sábado, abril 13, 2024

CONFORMIDAD CON EL DERECHO INTERNACIONAL DE LA DECLARACIÓN UNILATERAL DE INDEPENDENCIA RELATIVA A KOSOVO – Opinión consultiva de 22 de julio de 2010 – Corte Internacional de Justicia

Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración Unilateral de Independencia de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo

Opinión Consultiva

22 de julio de 2010

 

Presidente: Owada;
Vicepresidente: Tomka;
Jueces: Koroma, Al-Khasawneh, Buergenthal, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood

EL TRIBUNAL

integrado por los miembros arriba indicados,

emite la siguiente Opinión Consultiva:

1. La cuestión sobre la que se ha solicitado la Opinión Consultiva del Tribunal se expone en la resolución 63/3 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante, la Asamblea General) el 8 de octubre de 2008. Mediante carta fechada el 9 de octubre de 2008 y recibida en la Secretaría por fax el 10 de octubre de 2008, cuyo original se recibió en la Secretaría el 15 de octubre de 2008, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó oficialmente a la Corte la decisión adoptada por la Asamblea General de someter la cuestión a una opinión consultiva. Se adjuntaron a la carta copias certificadas conformes de las versiones inglesa y francesa de la resolución.

La resolución dice lo siguiente

“La Asamblea General,
Consciente de los propósitos y principios de las Naciones Unidas,
Teniendo presentes sus funciones y poderes en virtud de la Carta de las Naciones Unidas,

Recordando que el 17 de febrero de 2008 las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon su independencia de Serbia,
Consciente de que este acto ha sido recibido con reacciones diversas por los Miembros de las Naciones Unidas en cuanto a su compatibilidad con el ordenamiento jurídico internacional vigente,
Decide, de conformidad con el artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, solicitar a la Corte Internacional de Justicia, con arreglo al artículo 65 del Estatuto de la Corte, que emita una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión
“¿Es conforme al derecho internacional la declaración unilateral de independencia de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo?””.

2. Mediante cartas de fecha 10 de octubre de 2008, el Secretario, de conformidad con el artículo 66, párrafo 1, del Estatuto, notificó la solicitud de opinión consultiva a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte.

3. Mediante Providencia de 17 de octubre de 2008, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto, la Corte decidió que era probable que las Naciones Unidas y sus Estados miembros pudieran proporcionar información sobre la cuestión. Mediante la misma Providencia, la Corte fijó, respectivamente, el 17 de abril de 2009 como plazo dentro del cual se le podrían presentar exposiciones escritas sobre la cuestión, y el 17 de julio de 2009 como plazo dentro del cual los Estados y las organizaciones que hubieran presentado exposiciones escritas podrían presentar observaciones escritas sobre las demás exposiciones escritas, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 66 del Estatuto.

La Corte decidió también que, teniendo en cuenta que la declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008 es el objeto de la cuestión sometida a la Corte para una opinión consultiva, se consideraba probable que los autores de la declaración mencionada pudieran proporcionar información sobre la cuestión. Por lo tanto, decidió además invitarles a presentar contribuciones escritas al Tribunal dentro de los mismos plazos.

4. Mediante cartas de 20 de octubre de 2008, el Secretario informó a las Naciones Unidas y a sus Estados miembros de las decisiones de la Corte y les transmitió una copia de la Providencia.
Mediante carta de la misma fecha, el Secretario informó a los autores de la mencionada declaración de independencia de las decisiones de la Corte y les transmitió una copia de la Providencia.

5.
De conformidad con el párrafo 2 del artículo 65 del Estatuto, el 30 de enero de 2009 el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó a la Corte un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión. El expediente se publicó posteriormente en el sitio web de la Corte.

6. Dentro del plazo fijado por el Tribunal de Justicia a tal efecto, presentaron escritos, por orden de recepción, los siguientes países: República Checa, Francia, Chipre, China, Suiza, Rumanía, Albania, Austria, Egipto, Alemania, Eslovaquia, Federación Rusa, Finlandia, Polonia, Luxemburgo, Jamahiriya Árabe Libia, Reino Unido, Estados Unidos de América, Serbia, España, República Islámica de Irán, Estonia, Noruega, Países Bajos, Eslovenia, Letonia, Japón, Brasil, Irlanda, Dinamarca, Argentina, Azerbaiyán, Maldivas, Sierra Leona y Bolivia.

Los autores de la declaración unilateral de independencia presentaron una contribución escrita. El 21 de abril de 2009, el Secretario comunicó copias de las declaraciones escritas y de la contribución escrita a todos los Estados que habían presentado una declaración escrita, así como a los autores de la declaración unilateral de independencia.

7. El 29 de abril de 2009, la Corte decidió aceptar la exposición escrita presentada por la República Bolivariana de Venezuela, presentada el 24 de abril de 2009, una vez expirado el plazo correspondiente.

El 15 de mayo de 2009, la Secretaria comunicó copias de esta exposición escrita a todos los Estados que habían presentado una exposición escrita, así como a los autores de la declaración unilateral de independencia. 8.

Mediante cartas de fecha 8 de junio de 2009, el Secretario informó a las Naciones Unidas y a sus Estados miembros de que la Corte había decidido celebrar audiencias, que se iniciarían el 1 de diciembre de 2009, en las que podrían presentar declaraciones orales y observaciones, independientemente de que hubieran presentado o no declaraciones escritas y, en su caso, observaciones escritas. Se invitó a las Naciones Unidas y a sus Estados miembros a informar a la Secretaría, antes del 15 de septiembre de 2009, si tenían intención de participar en el procedimiento oral.

En las cartas se indicaba además que los autores de la declaración unilateral de independencia podrían presentar una contribución oral. Mediante carta de la misma fecha, el Secretario informó a los autores de la declaración unilateral de independencia de la decisión del Tribunal de celebrar vistas, invitándoles a indicar, en el mismo plazo, si tenían la intención de participar en la fase oral.

9.
Dentro del plazo fijado por el Tribunal de Justicia a tal efecto, presentaron observaciones escritas, por orden de recepción, los siguientes países: Francia, Noruega, Chipre, Serbia, Argentina, Alemania, Países Bajos, Albania, Eslovenia, Suiza, Bolivia, Reino Unido, Estados Unidos de América y España.
Los autores de la declaración unilateral de independencia presentaron una contribución escrita en relación con las observaciones escritas.

10. Tras recibir las observaciones escritas y la contribución escrita mencionadas, el Secretario, el 24 de julio de 2009, comunicó copias de las mismas a todos los Estados que habían presentado declaraciones escritas, así como a los autores de la declaración unilateral de independencia.

11. Mediante cartas de fecha 30 de julio de 2009, el Secretario comunicó a las Naciones Unidas, y a todos sus Estados Miembros que no habían participado en las actuaciones escritas, copias de todas las declaraciones y observaciones escritas, así como de las contribuciones escritas de los autores de la declaración unilateral de independencia.

12. Mediante cartas de fecha 29 de septiembre de 2009, la Secretaría transmitió un calendario detallado de las vistas a quienes, dentro del plazo fijado al efecto por el Tribunal, habían manifestado su intención de participar en el citado procedimiento.

13. En aplicación del artículo 106 del Reglamento del Tribunal, éste decidió hacer accesibles al público, con efectos a partir de la apertura de la fase oral, las declaraciones escritas y las observaciones escritas presentadas ante el Tribunal, así como las contribuciones escritas de los autores de la declaración unilateral de independencia.

14. En el curso de las vistas celebradas del 1 al 11 de diciembre de 2009, el Tribunal escuchó las declaraciones orales, en el orden siguiente, de:

Por la República de Serbia
Excmo. Sr. Dušan T. Bataković, Doctor en Historia, Universidad de París-Sorbona (París IV), Embajador de la
República de Serbia en Francia, Vicedirector del Instituto de Estudios Balcánicos y Profesor Adjunto de la
la Universidad de Belgrado, Jefe de Delegación,
Sr. Vladimir Djerić, S.J.D. (Michigan), Abogado, Mikijelj, Janković & Bogdanović, Belgrado, Consejero y Abogado, Sr. Andreas Zimmermann, LL.M. (Harvard), Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Potsdam, Director del Centro de Derechos Humanos de Potsdam, Miembro de la Corte Permanente de Arbitraje, Consejero y Abogado,
Sr. Malcolm N. Shaw Q.C., Sir Robert Jennings Professor of International Law, Universidad de Leicester, Reino Unido, Counsel and Advocate,
Sr. Marcelo G. Kohen, Profesor de Derecho Internacional, Graduate Institute of International and Development Studies, Geneva, Associate Member of the Institut de droit international, Counsel and Advocate,
Sr. Saša Obradović, Inspector General en el Ministerio de Asuntos Exteriores, Jefe Adjunto de Delegación; Por los autores de la declaración unilateral de independencia:
Sr. Skender Hyseni, Jefe de Delegación, Sir Michael Wood, K.C.M.G., miembro del Colegio de Abogados inglés,
Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Letrado,
Sr. Daniel Müller, Investigador en el Centre de droit international de Nanterre (CEDIN), Universidad de
Paris Ouest, Nanterre-La Défense, Letrado,
Sr. Sean D. Murphy, Profesor investigador de Derecho Patricia Roberts Harris, Universidad George Washington,
Letrado;

Por la República de Albania
Excmo. Sr. Gazmend Barbullushi, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República de Albania ante el Reino de los Países Bajos, Asesor Jurídico,
Sr. Jochen A. Frowein, M.C.L., Director emérito del Instituto Max Planck de Derecho Internacional, Profesor emérito de la Universidad de Heidelberg, Miembro del Instituto de Derecho Internacional, Asesor Jurídico,
Sr. Terry D. Gill, Profesor de Derecho Militar en la Universidad de Amsterdam y Profesor Asociado de
Derecho Internacional Público en la Universidad de Utrecht, Asesor Jurídico;

