en el caso Krupp, Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, 1948, p. 628.
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Una opinión razonable es que los partidarios de la ilegalidad que eran partes en el TNP no consideraban que estaban renunciando a una parte importante de su derecho inherente de legítima defensa, sino que actuaban basándose en la opinión de que el derecho inherente de legítima defensa de un Estado no incluía el derecho a utilizar armas nucleares. Si consideraban que el derecho a utilizar armas nucleares era parte integrante de un derecho tan fundamental como el derecho inherente de legítima defensa, resulta difícil entender por qué tenían la intención de acordar que tales armas sólo podían ser utilizadas por algunos, y no por todos. Por otro lado, si actuaron sobre la base de que el derecho a utilizar dichas armas no formaba parte del derecho inherente de legítima defensa, esto rige, o en cualquier caso matiza y explica, los acuerdos del TNP, incluida la prórroga de 1995, las garantías positivas y negativas, y las declaraciones del Consejo de Seguridad recogidas en su resolución 984 (1995). Como señalaron las Islas Salomón, todos estos acuerdos formaban parte de un proceso declarado de eliminación de las armas nucleares; no es persuasivo interpretar que implican la aceptación por parte del NNWS de la legalidad del uso de dichas armas. En respuesta al argumento de que, a través del TNP, “se estaba dando a los Estados poseedores de armas nucleares una base legal para el mantenimiento de sus arsenales nucleares”, Nueva Zelanda afirmó, correctamente en mi opinión, que
“la propia razón de ser del Tratado […] se basa en el reconocimiento de que las armas nucleares son diferentes. El juicio que se hizo fue que, en vista del potencial destructivo único de tales armas, y siendo la naturaleza humana lo que es, la única opción para la humanidad era deshacerse por completo de estas armas. La amenaza que representan las armas se cierne sobre la seguridad de toda la comunidad internacional. También constituyen una amenaza, y un desafío, para el orden jurídico internacional”. (CR 95/28, p. 36.)
A la luz de lo anterior, el Tribunal podría leer el TNP de esta manera. Como se afirma en el preámbulo, todas las partes, tanto el NWS como el NNWS, [p 420] reconocieron “la devastación que supondría para toda la humanidad una guerra nuclear . . .”. Por lo tanto, debería detenerse la propagación de las armas nucleares y los Estados que, según sus propias declaraciones, ya las poseyeran deberían eliminarlas. Como esto llevaría tiempo, los Estados poseedores de armas nucleares seguirían poseyéndolas necesariamente hasta su eliminación definitiva. Se trataba del reconocimiento de un hecho que no podía desaparecer repentinamente, y de la tolerancia de ese hecho de forma transitoria; no era la aquiescencia de un derecho de uso. Tal reconocimiento habría estado en desacuerdo con la repetida afirmación de muchos Estados no poseedores de armas nucleares, a través de resoluciones de la Asamblea General y por otros medios, y hecha tanto antes como después de la conclusión del TNP, de que el uso de tales armas sería contrario a la Carta, a las normas del derecho internacional y a las leyes de la humanidad, y un crimen contra la humanidad y la civilización.
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Queda por examinar si esta conclusión se ve menoscabada por las garantías de seguridad dadas por el NWS al NNWS. A diferencia de las reservas formuladas por cuatro de los cinco Estados poseedores de armas nucleares en sus garantías negativas del derecho a utilizar armas nucleares contra los Estados no poseedores de armas nucleares en determinadas circunstancias, las garantías positivas no incluían el compromiso de utilizar armas nucleares en defensa de un Estado no poseedor de armas nucleares atacado con armas nucleares y, por lo tanto, no implicaban una reivindicación del derecho a utilizar armas nucleares. Sin embargo, la reivindicación del derecho a utilizar armas nucleares está claramente implícita en las garantías negativas, lo que no es necesario discutir. La cuestión es si la comunidad internacional ha aceptado la reivindicación de tal derecho.
Será conveniente tomar, en primer lugar, la reacción del Consejo de Seguridad. En el párrafo 1 de su resolución 984 (1995), adoptada por unanimidad, se hace constar que el Consejo
“[t]om[a] nota con reconocimiento de las declaraciones formuladas por cada uno de los Estados poseedores de armas nucleares (S/l995/261, S/1995/262, S/1995/263, S/l995/264, S/l995/265), en las que dan garantías de seguridad contra el uso de armas nucleares a los Estados no poseedores de armas nucleares que son Partes en el Tratado sobre la no proliferación de las armas nucleares”.
Se argumenta que la “apreciación” con la que el Consejo de Seguridad tomó nota de las declaraciones realizadas por cada uno de los Estados no poseedores de armas nucleares implicaba un reconocimiento por su parte de un derecho de derecho a utilizar armas nucleares, y más concretamente a la luz de una reafirmación en el párrafo 9 de la resolución del derecho inherente de legítima defensa en virtud del artículo 51 de la Carta. El argumento, que es contundente, obliga a considerar a qué se refería la “apreciación” del Consejo.
Visto en su contexto y, en particular, a la luz del preámbulo de la resolución, el párrafo 1 de la resolución se centraba en el hecho objetivo de que se habían dado garantías negativas de seguridad en las declaraciones citadas; el párrafo se refería a las declaraciones de los Estados poseedores de armas nucleares como declaraciones “en las que dan garantías de seguridad contra el uso de armas nucleares a Estados no poseedores de armas nucleares…”. . .”. La resolución no se refería a las declaraciones como declaraciones en las que los Estados poseedores de armas nucleares “se reservan el derecho a utilizar armas nucleares contra los Estados no poseedores de armas nucleares en determinadas circunstancias”, como podría haber hecho si el Consejo hubiera pretendido indicar que su expresión de aprecio se extendía hasta ahí. El Consejo no podía decirlo respecto de los cinco NWS porque uno de ellos, a saber, China, no se reservaba tal derecho [véase el apartado 59, letra c), de la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia]. Por el contrario, en el párrafo 2 de su declaración, China dijo: “China se compromete a no utilizar ni amenazar con utilizar armas nucleares contra Estados no poseedores de armas nucleares o zonas libres de armas nucleares en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia”; esto era lo contrario de la reserva de tal derecho. Se puede argumentar que la declaración implicaba, no obstante, la existencia de un derecho a utilizar armas nucleares. La cuestión, sin embargo, es cómo debía entenderse la expresión de “apreciación” del Consejo de Seguridad. El Tribunal no podía razonablemente decir que la “apreciación” del Consejo debía entenderse como extensiva a las reservas formuladas por cuatro de los cinco Estados poseedores de armas nucleares de un derecho a utilizar armas nucleares contra los Estados no poseedores de armas nucleares sin decir también que se extendía al compromiso de China, en sentido contrario, de no utilizar armas nucleares contra los Estados no poseedores de armas nucleares “en ningún momento ni bajo ninguna circunstancia”.
En consecuencia, los defensores de la ilegalidad, leyendo el texto de la resolución, no habrían pensado que la “apreciación” expresada por el Consejo de Seguridad se extendía a aquellos aspectos de las declaraciones en los que cuatro de los cinco NWS se reservaban el derecho a utilizar armas nucleares contra los NNWS en determinadas circunstancias, lo que incluía una situación en la que no hubiera habido un uso previo de armas nucleares contra los NWS que se reservaban y ejercían tal derecho. Por su parte, el Tribunal de Justicia no podía entender que la “apreciación” expresada por el Consejo de Seguridad tuviera por objeto afirmar la existencia de tal derecho sin entender también que afirmaba que, en opinión del Consejo de Seguridad, existían dos grupos de Estados jurídicamente diferenciados en el importante sentido de que un grupo tenía derecho por ley a utilizar armas nucleares contra el otro en determinadas circunstancias, sin que el segundo tuviera el correspondiente derecho por ley a utilizar tales armas contra el primero en ninguna circunstancia. El Tribunal [p 422] debería detenerse antes de imputar tal opinión al Consejo de Seguridad. En circunstancias en las que se sabía que la existencia de un derecho a utilizar armas nucleares estaba en entredicho, la “apreciación” expresada por el Consejo de Seguridad en su resolución puede entenderse razonablemente como dirigida al hecho de que los Estados poseedores de armas nucleares habían dado “garantías de seguridad contra el uso de armas nucleares a los Estados no poseedores de armas nucleares . .”, como se afirma en la propia resolución, sin que con ello se pretendiera reconocer la existencia de un derecho legal de uso, pasando indirectamente sobre la cuestión debatida de si existía tal derecho.
Un argumento de cierta fuerza se basa en el hecho de que, en el párrafo 9 de su resolución, el Consejo de Seguridad reafirmó
“el derecho inmanente, reconocido en el Artículo 51 de la Carta, de legítima defensa individual y colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales”.
Aunque esta declaración no se refería al derecho a utilizar armas nucleares, el argumento es que, en el contexto en el que se hizo, implicaba que, en opinión del Consejo de Seguridad, el derecho inherente de legítima defensa incluía el derecho a utilizar armas nucleares. Sin embargo, no parece que los miembros del NNWS que intervinieron ante el Consejo de Seguridad aceptaran que el párrafo 9 de la resolución implicara tal cosa. Lo que Malasia dijo fue que ese “párrafo elude la cuestión de la legalidad del uso de armas nucleares porque justifica el uso o la amenaza del uso de armas nucleares en casos de ‘legítima defensa'” (S/PV.3514, 11 de abril de 1995, p. 15). Así pues, por mucho que el apartado 9 pueda entenderse como un intento de justificar la amenaza o el uso de armas nucleares en casos de legítima defensa, en opinión de Malasia el apartado no lo consiguió, sino que se limitó a eludir la cuestión. Egipto se asoció a Indonesia para “hablar… en nombre de los Estados no alineados”; la declaración de Indonesia no sugiere la intención de abandonar la posición conocida de ese grupo de Estados sobre el tema de la legalidad. India recordó específicamente que en
“el cuadragésimo noveno período de sesiones de la Asamblea General, la comunidad internacional decidió solicitar una opinión consultiva a la Corte Internacional de Justicia sobre si la amenaza o el empleo de armas nucleares es permisible en virtud del derecho internacional en cualquier circunstancia” (ibíd., p. 6).
India añadió:
“Uno esperaría que al ofrecer un proyecto de resolución de este tipo, los Estados poseedores de armas nucleares no estén diciendo a los no miembros del TNP que ellos, los Estados poseedores de armas nucleares, son libres de usar armas nucleares [p 423] contra ellos, porque esto tendría implicaciones demasiado aterradoras como para contemplarlas”. (S/PV.3514, p. 6.)
Por lo tanto, incluso si la resolución del Consejo de Seguridad contuviera alguna implicación de que el Consejo considera lícito el uso de armas nucleares, el argumento de que los defensores de la ilegalidad aceptaron la corrección de esa implicación no está bien fundado.
A continuación, la cuestión puede examinarse desde el punto de vista más general del comportamiento de los defensores de la ilegalidad en relación con las garantías de seguridad. ¿Manifestó esa conducta aquiescencia con la afirmación de los Estados poseedores de armas nucleares de la existencia de un derecho legal al uso de armas nucleares? En particular, ¿demostró tal aquiescencia el hecho de que el NNWS considerara necesario obtener tales garantías?
Una apreciación razonable de la posición parece ser la siguiente. La posesión continuada, aunque temporal, de armas nucleares por parte del NWS obviamente presentaba riesgos para el NNWS. Lo más sensato sería obtener garantías contra cualquier amenaza o uso. Malasia y Zimbabwe afirmaron que, del mismo modo, los pactos de no agresión “fueron la moneda común de las relaciones internacionales mucho después de que la ilegalidad de la agresión hubiera entrado en el cuerpo del derecho consuetudinario” (respuestas conjuntas de Malasia y Zimbabwe a las preguntas formuladas por el Vicepresidente Schwebel el 3 de noviembre de 1995, respuesta a la segunda pregunta). Las realidades pueden necesitar ser tratadas de una manera práctica; pero no todos los acuerdos diseñados para tratarlas aceptan su legalidad. Esto es especialmente cierto en las relaciones internacionales. Si además se tiene en cuenta la potencia de las armas en cuestión, el Tribunal podría considerar que no existe contradicción alguna entre la postura adoptada por el NNWS en la Asamblea General de que el uso de armas nucleares es un crimen, y las garantías que aceptaron de los Estados que, no obstante, poseían tales armas de que éstas no se utilizarían contra ellos. Es útil recordar la observación del juez Álvarez de que “[l]a razón, llevada al extremo, puede fácilmente desembocar en el absurdo” (Anglo-Iranian Oil Co., Preliminary Objection, I.C.J. Reports 1952, p. 126, opinión disidente). La práctica de dejar de lado un problema jurídico con el fin de avanzar hacia un objetivo deseable es habitual en las relaciones internacionales. Mi interpretación de la postura adoptada por algunos de los NWS es que fue sobre esta base que participaron en ciertas negociaciones en el campo del derecho humanitario.
*
También es importante tener en cuenta que la mera prueba de actos u omisiones supuestamente constitutivos de la práctica de un Estado no elimina la necesidad de interpretar dichos actos u omisiones. El hecho de que los Estados puedan considerar que las realidades no les dejan otra opción que hacer lo que hacen no basta para [p 424]
El hecho de que los Estados puedan sentir que las realidades no les dejan otra opción que hacer lo que hacen no basta para excluir que lo que hacen sea clasificado como parte de la práctica del Estado, siempre que, no obstante, lo que hagan lo hagan en la creencia de que estaban actuando por un sentido de obligación legal. “La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en la propia noción de opinio juris sive necessitatis”. (Plataforma continental del Mar del Norte, I. C.J. Recueil 1969, p. 44.) Hablando de acciones que podrían evidenciar una opinio necessitatis juris, Lauterpacht exceptúa conductas que “no iban acompañadas de tal intención “FN34. Así pues, la intención es importante. Su existencia no debe determinarse mediante una inspección microscópica de elementos inconexos de un cuadro amplio y cambiante, sino observando el cuadro en su conjunto. Cuando el conjunto de la imagen se considera en las circunstancias de este caso, el Tribunal podría encontrar que las cuestiones invocadas para demostrar un reconocimiento por parte de los defensores de la ilegalidad de que existe un derecho en la ley a utilizar armas nucleares no llegan a demostrar una intención de hacer ese reconocimiento.
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FN34 Sir Hersch Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1958, p. 380.
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Debo añadir que no estoy persuadido de que la resolución 255 (1968) del Consejo de Seguridad, de 19 de junio de 1968, a la que se hace referencia en los párrafos 59 y 61 de la Opinión Consultiva de la Corte, lleve el asunto más lejos. La cuestión sigue siendo si la resolución se refería al hecho objetivo de que las armas nucleares existían y podían utilizarse de hecho, o si afirmaba, directa o indirectamente, la existencia de un derecho legal de uso.
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En resumen, poniendo en lo más alto todas las cuestiones invocadas por los partidarios de la legalidad, el Tribunal de Justicia podría considerar que esas cuestiones no bastan para anular la afirmación constante de los partidarios de la ilegalidad de que la amenaza o el uso de armas nucleares es ilegal. De ello se desprendería que las dificultades básicas señaladas anteriormente seguirían existiendo. Si, como considero, una conclusión correcta es que, en el derecho vigente al comienzo de la era nuclear, existía entonces una norma prohibitiva, esa conclusión, en cuanto a lo que era el derecho entonces, no puede ser contradicha por la práctica inconsistente posterior de los Estados; lo máximo que podría hacer la práctica inconsistente posterior de los Estados sería generar una nueva norma que rescindiera o modificara la antigua. Sin embargo, la postura adoptada por la mayoría de los Estados no poseedores de la nacionalidad de un Estado haría imposible establecer que se ha producido la opinio juris necesaria para apoyar la creación de una nueva norma que tenga el efecto de revocar la anterior, y más concretamente si esta última tiene el estatus de ius cogens. Así pues, la norma prohibitiva anterior se mantendría hasta la actualidad. [p 425]
Parte VI. Conclusión
Sostener que existe un derecho en derecho a utilizar armas nucleares guardaría una difícil relación con la conclusión del Tribunal de que el
“el poder destructivo de las armas nucleares no puede contenerse ni en el espacio ni en el tiempo. Tienen el potencial de destruir toda la civilización y todo el ecosistema del planeta”. (Opinión Consultiva, párrafo 35.)
La afirmación de la existencia de un derecho cuyo ejercicio podría producir resultados tan sombríos sería lo más parecido a una aplicación literal de la máxima fiat justitia ruat coelum. La opinión del juez Carneiro era “que ningún juez de hoy en día puede seguir ciegamente la obsoleta regla fiat justitia, pereat mundus” (Minquiers y Ecrehos, I.C.J. Reports 1953, p. 109, voto particular). En cualquier caso, parece curioso que un Tribunal Mundial se considere obligado por la ley a llegar a la conclusión de que un Estado tiene el derecho legal, incluso en circunstancias limitadas, de dar muerte al planeta. ¿No será que la máxima más propiamente atraída por su alta misión es fiat justitia ne pereat mundus?
El peligro de la última máxima mencionada es que podría seducir al Tribunal a actuar como legislador. En el curso del procedimiento, se recordó acertadamente al Tribunal que no puede hacer eso. Para utilizar las palabras del Tribunal Militar de los Estados Unidos en el caso List, “no es nuestra competencia redactar el derecho internacional tal y como lo queremos; debemos aplicarlo tal y como lo encontramos “FN35. Y así, como señaló el Juez Lauterpacht, “La reticencia a invadir la competencia del poder legislativo es una manifestación adecuada de cautela judicial”. Sin embargo, como añadió
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FN35 Caso List, supra, nota 33, p. 1249.
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“Si se exagera, puede equivaler a una falta de voluntad de cumplir una tarea que está dentro de la órbita de las funciones del Tribunal, tal como las define su Estatuto”. (Admissibility of Hearings of Petitioners by the Committee on South West Africa, I.C.J. Reports 1956, p. 57, voto particular).
El peligro de legislar surge no sólo cuando un tribunal intenta crear derecho donde no lo hay, sino también cuando no aplica el derecho existente; el incumplimiento bien puede considerarse como equivalente a una legislación judicial dirigida a derogar el derecho existente.
En efecto, el derecho internacional se refiere a las relaciones entre Estados soberanos. Sin embargo, como se ha señalado, la soberanía no significa que esas relaciones sean entre bolas de billar que chocan pero no cooperan. Existe un proceso de cohesión. No está, y posiblemente nunca lo estará, lo suficientemente avanzado como para atraer toda la fuerza de la observación de Cicerón de que “la solidez de un Estado está muy ligada [p 426] a sus decisiones judiciales “FN36. No obstante, el significado general de la afirmación no es del todo erróneo: no se debe sobreestimar el papel del Tribunal; tampoco se debe malinterpretar su responsabilidad. Existe un espacio disciplinado para recordar las obligaciones de los juristas internacionales. Como dijo Jenks: “No nos ocupamos de la rutina de las certezas establecidas de la vida, sino que con frecuencia debemos enfrentarnos a las grandes cuestiones pendientes de las que depende el futuro del mundo”.FN37 El caso que nos ocupa es la ilustración suprema de esta verdad.
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FN36 Cicerón, Obras Escogidas, trans. Michael Grant, 1960, p. 36.
FN37 C. W. Jenks, The Common Law of Mankind, 1958, p. 416.
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Recordando lo dicho al principio de esta opinión, la gran asignatura pendiente de la que depende el futuro del mundo es cómo conciliar la imperiosa necesidad de un Estado de defenderse con la no menos imperiosa necesidad de asegurarse de que, al hacerlo, no pone en peligro la supervivencia de la especie humana. El derecho humanitario, se dice, debe interpretarse como sujeto a una excepción que permite a un Estado utilizar armas nucleares en legítima defensa cuando su supervivencia está en juego, es decir, incluso si tal uso infringiría de otro modo ese derecho, y ello por la razón de que ningún sistema de derecho obliga a quienes están sujetos a él a suicidarse. Este es el argumento que subyace en la segunda parte del apartado E del punto 2 de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva del Tribunal de Justicia.
La implicación de esa parte de la sentencia del Tribunal es que, en opinión del Tribunal, es posible que el uso de armas nucleares sea lícito “en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la propia supervivencia de un Estado”, y por tanto incluso si de otro modo se violara el derecho humanitario. Lo que el Tribunal pretendía dejar en una posibilidad adquiere un aspecto más firme a la luz del caso “Lotus “, tal como se entiende generalmente. Al decir que no puede decidir definitivamente, el Tribunal está diciendo que no puede decir definitivamente si existe o no una norma prohibitiva. Si el Tribunal se encuentra en una posición en la que no puede decir definitivamente si existe o no una norma prohibitiva, se puede argumentar que, sobre la base de ese caso, la presunción está a favor del derecho de los Estados a actuar sin restricciones por cualquier norma de este tipo. En consecuencia, el significado de la postura del Tribunal sería que los Estados tienen derecho por ley a utilizar armas nucleares. Si éste no era el resultado que se pretendía, la postura del Tribunal no estaba bien concebida.
Así, por muy grave o excesivo que sea el sufrimiento, la presencia de las circunstancias indicadas podría crear una excepción a la aplicación del derecho humanitario, como de hecho visualiza la palabra “generalmente” en la primera parte de ese apartado de la sentencia del Tribunal. Una ley puede, por supuesto, prever excepciones a su aplicación. En este momento, sin embargo, no hay nada que sugiera que el derecho humanitario prevé una excepción para dar cabida a las circunstancias visualizadas por el Tribunal. Me parece que adoptar la posición de que el derecho humanitario puede dejarse de lado en las circunstancias indicadas sería extraño con las reiteradas y correctas presentaciones por parte de ambas partes del argumento de que el Tribunal debe aplicar la ley y no hacer una nueva ley.
Un punto más. A pesar de las variaciones en la formulación y las referencias al concepto de “intereses vitales de seguridad”, una “circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la propia supervivencia de un Estado”, tal y como la define el Tribunal, es la principal circunstancia en la que los defensores de la legalidad plantean una reivindicación del derecho a utilizar armas nucleares. Esto es así por la razón de que, suponiendo que el uso de armas nucleares sea lícito, la naturaleza de las armas, combinada con las limitaciones impuestas por los requisitos de necesidad y proporcionalidad que condicionan el ejercicio del derecho de legítima defensa, servirán para confinar su uso lícito a esa “circunstancia extrema”. De ello se desprende que sostener que el derecho humanitario no se aplica al uso de armas nucleares en la circunstancia principal en la que se alega un derecho de uso equivale a sostener el fondo de la tesis de que el derecho humanitario no se aplica en absoluto al uso de armas nucleares. Ese punto de vista ha sido descartado hace tiempo; como recuerda el propio Tribunal, los propios Estados poseedores de armas nucleares no lo defienden. No estoy convencido de que esa tesis desfavorecida pueda recuperarse mediante una excepción basada en la legítima defensa.
***
Y así vuelvo al verdadero sentido de la pregunta de la Asamblea General. La esencia de la pregunta es si el ejercicio del derecho de legítima defensa puede llevarse hasta el punto de poner en peligro la supervivencia de la humanidad. A esto el Tribunal responde que
“habida cuenta del estado actual del derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el empleo de armas nucleares serían lícitos o ilícitos en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado” (Opinión Consultiva, párr. 105 (2) E).
Esta es la conclusión material sobre la que gira el presente dictamen. En la medida en que esa afirmación sugiere que hay una deficiencia en la ley, no creo que la haya; en la medida en que sugiere que los hechos no son suficientes para atraer [p 428] una aplicación de la ley, no puedo estar de acuerdo. En mi opinión, había una base jurídica y fáctica suficiente sobre la que el Tribunal podría haber procedido a responder a la pregunta de la Asamblea General Ч en un sentido u otro. Y de ahí mi respetuosa discrepancia con su conclusión de que no puede hacerlo.
(Firmado) Mohamed Shahabuddeen. [p 429]
Opinión disidente del juez Weeramantry
Índice
Páginas
Observaciones preliminares sobre la opinión del Tribunal
433
(a) Razones para disentir
433
(b) Aspectos positivos de la Opinión del Tribunal
433
(c) Observaciones particulares sobre el último párrafo
435
(i) Apartado 2B Ч (11 votos contra 3)
435
(ii) Apartado 2E Ч (7 votos a favor y 7 en contra. Voto a favor del Presidente)
435
(iii) Apartado 2 A Ч (Unanimidad)
436
(iv) Párrafo 2 C Ч (Unanimidad)
436
(v) Párrafo 2 D Ч (Unanimidad)
436
(vi) Párrafo 2 F Ч (Unánime)
437
(vii) Apartado 1 Ч (13 votos a favor y 1 en contra)
437
I. Introducción
438
1. 1. Importancia fundamental de la cuestión sometida al Tribunal de Justicia
438
2. Presentación ante el Tribunal de Justicia
440
3. Algunas observaciones preliminares sobre la Carta de las Naciones Unidas
441
4. 442 4. El derecho relativo a las armas nucleares
443
5. Observaciones introductorias sobre el derecho humanitario
443
6. Relación entre el derecho humanitario y las realidades de la guerra
445
7. La situación límite creada por las armas nucleares
447
8. Posesión y uso
448
9. Diferentes actitudes de los Estados en apoyo de la legalidad
448
10. La importancia de una clarificación de la ley
449
II. Naturaleza y efectos de las armas nucleares
450
1. La naturaleza del arma nuclear
450
2. Eufemismos que ocultan la realidad de la guerra nuclear
451
3. Los efectos del arma nuclear
452
(a) Daños al medio ambiente y al ecosistema
454
(b) Daños a las generaciones futuras
454
(c) Daños a la población civil
456
(d) El invierno nuclear
456
(e) Pérdida de vidas humanas
458
(f) Efectos médicos de la radiación
458
(g) Calor y explosión
461
(h) Deformidades congénitas
461
(i) Daños transnacionales
463
[p 430]
(j) Potencial para destruir toda la civilización
464
(i) Instituciones sociales
465
(ii) Estructuras económicas
465
(iii) Tesoros culturales
466
(k) El pulso electromagnético
467
(l) Daños a reactores nucleares
468
(m) Daños a la productividad alimentaria
469
(n) Explosiones nucleares múltiples resultantes de la legítima defensa
469
(o) “La sombra del hongo nuclear
470
4. La singularidad de las armas nucleares
471
5. Las diferencias en los conocimientos científicos entre la actualidad
la actualidad y 1945
472
6. ¿Muestran Hiroshima y Nagasaki que se puede sobrevivir a una guerra nuclear?
473
7. Una perspectiva desde el pasado
475
III. Derecho humanitario
476
1. “Consideraciones elementales de humanidad
477
2. Antecedentes multiculturales de las leyes humanitarias de la guerra
478
3. Esquema del derecho humanitario
482
4. Aceptación de la cláusula Martens por los Estados
486
5. “Los dictados de la conciencia pública”
487
6. Impacto de la Carta de las Naciones Unidas y de los derechos humanos sobre las “consideraciones de humanidad” y los “dictados de la conнciencia pública”
490
7. El argumento de que los “daños colaterales” no son intencionados
491
8. La ilegalidad existe independientemente de las prohibiciones específicas
492
9. La decisión “Lotus
494
10. Normas específicas del derecho humanitario de la guerra
496
(a) La prohibición de causar sufrimientos innecesarios
497
(b) El principio de proporcionalidad
499
(c) El principio de discriminación
499
(d) Respeto de los Estados no beligerantes
501
(e) La prohibición del genocidio
501
(f) La prohibición del daño medioambiental
502
(g) Legislación sobre derechos humanos
506
11. Opinión jurídica
508
12. El Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a los gases
508
(i) ¿Son venenosas las radiaciones?
509
(ii) ¿Implica la radiación el contacto del cuerpo con “materiales”?
510
13. Artículo 23 (a) del Reglamento de La Haya
512
IV. Autodefensa
513
1. Sufrimiento innecesario
514
2. Proporcionalidad/error
514
3. Discriminación
516
4. Estados no beligerantes
516
[p 431]
5. Genocidio
517
6. 6. Daños medioambientales
517
7. 517 7. Derechos humanos
517
V. Algunas consideraciones generales
520
1. Dos perspectivas filosóficas
520
2. Los objetivos de la guerra
523
3. El concepto de “amenaza de fuerza” según la Carta de las Naciones Unidas
525
4. Igualdad en la textura de las leyes de la guerra
526
5. La contradicción lógica de un régimen dual en las leyes de la guerra
528
6. La toma de decisiones en materia nuclear
529
VI. La actitud de la comunidad internacional hacia las armas nucleares
530
1. La universalidad del objetivo último de la eliminación completa
530
2. Mayorías abrumadoras en apoyo de la abolición total
531
3. La opinión pública mundial
533
4. Prohibiciones actuales
534
5. Prohibiciones parciales
534
6. ¿Quiénes son los Estados más especialmente afectados?
535
7. ¿Han reconocido los Estados, al participar en tratados regionales, la legalidad de las armas nucleares?
536
VII. Algunos aspectos especiales
536
1. El Tratado de No Proliferación
536
2. Disuasión
538
(i) Significado de la disuasión
538
(ii) ¿Disuasión Ч de qué?
538
(iii) Los grados de disuasión
539
(iv) Disuasión mínima
539
(v) El problema de la credibilidad
540
(vi) Distinción entre disuasión y posesión
540
(vii) El problema jurídico de la intención
540
(viii) La tentación de utilizar las armas mantenidas para la disuasión
541
(ix) Disuasión e igualdad soberana
541
(x) Conflicto con el principio de San Petersburgo
542
3. Represalias
542
4. Guerras internas
544
5. 545 5. La doctrina de la necesidad
545
6. Armas nucleares limitadas o tácticas o de campo de batalla
546
VIII. Algunos Argumentos en Contra de la Concesión de una Opinión Consultiva
550
1. La Opinión Consultiva carecería de efectos prácticos
550
2. Las armas nucleares han preservado la paz mundial
551
[p 432]
IX. Conclusión
552
1. La misión del Tribunal de Justicia
552
2. Las alternativas ante la humanidad
553
Apéndice (demostración del peligro para los Estados neutrales) Comparación de los efectos de las bombas
555
[p 433] Observaciones preliminares sobre la opinión del Tribunal
(a) Razones para disentir
Mi opinión ponderada es que el uso o la amenaza de uso de armas nucleares es ilegal en cualquier circunstancia. Viola los principios fundamentales del derecho internacional y representa la negación misma de las preocupaciones humanitarias que subyacen a la estructura del derecho humanitario. Atenta contra el derecho convencional y, en particular, contra el Protocolo de Ginebra sobre el gas de 1925 y el artículo 23 (a) del Reglamento de La Haya de 1907. Contradice el principio fundamental de la dignidad y el valor de la persona humana del que depende todo el derecho. Pone en peligro el medio ambiente humano de una manera que amenaza la totalidad de la vida en el planeta.
Lamento que el Tribunal no haya declarado directa y categóricamente que el uso o la amenaza de uso del arma es ilegal en todas las circunstancias sin excepción. El Tribunal debería haberlo declarado de forma enérgica y directa, lo que habría zanjado esta cuestión jurídica ahora y para siempre.
En cambio, el Tribunal se ha movido en la dirección de la ilegalidad con algunos pronunciamientos de gran alcance que apuntan fuertemente en esa dirección, mientras que hace otros pronunciamientos que son menos que claros y claramente erróneos.
Por lo tanto, me he visto obligado a titular la presente opinión disidente, aunque hay algunas partes de la Opinión del Tribunal con las que estoy de acuerdo, y que aún pueden ofrecer una base sustancial para una conclusión de ilegalidad. Esos aspectos de la Opinión del Tribunal se discuten a continuación. Llevan a la ley lejos en el camino hacia la prohibición total. En este sentido, el dictamen del Tribunal contiene pronunciamientos positivos de gran valor.
Hay dos de los seis apartados de la parte dispositiva de la segunda parte de la Opinión con los que estoy profundamente en desacuerdo. Creo que esos dos apartados exponen el Derecho de forma errónea e incompleta, y me he sentido obligado a votar en contra de ellos.
Sin embargo, he votado a favor del apartado 1 del dispositivo y a favor de cuatro de los seis puntos del apartado 2.
(b) Aspectos positivos del dictamen del Tribunal de Justicia
Esta Opinión representa la primera decisión de este Tribunal, y de hecho de cualquier tribunal internacional, que formula claramente limitaciones a las armas nucleares en términos de la Carta de las Naciones Unidas. Es la primera decisión de este tipo que aborda expresamente la contradicción entre las armas nucleares y el derecho de los conflictos armados y el derecho internacional humanitario. Es la primera decisión de este tipo que expresa la opinión de que el uso de [p 434] armas nucleares está acotado y limitado por una serie de obligaciones derivadas de tratados.
En el ámbito del medio ambiente, es el primer dictamen que recoge expresamente, en el contexto de las armas nucleares, un principio de “prohibición de métodos y medios de guerra que tengan por objeto causar, o de los que quepa esperar que causen” daños generalizados, duraderos y graves al medio ambiente, y “la prohibición de ataques contra el medio ambiente natural a modo de represalias” (párrafo 31).
En el ámbito del desarme nuclear, también recuerda a todas las naciones su obligación de llevar a término estas negociaciones en todos sus aspectos, poniendo fin así a la coninuación de esta amenaza para la integridad del derecho internacional.
Una vez establecidas estas proposiciones, basta con examinar los efectos del uso de las armas nucleares para concluir que no existe posibilidad alguna de un uso o amenaza de uso que no ofenda estos principios. En el presente dictamen se examinan con cierto detenimiento las numerosas cualidades singulares del arma nuclear que se hallan en flagrante contradicción con los valores básicos en que se basan la Carta de las Naciones Unidas, el Derecho internacional y el Derecho internacional humanitario. A la luz de esa información, resulta manifiestamente imposible que el arma cumpla los postulados básicos establecidos por el Tribunal, lo que la convierte en ilegal según la conclusión unánime del Tribunal.
En particular, me gustaría mencionar el requisito, en el artículo 2 (4) de la Carta, del cumplimiento de los Propósitos de las Naciones Unidas. Estos propósitos implican el respeto de los derechos humanos y la dignidad y el valor de la persona humana. También implican las relaciones amistosas entre las naciones y la buena vecindad (véase el artículo 1 (Propósitos y principios) en relación con el Preámbulo). La vinculación de la legalidad con el cumplimiento de estos principios ya ha sido establecida judicialmente. Las armas de guerra que pueden matar a un millón o mil millones de seres humanos (según las estimaciones presentadas ante el Tribunal) muestran escasa consideración por la dignidad y el valor de la persona humana, o por el principio de buena vecindad. Están condenados por los principios establecidos por el Tribunal.
Aunque no comparto la totalidad de las conclusiones del Tribunal de Justicia, de las partes unánimes de las mismas se desprenden necesariamente fuertes indicios de ilegalidad. En el cuerpo del presente dictamen figuran más detalles sobre la total incompatibilidad de las armas con los principios establecidos por el Tribunal.
Es posible que en el futuro se puedan hacer más aclaraciones.
Procedo ahora a hacer algunos comentarios sobre los apartados individuales de la parte 2 del dispositif. Trataré en primer lugar los dos párrafos con los que discrepo[p 435].
(c) Comentarios particulares sobre el párrafo final
(i) Apartado 2B Ч (11 votos a favor y 3 en contra)
En relación con el apartado 2 B, opino que existen limitaciones globales y universales impuestas por tratado al uso de armas nucleares. Los tratados medioambientales y, en particular, el Protocolo de Ginebra sobre el gas y el artículo 23 (a) del Reglamento de La Haya, son algunos de ellos. En mi opinión, ya se han abordado. No creo que sea correcto afirmar que no existen prohibiciones convencionales sobre el uso del arma.
(ii) Párrafo 2E Ч (7 votos a favor y 7 en contra. El Presidente emite su voto a favor)
Estoy en desacuerdo fundamental con las dos frases contenidas en este apartado.
Me opongo firmemente a la presencia de la palabra “generalmente” en la primera frase. La palabra tiene un contenido demasiado incierto para su uso en una Opinión Consultiva, y no puedo dar mi asentimiento a una propuesta que, incluso por implicación remota, deja abierta cualquier posibilidad de que el uso de armas nucleares no sea contrario a la ley en cualquier circunstancia. Lamento la presencia de esta palabra en una frase que, por lo demás, expone correctamente la ley. También parece que la palabra “generalmente” introduce un elemento de contradicción interna en la Opinión del Tribunal, ya que en los párrafos 2C y 2D de la Opinión del Tribunal, éste concluye que las armas nucleares deben ser coherentes con la Carta de las Naciones Unidas, los principios del derecho internacional y los principios del derecho humanitario, y, siendo tal coherencia imposible, el arma se convierte en ilegal.
La palabra “generalmente” admite muchos significados, que van a través de varias gradaciones, desde “como regla general; comúnmente”, hasta “universalmente; con respecto a todos o casi todos “FN1.Incluso con este último significado, la palabra abre una ventana de permisibilidad, por estrecha que sea, que no refleja verdaderamente la ley. No debería haber ningún nicho en el principio legal, dentro del cual una nación pueda refugiarse, constituyéndose en el único juez de su propia causa en un asunto tan importante.
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FN1 The Shorter Oxford English Dictionary, 3ª ed., 1987, Vol. I, p. 840.
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El objetivo principal de este dictamen es demostrar que, no en general sino siempre, la amenaza o el uso de armas nucleares sería contrario a las normas del derecho internacional y, en particular, a los principios y normas del derecho humanitario. El apartado 2E debería haber sido en esos términos, y el dictamen no necesitaba decir nada más.
El segundo párrafo de 2E afirma que el estado actual del derecho internacional es tal que el Tribunal no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso del arma sería o no lícito en circunstancias extremas [p 436] de legítima defensa. Me parece evidente que una vez que se recurre a las armas nucleares, las leyes de la guerra (el jus in bello) se hacen cargo, y que hay muchos principios de las leyes de la guerra, como se relata en esta opinión, que prohíben totalmente el uso de tal arma. El derecho existente es lo suficientemente claro al respecto como para haber permitido al Tribunal pronunciarse definitivamente sin dejar esta cuestión vital, como si no existieran ya principios suficientes para determinarla. Tanto más debería haberse eliminado esta incertidumbre a la vista de las conclusiones muy definitivas del Tribunal expuestas anteriormente.
(iii) Apartado 2A Ч (Unanimidad)
Hablando por mí mismo, habría considerado esta proposición incuestionable como un considerando preliminar, en lugar de como parte del dispositivo.
(iv) Párrafo 2C Ч ( Unanimidad)
Ya se han señalado las características positivas de este apartado. El Tribunal, en este párrafo, ha respaldado unánimemente las condiciones previas a la legalidad de las armas nucleares basadas en la Carta, que son diametralmente opuestas a los resultados del uso del arma. Así pues, interpreto el párrafo 2 C del dispositif en el sentido de que el uso del arma nuclear es ilegal independientemente de las circunstancias en las que se utilice el arma Ч ya sea en agresión o en legítima defensa, ya sea internacional o internamente, ya sea por decisión individual o en concierto con otras naciones. La aprobación unánime de este principio por parte de todos los jueces de este Tribunal supone un gran avance en el principio de ilegalidad del uso de armas nucleares desde la etapa en la que no existía ninguna consideración judicial previa sobre la legalidad de las armas nucleares por parte de ningún tribunal internacional.
Quienes sostenían que el uso de armas nucleares estaba dentro de la legalidad argumentaban con firmeza que lo que no está expresamente prohibido a un Estado está permitido. Sobre esta base, se dijo que el uso del arma nuclear era una cuestión en la que la libertad del Estado no estaba limitada. Considero que las limitaciones establecidas en el apartado 2 C echan por tierra ese argumento.
(v) Párrafo 2D Ч (Unánime)
Este apartado, también respaldado unánimemente por el Tribunal, establece la limitación adicional de la compatibilidad con los requisitos del derecho internacional aplicable en los conflictos armados, y en particular con las normas del derecho internacional humanitario y las obligaciones específicas de los tratados.
Aquí se establece un amplio abanico de prohibiciones.
Mi opinión mostrará cuáles son estas normas y principios, y cómo es [p 437] imposible, a la luz de la naturaleza y los efectos de las armas nucleares, que se cumplan.
Si el arma es manifiestamente contraria a estos principios, es ilegal de conformidad con este apartado del dictamen del Tribunal.
(vi) Párrafo 2FЧ (Unánime)
Este apartado es estrictamente ajeno al objeto de la cuestión. Sin embargo, en el contexto general del problema de las armas nucleares, es un recordatorio útil de las obligaciones de los Estados, por lo que he votado a favor.
La opinión que sigue expone mis puntos de vista sobre la cuestión planteada al Tribunal. Dado que la cuestión planteada al Tribunal se refiere únicamente al uso y a la amenaza de uso, este dictamen no aborda la legalidad de otros aspectos importantes de las armas nucleares, como la posesión, la proliferación vertical u horizontal, el montaje o los ensayos.
También debo añadir que tengo algunas reservas con respecto a algunos de los razonamientos que figuran en el cuerpo de la Opinión del Tribunal. Esas reservas aparecerán en el curso de esta opinión. En particular, aun estando de acuerdo con el Tribunal de Justicia en el razonamiento por el que rechaza las diversas objeciones planteadas a la admisibilidad y a la competencia, quisiera hacer constar mi desacuerdo con la afirmación que figura en el apartado 14 de las conclusiones, según la cual la negativa a conceder a la Organización Mundial de la Salud la Opinión Consultiva solicitada por ésta estaba justificada por la falta de competencia del Tribunal de Justicia en ese asunto. Mi desacuerdo con esa afirmación es objeto de mi voto particular discrepante en ese asunto.
Soy de la opinión de que al tratar la cuestión de las represalias (párrafo 46), el Tribunal debería haberse pronunciado afirmativamente sobre la cuestión de la ilicitud de las represalias beligerantes. Tampoco estoy de acuerdo con su tratamiento de la cuestión de la intención hacia un grupo como tal en relación con el genocidio, ni con su tratamiento de la disuasión nuclear. Estos aspectos se examinan en el presente dictamen.
(vii) Apartado 1 Ч (13 votos contra 1)
Es necesario mencionar otra cuestión antes de comenzar la parte sustantiva de esta opinión disidente. He votado a favor de la primera conclusión del Tribunal, recogida en el punto 1 del dispositif, que se desprende del rechazo por parte del Tribunal de las diversas objeciones a la admisibilidad y a la jurisdicción que plantearon los Estados que argumentaban a favor de la legalidad de las armas nucleares. Apoyo firmemente las opiniones expresadas por el Tribunal en el curso de su razonamiento sobre estas cuestiones, pero tengo algunas ideas más sobre estas objeciones, que he expuesto en mi opinión disidente en relación con la solicitud de la OMS, donde también se hicieron objeciones similares. No es necesario repetir esas observaciones en la presente opinión, a la vista de las conclusiones del Tribunal. No obstante, lo que he expuesto [p 438] sobre estas cuestiones en dicho voto particular debe entenderse también como complementario del presente dictamen.
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I. Introducción
1. 1. Importancia fundamental de la cuestión sometida al Tribunal
Comienzo ahora la parte sustantiva de esta opinión.
Desde su inicio, este asunto ha sido objeto de una oleada de interés mundial sin parangón en los anales de este Tribunal. Treinta y cinco Estados han presentado declaraciones escritas ante el Tribunal y 24 han realizado presentaciones orales. Una multitud de organizaciones, entre ellas varias ONG, también han enviado comunicaciones a la Corte y le han presentado materiales ; y casi dos millones de firmas han sido efectivamente recibidas por la Corte de diversas organizaciones e individuos de alrededor de 25 países. Además, ha habido otros envíos de firmas tan voluminosos que el Tribunal no ha podido recibirlos físicamente y se han depositado en varios otros depositarios. Si también se tienen en cuenta éstas, el archivero del Tribunal ha estimado el número total de firmas en más de tres millonesFN2. El número total de firmas, todas las cuales no pudieron depositarse en el Tribunal, supera ampliamente esta cifra. El mayor número de firmas se ha recibido de Japón, la única nación que ha sufrido un ataque nuclearFN3. Aunque estas organizaciones y particulares no han presentado alegaciones formales ante el Tribunal, ponen de manifiesto una corriente de opinión pública mundial que no carece de relevancia jurídica, como se indica más adelante en este dictamen.
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FN2 En un memorando en respuesta a una consulta sobre el número de firmas recibidas, el archivero observa que: “Ser preciso en este asunto es contar las estrellas del cielo”.
FN3 Los patrocinadores de una Declaración de Conciencia Pública de Japón han declarado, en una comunicación al Secretario, que han almacenado en un almacén de La Haya 1.757.757 firmas, que el Tribunal no tenía espacio para albergar, además de las 1.564.954 realmente depositadas en el Tribunal. Otra fuente, con sede en Europa, ha cifrado en 3.691.899 las declaraciones que ha recibido, en relación con las solicitudes actuales a la Corte, de las cuales 3.338.408 se han recibido de Japón.
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La noción de que las armas nucleares son intrínsecamente ilegales, y que el conocimiento de dicha ilegalidad es de gran valor práctico para conseguir un mundo libre de armas nucleares, no es nueva. Albert Schweitzer se refirió a ella, en una carta a Pablo Casals, ya en 1958 en términos de:
“el argumento más elemental y más obvio: a saber, que el derecho internacional prohíbe las armas de efecto ilimitado, que causan daños ilimitados a las personas fuera de la zona de combate. Es el caso [p 439] de las armas atómicas y nucleares . . . El argumento de que estas armas son contrarias al derecho internacional contiene todo lo que podemos reprocharles. Tiene la ventaja de ser un argumento jurídico . . . Ningún gobierno puede negar que estas armas violan el derecho internacional… ¡y el derecho internacional no puede ser barrido!”FN4
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FN4 Albert Schweitzer, Cartas 1905-1965, H. W. Bфher (ed.), J. Neugroschel (trans.), 1992, p. 280, carta a Pablo Casals fechada el 3 de octubre de 1958; énfasis añadido.
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Aunque la opinión pública se ha pronunciado desde hace tiempo sobre la necesidad de prestar atención a los aspectos jurídicos, la cuestión no ha sido hasta ahora objeto de ningún pronunciamiento judicial autorizado por parte de un tribunal internacional. Fue considerada por los tribunales de Japón en el caso ShimodaFN5 pero, hasta las dos solicitudes actuales de opiniones consultivas de este Tribunal, no ha habido ninguna consideración judicial internacional de la cuestión. La responsabilidad que recae sobre el Tribunal es, por tanto, de una naturaleza extraordinariamente onerosa, y sus pronunciamientos deben tener un significado extraordinario.
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FN5 Shimoda v. The Japanese State, The Japanese Annual of International Law, 1964, pp. 212-252.
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Este asunto se ha debatido enérgicamente ante el Tribunal desde puntos de vista opuestos. El Tribunal ha tenido la ventaja de que se dirigieran a él varios de los profesionales más distinguidos en el campo del derecho internacional. En sus alegaciones ante la Corte, se han referido al carácter histórico de esta solicitud de la Asamblea General y de la solicitud de la Organización Mundial de la Salud, que ha sido oída junto con ella. En palabras de uno de ellos, estas peticiones
“constituirán hitos en la historia de la Corte, si no en la historia per se. Es probable que estas peticiones se refieran a la cuestión jurídica más importante que jamás se haya sometido a la Corte.” (Salmon, Islas Salomón, CR 95/32, p. 38.)
En palabras de otro, “No todos los días se ofrece la oportunidad de abogar por la supervivencia de la humanidad en un foro tan augusto”. (David, Islas Salomón, CR 95/32, p. 49.)
Se trata, pues, de la más grave de las cuestiones posibles a la que se enfrenta el Tribunal en la presente Opinión Consultiva. Requiere que el Tribunal examine todas las fuentes disponibles de derecho internacional, excavando profundamente, si es necesario, en sus propios cimientos. En ellas yacen filones de una fuerza y riqueza incalculables, esperando a ser extraídos. ¿Contienen estas fuentes principios más poderosos que la mera fuerza, con los que gobernar la más poderosa arma de destrucción jamás concebida?
No es necesario insistir en que la función del Tribunal es establecer la ley tal y como es ahora, y no como se prevé que sea en el futuro. ¿Es ilegal el uso o la amenaza de [p 440] uso de armas nucleares según los principios actuales del derecho, y no según las expectativas de lo que debería ser el derecho? La preocupación del Tribunal al responder a esta solicitud de dictamen se centra en la lex lata y no en la lex ferenda.
En el nivel más básico, tres posibilidades alternativas podrían ofrecerse al Tribunal cuando llegue a su decisión en medio del choque de argumentos opuestos. Si efectivamente los principios del derecho internacional decretan que el uso del arma nuclear es legal, así debe pronunciarse. Las fuerzas antinucleares del mundo son inmensamente influyentes, pero esa circunstancia no aparta a la Corte de su deber de declarar legal el uso de las armas si así lo dicta la ley. Una segunda conclusión alternativa es que la ley no da ninguna indicación definitiva en uno u otro sentido. Si es así, ese hecho neutral debe ser declarado, y entonces puede surgir un nuevo estímulo para el desarrollo del derecho. En tercer lugar, si las normas o principios jurídicos dictan que el arma nuclear es ilegal, el Tribunal así se pronunciará, sin dejarse intimidar de nuevo por las inmensas fuerzas que se alzan del lado de la legalidad del arma. Como he dicho al principio, esta última es mi opinión. Las fuerzas en contra de la ilegalidad son realmente colosales. Sin embargo, los choques con lo colosal no han disuadido al Derecho en su trayectoria ascendente hacia el concepto de Estado de Derecho. No se ha acobardado ante la tarea de imponer restricciones al poder físico cuando el principio legal así lo exige. El Estado de Derecho se ha conquistado gracias a su firmeza frente a fuerzas que parecían colosales o irresistibles. Una vez que el Tribunal determina cuál es la ley, y ara su surco en esa dirección, no puede detenerse a mirar por encima del hombro a las inmensas fuerzas globales situadas a ambos lados del debate.
2. Alegaciones al Tribunal
Aparte de las alegaciones relativas a la competencia de la Asamblea General para solicitar el presente dictamen, los numerosos Estados que han comparecido ante la Corte o que han presentado alegaciones por escrito han presentado un gran número de alegaciones sobre el derecho sustantivo.
Aunque necesariamente hay un elemento de superposición entre algunas de estas presentaciones, constituyen en su totalidad una vasta masa de material, sondeando las leyes de la guerra hasta sus fundamentos conceptuales. También se ha presentado ante el Tribunal abundante material fáctico sobre las muchas formas en que el arma nuclear es única, incluso entre las armas de destrucción masiva, por su potencial único de dañar a la humanidad y su medio ambiente durante generaciones.
Por otro lado, quienes se oponen a la alegación de ilegalidad han argumentado que, a pesar del gran número de tratados que tratan sobre armas nucleares, ninguna cláusula de ningún tratado declara que las armas nucleares sean ilegales en términos específicos. Sostienen que, por el contrario, los diversos tratados sobre armas nucleares suscritos por la comunidad internacional, incluido el Tratado de No Proliferación Nuclear (TNP) en particular, conllevan una clara implicación de la legalidad actual de las armas nucleares en lo que concierne a las potencias nucleares. Su posición es que el principio de la ilegalidad del uso o la amenaza del uso de armas nucleares sigue estando en el futuro, aunque se ha avanzado considerablemente en el camino que conduce a ese resultado. En su opinión, se trata de lex ferenda, y todavía no tiene el estatus de lex lata. Muy deseable, pero aún no alcanzado, es un principio que espera nacer.
Esta opinión no puede hacer justicia a todas las alegaciones formales presentadas al Tribunal, pero intentará tratar algunas de las más importantes.
3. Algunas observaciones preliminares sobre la Carta de las Naciones Unidas
Pocas semanas antes de que el mundo se sumergiera en la era del átomo, se firmó la Carta de las Naciones Unidas. Las naciones suscriptoras adoptaron este documento en San Francisco el 26 de junio de 1945. La bomba fue lanzada sobre Hiroshima el 6 de agosto de 1945. Entre ambos acontecimientos, tan cargados de significado para el futuro de la humanidad, sólo transcurrieron 40 días. La Carta de las Naciones Unidas abrió un nuevo horizonte de esperanza. La bomba abrió nuevas perspectivas de destrucción.
Acostumbrado como estaba a la destructividad de la guerra tradicional, el mundo se sintió sacudido y sobrecogido por el poder de la bomba nuclear, una bomba pequeña para los estándares modernos. Los horrores de la guerra, tal y como los conocían quienes redactaron la Carta, no eran más que los horrores comparativamente más leves de la Segunda Guerra Mundial, tal y como se habían vivido hasta entonces. Sin embargo, estos horrores, grabados a fuego en la conciencia de la humanidad por el conflicto más devastador de la historia de la humanidad, fueron suficientes para impulsar a la comunidad mundial a la acción, ya que, en palabras de la Carta de las Naciones Unidas, habían “infligido a la humanidad sufrimientos indecibles”. En pocas semanas, la posibilidad de infligir un dolor indecible a la humanidad se vio multiplicada por la bomba. ¿Acaso aquel documento, redactado con total desconocimiento de esta escalada del armamento bélico, tenía algo que decir de relevancia para la era nuclear que estaba a la vuelta de la esquina?
Hay seis conceptos clave en las palabras iniciales de la Carta que tienen gran relevancia para el asunto que el Tribunal tiene ante sí.
Las primeras palabras de la Carta son “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas” Ч mostrando así que todo lo que sigue es la voluntad de los pueblos del mundo. Su voluntad y deseo colectivos son la fuente misma de la Carta de las Naciones Unidas y no debe permitirse nunca que esta verdad se pierda de vista. En el asunto que tiene ante sí el Tribunal, los pueblos del mundo tienen un interés vital, y la opinión pública mundial tiene una influencia importante en el desarrollo de los principios del derecho internacional público. Como se observará más adelante en este dictamen, el derecho aplicable depende en gran medida de “los principios de humanidad” y “los dictados de la conciencia pública”, en relación con los medios y métodos de guerra permisibles.
Las siguientes palabras de la Carta se refieren a la determinación de esos pueblos de preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra. La única guerra que conocían era la guerra con armas no nucleares. Es de suponer que esa determinación se habría endurecido aún más si se hubieran conocido la destructividad y los efectos intergeneracionales de la guerra nuclear.
La Carta sigue inmediatamente a estos dos conceptos clave con un tercero: la dignidad y el valor de la persona humana. Ésta se reconoce como la unidad cardinal de valor en la sociedad global del futuro. Un medio estaba a punto de revelarse para extinguirla por millones con el uso de una sola arma nuclear.
La cuarta observación de la Carta, que sigue de cerca a las tres primeras, es la igualdad de derechos de las naciones grandes y pequeñas. Se trata de un ideal fuertemente erosionado por el concepto de energía nuclear.
La siguiente observación se refiere al mantenimiento de las obligaciones derivadas de los tratados y “otras fuentes del derecho internacional” (el subrayado es nuestro). El argumento contra la legalidad de las armas nucleares no se basa principalmente en los tratados, sino en esas “otras fuentes del derecho internacional” (principalmente el derecho humanitario), cuyos principios son universalmente aceptados.