Por la República Federal de Alemania
Sra. Susanne Wasum-Rainer, Asesora Jurídica, Ministerio Federal de Asuntos Exteriores (Berlín);

Por el Reino de Arabia Saudí
Excmo. Sr. D. Abdullah A. Alshaghrood, Embajador del Reino de Arabia Saudí ante el Reino de los
Países Bajos, Jefe de Delegación; Por la República Argentina:
Excma. Sra. Susana Ruiz Cerutti, Embajadora, Asesora Legal del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, Jefe de Delegación;

Por la República de Austria: Excmo. Sr. D. Helmut Tichy, Embajador, Consejero Jurídico Adjunto del Ministerio Federal de Asuntos Europeos e Internacionales;
Por la República de Azerbaiyán: Excmo. Sr. D. Agshin Mehdiyev, Embajador y Representante Permanente de Azerbaiyán ante las Naciones Unidas;
Por la República de Bielorrusia
Excma. Sra. Elena Gritsenko, Embajadora de la República de Belarús ante el Reino de los Países Bajos, Jefa de Delegación;

Por el Estado Plurinacional de Bolivia: Excmo. Sr. D. Roberto Calzadilla Sarmiento, Embajador del
Estado Plurinacional de Bolivia ante el Reino de los Países Bajos;
Por la República Federativa de Brasil:

Excmo. Sr. D. José Artur Denot Medeiros, Embajador de la República Federativa de Brasil ante el Reino de los Países Bajos;

Por la República de Bulgaria
Sr. Zlatko Dimitroff, S.J.D., Director del Departamento de Derecho Internacional, Ministerio de Asuntos Exteriores, Jefe de Delegación;

Por la República de Burundi
Sr. Thomas Barankitse, Agregado Jurídico, Letrado,
Sr. Jean d’Aspremont, Profesor Asociado, Universidad de Amsterdam, Chargé de cours invité, Universidad Católica de Lovaina, Consejero; Por la República Popular China
Excma. Sra. Xue Hanqin, Embajadora ante la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN), Consejera Jurídica del Ministerio de Asuntos Exteriores, Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Miembro del Institut de droit international, Jefe de Delegación; Por la República de Chipre
Excmo. Sr. D. James Droushiotis, Embajador de la República de Chipre ante el Reino de los Países Bajos,
Sr. Vaughan Lowe Q.C., miembro del Colegio de Abogados inglés, Profesor Chichele de Derecho Internacional, Universidad de
Oxford, Counsel and Advocate,
Sr. Polyvios G. Polyviou, Consejero y Abogado;

Por la República de Croacia
Excma. Sra. Andreja Metelko-Zgombić, Embajadora, Asesora Jurídica Principal en el Ministerio de Asuntos Exteriores e Integración Europea;

Por el Reino de Dinamarca:
Excmo. Sr. D. Thomas Winkler, Embajador, Subsecretario de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores, Jefe de Delegación;

Por el Reino de España:
Dña. Concepción Escobar Hernández, Asesora Jurídica, Jefa del Departamento de Derecho Internacional, Ministerio de
Asuntos Exteriores y de Cooperación, Jefa de Delegación y Abogada;

Por los Estados Unidos de América
Sr. Harold Hongju Koh, Asesor Jurídico, Departamento de Estado, Jefe de Delegación y Abogado; Por la Federación Rusa
Excmo. Sr. Kirill Gevorgian, Embajador, Jefe del Departamento Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores, Jefe de
Jefe de Delegación;

Por la República de Finlandia
Sra. Päivi Kaukoranta, Directora General, Servicio Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Sr. Martti Koskenniemi, Profesor de la Universidad de Helsinki;

Por la República Francesa
Sra. Edwige Belliard, Directora de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores y Europeos,
Sr. Mathias Forteau, Profesor de la Universidad de París Ouest, Nanterre-La Défense;

Por el Reino Hachemita de Jordania:
S.A.R. el Príncipe Zeid Raad Zeid Al Hussein, Embajador del Reino Hachemita de Jordania ante los Estados Unidos de América, Jefe de Delegación;

Por el Reino de Noruega
Sr. Rolf Einar Fife, Director General del Departamento de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores, Jefe de Delegación.
Jefe de Delegación;

Por el Reino de los Países Bajos
Sra. Liesbeth Lijnzaad, Asesora Jurídica, Ministerio de Asuntos Exteriores;

Por Rumanía:
D. Bogdan Aurescu, Secretario de Estado, Ministerio de Asuntos Exteriores,
D. Cosmin Dinescu, Director General de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores; Por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte:
Sr. Daniel Bethlehem Q.C., Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth, Representante del
Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Counsel and Advocate,
Sr. James Crawford, S.C., Catedrático Whewell de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge, Miembro
del Institut de droit international, Counsel and Advocate;

Por la República Bolivariana de Venezuela
Sr. Alejandro Fleming, Viceministro para Europa del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores;

Por la República Socialista de Vietnam
Excma. Sra. Nguyen Thi Hoang Anh, Doctora en Derecho, Directora General del Departamento de Derecho Internacional y Tratados del Ministerio de Asuntos Exteriores.
y Tratados, Ministerio de Asuntos Exteriores.

15. Los miembros del Tribunal formularon preguntas a los participantes en la vista oral;
varios de ellos respondieron por escrito, como se les había solicitado, dentro del plazo establecido.

16. 16. En la fase oral participó el Juez Shi, que posteriormente presentó su dimisión con efectos a partir del 28 de mayo de 2010.

I. COMPETENCIA Y DISCRECIONALIDAD

17. Al conocer de una solicitud de opinión consultiva, la Corte debe examinar en primer lugar si es competente para emitir la opinión solicitada y si, en caso de respuesta afirmativa, existe alguna razón por la que la Corte, según su criterio, deba declinar el ejercicio de tal competencia en el asunto del que conoce (Legalality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 232, parr. 10; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 144, para. 13).

A. Jurisdicción

18. Así pues, la Corte abordará en primer lugar la cuestión de si posee competencia para emitir la Opinión Consultiva solicitada por la Asamblea General el 8 de octubre de 2008. La competencia de la Corte para emitir una opinión consultiva se basa en el artículo 65, párrafo 1, de su Estatuto, que dispone que:

“La Corte podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a solicitud de cualquier órgano que esté autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella para formular dicha solicitud.” 19. En su aplicación de esta disposición, la Corte ha indicado que:

“Es . . . una condición previa de la competencia de la Corte que la opinión consultiva sea solicitada por un órgano debidamente autorizado para pedirla en virtud de la Carta, que se solicite sobre una cuestión jurídica y que, salvo en el caso de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, se trate de una cuestión que se plantee en el ámbito de las actividades del órgano solicitante.” (Solicitud de revisión del fallo núm. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1982, pp. 333-334, párr. 21).

20. Corresponde al Tribunal cerciorarse de que la solicitud de Opinión Consultiva procede de un órgano de las Naciones Unidas o de un organismo especializado competente para emitirla.

La Asamblea General está autorizada a solicitar una opinión consultiva por el artículo 96 de la Carta, que dispone que: “1. La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán solicitar a la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica.
2. Los demás órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, podrán también solicitar a la Corte opiniones consultivas sobre las cuestiones jurídicas que se planteen en el ámbito de sus actividades.”

21.

Si bien el párrafo 1 del artículo 96 confiere a la Asamblea General la competencia para solicitar una opinión consultiva sobre “cualquier cuestión jurídica”, la Corte ha dado a veces en el pasado ciertas indicaciones sobre la relación entre la cuestión que es objeto de una solicitud de opinión consultiva y las actividades de la Asamblea General (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1950, p. 70; Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1996 (I), pp. 232-233, párrs. 11-12; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 145, párrs.

16-17). 22. El Tribunal observa que el artículo 10 de la Carta establece que:

“La Asamblea General podrá discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta y, salvo lo dispuesto en el Artículo 12, podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas, al Consejo de Seguridad o a ambos.”

Además, el párrafo 2 del Artículo 11 de la Carta ha conferido específicamente a la Asamblea General competencia para discutir “cualesquiera cuestiones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que sometan a su consideración los Miembros de las Naciones Unidas” y, con sujeción nuevamente a la limitación del Artículo 12, para hacer recomendaciones al respecto. 23. El párrafo 1 del artículo 12 de la Carta dispone que:

“Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando, con respecto a una controversia o situación, las funciones que le asigna esta Carta, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a menos que el Consejo de Seguridad lo solicite.”

24. En el presente procedimiento, se sugirió que, dado que el Consejo de Seguridad conocía de la situación en Kosovo, el efecto del artículo 12, párrafo 1, era que la solicitud de la Asamblea General de una opinión consultiva estaba fuera de sus competencias en virtud de la Carta y, por tanto, no entraba dentro de la autorización conferida por el artículo 96, párrafo 1. Sin embargo, como el Tribunal ha declarado en una ocasión anterior, “[una] solicitud de opinión consultiva no es en sí misma una ‘recomendación’ de la Asamblea General ‘con respecto a [una] controversia o situación'” (Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 148, párr. 25). En consecuencia, si bien el artículo 12 puede limitar el alcance de las medidas que la Asamblea General puede adoptar tras recibir la opinión del Tribunal (cuestión sobre la que no es necesario que el Tribunal se pronuncie en el presente contexto), no limita en sí mismo la autorización para solicitar una Opinión Consultiva que el artículo 96, párrafo 1, confiere a la Asamblea General. Si la delimitación de las competencias respectivas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General -de la que el artículo 12 es un aspecto- debe llevar a la Corte, en las circunstancias del presente caso, a declinar el ejercicio de su competencia para emitir una opinión consultiva es otra cuestión (que la Corte examinará en los párrafos 29 a 48 infra).