La sexta observación pertinente del preámbulo de la Carta es su objeto de promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad. Lejos de avanzar hacia este ideal de la Carta, el arma que estamos considerando tiene el potencial de devolver a la humanidad a la edad de piedra, si es que sobrevive.
De hecho, es como si, con notable clarividencia, los padres fundadores hubieran elegido las principales áreas de relevancia para el progreso y el bienestar humanos que podrían ser destrozadas por la aparición, a sólo seis semanas de distancia, de un arma que alteraría para siempre los contornos de la guerra, un arma que sería descrita por uno de sus creadores, en palabras de la antigua sabiduría oriental, como “destrozadora de mundos”.
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FN6 Robert Oppenheimer, citando el Bhagvadgita. Véase Peter Goodchild, Robert Oppenheimer: Shatterer of Worlds, 1980.
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El Tribunal se enfrenta ahora al deber de pronunciarse sobre la legalidad de esta arma. Las seis consideraciones cardinales expuestas al principio de la Carta deben tenerse siempre presentes, ya que cada una de ellas ofrece directrices que no deben ignorarse a la ligera. [p 443]
4. El derecho pertinente a las armas nucleares
Como observa Oscar Schachter, el derecho aplicable a las armas nucleares es “mucho más amplio de lo que podría deducirse de los debates de los estrategas nucleares y los politólogos”, y el abanico del derecho aplicable podría considerarse en las cinco categorías siguientes:
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FN7 Proceedings of the Canadian Conference on Nuclear Weapons and the Law, publicado como Lawyers and the Nuclear Debate, Maxwell Cohen y Margaret Gouin (eds.), 1988, p. 29.
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1. El derecho internacional aplicable en general a los conflictos armados Ч el jus in bello, a veces denominado “derecho humanitario de la guerra”.
2. El jus ad bellum Ч el derecho que rige el derecho de los Estados a entrar en guerra. Este derecho se expresa en la Carta de las Naciones Unidas y en el derecho consuetudinario conexo.
3. La lex specialis Ч las obligaciones jurídicas internacionales que se refieren específicamente a las armas nucleares y a las armas de destrucción masiva.
4. Todo el corpus de derecho internacional que rige las obligaciones y derechos de los Estados en general, que puede afectar a la política de armas nucleares en circunstancias particulares.
5. 5. El derecho nacional, constitucional y estatutario, que puede aplicarse a las decisiones de las autoridades nacionales en materia de armas nucleares.
Todos ellos se abordarán en el dictamen que sigue, pero la atención se centrará principalmente en la primera categoría mencionada.
Este examen también mostrará que cada una de las fuentes del derecho internacional, tal como se establece en el artículo 38 (1) del Estatuto del Tribunal, apoya la conclusión de que el uso de armas nucleares en
cualquier circunstancia es ilegal.
5. Observaciones introductorias sobre el Derecho humanitario
Es en el ámbito del derecho humanitario donde se encuentran las normas más específicas y relevantes relativas a este problema.
El derecho humanitario y las costumbres tienen un linaje muy antiguo. Se remontan a miles de años atrás. Se elaboraron en muchas civilizaciones Ч china, india, griega, romana, japonesa, islámica, europea moderna, entre otras. A través de los tiempos, muchas ideas religiosas y filosóficas se han vertido en el molde en el que se ha formado el derecho humanitario moderno. Representaban el esfuerzo de la conciencia humana por mitigar en alguna medida las brutalidades y los terribles sufrimientos de la guerra. [En el lenguaje de una declaración notable a este respecto (la Declaración de San Petersburgo de 1868), el derecho humanitario internacional está diseñado para “conciliar las necesidades de la guerra con las leyes de la humanidad”. En los últimos tiempos, con el aumento de las matanzas y la devastación que permite el armamento moderno, los dictados de la conciencia han impulsado formulaciones cada vez más exhaustivas.
En la actualidad, se trata de un corpus jurídico sustancial, formado por principios generales lo suficientemente flexibles como para adaptarse a los avances sin precedentes del armamento, y lo suficientemente firmes como para imponer la lealtad de todos los miembros de la comunidad de naciones. Este cuerpo de principios generales existe además de más de 600 disposiciones especiales en las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, aparte de otras numerosas convenciones sobre asuntos especiales como las armas químicas y bacteriológicas. Se trata, por tanto, de un importante corpus jurídico por derecho propio y, en cierto sentido, este caso lo pone a prueba.444 amenaza o uso de armas nucleares (dis. op. weeramantry)
El Derecho humanitario está en continuo desarrollo. Tiene vitalidad propia. Como observó el Tribunal de Nuremberg en 1945, que se ocupó de “crímenes contra la humanidad” indefinidos y otros crímenes, “[el derecho de guerra] no es estático, sino que se adapta continuamente a las necesidades de un mundo cambiante”. El derecho humanitario crece a medida que aumentan los sufrimientos de la guerra. Con el arma nuclear, esos sufrimientos alcanzan una situación límite, más allá de la cual todo lo demás es académico. El derecho humanitario, como disciplina viva, debe responder de forma sensible, adecuada y significativa.
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FN8 Juicio de los principales criminales de guerra ante el Tribunal Militar Internacional, 1948, Vol. 22, p. 464.
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Por su propia naturaleza, los problemas del derecho humanitario no son investigaciones abstractas e intelectuales que se puedan llevar a cabo en una torre de marfil desvinculada de las tristes realidades que son su materia y sustancia. Al no ser meros ejercicios de lógica y de derecho escrito, no pueden desvincularse lógica o intelectualmente de su terrible contexto. Por desagradable que resulte contemplar las brutalidades que rodean a estas cuestiones jurídicas, éstas sólo pueden abordarse sin ambages cuando dichas brutalidades se ponen claramente de manifiesto.
A menudo, las brutalidades tienden a ocultarse tras un velo de generalidades y tópicos Ч como que toda guerra es brutal o que las armas nucleares son las armas de destrucción masiva más devastadoras jamás concebidas. Es necesario examinar más de cerca lo que esto significa en toda su cruda realidad. Es necesario tener una imagen cercana y sin ambages de los sufrimientos humanos reales y de las múltiples amenazas que estas armas suponen para la condición humana. Sólo entonces podrá responder adecuadamente el derecho humanitario. De hecho, el derecho humanitario moderno nació de la necesidad de centrarse en las agonías del campo de batalla. Por consiguiente, el presente dictamen examinará los efectos fácticos de las armas nucleares con el grado de detalle mínimo necesario para atraer hacia estas consideraciones los principios coincidentes del derecho humanitario.
6. Relación entre el Derecho humanitario y las realidades de la guerra
El siglo XIX tendía a considerar la guerra desde el punto de vista emocional, como una empresa gloriosa, y desde el punto de vista práctico, como una extensión natural de la diplomacia. Legitimada por algunos filósofos, respetada por casi todos los estadistas y glorificada por muchos poetas y artistas, sus brutalidades tendían a ocultarse tras pantallas de legitimidad, respetabilidad y honor.
La Memoria de Solferino de Henri Dunant, escrita tras una visita al campo de batalla de Solferino en 1859, sacó a la luz pública las brutalidades de la guerra de una manera que sacudió a la civilización contemporánea de su complacencia y desencadenó el desarrollo del derecho humanitario moderno. Ese espíritu de realismo debe reavivarse constantemente para que el derecho no se aleje demasiado de su objeto y se vuelva estéril.
El relato histórico de Dunant conmovió la conciencia de su época hasta el punto de que parecía imperativa una respuesta jurídica. He aquí su descripción de la cruda realidad de la guerra tal y como se practicaba en su época :
“He aquí una lucha cuerpo a cuerpo en todo su horror y espanto: Austriacos y aliados pisoteándose, matándose unos a otros sobre montones de cadáveres sangrantes, derribando a sus enemigos con las culatas de sus rifles, aplastando cráneos, abriendo vientres con el sable y la bayoneta. No se da cuartel. Es una auténtica carnicería. . .
Un poco más allá, se repite el mismo cuadro, sólo que aún más espantoso por la aproximación de un escuadrón de caballería, que pasa al galope aplastando muertos y moribundos bajo los cascos de sus caballos. A un pobre hombre le arrancan la mandíbula; a otro le destrozan la cabeza; a un tercero, que podría haberse salvado, le golpean el pecho.
Aquí viene la artillería, siguiendo a la caballería y yendo a todo galope. Los cañones se estrellan contra los muertos y heridos, esparcidos por el suelo. Cerebros chorrean bajo las ruedas, miembros rotos y desgarrados, cuerpos mutilados hasta ser irreconocibles… el suelo está literalmente encharcado de sangre y la llanura sembrada de restos humanos”.
Su descripción de las secuelas no es menos impactante:
“La quietud de la noche fue rota por gemidos, por sofocados suspiros de angustia y sufrimiento. Voces desgarradoras pedían ayuda. ¿Quién podría describir la agonía de aquella noche espantosa? [p 446]
Cuando salió el sol el día veinticinco, reveló las imágenes más espantosas que se puedan imaginar. Cadáveres de hombres y caballos cubrían el campo de batalla: los cadáveres estaban esparcidos por caminos, zanjas, barrancos, matorrales y campos: los accesos a Solferino estaban literalmente llenos de muertos”.
Tales eran las realidades de la guerra, a las que el derecho humanitario era la respuesta de la conciencia jurídica de la época. El arma nuclear ha multiplicado por mil el salvajismo desde que Dunant escribiera sus célebres palabras. La conciencia de nuestro tiempo ha respondido en consecuencia en la medida adecuada, como lo demuestran ampliamente las protestas mundiales, las resoluciones de la Asamblea General y el deseo universal de eliminar por completo las armas nucleares. No se queda en un espíritu de distanciamiento académico, extrayendo sus conclusiones de refinados ejercicios de lógica jurídica.
Del mismo modo que el derecho humanitario moderno surgió del contacto directo con la crudeza de la guerra de artillería y caballería, la respuesta jurídica adecuada puede surgir del examen de la crudeza de la guerra nuclear.
Si bien hemos pasado de las crueldades de la caballería y la artillería a las crueldades exponencialmente mayores del átomo, ahora disfrutamos de una doble ventaja, que no estaba presente en la época de Dunant: la disciplina establecida del derecho humanitario y la amplia documentación del sufrimiento humano implicado. Realidades infinitamente más terribles que las que se enfrentaron en la época de la guerra más simple de Dunant no pueden dejar de conmover la conciencia jurídica de nuestra época.
He aquí la descripción de un testigo presencial del primer uso del arma en la era nuclear Ч una de los cientos de escenas de este tipo que sin duda se produjeron simultáneamente, y muchas de las cuales han quedado registradas en la documentación contemporánea. Las víctimas no eran combatientes, como ocurrió en Solferino:
“Era un espectáculo horrible. Cientos de heridos que intentaban escapar a las colinas pasaban por delante de nuestra casa. Su visión era casi insoportable. Tenían la cara y las manos quemadas e hinchadas, y grandes láminas de piel se habían desprendido de sus tejidos para colgar como trapos de un espantapájaros. Se movían como una fila de hormigas. Durante toda la noche pasaron por delante de nuestra casa, pero esta mañana se habían detenido. Los encontré tirados a ambos lados de la carretera, tan espesos que era imposible pasar sin pisarlos.
Y no tenían cara. Les habían quemado los ojos, la nariz y la boca, y parecía que les habían fundido las orejas. Era difícil distinguir la parte delantera de la trasera. Un soldado, al que le habían destrozado las facciones y sólo le asomaban los dientes blancos, me pidió agua, pero yo no tenía. (Junté las manos y [p 447] recé por él. No dijo nada más.) Su petición de agua debieron de ser sus últimas palabras”.
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FN9 Diario de Hiroshima: The Journal of a Japanese Physician August 6-September 30, 1945, por Michihiko Hachiya, M.D., traducido y editado por Warner Wells, M.D., University of North Carolina Press, 1955, pp. 14-15.
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Multipliquemos esto por mil o incluso por un millón y tendremos una imagen de sólo uno de los muchos efectos posibles de la guerra nuclear.
Existe abundante documentación que detalla los sufrimientos causados por las armas nucleares, desde la carbonización inmediata y la mutilación a kilómetros del lugar de la explosión, hasta las secuelas persistentes, como los cánceres y las leucemias que ponen en peligro la salud humana, las mutaciones genéticas que amenazan la integridad humana, la devastación medioambiental que pone en peligro el hábitat humano, el trastorno de toda organización que socava la sociedad humana.
Las experiencias de Hiroshima y Nagasaki fueron dos incidentes aislados con tres días de diferencia. Nos dicen muy poco de los efectos de las múltiples explosiones que se producirían casi inevitablemente en rápida sucesión en caso de una guerra nuclear en la actualidad (véase el apartado II.6). Además, han transcurrido 50 años de desarrollo y ahora se dispone de bombas con una potencia explosiva 70 o incluso 700 veces superior a la de las bombas de Hiroshima y Nagasaki. La devastación de Hiroshima y Nagasaki podría multiplicarse varias veces con una sola bomba en la actualidad, por no hablar de una sucesión de bombas.
7. La situación límite creada por las armas nucleares
Aparte del sufrimiento humano, las armas nucleares, como se ha observado anteriormente, nos llevan a una situación límite. Tienen el potencial de destruir toda la civilización Ч todo lo que miles de años de esfuerzo en todas las culturas han producido. Es cierto que “la lúgubre historia de supervivientes enfermos que caen en la brutalidad de la Edad de Piedra no es una tarea que ninguna persona sensible emprenda de buen grado”, pero es necesario “contemplar con lucidez el probable resultado del curso actual de la humanidad “FN10. Puesto que las armas nucleares pueden destruir toda la vida del planeta, ponen en peligro todo lo que la humanidad ha defendido, y a la humanidad misma.
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FN10 “The Medical and Ecological Effects of Nuclear War”, por Don G. Bates, Profesor de Historia de la Medicina, Universidad McGill, en McGill Law Journal, 1983, Vol. 28, p. 717.
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[p 448] Cabe establecer aquí una analogía entre el derecho relativo al medio ambiente y el derecho relativo a la guerra.
En una época se pensaba que la atmósfera, los mares y la superficie terrestre del planeta eran lo suficientemente vastos como para absorber cualquier grado de contaminación y, sin embargo, rehabilitarse. En consecuencia, la ley era muy laxa en su actitud hacia la contaminación. Sin embargo, al darse cuenta de que pronto se alcanzaría una situación límite, más allá de la cual el medio ambiente no podría absorber más contaminación sin peligro de colapso, el derecho se vio obligado a reorientar su actitud hacia el medio ambiente.
Con el derecho de guerra, no es diferente. Hasta la llegada de la guerra nuclear, se pensaba que por muy masiva que fuera la escala de una guerra, la humanidad podría sobrevivir y reordenar sus asuntos. Con el arma nuclear, se llegó a una situación límite, en la que se abrió la sombría perspectiva de que la humanidad podría no sobrevivir a la próxima guerra nuclear, o que toda la civilización podría ser destruida. Esa situación límite ha obligado al derecho de guerra a reorientar sus actitudes y afrontar esta nueva realidad.
8. Posesión y uso
Aunque es el uso de armas nucleares, y no la posesión, lo que constituye el objeto de la presente remisión, se han dirigido al Tribunal numerosos argumentos que versan sobre la posesión y que, por lo tanto, no son pertinentes para las cuestiones que el Tribunal tiene ante sí.
Por ejemplo, se remitió a la Corte, en apoyo de la postura de que las armas nucleares son un asunto que entra dentro de la autoridad soberana de cada Estado, al siguiente pasaje en Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America):
” ‘en derecho internacional no existen normas, salvo las que pueda aceptar el Estado de que se trate, por tratado o de otro modo, en virtud de las cuales pueda limitarse el nivel de armamentos de un Estado soberano’ (I.C.J. Reports 1986, p. 135)”. (CR95/23, p. 79, Francia; el subrayado es nuestro).
Este pasaje se refiere claramente a la posesión, no al uso.
También se habló mucho del Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares, en el sentido de que permitía las armas nucleares a los Estados poseedores de armas nucleares. También en este caso, el permiso, si lo hay, que pueda deducirse de dicho tratado se refiere a la posesión y no al uso, ya que en ninguna parte del TNP se contempla o trata el uso o la amenaza de uso de armas nucleares. En cuestiones de uso o amenaza de uso, el TNP es irrelevante.
9. Diferentes actitudes de los Estados que apoyan la legalidad
Existen algunas diferencias significativas entre las posturas adoptadas por los Estados que apoyan la legalidad del uso de armas nucleares. De hecho, en relación con algunas cuestiones muy básicas, existen enfoques divergentes entre los propios Estados nucleares. Así, la posición francesa es que
“Este criterio de proporcionalidad no excluye en sí mismo, en principio, la utilización, ya sea en respuesta o como primer uso, de cualquier arma particular, incluida un arma nuclear, siempre que dicha utilización esté destinada a resistir un ataque y parezca ser el medio más adecuado para hacerlo”. (Exposición escrita de Francia, p. 29, cursiva añadida).
Según este punto de vista, los factores mencionados podrían, en un caso dado, incluso prevalecer sobre el principio de proporcionalidad. Sugiere que el criterio rector que determina la permisibilidad del arma es si es el medio más adecuado para resistir el ataque. La postura de Estados Unidos es que
“Que un ataque con armas nucleares sea desproporcionado depende totalmente de las circunstancias, incluida la naturaleza de la amenaza enemiga, la importancia de destruir el objetivo, el carácter, el tamaño y los efectos probables del artefacto, y la magnitud del riesgo para la población civil”. (Declaración escrita de Estados Unidos, p. 23.)
Así pues, la postura de Estados Unidos tiene muy en cuenta circunstancias como el carácter, el tamaño y los efectos del artefacto y la magnitud del riesgo para la población civil.
La posición de la Federación Rusa es que la “Cláusula Martens” (véase la Sección III.4) no funciona en absoluto y que hoy en día la Cláusula Martens puede considerarse formalmente inaplicable (Declaración escrita, p. 13).
El Reino Unido, por su parte, aunque acepta la aplicabilidad de la Cláusula Martens, afirma que la cláusula no establece por sí sola la ilegalidad de las armas nucleares (Declaración escrita del Reino Unido, p. 48, apartado 3.58). El Reino Unido argumenta que los términos de la Cláusula Martens hacen necesario señalar una norma de derecho consuetudinario que prohíba el uso de armas nucleares.
Estas diferentes percepciones del alcance, e incluso del fundamento mismo de la pretensión de legalidad por parte de las propias potencias nucleares, exigen un examen minucioso en el contexto de la cuestión planteada al Tribunal.
10. La importancia de una aclaración del Derecho
Nunca se insistirá lo suficiente en la importancia de una aclaración de la ley sobre la legalidad de las armas nucleares.
El 6 de junio de 1899, el Sr. Martens (que presidía la Segunda Subcomisión de la Segunda Comisión de la Conferencia de La Haya), que da nombre a la Cláusula Martens (a la que se hará referencia con cierta [p 450] extensión en este dictamen), hizo las siguientes observaciones en respuesta a la afirmación de que era preferible dejar las leyes de la guerra en un estado impreciso. Dijo:
“Pero, ¿es justa esta opinión? ¿Es esta incertidumbre ventajosa para los débiles? ¿Los débiles se hacen más fuertes porque los deberes de los fuertes no están determinados? ¿Se debilitan los fuertes porque sus derechos están específicamente definidos y, en consecuencia, limitados? Yo creo que no. Estoy plenamente convencido de que a los débiles les interesa especialmente que se definan esos derechos y deberes. . . .
Dos veces, en 1874 y 1899, dos grandes Conferencias internacionales han reunido a los hombres más competentes y eminentes del mundo civilizado sobre el tema. No han logrado determinar las leyes y costumbres de la guerra. Se han separado, dejando en la más absoluta vaguedad todas estas cuestiones. . . .
Dejar que la incertidumbre se cierna sobre estas cuestiones sería necesariamente permitir que los intereses de la fuerza triunfen sobre los de la humanidad…”.
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FN11 J. B. Scott, “The Conference of 1899”, The Proceedings of the Hague Peace Conferences, 1920, pp. 506-507; énfasis añadido.
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Es en esta búsqueda de claridad que la Asamblea General ha pedido a la Corte que emita una opinión sobre el uso de armas nucleares. Las naciones que controlan estas armas se han opuesto a esta solicitud, al igual que algunas otras. Es en interés de todas las naciones que se aclare este asunto que, por una razón u otra, no se ha abordado específicamente durante los últimos 50 años. Ha quedado sin resolver y se ha cernido sobre el futuro de la humanidad, como un gran interrogante, planteando incluso cuestiones tan profundas como el futuro de la vida humana en el planeta.
La ley necesita ser claramente enunciada a la luz de los derechos y obligaciones de los Estados bajo la nueva dispensación mundial que trajo consigo la Carta de las Naciones Unidas que, por primera vez en la historia de la humanidad, proscribió la guerra por consenso de la comunidad de naciones. Han pasado cincuenta años desde aquel documento que marcó una época y que, cuando Martens habló, aún estaba en un futuro lejano. Esos 50 años han sido años de inacción, en lo que se refiere a la aclaración de esta importantísima cuestión jurídica a la que jamás se haya enfrentado la comunidad mundial.
II. Naturaleza y efectos de las armas nucleares 1. La naturaleza de las armas nucleares La naturaleza del arma nuclear
El asunto ante el Tribunal implica la aplicación del derecho humanitario a cuestiones de hecho, no la construcción del derecho humanitario como un cuerpo abstracto de conocimiento. [p 451]
El Tribunal se pregunta si el uso de armas nucleares produce consecuencias fácticas de naturaleza tan inhumana que chocan con los principios básicos del Derecho humanitario. Tanto en lo que respecta a esta Opinión Consultiva como a la solicitada por la Organización Mundial de la Salud, se ha presentado al Tribunal una gran cantidad de material fáctico como ayuda para su apreciación de las muchas formas en que los efectos de las armas nucleares atraen la aplicación de diversos principios del derecho humanitario. Es necesario examinar estos hechos concretos, al menos en líneas generales, ya que ilustran, más que cualquier generalidad, las características únicas del arma nuclear.
Además, la afirmación de que la guerra nuclear es en cierto modo contenible hace esencial un examen detallado de la naturaleza única e irreversible de los efectos de las armas nucleares.
2. Eufemismos que ocultan la realidad de la guerra nuclear
Sería una paradoja que el derecho internacional, un sistema destinado a promover la paz y el orden mundiales, diera cabida en su seno a una entidad que puede causar la destrucción total del sistema mundial, de los milenios de civilización que lo han producido y de la propia humanidad. Un factor que oculta poderosamente esa contradicción, hasta el punto de mantener a raya el derecho humanitario, es el uso del lenguaje eufemístico Ч el lenguaje incorpóreo de las operaciones militares y el lenguaje cortés de la diplomacia. Ocultan el horror de la guerra nuclear, desviando la atención hacia conceptos intelectuales como la legítima defensa, las represalias y los daños proporcionados, que pueden tener poca relevancia en una situación de destrucción total.
Los daños horrendos a civiles y neutrales se describen como daños colaterales, porque no estaban directamente previstos; la incineración de ciudades se convierte en “daños térmicos considerables”. Se habla de “niveles aceptables de bajas”, aunque se trate de megamuertes. Mantener el equilibrio del terror se describe como “preparación nuclear”; la destrucción asegurada como “disuasión”, la devastación total del medio ambiente como “daño medioambiental”. Clínicamente separadas de su contexto humano, estas expresiones pasan por alto el mundo del sufrimiento humano, del que surgió el derecho humanitario.
Como se ha señalado al principio de este dictamen, el derecho humanitario debe yuxtaponerse a la cruda realidad de la guerra para poder responder adecuadamente. Este lenguaje es un obstáculo para este procesoFN12.
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FN12 Este aspecto se aborda en un volumen de exploraciones filosóficas contemporáneas del problema de la guerra, The Critique of War, Robert Ginsberg (ed.), 1969. Véase, en particular, el capítulo 6, “La guerra y la crisis del lenguaje”, de Thomas Merton.
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Tanto la filosofía antigua como la lingüística moderna han identificado claramente el problema del oscurecimiento de los grandes temas a través de un lenguaje que con-[p 452] ceja su contenido clave. Confucio, cuando le preguntaron cómo creía que podían crearse el orden y la moralidad en el Estado, respondió: “Corrigiendo los nombres”. Con ello se refería a llamar a cada cosa por su nombre correctoFN13.
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FN13 Citado en Robert S. Hartman, “La revolución contra la guerra”, en La crítica de la guerra, p. 324.
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La semántica moderna también ha puesto de manifiesto la confusión que provocan las palabras de eufemismo, que ocultan los verdaderos significados de los conceptosFN14. El lenguaje de la guerra nuclear, rico en estos eufemismos, tiende a desviar los verdaderos problemas del exterminio por millones, la incineración de las poblaciones de las ciudades, las deformaciones genéticas, la inducción de cánceres, la destrucción de la cadena alimentaria y la puesta en peligro de la civilización. La extinción masiva de vidas humanas se trata con el distanciamiento de las anotaciones en un libro de contabilidad que de algún modo puede conciliarse. Si el derecho humanitario quiere abordar sus tareas con claridad, debe despojarse de estos aderezos verbales y abordar su verdadero objeto. No debe permitirse que un lenguaje anodino y desencarnado oculte las contradicciones básicas entre el arma nuclear y los fundamentos del derecho internacional.
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FN14 “Sirven para construir estas invenciones del infierno en el sistema de la política del poder, y para oscurecer las mentes de los ciudadanos nucleares”. (Ibid., p. 325.)
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3. Los efectos del arma nuclear
Antes de 1945 “el mayor efecto explosivo de las bombas lo producían los artefactos de TNT de unas 20 toneladas “FN15. Las armas nucleares que estallaron en Hiroshima y Nagasaki tenían una potencia explosiva de 15 y 12 kilotones respectivamente, es decir, 15.000 y 12.000 toneladas de TNT (trinitrotolueno) respectivamente. Muchas de las armas existentes en la actualidad y en proceso de ensayo representan varios múltiplos de la potencia explosiva de estas bombas. En los arsenales nucleares del mundo hay bombas de la gama de los megatones (equivalentes a un millón de toneladas de TNT) y de varios megatones, algunas incluso de más de 20 megatones (equivalentes a 20 millones de toneladas de TNT). Una bomba de un megatón, que representa la potencia explosiva de un millón de toneladas de TNT, sería unas 70 veces la potencia explosiva de las bombas utilizadas en Japón, y una bomba de 20 megatones bastante más de mil veces esa potencia explosiva.
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FN15 N. Singh y E. McWhinney, Nuclear Weapons and Contemporary International Law, 1989, p. 29.
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Dado que la mente se adormece ante cifras tan abstractas y no puede comprenderlas, se han concretado gráficamente de diversas maneras. Una de ellas consiste en imaginar la cantidad de TNT que representa una sola bomba de una megatonelada, en términos de su transporte por ferrocarril. Se ha calculado que para ello se necesitaría un tren de 200 millas de largoFN16. Cuando se está llevando muerte y destrucción a un enemigo en la guerra mediante el uso de una sola bomba de un megatón, ayuda a la comprensión de este fenómeno pensar [p 453] en términos de un tren de 200 millas cargado de TNT que es conducido a territorio enemigo, para ser explosionado allí. No puede decirse que el derecho internacional lo considere legal. Tampoco importa si el tren no tiene 200 millas de largo, sino 100 millas, 50 millas, 10 millas o sólo 1 milla. Tampoco podría importar si el tren tiene una longitud de 1.000 millas, como sería el caso de una bomba de 5 megatones, o de 4.000 millas, como sería el caso de una bomba de 20 megatones.
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FN16 Bates, op. cit., p. 719.
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Tal es el poder del arma sobre la que está deliberando el Tribunal, un poder que empequeñece todos los precedentes históricos, incluso si se consideran acumulativamente. Un arma de 5 megatones representaría más potencia explosiva que todas las bombas utilizadas en la Segunda Guerra Mundial y una bomba de 20 megatones “más que todos los explosivos utilizados en todas las guerras de la historia de la humanidad “FN17.
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FN17 Bates, op. cit., p. 719.
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Las armas utilizadas en Hiroshima y Nagasaki son armas “pequeñas” en comparación con las disponibles hoy en día y, como se ha observado anteriormente, una bomba de un megatón representaría alrededor de 70 Hiroshimas y una bomba de 15 megatones alrededor de 1.000 Hiroshimas. Sin embargo, la magnitud sin precedentes de su poder destructivo es sólo una de las características únicas de la bomba. Es única por su incontenibilidad tanto en el espacio como en el tiempo. Es única como fuente de peligro para el futuro de la humanidad. Es única como fuente de peligro continuo para la salud humana, incluso mucho tiempo después de su uso. Su infracción del derecho humanitario va más allá de ser un arma de destrucción masivaFN18; por razones que penetran mucho más profundamente en el núcleo del derecho humanitario.
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FN18 El Documento Final de la Primera Sesión Especial de la Asamblea General de las Naciones Unidas dedicada al Desarme (1978) categorizó unánimemente las armas nucleares como armas de destrucción masiva, conclusión que fue adoptada por consenso (CR 95/25, p. 17).
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Las armas atómicas tienen ciertas características especiales que las distinguen de las armas convencionales, que fueron resumidas por la Comisión de Energía Atómica de los Estados Unidos en los siguientes términos
“difiere de otras bombas en tres aspectos importantes: en primer lugar, la cantidad de energía liberada por una bomba atómica es mil veces o más grande que la producida por las bombas de TNT más potentes; en segundo lugar, la explosión de la bomba va acompañada de rayos invisibles altamente penetrantes y deletéreos, además de calor y luz intensos; y, en tercer lugar, las sustancias que quedan después de la explosión son radiactivas y emiten radiaciones capaces de producir consecuencias nocivas en los organismos vivos “FN19.
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FN19 Effects of Atomic Weapons, preparado por la Comisión de Energía Atómica de Estados Unidos en cooperación con el Departamento de Defensa, 1950, citado en Singh y McWhinney, op. cit., p. 30.
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[p 454] El siguiente análisis más detallado se basa en materiales presentados al Tribunal, que no han sido contradichos en las audiencias, ni siquiera por los Estados que sostienen que el uso de armas nucleares no es ilegal. Constituyen el fundamento fáctico esencial sobre el que descansan los argumentos jurídicos, y sin el cual la argumentación jurídica corre el riesgo de quedar reducida a una mera disputa académica.
(a) Daños al medio ambiente y al ecosistemaFN20
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FN20 Sobre el derecho medioambiental, véase la sección III. 10 (f).
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El alcance de los daños al medio ambiente, que ninguna otra arma es capaz de causar, fue resumido en 1987 por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en los siguientes términos:
“Las consecuencias probables de una guerra nuclear hacen palidecer otras amenazas al medio ambiente. Las armas nucleares representan un paso cualitativamente nuevo en el desarrollo de la guerra. Una bomba termonuclear puede tener una potencia explosiva superior a la de todos los explosivos utilizados en las guerras desde la invención de la pólvora. Además de los efectos destructivos de la explosión y el calor, inmensamente magnificados por estas armas, introducen un nuevo agente letal, la radiación ionizante, que extiende los efectos letales tanto en el espacio como en el tiempo”. FN21
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FN21 Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (“Comisión Brundtland”), Nuestro futuro común, 1987, p. 295, citado en CR 95/22, p. 55.
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Las armas nucleares tienen el potencial de destruir todo el ecosistema del planeta. Las que ya existen en los arsenales mundiales tienen el potencial de destruir varias veces la vida en el planeta.
Otra característica especial del arma nuclear, a la que se hizo referencia en las audiencias, es el daño causado por la radiación ionizante a los bosques de coníferas, los cultivos, la cadena alimentaria, el ganado y el ecosistema marino.
(b) Daños a las generaciones futuras
Los efectos sobre el ecosistema se extienden, a efectos prácticos, más allá de los límites de todo tiempo histórico previsible. La vida media de uno de los subproductos de una explosión nuclear Ч plutonio 239 Ч es de más de 20.000 años. En caso de un gran intercambio nuclear, se necesitarían varios de estos periodos de “vida media” antes de que la radiactividad residual fuera mínima. La vida media es “el periodo en el que la tasa de emisión radiactiva de una muestra pura [p 455] disminuye en un factor de dos”. Entre los isótopos radiactivos conocidos, las vidas medias oscilan entre unos 10-7 segundos y 1016 años “FN22.
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FN22 Encyclopaedia Britannica Micropaedia, ed. 1992, Vol. 9, p. 893.
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La siguiente tabla muestra las vidas medias de los principales elementos radiactivos resultantes de un ensayo nuclear:
Núcleo
Vida media
Cesio 137
30,2 años
Estroncio 90
28,6 años
Plutonio 239
24,100 años
Plutonio 240
6.570 años
Plutonio 241
14,4 años
Americio 241
432 añosFN23
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FN23 Fuente: Radioecology, Holm ed., 1995, World Scientific Publishing Co.
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Teóricamente, esto podría llegar a decenas de miles de años. A cualquier nivel del discurso, sería seguro pronunciar que ninguna generación tiene derecho, para cualquier propósito, a infligir tal daño a las generaciones sucesivas.
Esta Corte, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, facultada para declarar y aplicar el derecho internacional con una autoridad que ningún otro tribunal iguala, debe, en su jurisprudencia, prestar el debido reconocimiento a los derechos de las generaciones futuras. Si hay algún tribunal que pueda reconocer y proteger sus intereses en virtud de la ley, es este Tribunal.
Cabe señalar en este contexto que los derechos de las generaciones futuras han superado la etapa en la que eran simplemente un derecho embrionario que luchaba por su reconocimiento. Se han entretejido en el derecho internacional a través de los principales tratados, a través de la opinión jurídica y a través de los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
Entre los tratados cabe mencionar el Convenio de Londres de 1979 sobre vertidos en el océano, el Convenio de 1973 sobre el comercio internacional de especies amenazadas y el Convenio de 1972 sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural. Todos ellos incorporan expresamente el principio de protección del medio natural para las generaciones futuras, y elevan el concepto al nivel de obligación vinculante del Estado.
La opinión jurídica es ahora abundante, con la aparición de varios tratados importantes sobre el tema y con conceptos como la equidad intergeneracional y el patrimonio común de la humanidad académicamente bien establecidosFN24. Además, cada vez se conocen mejor las formas en que una multiplicidad de sistemas jurídicos tradicionales de todo el mundo protegen el medio ambiente para las generaciones futuras. A esto hay que añadir una serie de importantes declaraciones internacionales, empezando por la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972.
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FN24 Para más referencias, véase Edith Brown Weiss, In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity, 1989.
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Cuando pruebas científicas incontrovertibles hablan de contaminación del medio ambiente a una escala que abarca cientos de generaciones, este Tribunal faltaría a su confianza si no tomara nota seriamente de las formas en que el futuro lejano está protegido por el derecho actual. Los ideales de la Carta de las Naciones Unidas no se limitan al presente, sino que miran hacia la promoción del progreso social y la mejora del nivel de vida, y fijan su visión no sólo en el presente, sino también en las “generaciones venideras”. Este único factor de deterioro del medio ambiente a lo largo de un período de tiempo tan aparentemente infinito bastaría por sí solo para poner en funcionamiento los principios protectores del derecho internacional que la Corte, como autoridad preeminente facultada para enunciarlos, debe aplicar necesariamente.
(c) Daños a la población civil
Este aspecto no necesita mayor desarrollo, ya que las armas nucleares superan a todas las demás armas de destrucción masiva en este aspecto. En palabras de un conocido estudio sobre el desarrollo del derecho internacional:
“Una característica de las armas de destrucción masiva Ч las armas ABC Ч es que su efecto destructivo no puede limitarse en el espacio y en el tiempo a objetivos militares. En consecuencia, su empleo implicaría la extinción de masas imprevisibles e indeterminables de la población civil. Esto significa también que su empleo real sería Ч incluso en ausencia de disposiciones explícitas de tratados Ч contrario al derecho internacional, pero también es cierto que el problema de las armas de destrucción masiva ha salido de la esfera del derecho humanitario tomado en sentido estricto y se ha convertido en una de las cuestiones fundamentales de la coexistencia pacífica de Estados con diferentes sistemas sociales. “FN25
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FN25 Geza Herczegh, Development of International Humanitarian Law, 1984, p. 93. “Armas ABC” se refiere a las armas atómicas, biológicas y químicas.
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(d) El invierno nuclear
Una de las posibles secuelas de un intercambio de armas nucleares es el invierno nuclear, una condición causada por la acumulación de cientos de millones de toneladas de hollín en la atmósfera, como consecuencia de los incendios en las ciudades, en los bosques y en el campo, provocados por las armas nucleares. La nube de humo y los restos de las múltiples explosiones tapan la luz solar, lo que provoca la pérdida de cosechas en todo el mundo y la hambruna global. Empezando por el documento de Turco, Toon, Ackerman, Pollack y Sagan (conocido como el estudio TTAPS por los nombres de sus autores) sobre “Invierno [p 457] nuclear: Global Consequences of Multiple Nuclear Explosions “FN26, se ha realizado un enorme volumen de trabajo científico detallado sobre el efecto de las nubes de polvo y humo generadas en una guerra nuclear. El estudio TTAPS demostró que las nubes de humo de un hemisferio podían trasladarse en cuestión de semanas al otro hemisferioFN27. El estudio TTAPS y otros estudios muestran que un pequeño descenso de la temperatura de unos pocos grados durante la época de maduración, provocado por el invierno nuclear, puede dar lugar a una gran pérdida de cosechas incluso a escala hemisférica. Tales consecuencias son, por tanto, ominosas también para los países no combatientes.
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FN26 Science, 23 de diciembre de 1983, Vol. 222, p. 1283.
FN27 El movimiento de una nube de partículas de polvo de un hemisferio a otro, con los efectos resultantes parecidos a los de un invierno nuclear, no son escenarios futuristas ajenos a experiencias pasadas. En 1815, la erupción del volcán indonesio Tambora inyectó polvo y humo en la atmósfera a una escala tan grande que provocó la pérdida de cosechas en todo el mundo y la oscuridad en 1816. La revista Scientific American, marzo de 1984, p. 58, reproduce un poema, “Darkness”, escrito por Lord Byron, que se cree inspirado en este año sin verano. En una audiencia del Senado de los Estados Unidos sobre los efectos de la guerra nuclear, en diciembre de 1983, el físico ruso Kapitza llamó la atención sobre este poema, en el contexto de los efectos de la guerra nuclear, refiriéndose a él como uno bien conocido por los rusos a través de su traducción por el novelista Ivan Turgenev. He aquí algunos extractos, que captan con visión poética la desesperación humana y la desolación medioambiental del escenario postnuclear:
“Una temible esperanza contenía todo el mundo;
Los bosques ardían, pero hora tras hora
Caían y se desvanecían y los troncos crepitantes
Se extinguieron con un estruendo y todo fue negro.
Las frentes de los hombres a la luz desesperada
Tenían un aspecto sobrenatural, como por arrebatos
Los destellos cayeron sobre ellos; algunos se tumbaron
Y escondieron sus ojos y lloraron; . . .
. . El mundo estaba vacío,
El populoso y poderoso era un bulto,
Sin estación, sin hierba, sin árboles, sin hombres, sin vida Ч
Un bulto de muerte Ч un caos de arcilla dura.
Los ríos, los lagos y el océano se detuvieron,
y nada se movía en sus silenciosas profundidades;
Barcos sin marineros yacían pudriéndose en el mar…”.
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“En la actualidad hay consenso en que los efectos climáticos de un invierno nuclear y la consiguiente falta de alimentos, agravada por la destrucción de las infraestructuras, podrían tener un mayor impacto global en la población mundial que los efectos inmediatos de las explosiones nucleares. Cada vez hay más pruebas de que en un mundo nuclear de posguerra el Homo Sapiens no tendrá un nicho ecológico al que pueda huir. Es evidente que la vida en cualquier parte del planeta se vería amenazada”. FN28
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FN28 Wilfrid Bach, “Climatic Consequences of Nuclear War”, en Proceedings of the Sixth World Congress of the International Physicians for the Prevention of Nuclear War (IPPNW), Colonia, 1986, publicado como Maintain Life on Earth!, 1987, p. 154.
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(e) Pérdida de vidas humanas
La estimación de la OMS del número de muertos en caso de uso de una sola bomba, una guerra limitada y una guerra total varía entre un millón y mil millones, con, además, un número similar de heridos en cada caso.
Las muertes resultantes de los dos únicos usos de armas nucleares en guerra Ч Hiroshima y Nagasaki Ч fueron de 140.000 y 74.000 respectivamente, según el representante de Japón, sobre poblaciones totales de 350.000 y 240.000 respectivamente. Si esas mismas bombas hubieran estallado en ciudades con millones de habitantes, como Tokio, Nueva York, París, Londres o Moscú, la pérdida de vidas habría sido incalculablemente mayor.
Una estadística interesante facilitada al Tribunal por el alcalde de Nagasaki es que el bombardeo de Dresde por 773 aviones británicos seguido de una lluvia de 650.000 bombas incendiarias por 450 aviones estadounidenses causó 135.000 muertos Ч un resultado similar al de una sola bomba nuclear sobre Hiroshima Ч una bomba “pequeña” para los estándares actuales.
(F) Efectos médicos de la radiación
Las armas nucleares producen radiación instantánea, a la que se suma la lluvia radiactiva.
“Está bien establecido que la radiación nuclear residual es una característica tanto de la bomba de fisión o atómica como del arma termonuclear conocida como “bomba de fusión” o bomba H. “FN29
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FN29 Singh y McWhinney, op. cit., p. 123.
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Además de los efectos inmediatos que se acaban de exponer, existen efectos a más largo plazo causados por las radiaciones ionizantes que actúan sobre los seres humanos y sobre [p 459] el medio ambiente. Dicha ionización provoca daños celulares y los cambios que se producen pueden destruir la célula o disminuir su capacidad de funcionamientoFN30.
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FN30 Herbert Abrams, “Chernobyl and the Short-Term Medical Effects of Nuclear War”, en Proceedings of the IPPNW Congress, op. cit., p. 122.
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Tras un ataque nuclear, la población víctima sufre por el calor, la explosión y la radiación, y los estudios por separado de los efectos de la radiación se complican por las lesiones provocadas por la explosión y el calor. Sin embargo, Chernóbil ha brindado la oportunidad de estudiar únicamente los efectos de la radiación, ya que:
“Chernóbil representa la mayor experiencia registrada en la historia de los efectos de la radiación en todo el cuerpo humano, sin complicaciones por explosiones y/o quemaduras”. FN31
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FN31 Ibídem, p. 120.
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Aparte de los efectos a largo plazo, como queloides y cánceres, estos efectos incluyen a corto plazo anorexia, diarrea, cese de la producción de nuevas células sanguíneas, hemorragias, daños en la médula ósea, daños en el sistema nervioso central, convulsiones, daños vasculares y colapso cardiovascularFN32.
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FN32 Ibídem, pp. 122-125.
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Chernóbil, sólo por los daños causados por la radiación en una zona relativamente poco poblada, puso a prueba los recursos médicos de una nación poderosa e hizo necesaria la llegada de personal médico, suministros y equipos de toda la Unión Soviética: 5.000 camiones, 800 autobuses, 240 ambulancias, helicópteros y trenes especialesFN33. Sin embargo, se pensó que la explosión de Chernóbil fue aproximadamente la de una bomba de medio kilotónFN34 Ч alrededor de una veinticincoava parte de la comparativamente “pequeña” bomba de Hiroshima, que fue sólo una septuagésima parte del tamaño de una bomba de un megatón. Como ya se ha observado, los arsenales nucleares contienen hoy bombas de varios megatones.
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FN33 Ibídem, p. 121.
FN34 Ibídem, p. 127.
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Los efectos de la radiación no sólo son agonizantes, sino que se extienden a lo largo de toda la vida. En Hiroshima y Nagasaki se han producido muertes tras una larga vida de sufrimiento, décadas después de que el arma nuclear alcanzara esas ciudades. El alcalde de Hiroshima ha ofrecido al Tribunal algunas pinceladas de la agonía persistente de los supervivientes Ч todo lo cual está ampliamente documentado en una vasta literatura que se ha desarrollado en torno al tema. Indonesia hizo referencia a la obra de Antonio Cassese Violence and Law in the Modern Age (1988), que llama la atención sobre el hecho de que “la calidad del sufri-
La calidad del sufrimiento humano… no se desprende únicamente de las cifras y las estadísticas… sino del relato de los supervivientes”. Estos testimonios de sufrimientos atroces son numerosos y bien conocidosFN35.
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FN35 Entre los relatos contemporáneos internacionalmente conocidos se encuentran John Hersey, Hiroshima (al que The New Yorker dedicó todo su número del 31 de agosto de 1946, y que desde entonces ha aparecido como Penguin Classic, 1946); Hiroshima Diary: The Journal of a Japanese Physician August 6-September 30, 1945, por Michihiko Hachiya, M.D., University of North Carolina Press, 1955; y The Day Man Lost: Hiroshima, 6 August 1945, Kodan-sha, 1972. Todos ellos forman parte de una voluminosa documentación.
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También debe hacerse referencia a los numerosos documentos recibidos por la Secretaría a este respecto, incluido el material del Simposio Internacional: Cincuenta años del bombardeo atómico de Hiroshima y Nagasaki. No es posible en esta opinión ni siquiera intentar el más breve resumen de los detalles de estos sufrimientos.
El número de víctimas mortales de la muerte persistente por radiación sigue aumentando. Más de 320.000 personas que sobrevivieron pero se vieron afectadas por la radiación padecen diversos tumores malignos causados por la radiación, como leucemia, cáncer de tiroides, cáncer de mama, cáncer de pulmón, cáncer gástrico, cataratas y otras diversas secuelas más de medio siglo después, según las estadísticas facilitadas al Tribunal por el representante de Japón. Con armas nucleares actualmente en los arsenales mundiales de varios múltiplos de la potencia de aquellas explosiones, la escala de daños se amplía exponencialmente.
Como afirma la OMS (CR 95/22, pp. 23-24), la sobreexposición a las radiaciones suprime los sistemas inmunitarios del organismo y aumenta la vulnerabilidad de las víctimas a las infecciones y los cánceres.
Además del aumento de los efectos genéticos y de los tumores queloides desfigurantes ya mencionados, las lesiones por radiación también han dado lugar a traumas psicológicos que se siguen observando entre los supervivientes de Hiroshima y Nagasaki. Las lesiones por radiación son el resultado de la exposición directa, de la radiación emitida desde el suelo, de los edificios cargados de radiactividad y de la precipitación radiactiva que varios meses después vuelve al suelo procedente del hollín o el polvo que la fuerza de la explosión hizo subir a la estratosferaFN36.
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FN36 Sobre los efectos de la radiación, véase, en general, Nuclear Radiation in Warfare, 1981, del profesor Joseph Rotblat, premio Nobel.
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Además de estos factores, existe un inmenso volumen de material específico relativo a los efectos médicos de la guerra nuclear. En mi opinión disidente sobre la solicitud de la OMS (I.C.J. Reports 1996, pp. 115-127) se ofrece una descripción más completa de este material médico. Ese material médico también debe considerarse incorporado a este relato de los efectos únicos del arma nuclear.
[p 461]
(g) Calor y explosión
Las armas nucleares causan daños de tres maneras Ч a través del calor, la explosión y la radiación. Como declaró el representante de la OMS, mientras que los dos primeros difieren cuantitativamente de los resultantes de la explosión de bombas convencionales, el tercero es peculiar de las armas nucleares. Además de la radiación instantánea, también hay lluvia radioactiva.
El carácter distintivo del arma nuclear también puede apreciarse en las estadísticas de la magnitud del calor y la explosión que produce. El representante de Japón llamó nuestra atención sobre las estimaciones de que las explosiones de las bombas de Hiroshima y Nagasaki produjeron temperaturas de varios millones de grados centígrados y presiones de varios cientos de miles de atmósferas. En la brillante bola de fuego de la explosión nuclear, se dice que la temperatura y la presión son iguales a las del centro del solFN37. Aproximadamente 30 minutos después de la explosión se crearon torbellinos y tormentas de fuego. Por estas causas fueron destruidas 70.147 casas en Hiroshima y 18.400 en Nagasaki. El viento creado por la onda expansiva inicial tenía una velocidad de casi 1.000 millas por hora, según las cifras dadas al Tribunal por el alcalde de Hiroshima. La onda expansiva
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FN37 Bates, op. cit., p. 722. Cf. la referencia en El Bhagvadgita, “más brillante que mil soles”, que fue ampliamente utilizada por los científicos nucleares Ч como en Robert Jungk, Brighter than a Thousand Suns: A Personal History of the Atomic Scientist, Penguin, 1982, y la famosa cita de Oppenheimer de la misma fuente.
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“convierte a personas y escombros en proyectiles que se lanzan contra objetos inmóviles y entre sí. Las fracturas múltiples, las heridas punzantes y el aplastamiento de cráneos, extremidades y órganos internos hacen que la lista de posibles lesiones sea interminable. “FN38
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FN38 Ibídem, p. 723.
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(h) Deformidades congénitas
Los efectos intergeneracionales de las armas nucleares las distinguen de otras clases de armas. Como dijo la delegación de las Islas Salomón, los efectos adversos de la bomba son
“prácticamente permanentes Ч que se extienden hasta el futuro lejano de la raza humana Ч si es que tendrá un futuro, que un conflicto nuclear pondría en duda” (CR 95/32, p. 36).
Aparte de los daños al medio ambiente que heredarán las generaciones venideras, la radiación también causa daños genéticos y dará lugar a una descendencia deforme y defectuosa, como se ha demostrado en Hiroshima y Nagasaki (donde los que estaban cerca de la explosión, los hibakusha, se han quejado durante años de discriminación social contra ellos por este motivo), y en las Islas Marshall y otros lugares del Pacífico. Según el alcalde de Nagasaki:
“los descendientes de los supervivientes de la bomba atómica tendrán que ser controlados durante varias generaciones para aclarar el impacto genético, lo que significa que los descendientes se verán obligados a vivir en la angustia durante generaciones” (CR 95/27, p. 43).
El alcalde de Hiroshima declaró ante el Tribunal que los niños “expuestos en el vientre de sus madres nacían a menudo con microcefalia, un síndrome que implica retraso mental y crecimiento incompleto” (ibid., p. 29). En palabras del Alcalde:
“A estos niños no les queda ninguna esperanza de convertirse en individuos normales. No se puede hacer nada por ellos desde el punto de vista médico. La bomba atómica estampó su marca indeleble en la vida de estos bebés nonatos totalmente inocentes”. (Ibid., p. 30.)
En Japón, el problema social de los hibakusha abarca no sólo a las personas con horribles crecimientos queloides, sino también a los niños deformes y a los expuestos a las explosiones nucleares, que se cree que tienen genes defectuosos que transmiten las deformidades a sus hijos. Se trata de un problema de derechos humanos considerable, que aparece mucho después de la bomba y está destinado a atravesar generaciones.
La Sra. Lijon Eknilang, de las Islas Marshall, habló al Tribunal de anomalías genéticas nunca vistas en esa isla hasta las pruebas atmosféricas de armas nucleares. La Sra. Eknilang ofreció al Tribunal una conmovedora descripción de las diversas anomalías congénitas observadas en la isla tras la exposición de su población a la radiación. Dijo que las mujeres marshalesas
“dan a luz, no a niños como nos gusta pensar en ellos, sino a cosas que sólo podríamos describir como ‘pulpos’, ‘manzanas’, ‘tortugas’ y otras cosas de nuestra experiencia. No tenemos palabras marshalesas para este tipo de bebés porque nunca nacieron antes de que llegara la radiación.
Las mujeres de Rongelap, Likiep, Ailuk y otros atolones de las Islas Marshall han dado a luz a estos “bebés monstruosos”. . . . Una mujer de Likiep dio a luz a un niño con dos cabezas. . . . Hoy en día, en Ailuk hay una niña sin rodillas, con tres dedos en cada pie y a la que le falta un brazo. . .
Los defectos de nacimiento más comunes en Rongelap y las islas cercanas han sido los bebés “medusa”. Nacen sin huesos y con la piel transparente. Podemos ver sus cerebros y sus corazones latiendo. . . . Muchas mujeres mueren de embarazos anormales y las que sobreviven dan a luz lo que parecen uvas moradas que rápidamente escondemos y enterramos. . . .
Mi propósito al viajar una distancia tan grande para comparecer hoy ante el Tribunal, es suplicarles que hagan lo posible para no permitir que el sufrimiento que hemos experimentado los marshaleses se repita en ninguna otra comunidad del mundo.” (CR 95/32, pp. 3031.)
Desde otro país que ha tenido experiencia de nacimientos deformes, Vanuatu, hubo una conmovedora referencia similar ante la Asamblea Mundial de la Salud, cuando ese organismo debatía una referencia a este Tribunal sobre armas nucleares. El delegado de Vanuatu habló del nacimiento, después de nueve meses, de “una sustancia que respira pero no tiene cara, piernas ni brazos “FN39.
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FN39 Acta de la 13ª Sesión Plenaria, 46ª Asamblea Mundial de la Salud, 14 de mayo de 1993, doc. A46/VR/13, p. 1. A46/VR/13, p. 11, facilitado al Tribunal por la OMS.
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(i) Daños transnacionales
Una vez que se produce una explosión nuclear, la lluvia radioactiva, incluso de una única detonación local, no puede confinarse dentro de las fronteras nacionalesFN40. Según los estudios de la OMS, se extendería cientos de kilómetros a sotavento y la exposición a los rayos gamma de la lluvia radioactiva podría llegar al cuerpo humano, incluso fuera de las fronteras nacionales, a través de la radiactividad depositada en el suelo, a través de la inhalación del aire, a través del consumo de alimentos contaminados y a través de la inhalación de radiactividad en suspensión. El diagrama adjunto al presente dictamen, extraído del estudio de la OMS, en el que se comparan las zonas afectadas por las bombas convencionales y las armas nucleares, lo demuestra de forma convincente. Tal es el peligro al que estarían expuestas las poblaciones neutrales.
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FN40 Véase el diagrama adjunto de Efectos de la guerra nuclear sobre la salud y los servicios sanitarios, Organización Mundial de la Salud, 2ª ed., 1987, p. 16.
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Todas las naciones, incluidas las que realizan pruebas subterráneas, están de acuerdo en que son necesarias protecciones extremadamente elaboradas en el caso de explosiones nucleares subterráneas para evitar la contaminación del medio ambiente. Tales precauciones son manifiestamente imposibles en el caso del uso de armas nucleares en la guerra, cuando necesariamente explotan en la atmósfera o en el suelo. La explosión de armas nucleares en la atmósfera tiene efectos tan nocivos que ya ha sido prohibida por el Tratado de Prohibición Parcial de Pruebas Nucleares, y se ha avanzado considerablemente hacia un Tratado de Prohibición Total de Pruebas Nucleares. Si las potencias nucleares aceptan ahora que las explosiones subterráneas, en las condiciones cuidadosamente controladas de una prueba, son tan nocivas para la salud y el medio ambiente que deben prohibirse, esto no concuerda con la postura de que las explosiones en la superficie en condiciones no controladas son aceptables.