25. Corresponde asimismo al Tribunal de Justicia cerciorarse de que la cuestión sobre la que se le pide que se pronuncie es una “cuestión de Derecho” en el sentido de los artículos 96 de la Carta y 65 del Estatuto. En el presente caso, la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General pregunta si la declaración de independencia a la que se refiere es “conforme al Derecho internacional”.

Una cuestión que pregunta expresamente a la Corte si una determinada acción es o no compatible con el derecho internacional parece ciertamente una cuestión jurídica; como la Corte ha señalado en una ocasión anterior, las cuestiones “formuladas en términos de derecho y que plantean problemas de derecho internacional… son por su propia naturaleza susceptibles de una respuesta basada en el derecho” (Sahara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 18, párr. 15) y por lo tanto parecen ser cuestiones de carácter jurídico a los efectos del artículo 96 de la Carta y del artículo 65 del Estatuto. 26. No obstante, algunos de los participantes en el presente procedimiento han sugerido que la cuestión planteada por la Asamblea General no es, en realidad, una cuestión jurídica. Según este argumento, el Derecho internacional no regula el acto de hacer una declaración de independencia, que debe considerarse un acto político; sólo el Derecho constitucional interno regula el acto de hacer tal declaración, mientras que la competencia del Tribunal de Justicia para emitir una opinión consultiva se limita a las cuestiones de Derecho internacional.

En el presente caso, sin embargo, no se ha solicitado al Tribunal que se pronuncie sobre la conformidad de la declaración de independencia con cualquier norma de Derecho interno, sino únicamente sobre su conformidad con el Derecho internacional. El Tribunal puede responder a esta cuestión remitiéndose al Derecho internacional sin necesidad de indagar en ningún sistema de Derecho interno.

27.

Además, el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que el hecho de que una cuestión presente aspectos políticos no basta para privarla de su carácter de cuestión jurídica (Recurso de revisión de la sentencia n. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1973, p. 172, párr. 14). Cualesquiera que sean sus aspectos políticos, el Tribunal no puede negarse a responder a los elementos jurídicos de una cuestión que le invita a cumplir una tarea esencialmente judicial, a saber, en el presente caso, la apreciación de un acto por referencia al Derecho internacional.

El Tribunal de Justicia también ha precisado que, para determinar la cuestión jurisdiccional de si se enfrenta a una cuestión jurídica, no le interesa el carácter político de los motivos que hayan podido inspirar la solicitud ni las implicaciones políticas que pueda tener su opinión (Condiciones de admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas (artículo 4 de la Carta), Opinión Consultiva, 1948, Recueil 1947-1948, p. 61, y Legalidad de la amenaza o del empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva, Recueil 1996 (I), p. 234, párr. 13).

28. Por consiguiente, la Corte considera que es competente para emitir una Opinión Consultiva en respuesta a la solicitud formulada por la Asamblea General.

B.

Discreción 29. El hecho de que la Corte tenga competencia no significa, sin embargo, que esté obligada a ejercerla:

“La Corte ha recordado muchas veces en el pasado que el párrafo 1 del artículo 65 de su Estatuto, que dispone que ‘La Corte podrá emitir una opinión consultiva…’ (el subrayado es nuestro), debe interpretarse en el sentido de que la Corte tiene una facultad discrecional para negarse a emitir una opinión consultiva aun cuando se cumplan las condiciones de competencia.” (Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 156, párr. 44.)

La discreción de responder o no a una solicitud de opinión consultiva existe para proteger la integridad de la función judicial de la Corte y su naturaleza de órgano judicial principal de las Naciones Unidas (Status of Eastern Carelia, Opinión Consultiva, 1923, P.C.I.J., Serie B, No. 5, pág. 29; Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1973, pág. 175, párr. 24; Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1982, p. 334, párr. 22; y Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), pp. 156-157, párrs. 44-45).

30. No obstante, el Tribunal es consciente de que su respuesta a una solicitud de opinión consultiva “representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser denegada” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 71; Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1999 (I), pp. 78-79, párr. 29; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 156, párr. 44).

En consecuencia, la jurisprudencia constante del Tribunal ha determinado que sólo “razones imperiosas” deben llevar al Tribunal a denegar su opinión en respuesta a una solicitud que entre dentro de su jurisdicción (Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre reclamaciones presentadas contra la Unesco, I.C.J. Reports 1956, p. 86; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 156, párr. 44).

31. El Tribunal de Justicia debe cerciorarse de la corrección del ejercicio de su función jurisdiccional en el presente asunto.

Por lo tanto, ha considerado detenidamente si, a la luz de su jurisprudencia anterior, existen razones de peso para negarse a responder a la solicitud de la Asamblea General. 32.

Un argumento, esgrimido por varios participantes en el presente procedimiento, se refiere a los motivos que subyacen a la solicitud. Dichos participantes llamaron la atención sobre una declaración realizada por el único patrocinador de la resolución por la que la Asamblea General solicitó la opinión del Tribunal en el sentido de que

“la Opinión Consultiva de la Corte proporcionaría una guía políticamente neutral, pero judicialmente autorizada, a muchos países que aún deliberan sobre cómo enfocar las declaraciones unilaterales de independencia en línea con el derecho internacional.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Apoyar este proyecto de resolución serviría también para reafirmar un principio fundamental: el derecho de cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas a plantear una pregunta sencilla y básica sobre un asunto que considere de vital importancia para la Corte. Votar en contra sería, en efecto, votar para negar el derecho de cualquier país a buscar -ahora o en el futuro- un recurso judicial a través del sistema de las Naciones Unidas”. (A/63/PV.22, p. 1.)

Según estos participantes, esta declaración demostraba que se estaba solicitando la opinión de la Corte no para ayudar a la Asamblea General, sino más bien para servir a los intereses de un Estado y que, por lo tanto, la Corte debía negarse a responder. 33. La jurisdicción consultiva no es una forma de recurso judicial para los Estados, sino el medio por el cual la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, así como otros órganos de las Naciones Unidas y organismos específicamente facultados para ello por la Asamblea General de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 96 de la Carta, pueden obtener la opinión de la Corte a fin de asistirlos en sus actividades. La opinión de la Corte no se da a los Estados sino al órgano que la ha solicitado (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 71).

Sin embargo, precisamente por esa razón, los motivos de los Estados individuales que patrocinan o votan a favor de una resolución que solicita una Opinión Consultiva no son relevantes para el ejercicio de la discreción del Tribunal de responder o no. Como dijo la Corte en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares

“una vez que la Asamblea ha solicitado, mediante la adopción de una resolución, una Opinión Consultiva sobre una cuestión jurídica, la Corte, al determinar si existen razones imperiosas para que se niegue a emitir dicha opinión, no tendrá en cuenta los orígenes ni la historia política de la solicitud, ni la distribución de los votos con respecto a la resolución adoptada” (I.C.J. Reports 1996 (I), p. 237, párr. 16).

34. Asimismo, algunos de los participantes en el procedimiento sugirieron que la resolución 63/3 no daba ninguna indicación sobre la finalidad para la que la Asamblea General necesitaba el dictamen del Tribunal y que nada indicaba que el dictamen tuviera algún efecto jurídico útil. Este argumento no puede aceptarse. El Tribunal de Justicia ha dejado siempre claro que corresponde al órgano que solicita el dictamen, y no al Tribunal, determinar si lo necesita para el correcto desempeño de sus funciones. En su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, el Tribunal rechazó el argumento de que debía negarse a responder a la solicitud de la Asamblea General porque ésta no había explicado al Tribunal los fines para los que solicitaba un dictamen, afirmando que

“no corresponde al propio Tribunal pretender decidir si la Asamblea necesita o no una opinión consultiva para el desempeño de sus funciones. La Asamblea General tiene derecho a decidir por sí misma sobre la utilidad de una opinión a la luz de sus propias necesidades”. (C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 237, párr. 16.)

Del mismo modo, en la Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, la Corte comentó que “[l]a Corte no puede sustituir su evaluación de la utilidad de la opinión solicitada por la del órgano que solicita dicha opinión, a saber, la Asamblea General” (I.C.J. Reports 2004 (I), p. 163, párr. 62).

35. El Tribunal de Justicia tampoco considera que deba negarse a responder a la solicitud de la Asamblea General basándose en las sugerencias, formuladas por algunos de los participantes en el procedimiento, de que su dictamen podría tener consecuencias políticas adversas.

Del mismo modo que el Tribunal no puede sustituir la valoración del órgano solicitante por la suya propia respecto a si su dictamen será útil para dicho órgano, tampoco puede -en particular cuando no existe ninguna base sobre la que realizar dicha valoración- sustituir su propia opinión respecto a si un dictamen podría tener un efecto adverso. Como declaró el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, en respuesta a una alegación de que una respuesta del Tribunal podría afectar negativamente a las negociaciones de desarme, ante posiciones contrarias sobre esta cuestión “no hay criterios evidentes por los que pueda preferir una valoración a otra” (Legalidad de la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 237, párr.

17; véase también Western Sahara, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 37, para. 73; y Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 2004 (I), pp. 159-160, párrs. 51-54).

36. Una cuestión importante que el Tribunal debe examinar es si, habida cuenta de las funciones respectivas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General en relación con la situación en Kosovo, el Tribunal, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, debe negarse a responder a la pregunta que se le ha formulado basándose en que la solicitud de dictamen del Tribunal ha sido formulada por la Asamblea General y no por el Consejo de Seguridad.

37. La situación en Kosovo había sido objeto de actuaciones del Consejo de Seguridad, en el ejercicio de su responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales, durante más de diez años antes de la presente solicitud de opinión consultiva. El Consejo actuó por primera vez específicamente en relación con la situación en Kosovo el 31 de marzo de 1998, cuando adoptó la resolución 1160 (1998). Le siguieron las resoluciones 1199 (1998), 1203 (1998) y 1239 (1999).