Los efectos transfronterizos de la radiación quedan ilustrados por la fusión nuclear de Chernóbil, que tuvo efectos devastadores en una vasta zona, ya que los subproductos de esa reacción nuclear no pudieron contenerse. La salud humana, los productos agrícolas y lácteos y la demografía de miles de kilómetros cuadrados se vieron afectados de una manera nunca antes conocida. El 30 de noviembre de 1995, el Secretario General Adjunto de Asuntos Humanitarios de las Naciones Unidas anunció que los cánceres de tiroides, muchos de ellos diagnosticados en niños, eran 285 veces más frecuentes en Bielorrusia que antes del accidente, que unas 375.000 personas de Bielorrusia, Rusia y Ucrania seguían desplazadas y a menudo sin hogar, el equivalente al número de desplazados en Ruanda por los combates, y que unos 9 millones de personas se habían visto afectadas de alguna manera. Diez años después de Chernóbil, la tragedia sigue resonando en grandes extensiones de territorio, no sólo en Rusia, sino también en otros países como Suecia. Estos resultados, derivados de un mero accidente y no de un intento deliberado de causar daños mediante armas nucleares, se produjeron sin las lesiones por calor o explosión propias de un arma nuclear. Representaban únicamente daños por radiación Ч sólo uno de los tres aspectos letales de las armas nucleares. Tuvieron su origen en un acontecimiento considerablemente menor en tamaño que las explosiones de Hiroshima y Nagasaki.
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FN41 New York Times Service, publicado en el International Herald Tribune, 30 de noviembre de 1995.
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(j) Potencial para destruir toda la civilización
La guerra nuclear tiene el potencial de destruir toda la civilización. Tal resultado podría lograrse mediante el uso de una diminuta fracción de las armas ya existentes en los arsenales de las potencias nucleares.
Como observó una vez el ex Secretario de Estado, Dr. Henry Kissinger, en relación con las garantías estratégicas en Europa: [p 465]
“Los aliados europeos no deberían seguir pidiéndonos que multipliquemos las garantías estratégicas que no podemos cumplir o, si las cumplimos, no deberíamos querer cumplirlas porque, si las cumplimos, nos arriesgamos a la destrucción de la civilización”.
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FN42 Henry A. Kissinger, “NATO Defense and the Soviet Threat”, Survival, noviembre-diciembre de 1979, p. 266 (discurso en Bruselas), citado por Robert S. McNamara en “The Mili-tary Role of Nuclear Weapons: Perceptions and Misperceptions”, Foreign Affairs, 1983-1984, No. 62, Vol. 1, p. 59; énfasis añadido.
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Así, también, Robert McNamara, Secretario de Defensa de Estados Unidos de 1961 a 1968, ha escrito:
“¿Es realista esperar que una guerra nuclear pueda limitarse a la detonación de decenas o incluso centenares de armas nucleares, aunque cada bando disponga de decenas de miles de armas disponibles para su uso? La respuesta es claramente negativa”.
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FN43 Robert S. McNamara, op. cit., p. 71.
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Puede que las existencias de armas estén disminuyendo, pero apenas hay que pensar en miles o incluso cientos de armas. Decenas de armas bastan para provocar todas las destrucciones que se han esbozado al principio de esta opinión.
Tal es el riesgo que conlleva el uso de armas nucleares, un riesgo que ninguna nación tiene derecho a asumir, sean cuales sean los peligros para sí misma. El derecho de un individuo a defender sus propios intereses es un derecho del que disfruta frente a sus oponentes. En el ejercicio de ese derecho, no puede considerarse que tenga derecho a destruir el pueblo en el que vive.
(i) Instituciones sociales
Todas las instituciones de una sociedad ordenada -jueces, legislaturas, policía, servicios médicos, educación, transporte, comunicaciones, servicios postales y telefónicos, y periódicos- desaparecerían juntas inmediatamente después de un ataque nuclear. Los centros de mando del país y los niveles superiores de los servicios administrativos quedarían paralizados. Se produciría un “caos social sin precedentes en la historia de la humanidad “FN44.
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FN44 Bates, op. cit., p. 726.
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(ii) Estructuras económicas
Económicamente, la sociedad tendría que retroceder incluso más allá de la Edad Media hasta los niveles del pasado más primitivo del hombre. Uno de los estudios más conocidos que examinan este escenario resume la situación de la siguiente manera: [p 456]
“La tarea . . . no sería restaurar la antigua economía, sino inventar una nueva, a un nivel mucho más primitivo. . . . La economía de la Edad Media, por ejemplo, era mucho menos productiva que la nuestra, pero era sumamente compleja, y no estaría dentro de la capacidad de la gente de nuestro tiempo establecer de repente un sistema económico medieval en las ruinas de su sistema del siglo XX. . . . Sentados entre los escombros de la Era Espacial, encontrarían que las piezas de una economía moderna destrozada a su alrededor Ч aquí un automóvil, allí una lavadora Ч no se ajustaban a sus necesidades elementales. . . . [No se preocuparían por reconstruir la industria del automóvil o la industria electrónica: se preocuparían por cómo encontrar bayas no radiactivas en el bosque, o cómo saber qué árboles tienen corteza comestible”.
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FN45 Jonathan Schell, El destino de la Tierra, 1982, pp. 69-70, citado en Bates, op. cit., p. 727.
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(iii) Tesoros culturales
Otra víctima que cabe mencionar a este respecto es la destrucción de los tesoros culturales que representan el progreso de la civilización a través de los tiempos. La importancia de la protección de este aspecto de la civilización fue reconocida por la Convención de La Haya de 14 de mayo de 1954, para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, que decretó que los bienes culturales tienen derecho a una protección especial. Los monumentos históricos, las obras de arte o los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural o espiritual de los pueblos no deben ser objeto de ningún acto de hostilidad.
El Protocolo Adicional II establece que los bienes culturales y los lugares de culto que constituyen el patrimonio cultural y espiritual de los pueblos no deben ser objeto de ataques. Tales ataques constituyen infracciones graves del derecho humanitario en virtud de los Convenios y del Protocolo. La protección de la cultura en tiempo de guerra es considerada tan importante por la comunidad mundial que la Unesco ha elaborado un Programa especial para la protección de la cultura en tiempo de guerra. Siempre que se ha destruido algún monumento cultural, ha habido una protesta pública y una acusación de que se habían violado las leyes de la guerra.
Sin embargo, es evidente que la bomba nuclear no respeta estos tesoros culturalesFN46. Incinerará y aplastará todo objeto que se encuentre dentro de su radio de destrucción, sea monumento cultural o no.
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FN46 Sobre la responsabilidad de los Estados de proteger el patrimonio cultural, véase el artículo 5 de la Convención del Patrimonio Mundial de 1972 (Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural).
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A pesar del bombardeo de muchas grandes ciudades durante la Segunda Guerra Mundial, muchos monumentos culturales de esas ciudades resistieron la guerra. No ocurrirá lo mismo después de la guerra nuclear. [p 467]
Las estadísticas demuestran que esta característica es muy importante en todos los países. Sólo en la República Federal de Alemania había en 1986 alrededor de un millón de monumentos protegidos, de los cuales sólo en Colonia había unos 9.000 edificios protegidosFN47. Así pues, un ataque nuclear contra una ciudad como Colonia privaría a Alemania, en particular, y a la comunidad mundial, en general, de una parte considerable de su patrimonio cultural, ya que una sola bomba eliminaría fácilmente los 9.000 monumentos, sin dejar ninguno en pie Ч un resultado que ningún bombardeo bélico de la Segunda Guerra Mundial pudo conseguir.
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FN47 Véase Hiltrud Kier, “Programa de la UNESCO para la protección de la cultura en tiempos de guerra”, en Documentos del Sexto Congreso Mundial de la IPPNW, op. cit., p. 199.
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Junto con todas las demás estructuras, formarán parte del desierto de escombros radiactivos que quedará tras la bomba nuclear. Si la preservación de la herencia cultural de la humanidad tiene algún valor para la civilización, es importante señalar que será una víctima inevitable del arma nuclear.
(k) El pulso electromagnético
Otra característica distintiva de las armas nucleares es el pulso electromagnético. La literatura indica que éste tiene el efecto de desplazar electrones fuera de las moléculas de aire en la atmósfera superior y estos electrones son entonces desplazados por el campo magnético terrestre. A medida que giran hacia abajo y alrededor de las líneas de fuerza magnética, transmiten una ráfaga de energía muy repentina e intensa Ч el pulso electromagnético Ч que deja fuera de combate a todos los dispositivos electrónicos. Como estos sistemas se vuelven locos, se cortan todas las líneas de comunicación, se interrumpen los servicios sanitarios (entre otros servicios esenciales) y se colapsa la vida moderna organizada. Incluso los sistemas de mando y control preparados para responder a un ataque nuclear pueden quedar fuera de servicio, creando así un nuevo peligro de liberación involuntaria de armas nucleares.
Un diccionario científico estándar, Dictionnaire encyclopщdique d’щlectronique, describe los efectos del pulso electromagnético en los siguientes términos:
“Pulso electromagnético, pulso nuclear; fuerte pulso de energía electromagnética irradiado por una explosión nuclear en la atmósfera ; causado por las colisiones entre los rayos gamma emitidos durante los primeros nanosegundos de la explosión y los electrones de las moléculas de la atmósfera; el impulso electromagnético producido por una explosión nuclear de una fuerza media a unos 400 km de altitud puede poner fuera de servicio instantáneamente la mayor parte de los equipos electrónicos semiconductores de un gran país, como Estados Unidos, así como una gran [p 468] parte de sus redes de distribución de energía, sin que se sientan otros efectos sobre el terreno, con consecuencias militares fáciles de imaginar. “FN48
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FN48 Michel Fleutry, Dictionnaire encyclopщdique d’щlectronique (anglais-franчais), 1995, p. 250. [Traducción de la Secretaría]. [Traducción del Registro].
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Un aspecto importante del pulso electromagnético es que viaja a velocidades inmensas, por lo que la perturbación de los sistemas de comunicación causada por la contaminación radiactiva puede extenderse inmediatamente más allá de las fronteras nacionales e interrumpir las líneas de comunicación y los servicios esenciales también en los países neutrales. Teniendo en cuenta el predominio de la comunicación electrónica en el funcionamiento de la sociedad moderna a todos los niveles, esto supondría una interferencia injustificada con dichos Estados neutrales.
Otro efecto importante del pulso electromagnético es el daño a la energía eléctrica y a los sistemas de control de las armas nucleares Ч de hecho, el pulso electromagnético podría provocar un accidente de fusión del núcleo en caso de que las instalaciones de energía nuclear se encontraran en la zona afectadaFN49.
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FN49 Gordon Thompson, “Nuclear Power and the Threat of Nuclear War”, en Documents of the Sixth World Congress of IPPNW, op. cit., p. 240.
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(1) Daños en los reactores nucleares
La enorme zona de devastación y el enorme calor liberado pondrían en peligro todas las centrales nucleares de la zona, liberando niveles peligrosos de radiactividad aparte de la liberada por la propia bomba. Sólo en Europa hay más de 200 centrales atómicas repartidas por todo el continente, algunas de ellas cerca de zonas pobladas. Además, existen 150 dispositivos de enriquecimiento de uranioFN50. Un reactor nuclear dañado podría dar lugar a:
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FN50 William E. Butler (ed.), Control del cumplimiento del derecho internacional, 1991, p. 24.
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“dosis letales de radiación a las personas expuestas a 150 millas a sotavento y produciría niveles significativos de contaminación radiactiva del medio ambiente a más de 600 millas de distancia “FN51.
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FN51 Bates, op. cit., p. 720.
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El arma nuclear utilizada contra cualquier país en el que se encuentre el total actual de 450 reactores nucleares del mundo podría dejar a su paso una serie de Chernobyls. [p 469]
Los efectos de tal radiación podrían incluir anorexia, cese de la producción de nuevas células sanguíneas, diarrea, hemorragias, daños en la médula ósea, convulsiones, daños vasculares y colapso cardiovascularFN52.
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FN52 Véase Herbert Abrams, op. cit., pp. 122-125.
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(m) Daños a la productividad alimentaria
A diferencia de otras armas, cuyo impacto directo es la parte más devastadora del daño que causan, las armas nucleares pueden causar daños mucho mayores por sus secuelas retardadas que por sus efectos directos. El detallado estudio técnico Consecuencias medioambientales de la guerra nuclear, aunque hace referencia a algunas incertidumbres relativas a los efectos indirectos de la guerra nuclear, afirma:
“Lo que puede afirmarse con seguridad, sin embargo, es que la población humana de la Tierra es mucho más vulnerable a los efectos indirectos de la guerra nuclear, especialmente a través de los impactos sobre la productividad y la disponibilidad de alimentos, que a los efectos directos de la propia guerra nuclear”.
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FN53 Publicación 28 de SCOPE, dada a conocer en la Royal Society, Londres, el 6 de enero de 1986, Vol. I, p. 481.
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El invierno nuclear, en caso de producirse como consecuencia de múltiples intercambios nucleares, podría perturbar todos los suministros mundiales de alimentos.
Tras las pruebas realizadas por Estados Unidos en el Pacífico en 1954, el pescado capturado en diversas partes del Pacífico, hasta ocho meses después de las explosiones, estaba contaminado y no era apto para el consumo humano, mientras que los cultivos de diversas partes de Japón se vieron afectados por la lluvia radiactiva. Estas fueron algunas de las conclusiones de una comisión internacional de especialistas médicos nombrada por la Asociación Japonesa de Médicos contra las Bombas A y HFN54. Más información:
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FN54 Como se menciona en Singh y McWhinney, op. cit., p. 124.
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“El uso de armas nucleares contamina el agua y los alimentos, así como el suelo y las plantas que puedan crecer en él. Esto no sólo ocurre en la zona cubierta por la radiación nuclear inmediata, sino también en una zona impredecible mucho más amplia que se ve afectada por la lluvia radioactiva”.FN55
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FN55 Ibídem, p. 122.
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(n) Explosiones nucleares múltiples resultantes de la legítima defensa
Si el arma se utiliza en legítima defensa tras un primer ataque nuclear, el ecosistema, que ya había sufrido el impacto del primer ataque nuclear, tendría que absorber además el efecto del ataque de represalia [p 470], que puede consistir o no en una sola arma, ya que la nación afectada estará tan devastada que no podrá evaluar con precisión la cantidad exacta de fuerza de represalia necesaria. En tal caso, la tendencia a lanzar una represalia tan fuerte como sea posible debe entrar en cualquier evaluación realista de la situación. En ese caso, el ecosistema se vería sometido a la presión de múltiples explosiones nucleares, que no podría absorber sin sufrir daños permanentes e irreversibles. Las capitales con gran densidad de población podrían ser el objetivo. El tejido de la civilización podría quedar destruido.
Se dice de algunos de los conquistadores más despiadados del pasado que, después de ocuparse de una ciudad rebelde, se aseguraban de que quedara arrasada hasta los cimientos, sin que quedara en ella ningún sonido o señal de vida Ч ni siquiera el ladrido de un perro o el ronroneo de un gatito. Si se preguntara a cualquier estudioso del derecho internacional si tal conducta es contraria a las leyes de la guerra, la respuesta sería sin duda: “¡Por supuesto!”. De hecho, habría cierta sorpresa por el hecho de que fuera necesario plantear la pregunta. En esta era de mayor desarrollo, el arma nuclear va mucho más allá, no dejando tras de sí más que una devastación total, envuelta en un silencio espeluznante.
(o) “La sombra del hongo nuclear”.
Como se señala en las comunicaciones australianas (CR 95/22, p. 49), toda la generación de posguerra yace bajo una nube de miedo Ч descrita a veces como la “sombra del hongo nuclear”, que impregna todos los pensamientos sobre el futuro humano. Este miedo, que se ha cernido como un manto de fatalidad sobre los pensamientos de los niños en particular, es un mal en sí mismo y durará mientras sigan existiendo las armas nucleares. Las nuevas generaciones deben crecer en un clima de esperanza y no de desesperación ante la posibilidad de que, en algún momento de su vida, su vida se apague en un instante o su salud quede destruida, junto con todo lo que aprecian, en una guerra en la que su nación ni siquiera sea parte.
***
Este conjunto de información demuestra que, incluso entre las armas de destrucción masiva, muchas de las cuales ya están prohibidas por el derecho internacional, el arma nuclear es la única que puede dañar todo lo que la humanidad ha construido a lo largo de los siglos y todo aquello de lo que depende para seguir existiendo.
Concluyo esta sección citando la declaración presentada ante el Tribunal por el profesor Joseph Rotblat, miembro del equipo británico del Proyecto Manhattan en Los Álamos, ponente de la investigación de la OMS de 1983 sobre los efectos de la guerra nuclear en la salud y los servicios sanitarios, y Premio Nobel. El profesor Rotblat formaba parte de una de las delegaciones, pero no pudo asistir al Tribunal por motivos de salud. [p 471]
He aquí un pasaje de su declaración ante el Tribunal:
“He leído los alegatos escritos preparados por el Reino Unido y los Estados Unidos. Su opinión sobre la legalidad del uso de armas nucleares se basa en tres premisas: (a) que no causarían necesariamente sufrimientos innecesarios; (b) que no tendrían necesariamente efectos indiscriminados sobre la población civil; (c) que no tendrían necesariamente efectos sobre territorios de terceros Estados. Es mi opinión profesional Ч expuesta anteriormente y en los informes de la OMS referidos Ч que en cualquier conjunto razonable de supuestos su argumento es insostenible en los tres puntos.” (CR 95/32, anexo, p. 2.)
4. La singularidad de las armas nucleares
Tras este examen de los hechos, la argumentación jurídica resulta casi superflua, ya que difícilmente puede sostenerse que un sistema jurídico pueda contener en sí mismo un principio que permita que toda la sociedad a la que sirve sea diezmada y destruida de este modo, junto con el entorno natural que la ha sustentado desde tiempos inmemoriales. Los peligros son tan acuciantes que surgen toda una serie de principios jurídicos para hacerles frente.
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FN56 Véase más adelante, sobre este aspecto, la sección V. 1.
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En la fase actual de este dictamen, basta con esbozar las razones para considerar que el arma nuclear es única, incluso entre las armas de destrucción masiva. Las armas nucleares
(1) causan muerte y destrucción;
(2) inducen cánceres, leucemias, queloides y afecciones afines;
(3) causan afecciones gastrointestinales, cardiovasculares y afines;
(4) continúan durante décadas después de su uso induciendo los problemas de salud antes mencionados;
(5) dañan los derechos medioambientales de las generaciones futuras
(6) causan deformidades congénitas, retraso mental y daños genéticos;
(7) conllevan el potencial de provocar un invierno nuclear
(8) contaminan y destruyen la cadena alimentaria
(9) ponen en peligro el ecosistema
(10) producir niveles letales de calor y explosión
(11) producir radiación y lluvia radioactiva;
(12) producir un pulso electromagnético perturbador;
(13) producir desintegración social;
(14) poner en peligro toda la civilización; [p 472]
(15) amenazar la supervivencia humana
(16) causar devastación cultural;
(17) abarcan un rango temporal de miles de años;
(18) amenazan toda la vida del planeta;
(19) dañar irreversiblemente los derechos de las generaciones futuras;
(20) exterminar poblaciones civiles;
(21) dañar a los Estados vecinos ;
(22) producen estrés psicológico y síndromes de miedo
como ninguna otra arma lo hace.
Cualquiera de estos factores causaría una preocupación lo suficientemente grave como para situar a estas armas en una categoría propia, atrayendo con especial intensidad los principios del derecho humanitario. En combinación, hacen que los argumentos a favor de su aplicación sean irrefutables. Esta lista no es en absoluto completa. Sin embargo, citando las palabras de un estudio reciente:
“Una vez que queda claro que toda esperanza para el hombre del siglo XX está perdida si se inicia una guerra nuclear, apenas añade ningún conocimiento significativo conocer los efectos adicionales”.FN57
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FN57 Bates, op. cit., p. 721.
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Las palabras de la Asamblea General, en su “Declaración sobre la prevención de catástrofes nucleares” (1981), resumen acertadamente la totalidad de los hechos anteriores:
“todos los horrores de guerras pasadas y otras calamidades que se han abatido sobre los pueblos palidecerían en comparación con lo que es inherente al uso de armas nucleares, capaces de destruir la civilización en la tierra “FN58.
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FN58 Resolución 36/100 de 9 de diciembre de 1981.
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He aquí, pues, los antecedentes del examen de la cuestión jurídica a la que se enfrenta el Tribunal. Aparte de este trasfondo de hechos duros y sórdidos, la cuestión jurídica no puede abordarse de manera significativa. Yuxtaponga a estas consecuencias Ч tan masivamente destructivas de todos los principios de humanidad Ч los principios aceptados del derecho humanitario, y el resultado apenas puede ponerse en duda. Como se señalará en el debate que sigue, las consecuencias de las armas nucleares violan grotescamente los principios humanitarios. Esta discusión mostrará que estos efectos del arma nuclear y los principios humanitarios de las leyes de la guerra son una contradicción en los términos.
5. Las diferencias en el conocimiento científico entre la actualidad y 1945
El 17 de julio de 1945, el Secretario de Guerra de los Estados Unidos, Stimson, informó al Primer Ministro Churchill del éxito de la detonación de la bomba nuclear experimental en el desierto de Nuevo México, con el críptico mensaje “Han nacido bebés satisfactoriamente”.FN59 Desde aquel fatídico día en que la aparición de esta arma desconocida pudo describirse así, incluso crípticamente, se ha desarrollado un universo de conocimientos sobre los efectos de la bomba.
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FN59 Winston Churchill, La Segunda Guerra Mundial, Vol. 6, “Triunfo y Tragedia”, 1953, p. 63.
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Es cierto que entonces se disponía de muchos conocimientos sobre el poder de la bomba, pero el volumen de conocimientos de que se dispone ahora sobre los efectos de las armas nucleares es exponencialmente mayor. Además de numerosos estudios militares, se han realizado estudios detallados por parte de la OMS y otras organizaciones interesadas como Médicos Internacionales para la Prevención de la Guerra Nuclear (IPPNW); los estudios del TTAPS sobre el invierno nuclear; los estudios del Comité Científico sobre Problemas del Medio Ambiente (SCOPE); el Consejo Internacional de Uniones Científicas (ICSU); el Instituto de las Naciones Unidas de Investigación sobre el Desarme (UNIDIR); y literalmente cientos de otros. Gran parte de este material ha sido puesto a disposición del Tribunal o depositado en la biblioteca por la OMS y diversos Estados que han comparecido ante el Tribunal en este asunto.
Las cuestiones de conocimiento, moralidad y legalidad en el uso de armas nucleares, consideradas en el contexto de 1995, son por tanto enormemente diferentes de las cuestiones consideradas en el contexto de 1945, y necesitan un enfoque totalmente nuevo a la luz de esta inmensa cantidad de información. Esta información adicional tiene un profundo impacto en la cuestión de la legalidad que ahora se plantea al Tribunal.
Actuar con pleno conocimiento de las consecuencias de un acto es totalmente diferente desde el punto de vista jurídico de la misma acción realizada ignorando sus consecuencias. No se puede oír a ninguna nación que utilice el arma nuclear hoy en día decir que no conoce sus consecuencias. Sólo en el contexto de este conocimiento puede considerarse en 1996 la cuestión de la legalidad del uso de armas nucleares.
6. ¿Demuestran Hiroshima y Nagasaki que se puede sobrevivir a una guerra nuclear?
Por encima de todos estos aspectos específicos de las normas del derecho humanitario, y en cierto sentido soldándolos en una consideración global, está la cuestión de la capacidad de supervivencia de la población objetivo Ч de hecho, de la raza humana. La capacidad de supervivencia es la situación límite de cada peligro individual que subyace a cada principio particular del derecho humanitario. La situación extrema a la que se llega si cada peligro se lleva al límite de su potencial es la situación de no supervivencia. Llegamos a esa situación con la guerra nuclear. En el hecho de que la guerra nuclear podría significar [p 474] el fin de la raza humana y de toda civilización, confluyen así todos estos principios.
Un hecho que oscurece la percepción del peligro de que la guerra nuclear sea insuperable es la experiencia de Hiroshima y Nagasaki. El hecho de que se utilizaran armas nucleares en Japón y de que esa nación saliera de la guerra resistiendo y resurgiendo puede adormecer al observador en una sensación de falsa seguridad de que la guerra nuclear es realmente superviviente. El propio derecho internacional ha registrado esta complacencia, ya que existe lo que podría describirse como una suposición subliminal subyacente de que se ha demostrado que la guerra nuclear es una guerra a la que se puede sobrevivir.
Por lo tanto, es necesario examinar brevemente algunas diferencias claras entre aquel escenario elemental de un ataque nuclear hace medio siglo y las características probables de una guerra nuclear en la actualidad. Cabe señalar las siguientes diferencias
1. Las bombas utilizadas en Hiroshima y Nagasaki no tenían más de 15 kilotones de potencia explosiva. Las bombas disponibles para una futura guerra nuclear serán muchos múltiplos de esta potencia explosiva.
2. Hiroshima y Nagasaki pusieron fin a la guerra. El límite de esa guerra nuclear fue el uso de dos armas nucleares “pequeñas”. La próxima guerra nuclear, si llega, no puede suponerse tan restringida, pues deben visualizarse intercambios múltiples.
3. El país objetivo en Hiroshima y Nagasaki no era una potencia nuclear. Tampoco había otras potencias nucleares que acudieran en su ayuda. Una futura guerra nuclear, si se produce, será en un mundo erizado de armas nucleares que existen, no para exhibirse, sino con un propósito. La posibilidad de que incluso una mínima fracción de esas armas entre en servicio es, por tanto, un peligro siempre presente con el que hay que contar en una futura guerra nuclear.
4. Hiroshima y Nagasaki, por importantes que fueran, no eran los centros neurálgicos del gobierno y la administración japoneses. Es probable que las principales ciudades y capitales de los Estados beligerantes sean el objetivo de una futura guerra nuclear.
5. Las “pequeñas” bombas utilizadas en Hiroshima y Nagasaki no podrían tener consecuencias medioambientales importantes, como el invierno nuclear, que podría resultar de un intercambio múltiple de armas nucleares.
Por tanto, Hiroshima y Nagasaki no demuestran la capacidad de supervivencia de la guerra nuclear. Son, más bien, una advertencia a escala minúscula de los peligros que cabe esperar en una futura guerra nuclear. Eliminan cualquier duda que pudiera haber existido, si la cuestión de la legalidad de las armas nucleares se hubiera discutido basándose únicamente en datos científicos, sin una demostración práctica de sus efectos sobre las poblaciones humanas. [p 475]
Cada uno de los males que las normas del derecho humanitario pretenden evitar confluye así en las cuestiones de supervivencia que conlleva el futuro uso de armas nucleares en la guerra.
7. Una perspectiva del pasado
En esta sección del presente dictamen se han examinado a grandes rasgos los efectos de la bomba a la luz de los resultados conocidos de su uso y de la información científica disponible en la actualidad. La disconformidad de la bomba con las normas del derecho humanitario y, de hecho, con los principios básicos del derecho internacional parece, a la luz de estas pruebas, evidente, tal y como se expone con mayor detalle más adelante en el presente dictamen.
Añade un sentido de perspectiva a esta discusión el hecho de que, incluso antes de las pruebas de uso real, e incluso antes de la riqueza del material científico ahora disponible, un observador percipiente fue capaz, cuando la invención de la bomba nuclear aún estaba lejos, de detectar la antítesis entre la bomba nuclear y toda forma de orden social, lo que incluiría, por supuesto, el derecho internacional. H. G. Wells, en The World Set Free, visualizó la creación de la bomba sobre la base de la información ya conocida en 1913 resultante de los trabajos de Einstein y otros sobre la correlación de la materia y la energía. Proyectando su mente hacia el futuro con notable clarividencia, escribió en 1913:
“Las bombas atómicas habían empequeñecido los problemas internacionales hasta hacerlos completamente insignificantes… especulábamos sobre la posibilidad de detener el uso de esos espantosos explosivos antes de que el mundo quedara totalmente destruido. Porque nos parecía bastante claro que estas bombas, y el aún mayor poder de destrucción del que eran precursoras, podrían fácilmente destruir todas las relaciones e instituciones de la humanidad”.
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FN60 H. G. Wells, The First Men in the Moon and The World Set Free, Literary Press, Londres, reimpresión sin fecha de la edición de 1913, p. 237. Véase también la referencia a Wells en R. J. Lifton y Richard Falk, Indefensible Weapons, 1982, p. 59.
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El poder que desataría el átomo se conocía teóricamente en 1913. Ese conocimiento teórico bastaba, incluso sin confirmación práctica, para prever que la bomba podría hacer añicos todas las relaciones e instituciones humanas. El derecho internacional es una de las más delicadas de esas relaciones e instituciones.
Parece sorprendente que la permisibilidad del arma en virtud del derecho internacional siga siendo objeto de serios debates, teniendo en cuenta que el poder de la bomba se demostró de forma asombrosa 40 años después de que sus consecuencias se consideraran “bastante claras”, y que el mundo ha tenido otros 50 años de tiempo para reflexionar después de aquel acontecimiento. [p 476]
III. Derecho humanitario
Podría decirse que la cuestión principal que se plantea el Tribunal es si el arma nuclear puede conciliarse de algún modo con los principios básicos del derecho humanitario.
El gobierno de las armas nucleares por los principios del derecho humanitario no se ha puesto en duda en ninguna fase de este procedimiento, y ahora ha sido refrendado por la opinión unánime del Tribunal (párrafo. 105 (2) D). De hecho, la mayoría de los Estados que sostienen que el uso de armas nucleares es lícito han reconocido que su uso está sujeto al derecho internacional humanitario.
Así, la Federación de Rusia ha declarado
“Naturalmente, todo lo dicho anteriormente no significa que el uso de armas nucleares no esté limitado en absoluto. Incluso si el uso de armas nucleares es en principio justificable Ч en legítima defensa individual o colectiva Ч ese uso se hará en el marco de las limitaciones impuestas por el derecho humanitario con respecto a los medios y métodos de llevar a cabo actividades militares. Es importante señalar que con respecto a las armas nucleares esas limitaciones son limitaciones en virtud del derecho consuetudinario y no del derecho de los tratados.” (Declaración escrita, p. 18.)
Estados Unidos declara:
“Estados Unidos ha adoptado desde hace tiempo la posición de que diversos principios del derecho internacional de los conflictos armados se aplicarían al uso de armas nucleares, así como a otros medios y métodos de guerra. Sin embargo, esto no significa en modo alguno que el derecho de la guerra excluya el uso de armas nucleares. Como se demostrará a continuación, la cuestión de la legalidad depende de las circunstancias precisas que concurran en cualquier uso concreto de un arma nuclear.” (Declaración escrita, p. 21.)
Así, también, el Reino Unido:
“De ello se desprende que el derecho de los conflictos armados por el que debe juzgarse la legalidad de cualquier uso concreto de armas nucleares incluye todas las disposiciones del derecho internacional consuetudinario (incluidas las que se han codificado en el Protocolo Adicional I) y, en su caso, del derecho convencional, pero excluye las disposiciones del Protocolo I que introdujeron nuevas normas en el derecho.” (Exposición escrita, p. 46, párrafo 3.55.)
Así pues, la subordinación de las armas nucleares a las normas del derecho humanitario ha sido reconocida universalmente, y ahora está confirmada judicialmente como un principio incontrovertible del derecho internacional.
Queda, pues, yuxtaponer los grandes principios del derecho humanitario a los resultados conocidos de las armas nucleares, tal como ya se han expuesto. Cuando [p 477] los principios y los hechos se alinean uno al lado del otro, la incompatibilidad total de los principios con los hechos conduce ineludiblemente a una sola conclusión Ч que las armas nucleares son incompatibles con el derecho humanitario. Al estar incuestionablemente regidas por el derecho humanitario, son incuestionablemente ilegales.
Entre las prohibiciones del derecho internacional humanitario relevantes en este caso se encuentran las prohibiciones contra las armas que causan daños superfluos, las armas que no diferencian entre combatientes y civiles, y las armas que no respetan los derechos de los Estados neutrales.
A continuación se hace una consideración más detallada.
1. “Consideraciones elementales de humanidad”
Esta frase expresa un concepto esencial del derecho humanitario. ¿Es el comportamiento de un Estado en una situación dada contrario a las consideraciones elementales de humanidad? No hay más que formular esta frase y, a continuación, hacer un recuento de los resultados conocidos de la bomba, tal y como se ha esbozado anteriormente. El contraste resultante entre la luz y la oscuridad es tan dramático que causa cierta sorpresa que incluso se haya llegado a dudar de su total incompatibilidad.
Uno se pregunta si, a la luz del sentido común, se puede dudar de que exterminar a un gran número de la población enemiga, envenenar su atmósfera, inducirles cánceres, queloides y leucemias, causar defectos congénitos y retraso mental a un gran número de niños nonatos, devastar su territorio y hacer que su suministro de alimentos no sea apto para el consumo humano Ч si actos como éstos pueden concebirse como compatibles con “consideraciones elementales de humanidad”. A menos que uno pueda en conciencia responder afirmativamente a estas preguntas, la discusión sobre si las armas nucleares violan el derecho humanitario y, por lo tanto, el derecho internacional, ha llegado a su fin.
El Presidente Woodrow Wilson, en un discurso pronunciado ante una sesión conjunta del Congreso el 2 de abril de 1917, dio una elegante expresión a este concepto cuando observó:
“Por medio de dolorosas etapas, se ha construido esa ley, con resultados bastante magros, ciertamente… pero siempre con una visión clara, al menos, de lo que el corazón y la conciencia de la humanidad exigían”.
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FN61 Discurso del Presidente de los Estados Unidos en una Sesión Conjunta de las Dos Cámaras del Congreso, 2 de abril de 1917, reimpreso en American Journal of International Law, 1917, Vol. 11, Supp., p. 144. El Presidente hablaba en el contexto de los ataques indiscriminados de submarinos alemanes a la navegación, que describió como “una guerra contra la humanidad”.
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En relación con las armas nucleares, no cabe duda de “lo que exigen el corazón y la conciencia de la humanidad”. Como observó otro [p 478] Presidente estadounidense, el Presidente Reagan, “rezo por que llegue el día en que las armas nucleares ya no existan en ningún lugar de la tierra”.FN62 Ese sentimiento, compartido por ciudadanos de todo el mundo Ч como se expone en otras partes de este dictamen Ч proporciona el trasfondo del Derecho humanitario moderno, que ha progresado desde la época en que el Presidente Wilson describió sus resultados como “escasos… de hecho”.
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FN62 Discurso del 16 de junio de 1983, citado por Robert S. McNamara, op. cit., p. 60.
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Las partes siguientes del presente dictamen se dedican a examinar el estado actual de desarrollo de los principios del derecho humanitario.
2. Antecedentes multiculturales del Derecho humanitario de la guerra
Refuerza en gran medida el concepto de derecho humanitario de la guerra observar que no se trata de una invención reciente, ni del producto de una sola cultura. El concepto es de origen antiguo, con un linaje que se remonta al menos a tres milenios. Como ya se ha observado, está profundamente arraigado en muchas culturas Ч hindú, budista, china, cristiana, islámica y africana tradicional. Todas estas culturas han expresado una variedad de limitaciones sobre el grado en que se puede utilizar cualquier medio para luchar contra el enemigo. El problema que nos ocupa es un problema universal, y este Tribunal es un Tribunal universal, cuya composición está obligada por su Estatuto a reflejar las principales tradiciones culturales del mundoFN63. Las tradiciones multiculturales que existen en esta importante materia no pueden ser ignoradas en el examen de esta cuestión por el Tribunal, pues hacerlo sería privar a sus conclusiones de esa plenitud de autoridad universal que está disponible para darles una fuerza añadida Ч la fuerza resultante de la profundidad de las raíces históricas de la tradición y de la amplitud de su extensión geográficaFN64.
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FN63 Tomo nota en este contexto del triste fallecimiento de nuestro profundamente respetado colega latinoamericano, el juez Andrés Aguilar-Mawdsley, seis días antes de que comenzaran las audiencias del caso, reduciendo así el Tribunal a catorce, y privando a su composición de un componente latinoamericano.
FN64 Como se observa en un estudio contemporáneo sobre el desarrollo del derecho internacional humanitario, existen pruebas “de los esfuerzos realizados por todos los pueblos en todas las épocas para reducir la devastación de la guerra” (Herczegh, op. cit., p. 14).
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De especial relevancia en relación con las armas nucleares es la antigua tradición del sur de Asia relativa a la prohibición del uso de armas hiperdestructivas. Se hace referencia a ella en las dos célebres epopeyas indias, el Ramayana y el Mahabharatha, conocidas y representadas regularmente a lo largo y ancho del sur y el sudeste de Asia, como parte de la tradición cultural viva de la región. Las referencias de estas dos epopeyas son tan específicas como puede serlo este principio, y se refieren a un periodo histórico de hace unos tres mil años. [p 479]
El RamayanaFN65 narra la historia épica de una guerra entre Rama, príncipe de Ayodhya en la India, y Ravana, soberano de Sri Lanka. En el transcurso de esta lucha épica, descrita en este clásico con todo lujo de detalles, el hermanastro de Rama, Lakshmana, dispuso de un arma de guerra que podía “destruir a toda la raza del enemigo, incluidos los que no podían llevar armas”.
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FN65 El Ramayana, Romesh Chunder Dutt (trad.).
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Rama aconsejó a Lakshmana que el arma no podía usarse en la guerra
“porque tal destrucción en masa estaba prohibida por las antiguas leyes de la guerra, aunque Ravana estuviera librando una guerra injusta con un objetivo injusto “FN66.
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FN66 Véase Nagendra Singh, “The Distinguishable Characteristics of the Concept of the Law as It Developed in Ancient India”, en Liber Amicorum for the Right Honourable Lord Wilberforce, 1987, pág. 93. El pasaje pertinente del Ramayana IS Yuddha Kanda (Sloka), VIII.39.
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Las leyes de la guerra que seguía Rama eran ya antiguas en su época. Las leyes de Manú prohibían las estratagemas de engaño, todos los ataques a adversarios desarmados y a no combatientes, independientemente de si la guerra que se libraba era una guerra justa o noFN67. El historiador griego MegasthenesFN68 hace referencia a la práctica en la India de que los ejércitos beligerantes dejaban a los campesinos que cultivaban la tierra sin ser molestados, aunque la batalla se librara cerca de ellos. También afirma que no se destruía con fuego la tierra del enemigo ni se talaban sus árbolesFN69.
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FN67Manusmrti, VII, 91, 92.
FN68 C. 350 A.C.-C. 290 a.C. Ч antiguo historiador y diplomático griego enviado en embajada por Seleuco I a Chandragupta Maurya, que escribió el relato más completo de la India conocido entonces por el mundo griego.
FN69 Megasthenes, Fragments, citado en N. Singh, Juristic Concepts of Ancient Indian Polity, 1980, pp. 162-163.
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El Mahabharatha relata la historia de una lucha épica entre los Kauravas y los Pandavas. Asimismo, hace referencia al principio que prohíbe las armas hiperdestructivas cuando registra que:
“Arjuna, observando las leyes de la guerra, se abstuvo de usar el ‘pasupathastra’, un arma hiperdestructiva, porque cuando la lucha se limitaba a las armas convencionales ordinarias, el uso de tipos extraordinarios o no convencionales ni siquiera era moral, y mucho menos conforme con la religión o las leyes reconocidas de la guerra”.FN70
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FN70 Mahabharatha,Udyog Parva, 194.12, citado en Nagendra Singh, “The Distinguishable Characteristics of the Concept of Law as It Developed in Ancient India”, op. cit., p. 93.
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Las armas que causan sufrimientos innecesarios también estaban prohibidas por las Leyes de Manú, como, por ejemplo, las flechas con púas ganchudas que, tras penetrar en el cuerpo, serían difíciles de extraer, o las flechas con puntas calientes o envenenadasFN71.
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FN71 Manusmrti, VII.90, citado en N. Singh, India and International Law, 1973, p. 72.
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La sabiduría medioambiental de la antigua tradición judaica también se refleja en el siguiente pasaje del Deuteronomio (20:19):
“Cuando intentes capturar una ciudad, no cortes sus árboles frutales, aunque el asedio dure mucho tiempo. Come la fruta, pero no destruyas los árboles. Los árboles no son vuestros enemigos”. (Énfasis añadido.)
Estudios recientes sobre la guerra entre los pueblos africanos revelan asimismo la existencia de tradiciones humanitarias durante los conflictos armados, con moderación y clemencia hacia los enemigosFN72. Por ejemplo, en algunos casos de guerra tradicional africana, existían normas que prohibían el uso de determinadas armas y ciertas zonas tenían sistemas muy desarrollados de etiqueta, convenciones y normas, tanto antes del comienzo de las hostilidades, como durante las hostilidades y después del cese de las hostilidades, incluido un sistema de compensaciónFN73.
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FN72 Véase Y. Diallo, Traditions africaines et droit humanitaire, 1978, p. 16; E. Bello, African Customary Humanitarian Law, CICR, 1980, ambos citados en Herczegh, op. cit., p. 14.
FN73 Bello, op. cit., pp. 20-21.
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En la tradición cristiana, el Segundo Concilio de Letrán de 1139 ofrece una ilustración interesante de la prohibición de armas que eran demasiado crueles para ser utilizadas en la guerra: la ballesta y la máquina de asedio, que fueron condenadas como “mortíferas y odiosas a Dios”. Nussbaum, al citar esta disposición, observa que “resulta ciertamente curiosa en la era de la bomba atómica”. Hubo aquí un reconocimiento muy temprano de los peligros que las nuevas técnicas estaban introduciendo en el campo de batalla. Del mismo modo, en otros campos del derecho de guerra, se hicieron esfuerzos para controlarla de alguna forma, por ejemplo, mediante la proclamación de “treguas de Dios”, días durante los cuales no se permitían las contiendas, que en algunas jurisdicciones eclesiásticas se ampliaron a períodos comprendidos entre la puesta del sol del miércoles y la salida del sol del lunesFN75.
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FN74 Resoluciones del Segundo Concilio de Letrán, Canon XXIX, citado por Nussbaum, A Concise History of the Law of Nations, 1947, p. 25.
FN75 Ibídem, p. 26.
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El Decretum de Graciano en el siglo XII fue una de las primeras obras cristianas que trataron estos principios, y la prohibición impuesta por el Segundo Concilio de Letrán fue un indicio del creciente interés por el tema. Sin embargo, en la filosofía cristiana, mientras que los primeros escritores, como san Agustín, examinaron con gran detalle el concepto de guerra justa (jus ad bellum), el jus in bello no fue objeto de un estudio detallado durante algunos siglos.
Vitoria recogió varias tradiciones sobre el tema, incluidas las tradiciones de la guerra caballeresca de la época de la caballería; Aquino [p 481] elaboró una doctrina bien desarrollada relativa a la protección de los no combatientes; y otros escritores alimentaron la creciente corriente de pensamiento sobre el tema.
En la tradición islámica, las leyes de la guerra prohibían el uso de flechas envenenadas o la aplicación de veneno en armas como espadas o lanzasFN76. Las formas innecesariamente crueles de matar y las mutilaciones estaban expresamente prohibidas. Se protegía expresamente a los no combatientes, las mujeres y los niños, los monjes y los lugares de culto. Los cultivos y el ganado no deben ser destruidosFN77 por nadie que tenga autoridad sobre el territorio. Los prisioneros debían ser tratados con misericordia, de acuerdo con pasajes del Corán como “Alimenta, por amor a Alá, al indigente, al huérfano y al cautivo”.78 La ley islámica estaba tan desarrollada en lo que respecta a la conducta durante las hostilidades que no sólo ordenaba que los prisioneros fueran bien tratados, sino que, si hacían una última voluntad durante el cautiverio, ésta debía ser transmitida al enemigo a través de algún canal apropiado.79 .
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FN76 Ver N. Singh, India and International Law, op. cit., P. 216.
FN77 Corán, II.205.
FN78 Ibid, LXXVII.8; énfasis añadido.
FN79 S. R. Hassan, La Reconstrucción del Pensamiento Legal en el Islam, 1974, P. 177. Véase, en general, Majid Khadduri, War and Peace in the Law of Islam, 1955. Para un breve resumen de la ley islámica relativa a la guerra, véase C. G. Weeramantry, Islamic Jurisprudence: Algunas perspectivas internacionales, 1988, PP. 134-138.
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La tradición budista iba aún más lejos, ya que era totalmente pacifista y no toleraba la privación de la vida, la imposición de dolor, la toma de cautivos o la apropiación de la propiedad o el territorio ajenos en ninguna circunstancia. Puesto que prohíbe totalmente la guerra, no podría bajo ninguna circunstancia dar su aprobación a las armas de destrucción, y menos aún a un arma como la bomba nuclear.
“Según el budismo no hay nada que pueda llamarse ‘guerra justa’ Ч que no es más que un término falso acuñado y puesto en circulación para justificar y excusar el odio, la crueldad, la violencia y la masacre. ¿Quién decide lo que es justo e injusto? Los poderosos y los vencedores son “justos”, y los débiles y los vencidos son “injustos”. Nuestra guerra siempre es “justa” y la vuestra siempre es “injusta”. El budismo no acepta esta postura”.
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FN80Walpola Rahula, Lo que enseñó Buda, 1959, p. 84.
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Al emitir una Opinión Consultiva sobre una cuestión de derecho humanitario relativa a la permisibilidad del uso de la fuerza en un grado capaz de destruir a toda la humanidad, sería una grave omisión ignorar las perspectivas humanitarias disponibles de este importante segmento de las tradiciones culturales del mundoFN81.
FN81 Sobre el budismo y el derecho internacional, véase, en general, K. N. Jayetilleke, “The Principles of International Law in Buddhist Doctrine”, Recueil des cours de l’Acadщmie de droit international de La Haye, Vol. 120 (1967-I), pp. 441-567.
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[P 482]
Los ejemplos de adopción de principios humanitarios en la historia más reciente son numerosos. Por ejemplo, en la guerra de Crimea de 1855, se propuso el uso de azufre en el sitio de Sebastopol, pero el Gobierno británico no lo permitió, del mismo modo que durante la guerra de Secesión estadounidense se propuso en 1862 el uso de cloro en los proyectiles de artillería por las fuerzas de la Unión, pero el Gobierno lo rechazóFN82.
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FN82 Véase L. S. Wolfe, “Chemical and Biological Warfare: Effects and Consequences”, McGill Law Journal, 1983, VOL. 28, P. 735. Véase también “Chemical Warfare” en Encyclopaedia Britannica, 1959, VOL. 5, pp. 353-358.
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Es sobre un trasfondo cultural tan variado sobre el que deben considerarse estas cuestiones y no simplemente como si se tratara de un nuevo sentimiento inventado en el siglo XIX y tan escasamente arraigado en la tradición universal que puede anularse a la ligera.
La preocupación de Grocio por las crueldades de la guerra se refleja en su lamento de que:
“cuando se tomaron las armas, se tiró por la borda toda reverencia por la ley divina y humana, como si los hombres estuvieran desde entonces autorizados a cometer todos los crímenes sin restricción “FN83.
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FN83 Grocio, Prolegómenos, párr. 28, trans. Whewell.
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Los fundamentos establecidos por Grocio eran amplios y enfatizaban la naturaleza vinculante absoluta de las restricciones sobre la conducta en la guerra. Para construir esos cimientos, Grocio se basó en la experiencia colectiva de la humanidad en una amplia gama de civilizaciones y culturas.
El estudio enciclopédico de la literatura de Grocio, del que extrajo sus principios, no abarcó, por supuesto, la vasta masa de literatura hindú, budista e islámica que guarda relación con estas cuestiones, y no contó con el beneficio de esta considerable fuente complementaria, que demuestra la universalidad y la extrema antigüedad de la rama del derecho que denominamos jus in bello.
3. Esquema del derecho humanitario
Los principios humanitarios forman parte desde hace mucho tiempo del acervo básico de conceptos integrados en el corpus del Derecho internacional. El derecho internacional moderno es heredero de una herencia de más de cien años de preocupación humanitaria activa por los sufrimientos de la guerra. Esta preocupación ha tenido como objetivo poner freno a la tendencia, tan frecuente en la guerra, de quebrantar todos los preceptos de la compasión humana. Lo ha logrado en varias áreas específicas, pero animando y subyacente a todas esas instancias específicas están los principios generales de prevención del sufrimiento humano que va más allá de los propósitos y necesidades de la guerra. [p 483]
El mérito corresponde a los Estados Unidos de América por una de las primeras iniciativas en reducir el derecho humanitario a la forma escrita para orientación de sus ejércitos. Durante la Guerra de Secesión, el presidente Lincoln encargó al profesor Lieber que preparara unas instrucciones para los ejércitos del general Grant Ч normas a las que el señor Martens, delegado del zar Nicolás II, se refirió en la Conferencia de Paz de 1899 por haber resultado muy beneficiosas, no sólo para las tropas de Estados Unidos, sino también para las de la Confederación del Sur. Rindiendo homenaje a esta iniciativa, Martens la describió como un ejemplo, del que la Conferencia de Bruselas de 1874, convocada por el Emperador Alejandro II, fue “el desarrollo lógico y natural”. Esta conferencia condujo a su vez a la Conferencia de Paz de 1899 y, a su vez, a los Convenios de La Haya que tanta importancia revisten en este casoFN84.
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FN84 Para el discurso de Martens, véase The Proceedings of the Hague Peace Conferences, op. cit., pp. 505-506.
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La Declaración de San Petersburgo de 1868 establecía que “el único objetivo legítimo que los Estados deben esforzarse por alcanzar durante la guerra es debilitar las fuerzas militares del enemigo” Ч y muchas declaraciones posteriores han adoptado y reforzado este principioFN85. Es la expresión de una regla de guerra muy antigua aceptada por muchas civilizacionesFN86.
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FN85 Reglamento de La Haya de 1899 y 1907, Art. 25; la Convención de La Haya (IX) de 1907, Art. 1; Resolución de la Asamblea de la Sociedad de Naciones de 30 de septiembre de 1928; Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 2444 (XXIII) de 19 de diciembre de 1968 y 2675 (XXV) de 9 de diciembre de 1970; Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, Arts. 48 y 51.
FN86 Véase más adelante la sección V.2. sobre “Los objetivos de la guerra”.
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La Cláusula Martens, que debe su nombre al Sr. Martens, se incluyó por unanimidad en el preámbulo del Convenio II de La Haya de 1899 y del Convenio IV de 1907, relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. Disponía que:
“Hasta que se haya promulgado un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes estiman conveniente declarar que, en los casos no comprendidos en los Reglamentos por ellas adoptados, los habitantes y los beligerantes quedan bajo la protección y el imperio de los principios del derecho de gentes, tal como resultan de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia pública”. (Énfasis añadido.)
Aunque la Cláusula Martens se concibió para hacer frente a los desacuerdos entre las partes de las Conferencias de Paz de La Haya sobre el estatuto de los movimientos de resistencia en territorio ocupado, hoy se considera aplicable a todo el derecho humanitarioFN87. Aparece de una forma u otra en varios tratados importantes de derecho humanitarioFN88. La cláusula Martens indica claramente que, detrás de las normas específicas ya formuladas, existía un conjunto de principios generales suficientes para ser aplicados a las situaciones que aún no habían sido objeto de una norma específicaFN89.
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FN87 Véase D. Fleck (ed.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, 1995, p. 29.
FN88 Primer Convenio de Ginebra de 1949, Art. 63, para. 4; Segundo Convenio de Ginebra, Art. 62, párr. 4; Tercer Convenio de Ginebra, Art. 142, párr. 4; Cuarto Convenio de Ginebra, Art. 158, párr. 4; Convención sobre armas inhumanas, 1980, Preámbulo, párr. 5.
FN89 En la última reunión de la Cuarta Comisión de la Conferencia de Paz, el 26 de septiembre de 1907, el Sr. Martens resumió sus logros en los siguientes términos,
“Si desde los días de la antigüedad hasta nuestros días la gente ha estado repitiendo el adagio romano ‘Inter arma silent leges’, nosotros hemos proclamado en voz alta, ‘Inter arma vivant leges’. Este es el mayor triunfo de la ley y la justicia sobre la fuerza bruta y las necesidades de la guerra”. (J. B. Scott, “The Conference of 1907”, The Proceedings of the Hague Peace Conferences, 1921, Vol. III, p. 914.)
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Debe leerse en asociación con esto el artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907, que establece que “El derecho de los beligerantes a adoptar medios para herir al enemigo no es ilimitado”.
Estos fueron también indicios de que el derecho internacional, lejos de ser insensible a cuestiones tan trascendentales para el bienestar humano, reconoce desde hace tiempo la importancia preeminente de las consideraciones de humanidad a la hora de configurar sus actitudes y respuestas ante situaciones que impliquen su violación, sea cual sea el modo en que se produzcan. Hay que señalar que estas declaraciones se hicieron en una época en la que el desarrollo del armamento moderno se aceleraba rápidamente bajo el impacto de la tecnología. Se preveía que los establecimientos militares de todo el mundo estaban diseñando armamento más sofisticado y mortífero, y que seguirían haciéndolo en un futuro previsible. Por lo tanto, estos principios debían aplicarse tanto a las armas existentes como a las que se crearían en el futuro, a las armas ya conocidas y a las que aún no se conocían. Eran principios generales que debían aplicarse tanto a las armas nuevas como a las antiguas.
Las partes de los Convenios de Ginebra de 1949 reconocieron expresamente la Cláusula Martens como parte viva del derecho internacional, una proposición que ningún jurista internacional podría negar seriamente.
Como han observado McDougal y Feliciano:
“Aceptar como lícita la aterrorización deliberada de la comunidad enemiga mediante la imposición de destrucción a gran escala está demasiado cerca de hacer inútiles todas las limitaciones legales al ejercicio de la violencia”.
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FN90 M. S. McDougal y F. P. Feliciano, Law and Minimum World Public Providencia: The Legal Regulation of International Coercion, 1961, P. 657.
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[p 485]
El derecho internacional distingue desde hace tiempo entre las armas convencionales y las que son innecesariamente crueles. También ha mostrado un interés continuo por este problema. Por ejemplo, la Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del Empleo de Ciertas Armas Convencionales que Puedan Considerarse Excesivamente Nocivas o de Efectos Indiscriminados, de 1980, se ocupó en tres Protocolos distintos de armas como las que hieren por fragmentos que en el cuerpo humano escapan a la detección (Protocolo I); las minas, armas trampa y otros artefactos (Protocolo II); y las armas incendiarias (Protocolo III).
Si en 1899 el derecho internacional contaba con principios lo suficientemente sólidos como para reconocer la extraordinaria crueldad del “dum dum” o bala explosiva como algo que va más allá de los fines de la guerraFN91, y los proyectiles que difunden gases asfixiantes o nocivos como algo también extraordinariamente cruelFN92, causaría cierta perplejidad al observador objetivo saber que en 1996 es tan débil en principios que, con más de un siglo de derecho humanitario a sus espaldas, sigue siendo incapaz de dar una respuesta a las crueldades de las armas nucleares como algo que va más allá de los fines de la guerra. Como mínimo, parecería pasmosamente extraño que la expansión dentro del cuerpo de un solo soldado de una sola bala sea una crueldad excesiva que el derecho internacional ha sido incapaz de tolerar desde 1899, y que la incineración en un segundo de cien mil civiles no lo sea. Este asombro se agravaría cuando esa arma tiene la capacidad, por su uso múltiple, de poner en peligro a toda la especie humana y con ella a toda la civilización.
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FN91 Declaración internacional relativa a las balas expansivas, firmada en La Haya el 29 de julio de 1899.
FN92 Declaración internacional relativa a los gases asfixiantes, firmada en La Haya el 29 de julio de 1899.
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Toda rama del conocimiento se beneficia de un proceso en el que de vez en cuando se da un paso atrás y se examina objetivamente en busca de anomalías y absurdos. Si se pone de manifiesto una anomalía o un absurdo flagrante y se mantiene incuestionable, esa disciplina corre el peligro de ser vista como flotando en medio de sus propios tecnicismos. Afortunadamente, el derecho internacional no se encuentra en esta situación, pero si la conclusión de que las armas nucleares son ilegales es errónea, sí lo sería.
Como se verá en el debate posterior, el derecho internacional no está tan falto de recursos como para ser incapaz de hacer frente a este desafío sin precedentes. El derecho humanitario no es un monumento a la inutilidad frente al peligro nuclear. Contiene una plétora de principios lo suficientemente amplios, profundos y poderosos para hacer frente a este problema.
Por supuesto, el derecho humanitario ha recibido el reconocimiento de la jurisprudencia de este Tribunal (por ejemplo, Canal de Corfú, I.C.J. Recueil 1949, p. 22; Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua contra Honduras), I.C.J. Recueil 1988, p. 114), pero hasta ahora este Tribunal no ha tenido ocasión de examinarlo en profundidad. Este caso le ofrece la oportunidad por excelencia para hacerlo.
4. Aceptación de la Cláusula Martens por los Estados
La Cláusula Martens ha sido objeto de una aceptación internacional general. Ha sido incorporada a una serie de tratados, como se menciona en otra parte de esta opinión, ha sido aplicada por tribunales judiciales internacionales, ha sido incorporada a manuales militaresFN93, y ha sido generalmente aceptada en la literatura jurídica internacional por encapsular en su breve fraseología toda la filosofía del derecho de la guerra.
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FN93 Véase la sección III. 10 (A) más adelante.
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En el juicio Krupp (1948), se describió como:
“una cláusula general, que convierte los usos establecidos entre las naciones civilizadas, las leyes de la humanidad y los dictados de la conciencia pública en el criterio jurídico que debe aplicarse siempre y cuando las disposiciones específicas de la Convención y los Reglamentos anexos no cubran casos específicos que ocurran en la guerra, o concomitantes a la guerra “FN94.
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FN94 Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. 10, p. 133.
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La Cláusula ha sido descrita por Lord Wright como la nota clave del Reglamento de La Haya que particulariza un gran número de crímenes de guerra,
“dejando el resto al efecto rector de esa cláusula soberana que en pocas palabras enuncia realmente todo el principio animador y motivador del derecho de la guerra y, de hecho, de todo el derecho, porque el objeto de todo el derecho es asegurar en la medida de lo posible en las relaciones mutuas de los seres humanos interesados el imperio de la ley, la justicia y la humanidad “FN95.
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FN95 Prólogo de Lord Wright al último volumen del Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. 15, p. xiii. Véase, además, la discusión de la Cláusula Martens en Singh y McWhinney, op. cit., pp. 46 y ss., refiriéndose, entre otras cosas, a los dos pasajes citados anteriormente.
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Así pues, la Cláusula Martens se ha convertido en parte integrante y consolidada del corpus del Derecho internacional consuetudinario actual. El derecho internacional ha superado hace tiempo la fase en la que podía debatirse si tales principios habían cristalizado en derecho internacional consuetudinario. Hoy en día, ningún Estado repudiaría ninguno de estos principios.
Una prueba generalmente aceptada del reconocimiento de las normas del derecho internacional consuetudinario es que la norma debe ser “tan amplia y generalmente aceptada, [p 487] que difícilmente pueda suponerse que un Estado civilizado la repudiaría “FN96. Aunque hoy en día ningún Estado repudiaría ninguno de estos principios, lo que parece estar en disputa es la aplicación de dichos principios al caso específico de las armas nucleares que, por alguna razón no articulada, parecen situarse por encima de las normas aplicables a otras armas. Si el derecho humanitario regula las armas menores por temor a que puedan causar el daño excesivo que esos principios tratan de evitar, a fortiori debe regular las mayores. El intento de situar las armas nucleares fuera del alcance de estos principios carece del apoyo no sólo de las consideraciones de humanidad, sino también de las consideraciones de lógica.
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FN96 West Rand Central Gold Mining Co., Ltd. v. R (1905), 2 KB, p. 407.
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Estas consideraciones también son pertinentes para el argumento de que el derecho consuetudinario no puede crearse con la objeción de los Estados poseedores de armas nucleares (Declaración escrita de los Estados Unidos, p. 9)FN97. Los principios generales del derecho consuetudinario aplicables a la materia contaron con la lealtad de los Estados poseedores de armas nucleares mucho antes de que se inventaran las armas nucleares. Es sobre esos principios generales sobre los que descansa la ilegalidad de las armas nucleares.
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FN97 Sobre este aspecto, véase más adelante la sección VI.6.
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Parece claro que si los principios se aceptan y siguen siendo indiscutibles, la aplicabilidad de dichos principios al caso concreto de las armas nucleares no puede ponerse razonablemente en duda.
5. “Los dictados de la conciencia pública”
Esta fraseología, procedente de la Cláusula Martens, se encuentra en el corazón del derecho humanitario. La Cláusula Martens y muchas formulaciones posteriores de principios humanitarios reconocen la necesidad de que se reflejen en la ley sentimientos públicos muy arraigados en relación con la conducta humanitaria.
La frase es, por supuesto, lo suficientemente general como para plantear dificultades en ciertos casos a la hora de determinar si un sentimiento concreto es lo suficientemente compartido como para entrar dentro de esta formulación.
Sin embargo, en lo que respecta al uso o la amenaza de uso de armas nucleares, no existe tal incertidumbre, ya que sobre esta cuestión la conciencia de la comunidad mundial ha hablado, y hablado a menudo, en los términos más inequívocos. Las resoluciones de la Asamblea General a lo largo de los años no son la única prueba de ello. Un gran número de ciudadanos de prácticamente todos los países, organismos profesionales organizados de carácter multinacionalFN98 y muchas otras agrupaciones de todo el mundo han proclamado una y otra vez su convicción de que la conciencia pública dicta la no utilización de armas nucleares. En todo el mundo, presidentes y primeros ministros, [p 488] sacerdotes y prelados, trabajadores y estudiantes, y mujeres y niños han seguido expresándose enérgicamente contra la bomba y sus peligros. De hecho, esta convicción subyace en la conducta de toda la comunidad mundial de naciones cuando, por ejemplo, en el TNP, acepta que en algún momento habrá que deshacerse de todas las armas nucleares. La reciente Conferencia de Revisión de la No Proliferación de 1995 volvió a confirmar este objetivo. Los trabajos actualmente en curso para lograr un tratado de prohibición total de los ensayos nucleares vuelven a confirmarlo.
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FN98 Véase, sobre estas organizaciones, la sección VI.3 más adelante.
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En la siguiente sección (Sección VI.6) se hace referencia al aumento de la sensibilidad pública hacia las cuestiones humanitarias, resultado de los grandes avances logrados por la legislación sobre derechos humanos desde la Carta de las Naciones Unidas en 1945.
Las resoluciones de la Asamblea General al respecto son numerosasFN99. Por citar sólo una de ellas, la resolución 1653 (XVI) de 1961 declaró que:
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FN99 Resolución 1653 (XVI) de 24 de noviembre de 1961 (“Declaración sobre la prohibición del empleo de armas nucleares y termonucleares”); resolución 2936 (XXVII) de 29 de noviembre de 1972 (“No utilización de la fuerza en las relaciones internacionales y prohibición permanente del empleo de armas nucleares”); resolución 33/71 B de 14 de diciembre de 1978 (“No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”); resolución 34/83 G de 11 de diciembre de 1979 (“No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”); resolución 36/921 de 9 de diciembre de 1981 (“No utilización de armas nucleares y prevención de la guerra nuclear”); resolución 44/117 C de 15 de diciembre de 1989 (“Convención sobre la Prohibición de la Utilización de Armas Nucleares”); resolución 45/59 B de 4 de diciembre de 1990 (“Convención sobre la Prohibición de la Utilización de Armas Nucleares”); resolución 46/37D de 6 de diciembre de 1991 (“Convención sobre la Prohibición de la Utilización de Armas Nucleares”). Véase también, por ejemplo, la resolución 36/100 de 9 de diciembre de 1981 (“Declaración sobre la prevención de catástrofes nucleares”), párr. 1 “Los Estados y los hombres de Estado que recurran en primer lugar al empleo de armas nucleares cometerán el crimen más grave contra la humanidad”.
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“El empleo de armas nucleares y termonucleares es contrario al espíritu, la letra y los objetivos de las Naciones Unidas y, como tal, constituye una violación directa de la Carta de las Naciones Unidas”
y afirmó, con una referencia más específica al derecho internacional, que dicho uso era “contrario a las normas del derecho internacional y a las leyes de la humanidad”. Además, la Asamblea General se ha referido a la “amenaza” de utilizar armas nucleares, y no sólo a su uso real, como algo prohibido FN100.
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FN100Resolución 2936 (XXVII) de 29 de noviembre de 1972 (“El no uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la prohibición permanente del empleo de armas nucleares”), párrafo 10 del preámbulo.
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Las armas nucleares han sido prohibidas por tratado en numerosas zonas del espacio planetario Ч los fondos marinos, la Antártida, América Latina y el Caribe, el Pacífico y África, por no hablar del espacio ultraterrestre. Tal actividad y compromiso universales serían totalmente incompatibles [p 489] con una aceptación global de la compatibilidad de estas armas con los principios generales de la humanidad. Más bien apuntan a una comprensión universal de que hay en ellas un elemento que perturba profundamente la conciencia pública de esta época.
Como bien se ha observado a este respecto
“en esta floreciente era de los derechos humanos especialmente, con respecto a una cuestión que implica potencialmente el destino de la propia civilización humana, no sólo es apropiado sino obligatorio que las expectativas legales de todos los miembros de la sociedad humana, oficiales y no oficiales, sean debidamente tenidas en cuenta “FN101.
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FN101 Burns H. Weston, “Armas nucleares y derecho internacional: Prolegomenon to General Illegality”, New York Law School Journal of International and Comparative Law, 1982-1983, Vol. 4, p. 252, y autoridades citadas.
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Es un tópico que no existe una opinión unánime de toda la comunidad mundial sobre ningún principio, por elevado que sea. Sin embargo, sería difícil encontrar una proposición tan amplia y universalmente aceptada como la de que no deben utilizarse armas nucleares. Las diversas expresiones de opinión sobre este asunto “son expresivas de un amplio consenso comunitario en el sentido de que las armas nucleares y la guerra no escapan al juicio de las normas humanitarias de los conflictos armados “FN102.
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FN102 Ibídem, p. 242.
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La incompatibilidad entre “los dictados de la conciencia pública” y el arma aparece crudamente, si se formulan las cuestiones en forma de preguntas que puedan dirigirse a la conciencia pública del mundo, tipificada por el ciudadano medio de cualquier país.
He aquí algunas preguntas, de una extensa lista que podría compilarse:
¿Es lícito, con fines bélicos, provocar cánceres, queloides o leucemias en gran número de la población enemiga?
¿Es lícito, con fines bélicos, infligir deformidades congénitas y retraso mental a los niños no nacidos de la población enemiga?
¿Es lícito, con fines bélicos, envenenar los alimentos de la población enemiga?
¿Es lícito, con fines bélicos, infligir cualquiera de los daños mencionados a la población de países que no tienen nada que ver con la disputa que condujo a la guerra nuclear?
Podrían plantearse muchas más preguntas de este tipo.
Si es concebible que cualquiera de estas preguntas pueda ser respondida afirmativamente por la conciencia pública del mundo, puede haber un caso a favor [p 490] de la legalidad de las armas nucleares. Si no es así, el caso contra las armas nucleares parece incontestable.
6. Impacto de la Carta de las Naciones Unidas y los Derechos Humanos en las “consideraciones de humanidad” y los “dictados de la conciencia pública “FN103
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FN103 Véase también la Sección III. 10 (g)
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Los enormes desarrollos en el campo de los derechos humanos en los años de posguerra, comenzando con la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948, deben necesariamente tener su impacto en las evaluaciones de conceptos tales como “consideraciones de humanidad” y “dictados de la conciencia pública”. Esta evolución de los conceptos de derechos humanos, tanto en su formulación como en su aceptación universal, es más sustancial que la que se había producido en este campo durante siglos antes. La conciencia pública de la comunidad mundial se ha visto así enormemente reforzada y sensibilizada hacia las “consideraciones de humanidad” y los “dictados de la conciencia pública”. Dado que la vasta estructura de normas y estándares de derechos humanos internacionalmente aceptados ha pasado a formar parte de la conciencia global común hoy en día de una manera desconocida antes de la Segunda Guerra Mundial, sus principios tienden a invocarse de forma inmediata y automática cada vez que se plantea una cuestión de normas humanitarias.
Este desarrollo progresivo debe dar forma a las concepciones contemporáneas de humanidad y normas humanitarias, elevando así el nivel de expectativa básica muy por encima de lo que era cuando se formuló la Cláusula Martens.
Para evaluar la magnitud de este cambio, es útil recordar que el primer movimiento hacia el derecho humanitario moderno se logró en un siglo (el siglo XIX) que a menudo se describe como el “siglo de la Cláusula Martens” por la razón de que, en ese siglo, la guerra se consideraba un medio natural para la resolución de disputas y una extensión natural de la diplomacia. El sentimiento mundial se ha alejado infinitamente de esa postura, pues hoy la Carta de las Naciones Unidas proscribe todo recurso a la fuerza por parte de los Estados (art. 2 (4)), salvo en caso de legítima defensa (art. 51). El dictamen del Tribunal destaca la importancia de estos artículos, con implicaciones de gran alcance que este dictamen ha abordado desde el principio (véase “Observaciones preliminares”). En el artículo 2 (3) se establece el firme compromiso de que todos los miembros resolverán sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia. Esta postura totalmente alterada respecto a la normalidad y legitimidad de la guerra ha agudizado sin duda los “dictados de la conciencia pública” en nuestro tiempo. [p 491]
Las disposiciones de la Carta relativas a los derechos humanos, como los artículos 1, 55, 62 y 76, junto con la Declaración Universal de 1948, los Pactos gemelos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, y los numerosos convenios específicos que formulan normas de derechos humanos, como la Convención contra la Tortura Ч todos ellos, que ahora forman parte de la conciencia pública de la comunidad mundial, hacen de la violación de las normas humanitarias un concepto mucho más desarrollado y definido que en los días en que surgió la Cláusula Martens. De hecho, las normas de derechos humanos están tan arraigadas hoy en día en la conciencia global, que inundan todos los rincones del derecho humanitario.
Se hicieron presentaciones en este sentido ante el Tribunal (por ejemplo, por parte de Australia, CR 95/22, p. 25) en las que se llamaba la atención sobre el hecho de que la Asamblea General había señalado la relación entre los derechos humanos y las armas nucleares cuando condenó la guerra nuclear “como una violación del derecho humano más importante, el derecho a la vida “FN104.
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FN104 Resolución 38/75 de la Asamblea General de 15 de diciembre de 1983 (“Condena de la guerra nuclear”), párrafo 1 de la parte dispositiva.
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Paralelamente a la evolución de los derechos humanos, se ha producido otro vasto desarrollo en el ámbito del derecho medioambiental, que también ha aumentado la sensibilidad de la conciencia pública hacia las cuestiones relacionadas con el medio ambiente que afectan a los derechos humanos. Como observó la Comisión de Derecho Internacional en su examen de la responsabilidad del Estado, la conducta que pone gravemente en peligro la preservación del medio ambiente humano viola principios “que están ahora tan profundamente arraigados en la conciencia de la humanidad que se han convertido en normas particularmente esenciales del derecho internacional general “FN105.
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FN105 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 28º período de sesiones, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, vol. II, parte II, pág. 109, párr. 33. 33.
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7. El argumento de que los “daños colaterales” son involuntarios
No se trata de que tales resultados no sean directamente intencionados, sino que son “subproductos” o “daños colaterales” causados por las armas nucleares. Se sabe que tales resultados son consecuencias necesarias del uso del arma. El autor del acto que causa estas consecuencias no puede, en ningún sistema jurídico coherente, eludir la responsabilidad legal por causarlas, como tampoco puede eludir la responsabilidad por las muertes resultantes un hombre que circula en un vehículo a 150 kilómetros por hora por la calle de un mercado abarrotado de gente, alegando que no tenía intención de matar a las personas concretas que murieron. [p 492]
La plétora de literatura sobre las consecuencias del arma nuclear forma hoy en día parte del conocimiento universal común, de modo que ninguna negación de tal conocimiento sería creíble.
8. La ilegalidad existe independientemente de las prohibiciones específicas
Gran parte del argumento de los Estados que se oponen a la ilegalidad se basa en la proposición de que lo que no está expresamente prohibido a un Estado está permitido. Algunas ilustraciones prácticas serían de ayuda para probar esta proposición:
(a) Si mañana se inventara un rayo que incinerara inmediatamente todos los seres vivos en un radio de 100 millas, ¿hay que esperar a que exista un tratado internacional que lo prohíba específicamente para declarar que ofende los principios básicos del jus in bello y que, por tanto, no puede utilizarse legítimamente en la guerra? Parecería bastante ridículo tener que esperar a que se convoque una conferencia internacional, se redacte un tratado y se produzcan todos los retrasos asociados al proceso de ratificación para que la ley pueda considerar ilegal un arma de este tipo.
(b) La falacia del argumento de que lo que no está expresamente prohibido está permitido se desprende aún más de una ilustración utilizada anteriormente en esta opinión. El argumento esgrimido presupondría que, inmediatamente antes de los tratados que proscriben las armas bacteriológicas, era legal utilizar ojivas cargadas con los gérmenes más mortíferos para provocar epidemias letales entre la población enemiga. Esta conclusión carece de credibilidad y sólo es sostenible si se descartan por completo los principios preexistentes del derecho humanitario.
El hecho de que ningún tratado o declaración condene expresamente el arma como ilegal no basta para demostrar que la ilegalidad se basa en principios de derecho internacional consuetudinario que van mucho más allá de cualquier arma o declaración concreta. No es necesario especificar cada arma proscrita por el derecho internacional por su crueldad o brutalidad, como tampoco es necesario especificar cada instrumento de tortura en una prohibición general de la tortura. Es el principio el que es objeto del Derecho internacional consuetudinario. El arma o instrumento concreto de tortura sólo es relevante como aplicación de principios indiscutibles Ч principios que han sido descritos más de una vez como tales que ninguna nación civilizada los negaría.
Siempre ocurrirá que los tecnólogos de armamento inventen de vez en cuando armas basadas en nuevas aplicaciones de la tecnología, que sean diferentes de cualquier arma conocida anteriormente. No hace falta esperar a que algún tratado condene específicamente esa arma para declarar que su uso es contrario a los principios del derecho internacional. [p 493]
Si, como es indiscutiblemente el caso, la Cláusula Martens representa un principio universalmente aceptado del derecho internacional, significa que más allá del ámbito de las prohibiciones expresas se encuentra el ámbito de los principios generales del derecho humanitario. De ello se deduce que “si un acto de guerra no está expresamente prohibido por los acuerdos internacionales o el derecho consuetudinario, ello no significa necesariamente que esté realmente permitido”.
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FN106D. Fleck, op. cit., p. 28, basando este principio en la Cláusula Martens.
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Es evidente que ningún sistema de derecho puede depender para su funcionamiento o desarrollo de prohibiciones específicas ipsissimis verbis. Todo ordenamiento jurídico desarrollado dispone, además de sus mandatos y prohibiciones específicas, de un conjunto de principios generales que se aplican de vez en cuando a conductas o hechos concretos que no han sido objeto de una norma expresa con anterioridad. El principio general se aplica entonces a la situación concreta y de esa aplicación particular surge una norma de mayor especificidad.
Un sistema jurídico basado en la teoría de que lo que no está expresamente prohibido está permitido sería realmente un sistema primitivo, y el Derecho internacional ha progresado mucho más allá de esta etapa. Incluso si los sistemas nacionales pudieran funcionar sobre esa base, Ч lo que de hecho es dudoso Ч el derecho internacional, nacido de generaciones de pensamiento filosófico, no puede. La filosofía jurídica moderna en muchas jurisdicciones ha expuesto la insostenibilidad de este punto de vista con respecto a los sistemas nacionales y, a fortiori, lo mismo se aplica al derecho internacional. Como observa un conocido texto de jurisprudencia
“Las normas de toda Providencia jurídica están envueltas por un manto de principios y doctrinas, como la tierra está rodeada de aire, y éstos no sólo influyen en el funcionamiento de las normas, sino que a veces condicionan su propia existencia”.
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FN107 Dias, Jurisprudencia, 4ª ed., 1976, p. 287.
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Más importante que la cuestión de si algún tratado habla de la ilegalidad de las armas nucleares es si alguna disposición concreta de algún tratado o declaración habla de la legalidad de las armas nucleares. El hecho es que, aunque existe una profusión de documentos internacionales que tratan muchos aspectos de las armas nucleares, ninguno de ellos contiene la más mínima sugerencia de que el uso o la amenaza de uso de armas nucleares sea legal. Por el contrario, el número de declaraciones internacionales que se pronuncian expresamente contra la legalidad o el uso de armas nucleares es legión. A ellas se hace referencia en otra parte del presente dictamen.
Los principios generales constituyen a la vez un alimento para el desarrollo del derecho y un anclaje a las costumbres de la comunidad. Si se descartaran de la manera que se pretende, el derecho internacional quedaría a la deriva de sus amarras conceptuales. Los “principios generales del derecho [p 494] reconocidos por las naciones civilizadas” siguen siendo derecho, aunque la matanza masiva indiscriminada mediante el arma nuclear, el daño irreversible a las generaciones futuras mediante el arma nuclear, la devastación medioambiental mediante el arma nuclear y el daño irreparable a los Estados neutrales mediante el arma nuclear no estén expresamente prohibidos en los tratados internacionales. Si se suprimen las palabras en cursiva de la frase anterior, nadie podría negar que los actos mencionados en ella están prohibidos por el derecho internacional. Parece engañoso argumentar que el principio de prohibición se ve derrotado por la ausencia de particularización del arma.
La doctrina de que el soberano es libre de hacer todo lo que la ley no prohíba expresamente es una doctrina superada desde hace mucho tiempo. Un positivismo tan extremo en la doctrina jurídica ha llevado a la humanidad a algunos de sus peores excesos. La historia ha demostrado que el poder, sin restricciones de principio, se convierte en poder del que se abusa. Las formulaciones de letra negra tienen su valor, pero de ningún modo pueden representar la totalidad de la ley.
Con referencia específica a las leyes de la guerra, también dejaría sin efecto las palabras de la Cláusula Martens, cuyos términos expresos son que, “Hasta que se haya promulgado un código más completo de las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes… declaran que, en los casos no incluidos en los Reglamentos adoptados por ellas…”. (énfasis añadido), se aplicarían los principios humanitarios que enuncia.
De este modo, por acuerdo expreso, si fuera necesario, el amplio abanico de principios del derecho humanitario contenidos en el derecho internacional consuetudinario sería aplicable para regir esta materia, para la que aún no se ha establecido ninguna disposición específica por tratado.
9. La decisión “Lotus
Gran parte del argumento basado en la ausencia de ilegalidad específica se basó en la decisión “Lotus”. En ese caso, el Tribunal Permanente dirigió su investigación a la cuestión:
“si existe o no, en virtud del derecho internacional, un principio que hubiera prohibido a Turquía, en las circunstancias del caso ante el Tribunal, perseguir al teniente Demons” (P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 21).
En ausencia de tal principio o de una norma específica a la que hubiera consentido expresamente, se sostuvo que la autoridad de un Estado no podía limitarse.
De hecho, incluso dentro de los términos del caso “Lotus”, estos principios resultan aplicables, ya que, en relación con las leyes de la guerra, existe la aceptación expresa [p 495] por parte de las potencias nucleares de que deben aplicarse los principios humanitarios de las leyes de la guerra. Aparte de las potencias nucleares, algunas otras potencias que se han opuesto a una declaración de ilegalidad ante este Tribunal (o que no han adoptado una postura clara respecto a la presente petición), también eran partes del Convenio de La Haya, por ejemplo, Alemania, Países Bajos, Italia y Japón.
El asunto “Lotus” se resolvió en el contexto de una colisión en alta mar, en tiempo de paz, entre el Lotus, de pabellón francés, y un buque de pabellón turco. Ocho marineros y pasajeros turcos murieron y se pidió que el oficial francés responsable fuera juzgado por homicidio involuntario ante los tribunales turcos. Se trataba de una situación muy alejada de aquella a la que se aplican las leyes humanitarias de la guerra. Dicho derecho humanitario ya era un concepto bien establecido en el momento de la decisión sobre el “Lotus”, pero no era relevante para la misma. Habría estado muy lejos de la mente del Tribunal que decidió ese caso que su dictamen, dictado en circunstancias tan completamente diferentes, se utilizara para intentar negar todo lo que las leyes humanitarias de la guerra habían construido hasta ese momento Ч porque la interpretación que ahora se pretende dar al caso “Lotus” es nada menos que anular incluso principios tan bien arraigados como la Cláusula Martens, que establece expresamente que sus principios humanitarios se aplicarían “en los casos no incluidos en los Reglamentos adoptados por ellos”.
Además, en aquella época, el derecho internacional se trataba generalmente en dos categorías separadas Ч las leyes de la paz y las leyes de la guerra Ч una distinción bien reconocida en la estructura de los textos jurídicos de la época. El principio enunciado por el tribunal de “Lotus” se formuló enteramente en el contexto de las leyes de paz.
En “Lotus” está implícito que debe respetarse la soberanía de otros Estados. Una de las características de las armas nucleares es que violan la soberanía de otros países que no han consentido en modo alguno la intrusión en sus derechos soberanos fundamentales, que está implícita en el uso del arma nuclear. Sería una interpretación totalmente fuera de contexto que la decisión “Lotus” formulara una teoría, igualmente aplicable en la paz y en la guerra, en el sentido de que un Estado puede hacer lo que le plazca mientras no se haya obligado a lo contrario. Tal interpretación de “Lotus” arrojaría un hechizo nefasto sobre el desarrollo progresivo del derecho internacional.
Hay que señalar también que sólo cuatro años antes, el Tribunal Permanente, al tratar la cuestión de la soberanía de los Estados, había observado en los Decretos de nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos que la soberanía de los Estados se vería proporcionalmente disminuida y restringida a medida que se desarrollara el derecho internacional bbpp. 121125, 127, 130). En el medio siglo que ha transcurrido desde el asunto “Lotus”, es bastante evidente que el derecho internacional Ч y el derecho relativo a [p 496] la conducta humanitaria en la guerra Ч se han desarrollado considerablemente, imponiendo restricciones adicionales a la soberanía del Estado, además de las que existían en el momento del asunto “Lotus “. La propia jurisprudencia de este Tribunal en el asunto del Canal de Corfú considera que el derecho internacional consuetudinario impone a todos los Estados el deber de conducir sus asuntos de manera que no perjudiquen a otros, aunque no existiera una prohibición ipsissimis verbis del acto concreto que constituyó una violación de los derechos de la nación demandante. Este Tribunal no puede en 1996 interpretar “Lotus” de forma tan restrictiva como para llevar la ley hacia atrás en el tiempo incluso más allá de la Cláusula Martens.
10. Normas específicas del Derecho humanitario de la guerra
Hay varios principios entrelazados que juntos constituyen el tejido del derecho internacional humanitario. El derecho humanitario no revela una escasez, sino más bien una abundancia de normas que, tanto individual como acumulativamente, hacen ilegal el uso o la amenaza de uso de armas nucleares.
Las normas del derecho humanitario de la guerra han adquirido claramente la condición de jus cogens, ya que son normas fundamentales de carácter humanitario, cuya derogación no es posible sin negar las consideraciones básicas de humanidad que pretenden proteger. En palabras de Roberto Ago, las normas de ius cogens incluyen:
“las normas fundamentales relativas a la salvaguardia de la paz y, en particular, las que prohíben el recurso a la fuerza o a la amenaza de la fuerza; las normas fundamentales de carácter humanitario (prohibición del genocidio, de la esclavitud y de la discriminación racial, protección de los derechos esenciales de la persona humana en tiempo de paz y de guerra); las normas que prohíben cualquier atentado contra la independencia y la igualdad soberana de los Estados; las normas que garantizan a todos los miembros de la comunidad internacional el disfrute de determinados recursos comunes (alta mar, espacio ultraterrestre, etc.) “FN108.
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FN108 Recueil des cours de l’Acadщmie de droit international de La Haye, VOL. 134 (1971), p. 324, nota 37; énfasis añadido. Véase, asimismo, el estudio detallado de diversas normas imperativas en el derecho internacional de los conflictos armados, en Lauri Hannikainen, Peremptory Norms (Jus Cogens) in International Law, 1988, PP. 596-715, donde el autor considera que muchos de los principios del derecho humanitario de la guerra son jus cogens.
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La cuestión que se examina no es si existe una prohibición en términos perentorios de las armas nucleares específicamente mencionadas, sino si existen principios básicos de naturaleza jus cogens que sean violados por las armas nucleares. Si existen tales principios de naturaleza ius cogens, entonces se deduciría que la propia arma estaría prohibida en virtud del concepto de ius cogens. [p 497]
Como se señaló al comienzo de la Parte III, la mayoría de los Estados que apoyan la opinión de que el uso de armas nucleares es lícito reconocen que el derecho internacional humanitario se aplica a su uso, y que dicho uso debe ajustarse a sus principios. Entre los más importantes de los principios pertinentes del derecho internacional se encuentran:
(a) la prohibición de causar sufrimientos innecesarios;
(b) el principio de proporcionalidad
(c) el principio de no discriminación entre combatientes y no combatientes;
(d) la obligación de respetar la soberanía territorial de los Estados no beligerantes;
(e) la prohibición del genocidio y de los crímenes contra la humanidad
(f) la prohibición de causar daños duraderos y graves al medio ambiente;
(g) la legislación sobre derechos humanos.
(a) La prohibición de causar sufrimientos innecesarios
La Cláusula Martens, a la que ya se ha hecho referencia, dio una formulación clásica a este principio en el derecho moderno, al enunciar la inadmisibilidad de las armas incompatibles con “las leyes de la humanidad y los dictados de la conciencia pública”.
La prohibición de los sufrimientos crueles e innecesarios, que forma parte desde hace mucho tiempo de los principios generales del derecho humanitario, se ha plasmado en un número tan elevado de códigos, declaraciones y tratados que constituyen un corpus jurídico firme y sustancial, en el que cada documento aplica los principios generales a una situación o situaciones específicasFN109. Estos documentos ilustran la existencia de principios generales que trascienden los casos concretos tratados.
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FN109 Algunos ejemplos son el Código Lieber de 1863 (adoptado por los Estados Unidos para el gobierno de los ejércitos en campaña); la Declaración de San Petersburgo de 1868; los Convenios de La Haya de 1899 y 1907; el Protocolo relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos de guerra de 1925; las Reglas de La Haya sobre la guerra aérea de 1923; la Carta de Nuremberg de 1945; y los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.
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Además, el principio contra el sufrimiento innecesario se ha incorporado a los manuales militares estándar. Así, el Manual Británico de Derecho Militar, publicado por la Oficina de Guerra en 1916, y utilizado en la Primera Guerra Mundial, dice:
“IV. Los medios de llevar a cabo la guerra
39. El primer principio de la guerra es que los poderes de resistencia del enemigo deben ser debilitados y destruidos. Sin embargo, los medios que pueden emplearse para infligirle daños no son ilimitados [nota a pie de página que cita las Reglas de La Haya 22, ‘Los beligerantes no tienen un derecho ilimitado
[p 498] en cuanto a la elección de los medios para herir al enemigo”]. En la práctica, están definitivamente restringidos por los convenios y declaraciones internacionales, y también por las normas consuetudinarias de la guerra. Y, además, están los dictados de la moral, la civilización y la caballerosidad, que deben ser obedecidos.
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42. Está expresamente prohibido emplear armas, proyectiles o material calculado para causar sufrimientos innecesarios [Reglas de La Haya 23 (e)]. Bajo este epígrafe podrían incluirse armas como lanzas con cabeza de púas, balas de forma irregular, proyectiles rellenos de cristales rotos y similares; también el rayado de la superficie de las balas, el limado del extremo de su funda dura y el untado en ellas de cualquier sustancia susceptible de inflamar o herir. Sin embargo, la prohibición no se aplica al uso de explosivos contenidos en minas, torpedos aéreos o granadas de mano”. (Pp. 242-243.)
Tal era el Manual que las fuerzas británicas utilizaron en la Primera Guerra Mundial, mucho antes de que los principios de la guerra humanitaria estuvieran tan arraigados como lo están ahoraFN110.
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FN110 Sobre la importancia de la validez de los manuales militares, véase Singh y McWhinney, OP. CIT, pp. 52-53.
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Ya en 1862, Franz Lieber aceptó la postura de que incluso la necesidad militar está sujeta a la ley y los usos de la guerra, y esto se incorporó a las instrucciones para el ejércitoFN111. Los modernos manuales de campo del Departamento de Guerra de los Estados Unidos se ajustan estrictamente al Reglamento de La Haya y someten expresamente la necesidad militar a “las leyes consuetudinarias y convencionales de la guerra “FN112.
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FN111 Providencias Generales 100, Instrucciones para el Gobierno de los Ejércitos de los Estados Unidos en el Campo, S. 14.
FN112 Singh y McWhinney, op. cit., p. 59.
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Los hechos expuestos en la Parte II de este dictamen son más que suficientes para establecer que el arma nuclear causa sufrimientos innecesarios que van mucho más allá de los fines de la guerra.
Un argumento que se ha esgrimido en relación con el principio relativo a los “sufrimientos innecesarios” es que, en virtud del artículo 23 (e) del Reglamento de La Haya de 1907, está prohibido “Emplear armas, proyectiles o materiales que puedan causar sufrimientos innecesarios” (el subrayado es nuestro). El arma nuclear, se dice, no está calculada para causar sufrimiento, sino que el sufrimiento es más bien parte de los “efectos secundarios incidentales” de las explosiones de armas nucleares. A este argumento se opone el conocido principio jurídico según el cual debe considerarse que el autor de un acto ha querido provocar sus consecuencias naturales y previsibles (véase la sección III.7 anterior). Además, se trata de una interpretación literal que no tiene en cuenta el espíritu y la lógica subyacente de la disposición, un método de interpretación especialmente inadecuado para la construcción de un instrumento humanitario. También puede decirse que las armas nucleares se despliegan efectivamente “en parte con miras a utilizar los efectos destructivos de la radiación y la lluvia radiactiva “FN113.
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FN113 Ian Brownlie, “Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons”, International and Comparative Law Quarterly, 1965, Vol. 14, p. 445.
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(b) El principio de proporcionalidad
Véase el debate en la Parte IV, páginas 514-516.
(c) El principio de discriminación
El principio de discriminación tiene su origen en la preocupación de que las armas de guerra no se utilicen indiscriminadamente contra objetivos militares y civiles por igual. Los no combatientes necesitan la protección de las leyes de la guerra. Sin embargo, el arma nuclear es tal que la no discriminación está integrada en su propia naturaleza. Un arma que puede arrasar una ciudad y lograr por sí sola la destrucción causada por miles de bombas individuales no es un arma que discrimine. La radiación que libera sobre zonas inmensas no discrimina entre combatientes y no combatientes, ni entre Estados combatientes y neutrales.
El artículo 48 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 repite como “Regla Básica” la norma bien aceptada del derecho humanitario:
“A fin de asegurar el respeto y la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil, las Partes en conflicto distinguirán en todo momento entre población civil y combatientes y entre bienes de carácter civil y objetivos militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones únicamente contra objetivos militares.” (Énfasis añadido.)
La norma de discriminación entre la población civil y el personal militar es, como algunas de las demás normas del ius in bello, de antigua data y compartida por muchas culturas. Ya nos hemos referido a la antigua práctica india de que los campesinos indios siguieran con su trabajo en el campo, frente a ejércitos invasores, confiados en la protección que les brindaba la tradición de que la guerra era cosa de los combatientesFN114. Este escenario, por idílico que parezca, y tan fuera de tono con las brutalidades de la guerra, es un útil recordatorio de que los principios humanitarios básicos, como la discriminación, no aspiran a nuevas normas desconocidas hasta ahora.
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FN114 Nagendra Singh, op. cit., nota 69 anterior.
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[p 500]
La protección de la población civil en tiempos de conflicto armado ha sido durante mucho tiempo una norma bien establecida del derecho internacional humanitario. El Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra (1949) establece en su artículo 51 (5) (B)) que los “ataques indiscriminados” que prohíbe incluyen:
“un ataque del que quepa prever que causará incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o una combinación de tales daños, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa que se prevea”.
Así, también, el Artículo 57 (2) (B) prohíbe los ataques cuando:
“cabe prever que el ataque cause pérdidas incidentales de vidas de civiles, lesiones a civiles, daños a bienes de carácter civil, o una combinación de tales daños, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”.
Las múltiples facetas de esta norma se abordaron en la resolución del Instituto de Derecho Internacional, aprobada en su Conferencia de Edimburgo en 1969FN115, que se refirió a ellas como prohibidas por el derecho vigente en esa fecha. Los actos descritos como prohibidos por el derecho vigente incluían los siguientes:
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FN115 Sobre el eminente apoyo jurídico a esta proposición, véase la Sección III. 11.
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“todos los ataques por cualquier motivo o por cualquier medio para la aniquilación de cualquier grupo, región o centro urbano sin distinción posible entre fuerzas armadas y poblaciones civiles o entre objetivos militares y objetos no militares “FN116;
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FN116 Annuaire de l’Institut de droit international, 1969, nº 53, Vol. II, p. 377, párrafo 8; Irán, CR 95/26, p. 47, nota 45.
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“cualquier acción destinada a aterrorizar a la población civil “FN117;
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FN117 Annuaire de l’Institut de droit international, 1969, No. 53, Vol. II, p. 377, párrafo 6. 6.
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“el empleo de todas las armas que, por su naturaleza, afecten indiscriminadamente tanto a objetivos militares como a objetivos no militares, o tanto a fuerzas armadas como a poblaciones civiles. En particular, prohíbe el empleo de armas cuyo efecto destructivo sea tan grande que no pueda limitarse a objetivos militares específicos o que sea incontrolable de otro modo…, así como de armas ‘ciegas'”. FN118
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FN118 Ibídem, párr. 7.
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[p 501]
(d) Respeto de los Estados no beligerantes
Cuando se emplean armas nucleares, su consecuencia natural y previsible de daños irreparables a terceros no beligerantes es una consideración necesaria que debe tenerse en cuenta al decidir la permisibilidad del arma. No es un único Estado no beligerante el que puede sufrir daños irreparables, sino toda la comunidad mundial de Estados. La incontenibilidad de la radiación la extiende globalmente. La enorme extensión de los daños causados por las armas nucleares, en comparación con las armas convencionales más potentes, se desprende del diagrama adjunto al presente dictamen, extraído de estudios de la OMS. Cuando las corrientes de viento dispersan aún más estos efectos, está bien establecido por el TTAPS y otros estudios que las explosiones en un hemisferio pueden extender sus efectos nocivos incluso al otro hemisferio. Ninguna parte del globo Ч y por lo tanto ningún país Ч podría estar libre de estos efectos.
El argumento de la falta de intención también se ha abordado en este contexto. En términos de este argumento, una acción dirigida contra un Estado enemigo no tiene la intención de causar daños a un tercero, y si de hecho se producen tales daños, no es culpable. Este argumento ya se ha tratado en una sección anterior de este dictamen, cuando se señaló que tal argumento es insostenible (véase la sección III.7). El lanzamiento de un arma nuclear es un acto deliberado. Los daños causados a neutrales son una consecuencia natural, previsible y, de hecho, inevitable. El derecho internacional no puede contener una norma de no responsabilidad tan opuesta a los principios básicos de la jurisprudencia universal.
(e) La prohibición del genocidioFN119
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FN119 Véase, además, la Sección III.10 (g) infra sobre el derecho de los derechos humanos
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El tratamiento que hace el Tribunal de la pertinencia del genocidio para el arma nuclear es, en mi opinión, inadecuado (párrafo 26 del Dictamen).
Las armas nucleares utilizadas en respuesta a un ataque nuclear, especialmente en el caso de una respuesta nuclear total, probablemente causarían genocidio al desencadenar un intercambio nuclear total, como se visualiza en la Sección IV más adelante. Incluso una única “pequeña” arma nuclear, como las utilizadas en Japón, podrían ser instrumentos de genocidio, a juzgar por el número de muertes que se sabe que han causado. Si el objetivo son ciudades, una sola bomba podría causar más de un millón de muertos. Si las armas de represalia son más numerosas, según las estimaciones de la OMS sobre los efectos de una guerra nuclear, podrían morir incluso mil millones de personas, tanto del Estado atacante como de otros. Esto es claramente genocidio y, sean cuales sean las circunstancias, no puede estar dentro de la ley. [p 502]
Cuando se utiliza un arma nuclear, quienes la emplean deben saber que tendrá el efecto de causar muertes a una escala tan masiva como para aniquilar poblaciones enteras. Genocidio, tal y como se define en la Convención sobre el Genocidio (Art. II), significa cualquier acto cometido con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. Los actos incluidos en la definición son matar a miembros del grupo, causar lesiones corporales o mentales graves a miembros del grupo e infligir deliberadamente al grupo condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial.
En los debates sobre la definición de genocidio en la Convención sobre el Genocidio, se hace mucho hincapié en las palabras “como tal”. El argumento esgrimido es que debe existir la intención de atentar contra un determinado grupo nacional, étnico, racial o religioso en cuanto tal grupo, y no incidentalmente en algún otro acto. Sin embargo, teniendo en cuenta la capacidad de las armas nucleares para aniquilar bloques de población que van de cientos de miles a millones, no cabe duda de que el arma tiene como objetivo, en su totalidad o en parte, el grupo nacional del Estado al que va dirigida.
Nuremberg sostuvo que el exterminio total o parcial de la población civil es un crimen contra la humanidad. Esto es precisamente lo que consigue un arma nuclear.
(f) La prohibición de dañar el medio ambiente
El medio ambiente, hábitat común de todos los Estados miembros de las Naciones Unidas, no puede ser dañado por uno o más miembros en detrimento de todos los demás. Ya se ha hecho referencia, en el contexto de los dictados de la conciencia pública (Sección III.6 supra), al hecho de que los principios de protección del medio ambiente han llegado a estar “tan profundamente arraigados en la conciencia de la humanidad que se han convertido en normas particularmente esenciales del derecho internacional general “FN120. En efecto, la Comisión de Derecho Internacional ha calificado de crimen internacional la contaminación masiva de la atmósfera o de los maresFN121. Ya se ha hecho referencia a estos aspectos.
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FN120 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su 28º período de sesiones, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, vol. II, parte II, p. 109, párr. 33. 33.
FN121Proyecto de artículo 19 (3) (d) sobre “Responsabilidad del Estado” de la Comisión de Derecho Internacional, ibíd., p. 96.
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El derecho medioambiental incorpora una serie de principios que son violados por las armas nucleares. El principio de equidad intergeneracional y el principio del patrimonio común ya se han tratado. Otros principios del derecho medioambiental, que esta petición permite al Tribunal reconocer y utilizar para llegar a sus conclusiones, son el principio de precaución, el principio de tutela de los recursos de la tierra, el principio de que la [p 503] carga de la prueba de la seguridad recae sobre el autor del acto denunciado, y el “principio de quien contamina paga”, que impone al autor del daño medioambiental la carga de reparar adecuadamente a los afectadosFN122. En los últimos tiempos ha habido esfuerzos jurídicos para formular lo que se ha descrito como “principios de seguridad ecológica” Ч un proceso de creación de normas y codificación del derecho ambiental que se ha desarrollado bajo la tensión de la necesidad de proteger a la civilización humana de la amenaza de autodestrucción.
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FN122 Véanse las referencias a estos principios en mi opinión disidente en Request for an Examination of the Situation in Accordance with Paragraph 63 of the Court’s Judgment of 20 December 1974 in the Nuclear Tests (New Zealand v. France) Case, I.C.J. Reports 1995, pp. 339-347.
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Un autorFN123, al enumerar once de estos principios, incluye entre ellos la “Prohibición de la agresión ecológica”, derivando este principio, entre otros, de documentos como la Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, de 1977, que entró en vigor el 5 de octubre de 1978 (1108 UNTS, p. 151), y la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas “Responsabilidad histórica de los Estados por la preservación de la naturaleza para las generaciones presentes y futuras” (resolución 35/8 de la Asamblea General, de 30 de octubre de 1980).
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FN123 A. Timoshenko, “Ecological Security: Global Change Paradigm”, Columbia Journal of International Environmental Law and Policy, 1990, Vol. 1, p. 127.
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El mismo autor señala que
“Bajo la doctrina legal soviética [ahora rusa], la modificación deliberada y hostil del medio ambiente Ч ecocidio Ч es ilegal y se considera un crimen internacional. “FN124
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FN124 Timoshenko, op. cit.
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Otro escritor, llamando la atención sobre la necesidad de una respuesta coordinada y colectiva a la crisis medioambiental global y la dificultad de imaginar tal respuesta, observa:
“Pero las circunstancias están obligando a dar esa respuesta; si no somos capaces de adoptar la preservación de la Tierra como nuestro nuevo principio organizativo, la propia supervivencia de nuestra civilización estará en entredicho”.
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FN125 A. Gore, La Tierra en equilibrio: Ecology and the Human Spirit, 1992, p. 295, citado en Guruswamy, Palmer y Weston, International Environmental Law and World Providencia, 1994, p. 264.
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He aquí, expresado de forma contundente, el motor del derecho medioambiental actual: el “nuevo principio organizador” de la preservación de la Tierra, sin el cual toda civilización está en peligro.
El derecho internacional del medio ambiente es ya un medio para lograr esa respuesta colectiva coordinada, y no es de extrañar [p 504] que esos principios básicos que garantizan la supervivencia de la civilización y, de hecho, de la especie humana, formen ya parte integrante de ese derecho.
La misma cuestión se plantea desde otra perspectiva en un estudio excepcional, ya mencionado:
“La autoextinción de nuestra especie no es un acto que nadie califique de cuerdo o sensato; sin embargo, es un acto que, sin admitirlo del todo ante nosotros mismos, planeamos cometer en determinadas circunstancias. Siendo imposible como un acto totalmente intencional, a menos que el autor haya perdido la cabeza, sólo puede producirse a través de una especie de inadvertencia Ч como un “efecto secundario” de alguna acción que sí pretendemos, como la defensa de nuestra nación, o la defensa de la libertad, o la defensa del socialismo, o la defensa de cualquier otra cosa en la que creamos. En ese sentido, no reconocer la magnitud y la importancia del peligro es una condición necesaria para llevar a cabo la acción. Sólo podemos hacerlo si no sabemos muy bien lo que estamos haciendo. Si reconociéramos todas las dimensiones del peligro, admitiendo claramente y sin reservas que cualquier uso de armas nucleares puede desencadenar un holocausto en el que se pondría en peligro la continuidad de toda vida humana, la extinción sería en ese momento no sólo “impensable” sino también irrealizable”.
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FN126 Jonathan Schell, El destino de la Tierra, 1982, p. 186.
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Así pues, la validez de estos principios de derecho medioambiental no depende de las disposiciones de los tratados. Forman parte del derecho internacional consuetudinario. Forman parte del SINE QUA NON para la supervivencia humana.
No es difícil encontrar en el ámbito internacional reconocimientos prácticos del principio de que son parte integrante del derecho internacional consuetudinario. Así, por ejemplo, el Consejo de Seguridad, en la resolución 687 de 1991, se refirió a la responsabilidad de Iraq “en virtud del derecho internacional… por los daños al medio ambiente” resultantes de la invasión ilegal de Kuwait. No se trataba de una responsabilidad derivada de un tratado, ya que Iraq no era parte ni en el Convenio ENMOD de 1977, ni en los Protocolos de 1977, ni en ningún otro tratado específico que tratara expresamente la cuestión. La responsabilidad de Irak a la que el Consejo de Seguridad se refirió en términos tan inequívocos era claramente una responsabilidad derivada del derecho internacional consuetudinarioFN127.
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FN127 Las Islas Salomón presentaron una alegación en este sentido en las vistas ante el Tribunal (CR 95/32, Sands, p. 71).
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Estos principios no se limitan ni a la paz ni a la guerra, sino que abarcan ambas situaciones, ya que proceden de deberes generales, aplicables tanto en la paz como en la guerraFN128.
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FN128 Véase, por ejemplo, la fraseología del Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y del Principio 2 de la Declaración de Río, que se refieren a los deberes de los Estados de prevenir daños al medio ambiente de otros Estados.
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[p 505] El principio básico a este respecto se enuncia en el artículo 35 (3) del Protocolo Adicional I de 1977 a la Convención de Ginebra en términos que prohíben
“los métodos o medios de guerra que tengan por objeto causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos, duraderos y graves al medio ambiente natural”.
El artículo 55 prohíbe
“el empleo de métodos o medios de combate destinados a causar, o de los que quepa prever que causen, tales daños al medio ambiente natural y, por consiguiente, perjudiquen la salud o la supervivencia de la población”.
La cuestión no es si estas formulaciones se referían o no a las armas nucleares. Basta con interpretarlas como principios indiscutibles del derecho internacional consuetudinario. Considerar que estos principios generales no son lo suficientemente explícitos como para abarcar las armas nucleares, o que las armas nucleares se dejaron deliberadamente sin mencionar y, por lo tanto, no están incluidas, o incluso que existía un claro entendimiento de que estas disposiciones no pretendían abarcar las armas nucleares, es poner de relieve la incongruencia de prohibir las armas menos dañinas para el medio ambiente, mientras se deja intacta la agencia infinitamente mayor de causar el mismo daño que el tratado pretendía evitar.
Si existen obligaciones generales derivadas del derecho internacional consuetudinario, es evidente que no importa que los diversos acuerdos medioambientales no se refieran específicamente a los daños causados por las armas nucleares. Los mismos principios se aplican tanto si se trata de hornos de eructos, reactores con fugas o armas explosivas. La mera circunstancia de que los hornos de carbón o los reactores no se mencionen específicamente en los tratados medioambientales no puede llevar a la conclusión de que están exentos de las normas y principios incontrovertibles y bien establecidos que en ellos se establecen.
Otro enfoque de la aplicabilidad del Derecho medioambiental al asunto sometido al Tribunal es a través del principio de buena vecindad, que está recogido tanto implícita como expresamente en la Carta de las Naciones Unidas. Este principio es una de las bases del derecho internacional moderno, que ha visto cómo desaparecía el principio de que los Estados soberanos podían perseguir sus propios intereses en un espléndido aislamiento unos de otros. Un orden mundial en el que cada Estado soberano depende del mismo entorno global genera una interdependencia mutua que sólo puede llevarse a cabo mediante la cooperación y la buena vecindad.
La Carta de las Naciones Unidas lo enuncia como “el principio general de buena vecindad, teniendo debidamente en cuenta los intereses y el bienestar del resto del mundo en materias sociales, económicas y comerciales” (Art. 74). Una actuación que pueda destruir el medio ambiente mundial llevará a su destrucción no sólo el medio ambiente, sino los intereses sociales, [p 506] económicos y comerciales que no pueden existir al margen de ese medio ambiente. El reconocimiento expreso en la Carta de este deber general de buena vecindad lo convierte en una parte esencial del derecho internacional.
Este Tribunal, desde el comienzo mismo de su jurisprudencia, ha apoyado este principio enunciando el deber de todo Estado de no “permitir a sabiendas que su territorio sea utilizado para actos contrarios a los derechos de otros Estados” (CORFU CHANNEL, I.C.J. REPORTS 1949, p. 22).
La cuestión de la responsabilidad del Estado en relación con el medio ambiente se trata más específicamente en mi opinión disidente sobre la petición de la OMS (I.C.J. REPORTS 1996, pp. 139-143), y esa discusión debe considerarse complementaria a la discusión de las consideraciones medioambientales en esta opinión. Como allí se señaló, el daño al medio ambiente causado por las armas nucleares es una violación de la obligación del Estado, y esto añade otra dimensión a la ilegalidad del uso o amenaza de uso de armas nucleares.
(g) Legislación sobre derechos humanos FN129
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FN129 Véase también la sección III.6 más adelante.
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En el apartado III.3 del presente dictamen se han tratado las formas en que el desarrollo de los derechos humanos en los años de posguerra ha repercutido en las “consideraciones de humanidad” y los “dictados de la conciencia pública”.
Centrando la atención más concretamente en los derechos enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos, es posible identificar el derecho a la dignidad (Preámbulo y Art. 1), el derecho a la vida, el derecho a la seguridad corporal (Art. 3), el derecho a la atención médica (Art. 25 (1)), el derecho al matrimonio y a la procreación (Art. 16 (1)), la protección de la maternidad y la infancia (Art. 25 (2)), y el derecho a la vida cultural (Art. 27 (1)), como derechos humanos básicos que se ven amenazados por las armas nucleares.
Forma parte de la doctrina consolidada del derecho de los derechos humanos que determinados derechos no son derogables en ninguna circunstancia. El derecho a la vida es uno de ellos. Es uno de los derechos que constituyen el núcleo irreductible de los derechos humanos.
El preámbulo de la Declaración habla del reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana como fundamento de la libertad, la justicia y la paz en el mundo. El Artículo 1 sigue esta línea con la afirmación específica de que “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. El artículo 6 afirma que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hizo más explícito este derecho e impuso a los Estados la obligación afirmativa de protegerlo por ley. El artículo 6 (1) [p 507] afirma: “Todo ser humano tiene el derecho intrínseco a la vida. Este derecho estará protegido por la ley”. Los Estados Partes del Pacto asumieron expresamente la responsabilidad de aplicar las disposiciones del Pacto.
El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (1950, art. 2) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969, art. 4) también confirman el derecho a la vida. Es uno de los derechos inderogables y parte integrante del núcleo irreductible de los derechos humanos.