El 10 de junio de 1999, el Consejo adoptó la resolución 1244 (1999), que autorizaba la creación de una presencia militar internacional (denominada posteriormente “KFOR”) y de una presencia civil internacional (la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, “UNMIK”) y establecía un marco para la administración de Kosovo. Mediante la resolución 1367 (2001), el Consejo de Seguridad decidió poner fin a las prohibiciones de venta o suministro de armas establecidas en el párrafo 8 de la resolución 1160 (1998). El Consejo de Seguridad ha recibido informes periódicos del Secretario General sobre las actividades de la UNMIK. En el expediente presentado al Tribunal por el Secretario General consta que el Consejo de Seguridad se reunió para examinar la situación en Kosovo en 29 ocasiones entre 2000 y finales de 2008.

Aunque la declaración de independencia objeto de la presente solicitud fue debatida por el Consejo de Seguridad, éste no adoptó ninguna medida al respecto (Consejo de Seguridad, acta literal provisional, 18 de febrero de 2008, 15.00 horas (S/PV.5839); Consejo de Seguridad, acta literal provisional, 11 de marzo de 2008, 15.00 horas (S/PV.5850)). 38. La Asamblea General también ha adoptado resoluciones relativas a la situación en Kosovo. Antes de que el Consejo de Seguridad aprobara la resolución 1244 (1999), la Asamblea General aprobó cinco resoluciones sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo (resoluciones 49/204, 50/190, 51/111, 52/139 y 53/164). Tras la resolución 1244 (1999), la Asamblea General adoptó otra resolución sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo (resolución 54/183 de 17 de diciembre de 1999) y 15 resoluciones relativas a la financiación de la UNMIK (resoluciones 53/241, 54/245A, 54/245B, 55/227A, 55/227B, 55/295, 57/326, 58/305, 59/286A, 59/286B, 60/275, 61/285, 62/262, 63/295 y 64/279).

Sin embargo, la situación más general de Kosovo no formaba parte del orden del día de la Asamblea General en el momento de la declaración de independencia, por lo que en septiembre de 2008 fue necesario crear un nuevo punto del orden del día para el examen de la propuesta de solicitar un dictamen al Tribunal. 39. En este contexto, se ha sugerido que, dadas las competencias respectivas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, si se hubiera solicitado el dictamen de la Corte acerca de si la declaración de independencia se ajustaba al derecho internacional, la solicitud debería haber sido formulada más bien por el Consejo de Seguridad y que este hecho constituye una razón de peso para que la Corte no responda a la solicitud de la Asamblea General. Se afirma que esta conclusión se desprende tanto de la naturaleza de la intervención del Consejo de Seguridad como del hecho de que, para responder a la cuestión planteada, la Corte tendrá necesariamente que interpretar y aplicar la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad a fin de determinar si la declaración de independencia se ajusta o no al derecho internacional.

40.

Si bien la petición formulada a la Corte se refiere a un aspecto de una situación que el Consejo de Seguridad ha calificado de amenaza para la paz y la seguridad internacionales y que sigue figurando en el orden del día del Consejo en esa calidad, ello no significa que la Asamblea General no tenga un interés legítimo en la cuestión. Los artículos 10 y 11 de la Carta, a los que ya se ha referido el Tribunal de Justicia, confieren a la Asamblea General una facultad muy amplia para discutir asuntos comprendidos en el ámbito de las actividades de las Naciones Unidas, incluidas las cuestiones relativas a la paz y la seguridad internacionales.

Dicha facultad no está limitada por la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales que confiere al Consejo de Seguridad el artículo 24, párrafo 1. Como ha dejado claro el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, apartado 26, “el artículo 24 se refiere a una competencia principal, pero no necesariamente exclusiva”. El hecho de que la situación en Kosovo esté ante el Consejo de Seguridad y de que el Consejo haya ejercido sus facultades en virtud del Capítulo VII con respecto a dicha situación no impide a la Asamblea General debatir cualquier aspecto de dicha situación, incluida la declaración de independencia. El límite que la Carta impone a la Asamblea General para proteger el papel del Consejo de Seguridad figura en el artículo 12 y restringe la facultad de la Asamblea General de formular recomendaciones tras un debate, no su facultad de entablar tal debate.

41.

Además, el artículo 12 no prohíbe toda acción de la Asamblea General con respecto a las amenazas a la paz y la seguridad internacionales de las que conoce el Consejo de Seguridad. El Tribunal examinó esta cuestión con cierto detalle en los párrafos 26 a 27 de su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, en la que el Tribunal señaló que ha habido una tendencia creciente a lo largo del tiempo a que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad traten en paralelo la misma cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y observó que a menudo se da el caso de que, mientras que el Consejo de Seguridad ha tendido a centrarse en los aspectos de tales asuntos relacionados con la paz y la seguridad internacionales, la Asamblea General ha adoptado una visión más amplia, considerando también sus aspectos humanitarios, sociales y económicos.

42. El examen de este tema por parte de la Corte en su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado se realizó en relación con un argumento relativo a si la Corte poseía o no la competencia para emitir una Opinión Consultiva, en lugar de si debía ejercer su facultad discrecional de no emitir una opinión. En el presente caso, el Tribunal ya ha declarado que el artículo 12 de la Carta no le priva de la competencia que le confiere el artículo 96, apartado 1 (apartados 23 a 24 supra). No obstante, considera que el análisis contenido en la Opinión Consultiva de 2004 también es pertinente para la cuestión de la discrecionalidad en el presente caso. Dicho análisis demuestra que el hecho de que un asunto corresponda a la responsabilidad primordial del Consejo de Seguridad respecto de situaciones que puedan afectar al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y de que el Consejo haya venido ejerciendo sus facultades a ese respecto no impide que la Asamblea General examine esa situación o, dentro de los límites establecidos por el artículo 12, formule recomendaciones al respecto.

Además, como señaló el Tribunal en su Opinión Consultiva de 2004, la resolución 377A (V) de la Asamblea General (“Unidos por la paz”) prevé que la Asamblea General formule recomendaciones sobre medidas colectivas para restablecer la paz y la seguridad internacionales en cualquier caso en que parezca haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión y el Consejo de Seguridad no pueda actuar por falta de unanimidad de los miembros permanentes (Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 2004 (I), p. 150, párr. 30). Estas consideraciones son relevantes para la cuestión de si la delimitación de competencias entre el Consejo de Seguridad y la Asamblea General constituye una razón de peso para que el Tribunal se niegue a responder a la solicitud de opinión de la Asamblea General en el presente caso. 43. Es cierto, por supuesto, que los hechos del presente caso son muy diferentes de los de la Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado. La situación en el territorio palestino ocupado había sido objeto de un examen activo por parte de la Asamblea General durante varias décadas antes de su decisión de solicitar un dictamen del Tribunal y la Asamblea General había debatido el tema preciso sobre el que se solicitaba el dictamen del Tribunal. En el presente caso, en relación con la situación en Kosovo, fue el Consejo de Seguridad el que se ocupó activamente del asunto.

En ese contexto, debatió el futuro estatuto de Kosovo y la declaración de independencia (véase el apartado 37 supra).
44. Sin embargo, la finalidad de la competencia consultiva es permitir que los órganos de las Naciones Unidas y otros organismos autorizados obtengan del Tribunal de Justicia dictámenes que les ayuden en el futuro ejercicio de sus funciones. La Corte no puede determinar qué pasos puede querer dar la Asamblea General tras recibir el dictamen de la Corte ni qué efecto puede tener dicho dictamen en relación con esos pasos. Como demuestran los párrafos precedentes, la Asamblea General tiene derecho a debatir la declaración de independencia y, dentro de los límites considerados en el párrafo 42 supra, a formular recomendaciones con respecto a ese u otros aspectos de la situación en Kosovo sin invadir las competencias del Consejo de Seguridad. Siendo así, el hecho de que, hasta ahora, la declaración de independencia sólo se haya debatido en el Consejo de Seguridad y de que el Consejo haya sido el órgano que ha tomado medidas en relación con la situación en Kosovo no constituye una razón de peso para que el Tribunal se niegue a responder a la solicitud de la Asamblea General.

45.

Por otra parte, si bien es el alcance de los futuros debates y acciones el factor determinante para responder a esta objeción a que el Tribunal emita un dictamen, el Tribunal también observa que la Asamblea General ha tomado medidas en relación con la situación en Kosovo en el pasado. Como se indica en el párrafo 38 supra, entre 1995 y 1999, la Asamblea General adoptó seis resoluciones relativas a la situación de los derechos humanos en Kosovo. La última de ellas, la resolución 54/183, se adoptó el 17 de diciembre de 1999, unos seis meses después de que el Consejo de Seguridad adoptara la resolución 1244 (1999). Aunque esta resolución se centraba en los derechos humanos y las cuestiones humanitarias, también abordaba (en el párrafo 7) la preocupación de la Asamblea General por una posible “cantonización” de Kosovo. Además, desde 1999 la Asamblea General ha aprobado cada año, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 17 de la Carta, el presupuesto de la UNMIK (véase el párrafo 38 supra).

El Tribunal observa, por tanto, que la Asamblea General ha ejercido funciones propias en la situación de Kosovo.
46. Además, a juicio del Tribunal de Justicia, el hecho de que necesariamente tenga que interpretar y aplicar las disposiciones de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad al responder a la cuestión planteada por la Asamblea General no constituye una razón imperiosa para no responder a dicha cuestión. Si bien la interpretación y aplicación de una decisión de uno de los órganos políticos de las Naciones Unidas es, en primer lugar, responsabilidad del órgano que adoptó dicha decisión, el Tribunal de Justicia, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, también se ha visto con frecuencia obligado a examinar la interpretación y los efectos jurídicos de tales decisiones.
Lo ha hecho tanto en el ejercicio de su jurisdicción consultiva (véase, por ejemplo, Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del Artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, pág. 175; y Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, págs. 51-54, párrs. 107-116), y en el ejercicio de su competencia contenciosa (véase, por ejemplo, Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 15, párrs.