Se ha argumentado que el derecho a la vida no es un derecho absoluto y que la privación de la vida en hostilidades armadas es una excepción necesaria a este principio. Sin embargo, cuando un arma tiene el potencial de matar entre un millón y mil millones de personas, como ha dicho la OMS al Tribunal, la vida humana queda reducida a un nivel de inutilidad que contradice totalmente la dignidad humana tal y como se entiende en cualquier cultura. Tal acción deliberada por parte de un Estado es, en cualquier circunstancia, incompatible con el reconocimiento por su parte de ese respeto por la dignidad humana básica de la que depende la paz mundial, y cuyo respeto se presupone por parte de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas.
No se trata simplemente de una disposición de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de otros instrumentos de derechos humanos, sino de una ley fundamental de la Carta, consagrada en el propio preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, ya que uno de los fines a los que se dedican las Naciones Unidas es “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana” (el subrayado es nuestro). Ningún arma jamás inventada en la larga historia de inhumanidad del hombre hacia el hombre ha negado tanto la dignidad y el valor de la persona humana como la bomba nuclear.
También debe hacerse referencia a la Observación General del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas titulada “El derecho a la vida y las armas nucleares”,FN130 que respaldó la opinión de la Asamblea General de que el derecho a la vida es especialmente pertinente a las armas nuclearesFN131. Afirmando que las armas nucleares se encuentran entre las mayores amenazas para la vida y el derecho a la vida, llevó su opinión sobre el conflicto entre las armas nucleares y el derecho internacional hasta el punto de proponer que su uso se reconociera como crímenes contra la humanidad.
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FN130 Gen. C 14/23, reproducido en M. Nowak, Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, 1983, p. 861.
FN131 Resolución 38/75 de la Asamblea General, “Condena de la guerra nuclear”, primer párrafo de la parte dispositiva.
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Todos estos derechos humanos se derivan de un derecho central Ч un derecho descrito por René Cassin como “el derecho de los seres humanos a existir” (CR95/ 32, p. 64, incluida la nota 20). Este es el fundamento de la elaborada estructura de los derechos humanos que la comunidad mundial ha construido laboriosamente en los años de posguerra.
Cualquier apoyo a la legalidad del uso, en cualquier circunstancia, de un arma que puede acabar con la vida de millones de personas arrancaría los cimientos de esta elaborada estructura que representa uno de los mayores logros jurídicos de este siglo. Esa estructura, construida sobre uno de los conceptos más nobles y esenciales que conoce el derecho, no puede mantenerse teóricamente si el derecho internacional permite este derecho a cualquier Estado. Bien podría desaparecer de los libros.
11. Opinión jurista
Sería correcto afirmar que el grueso de la opinión jurídica opina que las armas nucleares infringen los principios existentes del derecho humanitario. La opinión jurídica es una fuente importante de derecho internacional y no hay espacio en este dictamen para citar a todas las autoridades. Bastará, a los efectos presentes, con referirse a una resolución ya señalada en una parte anterior de este debate Ч la resolución adoptada por el Instituto de Derecho Internacional en 1969, en su Sesión de Edimburgo, en un momento en que los escritos jurídicos sobre armas nucleares no habían alcanzado su actual nivel de intensidad y eran, de hecho, bastante escasos.
La conclusión del Instituto, ya citada (véase la Sección III. 10 (B) supra), según la cual el derecho internacional vigente prohíbe, en particular, el uso de armas cuyo efecto destructivo “sea tan grande que no pueda limitarse a objetivos militares específicos o sea incontrolable de otro modo…, así como de armas ‘ciegas'”FN132, fue adoptada por 60 votos, con uno en contra y dos abstenciones. Entre los que votaron a favor se encontraban Charles De Visscher, Lord McNair, Roberto Ago, Suzanne Bastid, Erik Castrщn, Sir Gerald Fitzmaurice, Wilfred Jenks, Sir Robert Jennings, Charles Rousseau, Grigory Tunkin, Sir Humphrey Waldock, Josщ Maria Ruda, Oscar Schachter y Kotaro Tanaka, por seleccionar algunos de una ilustre lista de los más eminentes juristas internacionales de la época.
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FN132 Annuaire de l’Institut de droit international, 1969, No. 53, Vol. II, p. 377, párr. 7.
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12. El Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a los gases
Independientemente de los diversos principios generales que se han invocado en el debate hasta ahora, existe una base convencional sobre la que se ha argumentado que las armas nucleares son ilegales. Por este motivo, he votado en contra del apartado 2B de la DISPOSITIF que sostiene que no existe, en el derecho internacional convencional, una prohibición global y universal de la amenaza o el uso de armas nucleares como tales. Me refiero, en particular, al Protocolo relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos, de 17 de junio de 1925 (comúnmente denominado Protocolo de Ginebra relativo a los gases). Su prohibición es tan amplia que, en mi opinión, abarca claramente las armas nucleares, que pasan así a ser objeto de una prohibición convencional. Existe una opinión académica considerable a favor [p 509] de este punto de vistaFN133. Además, si la radiación es un veneno, también está incluida en la prohibición de las armas venenosas contenida en el artículo 23 (A) del Reglamento de La Haya. De hecho, la norma contra las armas venenosas se ha descrito como “La prohibición especial más antigua en materia de armas e instrumentos de guerra”.FN134 Es una norma reconocida desde los períodos históricos más remotos y en una amplia variedad de culturas.
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FN133 Véase Burns H. Weston, op. cit, p. 241; E. Castren, The Present Law of War and Neutrality, 1954, p. 207; G. Schwarzenberger, The Legality of Nuclear Weapons, 1958, pp. 37-38; N. Singh, Nuclear Weapons and International Law, 1959, pp. 162-166; Falk, Meyrowitz y Sanderson, “Nuclear Weapons and International Law”, Indian Journal of International Law, 1980, Vol. 20, pág. 563; Julius Stone, Legal Controls of International Conflict, 1954, pág. 556; Spaight, Air Power and War Rights, 3ª ed., 1947, pp. 275-276; H. Lauterpacht (ed.), en Oppenheim’s International Law, Vol. 2, 7ª ed., 1952, p. 348.
FN134 Singh y McWhinney, op. cit. p. 120.
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El Protocolo de Ginebra relativo a los gases se redactó en términos muy amplios. Prohíbe “el empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de todos los líquidos, materiales o dispositivos análogos” (énfasis añadido).
Para que este Protocolo sea aplicable a las armas nucleares, debe demostrarse
(1) que la radiación es venenosa; y
(2) que implica el contacto de materiales con el cuerpo humano.
Si se responde afirmativamente a estas dos preguntas, los daños causados al cuerpo humano por las radiaciones estarían cubiertos por los términos del Protocolo.
(i) ¿Son venenosas las radiaciones?
El veneno se define generalmente como una sustancia que, por su propia fuerza, daña la salud al entrar en contacto con el cuerpo o ser absorbida por élFN135. El análisis de los efectos de las radiaciones en la sección II.3 (F) anterior no deja lugar a dudas de que los efectos de las radiaciones son que destruyen la vida o dañan las funciones de los órganos y tejidos.
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FN135 El Diccionario McGraw-Hill de Términos Científicos y Técnicos define veneno como
“Una sustancia que en dosis relativamente pequeñas tiene una acción que destruye la vida o perjudica gravemente las funciones de órganos y tejidos” (2ª ed., 1978, p. 1237).
La definición de veneno en el Oxford English Dictionary es que veneno es:
“Cualquier sustancia que, introducida o absorbida por un organismo vivo, destruye la vida o perjudica la salud, independientemente de medios mecánicos o cambios térmicos directos. Se aplica particularmente a una sustancia capaz de destruir la vida por acción rápida, y cuando se toma en pequeña cantidad”. Fig. phr. odiar como el veneno.
Pero el uso más científico se reconoce en la frase veneno lento, que indica el efecto acumulativo de una droga o agente deletéreo tomado durante largo tiempo.” (Vol. XII, p. 2, ed. 1989)
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Schwarzenberger señala que si se introduce en el cuerpo en dosis suficientemente grandes, la radiación produce síntomas indistinguibles del envenenamientoFN136.
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FN136 La legalidad de las armas nucleares, 1958, p. 35. Observa muy severamente que “infligen la muerte o graves daños a la salud de una manera, como habría dicho Gentili, más propia de demonios que de seres humanos civilizados”. La referencia es a la observación de Gentili de que, aunque la guerra es una lucha entre hombres, el uso de medios como el veneno la convierte en “una lucha de demonios” (De Jure Belli Libri Tres (1612), Libro II, Cap. VI, p. 161, trans. J. C. Rolfe).
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Una vez establecido que la radiación radiactiva es un veneno, también está cubierta por la prohibición de las armas venenosas contenida en el Reglamento de La Haya ya mencionado. Envenena, de hecho de forma más insidiosa que el gas venenoso, ya que sus efectos incluyen la transmisión de trastornos genéticos durante generaciones.
Los propios países de la OTAN han aceptado que el envenenamiento es un efecto de las armas nucleares, ya que el Anexo II del Protocolo sobre Control de Armamentos de los Acuerdos de París de 23 de octubre de 1954, sobre la adhesión de la República de Alemania al Tratado del Atlántico Norte, define un arma nuclear como cualquier arma:
“diseñada para contener o utilizar, combustible nuclear o isótopos radiactivos y que, por explosión u otra transformación nuclear incontrolada … es capaz de destrucción masiva, lesiones masivas o envenenamiento masivo” (el subrayado es nuestro).
(ii) ¿Implica la radiación el contacto del cuerpo con “materiales”?
Las definiciones de veneno hablan de él en términos de que es una “sustancia”. El Protocolo de Ginebra relativo a los gases habla de “materiales” venenosos. Por lo tanto, es necesario saber si la radiación es una “sustancia” o un “material”, o simplemente un rayo como un rayo de luz que, al incidir sobre cualquier objeto, no pone necesariamente en contacto una sustancia o un material con dicho objeto. Si se trata de lo primero, cumpliría los requisitos del Protocolo de Ginebra relativo a los gases.
La definición de “radioactivo” en el Shorter Oxford Dictionary es la siguiente: “Capaz (como el radio) de emitir espontáneamente rayos formados por partículas materiales que se desplazan a gran velocidad. “FN137
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FN137 3ª ed., 1987, Vol. II, p. 1738; énfasis añadido.
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Las discusiones científicasFN138 establecen una distinción entre el espectro de radiaciones electromagnéticas que tienen masa cero cuando (teóricamente) están en reposo, como las ondas de radio, las microondas, los rayos infrarrojos, la luz visible, los rayos ultravioleta, los rayos X y los rayos gamma, y el tipo de radiación que incluye partículas como electrones, protones y neutrones que tienen [p 511] masa. Cuando estas formas de partículas se desplazan a gran velocidad, se consideran radiaciones.
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FN138 Véase Encyclopaedia Britannica Macropaedia, Vol. 26, pp. 471 y ss. sobre “Radiación”.
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La radiación ionizante causada por las armas nucleares es de este último tipo. Consiste, entre otras cosas, en una corriente de partículasFN139 que entran en contacto con el cuerpo humano y provocan daños en los tejidos. En otras palabras, se trata de una sustancia material que causa daños en el cuerpo y no puede quedar fuera de la prohibición de las armas venenosas establecida por el Protocolo de Ginebra relativo a los gases.
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FN139 La definición de radiación en el McGraw-Hill Dictionary of Physics and Mathematics (1978, p. 800) es “una corriente de partículas, … o fotones de alta energía, o una mezcla de éstos”.
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La cuestión de si la radiación es un “material” parece, pues, fuera de toda duda. En palabras de Schwarzenberger
“las palabras ‘todos los líquidos, materiales o dispositivos análogos’ están redactadas de forma tan amplia que incluyen cualquier arma de carácter análogo, independientemente de si eran conocidas o estaban en uso en el momento de la firma del Protocolo. Si la radiación y los efectos de la lluvia radioactiva de las armas nucleares pueden compararse con el veneno, con mayor razón pueden compararse con el gas venenoso…”.
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FN140 Op. cit. p. 38.
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Se ha debatido en la literatura la cuestión de si el material transmitido debe estar en forma gaseosa, ya que la disposición en cuestión trata de materiales “análogos” a los gases. Cabe señalar, en primer lugar, que la propia redacción de la disposición saca a los venenos de la categoría de GASES, ya que habla también de LÍQUIDOS, MATERIALES e incluso dispositivos análogos. Sin embargo, incluso en términos de GASES, está claro que la distinción entre sólidos, líquidos y gases nunca se ha aplicado estrictamente en la terminología militar a las palabras “gas”. Como señalan Singh y McWhinney, en lenguaje científico estricto, el gas mostaza es en realidad un líquido y el cloro es en realidad un gas, pero en la terminología militar ambos se clasifican como gasFN141.
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FN141 Op. cit. p. 126.
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Por lo tanto, parece irrefutable que las armas nucleares están cubiertas por el Protocolo de Ginebra relativo a los gases. Además, si efectivamente la radiación radiactiva constituye un veneno, la prohibición contra ella sería declarativa de una prohibición de derecho consuetudinario universal que se aplicaría en cualquier caso tanto si un Estado es parte como si no del Protocolo de Ginebra de 1925FN142.
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FN142 Véase, en este sentido, Schwarzenberger, op. cit., pp. 37-38, en relación con las armas químicas y bacteriológicas.
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Otra indicación, disponible en términos del Protocolo de Ginebra sobre el gas, es que la palabra “dispositivos” abarcaría presumiblemente una bomba nuclear, independientemente de la cuestión de si la radiación entra dentro de la descripción de “materiales análogos”. [p 512]
Las armas nucleares, al ser desconocidas en la época de los documentos que nos ocupan, no podían describirse de forma más específica, pero están cubiertas por la descripción y la intención del Protocolo y del Reglamento de La Haya.
Estados Unidos ha afirmado que:
“Esta prohibición no estaba destinada a aplicarse, y no se ha aplicado, a las armas que están diseñadas para matar o herir por otros medios, aunque puedan crear subproductos asfixiantes o venenosos”. (Declaración escrita, p. 25.)
Si, de hecho, la radiación es un subproducto importante de un arma nuclear Ч como de hecho lo es Ч no está claro en qué principio jurisprudencial se puede reclamar así una exención de los efectos naturales y previsibles del uso del arma. Tales “subproductos” se describen a veces como daños colaterales, pero, colaterales o no, son una consecuencia importante de la bomba y no pueden considerarse jurídicamente no intencionados, por muy conocidos que sean.
Además, tal argumento implica el argumento jurídicamente inaceptable de que si un acto implica consecuencias tanto legales como ilegales, las primeras justifican o excusan las segundas.
13. Artículo 23 (a) del Reglamento de La Haya
La discusión anterior demuestra que la radiación es un veneno. Utilizando la misma línea de razonamiento, se deduce que también existe una clara contravención del Artículo 23 (A) del Reglamento de La Haya, que enmarca su prohibición en términos inequívocosFN143. En este contexto no es necesario un debate extenso, y está bien aceptado que la prohibición categórica del envenenamiento que contiene es una de las leyes de guerra más antiguas y más ampliamente reconocidas. Dado que “la práctica universalmente aceptada de las naciones civilizadas ha considerado que el veneno está prohibido”, la prohibición contenida en el Artículo 23 (A) se ha considerado vinculante incluso para los Estados que no son partes de esta disposición convencional.
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FN143 Véase Singh y McWhinney, op. cit., pp. 127 y 121.
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“Así, aparte del derecho puramente convencional, la posición consuetudinaria basada en los principios generales del derecho también prohibiría el uso en la guerra de sustancias venenosas no sólo como bárbaro, inhumano e incivilizado, sino también como traicionero. “FN144
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FN144 Ibídem, p. 121.
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[p 513]
IV. Defensa propia
La legítima defensa plantea probablemente los problemas más graves en este caso. La segunda frase del párrafo 2 E de la DISPOSITIF afirma que, en el estado actual del derecho internacional y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares serían lícitos o ilícitos en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado. He votado en contra de esta cláusula porque soy de la opinión de que la amenaza o el uso de armas nucleares no sería lícito en ninguna circunstancia, ya que atenta contra los principios fundamentales del JUS IN BELLO. Esta conclusión es clara y se desprende inexorablemente de principios bien establecidos del derecho internacional.
Si una nación es atacada, tiene claramente derecho, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, a la legítima defensa. Una vez que una nación entra en el ámbito del JUS IN BELLO, los principios del derecho humanitario se aplican a la legítima defensa, del mismo modo que se aplican a cualquier otro aspecto de las operaciones militares. Por consiguiente, debemos examinar qué principios del JUS IN BELLO se aplican al uso de armas nucleares en legítima defensa.
Lo primero que hay que señalar es que el uso de la FUERZA en legítima defensa (que es un derecho indudable) es una cosa y el uso de ARMAS NUCLEARES en legítima defensa es otra. El permiso concedido por el derecho internacional para lo primero no abarca lo segundo, que también está sujeto a otros principios rectores.
Los siete principios del derecho humanitario analizados en este dictamen se aplican al uso de armas nucleares en legítima defensa, del mismo modo que se aplican a su uso en cualquier aspecto de la guerra. Los principios relativos al sufrimiento innecesario, la proporcionalidad, la discriminación, los Estados no beligerantes, el genocidio, el daño medioambiental y los derechos humanos se violarían todos, no menos en legítima defensa que en un acto abierto de agresión. El ius in bello abarca todo uso de la fuerza, cualesquiera que sean las razones para recurrir a ella. No puede haber excepciones, sin violar la esencia de sus principios.
Cabe esperar que el Estado objeto del primer ataque responda del mismo modo. Tras la devastación causada por un primer ataque, especialmente si se trata de un ataque nuclear, se tenderá a responder con toda la potencia de fuego nuclear disponible.
Robert McNamara, al tratar de la respuesta a los ataques iniciales, afirma:
“Pero en tales circunstancias, los líderes de ambos bandos se verían sometidos a una presión inimaginable para vengar sus pérdidas y asegurar los intereses desafiados. Y cada uno temería que el oponente pudiera lanzar un ataque mayor en cualquier momento. Además, ambos estarían operando sólo con información parcial debido a la interrupción de las comunicaciones causada por el caos en el campo de batalla (por no hablar de los posibles ataques contra las instalaciones de comunicación). En tales condiciones, es muy probable que, en lugar de rendirse, cada bando lance un ataque de mayor envergadura, con la esperanza de que este paso detenga la acción provocando la capitulación del adversario. “FN145
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FN145 McNamara, op. cit., pp. 71-72.
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Con tal respuesta, el reloj se aceleraría hacia la catástrofe global, ya que se invitaría a una contra-respuesta y, de hecho, podría desencadenarse automáticamente.
Es necesario reiterar aquí el indudable derecho del Estado agredido a utilizar todo el armamento de que disponga para repeler al agresor. Sin embargo, este principio sólo es válido SI DICHAS ARMAS NO VIOLAN LAS NORMAS FUNDAMENTALES DE LA GUERRA EMBORDADAS EN DICHAS NORMAS. Dentro de estas limitaciones, y con el fin de repeler al enemigo, puede desatarse sobre el agresor todo el poder militar del Estado que es atacado. Aunque esto es incontrovertible, todavía no se ha oído ningún argumento en ningún foro, ni ningún argumento en ninguna literatura académica, de que una nación atacada, por ejemplo, con armas químicas o biológicas tenga derecho a utilizar armas químicas o biológicas en defensa propia, o para aniquilar a la población del agresor. Resulta extraño que la más devastadora de todas las armas de destrucción masiva pueda concebirse como una excepción singular a esta conclusión tan obvia derivada de los principios básicos del derecho humanitario.
Dicho esto, a continuación se examinan brevemente los diversos principios del derecho humanitario que podrían ser violados por la legítima defensa.
1. Sufrimiento innecesario
El angustioso sufrimiento causado por las armas nucleares, como ya se ha señalado en este dictamen, no se limita al uso agresivo de dichas armas. Los sufrimientos persistentes causados por la radiación no pierden intensidad por el mero hecho de que el arma se utilice en legítima defensa.
2. Proporcionalidad/Error
A primera vista, puede parecer que el principio de proporcionalidad se cumple con una respuesta nuclear a un ataque nuclear. Sin embargo, visto con más detenimiento, este principio se viola de muchas maneras. Como observó Francia
“La evaluación de la necesidad y de la proporcionalidad de una respuesta a un ataque depende de la naturaleza del ataque, de su alcance, del peligro que representa y de la adecuación de las medidas de respuesta a la finalidad defensiva deseada”. (CR 95/23, pp. 82-83.) [p 515]
Por estas mismas razones, resulta imposible evaluar con precisión la naturaleza de la respuesta adecuada y proporcionada de una nación afectada por un ataque nuclearFN146. Si se habla en términos de respuesta nuclear a un ataque nuclear, esa respuesta nuclear tenderá, como ya se ha señalado, a ser una respuesta nuclear total que abre todos los escenarios de armagedón global que tan vívidamente se describen en la literatura relativa a un intercambio nuclear total.
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FN146 A este respecto, véase la sección II.3 (n) y la sección VII.6.
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Además, aquí se habla en términos de medición Ч medición de la intensidad del ataque y de la proporcionalidad de la respuesta. Pero sólo se puede medir lo medible. Con la guerra nuclear, la cualidad de mensurabilidad cesa. La devastación total no admite escalas de medición. Nos encontramos en un territorio en el que el principio de proporcionalidad carece de sentido.
También es importante, en el contexto de las armas nucleares, no perder de vista la posibilidad del error humano. Por muy cuidadosamente que se planifique, una respuesta nuclear a un ataque nuclear no puede, en la confusión del momento, ser calibrada con precisión para evaluar la fuerza de las armas de ataque y responder en la misma medida. Incluso en el ambiente relativamente tranquilo y sosegado de la paz, es posible cometer errores, hasta el punto de desencadenar un ataque nuclear involuntario. Así se desprende de los estudios sobre la guerra nuclear involuntariaFN147. La respuesta, bajo el estrés de un ataque nuclear, sería mucho más propensa al accidente.
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FN147 Por ejemplo, Risks of Unintentional Nuclear War, Instituto de las Naciones Unidas de Investigación sobre el Desarme (UNIDIR), 1982.
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Según el Boletín de los Científicos Atómicos:
“Los máximos responsables de la toma de decisiones, así como sus proveedores de información subordinados, dependen de ordenadores y otros equipos que se han vuelto aún más complejos y, por tanto, más vulnerables a los fallos de funcionamiento. Los fallos de las máquinas o los fallos humanos, o una combinación de ambos, podrían, si no se hubieran descubierto en cuestión de minutos, haber causado una guerra nuclear involuntaria en una serie de casos registrados”. FN148
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FN148 Junio de 1982, Vol. 38, p. 68.
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El resultado sería una guerra nuclear total.
Una vez más, los hombres de Estado, que han tenido mucha experiencia en asuntos de política exterior y militar, confirman que es probable que se produzca una guerra nuclear total. Robert McNamara observa:
Es inconcebible para mí, como lo ha sido para otros que han estudiado el asunto, que las guerras nucleares “limitadas” sigan siendo limitadas. Cualquier decisión de utilizar armas nucleares implicaría una alta probabilidad de las mismas consecuencias cataclísmicas que un intercambio nuclear total”.
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FN149 Op. cit., p. 72.
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El ex Secretario de Estado, Dr. Kissinger, también ha escrito en el mismo sentido:
“La guerra limitada no es simplemente una cuestión de fuerzas y doctrinas militares apropiadas. También impone grandes exigencias a la disciplina y sutileza del liderazgo político y a la confianza de la sociedad en él. Porque la guerra limitada es psicológicamente un problema mucho más complejo que la guerra total. . . . Una guerra total se decidirá con toda probabilidad tan rápidamente Ч si es posible hablar de decisión en tal guerra Ч y el sufrimiento que conlleva será tan vasto que oscurecerá las disputas sobre los matices de la política. “FN150
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FN150 Henry Kissinger, Armas nucleares y política exterior, 1957, p. 167.
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Continúa observando:
“La guerra nuclear limitada no sólo es imposible, según esta línea de razonamiento, sino también indeseable. Por un lado, causaría una devastación en la zona de combate de una gravedad similar a la de una guerra termonuclear. Por lo tanto, estaríamos destruyendo a las mismas personas que tratamos de proteger”.
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FN151 Ibídem, p. 175.
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Por lo tanto, no es una especulación descabellada que el uso de armas nucleares en legítima defensa provoque un intercambio nuclear cataclísmico. Se trata de un riesgo que el derecho humanitario consideraría totalmente inaceptable. Es un riesgo que ningún sistema jurídico puede sancionar.
3. Discriminación
Como ya se ha observado anteriormente en este dictamen, las armas nucleares violan el principio de discriminación entre fuerzas armadas y civiles. Es cierto que otras armas también lo hacen, pero la intensidad del calor y de la explosión, por no hablar de la radiación, son factores que sitúan al arma nuclear en una clase aparte de las demás. Cuando se habla de armas que cuentan sus víctimas por cientos de miles, si no por millones, los principios de discriminación dejan de tener relevancia jurídica.
4. Estados no beligerantes
Una de las principales objeciones al uso de armas nucleares en legítima defensa se plantea bajo este epígrafe.
La legítima defensa es una cuestión de jurisdicción puramente interna sólo si dicha [p 517] defensa puede llevarse a cabo sin causar un claro perjuicio a los derechos de los Estados no beligerantes. En el momento en que una estrategia de legítima defensa implica un perjuicio para un tercero no beligerante, tal asunto deja de ser de jurisdicción puramente interna. Puede ocurrir que el acto de legítima defensa cause involuntariamente un daño a un tercer Estado. Tal situación es comprensible y a veces se produce, pero no es el caso que nos ocupa.
5. Genocidio
El tema del genocidio ya ha sido tratadoFN152. La legítima defensa, que, como se ha demostrado en el debate sobre la proporcionalidad, desembocará con toda probabilidad en una guerra nuclear total, tiene aún más probabilidades de causar genocidio que el acto de lanzar un ataque inicial. Si la matanza de seres humanos, en números que oscilan entre un millón y mil millones, no entra en la definición de genocidio, cabe preguntarse qué lo hará.
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FN152 Véase la sección III. 10 (e) supra.
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Ninguna nación puede considerarse con derecho a arriesgar la destrucción de la civilización para su propio beneficio nacional.
6. Daño medioambiental
Aquí existen consideraciones similares a las relativas al genocidio. La contaminación generalizada del medio ambiente puede llevar incluso a un invierno nuclear y a la destrucción del ecosistema. Estos resultados se producirán por igual, tanto si las armas nucleares que los causan se utilizan en agresión como en legítima defensa.
El derecho internacional relativo al medio ambiente, en la medida en que concierne a las armas nucleares, se trata más extensamente en mi opinión disidente sobre la petición de la Organización Mundial de la Salud (I.C.J. REPORTS 1996, pp. 139143), y la discusión en esa opinión debe considerarse como suplementaria a la discusión anterior.
7. 7. Derechos humanos
Todos los elementos de peligro para los derechos humanos expuestos anteriormente en este dictamen serían igualmente operativos tanto si las armas se utilizan en agresión como en legítima defensa.
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Los principios humanitarios expuestos anteriormente hace tiempo que dejaron de ser meras aspiraciones filosóficas. Son la ley viva y representan el punto culminante de los logros jurídicos en la difícil tarea [p 518] de imponer algunas restricciones a las brutalidades de la guerra desenfrenada. Proporcionan las reglas básicas para la acción militar hoy en día y han sido forjadas por la comunidad de naciones bajo el impacto del sufrimiento de incontables millones de personas en dos cataclismos globales y muchas guerras menores. Como todos los principios jurídicos, rigen sin distinción a todas las naciones, grandes y pequeñas.
Parece difícil, con la debida consideración a la coherencia que debe subyacer en cualquier sistema jurídico creíble, contemplar que todos estos principios duramente ganados se desvíen en su curso y pasen de largo ante el arma nuclear, dejando libre a esa agencia de destrucción sin parangón para lograr a una escala magnificada los mismos males que estos principios fueron diseñados para evitar.
***
Otros tres aspectos de la argumentación ante el Tribunal merecen una breve mención en el contexto de la legítima defensa.
El Reino Unido se basó (Escrito, párr. 3.40) en una opinión expresada por el Juez Ago en su adición al Octavo Informe sobre Responsabilidad del Estado, en el sentido de que:
“La acción necesaria para detener y repeler el ataque bien puede tener que asumir dimensiones desproporcionadas a las del ataque sufrido. Lo que importa a este respecto es el resultado que debe lograrse mediante la acción “defensiva”, y no las formas, el fondo y la fuerza de la propia acción”.
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FN153 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, Vol. II, Parte I, p. 69, párr. 121.
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Ago subraya aquí que la acción defensiva debe estar siempre relacionada con su finalidad, la de detener y repeler el ataque. Como observa, en el mismo párrafo:
“El requisito de la PROPORCIONALIDAD de la acción realizada en legítima defensa… se refiere a la relación entre esa acción y su finalidad, a saber… la de detener y repeler el ataque”.
Esa finalidad es detener y repeler el ataque, no exterminar al agresor ni cometer un genocidio de su población. Su referencia a las formas, el fondo y la fuerza está expresamente expuesta por él, en el contexto de este propósito, y no puede interpretarse como que pone en entredicho todos los demás requisitos del derecho humanitario, como los relativos a los daños a los Estados neutrales, los sufrimientos innecesarios o el principio de discriminación. La declaración de tan eminente jurista no puede leerse en el sentido de neutralizar los requisitos clásicos e irreductibles del ius in bello Ч requisitos que, además, habían recibido el respaldo masivo del [p 519] Instituto de Derecho Internacional que más tarde presidiría con tanta distinción. La Sesión de Edimburgo de 1969 adoptó por mayoría de 60 a 1, con 2 abstenciones, la resoluciónFN154 que prohíbe las armas que afecten indiscriminadamente tanto a objetivos militares como no militares, tanto a fuerzas armadas como a poblaciones civiles, así como las armas destinadas a aterrorizar a la población civil. El propio Ago formaba parte de esa mayoría.
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FN154 Ya señalado en la sección III. 11 anterior.
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La segunda observación que llama la atención es la sugerencia de que la resolución 984 (1995) del Consejo de Seguridad (Declaración escrita del Reino Unido, párrafo 3.42 y Anexo D) respalda de algún modo la opinión de que el uso de armas nucleares, en respuesta a un ataque armado, no debe considerarse necesariamente ilegal.
Una lectura atenta de la resolución muestra que tranquiliza a los Estados no poseedores de armas nucleares en el sentido de que el Consejo de Seguridad y los Estados poseedores de armas nucleares actuarán inmediatamente en caso de que dichos Estados sean víctimas de una agresión nuclear. Evita toda mención a las medidas que deben adoptarse para proteger a la víctima. Si tal hubiera sido la intención, y si tal uso de armas nucleares hubiera sido legal, ésta era la ocasión por excelencia para que el Consejo de Seguridad lo hubiera dicho.
En aras de la exhaustividad, debe señalarse aquí que, aunque el Consejo de Seguridad hubiera respaldado expresamente el uso de tales armas, es este Tribunal la autoridad última en cuestiones de legalidad, y que tal observación, aunque se hiciera, no impediría al Tribunal pronunciarse de forma independiente sobre este asunto.
El tercer factor que merece ser mencionado es que gran parte de la argumentación de quienes se oponen a la ilegalidad parece desdibujar la distinción entre el JUS AD BE HUM y el JUS IN BELLO. Cualesquiera que sean los méritos o no de recurrir al uso de la fuerza (competencia del JUS AD BELLUM), una vez que se entra en el dominio de la fuerza, la ley que rige en ese dominio es el JUS IN BELLO. Las leyes humanitarias de la guerra toman el relevo y rigen a todos los que participan, agresor y víctima por igual. El argumento ante el Tribunal ha procedido como si, una vez que la excepción de legítima defensa a la prohibición del uso de la fuerza entra en funcionamiento, la aplicabilidad del JUS IN BELLO desaparece. Esta suposición es jurídicamente errónea y lógicamente insostenible. La realidad es, por supuesto, que mientras el JUS AD BELLUM sólo abre la puerta al uso de la fuerza (en legítima defensa o por el Consejo de Seguridad), quienquiera que entre por esa puerta debe funcionar sujeto al JUS IN BELLO. La afirmación de que la legalidad del uso de la fuerza justifica una violación del derecho humanitario es, por tanto, un sinsentido total.
***[p 120]
Por lo tanto, tras una revisión, no se puede hacer ninguna excepción a la ilegalidad del uso de armas nucleares por el mero hecho de que las armas se utilicen en legítima defensa.
La legítima defensa colectiva, en la que otro país ha sido atacado, plantea las mismas cuestiones que se han discutido anteriormente.
La legítima defensa anticipada Ч el ataque preventivo antes de que el enemigo haya atacado realmente Ч no puede efectuarse legalmente mediante un ataque nuclear, ya que un primer ataque con armas nucleares estaría axiomáticamente prohibido por los principios básicos ya mencionados. En el contexto del armamento no nuclear, toda la sofisticación de la tecnología moderna y los precisos sistemas de puntería desarrollados en la actualidad estarían presumiblemente disponibles para este propósito.
V. Algunas consideraciones generales
1. Dos perspectivas filosóficas
En el presente dictamen se han expuesto multitud de razones para llegar a la conclusión de que el recurso a las armas nucleares con cualquier fin entraña el riesgo de destrucción de la sociedad humana, si no de la propia humanidad. También ha señalado que cualquier norma que permita dicho uso es incompatible con el propio Derecho internacional.
En esta sección se hará referencia a dos ideas filosóficas, una basada en la racionalidad y otra en la equidad.
En relación con la primera, todos los postulados del derecho presuponen que contribuyen y funcionan dentro de la premisa de la existencia continuada de la comunidad a la que sirve ese derecho. Sin el supuesto de esa existencia continuada, ninguna norma de derecho ni ningún sistema jurídico puede tener pretensión alguna de validez, por muy atractivo que sea el razonamiento jurídico en el que se basa. Esa mancha de invalidez no sólo afecta a la norma concreta. El propio sistema jurídico, que da cabida a esa norma, se derrumba sobre sus cimientos, ya que los sistemas jurídicos se postulan sobre la existencia continuada de la sociedad. Al formar parte de la sociedad, deben derrumbarse con la entidad mayor de la que forman parte. Esta suposición, que yace en el corazón mismo del concepto de derecho, a menudo se pierde de vista en medio de la discusión nuclear.
Sin profundizar en las discusiones filosóficas sobre la naturaleza del derecho, bastará para los fines actuales con referirse brevemente a dos pruebas propuestas por dos pensadores preeminentes sobre la justicia de la era actual Ч H. L. A. Hart y John Rawls.
Hart, destacado jurista de la escuela positivista, en una célebre exposición del contenido mínimo del derecho natural, ha formulado este principio de manera enjundiosa en la siguiente frase:
“Estamos comprometidos con él como algo presupuesto por los términos [p 521] de la discusión; porque nuestra preocupación son los acuerdos sociales para la existencia continuada, no los de un club de suicidas”.
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FN155H. L. A. Hart, El Concepto de Derecho, 1961, p. 188; énfasis añadido.
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Su razonamiento es que:
“hay ciertas reglas de conducta que cualquier organización social debe contener si ha de ser viable. Tales reglas constituyen, de hecho, un elemento común en la ley y la moralidad convencional de todas las sociedades que han progresado hasta el punto en que éstas se distinguen como diferentes formas de control social”.FN156
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FN156 Ibid.
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El derecho internacional es sin duda una forma social de control concebida y aceptada por los miembros constituyentes de esa sociedad internacional, los Estados nación.
Hart continúa señalando que:
“Tales principios universalmente reconocidos de conducta que tienen una base en verdades elementales acerca de seres humanos, su ambiente natural, y objetivos, pueden considerarse el contenido mínimo de Ley Natural, en contraste con las construcciones más grandiosas y más desafiantes que a menudo se han ofrecido bajo ese nombre”.
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Ibídem, p. 189; énfasis añadido.
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He aquí un mínimo reconocido y aceptado por la jurisprudencia positivista que cuestiona algunos de los supuestos más literales de otras escuelas. Estamos ante el denominador común al que deben ajustarse todos los ordenamientos jurídicos.
Para enfocar el asunto desde otro punto de vista, los miembros de la comunidad internacional se han dedicado durante los últimos tres siglos a la tarea de formular un conjunto de normas y principios para la conducta de esa sociedad Ч las normas y principios que llamamos derecho internacional. Al hacerlo, deben preguntarse si hay lugar en ese conjunto de normas para una regla en virtud de la cual sería legal, por cualquier razón, eliminar a miembros de esa comunidad o, de hecho, a toda la comunidad misma. ¿Puede considerarse que la comunidad internacional, que se rige por esa norma, ha dado su aceptación a la misma, cualquiera que sea el enfoque de esa comunidad Ч positivista, de derecho natural o cualquier otro? ¿Es la comunidad de naciones, según la expresión de Hart, un “club de suicidas”?
Este aspecto también ha sido subrayado por juristas perspicaces de los países no nucleares que son conscientes de las posibilidades a las que se enfrentan sus países en conflictos entre otros Estados en los que, aunque no sean parte, pueden ser los receptores de la devastación nuclear resultante. ¿Puede el derecho internacional, que pretende ser un sistema jurídico para [p 522] toda la comunidad mundial, dar cabida a principios que hagan posible la destrucción de sus comunidades?
“Ningún sistema jurídico puede conferir a ninguno de sus miembros el derecho a aniquilar a la comunidad que lo engendra y cuyas actividades pretende regular. En otras palabras, no puede existir una norma jurídica que permita la amenaza o el uso de armas nucleares. En resumen, las armas nucleares son un acontecimiento sin precedentes que exige un replanteamiento de la autocomprensión del Derecho internacional tradicional. Este replanteamiento revelaría que la cuestión no es si una interpretación de las leyes de guerra existentes prohíbe la amenaza o el uso de armas nucleares y otra lo permite. Más bien, la cuestión es si el debate puede tener lugar en el mundo del derecho. De hecho, la cuestión no puede ser abordada legítimamente por el Derecho en absoluto, ya que éste no puede tolerar una interpretación que niegue su propia esencia. El fin del Derecho es un orden racional de las cosas, con la supervivencia como núcleo, mientras que las armas nucleares eliminan toda esperanza de realizarlo. En este sentido, las armas nucleares son ilegales por definición”.
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FN158 B. S. Chimni, “Nuclear Weapons and International Law: Algunas reflexiones”, en International Law in Transition: Essays in Memory of Judge Nagendra Singh, 1992, p. 142; énfasis añadido.
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El aspecto subrayado por Hart de que el fin propio de la actividad humana es la supervivencia se refleja también en las palabras de Nagendra Singh, antiguo Presidente de este Tribunal, quien afirmó, en su estudio pionero sobre las armas nucleares, que:
“Sería ciertamente arrogante que una sola nación argumentara que para salvar a la humanidad de la esclavitud se consideró necesario destruir a la propia humanidad. . . Ninguna nación que actúe por su cuenta tiene derecho a destruir su especie, ni siquiera a destruir miles de kilómetros de tierra y a sus habitantes con la vana esperanza de que una humanidad lisiada y sufriente Чun resultado seguro de la guerra nuclear Ч fuera un objetivo más loable que la pérdida de la dignidad humana Чun resultado incierto que puede o no derivarse de la no utilización de armas nucleares. “FN159
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FN159 Nagendra Singh, Nuclear Weapons and International Law, 1959, pp. 242-243.
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Nagendra Singh expresó la opinión, en la misma obra, de que “el recurso a tales armas no sólo es incompatible con las leyes de la guerra, sino irreconciliable con el propio derecho internacionalFN160.
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FN160 Ibid, p. 17.
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Otro enfoque filosófico de la cuestión sigue la línea del “velo de ignorancia” postulado por John Rawls en su célebre estudio de la justicia como equidadFN161.
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FN161 John Rawls, Teoría de la justicia, 1972.
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Si uno va a concebir un sistema legal bajo el cual uno está dispuesto a vivir, esta exposición postula como prueba de equidad de ese sistema que sus miembros [p 523] estarían dispuestos a aceptarlo si la decisión tuviera que tomarse detrás de un velo de ignorancia en cuanto al futuro lugar de cada miembro constituyente dentro de ese sistema legal.
Una nación que se plantee su adhesión a un sistema de derecho internacional de este tipo, sin saber si formará parte o no del grupo de naciones nucleares, difícilmente podría suscribirlo si contuviera una norma por la que se concediera legalidad al uso de un arma por otros que pudiera aniquilarla. Menos aún lo consentiría si se le negara incluso el derecho a poseer tal arma y, menos aún, si pudiera ser aniquilada o dañada irreparablemente en las disputas de otros en las que no es en modo alguno parte.
En efecto, uno se encontraría en una posición deseable en caso de que le tocara en suerte convertirse en miembro del grupo nuclear pero, si existiera la posibilidad de ser arrojado al grupo no nuclear, ¿aceptaría uno tal sistema jurídico tras un velo de ignorancia en cuanto a su posición? ¿Habría alguna diferencia si los miembros del grupo nuclear dieran la garantía, que nadie podría vigilar, de que sólo utilizarían el arma en casos de extrema urgencia? Las respuestas a estas preguntas no pueden ponerse en duda. Con esta prueba de equidad y legitimidad, un sistema jurídico de este tipo fracasaría con toda seguridad.
Estas ideas filosóficas tienen un valor fundamental a la hora de decidir si la ilegalidad del uso constituiría un componente mínimo de un sistema de derecho internacional basado en la racionalidad o en la justicia. Según cualquiera de los dos criterios, ampliamente aceptados en la literatura de la jurisprudencia moderna, la norma de derecho internacional aplicable a las armas nucleares sería que su uso sería inadmisible.
Consideraciones fundamentales como éstas tienden a pasarse por alto en los debates relativos a la legalidad de las armas nucleares. En un asunto tan intrínseco a la validez de todo el sistema de Derecho internacional, no pueden ignorarse tales perspectivas.
2. Los objetivos de la guerra
La guerra nunca es un fin en sí misma. Es sólo un medio para alcanzar un fin. Esto fue reconocido en la Declaración de San Petersburgo de 1868, ya señalada (en la Sección III.3 sobre derecho humanitario), que estipulaba que el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo era el único objeto legítimo de la guerra. En coherencia con este principio, el derecho humanitario ha elaborado la norma, ya mencionada, de que “el derecho de los beligerantes a adoptar medios para herir al enemigo no es ilimitado” (artículo 22 de las Reglas de La Haya, 1907).
Todo estudio de las leyes de la guerra carece de sentido a menos que esté anclado en los fines de la guerra, ya que sólo así pueden verse las limitaciones de la guerra en su contexto adecuado. Esto hace necesario un breve excursus en la filosofía de los fines de la guerra. La literatura sobre el tema existe desde hace más de veinte siglos. [p 524]
Ya se ha hecho referencia, en el contexto de las armas hiperdestructivas, a la tradición clásica india reflejada en las mayores epopeyas de la India, el Ramayana y el Mahabharatha. El motivo de la prohibición era que el arma iba más allá de los fines de la guerra.
Esto era precisamente lo que enseñaba Aristóteles cuando, en el Libro VII de la Política, escribió que “la guerra debe considerarse simplemente como un medio para la paz”.FN162 Recuérdese que Aristóteles establecía una distinción entre las acciones que no son más que necesarias o útiles, y las acciones que son buenas en sí mismas. La paz era buena en sí misma, y la guerra sólo un medio para alcanzar este fin. Sin el fin deseado, es decir, la paz, la guerra carecería de sentido y sería inútil. Aplicando esto al escenario nuclear, una guerra que destruye a la otra parte carece totalmente de sentido y utilidad, y por tanto carece totalmente de justificación. La opinión de Aristóteles sobre la guerra era que se trata de una interrupción temporal de la normalidad, de la que resulta un nuevo equilibrio cuando esa guerra llega inevitablemente a su fin.
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FN162 Aristóteles, Política, trad. John Warrington, Heron Books, 1934, p. 212.
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La filosofía del equilibrio de poder que dominó la diplomacia europea desde la Paz de Utrecht en 1713 presuponía no la eliminación del adversario, sino el logro de un equilibrio de poder viable en el que el vencido tuviera un lugar diferenciado. Incluso la filosofía extrema de que la guerra es una continuación de los procesos de la diplomacia, que defendía Clausewitz, presuponía la existencia continuada, como unidad viable, de la nación vencida.
La propia Carta de las Naciones Unidas se enmarca en el principio básico de que el uso de la fuerza está proscrito (salvo la excepción estrictamente limitada de la legítima defensa), y que el propósito de la Carta es liberar a la humanidad del azote de la guerra. La paz entre las partes es el resultado que contempla la Carta y no la devastación total de ninguna de las partes en conflicto.
Las armas nucleares hacen inviables estas filosofías. Los intercambios nucleares del futuro, si es que llegan a producirse, tendrán lugar en un mundo en el que no exista el monopolio de las armas nucleares. Una guerra nuclear no terminará con el uso de un arma nuclear por una sola potencia, como ocurrió en el caso de Japón. Habrá inevitablemente un intercambio nuclear, especialmente en un mundo en el que las armas nucleares se activan para una represalia instantánea y automática en caso de ataque nuclear.
Una guerra así no es una guerra en la que una nación, tal y como la conocemos, pueda sobrevivir como entidad viable. El espíritu que camine por el páramo nuclear será un espíritu de desesperación total, que perseguirá tanto a los vencedores (si los hay) como a los vencidos. Tenemos aquí un caso de metodología de guerra que va más allá de los propósitos de la guerra. [p 525]
3. El concepto de “amenaza de fuerza” según la Carta de las Naciones Unidas
La cuestión planteada por la Asamblea General se refiere al uso de la fuerza y a la amenaza de la fuerza. Teóricamente, el uso de la fuerza, incluso con el arma más simple, es ilegal según la Carta de las Naciones Unidas. Por lo tanto, no tiene sentido examinar si el uso de la fuerza con un arma nuclear es contrario al derecho internacional. Cuando incluso el uso de un simple fusil está prohibido, no tiene mucho sentido preguntarse si un arma nuclear también lo está.
La cuestión de una amenaza de fuerza, en el sentido de la Carta, requiere cierta atención. Para determinar esta cuestión, es necesario examinar el concepto de amenaza de fuerza en la Carta.
El apartado 4 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas prohíbe las amenazas contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. Como se reafirma en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad de 1970:
“Tal amenaza o uso de la fuerza constituye una violación del derecho internacional y de la Carta de las Naciones Unidas y nunca deberá emplearse como medio de resolver cuestiones internacionales”. (Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General).
Otros documentos que confirman el entendimiento de la comunidad internacional de que las amenazas quedan fuera del ámbito del derecho internacional son la Declaración de 1965 sobre la inadmisibilidad de la intervención en los asuntos internos de los Estados y la protección de su independencia y soberanía (resolución 2131 (XX) de la Asamblea General), y la Declaración de 1987 sobre el fortalecimiento del principio de no utilización de la fuerza (resolución 42/22 de la Asamblea General, párrafo 2).
Cabe señalar que la Carta de las Naciones Unidas no distingue entre el uso de la fuerza y la amenaza del uso de la fuerza. Ambos quedan igualmente fuera del campo de acción del derecho.
Numerosos documentos internacionales confirman la prohibición de la amenaza de la fuerza sin reservas. Entre ellos se encuentran la Declaración de 1949 sobre los Elementos Fundamentales de la Paz (resolución 290 (IV) de la Asamblea General); la Declaración de 1970 sobre el Fortalecimiento de la Seguridad Internacional (resolución 2734 (XXV) de la Asamblea General); y la Declaración de 1988 sobre la Prevención y la Eliminación de Controversias y Situaciones que Puedan Amenazar la Paz y la Seguridad Internacionales y sobre el Papel de las Naciones Unidas en este Ámbito (resolución 43/51 de la Asamblea General). El Acta Final de Helsinki (1975) exige a los Estados participantes que se abstengan de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza. El Pacto de Bogotá (Tratado Americano de Soluciones Pacíficas) es aún más específico, ya que exige a las partes contratantes que “se abstengan de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, o a cualquier otro medio de coacción para la solución de sus controversias…”. [p 526]
Así pues, el principio de no utilización de la amenaza está tan firmemente arraigado como el principio de no utilización de la fuerza y, en sus múltiples formulaciones, no ha sido objeto de ninguna excepción. Por lo tanto, si la disuasión es una forma de amenaza, debe estar incluida en las prohibiciones del uso de amenazas.
En la sección VII.2 se analiza con más detalle el concepto de disuasión.
4. La igualdad en la estructura de las leyes de la guerra
Existen algunas desigualdades estructurales en el actual sistema jurídico internacional, pero la esencia del derecho internacional Ч su corpus de normas y principios Ч se aplica por igual a todos. Esta igualdad de todos los que están sujetos a un sistema jurídico es fundamental para su integridad y legitimidad. Lo mismo ocurre con el conjunto de principios que constituyen el corpus del Derecho internacional. No puede haber una ley para los poderosos y otra para los demás. Ningún sistema nacional aceptaría tal principio, como tampoco puede hacerlo ningún sistema internacional que se base en un concepto de igualdad.
En las célebres palabras del Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, John Marshall, en 1825,
“Ningún principio de derecho general está más universalmente reconocido que la perfecta igualdad de las naciones. Rusia y Ginebra tienen los mismos derechos”.
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FN163 El caso Antelope, [1825] 10 Wheaton, p. 122. Cf. Vattel, “Un enano es tan hombre como un gigante; una pequeña república no es menos Estado soberano que el Reino más poderoso”. (Droit des gens, Fenwick trans, en Classics of International Law, S. 18.)
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Como en todas las secciones del sistema jurídico internacional, el concepto de igualdad está integrado en la textura de las leyes de la guerra.
Otra anomalía es que si, según el derecho internacional consuetudinario, el uso del arma es legal, esto es incoherente con la negación, a 180 de los 185 Miembros de las Naciones Unidas, incluso del derecho a la posesión de esta arma. El derecho internacional consuetudinario no puede operar de forma tan desigual, especialmente si, como sostienen las potencias nucleares, el uso del arma es esencial para su legítima defensa. La legítima defensa es uno de los derechos más preciados de los Estados y está reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas como el derecho inherente de todo Estado miembro de las Naciones Unidas. Es totalmente inaceptable que este derecho se conceda en grados diferentes a los distintos Miembros de la familia de naciones de las Naciones Unidas. [p 527]
Las desigualdades de hecho siempre existen y seguirán existiendo mientras la comunidad mundial esté formada por Estados soberanos, que son necesariamente desiguales en tamaño, fuerza, riqueza e influencia. Pero traducir la desigualdad de facto en desigualdad de jure supone un gran salto conceptual. Es precisamente ese salto el que dan quienes argumentan, por ejemplo, que cuando los Protocolos de las Convenciones de Ginebra no se pronunciaron sobre la prohibición del uso de armas nucleares, había un reconocimiento implícito de la legalidad de su uso por parte de las potencias nucleares. Ese silencio significaba un acuerdo para no abordar la cuestión, no un consentimiento de la legalidad de su uso. Los “entendimientos” estipulados por Estados Unidos y el Reino Unido de que las normas establecidas o introducidas recientemente por el Protocolo Adicional de 1977 a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 no regularían ni prohibirían el uso de armas nucleares no socavan los principios básicos que precedieron a estos acuerdos formales y recibieron expresión en ellos. No se apoyan en ninguna razón conceptual o jurídica que pueda hacer mella en esos principios. Es conceptualmente imposible considerar que el silencio de las disposiciones de estos tratados anula o invalida estos principios.
Consideraciones similares se aplican al argumento de que los tratados que imponen prohibiciones parciales de las armas nucleares deben interpretarse como una aceptación actual, por implicación, de su legalidad.
Este argumento no está bien fundado. Llegar a acuerdos de trabajo en el contexto de una situación que uno es incapaz de evitar no es ni un consentimiento a esa situación, ni un reconocimiento de su legalidad. No puede conferir a esa situación un estatuto de reconocimiento de su validez. Malasia ofreció en este contexto la analogía de los programas de intercambio de agujas para minimizar la propagación de enfermedades entre los consumidores de drogas. Tales programas no pueden interpretarse como la legalización del consumo de drogas (Comentarios escritos, p. 14). Lo importante es que, en medio de la plétora de resoluciones y declaraciones que tratan de las armas nucleares, no hay ninguna que sancione el uso de dichas armas para ningún fin.
Sería inconcebible una norma jurídica según la cual sólo algunas naciones tienen derecho a utilizar armas químicas o bacteriológicas en legítima defensa, y otras no. El principio implicado, en la pretensión de algunas naciones de poder utilizar armas nucleares en defensa propia, no descansa sobre una base jurídica diferente.
Otra característica a tener en cuenta en este contexto es que la comunidad de naciones es, por definición, una comunidad voluntarista. Ningún elemento de la misma impone restricciones a ningún otro elemento desde arriba. Semejante estructura es del todo imposible salvo sobre la premisa básica de la igualdad. De lo contrario, “el [p 528] peligro es muy real de que la ley se convierta en poco más que la expresión de la voluntad del más fuerte “FN164.
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FN164 Weston, op. cit., p. 254.
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Para que el corpus del derecho internacional conserve la autoridad que necesita para desempeñar sus múltiples y benéficas funciones en la comunidad internacional, cada elemento de su composición debería poder someterse a la prueba del yunque de la igualdad. Es cierto que se han introducido algunas desigualdades estructurales en el sistema constitucional internacional, pero eso es muy distinto de introducir desigualdades en el corpus de derecho sustantivo por el que se rigen todas las naciones por igual.
Apenas hace falta mencionar que todo lo que se afirma en esta sección se hace en el contexto de la total ilegalidad del uso de armas nucleares por parte de cualquier potencia, en cualquier circunstancia. Ese es el único sentido en el que el principio de igualdad que subyace en el derecho internacional puede aplicarse al importante problema internacional de las armas nucleares.
5. La contradicción lógica de un régimen dual en las leyes de la guerra
Si el derecho humanitario es inaplicable a las armas nucleares, nos enfrentamos a la contradicción lógica de que las leyes de la guerra sean aplicables a unos tipos de armas y no a otros, mientras que ambos conjuntos de armas pueden utilizarse simultáneamente. Un conjunto de principios se aplicaría a todas las demás armas y otro conjunto a las armas nucleares. Cuando ambas clases de armas se emplean en la misma guerra, las leyes de los conflictos armados entrarían en confusión y desorden.
Japón es una nación contra la que se utilizaron ambas clases de armas, y no es de extrañar que este aspecto parezca haber llamado primero la atención de los académicos japoneses. El profesor Fajita, en un artículo al que nos remitimos, observaba:
“esta separación de los campos de regulación entre la guerra convencional y la nuclear producirá un resultado extraño y difícilmente imaginable, porque las armas convencionales y las armas nucleares acabarán utilizándose al mismo tiempo y en las mismas circunstancias en un futuro conflicto armado “FN165.
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FN165 Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Kansai, 1982, Vol. 3, p. 77.
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Tal régimen dual es incompatible con todo principio jurídico, y nunca se ha sugerido ninguna razón de principio para la exención de las armas nucleares del régimen jurídico habitual aplicable a todas las armas. Las razones que se han sugerido son sólo razones políticas o de conveniencia, y ni un tribunal de justicia ni ningún cuerpo de ciencia jurídica coherente puede aceptar tal dicotomía.