39-41; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Provisional Measures, Providencia of 14 April 1992, I.C.J. Reports 1992, pp. 126-127, paras. 42-44).

47. Por lo tanto, no hay nada incompatible con la integridad de la función judicial en que el Tribunal asuma tal tarea.

Se trata, más bien, de saber si el Tribunal de Justicia debe abstenerse de hacerlo, a menos que sea el órgano que ha adoptado la decisión el que se lo pida. Sin embargo, en su Opinión Consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas, el Tribunal respondió a la cuestión planteada por la Asamblea General, aunque ello le exigiera necesariamente interpretar varias resoluciones del Consejo de Seguridad (a saber, las resoluciones 143, 145 y 146 de 1960 y 161 y 169 de 1961) (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, Recueil 1962, pp. 175-177).

El Tribunal también señala que, en su Opinión Consultiva sobre las Condiciones de Admisión de un Estado en las Naciones Unidas (Artículo 4 de la Carta) (I.C.J. Reports 1947-1948, pp. 61-62), respondió a una solicitud de la Asamblea General a pesar de que dicha solicitud se refería a declaraciones realizadas en una reunión del Consejo de Seguridad y de que se había alegado que, por lo tanto, el Tribunal debía ejercer su facultad discrecional de negarse a responder (Conditions of Admission of a State in the United Nations (Article 4 of the Charter), Pleadings, Oral Arguments, Documents, p. 90). Cuando, como en este caso, la Asamblea General tiene un interés legítimo en la respuesta a una pregunta, el hecho de que dicha respuesta pueda depender, en parte, de una decisión del Consejo de Seguridad no basta para justificar que el Tribunal de Justicia se abstenga de dar su opinión a la Asamblea General.

48.

En consecuencia, la Corte considera que no existen razones imperiosas para declinar el ejercicio de su competencia respecto de la presente demanda. II.

ALCANCE Y SENTIDO DE LA CUESTIÓN
49. La Corte pasa ahora a examinar el alcance y el sentido de la cuestión sobre la que la Asamblea General le ha solicitado que se pronuncie. La Asamblea General ha formulado dicha cuestión en los siguientes términos: “¿Es conforme al Derecho internacional la declaración unilateral de independencia efectuada por las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo?”.

50. El Tribunal de Justicia recuerda que en algunos asuntos anteriores se ha apartado de la formulación de la cuestión que se le había planteado cuando ésta no estaba adecuadamente formulada (véase, por ejemplo, en Interpretación del Acuerdo Greco-Turco de 1 de diciembre de 1926 (Protocolo final, artículo IV), Opinión Consultiva, 1928, P.C.I.J., Serie B, núm. 16) o cuando el Tribunal determinó, sobre la base de su examen de los antecedentes de la petición, que ésta no reflejaba las “cuestiones jurídicas realmente controvertidas” (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, Recueil 1980, p. 89, párr. 35).

Del mismo modo, cuando la cuestión planteada era poco clara o vaga, el Tribunal ha aclarado la cuestión antes de emitir su opinión (Solicitud de revisión de la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1982, p. 348, párr. 46).

51.

En el presente caso, la cuestión planteada por la Asamblea General está claramente formulada. La pregunta es estrecha y específica; solicita la opinión de la Corte sobre si la declaración de independencia es o no conforme con el derecho internacional. No pregunta sobre las consecuencias jurídicas de dicha declaración. En particular, no pregunta si Kosovo ha alcanzado o no la condición de Estado. Tampoco pregunta sobre la validez o los efectos jurídicos del reconocimiento de Kosovo por los Estados que lo han reconocido como Estado independiente. El Tribunal observa que, en anteriores solicitudes de opiniones consultivas, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, cuando han deseado la opinión del Tribunal sobre las consecuencias jurídicas de una acción, han formulado la cuestión de manera que este aspecto se indique expresamente (véase, por ejemplo, Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1971, p. 16 y Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 2004 (I), p. 136). En consecuencia, el Tribunal de Justicia no considera necesario abordar cuestiones tales como si la declaración ha dado lugar o no a la creación de un Estado o el estatuto de los actos de reconocimiento para responder a la cuestión planteada por la Asamblea General. En consecuencia, el Tribunal de Justicia no ve ninguna razón para reformular el alcance de la cuestión.

52.

No obstante, hay dos aspectos de la cuestión que requieren comentario. En primer lugar, la pregunta se refiere a “la declaración unilateral de independencia por las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo” (resolución 63/3 de la Asamblea General, de 8 de octubre de 2008, párrafo único de la parte dispositiva; el subrayado es nuestro). Además, el tercer párrafo del preámbulo de la resolución de la Asamblea General “[r]ecuerda que el 17 de febrero de 2008 las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon la independencia de Serbia”. Varios participantes en el presente procedimiento impugnaron que fueran efectivamente las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo las que promulgaron la declaración de independencia. La identidad de los autores de la declaración de independencia, como se demuestra más adelante (apartados 102 a 109), es una cuestión que puede afectar a la respuesta a la pregunta de si dicha declaración era conforme con el Derecho internacional.

Sería incompatible con el correcto ejercicio de la función jurisdiccional que el Tribunal de Justicia tratara esta cuestión como si hubiera sido determinada por la Asamblea General.
53. La Corte tampoco considera que la Asamblea General haya tenido la intención de restringir la libertad de la Corte para determinar por sí misma esta cuestión. El Tribunal observa que el punto del orden del día en el que se debatió lo que pasó a ser la resolución 63/3 no se refería a la identidad de los autores de la declaración y se titulaba simplemente “Solicitud de una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre si la declaración de independencia de Kosovo es conforme con el derecho internacional” (resolución 63/3 de la Asamblea General, de 8 de octubre de 2008; el subrayado es nuestro). La redacción de este punto del orden del día había sido propuesta por la República de Serbia, única patrocinadora de la resolución 63/3, cuando solicitó la inclusión de un punto suplementario en el orden del día del 63º período de sesiones de la Asamblea General (Carta del Representante Permanente de Serbia ante las Naciones Unidas dirigida al Secretario General, 22 de agosto de 2008, A/63/195). Ese punto del orden del día se convirtió entonces en el título del proyecto de resolución y, a su vez, de la resolución 63/3. El elemento común del punto del orden del día y del título de la propia resolución es si la declaración de independencia se ajusta al Derecho internacional. Además, no se discutió la identidad de los autores de la declaración, ni la diferencia de redacción entre el título de la resolución y la pregunta que planteó a la Corte durante el debate sobre el proyecto de resolución (A/63/PV.22).

54. Como ha declarado el Tribunal en un contexto diferente

“No cabe suponer que la Asamblea General . . . trate de encadenar u obstaculizar a la Corte en el desempeño de sus funciones judiciales; la Corte debe gozar de plena libertad para considerar todos los datos pertinentes de que disponga al formarse una opinión sobre una cuestión que se le haya planteado para que emita una opinión consultiva.” (Ciertos Gastos de las Naciones Unidas (Artículo 17, párrafo 2, de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 157.) Esta consideración es aplicable en el presente caso.

Al evaluar si la declaración de independencia se ajusta o no al derecho internacional, el Tribunal debe tener libertad para examinar la totalidad del expediente y decidir por sí mismo si esa declaración fue promulgada por las Instituciones Provisionales de Autogobierno o por alguna otra entidad. 55. Aunque muchos de los participantes en el presente procedimiento hicieron referencia a la opinión del Tribunal Supremo de Canadá en Reference by the Governor-General concerning Certain Questions relating to the Secession of Quebec from Canada ([1998] 2 S.C.R. 217; 161 D.L.R. (4th) 385; 115 Int. Law Reps. 536), el Tribunal observa que la cuestión en el presente asunto es notablemente diferente de la planteada al Tribunal Supremo de Canadá.

La cuestión pertinente en ese caso era

“¿Otorga el derecho internacional a la Asamblea Nacional, al poder legislativo o al gobierno de Quebec el derecho a efectuar unilateralmente la secesión de Quebec de Canadá? En este sentido, ¿existe un derecho a la autodeterminación en virtud del derecho internacional que otorgue a la Asamblea Nacional, legislatura o gobierno de Quebec el derecho a efectuar la secesión de Quebec de Canadá unilateralmente?”.

56. La pregunta formulada al Tribunal Supremo de Canadá indagaba si existía un derecho a “efectuar la secesión”, y si existía una norma de derecho internacional que confiriera un derecho positivo a cualquiera de los órganos mencionados.

Por el contrario, la Asamblea General ha preguntado si la declaración de independencia fue “conforme” con el derecho internacional. La respuesta a esta pregunta depende de si el Derecho internacional aplicable prohibía o no la declaración de independencia. Si el Tribunal concluye que sí, entonces debe responder a la pregunta formulada diciendo que la declaración de independencia no fue conforme al Derecho internacional. De ello se deduce que la tarea que debe realizar el Tribunal es determinar si la declaración de independencia se adoptó o no violando el Derecho internacional. La cuestión planteada no exige que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre si el Derecho internacional confiere a Kosovo un derecho positivo a declarar unilateralmente su independencia o, a fortiori, sobre si el Derecho internacional confiere en general a las entidades situadas dentro de un Estado el derecho a separarse unilateralmente de él. En efecto, es perfectamente posible que un acto concreto -como una declaración unilateral de independencia- no viole el Derecho internacional sin constituir necesariamente el ejercicio de un derecho conferido por éste.
Se ha pedido al Tribunal que se pronuncie sobre el primer punto, no sobre el segundo.

III. ANTECEDENTES DE HECHO

57. La declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 debe considerarse en el contexto fáctico que condujo a su adopción.