Es interesante señalar en este contexto que incluso las naciones que niegan la [p 529] ilegalidad de las armas nucleares per se instruyen a sus fuerzas armadas en sus manuales militares en el sentido de que las armas nucleares deben juzgarse de acuerdo con las mismas normas que se aplican a otras armas en los conflictos armadosFN166.
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FN166 Véase Burns H. Weston, op. cit., p. 252, nota 105.
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6. Toma de decisiones nucleares
Un factor a tener en cuenta a la hora de determinar la legalidad del uso de armas nucleares, teniendo en cuenta su enorme potencial de devastación global, es el proceso de toma de decisiones en relación con el uso de armas nucleares.
La decisión de utilizar armas nucleares tendería a tomarse, si es que se toma, en circunstancias que no admiten evaluaciones jurídicas finas. Con toda probabilidad, se tomará en un momento en el que las pasiones están a flor de piel, el tiempo apremia y los hechos no están claros. No será una decisión cuidadosamente meditada, tomada tras una evaluación detallada y objetiva de todas las circunstancias de hecho relevantes. Se tomará bajo una presión y un estrés extremos. Las cuestiones jurídicas que requieren una evaluación ponderada pueden tener que determinarse en cuestión de minutos, tal vez incluso por personal militar en lugar de personal con formación jurídica, cuando en realidad son tan complejas como para haber ocupado la atención de este Tribunal durante meses. El destino de la humanidad no puede depender de tal decisión.
De hecho, se han realizado estudios sobre el proceso de toma de decisiones nucleares y en ellos se identifican cuatro características de una crisis nuclearFN167. Estas características son
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FN167 Véase Conn Nugent, “How a Nuclear War Might Begin”, en Proceedings of the Sixth World Congress of the International Physicians for the Prevention of Nuclear War, op. cit., p. 117.
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(1) la escasez de tiempo para tomar decisiones cruciales. Este es el aspecto fundamental de todas las crisis;
(2) lo mucho que está en juego y, en particular, la expectativa de graves pérdidas para el interés nacional;
(3) la gran incertidumbre derivada de la falta de información clara, por ejemplo, ¿qué está pasando?, ¿cuál es la intención del enemigo?; y
(4) los líderes se ven a menudo limitados por consideraciones políticas, lo que restringe sus opciones.
Si tal es la atmósfera en la que los líderes se ven obligados a actuar, y si deben sopesar la difícil cuestión de si es legal o no en ausencia de directrices, el riesgo de ilegalidad en el uso del arma es grande. [p 530]
En mi opinión, el arma debería declararse ilegal en cualquier circunstancia. Si es legal en algunas circunstancias, por improbables que sean, esas circunstancias deben especificarse (o de lo contrario una situación confusa se hace aún más confusa).
VI. La actitud de la comunidad internacional hacia las armas nucleares
Aparte de la importancia de consideraciones tales como la conciencia de la humanidad y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas, esta sección también es relevante porque el derecho de las Naciones Unidas procede de la voluntad de los pueblos de las Naciones Unidas; y desde el comienzo de las Naciones Unidas, no ha habido una cuestión que haya atraído una atención tan sostenida y generalizada por parte de su comunidad de miembros. El apartheid fue uno de los grandes temas internacionales que atrajo una atención concentrada hasta hace poco, pero probablemente ha habido una corriente más profunda de preocupación continua por las armas nucleares, y una repulsión universalmente compartida ante sus posibles consecuencias. La fioodtide de desaprobación mundial que asiste al arma nuclear nunca ha retrocedido y, sin duda, seguirá sin disminuir mientras esas armas permanezcan en los arsenales del mundo.
1. La universalidad del objetivo último de la eliminación completa
La actitud de la comunidad internacional hacia las armas nucleares ha sido inequívoca: son un peligro para la civilización y deben ser eliminadas. La necesidad de su eliminación completa ha sido objeto de varias resoluciones categóricas de la Asamblea General, a las que se hace referencia en otras partes de este dictamen.
La declaración más reciente de la comunidad internacional a este respecto se produjo en la Conferencia de Revisión del Tratado de No Proliferación de 1995 que, en sus “Principios y objetivos para la no proliferación de las armas nucleares y el desarme”, subrayó “los objetivos últimos de la eliminación completa de las armas nucleares y de un tratado de desarme general y completo”. Se trataba de un sentimiento unánime expresado por la comunidad mundial y de un compromiso claro por parte de cada nación de hacer todo lo posible para lograr la eliminación completa de estas armas.
El TNP, lejos de legitimar la posesión de armas nucleares, fue un tratado para su liquidación y eventual eliminación. Su preámbulo pedía inequívocamente la liquidación de todos los arsenales existentes y su eliminación de los arsenales nacionales. Esta posesión continuada no era absoluta, sino que estaba sujeta a una condición primordial: la prosecución de buena fe de las negociaciones sobre medidas eficaces relativas a la cesación de la carrera de armamentos nucleares en una fecha próxima. Inherente a esta condición y a todo el tratado no estaba la aceptación de las armas nucleares, sino su condena y repudio. Así fue cuando el TNP entró en vigor el 5 de marzo de 1970 y así fue cuando se celebró la Conferencia de Revisión y Prórroga del TNP en 1995FN168.
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FN168 El artículo 4 de la Decisión nº 2 sobre los Principios y Objetivos para la No Proliferación Nuclear y el Desarme, adoptada por dicha Conferencia, estipulaba como obligación de los Estados Partes, indisolublemente ligada a la prórroga del tratado, el siguiente objetivo, entre otros:
“La realización decidida por los Estados poseedores de armas nucleares de esfuerzos sistemáticos y progresivos para reducir las armas nucleares en todo el mundo, con el objetivo último de eliminar esas armas”. (Párr. 4 (c).)
Asimismo, la Conferencia de Desarme debía concluir las negociaciones para un Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares a más tardar en 1996 (párr. 4 (a)).
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La Conferencia de Revisión del TNP de 1995 no fue nueva en cuanto a la universalidad que encarnaba ni en cuanto a la fuerza del compromiso que expresaba, sino una mera reiteración de las opiniones expresadas en la primera resolución de las Naciones Unidas en 1945. Desde la formación de las Naciones Unidas hasta nuestros días, sería, pues, correcto afirmar que ha existido un compromiso universal con la eliminación de las armas nucleares Ч un compromiso que no era sino una consecuencia natural del aborrecimiento universal de estas armas y de sus devastadoras consecuencias.
2. Una abrumadora mayoría a favor de la abolición total
Esta opinión, que no puede expresarse más claramente de lo que se ha hecho en numerosos pronunciamientos de la Asamblea General, sirve de telón de fondo al examen del derecho aplicable, que se expone a continuación.
Es indiscutible que la gran mayoría de los Estados se oponen a las armas nucleares y desean su total abandono.
La primera resolución de la Asamblea General, adoptada en su decimoséptima sesión plenaria, el 24 de enero de 1946, designó una Comisión cuyo mandato consistía, entre otras cosas, en formular propuestas concretas “para la eliminación de los armamentos nacionales de las armas atómicas y de todas las demás armas principales adaptables a la destrucción en masa”.
En 1961, en Belgrado, los Jefes de Estado no alineados se pronunciaron claramente sobre la necesidad de un acuerdo mundial que prohibiera todas las pruebas nucleares. El movimiento de los No Alineados, que abarca 113 países de Asia, [p 532] África, América Latina y Europa, comprende en sus territorios no sólo la inmensa mayoría de la población mundial, sino también la mayor parte de los recursos naturales del planeta y la mayor parte de su biodiversidad. Ha perseguido el objetivo de la abolición de las armas nucleares y ha apoyado sistemáticamente una corriente de resolucionesFN169 en la Asamblea General y otros foros internacionales que persiguen este objetivo. Las mayorías masivas de Estados que piden el no uso de armas nucleares no dejan lugar a dudas sobre el sentimiento general de la comunidad mundial a este respecto.
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FN169 Véase la nota 99, más arriba.
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Los Estados que comparecen ante el Tribunal le han proporcionado una lista de resoluciones y declaraciones de las Naciones Unidas que indican la actitud hacia estas armas de la inmensa mayoría de sus miembros. Varias de esas resoluciones no se limitan a describir el uso de armas nucleares como una violación del derecho internacional, sino que también afirman que constituyen un crimen contra la humanidad.
Entre estas últimas se encuentran las resoluciones sobre la No Utilización de Armas Nucleares y la Prevención de la Guerra Nuclear, aprobadas por la Asamblea General a tal efecto en 1978, 1979, 1980 y 1981, fueron aprobadas con 103, 112, 113 y 121 votos respectivamente a favor, con 18, 16, 19 y 19 respectivamente en contra, y 18, 14, 14 y 6 abstenciones respectivamente. Estas cifras pueden calificarse de mayorías masivas (véase el Apéndice IV de los comentarios escritos de Malasia).
Las resoluciones que establecen como objetivo la eliminación de las armas nucleares son legión. Un Estado (Malasia) ha enumerado en sus Comentarios Escritos no menos de 49 resoluciones de este tipo, varias de ellas aprobadas con mayorías similares y algunas sin votos en contra y con sólo 3 ó 4 abstenciones. Por ejemplo, las resoluciones sobre la conclusión de acuerdos internacionales eficaces para dar garantías a los Estados no poseedores de armas nucleares contra el uso o la amenaza del uso de armas nucleares de 1986 y 1987 se aprobaron con 149 y 151 votos a favor, ninguno en contra y 4 y 3 abstenciones, respectivamente. Estas resoluciones, que adoptan un objetivo de eliminación completa, son indicativas de un sentimiento global de que las armas nucleares son contrarias a los intereses generales de la comunidad de naciones.
Las declaraciones del principal órgano representativo de la comunidad mundial, la Asamblea General, pueden no ser en sí mismas una ley, pero cuando se repiten en una corriente de resoluciones, con tanta frecuencia y con tanta firmeza como lo han sido, proporcionan un importante refuerzo a la opinión de la inadmisibilidad de la amenaza o el uso de tales armas en virtud del derecho internacional consuetudinario. Tomada en combinación con todas las demás manifestaciones de desaprobación global de la amenaza o el uso, la confirmación de la posición se refuerza aún más. La cuestión de si algunas de las resoluciones de la Asamblea General son o no en sí mismas resoluciones “legislativas” es un asunto que merece una seria consideración, con un apoyo académico nada desdeñable para esta opiniónFN170.
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FN170 Por ejemplo, Brownlie, Principles of Public International Law, 4ª ed., 1990, p. 14, sobre la resolución 1653 (XVI) de 1961, que describe el uso de armas nucleares y termonucleares como una “resolución legislativa”.
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Aunque el impulso principal de estas resoluciones provino del grupo de países no alineados, ha habido opiniones favorables a la opinión de ilegalidad por parte de Estados no pertenecientes a este grupo. Entre los Estados que han alegado ilegalidad ante este Tribunal se encuentran Suecia, San Marino, Australia y Nueva Zelanda. Además, incluso en países que no afirman la ilegalidad de las armas nucleares, la opinión está muy dividida. Por ejemplo, se nos ha remitido a una resolución aprobada por el Senado italiano, el 13 de julio de 1995, en la que se recomienda al Gobierno italiano que asuma una posición favorable a una sentencia de este Tribunal que condene el uso de armas nucleares.
Hay que recordar también que, de los 185 Estados miembros de las Naciones Unidas, sólo cinco poseen armas nucleares y han anunciado políticas basadas en ellas. Desde el punto de vista de la creación de una costumbre internacional, la práctica y las políticas de cinco Estados de un total de 185 parecen una base insuficiente sobre la que afirmar la creación de una costumbre, sea cual sea la influencia global de esos cinco. Como declaró Malasia
“Si las leyes de la humanidad y los dictados de la conciencia pública exigen la prohibición de tales armas, los cinco Estados poseedores de armas nucleares, por poderosos que sean, no pueden oponerse”. (CR 95/27, p. 56.)
Ante una mayoría tan preponderante de opiniones de los Estados, es difícil afirmar que no existe opinio juris contra el uso o la amenaza de uso de armas nucleares. Ciertamente, es imposible sostener que existe una opinio juris a favor de la legalidad de dicho uso o amenaza.
3. La opinión pública mundial
Además de todas estas opiniones oficiales, también existe una gran preponderancia de la opinión pública en todo el mundo. Han surgido enérgicas protestas contra las armas nucleares de sociedades científicas, grupos profesionales, confesiones religiosas, organizaciones de mujeres, partidos políticos, federaciones de estudiantes, sindicatos, ONG y prácticamente todos los grupos en los que se expresa la opinión pública. Existen cientos de grupos de este tipo en todo el mundo. Los nombres que siguen son meramente ilustrativos de la amplia difusión de tales organizaciones: International Physicians for the Prevention of Nuclear War (IPPNW); Medical Campaign Against Nuclear Weapons; Scientists Against Nuclear Arms; People for Nuclear Disarmament; International Association of Lawyers against Nuclear Arms (IALANA); Performers [p 534] and Artists for Nuclear Disarmament International; Social Scientists Against Nuclear War; Society for a Nuclear Free Future; European Federation against Nuclear Arms; The Nuclear Age Peace Foundation; Campaign for Nuclear Disarmament; Children’s Campaign for Nuclear Disarmament. Proceden de todos los países, abarcan todos los ámbitos de la vida y se extienden por todo el planeta.
A los millones de firmas recibidas en este Tribunal se ha hecho referencia al comienzo mismo de este dictamen.
4. Prohibiciones actuales
Un área importante del espacio en la superficie del planeta y la totalidad del espacio por encima de esa superficie, y del espacio por debajo de la superficie del océano, ha sido llevada al dominio de la prohibición legal de la presencia misma de armas nucleares. Entre los tratados que han logrado este resultado se encuentran el Tratado Antártico de 1959, el Tratado de Tlatelolco de 1967 con respecto a América Latina y el Caribe, el Tratado de Rarotonga de 1985 con respecto al Pacífico Sur y el Tratado de El Cairo de 1996 con respecto a África. Además, existe el Tratado por el que se prohíben las armas nucleares en la atmósfera y el espacio ultraterrestre, y el Tratado de 1971 sobre la prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo (véase CR 95/22, p. 50). La mayor parte de la superficie total del espacio que el planeta ofrece a la actividad humana queda así declarada libre de armas nucleares Ч un resultado que no se habría alcanzado de no ser por el acuerdo universal sobre el peligro incontrolable de estas armas y la necesidad de eliminarlas totalmente.
5. Prohibiciones parciales
La noción de prohibiciones parciales y reducciones de los niveles de armas nucleares tampoco podrían haber alcanzado sus resultados actuales de no ser por la existencia de un sentimiento tan compartido a nivel mundial. Entre estas medidas destacan el Tratado de Prohibición Parcial de Pruebas Nucleares de 1963, que prohibía las pruebas de armas nucleares en la atmósfera, y el Tratado de No Proliferación Nuclear de 1968. Estos tratados no sólo prohíben incluso los ensayos de armas nucleares en determinadas circunstancias, sino que también prevén medidas contra la proliferación horizontal de armas nucleares al imponer determinadas obligaciones legales tanto a los Estados nucleares como a los no nucleares. El Tratado de Prohibición Completa de los Ensayos Nucleares, actualmente en curso de negociación, tiene como objetivo la eliminación de todos los ensayos. Los acuerdos START (START I y START II) pretenden reducir considerablemente los arsenales nucleares de Estados Unidos y la Federación Rusa, reduciendo sus arsenales individuales en unas 2.000 armas anuales.
6. ¿Quiénes son los Estados más especialmente preocupados?
Si los Estados nucleares son los Estados más afectados, su opinión contraria es un factor importante a tener en cuenta, aunque numéricamente constituyan una pequeña proporción (en torno al 2,7%) de los 185 Estados miembros de las Naciones Unidas.
Este aspecto de ser los Estados más afectados ha sido subrayado por las potencias nucleares.
Sin embargo, no hay que precipitarse a suponer que, en materia de armas nucleares, los Estados nucleares son necesariamente los más afectados. Los Estados nucleares poseen las armas, pero sería poco realista omitir la consideración de aquellos que se verían afectados una vez que se utilizaran las armas nucleares. Ellos también estarían entre los Estados más preocupados, ya que sus territorios y poblaciones estarían expuestos al riesgo de daños por armas nucleares no menos que los de las potencias nucleares, si alguna vez se utilizaran armas nucleares. Así lo señaló Egipto en su presentación (CR 95/23, p. 40).
Para comprobar la validez de la proposición según la cual los Estados nucleares son los Estados más particularmente afectados, sería útil tomar el caso de los ensayos nucleares. Supongamos que una potencia metropolitana realizara una prueba nuclear en una colonia lejana, pero con controles tan insatisfactorios que se admitiera una fuga de material radiactivo. Si los países afectados protestaran, basándose en la ilegalidad de tales pruebas, sería realmente extraño que la potencia metropolitana intentara argumentar que, por ser la propietaria del arma, era el Estado más afectado. Es evidente que los Estados receptores son los más afectados. La situación no puede ser muy diferente en una guerra real, ya que la radiación de un arma que explota en la superficie no puede contenerse en el Estado objetivo. Sería legítimo que los Estados vecinos argumentaran que son ellos, y no el propietario de la bomba, los más afectados.
Este argumento sería válido, independientemente de las protestas del Estado en cuyo territorio haya explotado el arma. La relevancia de este último punto queda patente si se tiene en cuenta que, de las docenas de guerras que han tenido lugar desde 1945, apenas ninguna se ha librado en el territorio de alguna de las potencias nucleares. Esta es una circunstancia relevante que debe tenerse en cuenta cuando se examina la cuestión de los Estados más afectados.
Una visión equilibrada de la cuestión es que ningún grupo de naciones Ч nucleares o no nucleares Ч puede decir que sus intereses son los más especialmente [p 536] afectados. Todas las naciones del mundo se ven especialmente afectadas por las armas nucleares, pues cuando se trata de cuestiones de supervivencia, se trata de una cuestión de interés universal.
7. ¿Han reconocido los Estados, al participar en tratados regionales, que las armas nucleares son lícitas?
En sus declaraciones escritas, Estados Unidos, el Reino Unido y Francia han adoptado la postura de que al firmar un tratado regional como el Tratado de Tlatelolco, que prohíbe el uso de armas nucleares en América Latina y el Caribe, los signatarios indicaron implícitamente que no existe una prohibición general del uso de armas nucleares.
Los signatarios de dichos tratados intentan establecer y fortalecer un régimen de no proliferación en sus regiones, no porque ellos mismos no acepten la ilegalidad general de las armas nucleares, sino porque los Estados pro-nucleares no lo hacen.
La posición de los Estados de la región queda bastante clara por la postura que han adoptado en las numerosas resoluciones de la Asamblea General, en las que varios de ellos, por ejemplo, Costa Rica, han votado sobre la base de que el uso de armas nucleares es un crimen contra la humanidad, una violación de la Carta de las Naciones Unidas y/o una violación del derecho internacional.
De hecho, el lenguaje del propio Tratado da una clara indicación de la actitud de las partes que lo suscriben respecto al arma, ya que lo describe como constitutivo de “un ataque contra la integridad de la especie humana”, y afirma que “en última instancia, puede incluso hacer inhabitable toda la tierra”.
VII. Algunos aspectos especiales
1. El Tratado de No Proliferación
Se ha argumentado que el TNP, implícitamente, reconoce la legalidad de las armas nucleares, ya que todos los Estados participantes aceptan sin objeciones la posesión de armas nucleares por parte de las potencias nucleares. Este argumento plantea numerosas cuestiones, entre las que se encuentran las siguientes:
(i) Como ya se ha observado, el TNP no incide en la cuestión del uso o la amenaza de uso de armas nucleares. En ninguna parte se otorga la facultad de utilizar armas ni de amenazar con su uso.
(ii) El Tratado se refería a lo que podría describirse como una “situación de liquidación”. La comunidad mundial se enfrentaba a la realidad de que existía un gran número de armas nucleares y que éstas podrían proliferar. El objetivo inmediato de la comunidad mundial era reducir este arsenal. [p 537]
Como algunos Estados subrayaron al Tribunal en sus alegaciones, el Tratado se elaboró teniendo en cuenta la realidad de que, tanto si la comunidad mundial aprobaba esta situación como si no, había un pequeño número de Estados nucleares y un gran número de Estados no nucleares. La realidad era que los Estados nucleares no renunciarían a sus armas, que la proliferación constituía un grave peligro y que debía hacerse todo lo posible para impedirla, reconociendo al mismo tiempo el objetivo final común de la eliminación de las armas nucleares.
(iii) Como ya se ha observado, la aceptación de la inevitabilidad de una situación no es un consentimiento a esa situación, ya que aceptar la existencia de una situación indeseable que uno es incapaz de evitar es muy diferente a consentir a esa situación.
(iv) En esta situación de liquidación, no puede haber ningún indicio de que el derecho de posesión significara también el derecho de uso o amenaza de uso. Si existía un derecho de posesión, se trataba de un derecho temporal y cualificado hasta el momento en que se pudiera proceder a la liquidación de las existencias.
(v) El preámbulo del Tratado deja patentemente claro que su objeto es:
“la cesación de la fabricación de armas nucleares, la liquidación de todos los arsenales existentes y la eliminación de los arsenales nacionales de armas nucleares y de sus sistemas vectores”.
Ese Preámbulo, que, cabe señalar, representa la opinión unánime de todas las partes, tanto nucleares como no nucleares, describe el uso de armas nucleares en la guerra como “la devastación que sufriría toda la humanidad”.
Estos son claros indicios de que, lejos de reconocer la legitimidad de las armas nucleares, el Tratado fue en realidad un intento concentrado de la comunidad mundial de reducir las que ya existían, con vistas a su completa eliminación. El reconocimiento unánime y la acción concertada para la eliminación de un arma son totalmente incompatibles con la creencia de la comunidad mundial en la legitimidad de la presencia continuada del arma en los arsenales de las potencias nucleares,
(vi) Aunque la posesión esté legitimada por el Tratado, esa legitimación es temporal y no va más allá de la posesión. El ámbito de aplicación y el lenguaje del Tratado dejan claro que se trataba de un estado temporal de posesión simpliciter y nada más a lo que ellos, los signatarios, dieron su asentimiento Ч un asentimiento dado a cambio de la promesa de que las potencias nucleares harían sus mayores esfuerzos para eliminar aquellas armas que todos los signatarios consideraban tan objetables [p 538] que debían ser eliminadas. No había aquí reconocimiento de un derecho, sino sólo de un hecho. No se concedió la legalidad de ese hecho, pues de lo contrario no había necesidad de exigir una contrapartida por ello Ч el intento de buena fe de todas las potencias nucleares de hacer todo lo posible por eliminar esas armas, cuya objetabilidad era la premisa básica sobre la que partía todo el Tratado.
2. Disuasión
La disuasión se ha tratado en este dictamen en el contexto del TNP. Sin embargo, también merecen atención otros aspectos, ya que la disuasión tiene que ver con la amenaza de uso, que es una de las cuestiones sobre las que se solicita la opinión del Tribunal.
(i) Significado de la disuasión
La disuasión significa en esencia que la parte que recurre a la disuasión está dando a entender al resto del mundo que tiene la intención de utilizar la energía nuclear contra cualquier Estado en caso de que el primer Estado sea atacado. Este concepto requiere un examen más detenido.
(ii) ¿Disuasión de qué?
La disuasión, tal y como se utiliza en el contexto de las armas nucleares, es la disuasión de un acto de guerra Ч no la disuasión de acciones a las que uno se oponeFN171.
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FN171 John Polanyi, Lawyers and the Nuclear Debate, op. cit., p. 19.
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Uno de los peligros de la posesión de armas nucleares con fines de disuasión es la difuminación de esta distinción y el uso del poder que otorga el arma nuclear con fines de disuasión de acciones no deseadas por parte de otro Estado. El argumento se aplica, por supuesto, a todo tipo de armamento, pero a fortiori a las armas nucleares. Como observa Polanyi, el aspecto más temido de la disuasión es la tentación de extenderla más allá del objetivo restringido de disuadir de la guerra para disuadir de acciones no deseadasFN172.
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FN172 Ibid.
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Se ha sugerido, por ejemplo, que la disuasión puede utilizarse para proteger los “intereses vitales” de una nación. ¿Qué son los intereses vitales y quién los define? ¿Podrían ser meramente intereses comerciales? ¿Podrían ser intereses comerciales situados en otro país, o en una zona diferente del globo?
Otra expresión utilizada en este contexto es la defensa de los “intereses estratégicos”. En algunas comunicaciones se aludió a la denominada “disuasión subestratégica”, que se lleva a cabo mediante el uso de un “disparo de advertencia” de baja potencia cuando se ven amenazados los intereses vitales de una nación (véase, por ejemplo, la sub[p 539]misión de Malasia en CR 95/27, p. 53). El presente dictamen no abordará estos tipos de disuasión, sino la disuasión en el sentido de legítima defensa contra un acto de guerra.
(iii) Los grados de disuasión
La disuasión puede ser de varios grados, que van desde el concepto de disuasión máxima, hasta lo que se describe como una estrategia de disuasión mínima o casi mínimaFN173. La disuasión nuclear mínima se ha descrito como
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FN173 R. C. Karp (ed.), ¿Seguridad sin armas nucleares? Different Perspectives on Non-Nuclear Security, 1992, p. 251.
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“estrategia nuclear en la que una nación (o naciones) mantiene el número mínimo de armas nucleares necesarias para infligir un daño inaceptable a su adversario incluso después de haber sufrido un ataque nuclear “FN174.
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FN174 Ibídem, p. 250, citando a Hollins, Powers y Sommer, The Conquest of War: Alternative Strategies for Global Security, 1989, pp. 54-55.
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El principio de disuasión se basa en la amenaza de represalias masivas y, como ha observado el profesor Brownlie:
“Si se llevara a la práctica, este principio conduciría a una falta de proporción entre la amenaza real y la reacción ante ella. Una reacción tan desproporcionada no constituye legítima defensa, tal y como permite el Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas”.
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FN175 “Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons”, op. cit. pp. 446-447.
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En palabras del mismo autor, “el objetivo principal de las armas nucleares disuasorias es la represalia despiadada y desagradable Ч son instrumentos de terror más que armas de guerra “FN176.
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FN176 Ibídem, p. 445.
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Dado que la cuestión planteada es si el uso de armas nucleares es legítimo en cualquier circunstancia, debe considerarse la disuasión mínima.
(iv) Disuasión mínima
Uno de los problemas de la disuasión, incluso de carácter mínimo, es que las acciones percibidas por una parte como defensivas pueden ser percibidas con demasiada facilidad por la otra como amenazadoras. Esta situación es el telón de fondo clásico de la carrera armamentística tradicional, sea cual sea el tipo de armas implicadas. En el caso de las armas nucleares, desencadena una carrera armamentística nuclear, lo que plantea una serie de problemas jurídicos. De este modo, incluso una disuasión mínima conduce a la contradisuasión y a una espiral siempre ascendente de pruebas y tensiones en materia de armamento nuclear. Por lo tanto, si existen objeciones legales a la disuasión, dichas objeciones no desaparecen por el hecho de que la disuasión sea mínima[p 540].
(v) El problema de la credibilidad
La disuasión tiene que transmitir a las otras partes la convicción de que existe una intención real de utilizar esas armas en caso de ataque por esa otra parte. Un juego de faroles no transmite esa intención, ya que es difícil persuadir a otro de la propia intención a menos que realmente se tenga esa intención. La disuasión consiste, pues, en una intención realFN177 de utilizar tales armas. Para que la disuasión funcione, debe salir del mundo de la ficción y entrar en el campo de las amenazas militares seriamente intencionadas.
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FN177 Para profundizar en el concepto de intención en este contexto, véase Just War, Non-violence and Nuclear Deterrence, D. L. Cady y R. Werner (eds.), 1991, pp. 193-205.
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Por lo tanto, la disuasión plantea la cuestión no sólo de si la amenaza del uso de tales armas es legal, sino también de si el uso es legal. Puesto que lo necesario para la disuasión es la destrucción asegurada del enemigo, la disuasión entra así en el ámbito de lo que va más allá de los fines de la guerra. Además, en la respuesta de una fracción de segundo a un ataque armado, el uso finamente graduado de misiles nucleares estratégicos apropiados o de armas “limpias” que causen daños mínimos no parece una posibilidad creíble.
(vi) Disuasión diferenciada de posesión
El concepto de disuasión va un paso más allá de la mera posesión. La disuasión es algo más que la mera acumulación de armas en un almacén. Significa la posesión de armas en un estado de preparación para su uso real. Significa la vinculación de armas listas para el despegue inmediato, con un sistema de mando y control orientado a la acción inmediata. Significa que las armas están acopladas a vehículos de reparto. Significa que el personal está preparado día y noche para hacerlas operativas en cualquier momento. Es evidente que existe una gran diferencia entre las armas almacenadas en un depósito y las armas preparadas para una acción inmediata. La mera posesión y la disuasión son, por tanto, conceptos que se distinguen claramente entre sí.
(vii) El problema jurídico de la intención
Por las razones ya expuestas, la disuasión no se convierte en el almacenamiento de armas con la intención de aterrorizar, sino en un almacenamiento con la intención de utilizarlas. Si uno tiene la intención de utilizarlas, surgen todas las consecuencias que conlleva la intención en derecho, ya sea nacional o internacional. Se tiene la intención de causar el daño o la devastación resultantes. La intención de causar un daño o una devastación que provoque la destrucción total del enemigo o que pueda incluso aniquilarlo por completo va claramente más allá de los fines de la guerra. Tal intención proporciona el elemento mental implícito en el concepto de amenaza.
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FN178 Para las implicaciones filosóficas de la disuasión, consideradas desde el punto de vista del derecho natural, véase Cady y Werner, op. cit., pp. 207-219. Véase también John Finnis, Joseph Boyle y Germain Grisez, Nuclear Deterrence, Morality and Realism, 1987. Otras obras que presentan sustancialmente el mismo argumento son Anthony Kenny, The Logic of Deterrence, 1985, y The Ivory Tower, 1985; Roger Ruston, Nuclear Deterrence Ч Right or Wrong?, 1981, y “Nuclear Deterrence and the Use of the Just War Doctrine”, en Blake y Pole (eds.), Objections to Nuclear Defense, 1984.
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Sin embargo, una intención secretamente albergada de cometer un acto ilícito o delictivo no acarrea consecuencias jurídicas, a menos y hasta que esa intención vaya seguida de la conducta correspondiente. Por lo tanto, dicha intención secretamente albergada puede no constituir un delito. Sin embargo, si la intención se anuncia, ya sea directamente o de forma implícita, entonces se convierte en el acto delictivo de amenazar con cometer el acto ilegal en cuestión.
La disuasión es, por definición, lo contrario de una intención secretamente albergada de utilizar armas nucleares. La disuasión no es disuasión si no hay comunicación, ya sea verbal o implícita, de la intención seria de utilizar armas nucleares. Por lo tanto, no es más que una amenaza de uso. Si un acto es ilícito, la amenaza de cometerlo y, más concretamente, una amenaza anunciada públicamente, también debe ser ilícita.
(viii) La tentación de utilizar las armas mantenidas para la disuasión
Otro aspecto de la disuasión es la tentación de utilizar las armas mantenidas con este fin. El Tribunal se ha referido a numerosos casos de posible uso de armas nucleares, de los cuales la Crisis de los Misiles de Cuba es probablemente el más conocido. Un estudio basado en documentos del Pentágono, al que se nos remitió, enumera numerosos casos de este tipo que implican la posibilidad de uso nuclear desde 1946 hasta 1980FN179.
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FN179 Michio Kaku y Daniel Axelrod, To Win a Nuclear War, 1987, p. 5; CR 95/27, p. 48.
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(ix) Disuasión e igualdad soberana
Esto ya se ha tratado. O bien todas las naciones tienen derecho a la autodefensa con un arma determinada, o bien ninguna de ellas puede tenerlo Ч si se quiere reconocer el principio de igualdad en el derecho de autodefensa. La primera alternativa es claramente imposible y la segunda debe convertirse entonces, necesariamente, en la única opción disponible.
La comparación ya realizada con las armas químicas o bacteriológicas pone de manifiesto esta anomalía, ya que las normas del derecho internacional deben [p 542] funcionar de manera uniforme en todo el espectro de la comunidad internacional. No se ha explicado por qué las armas nucleares deberían estar sujetas a un régimen diferente.
(x) Conflicto con el principio de San Petersburgo
Como ya se ha observado, la Declaración de San Petersburgo, seguida y refrendada por otros numerosos documentos (véase la Sección III.3 supra) declaró que debilitar las fuerzas militares del enemigo es el único objetivo legítimo que los Estados deben esforzarse por lograr durante la guerra (sobre este aspecto, véase la Sección V.2 supra). La doctrina de la disuasión aspira a mucho más Ч aspira a la destrucción de grandes zonas urbanas y centros de población e incluso llega a la “destrucción mutua asegurada”. Especialmente durante la Guerra Fría, los misiles se mantenían preparados, según esta doctrina, apuntando a muchas de las principales ciudades de las potencias contendientes. Tales políticas están muy lejos de los principios solemnemente aceptados en San Petersburgo y repetidamente respaldados por la comunidad mundial.
3. Represalias
El Tribunal no se ha pronunciado en su dictamen sobre la aceptación del principio de represalias en el corpus del derecho internacional moderno. Lamento que el Tribunal no haya aprovechado esta oportunidad para confirmar la indisponibilidad de las represalias en el derecho internacional en la actualidad, ya sea en tiempos de paz o de guerra.
Quiero dejar claro que no acepto la licitud del derecho a las represalias como doctrina reconocida por el derecho internacional contemporáneo.
¿Abre el concepto de represalias una posible excepción a la regla de que la acción en respuesta a un ataque está, como cualquier otra acción militar, sujeta a las leyes de la guerra?
La Declaración sobre los principios de las relaciones de amistad y de cooperación entre los Estados (resolución 2625 (XXV) de 1970) afirmaba categóricamente que “los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza”.
El profesor Bowett formula la proposición de manera muy contundente en el siguiente pasaje:
“Pocas proposiciones sobre derecho internacional han gozado de más apoyo que la proposición de que, en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, el uso de la fuerza a modo de represalia es ilegal. Aunque, de hecho, las palabras ‘represalias’ y ‘venganza’ no se encuentran en la Carta, esta proposición fue generalmente considerada por los escritores y por el Consejo de Seguridad como la consecuencia lógica y necesaria de [p 543] la prohibición de la fuerza en el Artículo 2 (4), el mandato de resolver las controversias pacíficamente en el Artículo 2 (3) y la limitación de la fuerza permisible por los Estados a la legítima defensa”.
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FN180 D. Bowett, “Reprisals Involving Recourse to Armed Force”, American Journal of International Law, 1972, Vol. 66, p. 1, citado en Weston, Falk y D’Amato, Interna-tional Law and World Providencia, 1980, p. 910.
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Aunque se trata de una opinión intachable, hay que tener en cuenta, además, que las armas nucleares plantean problemas especiales debido a la magnitud de la destrucción que con toda seguridad las acompañará. En cualquier caso, una doctrina desarrollada para un escenario bélico totalmente distinto difícilmente puede aplicarse a las armas nucleares sin un cierto reexamen.
El profesor Brownlie aborda este aspecto en los siguientes términos:
“En primer lugar, es difícilmente legítimo extender una doctrina relacionada con las minucias del escenario convencional de la guerra a un intercambio de poder que, en el caso de los usos estratégicos y disuasorios de las armas nucleares, equivale a la totalidad del esfuerzo bélico y es la esencia de los objetivos de la guerra”.
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FN181 “Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons”, op. cit. p. 445.
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Estas fuertes objeciones legales a la existencia de un derecho de represalia se ven reforzadas también por otros dos factores: la conducta de la parte que se entrega a las represalias y la conducta de la parte contra la que se dirigen las represalias.
La actuación de la parte que ejerce las represalias debe ser comedida, ya que su único objeto legítimo es el antes mencionado. Cualquier tendencia a desatar todo su poder nuclear por ira o venganza debe ser estrictamente controlada. A este respecto, es útil tener en cuenta la observación de Oppenheim, quien, tras repasar diversos ejemplos históricos, concluye que:
“las represalias, en lugar de ser un medio de asegurar la guerra legítima, pueden convertirse en un instrumento eficaz de su violación total y cínica en asuntos que constituyen la base misma del derecho de la guerra “FN182.
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FN182 Op. cit., Vol. II, p. 565.
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Los ejemplos históricos mencionados se refieren, entre otras cosas, a las atrocidades extremas que pretendieron justificarse en virtud del principio de represalia en la guerra franco-alemana, la guerra de los Boers, la Primera Guerra Mundial y la Segunda Guerra MundialFN183. Todos ellos atestiguan la brutalidad, el cinismo y la falta de moderación en el uso del poder que las leyes de la guerra tienen por objeto impedir. Los vestigios del derecho de represalia que podrían haber sobrevivido al desarrollo de las leyes de la guerra han sido desarraigados por la naturaleza del arma nuclear, tal y como se expone en este dictamen.
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FN183 Ibid, pp. 563-565.
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Si la historia sirve de guía, la parte que se entrega a las represalias utilizará en la práctica ese “derecho de represalia” Ч si es que existe tal derecho Ч con total desprecio del propósito y los límites de las represalias Ч a saber, el propósito limitado de garantizar el cumplimiento de las leyes de la guerra.
Volviendo a continuación a la conducta de la parte contra la que se ejerce el derecho Ч una parte que ya ha hecho caso omiso de las leyes de la guerra Ч esa parte sólo se vería estimulada a liberar todo el poder nuclear a su disposición en respuesta a esa represalia Ч a menos que, por supuesto, haya sido totalmente destruida.
En estas circunstancias, cualquier invitación a este Tribunal a entronizar la legitimidad de la represalia nuclear por un ataque nuclear es una invitación a entronizar un principio que abre la puerta a la arbitrariedad y a la falta de moderación en el uso de armas nucleares.
La única justificación, si es que existe, de la doctrina de las represalias es que se trata de un medio para garantizar la guerra legítima. Con la imposibilidad manifiesta de ese objetivo en relación con las armas nucleares, la única razón de esta supuesta excepción se desvanece. Cessante ratione legis, cessat ipsa lex.
4. Guerras internas
La cuestión planteada al Tribunal se refiere al uso de armas nucleares en cualquier circunstancia. El Tribunal ha señalado que no hace ninguna observación sobre este punto. En mi opinión, el uso del arma está prohibido en cualquier circunstancia.
Las normas de humanidad que prohíben el uso del arma en guerras externas no empiezan a surtir efecto sólo cuando se cruzan las fronteras nacionales. Deben aplicarse también internamente.
El artículo 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra, se aplica a todos los conflictos armados de carácter no internacional que se produzcan en el territorio de una de las Potencias firmantes del Convenio. El Protocolo II de 1977 relativo a las guerras internas está redactado en términos similares a la Cláusula Martens, y se refiere a “los principios de humanidad y a los dictados de la conciencia pública”.
Así pues, el derecho internacional no establece ninguna diferencia de principio entre las poblaciones internas y externas.
Además, si un Estado utiliza armas nucleares internamente, del análisis anterior de los efectos de las armas nucleares se desprende claramente que los efectos de dicho uso interno no pueden limitarse al interior. Producirá efectos externos generalizados, como ha demostrado Chernóbil. [p 545]
5. La doctrina de la necesidad
¿Ofrece la doctrina de la necesidad un principio en virtud del cual podría permitirse el uso de armas nucleares como represalia por un acto de guerra ilegítimo?
Existe cierto apoyo al principio de necesidad entre los escritores más antiguos, especialmente los de la escuela alemanaFN184, que expresaron esta doctrina en términos del proverbio alemán “Kriegsraeson geht vor Kriegsmanier” (“la necesidad en la guerra prevalece sobre la forma de hacer la guerra”). Sin embargo, algunos escritores alemanes no apoyaron esta opinión y, en general, no contó con el apoyo de los publicistas ingleses, franceses, italianos y estadounidensesFN185.
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FN184 Véase la lista de autores alemanes citados por Oppenheim, op. cit., Vol. II, p. 231, nota 6.
FN185 Ibídem, p. 232.
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Según esta doctrina, las leyes de la guerra pierden su fuerza vinculante cuando ningún otro medio, salvo la violación de las leyes de la guerra, ofrece una salida del peligro extremo causado por el acto ilícito original.
Sin embargo, los orígenes de este principio, tal como es, se remontan a los días en que no existían leyes de la guerra, sino más bien usos de la guerra, que aún no se habían consolidado en leyes aceptadas por la comunidad internacional como vinculantes.
El avance logrado en el reconocimiento de estos principios como leyes vinculantes, desde la Convención de Ginebra de 1864, hace insostenible la posición de que pueden ser ignorados a voluntad, y a juicio unilateral, de una de las partes. Incluso mucho antes de la Primera Guerra Mundial, escritores autorizados como Westlake negaron enérgicamente tal doctrinaFN186 y, con los nuevos y extensos medios de destrucción Ч particularmente submarinos y aéreos Ч que surgieron en la Primera Guerra Mundial, la doctrina se hizo cada vez más peligrosa e inaplicable. Con los medios masivos de destrucción disponibles en la Segunda Guerra Mundial, el desuso de la doctrina se estableció aún más.
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FN186 Westlake, International Law, 2ª ed., 1910-1913, págs. 126-128; The Collected Papers of John Westlake on Public International Law, ed., L. Oppenheim, 1913, págs. 126-128. L. Oppenheim, 1914, p. 243.
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Las decisiones de los tribunales de crímenes de guerra de esa época atestiguan el colapso de esa doctrina, si es que alguna vez existió. El caso del PeleusFN187 relativo a la guerra submarina, resuelto por un tribunal militar británico; el caso MilchFN188, resuelto por el Tribunal Militar de los Estados Unidos en Nuremberg; y el caso KruppFN189, en el que el tribunal abordó la cuestión de la grave necesidad económica, son todos ejemplos de un rechazo judicial de esa doctrina en términos nada inciertosFN190.
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FN187 Informes sobre Crímenes de Guerra, 1946, i, pp. 1-16.
FN188 Juicios por Crímenes de Guerra, 1948, 7, pp. 44, 65.
FN189 Ibídem, 1949, 10, p. 138.
FN190 Ver, sobre estos casos, Oppenheim, op. cit., pp. 232-233.
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[p 546]
La doctrina del estado de necesidad abre la puerta a la venganza, a la devastación masiva y, en el contexto de las armas nucleares, incluso al genocidio. En la medida en que pretende anular los principios de las leyes de la guerra, no tiene cabida en el derecho internacional moderno.
En palabras de un académico estadounidense:
“¿dónde está la necesidad militar de incinerar poblaciones urbanas enteras, mancillar el territorio de países vecinos y neutrales lejanos y devastar el entorno natural para las generaciones venideras? Si es así, estamos asistiendo a la desaparición de Nuremberg, al triunfo de la Kriegsraison, al repudio virtual de las normas humanitarias de los conflictos armados …. El significado mismo de ‘proporcionalidad’ se pierde, y nos acercamos peligrosamente a condonar el crimen de genocidio, es decir, una campaña militar dirigida más hacia la extinción del enemigo que hacia la victoria en una batalla o conflicto”.
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FN191 Burns H. Weston, “Nuclear Weapons versus International Law: A Contextual Reassessment”, McGill Law Journal, 1983, Vol. 28, p. 578.
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6. Armas nucleares limitadas o tácticas o de campo de batalla
Ya se ha hecho referencia a la afirmación, por parte de quienes defienden la legalidad del uso, de que los peligros inherentes a las armas nucleares pueden minimizarse recurriendo a armas nucleares “pequeñas” o “limpias” o de “bajo rendimiento” o “tácticas”. Este factor tiene una relación importante con la cuestión jurídica que se plantea al Tribunal, por lo que es necesario examinar con cierto detalle la aceptabilidad de la afirmación de que las armas limitadas eliminan las objeciones basadas en la destructividad de las armas nucleares.
A continuación se exponen algunos factores que deben tenerse en cuenta al considerar esta cuestión:
(i) No se ha presentado ante el Tribunal ningún material que demuestre que existe un arma nuclear que no emita radiación, que no tenga un efecto perjudicial sobre el medio ambiente y que no tenga efectos adversos sobre la salud de esta generación y de las siguientes. Si efectivamente existiera un arma que no tuviera ninguna de las cualidades singulares señaladas anteriormente en este dictamen, no se ha explicado por qué un arma convencional no sería adecuada para el fin para el que se utiliza dicha arma. Sólo podemos ocuparnos de las armas nucleares tal y como las conocemos. [p 547]
(ii) La viabilidad de las armas nucleares pequeñas ha sido cuestionada por altas autoridades militaresFN192 y científicasFN193.
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FN192 General Colin Powell, A Soldier’s Way, 1995, p. 324:
“No importa lo pequeñas que fueran estas cargas nucleares, estaríamos cruzando un umbral. El uso de armas nucleares en este punto marcaría una de las decisiones militares más significativas desde Hiroshima. … Empecé a replantearme la viabilidad de esas pequeñas armas nucleares”.
FN193 Véase Bulletin of the Atomic Scientists, mayo de 1985, p. 35, en p. 37, citado en Malaysian Written Comments, p. 20.
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(iii) Se ha hecho referencia (véase la Sección IV más arriba), en el contexto de la autodefensa, a las dificultades políticas, declaradas por los ex Secretarios de Estado estadounidenses, Robert McNamara y el Dr. Kissinger, de mantener una respuesta dentro del ámbito de lo que se ha descrito como una respuesta limitada o mínima. La suposición de un control de la escalada parece poco realista en el contexto de un ataque nuclear.
(iv) Con el uso incluso de armas nucleares “pequeñas” o “tácticas” o “de campo de batalla”, se cruza el umbral nuclear. El Estado receptor de una respuesta nuclear de este tipo no sabría que se trata de una respuesta limitada o táctica con un arma pequeña y no es creíble plantear que también tendrá cuidado de responder del mismo modo, es decir, con un arma pequeña. Se abriría la puerta y se cruzaría el umbral para una guerra nuclear total.
El escenario que nos ocupa es el de una respuesta nuclear limitada a un ataque nuclear. Puesto que, como ya se ha dicho,
(a) la “respuesta controlada” no es realista; y
(b) una “respuesta controlada” por parte de la potencia nuclear que realiza el primer ataque a la “respuesta controlada” a su primer ataque es aún más irreal,
el escenario que estamos considerando es el de una guerra nuclear total, lo que hace ilegítimo el uso del arma controlada.
La suposición de un “freno” voluntario al uso a gran escala de armas nucleares por parte del receptor es, como se ha observado anteriormente en esta opinión, altamente fantasiosa y especulativa. Tales especulaciones de fantasía constituyen un supuesto muy inseguro en el que basar el futuro de la humanidad.
(v) Como señaló uno de los Estados que comparecieron ante el Tribunal:
“sería académico e irreal que cualquier análisis tratara de demostrar que el uso de una sola arma nuclear en determinadas [p 548] circunstancias podría ser coherente con los principios de humanidad. La realidad es que si alguna vez se utilizaran armas nucleares, sería abrumadoramente probable que se desencadenara una guerra nuclear”. (Australia, Gareth Evans, CR 95/22, pp. 49-50.)
(vi) En el caso de que alguna potencia prepare un arma nuclear para un ataque, puede argumentarse que es necesario un ataque preventivo para la autodefensa. Sin embargo, si dicho ataque preventivo debe realizarse con un arma nuclear “pequeña” que, por definición, no tiene mayor explosión, calor o radiación que un arma convencional, se plantearía de nuevo la cuestión de por qué debería utilizarse un arma nuclear cuando un arma convencional serviría para el mismo propósito.
(vii) Siempre hay que tener en cuenta el factor del accidente. Las armas nucleares nunca se han probado en el campo de batalla. Su potencial para limitar los daños no se ha probado y todavía es objeto de garantías teóricas de limitación. Teniendo en cuenta la posibilidad de error humano en operaciones altamente científicas Ч incluso hasta el punto de la explosión accidental de un cohete espacial con todos sus pasajeros a bordo Ч nunca se puede estar seguro de que algún error o accidente en la construcción pueda privar al arma de su llamada cualidad “limitada”. De hecho, aparte de las sutiles gradaciones relativas al tamaño del arma que se va a utilizar, el propio uso de cualquier arma nuclear bajo la presión de la urgencia es un ámbito plagado de muchas posibilidades de accidenteFN194. El estudio del UNIDIR, que acabamos de mencionar, hace hincapié en los “elevadísimos riesgos de escalada una vez iniciada la confrontación “FN195.
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FN194 Véase el estudio del UNIDIR, Risks of Unintentional Nuclear War, supra.
FN195 Ibídem, p. 11.
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(viii) Existen algunas dudas sobre la “pequeñez” de las armas nucleares tácticas, y ninguna de las potencias nucleares ha presentado al Tribunal detalles precisos al respecto. Malasia, por otra parte, ha remitido a la Corte a una ley de Estados Unidos que prohíbe “la investigación y el desarrollo que puedan conducir a la producción… de un arma nuclear de bajo rendimiento” (Comentarios escritos, p. 20), que se define como aquella que tiene un rendimiento inferior a 5 kilotones (Hiroshima y Nagasaki tenían 15 y 12 kilotones, respectivamente)FN196. En ausencia de pruebas que demuestren lo contrario, se puede presumir que las armas de esta potencia están cargadas de todos los peligros que conllevan las armas nucleares, tal y como se ha expuesto anteriormente en este dictamen.
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FN196 National Defense Authorization Act for Fiscal Year (FY) 1944, Public Law, 103160, 30 de noviembre de 1993.
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(ix) Se afirma que podría utilizarse un arma que pudiera dirigirse con precisión a un objetivo específico. Sin embargo, la experiencia reciente en la Guerra del Golfo ha demostrado que incluso las armas más sofisticadas o “pequeñas” no siempre alcanzan con precisión el objetivo previsto. [Si se produjera un error de este tipo en el caso del armamento nuclear, las consecuencias serían de la mayor gravedad.
(x) Teniendo en cuenta las estimaciones de la OMS sobre el número de muertos, que oscila entre un millón y mil millones, en caso de guerra nuclear, que bien podría desencadenarse por el uso del arma nuclear más pequeña, no se puede sino suscribir el sentimiento que Egipto expuso ante nosotros cuando observó que, teniendo en cuenta tal nivel de víctimas: “incluso con la mayor miniaturización, tales márgenes especulativos de riesgo son totalmente aborrecibles para los principios generales del derecho humanitario” (CR 95/23, p. 43).
(xi) Tomando la analogía de las armas químicas o bacteriológicas, nadie sostendría que porque una pequeña cantidad de tales armas causará una cantidad comparativamente pequeña de daño, por lo tanto las armas químicas o bacteriológicas no son ilegales, viendo que pueden utilizarse en cantidades controlables. Si, del mismo modo, las armas nucleares son ilegales en general, no podría haber una excepción para las “armas pequeñas”.
Si las armas nucleares son intrínsecamente ilegales, no pueden convertirse en legales si se utilizan en pequeñas cantidades o en versiones más pequeñas. Del mismo modo, si un Estado fuera atacado con armas químicas o bacteriológicas, parece absurdo argumentar que tiene derecho a responder con pequeñas cantidades de dichas armas. La razón fundamental de que todas estas armas no son permisibles, ni siquiera en legítima defensa, por la sencilla razón de que sus efectos van más allá de las necesidades de la guerra, es común a todas estas armas.
(xii) Incluso si Ч y no ha sido así alegado por ningún Estado compareciente ante el Tribunal Ч existiera un arma nuclear que eliminara totalmente la diseminación de radiaciones, y que no fuera un arma de destrucción masiva, sería del todo imposible para el Tribunal definir aquellas armas nucleares que son lícitas y aquellas que son ilícitas, ya que ello implica datos técnicos que exceden con mucho la competencia del Tribunal. Por lo tanto, el Tribunal debe hablar de legalidad en términos generales.
El pronunciamiento autorizado del Tribunal de que todas las armas nucleares no son ilegales (es decir, que todas las armas nucleares no son ilegales) abriría entonces la puerta a quienes deseen utilizar, o amenacen con utilizar, armas nucleares para argumentar que cualquier arma concreta que utilicen o se propongan utilizar entra dentro de la lógica de la decisión del Tribunal. Nadie podría impedirlo. La puerta quedaría abierta al uso de cualquier arma nuclear que un Estado decidiera utilizar.
Es totalmente irreal suponer, por muy claramente que el Tribunal expusiera sus razones, que una potencia que deseara utilizar el arma [p 550] elegiría cuidadosamente aquellas que estuvieran dentro del razonamiento expuesto por el Tribunal.
VIII. Algunos Argumentos en Contra de la Concesión de una Opinión Consultiva
1. La Opinión Consultiva carecería de efectos prácticos
Se ha argumentado que, sea cual sea la ley, la cuestión del uso de armas nucleares es una cuestión política, políticamente cargada y políticamente determinada. Puede que sea así, pero hay que señalar que, por muy política que sea la cuestión, la aclaración de la ley siempre tiene su valor. No es ineficaz, inútil e inconsecuente.
Es importante que el Tribunal haga valer la ley tal como es. Una decisión sólidamente basada en la ley llevará consigo el respeto en virtud de su propia autoridad inherente. Contribuirá a crear un clima de opinión en el que se respete el Derecho. Reforzará la autoridad del Tribunal en la medida en que se considerará que cumple con su deber de aclarar y desarrollar el Derecho, independientemente de consideraciones políticas.
La decisión del Tribunal sobre la ilegalidad del régimen del apartheid tenía pocas perspectivas de cumplimiento por parte del Gobierno infractor, pero contribuyó a crear el clima de opinión que desmanteló la estructura del apartheid. Si el Tribunal hubiera pensado en la inutilidad de su decreto, el fin del apartheid podría haberse retrasado mucho, si es que hubiera podido lograrse. La clarificación de la ley es un fin en sí mismo, y no un mero medio para alcanzar un fin. Cuando la ley es clara, hay más posibilidades de que se cumpla que cuando está envuelta en la oscuridad.
Se ha expresado la opinión de que, en asuntos de “alta política”, la influencia del derecho internacional es mínima. Sin embargo, como ha observado el profesor Brownlie al abordar este argumento, sería “mejor mantener una prohibición que pueda evitarse en una crisis que eliminar por completo las normas “FN197.
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FN197 “Some Legal Aspects of the Use of Nuclear Weapons”, op. cit., p. 438, énfasis añadido.
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También me gustaría referirme, en este contexto, a las perspicaces observaciones de Albert Schweitzer, citadas al principio de esta opinión, sobre el valor de una mayor concienciación pública sobre la ilegalidad de las armas nucleares.
El Tribunal debe desempeñar su función judicial, declarando y aclarando la ley, tal y como está facultado y encargado de hacer, sin dejarse intimidar por consideraciones que pertenecen al ámbito político, que no son de su incumbencia. [p 551]
2. Las armas nucleares han preservado la paz mundial
Algunos Estados que defienden la legalidad argumentan que dichas armas han desempeñado un papel vital en apoyo de la seguridad internacional durante los últimos cincuenta años y han contribuido a preservar la paz mundial.
Incluso si esta afirmación fuera correcta, tendría poco impacto en las consideraciones legales ante el Tribunal. La amenaza del uso de un arma que contraviene las leyes humanitarias de la guerra no deja de contravenir dichas leyes por el mero hecho de que el terror abrumador que inspira tenga el efecto psicológico de disuadir a los oponentes. Este Tribunal no puede respaldar un modelo de seguridad basado en el terror. En el dramático lenguaje de Winston Churchill, dirigiéndose a la Cámara de los Comunes en 1955, tendríamos entonces una situación en la que “la seguridad será el hijo robusto del terror y la supervivencia el hermano gemelo de la aniquilación”. Un régimen mundial que hace de la seguridad el resultado del terror y puede hablar de supervivencia y aniquilación como alternativas gemelas hace que la paz y el futuro humano dependan del terror. Esta no es una base para el orden mundial que este Tribunal pueda respaldar. Este Tribunal se ha comprometido a defender el imperio de la ley, no el imperio de la fuerza o el terror, y los principios humanitarios de las leyes de la guerra son una parte vital del imperio de la ley internacional que este Tribunal está encargado de administrar.
Una Providencia mundial dependiente del terror nos retrotraería al estado de naturaleza descrito por Hobbes en El Leviatán, con soberanos “en postura de Gladiadores; con sus armas apuntando y sus ojos fijos los unos en los otros… que es una postura de Guerra “FN198.
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FN198 Thomas Hobbes, El Leviatán, ed. James B. Randall. James B. Randall, Washington Square Press, 1970, p. 86.
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Como el derecho internacional se encuentra en el umbral de otro siglo, con más de tres siglos de desarrollo a sus espaldas, incluyendo más de un siglo de desarrollo del derecho humanitario, tiene la capacidad de hacer algo mejor que simplemente reendorar la dependencia del derecho internacional del terror, retrasando así el reloj hasta el estado de naturaleza descrito por Hobbes, en lugar del estado de derecho internacional visualizado por Grocio. Entre las visiones del mundo ampliamente divergentes de esos contemporáneos cercanos, el derecho internacional tiene claramente un compromiso con la visión grociana; y este caso ha proporcionado al Tribunal lo que los historiadores futuros bien podrían describir como un “momento grociano” en la historia del derecho internacional. Lamento que el Tribunal no haya aprovechado esta oportunidad. El hecho de no advertir las contradicciones entre la disuasión y el derecho internacional también puede contribuir a prolongar la “postura de Warre” descrita por Hobbes, que está implícita en la doctrina de la disuasión.
Sin embargo, por muy concluyentes que sean estas consideraciones, la debilidad del argumento de que la disuasión es valiosa porque ha preservado la paz mundial [p 552] no termina aquí. Los hechos de la historia lo desmienten. Está bien documentado que el uso de armas nucleares se ha contemplado más de una vez durante los últimos 50 años. Dos de los ejemplos más conocidos son la Crisis de los Misiles de Cuba (1962) y la Crisis de Berlín (1961). Se podrían añadir muchos más a partir de estudios bien documentados sobre el temaFN199. En esas ocasiones, el mundo ha estado al borde de la catástrofe nuclear y, por así decirlo, ha contenido la respiración. En estos enfrentamientos, a menudo una prueba de nervios entre quienes controlan el botón nuclear, podría haber ocurrido cualquier cosa, y es una suerte para la humanidad que no se haya producido un intercambio nuclear. Además, es incorrecto hablar de que el arma nuclear ha salvado al mundo de las guerras, cuando desde 1945 se han producido más de 100 guerras, con un resultado de 20 millones de muertosFN200. ALGUNOS estudios han demostrado que, desde el final de la Segunda Guerra Mundial, se han producido conflictos armados en todo el mundo todos los años, con la posible excepción de 1968FN201, mientras que estimaciones más detalladas muestran que, en las 2.340 semanas transcurridas entre 1945 y 1990, el mundo sólo disfrutó de un total de tres realmente libres de guerrasFN202.
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FN199Por ejemplo, The Nuclear Predicament: A Sourcebook, D. U Gregory (ed.), 1982.
FN200 Ruth Sivard, en World Military and Social Expenditures, World Priorities, 1993, p. 20, cuenta 149 guerras y 23 millones de muertes durante este periodo.
Véase Charles Allen, The Savage Wars of Peace: Soldiers’ Voices 1945-1989, 1989.
FN202 Alvin y Heidi Toffler, War and Anti-War: Survival at the Dawn of the 21st Century, 1993, p. 14.
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Es cierto que no se ha producido una conflagración mundial, pero el arma nuclear no ha salvado a la humanidad de un mundo devastado por la guerra, en el que existen multitud de puntos álgidos con el potencial de desencadenar el uso de armas nucleares si el conflicto se intensifica y se dispone de las armas. Si eso ocurriera, traería “un dolor indecible a la humanidad”, que era el objetivo primordial de la Carta de las Naciones Unidas evitar.
IX. Conclusión
1. La tarea ante el Tribunal
Se ha hecho referencia (en la sección VI.3 de este dictamen) a la gran variedad de grupos que se han movilizado en favor de la causa antinuclear: ecologistas, grupos profesionales de médicos, abogados, científicos, intérpretes y artistas, parlamentarios, organizaciones de mujeres, grupos pacifistas, federaciones de estudiantes. Son demasiado numerosos para mencionarlos. Proceden de todas las regiones y de todos los países[p 553].
Hay otros que sostienen lo contrario por diversas razones.
Dado que hasta ahora no se ha dispuesto de ninguna declaración autorizada de la ley sobre la cuestión, se ha hecho ahora un llamamiento a este Tribunal para que se pronuncie. Este llamamiento procede de la más alta organización representativa del mundo sobre la base de que una declaración de la más alta organización judicial del mundo sería de ayuda para todo el mundo en este asunto tan importante.
Así pues, esta petición brinda a la Corte Internacional de Justicia una oportunidad única de aportar una contribución única a esta cuestión única. El Dictamen emitido por la Corte ha establecido judicialmente por primera vez ciertos principios importantes que rigen la cuestión. Sin embargo, no alcanza el alcance que, en mi opinión, debería tener.
En la presente opinión he expuesto mis conclusiones sobre el Derecho. Aunque soy consciente de la magnitud de las cuestiones, he centrado mi atención en el derecho tal como es Ч en los numerosos principios elaborados por el derecho internacional consuetudinario, y el derecho humanitario en particular, que cubren los casos particulares de los daños causados por las armas nucleares. Como he dicho al principio, mi opinión ponderada sobre este asunto es que el uso o la amenaza de uso de armas nucleares es incompatible con el derecho internacional y con los fundamentos mismos en los que se basa ese sistema. En el presente dictamen he tratado de exponer con cierto detalle mis razones y de exponer por qué el empleo o la amenaza del empleo de armas nucleares está absolutamente prohibido por el Derecho vigente Ч en todas las circunstancias y sin reservas.
Me reconforta que estas conclusiones jurídicas concuerden también con lo que percibo como la moral del asunto y los intereses de la humanidad.
2. Las alternativas ante la humanidad
Para concluir esta opinión, me refiero brevemente al Manifiesto Russell-Einstein, publicado el 9 de julio de 1955. Dos de las inteligencias más destacadas de este siglo, Bertrand Russell y Albert Einstein, cada uno de ellos especialmente cualificado para hablar con autoridad del poder encerrado en el átomo, se unieron a varios de los científicos más distinguidos del mundo para hacer un conmovedor llamamiento a toda la humanidad en relación con las armas nucleares. Este llamamiento se basa en consideraciones de racionalidad, humanidad y preocupación por el futuro de la humanidad. La racionalidad, la humanidad y la preocupación por el futuro de la humanidad están integradas en la estructura del derecho internacional.
El derecho internacional contiene en sí mismo una sección que se ocupa especialmente de las leyes humanitarias de la guerra. Es en el contexto de esa sección concreta de esa disciplina concreta donde se sitúa este caso. Se trata de un ámbito en el que las preocupaciones expresadas en el Manifiesto Russell-Einstein resuenan con excepcional claridad. [p 554]
He aquí algunos extractos de ese llamamiento:
“Nadie sabe hasta qué punto pueden difundirse esas partículas radiactivas letales, pero las mejores autoridades son unánimes en afirmar que una guerra con bombas H podría posiblemente poner fin a la raza humana. . .
. . . Hacemos un llamamiento, como seres humanos, a los seres humanos: Recordad vuestra humanidad y olvidad el resto. Si podéis hacerlo, el camino está abierto hacia un nuevo Paraíso; si no podéis, tenéis ante vosotros el riesgo de la muerte universal.”
Equipado con el conjunto de principios necesarios para responder, el derecho internacional podría contribuir significativamente a hacer retroceder la sombra del hongo nuclear y anunciar el sol de la era libre de armas nucleares.
Ninguna cuestión podría tener implicaciones más profundas para el futuro de la humanidad, y el pulso del futuro late fuerte en el cuerpo del derecho internacional. Hasta ahora, esta cuestión no había entrado en el ámbito de los tribunales internacionales. Ahora que lo ha hecho por primera vez, debe recibir una respuesta Ч convincente, clara y categórica.
(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry. [p 555]
Apéndice (Demostración del peligro para los Estados neutrales) Comparación de los efectos de las bombas
[p 556]
Opinión disidente del juez Koroma
Lamento profundamente haberme visto obligado a adjuntar esta opinión disidente a la Opinión Consultiva emitida por el Tribunal, ya que discrepo fundamentalmente de su conclusión Ч asegurada por el voto de calidad del Presidente Ч de que:
“en vista del estado actual del derecho internacional, y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado” (párrafo 2E, segunda frase, del dispositif; énfasis añadido).
Esta conclusión, en mi opinión, no sólo es insostenible sobre la base del derecho internacional existente, sino que, como demostraré más adelante, está en total desacuerdo con el peso y la abundancia del material presentado al Tribunal. La conclusión es aún más lamentable en vista del hecho de que la propia Corte había llegado a la conclusión de que:
“la amenaza o el empleo de armas nucleares sería generalmente contrario a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, y en particular a los principios y normas del derecho humanitario” (ibid., primera frase).
Una conclusión con la que estoy de acuerdo, salvo por la palabra “generalmente”. En mi opinión, basada en la legislación vigente y en las pruebas disponibles, el uso de armas nucleares en cualquier circunstancia sería ilegal en virtud del derecho internacional. Ese uso supondría, como mínimo, la violación de los principios y normas del derecho internacional humanitario y, por lo tanto, sería contrario a dicho derecho.
Tampoco puedo estar de acuerdo con varios aspectos del razonamiento que motiva la Opinión Consultiva. Algunos de ellos, en mi opinión, no sólo son insostenibles desde el punto de vista jurídico, sino que incluso pueden tener el efecto de desestabilizar potencialmente el orden jurídico internacional existente.
Según el material de que dispone el Tribunal, se calcula que en la actualidad existen en el mundo más de 40.000 cabezas nucleares con una capacidad destructiva total alrededor de un millón de veces superior a la de la bomba que devastó Hiroshima. Se dice que una sola bomba nuclear detonada sobre una gran ciudad es capaz de matar a más de un millón de personas. Estas armas, si se utilizan masivamente, podrían provocar la aniquilación de la raza humana y la extinción de la civilización humana. Así pues, las armas nucleares [p 557] no son un arma más, sino que se consideran el arma abso-luta y son mucho más omnipresentes en cuanto a sus efectos destructivos que cualquier arma convencional. Una solicitud de Opinión Consultiva pidiendo una determinación sobre la legalidad o no del uso de tales armas es un asunto que, en mi opinión, este Tribunal, como tribunal de justicia y guardián de la legalidad en el sistema de las Naciones Unidas, debería ser capaz de hacer.
Si bien se admite que las opiniones de los Estados están divididas sobre la cuestión de las armas nucleares, así como sobre sus posibles consecuencias, las opiniones también están divididas en cuanto a si se debería haber pedido al Tribunal que emitiera una opinión sobre la cuestión en absoluto. Sin embargo, la Corte, tras constatar que la Asamblea General era competente para plantear la cuestión y en ausencia de cualquier “razón imperiosa” relativa a la oportunidad o a cualquier cuestión que pudiera comprometer su carácter judicial, debería haber desempeñado su función judicial de conformidad con el artículo 38 de su Estatuto y haber determinado la cuestión, “de conformidad con el derecho internacional”, aplicando simultáneamente los convenios internacionales, la costumbre internacional como normas establecidas reconocidas por los Estados o como prueba de la práctica general aceptada como derecho o los principios generales del derecho reconocidos por todos los Estados, las decisiones judiciales de la Corte y las resoluciones de las organizaciones internacionales, como mínimo como prueba del derecho.
En mi opinión, la prevención de la guerra, mediante el uso de armas nucleares, es una cuestión de derecho internacional y, si se solicita a la Corte que determine tal cuestión, es de su competencia hacerlo. Su decisión puede contribuir a la prevención de la guerra garantizando el respeto de la ley. El Tribunal en el caso del Canal de Corfú describió como su función la necesidad de “garantizar el respeto del derecho internacional, del que es el órgano” (I.C.J. Reports 1949, p. 35). El difunto Juez Nagendra Singh, antiguo Miembro y Presidente de este Tribunal, comentando esa declaración, observó que fue hecha por el Tribunal sin referencia a la Carta de las Naciones Unidas o a su propio Estatuto. Observó que “la Corte tiene, por tanto, que ser consciente de este hecho, como algo inherente a su existencia en relación con el derecho que administra” (The Role and Record of the International Court of Justice, p. 173). Hoy en día existe un sistema de prevención de guerras en el derecho internacional, que comprende la prohibición del uso de la fuerza, las disposiciones de seguridad colectiva de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz internacional, la obligación de recurrir a medios pacíficos para la solución de controversias internacionales y las normas sobre prohibición de armas, limitación de armamentos y desarme. La Opinión Consultiva del Tribunal en este caso podría haber reforzado este régimen sirviendo de escudo de humanidad.
En mi opinión, es totalmente incoherente a la luz del material de que dispone el Tribunal decir que no puede pronunciarse definitivamente sobre el asunto que ahora tiene ante sí en vista del estado actual del derecho y debido a los elementos de hecho de que dispone, ya que ni el derecho ni los hechos son tan imprecisos o [p 558] inadecuados como para impedir que el Tribunal llegue a una conclusión definitiva sobre el asunto. Por el contrario, las apreciaciones del Tribunal de Justicia podrían interpretarse en el sentido de que, o bien existe una laguna en el Derecho existente, o bien el Tribunal de Justicia no puede llegar a una conclusión definitiva sobre la cuestión porque el Derecho es impreciso o su contenido insuficiente, o bien simplemente no existe. No me parece que sean necesarios nuevos principios para llegar a una conclusión sobre la cuestión. Lo único que se pedía al Tribunal era que aplicara la ley existente. Una conclusión de non liquet es totalmente infundada en el presente caso. El Tribunal siempre ha considerado que la carga de establecer el derecho recae sobre el Tribunal y no sobre las Partes. El Tribunal ha declarado que:
“no hay incompatibilidad con su función judicial en hacer un pronunciamiento sobre los derechos y deberes de las Partes bajo el derecho internacional existente que sería claramente capaz de tener un alcance hacia adelante…. La posibilidad de que el derecho cambie está siempre presente: pero ello no puede eximir al Tribunal de su obligación de dictar sentencia sobre la base del derecho existente en el momento de su decisión …”. (Fisheries Jurisdiction, Merits, I.C.J. Reports 1974, p. 19, párrafo 40.)
El corpus juris en la materia no sólo es considerable, sino que es suficientemente claro y preciso para que el Tribunal haya podido pronunciarse de forma definitiva. Si el Tribunal hubiera aplicado todo el espectro del derecho, incluidos los convenios internacionales, las normas del derecho internacional consuetudinario, los principios generales del derecho internacional, las decisiones judiciales, así como las resoluciones de las organizaciones internacionales, no habría habido lugar para una supuesta conclusión de non liquet.
Además, todos los Estados Ч tanto los que poseen armas nucleares como los que no las poseen Ч están de acuerdo en que las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, en particular el derecho internacional humanitario, se aplican al empleo de armas nucleares. Este derecho, que ha sido formulado y codificado para restringir el uso de diversas armas y métodos de guerra, tiene por objeto limitar los terribles efectos de la guerra. En el centro de la misma se encuentra el principio de humanidad, que ante todo pretende mitigar los efectos de la guerra tanto en civiles como en combatientes. Es esta ley la que también establece un régimen sobre cuya base deben juzgarse los métodos y medios de guerra. En consecuencia, parece apropiado y justificable que los efectos de un conflicto en el que intervienen armas nucleares Ч consideradas como el arma de destrucción masiva por excelencia Ч se juzguen con arreglo a las normas de dicho régimen.
A pesar de sus conclusiones, el propio Tribunal ha reconocido que el derecho de los conflictos armados, y en particular los principios y normas del derecho humanitario Ч se aplicarían a un conflicto en el que se utilizaran armas nucleares. De ello se deduce que la conclusión del Tribunal de que no puede concluir definitivamente
[p 559] si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la propia supervivencia de un Estado, es una contradicción y, en el mejor de los casos, puede describirse como la identificación de dos principios, a saber, la obligación de cumplir los principios y normas del Derecho internacional aplicables en los conflictos armados y el derecho de un Estado a la legítima defensa, incluso cuando considera que está en juego su propia supervivencia. Estos principios no se excluyen mutuamente y están reconocidos en el derecho internacional. Sin embargo, se ha argumentado que cuando el Tribunal se enfrenta a dos principios o derechos contrapuestos, debe asignar jurisprudencialmente prioridad a uno de ellos y hacer que prevalezca. En opinión de Sir Hersch Lauterpacht, aunque el margen de preferencia para dar prioridad a un principio sobre otro pueda ser pequeño, sin embargo, por tenue que sea, ese margen debe ser decisivo. Admite que la actuación judicial en esta línea puede ser en algunos aspectos indistinguible de la legislación judicial. Sin embargo, argumenta, el Tribunal “puede tener que efectuar un compromiso Ч que no es un compromiso diplomático sino judicial legítimo Ч entre principios de derecho en conflicto”, y concluye que:
“no existe ninguna razón decisiva por la que el Tribunal de Justicia deba evitar a toda costa un resultado de este tipo. Es conforme a la verdadera función del Tribunal que el litigio que se le somete sea resuelto por su propia decisión y no por la operación contingente de una actitud de acomodación por parte de los litigantes”. Hay un anticlímax embarazoso, que no es jurídicamente irrelevante, en una situación en la que la Corte, después de prolongados alegatos escritos y orales, se ve impelida a dejar la solución de la cuestión real a… las partes”. (The Development of International Law by the International Court, p. 146.)
La sugerencia de que debería dejarse a los Estados individuales determinar si puede ser lícito o no recurrir a las armas nucleares no sólo es una opción cargada de graves peligros, tanto para los Estados que pueden estar directamente implicados en el conflicto, como para las naciones no implicadas, sino que también puede sugerir que tal opción no es jurídicamente reprobable. En consecuencia, el Tribunal, en lugar de dejar que cada Estado decida si sería lícito o ilícito utilizar armas nucleares en una circunstancia extrema de “supervivencia del Estado”, debería haber determinado si es lícito o no utilizar armas nucleares incluso en un caso de supervivencia del Estado. La cuestión planteada al Tribunal es si es lícito utilizar armas nucleares y no se refiere a la supervivencia del Estado, que es sobre lo que giró la respuesta del Tribunal. Si el Tribunal hubiera interpretado correctamente la pregunta, esto no sólo habría tenido el efecto de declarar la ley relativa al uso de armas nucleares, sino que también podría haber disuadido del uso de tales armas. Lamentablemente, el Tribunal no sólo se abstuvo de desempeñar su función judicial, sino que, con su “no-fmding”, parece haber hecho serias incursiones en las actuales restricciones legales [p 560] relativas al uso de armas nucleares, al tiempo que ponía en duda el régimen de legítima defensa al crear una nueva categoría denominada “supervivencia del Estado”, considerada como constitutiva de una excepción a los Artículos 2, párrafo 4, y 51 de la Carta de las Naciones Unidas y a los principios y normas del derecho humanitario. En efecto, este tipo de restricción parecería equivaler a una legislación judicial en un momento en que el propio Tribunal Ч acertadamente en mi opinión Ч ha reconocido que “no puede legislar”, y, que
“en las circunstancias del presente caso, no está llamado a hacerlo. Su tarea consiste más bien en ejercer su función judicial normal de determinar la existencia o no de principios y normas jurídicas aplicables a la amenaza o el uso de armas nucleares.” (Opinión consultiva, párrafo 18; énfasis añadido).
Sin embargo, justo después de reafirmar esta ordenanza de autonegación, el Tribunal pasó a hacer precisamente eso al proclamar que no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería o no “lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado”, dado el estado actual del derecho internacional y los elementos de hecho de que dispone (párrafo 2 E del dispositif; énfasis añadido). Esta conclusión, con todo respeto, no sólo es insostenible en derecho sino jurídicamente superflua. El derecho de legítima defensa es inherente y fundamental a todos los Estados. Existe dentro y no fuera o por encima de la ley. Sugerir que existe fuera o por encima de la ley es hacer probable que la fuerza pueda ser utilizada unilateralmente por un Estado cuando él mismo considere que su supervivencia está en juego. El derecho de legítima defensa no es una licencia para usar la fuerza; está regulado por la ley y nunca tuvo por objeto amenazar la seguridad de otros Estados.
Por lo tanto, la conclusión del Tribunal no sólo parece equivalente a una legislación judicial que socava el régimen de no uso de la fuerza consagrado en el párrafo 4 del artículo 2 de la Carta y el de legítima defensa consagrado en el artículo 51, sino que la doctrina de la supervivencia del Estado representa un retroceso al derecho anterior a la adopción de la Carta de las Naciones Unidas e incluso evoca un período muy anterior. Grotius, escribiendo en el siglo XVII, afirmó que: “[e]l derecho de legítima defensa… tiene su origen directamente, y principalmente, en el hecho de que la naturaleza compromete a cada uno a su propia protección” (De Jure Belli Ac Pacis, Libro II, Cap. I, Parte III, en p. 172 (Carnegie Endowment trans. 1925) (1646)). Por lo tanto, la conclusión del Tribunal equivaldría a conceder a cada Estado el derecho exclusivo a decidir por sí mismo el uso de armas nucleares cuando su supervivencia está en juego, tal como ese Estado lo percibe, una decisión que no está sujeta ni a la ley ni a la adjudicación de terceros. Cuando Lauterpacht tuvo que considerar una situación similar tras la conclusión del Pacto [p 561] Briand-Kellogg de 1928, según el cual los Estados participantes declararon que un Estado que reivindicara el derecho de legítima defensa “es el único competente para decidir si las circunstancias exigen recurrir a la guerra en legítima defensa”, consideró que tal reivindicación era “autocontradictoria en la medida en que pretende basarse en el derecho legal y, al mismo tiempo, se desvincula de las regulaciones y la evaluación de la ley”. Aunque reconoció que el derecho de legítima defensa es “absoluto” en el sentido de que ninguna ley puede ignorarlo, Lauterpacht sostuvo sin embargo que el derecho es “relativo” en la medida en que presumiblemente está regulado por la ley. “Está regulado en la medida en que corresponde a los Tribunales determinar si existía la necesidad de recurrir a él, en qué medida y durante cuánto tiempo”. (La Función del Derecho en la Comunidad Internacional, pp. 179-180.)
Como ya se ha dicho, la presente conclusión del Tribunal representa un desafío a algunos de los preceptos fundamentales del derecho internacional vigente, incluida la proscripción del uso de la fuerza en las relaciones internacionales y el ejercicio del derecho de legítima defensa. Que el Tribunal no pueda decidir definitivamente si el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito cuando está en juego la supervivencia del Estado es una confirmación de la afirmación de que la supervivencia de ese Estado no sólo no es una cuestión de derecho, sino que un Estado, para garantizar su supervivencia, puede acabar con el resto de la humanidad recurriendo a las armas nucleares. Con su ropaje histórico “del derecho fundamental a la autoconservación”, tal derecho se utilizó en el pasado como pretexto para violar la soberanía de otros Estados. En la actualidad, el derecho internacional contemporáneo considera ilícitos tales actos. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 1946 rechazó el argumento de que el Estado implicado había actuado en legítima defensa y que cada Estado debe juzgar si, en un caso determinado, tiene derecho a decidir si ejerce el derecho de legítima defensa. El Tribunal sostuvo que “si la acción llevada a cabo bajo la pretensión de legítima defensa fue de hecho agresiva o defensiva debe estar sujeta, en última instancia, a investigación o adjudicación si el derecho internacional ha de aplicarse alguna vez” (Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, 1946, Juicio de los principales criminales de guerra alemanes ante el Tribunal Militar Internacional, 1947, Vol. I, p. 208).
Del mismo modo, este Tribunal, en el caso de Nicaragua, rechazó la afirmación de que el derecho de legítima defensa no está sujeto al derecho internacional. Aunque señaló que el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce un derecho “natural” o “inherente” de legítima defensa, declaró que “es difícil ver cómo esto puede ser de otra naturaleza que no sea consuetudinaria, incluso si su contenido actual ha sido confirmado por la Carta” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 94). Con sus conclusiones actuales, el Tribunal parece apartarse de su propia jurisprudencia al afirmar que no puede determinar de forma concluyente si sería lícito o no que un Estado utilizara armas nucleares.
Sea como fuere, no es como si el Tribunal se viera obligado a llegar a tal [p 562] conclusión, ya que la ley es clara. El uso de la fuerza está firme y perentoriamente prohibido por el Artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas. El régimen de la legítima defensa o la doctrina de la “autosupervivencia”, como preferiría el Tribunal, está igualmente regulado y sometido a esa ley. El derecho de legítima defensa de un Estado está claramente estipulado en el Artículo 51 de la Carta, de la siguiente manera:
“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio de este derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna a la autoridad y responsabilidad del Consejo de Seguridad, conforme a esta Carta, para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria a fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.”
Así pues, el artículo permite el ejercicio de ese derecho con sujeción a las condiciones que en él se estipulan. En primer lugar, para ejercer el derecho, un Estado debe haber sido víctima de un ataque armado y, al ejercer tal derecho, debe observar el principio de proporcionalidad. En segundo lugar, la medida o medidas adoptadas en ejercicio de tal derecho deben ser comunicadas al Consejo de Seguridad y han de cesar tan pronto como el propio Consejo de Seguridad haya adoptado las medidas necesarias para el mantenimiento de la paz internacional. El artículo 51 contempla, por tanto, la capacidad de un Estado para defenderse legítimamente de un ataque armado. El Tribunal hizo hincapié en esto cuando afirmó que el derecho de legítima defensa en virtud del artículo 51 está condicionado por la necesidad y la proporcionalidad y que estas condiciones se aplicarían cualquiera que fuera el medio de fuerza empleado. Además, la legítima defensa también debe cumplir los requisitos del derecho aplicable en los conflictos armados, en particular los principios y normas del derecho internacional humanitario.
Por consiguiente, no se trata de saber si un Estado está facultado para ejercer su derecho de legítima defensa en una circunstancia extrema en la que estuviera en juego la propia supervivencia de dicho Estado, sino más bien de saber si el empleo de armas nucleares sería lícito o ilícito en cualquier circunstancia, incluida una circunstancia extrema en la que estuviera en juego su propia supervivencia Ч o, dicho de otro modo, si es posible concebir consecuencias del empleo de tales armas que no supongan una infracción del Derecho internacional aplicable en los conflictos armados, en particular del Derecho internacional humanitario. Como ya se ha dicho, desde el punto de vista jurídico, el derecho de legítima defensa se limita al rechazo de un ataque armado y no permite la adopción de represalias ni de medidas punitivas. Tampoco es una excepción al ius in bello (conducción de las hostilidades). Dado que, a la luz del Derecho y de los hechos, es inconcebible que el empleo de armas nucleares no suponga una infracción, como mínimo, del Derecho aplicable en los conflictos armados, [p 563] en particular del Derecho humanitario, se deduce que el empleo de tales armas sería ilícito. Las armas nucleares no constituyen una excepción al derecho humanitario.
Habida cuenta de estas consideraciones, no es jurídicamente sostenible considerar, como ha hecho el Tribunal, que, a la vista del estado actual del derecho, no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de autosupervivencia, pues como declaró en el asunto Nicaragua:
“la conducta de los Estados debe, en general, ser coherente con . . . normas, y que los casos de conducta del Estado incompatibles con una norma determinada deberían haberse tratado generalmente como infracciones de esa norma, y no como indicios del reconocimiento de una nueva norma” (Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), I.C.J. Reports 1986, p. 98, parr. 186).
El juez Mosler, antiguo miembro de este Tribunal, ha declarado en otro contexto
“que el derecho no puede reconocer ningún acto, ya sea de un miembro o de varios miembros en concierto, como jurídicamente válido si va dirigido contra el fundamento mismo del derecho” (H. Mosler, The International Society as a Legal Community, 1980, p. 18).
La conclusión del Tribunal es también insostenible, pues, como ya se ha mencionado, el corpus juris sobre el que debería haber llegado a su conclusión existe efectivamente, y de forma amplia y sustancial. El propio Tribunal había tenido conocimiento de ello cuando señaló que las “leyes y costumbres de la guerra” aplicables al asunto que se le había sometido habían sido codificadas en los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, basados en la Declaración de San Petersburgo de 1868, así como en los resultados de la Conferencia de Bruselas de 1874. El Tribunal también reconoció que la “Ley de La Haya” y, más concretamente, el Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, regulan los derechos y deberes de los Estados beligerantes en el desarrollo de sus hostilidades y limitan la elección de los métodos y medios para herir al enemigo en tiempo de guerra. Consideró que el “Derecho de Ginebra” (Convenios de 1864, 1906, 1929 y 1949), que protege a las víctimas de la guerra y tiene por objeto proporcionar salvaguardias al personal de las fuerzas armadas discapacitado y a las personas que no participan en las hostilidades, es igualmente aplicable a la cuestión que se le plantea. Señaló que estas dos ramas del Derecho constituyen hoy el Derecho internacional humanitario, codificado en los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949.
Observó que, desde el cambio de siglo, ciertas armas, como los proyectiles explosivos de menos de 400 g, las balas dum-dum y los gases asfixiantes, han sido específicamente prohibidas, y que las armas químicas y bacteriológicas también fueron prohibidas por el Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a los gases. Más recientemente, según el Tribunal, el uso de armas que producen “fragmentos no [p 564] detectables”, de otros tipos de minas, armas trampa y otros artefactos, así como de armas incendiarias, estaba prohibido o limitado, según los casos, por la Convención de 10 de octubre de 1980 sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. Dicha prohibición, afirmó, estaba en consonancia con la norma de que “el derecho de los beligerantes a adoptar medios para herir al enemigo no es ilimitado”, tal y como se recoge en el artículo 22 del Reglamento de La Haya de 1907 relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre. El Tribunal señaló además que la Declaración de San Petersburgo ya había condenado el uso de armas “que agraven inútilmente los sufrimientos de los hombres inválidos o hagan inevitable su muerte” y que el citado Reglamento anexo a la Convención IV de La Haya de 1907 prohíbe el uso de “armas, proyectiles o material calculado para causar sufrimientos innecesarios” (art. 23).
El Tribunal también identificó los principios cardinales que constituyen el tejido del derecho internacional humanitario, el primero de los cuales tiene por objeto la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil y establece la distinción entre combatientes y no combatientes. Según estos principios, los Estados están obligados a no hacer de la población civil el objeto de un ataque y, por consiguiente, a no utilizar armas que no permitan distinguir entre objetivos civiles y militares. En segundo lugar, está prohibido causar sufrimientos innecesarios a los combatientes y, en consecuencia, está prohibido emplear armas que les causen daños innecesarios o que agraven inútilmente sus sufrimientos. A este respecto, el Tribunal señaló que los Estados no tienen una libertad de elección ilimitada en cuanto a las armas que pueden utilizar.
El Tribunal también consideró aplicable al asunto la Cláusula Martens, enunciada por primera vez en la Convención de La Haya de 1899 con respecto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre, cuya versión moderna ha sido codificada en el artículo 1, párrafo 2, del Protocolo Adicional I de 1977, y que reza como sigue
“En los casos no previstos por el presente Protocolo o por otros acuerdos internacionales, las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y la autoridad de los principios de derecho internacional derivados de las costumbres establecidas, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública”.
El Tribunal señaló que los principios consagrados en la Cláusula son principios y normas del derecho humanitario y, junto con el principio de neutralidad, se aplican a las armas nucleares.
A la luz de lo anterior, el Tribunal reconoció que el derecho humanitario prohíbe el uso de determinados tipos de armas, bien por su efecto indiscriminado sobre combatientes y civiles, bien por los daños innecesarios y superfluos causados a los combatientes. En consecuencia, el Tribunal sostuvo que los principios y normas del derecho internacional [p 565] humanitario son obligatorios y vinculantes para todos los Estados, ya que también constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario.
Por lo que respecta a la aplicabilidad del Protocolo Adicional I de 1977 a las armas nucleares, el Tribunal recordó que, aunque no todos los Estados sean partes en el Protocolo, están vinculados por las normas del Protocolo que, en el momento de su adopción, constituían una expresión del derecho consuetudinario preexistente, como, en particular, la cláusula Martens, consagrada en el artículo I del Protocolo.
El Tribunal observó que el hecho de que determinados tipos de armas no se mencionaran específicamente en el Convenio no permitía extraer conclusiones jurídicas relativas a las cuestiones de fondo planteadas por el uso de tales armas. Consideró que no cabe duda de que los principios y normas del derecho humanitario, consagrados en los Convenios de Ginebra de 1949 y en los Protocolos adicionales de 1977, son aplicables a las armas nucleares. Aun cuando observó que las Conferencias de 1949 y 1977 no abordaron específicamente la cuestión de las armas nucleares, el Tribunal declaró que de ello no puede deducirse que los principios y normas establecidos del Derecho humanitario aplicables en los conflictos armados no se apliquen a las armas nucleares, ya que tal conclusión sería incompatible con el carácter intrínsecamente humanitario de los principios jurídicos en cuestión, que impregnan todo el Derecho de los conflictos armados y se aplican a todas las formas de guerra y a todo tipo de armas.
El Tribunal estuvo de acuerdo con la alegación de que:
“63. En general, el derecho internacional humanitario se aplica a la amenaza o al uso de armas nucleares como a otras armas.
64. El derecho internacional humanitario ha evolucionado para adaptarse a las circunstancias contemporáneas, y no está limitado en su aplicación al armamento de una época anterior. Los principios fundamentales de este derecho perduran: mitigar y circunscribir la crueldad de la guerra por razones humanitarias”. (Nueva Zelanda, Exposición escrita, p. 15.)
El Tribunal también observó que ninguno de los Estados que abogaban por la legalidad del uso de armas nucleares en determinadas circunstancias, incluido el uso “limpio” de armas nucleares tácticas más pequeñas y de bajo rendimiento, había indicado que los principios del derecho humanitario no se aplicaran a las armas nucleares, señalando que, por ejemplo, la Federación de Rusia había reconocido que “las restricciones establecidas por las normas aplicables a los conflictos armados con respecto a los medios y métodos de guerra definitivamente también se extienden a las armas nucleares”; que para los Estados Unidos, “los Estados Unidos comparten desde hace tiempo la opinión de que el derecho de los conflictos armados rige el uso de las armas nucleares Ч del mismo modo que rige el uso de las armas convencionales”; mientras que para el Reino Unido, “en lo que respecta al derecho consuetudinario de la guerra, el Reino Unido siempre ha aceptado que el uso de armas nucleares está sujeto a los principios generales del jus in bello” (Opinión Consultiva, párr. 86). [p 566]
En cuanto a los elementos de hecho expuestos en sus conclusiones, el Tribunal tomó nota de las definiciones de armas nucleares contenidas en diversos tratados e instrumentos, incluidas aquellas según las cuales las explosiones nucleares son “capaces de causar destrucción masiva, daños generalizados o envenenamiento masivo” (Acuerdos de París de 1954), o el preámbulo del Tratado de Tlatelolco de 1967 que describía las armas nucleares
“cuyos terribles efectos sufren, indistinta e inexorablemente, tanto las fuerzas militares como la población civil, [y que] constituyen, por la persistencia de la radiactividad que liberan, un atentado contra la integridad de la especie humana y, en último término, pueden llegar a hacer inhabitable toda la tierra”.
También tomó nota del hecho de que las armas nucleares liberan no sólo inmensas cantidades de calor y energía, sino también radiaciones potentes y prolongadas; de que las dos primeras causas de daños son mucho más potentes que las causas de daños en otras armas de destrucción masiva, y de que el fenómeno de la radiación es peculiar de las armas nucleares. Estas características, concluyó el Tribunal, hacen que las armas nucleares sean potencialmente catastróficas; su poder destructivo no puede contenerse ni en el espacio ni en el tiempo, y tienen el potencial de destruir toda la civilización y todo el ecosistema del planeta.
En cuanto a los elementos de hecho, el Tribunal señaló que la radiación liberada por una explosión nuclear afectaría a la salud, la agricultura, los recursos naturales y la demografía en una amplia zona y que tales armas constituirían un grave peligro para las generaciones futuras. Además, señaló que la radiación ionizante tiene el potencial de dañar el medio ambiente futuro, los alimentos y los ecosistemas marinos, y de causar defectos genéticos y enfermedades en las generaciones futuras.
También en este sentido, el Gobierno de Japón informó al Tribunal de que la potencia de las bombas atómicas detonadas en Hiroshima el 6 de agosto de 1945 y en Nagasaki el 9 de agosto de 1945 fue equivalente a 15 kilotones y 22 kilotones de TNT, respectivamente. La explosión de la bomba produjo una gran bola de fuego, seguida de temperaturas extremadamente altas, de varios millones de grados centígrados, y presiones extremadamente altas, de varios cientos de miles de atmósferas. También emitió una gran cantidad de radiación. Según la delegación, la bola de fuego, que duró unos 10 segundos, elevó la temperatura del suelo en el hipocentro a entre 3.000░ C y 4.000░ C, y el calor provocó el abrasamiento de edificios de madera en un radio de aproximadamente 3 kilómetros desde el hipocentro. El número de casas dañadas por las bombas atómicas fue de 70.147 en Hiroshima y 18.409 en Nagasaki. Las personas que se encontraban a menos de 1.000 metros del hipocentro estuvieron expuestas a una radiación inicial de más de 3,93 Grays. Se calcula que el 50% de las personas que estuvieron expuestas a más de 3 Grays mueren de trastornos en la médula en un plazo de dos meses. La radiación inducida
[p 567] era emitida por el suelo y los edificios cargados de radiactividad. Además, el hollín y el polvo contaminados por la radiación inducida se dispersaron en el aire y subieron a la estratosfera por la fuerza de la explosión, lo que provocó una lluvia radiactiva que regresó al suelo durante varios meses.
Según la delegación, no se conoce el número exacto de víctimas mortales, ya que los documentos son escasos. No obstante, se estimó que el número de personas fallecidas a finales de 1945 ascendía aproximadamente a 140.000 en Hiroshima y 74.000 en Nagasaki. La población de las ciudades en ese momento se estimaba en 350.000 habitantes en Hiroshima y 240.000 en Nagasaki. El número de personas que murieron a causa de la radiación térmica inmediatamente después de la explosión de la bomba, el mismo día o a los pocos días, no estaba claro. Sin embargo, entre el 90% y el 100% de las personas que estuvieron expuestas a la radiación térmica sin ningún tipo de protección a menos de 1 kilómetro del hipo-centro, murieron en el plazo de una semana. Las tasas de mortalidad temprana de las personas que se encontraban entre 1,5 y 2 kilómetros del hipocentro fueron del 14% para las personas con escudo y del 83% para las personas sin escudo. Además de las lesiones directas causadas por la explosión de la bomba, la muerte se debió a varios factores interrelacionados, como quedar aplastado o sepultado bajo los edificios, lesiones causadas por astillas de vidrio, daños por radiación, escasez de alimentos o escasez de médicos y medicinas.
Más de 320.000 personas que sobrevivieron pero se vieron afectadas por la radiación siguen padeciendo diversos tumores malignos causados por la radiación, como leucemia, cáncer de tiroides, cáncer de mama, cáncer de pulmón, cáncer gástrico, cataratas y otras diversas secuelas. Más de medio siglo después de la catástrofe, se dice que siguen sometiéndose a exámenes y tratamientos médicos.
Según el alcalde de Hiroshima, que hizo una declaración ante el Tribunal, la bomba atómica que se detonó en Hiroshima produjo un enorme poder destructivo y redujo a cenizas a poblaciones civiles inocentes. Se dijo que las mujeres, los ancianos y los recién nacidos fueron bañados por una radiación mortal. Se dijo al Tribunal que el lanzamiento de la bomba desató una nube en forma de hongo y que la piel humana quedó quemada en carne viva mientras otras víctimas morían en una agonía desesperada. El alcalde dijo además al Tribunal que, cuando la bomba explotó, enormes columnas de llamas saltaron hacia el cielo y la mayoría de los edificios se derrumbaron, causando un gran número de víctimas, muchas de ellas mortales.
Más adelante en su declaración, describió la característica única del bombardeo atómico como aquella cuya enorme destrucción fue instantánea y universal. Viejos, jóvenes, hombres, mujeres, soldados, civiles, todos murieron indiscriminadamente. Toda la ciudad de Hiroshima, dijo, quedó expuesta a los rayos térmicos, a la onda expansiva y a la radiación. La bomba supuestamente generó un calor que alcanzó varios millones de grados centígrados. La bola de fuego [p 568] tenía unos 280 metros de diámetro, y se cree que los rayos térmicos que emanaban de ella carbonizaron instantáneamente a cualquier ser humano que se encontrara al aire libre cerca del hipocentro. El testigo reveló además que, según casos documentados, la ropa había estallado en llamas a una distancia de 2 kilómetros del hipocentro de la bomba; muchos incendios se encendieron simultáneamente en toda la ciudad; toda la ciudad quedó carbonizada y reducida a cenizas. Otro fenómeno fue una onda expansiva que infligió daños aún mayores al rebotar contra el suelo y los edificios. La onda expansiva resultante, según él, levantó y transportó a la gente por el aire. Todos los edificios de madera en un radio de 2 kilómetros se derrumbaron, mientras que muchos más allá de esa distancia resultaron dañados.
La explosión y los rayos térmicos se combinaron para reducir a cenizas o provocar el derrumbamiento de aproximadamente el 70% de las 76.327 viviendas que había en Hiroshima en aquel momento. El resto quedaron parcialmente destruidas, medio bombardeadas o dañadas. Se dice que toda la ciudad fue devastada instantáneamente por el lanzamiento de la bomba.
El día del lanzamiento de la bomba, el testigo reveló además que había aproximadamente 350.000 personas en Hiroshima, pero más tarde se estimó que unas 140.000 habían muerto a finales de diciembre de 1945. Se dice que los hospitales estaban en ruinas, con personal médico muerto o herido y sin medicinas ni equipos, y que un número increíble de víctimas murieron al no poder recibir tratamiento suficiente. Los supervivientes desarrollaron fiebre, diarrea, hemorragias y fatiga extrema, y muchos murieron abruptamente. Se dijo que tal era el patrón de los síntomas agudos de la enfermedad de la bomba atómica. Otras consecuencias fueron una destrucción generalizada de células, pérdida de tejido productor de sangre y daños en los órganos. El sistema inmunológico de los supervivientes se debilitó y se manifestaron síntomas como la caída del cabello. Otras experiencias registradas fueron un aumento de la leucemia, cataratas, cáncer de tiroides, cáncer de mama, cáncer de pulmón y otros cánceres. Como consecuencia de los bombardeos, los niños expuestos a la radiación sufrieron retraso mental y físico. No se puede hacer nada por estos niños desde el punto de vista médico, e incluso los bebés nonatos, afirmó el alcalde, se han visto afectados. Concluyó diciendo que la exposición a altos niveles de radiación continúa en Hiroshima hasta el día de hoy.
El alcalde de Nagasaki, en su testimonio, describió los efectos en su ciudad que fueron similares a los experimentados por Hiroshima como resultado del bombardeo atómico que tuvo lugar durante la guerra. Según el testigo
“La explosión de la bomba atómica generó una enorme bola de fuego de 200 metros de radio, casi como si un pequeño sol hubiera aparecido en el cielo. Al instante siguiente, una explosión feroz y una ola de calor [p 569] asaltaron el suelo con un estruendo atronador. La temperatura de la superficie de la bola de fuego era de unos 7.000░ C, y los rayos de calor que alcanzaron el suelo superaban los 3.000░ C. La explosión mató o hirió instantáneamente a personas en un radio de dos kilómetros alrededor del hipocentro, dejando innumerables cadáveres carbonizados y esparcidos por las ruinas cercanas al hipocentro. En algunos casos ni siquiera se pudo encontrar rastro de los restos de la persona. El viento de la explosión, de más de 300 metros por segundo, derribó árboles y demolió la mayoría de los edificios. Incluso las estructuras de hormigón reforzado con hierro resultaron tan dañadas que parecían haber sido aplastadas por un martillo gigante. El intenso calor derritió el cristal y deformó los objetos metálicos como si fueran caramelos, y los incendios posteriores redujeron a cenizas las ruinas de la ciudad. Nagasaki se convirtió en una ciudad de muerte donde ni siquiera se oían los sonidos de los insectos. Al cabo de un tiempo, innumerables hombres, mujeres y niños empezaron a reunirse para beber agua en las orillas del cercano río Urakami, con el pelo y la ropa chamuscados y la piel quemada colgando en sábanas como harapos. Pidiendo ayuda, murieron uno tras otro en el agua o amontonados en las orillas. Entonces la radiación empezó a hacer estragos, matando a la gente como un azote de muerte que se expandía en círculos concéntricos desde el hipocentro. Cuatro meses después del bombardeo atómico, 74.000 personas habían muerto y 75.000 habían sufrido heridas, es decir, dos tercios de la población de la ciudad habían sido víctimas de esta calamidad que se abatió sobre Nagasaki como un anticipo del Apocalipsis”. (CR95/27, p. 38.)
El testigo continuó afirmando que incluso las personas que tuvieron la suerte de sobrevivir siguieron sufriendo hasta el día de hoy los efectos tardíos propios de las armas nucleares. Las armas nucleares, concluyó, traen consigo la devastación indiscriminada de las poblaciones civiles.
También dio su testimonio la delegación de las Islas Marshall, que fueron escenario de 67 ensayos de armas nucleares entre el 30 de junio y el 18 de agosto de 1958, durante el periodo de administración fiduciaria de los territorios de las Naciones Unidas en las Islas del Pacífico. Se dijo que el rendimiento total de esas armas equivalía a más de 7.000 bombas del tamaño de la que destruyó Hiroshima. Se dijo que esas pruebas de armas nucleares habían provocado una amplia radiación, enfermedades inducidas, muertes y defectos congénitos. Más adelante en el testimonio, se reveló que el sufrimiento humano y los daños al medio ambiente se produjeron a grandes distancias, tanto en el tiempo como en la geografía, de los lugares de las detonaciones, incluso cuando se hizo un esfuerzo por evitar o mitigar los daños. La delegación continuó informando al Tribunal de que las características únicas de las armas nucleares son que causan sufrimientos innecesarios e incluyen no sólo una contaminación radiactiva generalizada y extensa con efectos adversos acumulativos, sino también radiaciones localmente intensas con efectos adversos graves, [p 570] inmediatos y a largo plazo, explosiones de gran alcance, calor y luz que provocan lesiones agudas y dolencias crónicas. Se dijo que la ceguera permanente, así como la temporal, provocada por la luz intensa y la inmunidad reducida por la exposición a la radiación eran consecuencias comunes e inevitables del uso de armas nucleares, pero que eran poco comunes o estaban ausentes en el uso de otros dispositivos destructivos.
La delegación reveló además que los defectos congénitos y las enfermedades extraordinariamente prolongadas y dolorosas causadas por la lluvia radiactiva afectaron inevitable y profundamente a la población civil mucho tiempo después de que se hubieran llevado a cabo las pruebas de armas nucleares. Tales sufrimientos habían afectado a generaciones nacidas mucho tiempo después de los ensayos de dichas armas. Además de los daños inmediatos en la zona cero (donde se produjo la detonación) y sus alrededores, la zona sufrió la contaminación de animales y plantas y el envenenamiento del suelo y el agua. Como consecuencia, algunas de las islas seguían abandonadas y en las que habían sido reasentadas recientemente, la presencia de cesio en las plantas debido a la lluvia radiactiva las hacía incomestibles. Se dice que las mujeres de algunos de los otros atolones de las islas a las que se había asegurado que sus atolones no estaban afectados por la radiación dieron a luz a “bebés monstruo”. Se dice que una niña de uno de estos atolones no tenía rodillas, tenía tres dedos en cada pie y le faltaba un brazo; su madre no había nacido en 1954, cuando empezaron las pruebas, sino que se había criado en un atolón contaminado.
A la luz de lo anterior, el Tribunal, además de tomar conocimiento de las características únicas de las armas nucleares cuando se utilizan, llegó a las siguientes conclusiones: que las armas nucleares tienen una capacidad destructiva incomparable con cualquier arma convencional; que una sola arma nuclear tiene la capacidad de matar a miles, si no millones, de seres humanos; que tales armas causan sufrimientos innecesarios y lesiones superfluas a combatientes y no combatientes por igual; y que son incapaces de distinguir entre civiles y combatientes. Cuando se recurre a tales armas, se pueden causar daños a las generaciones venideras y producir efectos generalizados y a largo plazo en el medio ambiente, especialmente en lo que respecta a los recursos necesarios para la supervivencia humana. A este respecto, cabe señalar que los efectos radiactivos de tales armas no sólo son similares a los efectos producidos por el uso de gas venenoso, lo que constituiría una violación del Protocolo de Ginebra de 1925 relativo a los gases, sino que se consideran incluso más nocivos.
Las anteriores constataciones del Tribunal deberían haberle llevado inexorablemente a la conclusión de que cualquier uso de armas nucleares es ilícito en virtud del derecho internacional, en particular del derecho aplicable en los conflictos armados, incluido el derecho humanitario. Sin embargo, en lugar de esto, el Tribunal concluyó que: [p 571]
“en vista del estado actual del derecho internacional, y de los elementos de hecho de que dispone, la Corte no puede concluir definitivamente si la amenaza o el uso de armas nucleares sería lícito o ilícito en una circunstancia extrema de legítima defensa, en la que estaría en juego la supervivencia misma de un Estado” (párrafo 2E del dispositif).
Esta conclusión parece sugerir que las armas nucleares, cuando se utilizan en circunstancias de una amenaza para la “supervivencia del Estado” (un concepto inventado por el Tribunal), constituirían una excepción al corpus del derecho humanitario que se aplica en todos los conflictos armados y no hace ninguna excepción para las armas nucleares. En mi opinión, la ilegalidad del uso de armas nucleares no se basa en las circunstancias en las que se produce el uso, sino en las características únicas y establecidas de esas armas que, en cualquier circunstancia, violarían el derecho internacional con su uso. Por lo tanto, es muy inadecuado que la conclusión del Tribunal haya girado en torno a la cuestión de la supervivencia del Estado cuando lo que está en cuestión es la legalidad de las armas nucleares. Tal concepción errónea de la cuestión priva a la conclusión del Tribunal de toda base jurídica.
Por otra parte, si el Tribunal hubiera percibido correctamente la cuestión y hubiera tenido la intención de dar una respuesta adecuada, habría constatado que existe una justificación abrumadora sobre la base de la ley y los hechos, lo que le habría permitido llegar a la conclusión de que el uso de armas nucleares en cualquier circunstancia sería ilegal. El hecho de que el Tribunal no llegara a esta conclusión inevitable me ha obligado a disentir enérgicamente de su conclusión principal.
Asimismo, me veo obligado a mencionar otros recelos más generales con respecto a la Opinión Consultiva en su conjunto. Si bien la finalidad de la Opinión Consultiva de la Corte es proporcionar una opinión jurídica autorizada e ilustrar al órgano solicitante sobre determinados aspectos jurídicos de una cuestión de la que debe ocuparse en el desempeño de sus funciones, el dispositivo también se ha utilizado para obtener interpretaciones autorizadas de las disposiciones de la Carta o de los instrumentos constitutivos de los organismos especializados, o para proporcionar orientación a diversos órganos de las Naciones Unidas en relación con sus funciones. Además, aunque las opiniones consultivas del Tribunal no son jurídicamente vinculantes y no imponen obligaciones jurídicas ni al órgano solicitante ni a los Estados, dichas opiniones no carecen de efecto, ya que siguen siendo el derecho “reconocido por las Naciones Unidas” (Admissibility of Hearings of Petitioners by the Committee on South West Africa, I.C.J. Reports 1956, voto particular del Juez Lauterpacht, p. 46). En consecuencia, este Tribunal ha utilizado en diversas ocasiones su competencia consultiva como medio de participación en los trabajos de las Naciones Unidas, ayudando a la Organización a alcanzar sus objetivos. Las Opiniones Consultivas han permitido a la Corte contribuir significativamente al desarrollo y cristalización del derecho. Por ejemplo, en la Opinión Consultiva sobre Namibia, la Corte se refirió al desarrollo [p 572] “del derecho internacional en relación con los territorios no autónomos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), I.C.J. Reports 1971, p. 31), que hacía aplicable a dichos territorios el principio de autodeterminación.
En su Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, el Tribunal, citando la Opinión sobre Namibia en relación con el principio de autodeterminación, declaró que cuando se plantean cuestiones con referencia a dicho principio, el Tribunal
debe tener en cuenta los cambios que se han producido en el medio siglo transcurrido, y su interpretación no puede permanecer inalterada por el desarrollo posterior del derecho, a través de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho consuetudinario”.
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En este ámbito, como en otros, el corpus iuris gentium se ha enriquecido considerablemente, y esto el Tribunal, si ha de desempeñar fielmente sus funciones, no puede ignorarlo”‘. (Recueil 1975, p. 32, párr. 56).
En consecuencia, el dictamen del Tribunal en el caso se refirió al artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales que, dijo, “confirman y subrayan que la aplicación del derecho de libre determinación requiere una expresión libre y auténtica de la voluntad de los pueblos interesados” (I.C.J. Reports 1975, p. 32, párr. 55). Además, el Tribunal insistió en que
“La validez del principio de libre determinación, definido como la necesidad de tener en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos, no se ve afectada por el hecho de que en ciertos casos la Asamblea General haya prescindido del requisito de consultar a los habitantes de un territorio determinado.” (Ibid., p. 33, párr. 59.)
Puede observarse, por tanto, que a través de sus opiniones consultivas, la Corte ha dictado decisiones normativas que han permitido a las Naciones Unidas alcanzar sus objetivos, en algunos casos incluso conduciendo a la solución pacífica de controversias, y ha contribuido a la cristalización y desarrollo del derecho o, con su imprimátur, ha afirmado el surgimiento del derecho.