Por consiguiente, el Tribunal describirá brevemente las características pertinentes del marco establecido por el Consejo de Seguridad para garantizar la administración provisional de Kosovo, a saber, la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y los reglamentos promulgados en virtud de ella por la Misión de las Naciones Unidas en Kosovo. A continuación, el Tribunal procederá a una breve descripción de los acontecimientos relacionados con el denominado “proceso del estatuto definitivo” en los años anteriores a la adopción de la declaración de independencia, antes de pasar a los acontecimientos del 17 de febrero de 2008.

A. La resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y los reglamentos pertinentes de la UNMIK 58. La Resolución 1244 (1999) fue adoptada por el Consejo de Seguridad, actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, el 10 de junio de 1999. En esta resolución, el Consejo de Seguridad, “decidido a resolver la grave situación humanitaria” que había identificado (véase el cuarto párrafo del preámbulo) y a poner fin al conflicto armado en Kosovo, autorizó al Secretario General de las Naciones Unidas a establecer una presencia civil internacional en Kosovo a fin de proporcionar “una administración provisional para Kosovo . . que proporcionará una administración de transición al tiempo que establece y supervisa el desarrollo de instituciones democráticas provisionales de autogobierno” (párrafo 10).

El párrafo 3 exigía “en particular, que la República Federativa de Yugoslavia ponga fin de forma inmediata y verificable a la violencia y la represión en Kosovo, e inicie y complete la retirada gradual y verificable de Kosovo de todas las fuerzas militares, policiales y paramilitares con arreglo a un calendario rápido”. De conformidad con el apartado 5 de la resolución, el Consejo de Seguridad decidió el despliegue en Kosovo, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, de presencias internacionales civiles y de seguridad y acogió con satisfacción el acuerdo de la República Federativa de Yugoslavia a dichas presencias.

Las competencias y responsabilidades de la presencia de seguridad se aclararon en los párrafos 7 y 9. El párrafo 15 de la resolución 1244 (1999) exigía que el Ejército de Liberación de Kosovo (ELK) y otros grupos armados albanokosovares pusieran fin inmediatamente a todas las acciones ofensivas y cumplieran los requisitos de desmilitarización.

Inmediatamente antes de la adopción de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, ya se habían dado diversos pasos para su aplicación mediante una serie de medidas, incluidas, entre otras, las estipuladas en el Acuerdo Técnico Militar de 9 de junio de 1999, cuyo Artículo I.2 preveía el despliegue de la KFOR, permitiéndole “operar sin obstáculos dentro de Kosovo y con autoridad para tomar todas las medidas necesarias para establecer y mantener un entorno seguro para todos los ciudadanos de Kosovo y llevar a cabo su misión por otros medios”. El Acuerdo Técnico Militar también preveía la retirada de las fuerzas terrestres y aéreas de la RFY, salvo “un número acordado de personal militar y policial yugoslavo y serbio”, según lo previsto en el párrafo 4 de la resolución 1244 (1999).

59. El párrafo 11 de la resolución describía las principales responsabilidades de la presencia civil internacional en Kosovo como sigue “a) Promover el establecimiento, en espera de una solución definitiva, de una autonomía y un autogobierno sustanciales en Kosovo, teniendo plenamente en cuenta el anexo 2 y los acuerdos de Rambouillet (S/1999/648);
(b) Desempeñar funciones administrativas civiles básicas donde y mientras sea necesario;
(c) Organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales de autogobierno democrático y autónomo en espera de una solución política, incluida la celebración de elecciones;
(d) Transfiriendo, a medida que se establezcan esas instituciones, sus responsabilidades administrativas, supervisando y apoyando al mismo tiempo la consolidación de las instituciones provisionales locales de Kosovo y otras actividades de consolidación de la paz;
(e) Facilitar un proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo, teniendo en cuenta los acuerdos de Rambouillet (S/1999/648);
(f) En una etapa final, supervisar el traspaso de autoridad de las instituciones provisionales de Kosovo a las instituciones establecidas en virtud de un acuerdo político . . . “

60. El 12 de junio de 1999, el Secretario General presentó al Consejo de Seguridad “un concepto operacional preliminar para la organización general de la presencia civil, que se denominará Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK)”, de conformidad con el párrafo 10 de la resolución 1244 (1999), según el cual la UNMIK estaría dirigida por un Representante Especial del Secretario General, que sería nombrado por el Secretario General en consulta con el Consejo de Seguridad (Informe del Secretario General de 12 de junio de 1999 (doc. de las Naciones Unidas S/1999/672, 12 de junio de 1999)). El Informe del Secretario General establecía que habría cuatro Representantes Especiales Adjuntos trabajando en la UNMIK, cada uno de ellos responsable de uno de los cuatro componentes principales (los denominados “cuatro pilares”) del régimen de la UNMIK (párrafo 5): (a) administración civil provisional (con un papel principal asignado a las Naciones Unidas); (b) asuntos humanitarios (con un papel principal asignado a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR)); (c) desarrollo institucional (con un papel principal asignado a la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)); y (d) reconstrucción (con un papel principal asignado a la Unión Europea).

61. El 25 de julio de 1999, el primer Representante Especial del Secretario General promulgó el reglamento 1999/1 de la UNMIK, que disponía en su sección 1.1 que “toda la autoridad legislativa y ejecutiva con respecto a Kosovo, incluida la administración del poder judicial, corresponde a la UNMIK y es ejercida por el Representante Especial del Secretario General”.

En virtud del artículo 3 del reglamento 1999/1 de la UNMIK, las leyes aplicables en el territorio de Kosovo antes del 24 de marzo de 1999 debían seguir aplicándose, pero sólo en la medida en que no fueran contrarias a las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas y a la no discriminación o al cumplimiento del mandato otorgado a la UNMIK en virtud de la resolución 1244 (1999). La sección 3 fue derogada por el reglamento 1999/25 de la UNMIK promulgado por el Representante Especial del Secretario General el 12 de diciembre de 1999, con efecto retroactivo al 10 de junio de 1999. El artículo 1.1 del reglamento 1999/24 de la UNMIK, de 12 de diciembre de 1999, dispone que “[l]a legislación aplicable en Kosovo será:

(a) Los reglamentos promulgados por el Representante Especial del Secretario General y los instrumentos subsidiarios dictados en virtud de ellos; y b) La legislación vigente en Kosovo el 22 de marzo de 1989″. La sección 4, titulada “Disposición transitoria”, dice lo siguiente: “Todos los actos jurídicos, incluidas las decisiones judiciales, y los efectos jurídicos de los acontecimientos ocurridos, durante el período comprendido entre el 10 de junio de 1999 y la fecha del presente reglamento, de conformidad con las leyes vigentes durante ese período en virtud del artículo 3 del Reglamento Nº 1999/1 de la UNMIK, de 25 de julio de 1999, seguirán siendo válidos, en la medida en que no entren en conflicto con las normas a que se refiere el artículo 1 del presente reglamento o con cualquier reglamento de la UNMIK vigente en el momento de tales actos.”

62. Las competencias y responsabilidades así establecidas en la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad se expusieron con más detalle en el reglamento 2001/9 de la UNMIK, de 15 de mayo de 2001, relativo a un Marco Constitucional para el Autogobierno Provisional (en adelante “Marco Constitucional”), en el que se definían las responsabilidades relativas a la administración de Kosovo entre el Representante Especial del Secretario General y las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo. En cuanto a la función encomendada al Representante Especial del Secretario General en virtud del capítulo 12 del Marco Constitucional,

“[e]l ejercicio de las responsabilidades de las Instituciones Provisionales de Autogobierno en virtud del presente Marco Constitucional no afectará ni menoscabará la autoridad del Representante Especial del Secretario General para garantizar la plena aplicación de la RCSNU 1244 (1999), incluida la supervisión de las Instituciones Provisionales de Autogobierno, sus funcionarios y sus organismos, y la adopción de medidas apropiadas cuando sus acciones sean incompatibles con la RCSNU 1244 (1999) o el presente Marco Constitucional”. Además, de conformidad con el Capítulo 2 (a), “[l]as Instituciones Provisionales de Autogobierno y sus funcionarios deberán. . . [ejercerán sus autoridades de conformidad con las disposiciones de la RCSNU 1244 (1999) y los términos establecidos en el presente Marco Constitucional”.

Del mismo modo, según el noveno párrafo del preámbulo del Marco Constitucional, “el ejercicio de las responsabilidades de las Instituciones Provisionales de Autogobierno en Kosovo no afectará ni disminuirá en modo alguno la autoridad última del RESG para la aplicación de la RCSNU 1244 (1999)”. En su informe periódico al Consejo de Seguridad de 7 de junio de 2001, el Secretario General declaró que el Marco Constitucional contenía

“amplia autoridad para que mi Representante Especial intervenga y corrija cualquier acción de las instituciones provisionales de autogobierno que sea incompatible con la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, incluida la facultad de vetar la legislación de la Asamblea, cuando sea necesario” (Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2001/565, 7 de junio de 2001).

63. Una vez descrito el marco establecido por el Consejo de Seguridad para garantizar la administración provisional del territorio de Kosovo, el Tribunal pasa ahora a analizar los acontecimientos relevantes del proceso del estatuto definitivo que precedieron a la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008. B. Los acontecimientos relevantes en el proceso sobre el estatuto definitivo anteriores al 17 de febrero de 2008

64.

En junio de 2005, el Secretario General nombró a Kai Eide, Representante Permanente de Noruega ante la Organización del Tratado del Atlántico Norte, como su Enviado Especial para llevar a cabo una revisión exhaustiva de Kosovo. A raíz del informe sobre el examen exhaustivo que presentó al Secretario General (adjunto al doc. de las Naciones Unidas. S/2005/635 (7 de octubre de 2005)), hubo consenso en el Consejo de Seguridad en que debía iniciarse el proceso del estatuto definitivo:

“El Consejo de Seguridad está de acuerdo con la evaluación general del Embajador Eide de que, a pesar de los retos a los que todavía se enfrentan Kosovo y la región en general, ha llegado el momento de pasar a la siguiente fase del proceso político. Por consiguiente, el Consejo apoya la intención del Secretario General de iniciar un proceso político para determinar el estatuto futuro de Kosovo, según lo previsto en la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad.” (Declaración del Presidente del Consejo de Seguridad de 24 de octubre de 2005, S/PRST/2005/51).

65. En noviembre de 2005, el Secretario General nombró al Sr. Martti Ahtisaari, ex Presidente de Finlandia, su Enviado Especial para el proceso del estatuto futuro de Kosovo. Este nombramiento fue refrendado por el Consejo de Seguridad (véase la carta de fecha 10 de noviembre de 2005 dirigida al Secretario General por el Presidente del Consejo de Seguridad, S/2005/709).

La Carta de Nombramiento del Sr. Ahtisaari incluía, como anexo, un documento titulado “Términos de Referencia” en el que se establecía que el Enviado Especial “deberá informar al Secretario General en todas las fases del proceso”. Además, “[e]l ritmo y la duración del proceso del futuro estatuto serán determinados por el Enviado Especial sobre la base de consultas con el Secretario General, teniendo en cuenta la cooperación de las partes y la situación sobre el terreno” (Términos de Referencia, de fecha 10 de noviembre de 2005, como Apéndice a la Carta del Secretario General al Sr. Martti Ahtisaari de 14 de noviembre de 2005, expediente de las Naciones Unidas nº 198).

66. El Consejo de Seguridad no comentó estos Términos de Referencia.

En su lugar, los miembros del Consejo adjuntaron a su aprobación del nombramiento del Sr. Ahtisaari los Principios Rectores del Grupo de Contacto (una agrupación informal de Estados formada en 1994 para abordar la situación en los Balcanes e integrada por Francia, Alemania, Italia, la Federación Rusa, el Reino Unido y los Estados Unidos). Los miembros del Consejo de Seguridad indicaron además que los Principios Rectores estaban destinados a servir de “referencia” al Secretario General (y, por tanto, también al Enviado Especial). Estos Principios establecían, entre otras cosas, que

“[e]l Grupo de Contacto […] acoge con satisfacción la intención del Secretario General de nombrar un Enviado Especial para dirigir este proceso […].

Una solución negociada debe ser una prioridad internacional. Una vez iniciado el proceso, no puede bloquearse y debe llevarse a término. El Grupo de Contacto hace un llamamiento a las partes para que se comprometan de buena fe y de forma constructiva, se abstengan de tomar medidas unilaterales y rechacen cualquier forma de violencia.
.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El Consejo de Seguridad seguirá ocupándose activamente del asunto. La decisión final sobre el estatuto de Kosovo deberá ser refrendada por el Consejo de Seguridad”. (Principios rectores del Grupo de Contacto para una solución del estatuto de Kosovo, anexos a la Carta de fecha 10 de noviembre de 2005 dirigida al Secretario General por el Presidente del Consejo de Seguridad, S/2005/709).

67. Entre el 20 de febrero de 2006 y el 8 de septiembre de 2006 se celebraron varias rondas de negociaciones, en las que las delegaciones de Serbia y Kosovo abordaron, en particular, la descentralización de las funciones gubernamentales y administrativas de Kosovo, el patrimonio cultural y los lugares religiosos, las cuestiones económicas y los derechos de las comunidades (Informes del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2006/361, S/2006/707 y S/2006/906). Según los informes del Secretario General, “las partes seguían estando muy alejadas en la mayoría de las cuestiones” (Informes del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2006/707; S/2006/906).

68. El 2 de febrero de 2007, el Enviado Especial del Secretario General presentó a las partes un proyecto de propuesta global para la solución del estatuto de Kosovo y las invitó a participar en un proceso consultivo (recordado en el Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2007/134, 9 de marzo de 2007). El 10 de marzo de 2007 se celebró en Viena una última ronda de negociaciones para debatir la propuesta de acuerdo. Según informó el Secretario General, “las partes no pudieron hacer ningún progreso adicional” en esas negociaciones (Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2007/395, 29 de junio de 2007, p. 1).

69. El 26 de marzo de 2007, el Secretario General presentó al Consejo de Seguridad el informe de su Enviado Especial. El Enviado Especial declaró que “tras más de un año de conversaciones directas, negociaciones bilaterales y consultas de expertos, [había] quedado claro para [él] que las partes [no eran] capaces de llegar a un acuerdo sobre el estatuto futuro de Kosovo” (Carta de fecha 26 de marzo de 2007 dirigida al Presidente del Consejo de Seguridad por el Secretario General, a la que se adjunta el Informe del Enviado Especial del Secretario General sobre el estatuto futuro de Kosovo, S/2007/168, 26 de marzo de 2007). Tras subrayar que su

“mandato dispone explícitamente que [él] determine el ritmo y la duración del proceso relativo al estatuto futuro sobre la base de consultas con el Secretario General, teniendo en cuenta la cooperación de las partes y la situación sobre el terreno” (ibíd., párr. 3),
el Enviado Especial concluyó:

“Es mi firme opinión que se han agotado las posibilidades de que las negociaciones produzcan un resultado mutuamente aceptable sobre el estatuto de Kosovo. Ninguna cantidad de conversaciones adicionales, sea cual sea el formato, superará este punto muerto.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ha llegado el momento de resolver el estatuto de Kosovo. Tras considerar detenidamente la historia reciente de Kosovo, las realidades del Kosovo actual y teniendo en cuenta las negociaciones con las partes, he llegado a la conclusión de que la única opción viable para Kosovo es la independencia, que será supervisada durante un período inicial por la comunidad internacional.”
(Ibid., párrafos 3 y 5.)

70. Las conclusiones del Enviado Especial iban acompañadas de su Propuesta Integral de Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo (S/2007/168/Add.1, 26 de marzo de 2007), que, en sus palabras, establecía “estructuras internacionales de supervisión y sentaba las bases para un futuro Kosovo independiente” (S/2007/168, 26 de marzo de 2007, párr. 5).

La Propuesta Global exigía la convocatoria inmediata de una Comisión Constitucional para redactar una Constitución para Kosovo (S/2007/168/Add.1, 26 de marzo de 2007, art. 10.1), establecía directrices relativas a la composición de dicha Comisión (ibíd., art. 10.2), fijaba numerosos requisitos relativos a los principios y disposiciones que debía contener dicha Constitución (ibíd., art. 1.3 y Ann. I), y exigía que la Asamblea de Kosovo aprobara la Constitución por dos tercios de los votos en un plazo de 120 días (ibíd., art. 10.4). Además, establecía la expiración del mandato de la UNMIK tras un período de transición de 120 días, tras el cual “toda la autoridad legislativa y ejecutiva conferida a la UNMIK se transferirá en bloque a las autoridades de gobierno de Kosovo, salvo que se disponga otra cosa en el presente Acuerdo” (ibíd., art. 15.1). Ordenaba la celebración de elecciones generales y municipales a más tardar nueve meses después de la entrada en vigor de la Constitución (ibid., Art. 11.1). El Tribunal observa además que la Propuesta Global para el Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo preveía el nombramiento de un Representante Civil Internacional (RCI), que tendría la autoridad final en Kosovo en relación con la interpretación del Acuerdo (ibid., Art. 12). La Propuesta Global también especificaba que el mandato del ICR se revisaría “a más tardar dos años después de la entrada en vigor [del] Acuerdo, con vistas a reducir gradualmente el alcance de los poderes del ICR y la frecuencia de la intervención” (ibíd., An. IX, Art. 5.1) y que

“[e]l mandato del ICR finalizará cuando el Grupo Directivo Internacional [organismo compuesto por Francia, Alemania, Italia, la Federación Rusa, el Reino Unido, los Estados Unidos, la Unión Europea, la Comisión Europea y la OTAN] determine[n] que Kosovo ha[n] aplicado los términos del [Acuerdo]” (ibíd., art. 5.2).
71. El Secretario General “apoy[ó] plenamente tanto la recomendación formulada por [su] Enviado Especial en su informe sobre el estatuto futuro de Kosovo como la Propuesta Integral de Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo” (Carta de fecha 26 de marzo de 2007 dirigida al Presidente del Consejo de Seguridad por el Secretario General, S/2007/168). El Consejo de Seguridad, por su parte, decidió emprender una misión a Kosovo (véase Informe de la misión del Consejo de Seguridad sobre la cuestión de Kosovo, S/2007/256, 4 de mayo de 2007), pero no pudo llegar a una decisión sobre el estatuto definitivo de Kosovo. Se distribuyó un proyecto de resolución entre los miembros del Consejo (véase el proyecto de resolución patrocinado por Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido y Estados Unidos, S/2007/437 Prov., 17 de julio de 2007), pero se retiró al cabo de unas semanas, cuando quedó claro que no sería aprobado por el Consejo de Seguridad.

72. Entre el 9 de agosto y el 3 de diciembre de 2007, se celebraron nuevas negociaciones sobre el futuro estatuto de Kosovo bajo los auspicios de una Troika formada por representantes de la Unión Europea, la Federación Rusa y Estados Unidos.

El 4 de diciembre de 2007, la Troika presentó su informe al Secretario General, que llegó a la conclusión de que, a pesar de las intensas negociaciones, “las partes no pudieron llegar a un acuerdo sobre el estatuto de Kosovo” y “[n]inguna de las partes estaba dispuesta a ceder en la cuestión básica de la soberanía” (Informe de la Troika de la Unión Europea, los Estados Unidos y la Federación de Rusia sobre Kosovo, 4 de diciembre de 2007, anexo al documento S/2007/723).
73. El 17 de noviembre de 2007 se celebraron elecciones para la Asamblea de Kosovo, 30 asambleas municipales y sus respectivos alcaldes (Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo S/2007/768). La Asamblea de Kosovo celebró su sesión inaugural los días 4 y 9 de enero de 2008 (Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2008/211). C. Los acontecimientos del 17 de febrero de 2008 y posteriores

74. En este contexto se adoptó la declaración de independencia el 17 de febrero de 2008.

El Tribunal observa que la lengua original de la declaración es el albanés. A efectos del presente dictamen, al citar el texto de la declaración, el Tribunal ha utilizado las traducciones al inglés y al francés incluidas en el expediente presentado en nombre del Secretario General.