Por lo tanto, es de lamentar que, en esta ocasión, la Corte no sólo parezca haberse retirado de esta práctica de contribuir al desarrollo del derecho en un asunto de tan vital importancia para la Asamblea General y para la comunidad internacional en su conjunto, sino que, aunque involuntariamente, pueda haber arrojado dudas sobre normas establecidas o emergentes del derecho internacional. De hecho, gran parte del enfoque del Tribunal en esta Opinión es indicativo de esta actitud. Cuando no busca tratados específicos o normas de derecho consuetudinario que supuestamente regulen o prohíban el uso de armas nucleares, el Tribunal ha tendido a declarar que no está [p 573] llamado a pronunciarse sobre la cuestión o que no es necesario que adopte una postura. Por ejemplo, en relación con la cuestión de si los principios y normas del derecho humanitario forman parte del ius cogens, tal como se define en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, el Tribunal declaró que no es necesario que se pronuncie sobre la cuestión, a pesar de que existe una adhesión casi universal al hecho de que los Convenios de Ginebra de 1949 son declarativos del derecho internacional consuetudinario, y existe un interés y un consenso comunitarios en la observancia y el respeto de sus disposiciones. Un pronunciamiento de la Corte haciendo hincapié en sus fundamentos humanitarios y en el hecho de que están profundamente arraigados en las tradiciones y valores de los Estados miembros de la comunidad internacional y merecen respeto y protección universales, y no deben ser derogados por los Estados, ayudaría a reforzar su observancia jurídica, especialmente en una época que ha sido testigo tan a menudo de la violación más grave y atroz de los principios y normas humanitarios y cuya propia razón de ser es irreconciliable con el uso de armas nucleares. Esta ha sido parte de la función judicial de la Corte Ч el establecimiento de normas jurídicas internacionales para la comunidad de Estados y, en particular, para aquellos que comparecen ante ella o son partes en su Estatuto. En el establecimiento de tales normas jurídicas, la Corte, en el caso de las Reservas, se refirió a los principios subyacentes a la Convención sobre la Prohibición del Genocidio como principios que son reconocidos por las naciones civilizadas “como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional” (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, I.C.J. Reports 1951, p. 23). También reconoció la cooperación requerida por la Convención “a fin de liberar a la humanidad de tan odioso flagelo…”. (ibid.). El Tribunal señaló que el Convenio se adoptó con un fin puramente humanitario y civilizador, “para salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos y … para confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral” (ibid.). En el asunto del Canal de Corfú, el Tribunal se refirió a “ciertos principios generales y bien reconocidos, a saber: consideraciones elementales de humanidad, aún más exigentes en la paz que en la guerra” (Recueil 1949, p. 22). Tales pronunciamientos habrían contribuido sin duda a fomentar un sentido adecuado de moderación en la comunidad internacional. En el asunto de la Barcelona Traction, el Tribunal, al analizar las obligaciones de los Estados para con la comunidad internacional, declaró que dichas obligaciones son ergo omnes y que
“derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, así como de los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluida la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de protección correspondientes han entrado a formar parte del corpus del derecho internacional general…”. (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, I.C.J. Reports 1970, p. 32, párr. 34). [p 574]
En el caso que nos ocupa, el Tribunal parece haber sido muy reacio a adoptar una posición de principio sobre una cuestión que implica lo que el difunto Juez Nagendra Singh ha descrito como el aspecto más importante del derecho internacional al que se enfrenta la humanidad hoy en día (Nuclear Weapons and International Law, p. 17). En su lugar, el Tribunal parece haber intentado superar esta cuestión fundamental sobre el carácter de ius cogens de algunos de los principios y normas del derecho humanitario diciendo que la petición que se le ha transmitido “no plantea la cuestión del carácter del derecho humanitario que se aplicaría al uso de armas nucleares”. Con todo respeto, así es. Un pronunciamiento del Tribunal sobre el carácter y la aplicación de tales normas, aunque no constituya una garantía de su observancia en todo momento, se consideraría, no obstante, como una reafirmación de dichas normas en la medida en que se refieren a valores humanos que ya están protegidos por principios jurídicos positivos y que, en su conjunto, revelan ciertos criterios de orden público. (Véase I. Brownlie, Principles of Public International Law, 1990, p. 28.) H. Lauterpacht también ha afirmado que, entre otras razones, muchas de las disposiciones de los Convenios de Ginebra se derivan de “consideraciones imperiosas de humanidad y son declarativas de una costumbre internacional universalmente vinculante” (E. Lauterpacht (ed.), International Law, Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, 1970, p. 115). La Comisión de Derecho Internacional señaló en su comentario sobre el artículo 50 (ahora 53) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que “no es la forma de una norma general de derecho internacional, sino la naturaleza particular de la materia sobre la que trata lo que puede… darle carácter de jus cogens”. Ya en 1980, la Comisión observó que “algunas de las normas de derecho humanitario son, en opinión de la Comisión, normas que imponen obligaciones de ius cogens”.
El Tribunal también adoptó la política judicial de “no pronunciarse” sobre la cuestión de las represalias beligerantes Ч una cuestión muy pertinente para la cuestión que se le plantea Ч “salvo para observar que, en cualquier caso, cualquier derecho a recurrir a tales represalias se regiría, al igual que la legítima defensa, entre otras cosas, por el principio de proporcionalidad” (párrafo 46). Resulta cuando menos extraño que el Tribunal se abstenga de pronunciarse sobre la legalidad o no de las represalias beligerantes, en particular si implican el uso de armas nucleares. Según el derecho internacional contemporáneo, las represalias beligerantes, si se llevan a cabo con armas nucleares, violarían gravemente el derecho humanitario en cualquier circunstancia y el derecho internacional en general. Más concretamente, los Convenios de Ginebra prohíben este tipo de represalias contra una serie de personas y objetos protegidos, tal y como se reafirma en el Protocolo Adicional I de 1977. Según el Protocolo, todas las partes beligerantes tienen prohibido llevar a cabo represalias beligerantes. Si se utilizaran armas nucleares y dadas las características de esas armas, su incapacidad para discriminar entre civiles y combatientes y entre objetivos civiles y militares, junto con la probabilidad de que se violara la prohibición de causar sufrimientos innecesarios y lesiones superfluas a [p 575] los beligerantes, esas represalias serían, como mínimo, contrarias al derecho humanitario establecido y, por tanto, ilegales. La “moderación judicial” del Tribunal en un asunto de tan crucial importancia para la cuestión que tiene ante sí no contribuye ni a la clarificación de la ley, ni mucho menos a su observancia.
La reticencia del Tribunal a adoptar una posición jurídica sobre algunas de las cuestiones importantes que atañen a la cuestión que se le ha sometido también podría discernirse a partir de lo que podría describirse como una “odisea judicial” en busca de una norma convencional o consuetudinaria específica que autorice o prohíba específicamente el uso de armas nucleares, que sólo condujo al descubrimiento de que no existe tal norma específica. De hecho, si tal norma específica existiera, es más que improbable que la cuestión se hubiera planteado ante el Tribunal en su forma actual, si es que se hubiera planteado. Por otra parte, la ausencia de una convención específica que prohíba el uso de armas nucleares no debería haber sugerido al Tribunal que el uso de tales armas podría ser lícito, ya que los Estados reconocen generalmente que el derecho internacional consuetudinario consagra principios que son aplicables al uso de tales armas. De ahí que la búsqueda inútil de una prohibición jurídica específica sólo pueda atribuirse a una forma extrema de positivismo, que no se ajusta a la jurisprudencia internacional Ч incluida la de este Tribunal. La inutilidad de tal empresa fue reconocida por el Tribunal Arbitral de Reclamaciones Británico-Americanas en el caso Eastern Extension, Australia and China Telegraph Company, donde se sostuvo que aunque no existiera una norma específica de derecho internacional aplicable a un caso, no podía decirse que no existiera una norma de derecho internacional a la que pudiera recurrirse:
“El derecho internacional, así como el derecho interno, puede no contener, y generalmente no contiene, reglas expresas decisivas para casos particulares; pero la función de la jurisprudencia es resolver el conflicto de derechos e intereses opuestos aplicando, en defecto de cualquier disposición específica de la ley, los corolarios de los principios generales, y así encontrar Ч exactamente como en las ciencias matemáticas Ч la solución del problema. Este es el método de la jurisprudencia; es el método por el cual el derecho ha ido evolucionando gradualmente en todos los países, dando lugar a la definición y solución de las relaciones jurídicas tanto entre Estados como entre particulares.” (Naciones Unidas, Recueil des arrêts arbitraux internationaux, Vol. VI, pp. 114-115.)
Tal ha sido, pues, el enfoque jurisprudencial de los asuntos sometidos al Tribunal. La Corte ha aplicado principios y normas jurídicas para resolver el conflicto de derechos e intereses opuestos cuando no existe una disposición específica de la ley, y se ha basado en los corolarios de los principios generales para encontrar una solución al problema. El enfoque del Tribunal no se ha limitado a la búsqueda de un tratado específico o de una norma de derecho consuetudinario que regule o se aplique específicamente a un asunto del que conoce y, a falta de [p 576] tal norma o tratado específico, no ha declarado que no puede llegar a una conclusión definitiva o que es incapaz de alcanzar una decisión o hacer una determinación sobre ese asunto. El Tribunal de Justicia no se ha impuesto en el pasado Ч acertadamente, en mi opinión Ч tales restricciones en el ejercicio de su función jurisdiccional de resolver los litigios de conformidad con el Derecho internacional, sino que se ha remitido a los principios del Derecho internacional, a la equidad y a su propia jurisprudencia para definir y resolver las cuestiones jurídicas que se le han sometido.
Por otra parte, la búsqueda de normas específicas ha llevado al Tribunal a pasar por alto o a no aplicar plenamente los principios de la Carta de las Naciones Unidas al examinar la cuestión que se le había sometido. Uno de estos principios que no parece haber recibido la debida importancia en la sentencia del Tribunal es el párrafo 1 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que “La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.” El principio de igualdad soberana de los Estados es de aplicación general. Presupone el respeto de la soberanía y la integridad territorial de todos los Estados. El derecho internacional reconoce la soberanía de cada Estado sobre su territorio, así como la integridad física de la población civil. En virtud de este principio, un Estado tiene prohibido infligir lesiones o daños a otro Estado. El principio está destinado a ser violado si se utilizan armas nucleares en un conflicto dado, debido a sus características establecidas y bien conocidas. El uso de tales armas no sólo daría lugar a la violación de la integridad territorial de Estados no beligerantes por contaminación radiactiva, sino que implicaría la muerte de miles, si no millones, de habitantes de territorios que no son partes en el conflicto. Ello supondría una violación del principio consagrado en la Carta, un aspecto de la cuestión que parece no haber sido tenido plenamente en cuenta por el Tribunal a la hora de formular sus conclusiones.
Asimismo, me veo obligado a expresar mi aprensión por algunas de las demás conclusiones de la Opinión Consultiva en relación con el respeto de los derechos humanos y el genocidio, la protección del entorno natural y la política de disuasión. En lo que respecta al genocidio, se afirma que se considerará que se ha cometido genocidio si el recurso a las armas nucleares es resultado de la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal. Esto refleja el texto de la Convención sobre el Genocidio. Sin embargo, hay que tener en cuenta las características especiales de la Convención, su objeto y fin, a los que el propio Tribunal se refirió en el caso Reservas como condenar y castigar
” ‘un crimen de derecho internacional’ que entraña la negación del derecho a la existencia de grupos humanos enteros, negación que sacude la conciencia de la humanidad y ocasiona grandes pérdidas a la humanidad, y que es contraria a la ley moral y al espíritu y a los fines de las Naciones Unidas” (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, I.C.J. Reports 1951, p. 23); [p 577]
señalando además
“que los principios en que se basa la Convención son principios que las naciones civilizadas reconocen como vinculantes para los Estados, incluso sin ninguna obligación convencional” (I.C.J. Reports 1951, p. 23).
Además, hizo hincapié en la cooperación necesaria para “liberar a la humanidad de tan odioso flagelo” y, dada la finalidad humanitaria y civilizadora de la Convención, se refirió a ella como destinada a “salvaguardar la existencia misma de ciertos grupos humanos”, y a “confirmar y refrendar los principios más elementales de la moral”. Por lo tanto, el Tribunal no puede contemplar con ecuanimidad la matanza de miles, si no millones, de civiles inocentes que el uso de armas nucleares haría inevitable, y concluir que no se ha cometido genocidio porque el Estado que utiliza tales armas no ha manifestado intención alguna de matar a tantos miles o millones de personas. De hecho, en virtud de la Convención, la cantidad de personas asesinadas también se tiene en cuenta. No me parece que el distanciamiento judicial exija al Tribunal expresarse sobre las abominables consecuencias chocantes de que toda una población pueda ser aniquilada por el uso de armas nucleares durante un conflicto armado, y el hecho de que ello pueda equivaler a un genocidio, si las consecuencias del acto hubieran podido preverse. Esta expresión de preocupación puede incluso tener un efecto preventivo sobre el uso de las armas.
En cuanto a si el recurso a las armas nucleares violaría los derechos humanos, en particular el derecho a la vida humana, el Tribunal consideró que nunca se previó que la licitud o no de tales armas estuviera regulada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Aunque se acepta esta posición jurídica, me parece que se ha adoptado una visión demasiado limitada de la cuestión. Conviene recordar que tanto el derecho de los derechos humanos como el derecho internacional humanitario tienen como razón de ser la protección del individuo, así como el valor y la dignidad de la persona humana, tanto en tiempos de paz como en un conflicto armado. Por esta razón, en mi opinión, la Carta de las Naciones Unidas, que se adoptó inmediatamente después del final de la Segunda Guerra Mundial, en el curso de la cual se habían producido graves y serias violaciones de los derechos humanos, se comprometió a proteger los derechos de los seres humanos individuales, independientemente de su raza, color o credo, haciendo hincapié en que tales derechos debían protegerse y respetarse incluso durante un conflicto armado. No hay que olvidar que la Segunda Guerra Mundial fue testigo del uso del arma atómica en Hiroshima y Nagasaki, que causó la muerte de miles de seres humanos. Por lo tanto, la Segunda Guerra Mundial pasó a ser considerada como el período que personifica las violaciones flagrantes de los derechos humanos. La posibilidad de que los derechos humanos de los ciudadanos, en particular su derecho a la vida, sean violados durante una conflagración nuclear, es una cuestión que entra en el ámbito de la Carta y de otros instrumentos jurídicos internacionales pertinentes. Cualquier actividad que implique una terrible violación [p 578] de los principios de la Carta merece ser considerada en el contexto tanto de la Carta como de las demás normas aplicables. Evidentemente, es en este contexto en el que el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptó, en noviembre de 1984, un “comentario general” sobre el artículo 6 del Pacto (Derecho a la vida), según el cual la producción, el ensayo, la posesión, el despliegue y el empleo de armas nucleares deberían prohibirse y reconocerse como crímenes contra la humanidad. Cabe recordar que el artículo 6 de la Carta del Tribunal de Nuremberg definía los crímenes contra la humanidad como “el asesinato, el exterminio y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra…”. . .”. De ello se deduce que los principios de Nuremberg son igualmente pertinentes para el asunto que acaba de examinar el Tribunal.
En cuanto a la protección y salvaguardia del medio ambiente natural, el Tribunal llegó a la conclusión de que el derecho internacional vigente no prohíbe el uso de armas nucleares, pero que deben tenerse en cuenta importantes factores medioambientales en el contexto de la aplicación de los principios y normas de derecho aplicables en los conflictos armados. El Tribunal también consideró que los tratados pertinentes en relación con la protección del medio ambiente natural no podían tener por objeto privar a un Estado del ejercicio de su derecho de legítima defensa con arreglo al Derecho internacional.
En mi opinión, lo que está en cuestión no es si se podría negar a un Estado su derecho a la legítima defensa en virtud de los tratados pertinentes destinados a la protección del medio ambiente natural, sino más bien que, dadas las cualidades conocidas de las armas nucleares cuando explotan, así como sus efectos radiactivos que no sólo contaminan a los seres humanos, sino también el medio ambiente natural, incluida la agricultura, los alimentos, el agua potable y el ecosistema marino en una amplia zona, se deduce que el uso de tales armas no sólo causaría daños graves y generalizados al medio ambiente natural, sino que privaría a los seres humanos de agua potable y otros recursos necesarios para la supervivencia. En reconocimiento de ello, el Primer Protocolo Adicional de 1977 prevé la preservación de los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, como alimentos, productos agrícolas, instalaciones de agua potable, etc. La Opinión Consultiva debería haber considerado la cuestión planteada en relación con la protección del medio natural desde esta perspectiva, en lugar de dar la impresión de que el argumento esgrimido consistía en negar a un Estado su legítimo derecho de legítima defensa.
La Opinión Consultiva consideró que el hecho de que las armas nucleares no se hayan utilizado durante 50 años no puede considerarse la expresión de una opinio juris. La base jurídica de tal reconocimiento no se elaboró; tenía más bien el carácter de una afirmación. Sin embargo, el Tribunal no pudo constatar que la convicción de la inmensa mayoría de los Estados de que el hecho de que las armas nucleares no se hayan utilizado durante los últimos 50 años haya establecido una opinio juris favorable a la prohibición de dicho uso, pudiera influir en su dictamen. A este respecto, el Tribunal [p 579] debería haber considerado y ponderado debidamente las declaraciones de la inmensa mayoría de los Estados, junto con las resoluciones adoptadas por diversas organizaciones internacionales sobre el uso de armas nucleares, como prueba de la aparición de una opinio juris.
En mi opinión, fue imprudente que el Tribunal pareciera dar reconocimiento jurídico a la doctrina de la disuasión como principio de derecho internacional. Si bien es legítimo que se tome nota judicial de esa política, el Tribunal debería haberse dado cuenta de que tiene el potencial de ser declarada ilegal si se aplica, ya que implicaría un conflicto nuclear entre beligerantes con consecuencias catastróficas para la población civil no sólo de las partes beligerantes sino de las de los Estados no implicados en dicho conflicto, y podría dar lugar a la violación del derecho internacional en general y del derecho humanitario en particular. Por lo tanto, habría sido prudente que el Tribunal se abstuviera de tomar posición sobre esta cuestión, que es esencialmente no jurídica.
Sea como fuere, no puede considerarse que la Opinión Consultiva carezca por completo de mérito o significado jurídico. Las conclusiones positivas que contiene deben considerarse un paso adelante en el proceso histórico de imposición de restricciones jurídicas en los conflictos armados. Algunas de esas restricciones, en lo que se refiere a las armas nucleares, han encontrado ahora expresión en la opinión del Tribunal. Por primera vez en su historia, de hecho en la historia de cualquier tribunal de rango similar, la Corte ha declarado y confirmado que las armas nucleares están sujetas al derecho internacional; que una amenaza o uso de la fuerza por medio de armas nucleares que sea contraria al artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas, y que no cumpla los requisitos del artículo 51 es ilegal. El Tribunal también ha sostenido que toda amenaza o uso de armas nucleares que sea incompatible con las exigencias del Derecho internacional aplicable en los conflictos armados, en particular las de los principios del Derecho humanitario, así como las obligaciones específicas derivadas de los tratados u otros compromisos, que traten expresamente de las armas nucleares, sería ilícita. Inferencialmente, es debido a que el recurso a las armas nucleares no podría cumplir los requisitos mencionados que el Tribunal ha declarado
“que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería, en general, contrario a las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados y, en particular, a los principios y normas del Derecho humanitario” (apartado 2E del dispositif).
Esta conclusión, aunque matizada, debe considerarse de importancia normativa, si se toma junto con las demás conclusiones a las que llegó el Tribunal. Entre otras cosas, rechaza el argumento de que, dado que el derecho humanitario es anterior a la invención de las armas nucleares, no puede aplicarse a dichas armas. Por el contrario, el Tribunal ha concluido que, dado el carácter intrínseco de los principios y normas establecidos del Derecho humanitario, éste sí les es aplicable. [p 580]
En respuesta a estas conclusiones jurídicas de importancia tanto histórica como normativa, he votado a favor de los apartados 2 A, 2 C, 2 D y 2 F del dispositivo, aunque no sin reservas con respecto al apartado 2C.
Sin embargo, he votado en contra del párrafo 2 B, según el cual el Tribunal considera que no existe ni en el derecho internacional consuetudinario ni en el convencional ninguna prohibición general y universal de la amenaza de las armas nucleares como tales. Tal conclusión, en mi opinión, no es conforme a derecho. Como mínimo, el uso de armas nucleares violaría la prohibición del uso de armas venenosas consagrada en el artículo 23 (a) de la Convención de La Haya de 1899 y 1907, así como el Protocolo de Ginebra sobre el gas de 1925, que prohíbe el uso de gas venenoso y/o armas bacteriológicas. Debido a su adhesión universal, el Protocolo se considera vinculante para la comunidad internacional en su conjunto. Además, la prohibición del uso de gas venenoso se considera ahora parte del derecho internacional consuetudinario vinculante para todos los Estados, y la conclusión del Tribunal en el apartado 2 B tampoco puede sostenerse a la luz de los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales de 1977. Por lo que respecta a los Convenios, en la actualidad son vinculantes para al menos 186 Estados y su aceptación universal sería incluso mayor que la de la Carta de las Naciones Unidas. En consecuencia, dichos tratados se reconocen ahora como parte del derecho internacional consuetudinario vinculante para todos los Estados. El Tribunal, en su Sentencia en el caso Nicaragua, confirmó que los Convenios forman parte del Derecho internacional consuetudinario, cuando afirmó que:
“existe una obligación […] en los términos del artículo 1 de los Convenios de Ginebra, de ‘respetar’ los Convenios e incluso de ‘hacerlos respetar’ ‘en todas las circunstancias’, ya que tal obligación no se deriva únicamente de los Convenios mismos, sino de los principios generales del derecho humanitario a los que los Convenios no hacen sino dar expresión específica” (Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Recueil 1986, p. 114, párr. 220).
Haciendo referencia a los principios humanitarios del derecho internacional, el Tribunal reconoció que los propios Convenios son reflejo del derecho consuetudinario y, como tales, universalmente vinculantes. El mismo razonamiento se aplica al Protocolo Adicional I en particular, que constituye una reafirmación de las normas de derecho consuetudinario basadas en los anteriores Convenios de Ginebra y La Haya. Hasta la fecha, 143 Estados se han adherido al Protocolo, y la fuerza consuetudinaria de las disposiciones del Protocolo no se basa en el estatuto formal del propio Protocolo.
A la luz de la conclusión anterior, no puede sostenerse, como ha hecho el Tribunal, que no exista en el derecho internacional consuetudinario ni en el convencional ninguna prohibición general y universal de la amenaza [p 581] o el empleo de armas nucleares como tales. Tal conclusión tampoco es coherente con su jurisprudencia, como se ha aludido anteriormente.
Sin embargo, he votado a favor del párrafo 2F del dispositif “que subraya la obligación de proseguir de buena fe y concluir negociaciones conducentes al desarme nuclear en todos sus aspectos bajo un estricto y eficaz control internacional. Soy de la opinión de que las partes en el Tratado de No Proliferación de Armas Nucleares de 1968, conscientes del peligro que supone para todos los Estados la proliferación de armas nucleares, asumieron el compromiso vinculante de poner fin cuanto antes a la carrera de armamentos nucleares y emprender el desarme nuclear. Los peligros que esas armas representaban para la humanidad en 1968 siguen siendo actuales, como lo demuestra la decisión adoptada en 1995 por los Estados Partes en el Tratado, de darle carácter permanente. La obligación de eliminar esas armas sigue siendo vinculante para esos Estados, a fin de eliminar la amenaza que tales armas representan de violar la Carta o los principios y normas del derecho humanitario. Existe, pues, una correlación entre la obligación de desarme nuclear asumida por los Estados partes en el Tratado de no proliferación y las obligaciones asumidas por los Estados en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho aplicable en los conflictos armados, en particular el derecho internacional humanitario.
A pesar de ésta y de algunas otras conclusiones normativas a las que llegó el Tribunal en su Opinión Consultiva, es de lamentar profundamente que en la cuestión concreta que se le planteó, es decir, si está permitido en virtud del derecho internacional utilizar armas nucleares en cualquier circunstancia, el Tribunal se acobardara y no llegara a la única e ineludible conclusión, a saber, que a la vista de los hechos probados del uso de tales armas, es inconcebible que exista alguna circunstancia en la que su uso no viole los principios y normas del Derecho internacional aplicables en los conflictos armados y, en particular, los principios y normas del Derecho humanitario. Al no responder a la pregunta y dejar que los Estados decidan sobre la cuestión, el Tribunal declinó el desafío de reafirmar la aplicabilidad de las normas de derecho y del derecho humanitario en particular a las armas nucleares y de garantizar la protección de los seres humanos, de las generaciones por nacer y del medio ambiente natural contra el uso de tales armas cuyo poder destructivo, cuyo poder destructor, como hemos visto, es incapaz de distinguir entre combatientes y no combatientes, no puede evitar los hospitales o los campos de prisioneros de guerra y puede causar sufrimientos desproporcionados en relación con las necesidades militares, dejando a sus víctimas morir quemadas tras semanas de agonía o aquejadas de por vida de dolorosas enfermedades. La petición de la Asamblea General era que la Corte, como garante de la legalidad, afirmara que, debido a estas consecuencias, el uso de armas nucleares es ilegal según el derecho internacional. Una determinación que esta Corte, como tribunal de justicia, debería haber sido capaz de hacer. [p 582]
En ausencia de una conclusión tan categórica e ineludible, no me queda otra alternativa que, con profundo pesar, disentir de la Opinión Consultiva.
(Firmado) Abdul G. Koroma. [p 583]
Opinión disidente del juez Higgins
1. Estoy de acuerdo con todo lo que el Tribunal tiene que decir sobre por qué debe emitir este Dictamen y mucho de lo que tiene que decir sobre el fondo de la cuestión que se le plantea. También he votado a favor de los apartados 2 A, 2 B, 2 C, 2 D y 2 F de la dispositif. Las cuatro primeras de estas conclusiones son, en cierto modo, peldaños que conducen al meollo de la cuestión, que se encuentra en el apartado 2 E. Lamentablemente, no he podido votar a favor de lo que allí determina el Tribunal de Justicia.
2. 2. En la primera parte de sus conclusiones, el Tribunal de Justicia ha rechazado las sugerencias de que se abstenga discrecionalmente de emitir su dictamen alegando que la cuestión no es jurídica, o que es demasiado vaga, o que exigiría que el Tribunal de Justicia formulara hipótesis, o que le obligaría a “legislar”. Pero en el párrafo 97 de su dictamen, y en el párrafo 2 E de su dispositif, el Tribunal pronuncia efectivamente un non liquet sobre la cuestión clave basándose en la incertidumbre en el estado actual de la ley, y de los hechos. Este planteamiento me parece incoherente.
3. Estoy de acuerdo con la mayor parte del razonamiento jurídico que sustenta los apartados 2A, 2B, 2C y 2D. Aunque el apartado 2C está formulado negativamente, del análisis del Tribunal se desprende claramente que ni las disposiciones de la Carta, ni el derecho internacional consuetudinario, ni el derecho de los tratados, hacen ilícita per se la amenaza o el uso de armas nucleares.
4. En su Sentencia sobre Actividades Militares y Paramilitares, el Tribunal confirmó la existencia de una norma de proporcionalidad en el ejercicio de la legítima defensa en virtud del derecho internacional consuetudinario. Allí señaló que la Carta “no contiene ninguna norma específica en virtud de la cual la legítima defensa sólo justifique medidas que sean proporcionales al ataque armado y necesarias para responder a él” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 94, párrafo. 176). Es importante destacar que, en el presente dictamen, el Tribunal deja claro (párrs. 40-41) que, a pesar de la ausencia de mención específica de la proporcionalidad en el artículo 51, este requisito se aplica igualmente al ejercicio de la legítima defensa en virtud de la Carta.
5. En el asunto de las Actividades Militares y Paramilitares, los términos utilizados por el Tribunal ya dejaban claro que el concepto de proporcionalidad en la legítima defensa limita la respuesta a lo necesario para responder a un ataque. Esto es coherente con el planteamiento del Profesor Ago (como era entonces), que había dejado claro en el Addendum a su Octavo Informe sobre la Responsabilidad del Estado que el concepto de proporcionalidad al que se hacía referencia era el proporcionado para repeler el ataque, y no un requisito de simetría entre el modo del ataque inicial y el modo de respuesta (A/CN.4/[p 584] 318/Adds.5-7, párr. 121, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1980, vol. II, primera parte, p. 69).
6. El párrafo 2E establece en su primera parte que la amenaza o el empleo de armas nucleares sería generalmente contrario a las normas de derecho internacional aplicables en los conflictos armados, en particular a los principios y normas del derecho humanitario; y en su segunda parte que la Corte no puede concluir si una amenaza o el empleo de armas nucleares in extremis en legítima defensa, cuando estuviera en juego la supervivencia misma de un Estado, sería lícito o ilícito.
7. No he podido votar a favor de estas conclusiones por varias razones. Es un requisito esencial del proceso judicial que un tribunal muestre los pasos por los que llega a sus conclusiones. Creo que el Tribunal no lo ha hecho en lo que respecta a la primera parte del apartado 2 E. Las conclusiones de una dispositif judicial deben ser claras. Creo que el apartado 2 E no es claro en su significado (y uno puede sospechar que esta falta de claridad se considera quizás una virtud). Lamento mucho el non liquet que se ofrece en la segunda parte del apartado 2 E. Y creo que en esa segunda frase el Tribunal se niega a responder a una pregunta que, de hecho, nunca se le formuló.
8. Tras constatar que la amenaza o el empleo de armas nucleares no están prohibidos per se por referencia a la Carta o al Derecho de los Tratados, el Tribunal pasa a ver si están prohibidos per se por referencia al Derecho de los conflictos armados (y especialmente al Derecho humanitario).
9. Para responder a la cuestión que se le plantea, no basta con que el Tribunal de Justicia se limite a enunciar brevemente las exigencias del Derecho de los conflictos armados (incluido el Derecho humanitario) y, a continuación, se limite a concluir que la amenaza o el empleo de armas nucleares es, en general, ilícito en virtud de dichos principios y normas. El Tribunal se limita a afirmar que los principios y normas del derecho humanitario se aplican a las armas nucleares. En el párrafo 95 concluye, por referencia a “las características únicas de las armas nucleares”, que su uso es “escasamente conciliable” con los requisitos del derecho humanitario y “sería generalmente contrario” al derecho humanitario (dispositif para. 2E). En ningún momento de su dictamen, el Tribunal emprende la tarea que sin duda constituye el núcleo de la cuestión planteada: la aplicación sistemática de la legislación pertinente al uso o la amenaza del uso de armas nucleares. Llega a sus conclusiones sin el beneficio de un análisis detallado. Se ha omitido un paso esencial en el proceso judicial Ч el del razonamiento jurídico Ч.
10. Lo que en mi opinión debería haber hecho el Tribunal es explicar, elaborar y aplicar los elementos clave del derecho humanitario que identifica. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que ciertos principios generales que emanan de los tratados sobre el derecho de los conflictos armados y sobre el derecho humanitario son vinculantes, ya sea como obligaciones convencionales permanentes o como prescripciones del derecho internacional consuetudinario. Estos principios proceden de diversas fuentes no controvertidas (con lo que quiero decir que no dependen en modo alguno de las disposiciones del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949
[p 585] ni de las opiniones mantenidas en cuanto a la aplicación de dichas disposiciones a las armas nucleares). Cabe remitirse en particular a la Declaración de San Petersburgo de 11 de diciembre de 1868 y al Reglamento anejo al Convenio IV de La Haya de 1907, artículos 22 y 23 e). El Tribunal recuerda que, en 1946, el Tribunal Militar de Nuremberg consideró que el Reglamento anexo a la Convención IV de La Haya había pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario en 1939. (Opinión, párrafo 80.)
11. El principio jurídico en virtud del cual las partes en un conflicto armado no tienen una elección ilimitada de armas o de métodos de guerra no puede por sí mismo dar respuesta a la cuestión planteada ante el Tribunal. Su finalidad es garantizar que las armas, tanto en el contexto de su utilización como en los métodos de guerra, deben respetar las demás normas sustantivas.
12. En la elección de las armas no está permitido causar sufrimientos innecesarios a los combatientes enemigos, ni hacer que su muerte sea inevitable, ni agravar sus sufrimientos cuando estén incapacitados. Igualmente, el Informe de la Comisión Militar Internacional de San Petersburgo de 1868 dejó claro que el daño a civiles como medio de asegurar la victoria sobre el enemigo no era un derecho legítimo de guerra; y que incluso en el intento de inutilizar a los militares no todos los métodos eran lícitos. En muchas de las alegaciones orales y escritas presentadas ante el Tribunal se han mezclado estos dos elementos. Pero el propio Tribunal deja claro, en el párrafo 78 de su dictamen, que las prohibiciones contra los medios de conflicto que causan sufrimientos innecesarios están dirigidas al cumplimiento de la segunda parte, progresiva, es decir, que incluso al tratar de inutilizar las fuerzas militares del enemigo, existe una limitación sobre los medios que pueden emplearse. Estas disposiciones no están dirigidas a la protección de los civiles Ч otras disposiciones sirven a ese propósito. En cualquier caso, está absolutamente prohibido atacar a civiles, ya sea con armas nucleares o de otro tipo. El ataque a civiles no depende para su ilegalidad de la prohibición de “daños superfluos” o de agravar los sufrimientos de hombres ya incapacitados.
13. Si la disposición relativa a los “sufrimientos superfluos” no funciona como una prohibición generalizada, sino que está dirigida a la protección de los combatientes, debemos preguntarnos si de ello no se deduce que los terribles efectos primarios de un arma nuclear (ondas expansivas, incendios, radiación o lluvia radiactiva) causan grandes sufrimientos superfluos. Efectivamente, estos efectos causan un sufrimiento espantoso. Pero eso no es necesariamente “sufrimiento innecesario”, ya que este término debe entenderse en el contexto de la ley de 1868 y 1907, que se dirige a la limitación de medios contra un objetivo legítimo, el personal militar.
14. El trasfondo del artículo 23 (a) del Reglamento de La Haya fue la célebre disposición del artículo 22 (que abre un capítulo sobre los medios para herir al enemigo) de que los medios para herir al enemigo no son ilimitados. Un cierto nivel de violencia es necesariamente permisible en el ejercicio de la legítima defensa; el derecho humanitario intenta contener esa fuerza [p 586] (y también los usos ilegales de la fuerza), proporcionando un conjunto de normas de “equilibrio”. Así pues, es ilícito causar sufrimientos y devastación que excedan de lo necesario para alcanzar esos objetivos legítimos. La aplicación de esta proposición requiere un equilibrio entre necesidad y humanidad. Este enfoque de la comprensión adecuada del “sufrimiento innecesario” ha sido apoyado, entre otros, por los Países Bajos (Opinión Consultiva sobre la legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en conflictos armados, Declaración escrita, párr. 27), el Reino Unido (ibíd., Declaración escrita, párrs. 36 y ss. y declaración oral (CR 95/34)); Estados Unidos (ibíd., declaración escrita, párr. 25) y Nueva Zelanda (declaración escrita, párr. 69, presentada en relación con la presente solicitud de dictamen advi-sorio).
15. La práctica diplomática posterior confirma esta interpretación de los “sufrimientos innecesarios” establecida en el Reglamento de 1907. En la Conferencia de Lucerna de Expertos Gubernamentales sobre el Empleo de Ciertas Armas Convencionales de 1974, los Expertos se pusieron de acuerdo tanto en lo que se entendía por “sufrimiento” como por “innecesario”. En cuanto a este último:
“Esto implicaba una especie de ecuación entre, por una parte, el grado de lesión o sufrimiento infligido (el aspecto humanitario) y, por otra, el grado de necesidad subyacente a la elección de un arma concreta (el aspecto militar)”. (Informe de la Conferencia, publicado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), 1975, párrafo 23.)
Coincidían en que el concepto implicaba un “equilibrio” o “ecuación” más que una prohibición contra un grado significativo o incluso una gran cantidad de sufrimiento. El desacuerdo radicaba más bien en si, en el lado de la necesidad militar de la ecuación, todo lo que se permitía era poner al personal enemigo fuera de combate, o si también se permitía atacar el material, las líneas de comunicación y los recursos del enemigo (ibíd., párr. 25).
16. Es esta interpretación del principio la que explica por qué los Estados han podido pasar a una prohibición específica de las balas dum-dum, mientras que ciertas armas que causan un sufrimiento mucho mayor no han sido objeto de prohibiciones específicas ni, en la práctica general de los Estados, se han considerado claramente prohibidas por aplicación del principio del “sufrimiento innecesario”. Así, la situación de los proyectiles incendiarios, los lanzallamas, el napalm, las armas de alta velocidad Ч todos ellos medios especialmente repugnantes de llevar a cabo hostilidades Ч ha seguido siendo objeto de controversia.
17. La prohibición contra el sufrimiento innecesario y las lesiones superfluas es una protección en beneficio del personal militar que debe evaluarse por referencia a la necesidad de atacar el objetivo militar [p 587] concreto. El principio no estipula que un objetivo legítimo no deba ser atacado si causaría un gran sufrimiento.
18. Queda por responder la pregunta crucial: ¿qué necesidad militar es tan grande como para justificar el tipo de sufrimiento que se infligiría al personal militar mediante el uso de armas nucleares? Esa pregunta, a su vez, exige conocer las dimensiones del sufrimiento del que hablamos y las circunstancias que lo ocasionan. Se ha sugerido que el sufrimiento podría ser relativamente limitado en el teatro táctico de la guerra. El Tribunal de Justicia considera, con razón, que estas pruebas son inciertas. Si el sufrimiento es del tipo tradicionalmente asociado con el uso de armas nucleares Ч explosión, radiación, choque, junto con riesgo de escalada, riesgo de propagación a través del espacio y el tiempo Ч entonces sólo las circunstancias más extremas (defensa contra un sufrimiento indecible o la obliteración de un Estado o pueblos) podrían concebiblemente “equilibrar” la ecuación entre necesidad y humanidad.
19. Para mostrar cómo llegó a sus conclusiones en el párrafo 2E del dispositif, el Tribunal debería, tras analizar las disposiciones del derecho humanitario relativas a la protección de los combatientes, haber aplicado sistemáticamente las normas y principios humanitarios aplicables a la protección de los civiles. En este contexto, las principales cuestiones jurídicas que cabría esperar que abordara el Tribunal son las siguientes: ¿la prohibición de que los civiles sean objeto de un ataque impide atacar un objetivo militar si se sabe que será inevitable que haya víctimas civiles colaterales? Y a la luz de la respuesta a la pregunta anterior, ¿qué se entiende entonces por los requisitos de que un arma debe ser capaz de discriminar entre objetivos civiles y militares y cómo se aplicará esto a las armas nucleares?
20. Para algunos Estados que presentaron alegaciones ante el Tribunal, se dijo que el gran número de víctimas civiles demostraba por sí mismo que los daños colaterales eran excesivos. Pero el derecho de los conflictos armados se ha articulado en términos de una prohibición amplia Ч que los civiles no pueden ser objeto de un ataque armado Ч y la cuestión del número o del sufrimiento (siempre que se cumpla esta obligación primordial) debe considerarse como parte del “equilibrio” o “ecuación” entre las necesidades de la guerra y las exigencias de la humanidad. Los artículos 23 (g), 25 y 27 del Anexo del Cuarto Convenio de La Haya son pertinentes en este caso. El principio de proporcionalidad, aunque no se mencione expresamente, se refleja en muchas disposiciones del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949. Así, incluso un objetivo legítimo puede no ser atacado si las víctimas civiles colaterales son desproporcionadas en relación con el beneficio militar específico del ataque. Es inevitable preguntarse si, si un objetivo es legítimo y el uso de un arma nuclear es la única forma de destruirlo, cualquier necesidad puede ser tan necesaria como para ocasionar daños colaterales masivos a la población civil. [p 588]
21. 21. Para que se cumpla el requisito legal de que un objetivo militar no puede ser atacado si las víctimas civiles colaterales son excesivas en relación con la ventaja militar, la “ventaja militar” debe estar relacionada con la propia supervivencia de un Estado o con evitar infligir (ya sea mediante armas nucleares u otras armas de destrucción masiva) enormes y graves sufrimientos a su propia población; y no debe existir ningún otro método disponible para eliminar ese objetivo militar.
22. Se dice que los daños colaterales a civiles, aunque sean proporcionales a la importancia del objetivo militar, nunca deben ser intencionados. “La intención de uno se define por lo que uno elige hacer, o busca lograr a través de lo que uno elige hacer”. (Finnis, Boyle y Grisez, Nuclear Deterrence, Morality and Idealism, 1987, pp. 92-93.) Esto se aproxima mucho a la doctrina jurídica de la previsibilidad, por la que se supone que uno pretende las consecuencias de sus actos. ¿Se deduce de ello que el conocimiento de que en circunstancias concretas morirán civiles por el uso de un arma nuclear equivale a la intención de atacar a civiles? En derecho, el análisis debe ser siempre contextual y la cuestión filosófica que aquí se plantea no es diferente para las armas nucleares que para otras armas. La obligación de no atacar a civiles como tales se aplica también a las armas convencionales. Siempre se ha aceptado que los daños colaterales causados por estas armas no constituyen “intención”, siempre que se cumplan los requisitos de proporcionalidad.
23. Muy importante también en el presente contexto es el requisito del derecho humanitario de que no pueden utilizarse armas que sean incapaces de discriminar entre objetivos civiles y militares.
24. El requisito de que un arma sea capaz de distinguir entre objetivos militares y civiles no es un principio general del derecho humanitario especificado en las leyes de 1899, 1907 o 1949, sino que se deriva de la norma básica de que los civiles no pueden ser objeto de ataque. Ha habido un debate considerable, aún sin resolver, sobre si este principio se refiere a las armas que, por la forma en que se utilizan habitualmente, golpean indiscriminadamente a civiles y combatientes (Weapons That May Cause Unnecessary Suffering or Have Indiscriminate Effects, Report of the Work of Experts, publicado por el CICR, 1973) o si se refiere a si un arma “teniendo en cuenta [sus] efectos en el tiempo y en el espacio” puede “emplearse con precisión suficiente o previsible contra el objetivo elegido” (Conferencia de Expertos Gubernamentales sobre el Empleo de Ciertas Armas Convencionales, Lucerna, 1974, Informe publicado por el CICR, 1975, pp. 10-11, párr. 31 ; véase también Kalshoven, “Arms, Armaments and International Law”, Receuil des cours de l’Acadщmie de droit international de La Haye, Vol. 191 (1985-11), p. 236). Para que este concepto tenga una existencia separada, distinta de la del daño colateral (con el que se solapa en cierta medida), y cualquiera que sea la interpretación del término que se elija, cabe concluir que un arma será ilícita per se si es [p 589] incapaz de dirigirse únicamente contra un objetivo militar, aunque se produzcan daños colaterales. A pesar de las características únicas y profundamente destructivas de todas las armas nucleares, ese mismo término abarca una variedad de armas que no son monolíticas en todos sus efectos. En la medida en que un arma nuclear específica fuera incapaz de esta distinción, su uso sería ilegal.
25. No considero que tenga sentido jurídico afirmar que el empleo de armas nucleares es “en general… contrario a las normas de Derecho internacional aplicables en los conflictos armados, y en particular a los principios y normas del Derecho humanitario” (dispositif para. 2 E). ¿Qué significa el término “generalmente”? ¿Se trata de una alusión numérica, de una referencia a diferentes tipos de armas nucleares o de una sugerencia de que las normas del derecho humanitario no pueden cumplirse salvo excepciones? Si es así, ¿dónde está el análisis del Tribunal sobre estas normas, bien entendidas, y su aplicación a las armas nucleares? ¿Y cuáles son las excepciones que deben leerse en el término “en general”? ¿Deben vincularse a una capacidad excepcional para cumplir con el derecho humanitario? ¿O el término “en general”, especialmente a la luz del párrafo 96, sugiere que si un uso de armas nucleares en circunstancias extremas de legítima defensa fuera lícito, ello podría por sí mismo hacer excepcionalmente que dicho uso fuera compatible con el derecho humanitario? La fraseología del apartado 2 E del dispositif plantea todas estas cuestiones y no responde a ninguna de ellas.
26. Hay otra razón por la que no he podido votar a favor del apartado 2 E de la dispositif. Enuncia una consecuencia negativa del derecho humanitario y (sin especificar) posibles excepciones. El papel del derecho humanitario (en contraste con los tratados de prohibición específica de armas) es prescribir requisitos legales de conducta en lugar de dar respuestas “generalizadas” sobre armas concretas. Sin embargo, no excluyo la posibilidad de que un arma de este tipo pueda ser ilegal por referencia al derecho humanitario, si su uso nunca puede cumplir sus requisitos Ч independientemente del tipo específico dentro de esa clase de armas que se esté utilizando y de dónde se pueda utilizar. Podemos creer que, en la fase actual de desarrollo de las armas, puede haber perspectivas muy limitadas de que un Estado pueda cumplir los requisitos del derecho humanitario. Pero eso es distinto de considerar que el uso de armas nucleares es “generalmente ilícito”.
27. El significado de la segunda frase del apartado 2E de la dispositif y, por tanto, lo que significan las dos frases del apartado 2 E de la dispositif tomadas conjuntamente, no está claro. Es de suponer que la segunda frase no se refiere a la legítima defensa en aquellas circunstancias excepcionales, implícitas en la palabra “generalmente”, que podrían permitir que una amenaza o el uso de armas nucleares fueran compatibles con el derecho humanitario. Si, como ha indicado el Tribunal en el apartado 42 (y en el apartado 2 C de la parte dispositiva), el derecho de la Carta no hace per se ilegal el uso de armas nucleares, y si un uso específico
[p 590] cumpliera las disposiciones del artículo 51 y fuera además compatible con el Derecho humanitario, el Tribunal difícilmente puede estar diciendo en la segunda frase del apartado 2 E que no sabe si tal uso sería lícito o ilícito.
28. Por lo tanto, parece que el Tribunal está abordando las circunstancias “generales” que contempla Ч a saber, que una amenaza o el uso de armas nucleares viola el derecho humanitario Ч y que está abordando si en esas circunstancias un uso de la fuerza in extremis y de conformidad con el artículo 51 de la Carta, podría no obstante considerarse lícito, o no. El Tribunal responde que no lo sabe.
29. Lo que el Tribunal ha hecho es llegar a una conclusión de “incompatibilidad en general” con el derecho humanitario; y después pronunciarse efectivamente un non liquet sobre si un uso de armas nucleares en legítima defensa cuando está en juego la supervivencia de un Estado podría seguir siendo lícito, aunque el uso concreto fuera contrario al derecho humanitario. Mediante esta fórmula de no pronunciamiento, el Tribunal deja necesariamente abierta la posibilidad de que un uso de armas nucleares contrario al derecho humanitario pueda, no obstante, ser lícito. Esto va más allá de lo alegado por los Estados poseedores de armas nucleares que comparecieron ante el Tribunal, quienes aceptaron plenamente que cualquier amenaza o uso lícito de armas nucleares tendría que cumplir tanto el jus ad bellum como el jus in bello (véase la Opinión Consultiva, párr. 86).
30. Que la fórmula elegida es un non liquet no puede ponerse en duda, porque el Tribunal no se limita a la insuficiencia de los hechos y argumentos relativos a las llamadas armas “limpias” y “precisas”. Comparto la opinión del Tribunal de que no se ha explicado de forma persuasiva en qué circunstancias podría ser imprescindible utilizar ese tipo de armamento. De hecho, tampoco cabe suponer que ese tipo de armamento (tal vez para ser utilizado contra submarinos, o en desiertos) pueda bastar para representar para un Estado poseedor de armas nucleares todo lo necesario para una política eficaz de disuasión.
31. La fórmula de la segunda parte del apartado 2 E se refiere también al “estado actual del derecho internacional” como fundamento del non liquet del Tribunal, me cuesta mucho entender esta referencia. El párrafo F del dispositif, y los párrafos finales de la Opinión de la Corte, indican que la Corte espera un desarme total negociado y verificado, incluido el desarme nuclear. Pero no puede ser la ausencia de este objetivo lo que signifique que el derecho internacional no tenga respuesta que dar sobre el uso de armas nucleares en legítima defensa. El derecho internacional no consiste simplemente en prohibiciones totales. Tampoco puede ser que no exista un derecho sustantivo de la legítima defensa sobre el que la Corte pueda ofrecer asesoramiento Ч esto, todo sea dicho, es una de las áreas más desarrolladas del derecho internacional.
32. ¿Es posible que la referencia al “estado actual del derecho internacional” se refiera al derecho humanitario? Este es uno de los muchos elementos que no están claros. Este aspecto parece haberse abordado ya en la primera parte [p 591] del apartado 2E. En cualquier caso, el derecho humanitario también está muy desarrollado. El hecho de que sus principios se enuncien en términos generales y a menudo planteen otras cuestiones que requieren una respuesta no puede ser motivo para un non liquet. Es exactamente la función judicial tomar principios de aplicación general, elaborar su significado y aplicarlos a situaciones concretas. Este es precisamente el papel de la Corte Internacional, ya sea en procedimientos contenciosos o en su función consultiva.
33. Tal vez la referencia al “estado actual del derecho internacional” sea una referencia a las tensiones percibidas entre la aceptación generalizada de la posesión de armas nucleares (y por tanto, cabe suponer, de la legalidad de su uso en determinadas circunstancias) mencionada por la Corte en los párrafos 67 y 96, por un lado, y los requisitos del derecho humanitario, por otro. De ser así, creo que se trata de una dicotomía falsa. La búsqueda de la disuasión, el blindaje bajo el paraguas nuclear, la aceptación silenciosa de reservas y declaraciones por parte de las potencias nucleares a los tratados que prohíben el uso de armas nucleares en determinadas regiones, la búsqueda de posibles garantías de seguridad Ч todo ello apunta a una práctica internacional significativa que sin duda es relevante no sólo para el derecho de legítima defensa, sino también para el derecho humanitario. Si un número considerable de Estados de la comunidad internacional creen que el uso de armas nucleares podría ser compatible in extremis con sus deberes en virtud de la Carta (ya sea como potencias nucleares o como beneficiarios del “paraguas” o de garantías de seguridad) es de suponer que también creen que no estarían violando sus deberes en virtud del Derecho humanitario.
34. Nada en las declaraciones pertinentes realizadas sugiere que esos Estados que dan garantías nucleares o que las reciben creyeran que estarían violando el derecho humanitario Ч pero decidieran, no obstante, actuar haciendo caso omiso de tal violación. En resumen, el peso que pueda darse a la práctica de los Estados que se acaba de mencionar tiene importancia para nuestra comprensión de las complejas disposiciones del derecho humanitario tanto como para las disposiciones del derecho de legítima defensa de la Carta.
35. Por todas estas razones, no entiendo por qué el Tribunal de Justicia recurre a la respuesta que da en la segunda parte del apartado 2 E de la dispositif.
36. Es también, creo, un principio importante y bien establecido que el concepto de non liquet Ч pues eso es lo que tenemos aquí Ч no forma parte de la jurisprudencia del Tribunal.
37. Naturalmente, el Tribunal de Justicia se ha negado en varias ocasiones a responder a una cuestión incluso después de haberse declarado competente. Se han aducido razones de oportunidad (artículo 65 del Estatuto; y los casos del Oro Monetario Sacado de Roma en 1943 y Camerún del Norte) o defectos importantes de procedimiento (caso Asilo, caso Haya de la Torre). Pero “[en] ninguno de estos casos la falta de laudo se debe … a deficiencias de la ley” (Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 2ª ed. rev., p. 100). [p 592]
38. Esta formulación inoportuna ignora 65 años de orgullosa historia judicial y también las convicciones de quienes nos precedieron. El antiguo Presidente de la Corte Internacional, el Juez Elias, nos recuerda que existen lo que él denomina “dispositivos útiles” para ayudar en caso de que existan dificultades en la aplicación de las fuentes habituales del derecho internacional. En su opinión, éstos “impiden a la Corte alegar non liquet en un caso determinado” (Elias, The International Court of Justice and Some Contemporary Problems, 1983, p. 14).
39. Los doctos editores de la 9ª edición de Oppenheim’s International Law nos recuerdan:
“no existe [siempre] una norma jurídica clara y específica fácilmente aplicable a toda situación internacional, sino que toda situación internacional es susceptible de ser determinada como una cuestión de derecho” (Jennings y Watts, Vol. I, p. 13).
40. Tampoco cambia la situación la sugerencia de que el problema es tanto de “antimonía” o de colisión entre diversos elementos de la ley como de supuesta “vaguedad” de la ley. Incluso si existiera tal “antimonía” (que, como he indicado anteriormente, dudo), la función del juez es precisamente decidir cuál de dos o más normas en conflicto es aplicable en las circunstancias particulares. El corpus del Derecho internacional se compone con frecuencia de normas que, tomadas aisladamente, parecen tirar en direcciones diferentes Ч por ejemplo, los Estados no pueden usar la fuerza/Estados pueden usar la fuerza en legítima defensa; pacta sunt servanda/Estados pueden terminar o suspender tratados por motivos específicos. Corresponde al juez resolver, en su contexto, y por motivos que deben ser articulados, por qué debe preferirse la aplicación de una norma en lugar de otra en el caso concreto. Como estas normas existen indudablemente, y las dificultades a las que se enfrenta el Tribunal se refieren a su aplicación, no puede hablarse de legislación judicial.
41. Uno no puede permanecer impasible ante el conocimiento del sufrimiento insoportable y la vasta destrucción que pueden causar las armas nucleares. Y uno bien puede entender que se espere de quienes se preocupan por tal sufrimiento y devastación que declaren ilegal su causa. Bien puede preguntarse a un juez si, al dedicarse al análisis jurídico de conceptos como “sufrimiento innecesario”, “daños colaterales” y “derecho a la legítima defensa”, no ha perdido de vista las circunstancias humanas reales implicadas. El criterio judicial, ya sea en cuestiones difíciles de interpretación del derecho humanitario o en la resolución de supuestas tensiones entre normas contrapuestas, deben ser los valores que el derecho internacional trata de promover y proteger. En el presente caso, es la supervivencia física de los pueblos lo que debemos tener siempre presente. Vivimos en una Providencia mundial descentralizada, en la que se sabe que algunos Estados poseen armas nucleares pero optan por permanecer al margen del sistema de tratados de no proliferación; mientras que otros Estados que no son parte han declarado su intención de obtener armas nucleares; y aún se cree que otros Estados poseen clandestinamente, o están trabajando [p 593] en breve para poseer armas nucleares (algunos de los cuales, de hecho, pueden ser parte del TNP). No tengo claro que ni el pronunciamiento de ilegalidad en todas las circunstancias del uso de armas nucleares ni las respuestas formuladas por el Tribunal en el párrafo 2E sirvan mejor para proteger a la humanidad contra ese sufrimiento inimaginable que todos tememos.
(Firmado) Rosalyn Higgins.