En sus pasajes relevantes, la declaración de independencia afirma que sus autores fueron “[c]onvocados en una reunión extraordinaria el 17 de febrero de 2008 en Pristina, la capital de Kosovo” (primer párrafo del preámbulo); “[r]ecordó los años de negociaciones auspiciadas internacionalmente entre Belgrado y Pristina sobre la cuestión del futuro estatuto político [de Kosovo]” y “[r]egretó] que no fuera posible un resultado mutuamente aceptable sobre el estatuto” (párrafos décimo y undécimo del preámbulo). Además, declaró que los autores estaban “[d]ecididos a ver resuelto el estatuto [de Kosovo] para dar a [su] pueblo claridad sobre su futuro, superar los conflictos del pasado y realizar todo el potencial democrático de [su] sociedad” (decimotercer párrafo del preámbulo). 75.

En su parte dispositiva, la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 establece: “1. Nosotros, los dirigentes democráticamente elegidos de nuestro pueblo, declaramos por la presente que Kosovo es un Estado independiente y soberano. Esta declaración refleja la voluntad de nuestro pueblo y se ajusta plenamente a las recomendaciones del Enviado Especial de las Naciones Unidas, Martti Ahtisaari, y a su Propuesta Integral de Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo.
2. Declaramos que Kosovo es una república democrática, laica y multiétnica, guiada por los principios de no discriminación e igual protección ante la ley.

Protegeremos y promoveremos los derechos de todas las comunidades de Kosovo y crearemos las condiciones necesarias para su participación efectiva en los procesos políticos y de toma de decisiones.
.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Acogemos con satisfacción el continuo apoyo de la comunidad internacional a nuestro desarrollo democrático mediante presencias internacionales establecidas en Kosovo sobre la base de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Invitamos y acogemos con satisfacción una presencia civil internacional para supervisar nuestra aplicación del Plan Ahtisaari, y una misión de Estado de Derecho dirigida por la Unión Europea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. Por la presente asumimos las obligaciones internacionales de Kosovo, incluidas las contraídas en nuestro nombre por la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK), . . .
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12. Por la presente afirmamos, clara, específica e irrevocablemente, que Kosovo estará legalmente obligado a cumplir las disposiciones contenidas en la presente Declaración, incluidas, especialmente, las obligaciones que le incumben en virtud del Plan Ahtisaari . . . Declaramos públicamente que todos los Estados tienen derecho a basarse en esta declaración. . .”

76. La declaración de independencia fue adoptada en una reunión celebrada el 17 de febrero de 2008 por 109 de los 120 miembros de la Asamblea de Kosovo, incluidos el Primer Ministro de Kosovo y el Presidente de Kosovo (que no era miembro de la Asamblea). Los diez miembros de la Asamblea que representaban a la comunidad serbia de Kosovo y un miembro que representaba a la comunidad goraní de Kosovo decidieron no asistir a esta reunión. La declaración se redactó en dos hojas de papiro y fue leída, votada y firmada por todos los representantes presentes. No se transmitió al Representante Especial del Secretario General ni se publicó en el Boletín Oficial de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo.

77. Después de que se emitiera la declaración de independencia, la República de Serbia informó al Secretario General de que había adoptado una decisión en la que afirmaba que esa declaración representaba una secesión forzosa y unilateral de una parte del territorio de Serbia y no producía efectos jurídicos ni en Serbia ni en el ordenamiento jurídico internacional (S/PV.5839; Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2008/211).

A raíz de una solicitud de Serbia, el 18 de febrero de 2008 se celebró una sesión pública de emergencia del Consejo de Seguridad, en la que participó el Sr. Boris Tadić, Presidente de la República de Serbia, quien denunció la declaración de independencia como un acto ilícito que había sido declarado nulo y sin valor por la Asamblea Nacional de Serbia (S/PV.5839).
IV. LA CUESTIÓN DE LA CONFORMIDAD DE LA DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA CON EL DERECHO INTERNACIONAL

78.
El Tribunal pasa ahora a examinar el fondo de la solicitud presentada por la Asamblea General. La Corte recuerda que la Asamblea General le ha pedido que evalúe la conformidad de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 con el “derecho internacional” (resolución 63/3 de la Asamblea General, de 8 de octubre de 2008). El Tribunal se ocupará en primer lugar de ciertas cuestiones relativas a la legalidad de las declaraciones de independencia en el marco del derecho internacional general, en cuyo contexto debe examinarse la cuestión planteada y debe entenderse y aplicarse la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. Una vez determinado este marco general, la Corte examinará la pertinencia jurídica de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y determinará si la resolución crea normas especiales, y las consiguientes obligaciones, en virtud del derecho internacional aplicable a las cuestiones planteadas por la presente solicitud y que guardan relación con la legalidad de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008.

A. Derecho internacional general

79. Durante los siglos XVIII, XIX y principios del XX, se produjeron numerosos casos de declaraciones de independencia, a menudo con la enérgica oposición del Estado del que se declaraba la independencia.

A veces una declaración dio lugar a la creación de un nuevo Estado, otras no. Sin embargo, en ningún caso la práctica de los Estados en su conjunto sugiere que el acto de promulgar la declaración se considerara contrario al derecho internacional. Por el contrario, la práctica de los Estados durante este período apunta claramente a la conclusión de que el derecho internacional no contenía ninguna prohibición de las declaraciones de independencia. Durante la segunda mitad del siglo XX, el derecho internacional de la libre determinación se desarrolló de tal manera que creó un derecho a la independencia para los pueblos de los territorios no autónomos y los pueblos sometidos a subyugación, dominación y explotación extranjeras (cf. Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, párrs. 52-53; Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 102, párr. 29; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 2004 (I), pp. 171-172, párr. 88). El ejercicio de este derecho ha dado lugar a la creación de un gran número de nuevos Estados.
Sin embargo, también se han dado casos de declaraciones de independencia fuera de este contexto. La práctica de los Estados en estos últimos casos no apunta a la aparición en el derecho internacional de una nueva norma que prohíba formular una declaración de independencia en tales casos. 80.

Varios participantes en el procedimiento ante la Corte han sostenido que la prohibición de declaraciones unilaterales de independencia está implícita en el principio de integridad territorial.

La Corte recuerda que el principio de integridad territorial es una parte importante del ordenamiento jurídico internacional y está consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, en particular en el artículo 2, párrafo 4, que establece que: “Todos los Miembros, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas”.

En la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, titulada “Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, que refleja el derecho internacional consuetudinario (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, pp. 101-103, paras. 191-193), la Asamblea General reiteró “el principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”.

A continuación, esta resolución enumeró diversas obligaciones que incumben a los Estados de abstenerse de violar la integridad territorial de otros Estados soberanos. En la misma línea, el Acta Final de la Conferencia de Helsinki sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa de 1 de agosto de 1975 (la Conferencia de Helsinki) estipuló que “[l]os Estados participantes respetarán la integridad territorial de cada uno de los Estados participantes” (art. IV). Así pues, el alcance del principio de integridad territorial se circunscribe al ámbito de las relaciones entre Estados.

81.

Varios participantes han invocado resoluciones del Consejo de Seguridad que condenan determinadas declaraciones de independencia: véanse, entre otras, las resoluciones 216 (1965) y 217 (1965) del Consejo de Seguridad, relativas a Rodesia del Sur; la resolución 541 (1983) del Consejo de Seguridad, relativa al norte de Chipre; y la resolución 787 (1992) del Consejo de Seguridad, relativa a la República Srpska.
No obstante, el Tribunal de Justicia señala que, en todos esos casos, el Consejo de Seguridad se pronunció sobre la situación concreta existente en el momento en que se formularon las declaraciones de independencia; por tanto, la ilegalidad de las declaraciones de independencia no se derivaba del carácter unilateral de dichas declaraciones en sí, sino del hecho de que estuvieran o hubieran estado relacionadas con el uso ilícito de la fuerza u otras violaciones manifiestas de normas de Derecho internacional general, en particular las de carácter imperativo (ius cogens). En el contexto de Kosovo, el Consejo de Seguridad nunca ha adoptado esta postura. El carácter excepcional de las resoluciones enumeradas anteriormente parece confirmar al Tribunal que de la práctica del Consejo de Seguridad no puede inferirse ninguna prohibición general contra las declaraciones unilaterales de independencia.

82. Varios participantes en el presente procedimiento han alegado, aunque en casi todos los casos sólo como argumento secundario, que la población de Kosovo tiene derecho a crear un Estado independiente, ya sea como manifestación de un derecho a la autodeterminación o en virtud de lo que describieron como un derecho de “secesión correctiva” ante la situación en Kosovo. El Tribunal ya ha señalado (véase el párrafo 79 supra) que uno de los principales desarrollos del derecho internacional durante la segunda mitad del siglo XX ha sido la evolución del derecho de autodeterminación. Si, fuera del contexto de los territorios no autónomos y de los pueblos sometidos a subyugación, dominación y explotación extranjeras, el derecho internacional de la autodeterminación confiere a una parte de la población de un Estado existente el derecho a separarse de dicho Estado es, sin embargo, un tema sobre el que los participantes en el procedimiento expresaron opiniones radicalmente diferentes y se pronunciaron sobre la cuestión. Existieron diferencias similares en cuanto a si el derecho internacional prevé un derecho de “secesión reparadora” y, en caso afirmativo, en qué circunstancias.

También hubo una marcada diferencia de opiniones en cuanto a si las circunstancias que algunos participantes sostenían que darían lugar a un derecho de “secesión reparadora” estaban realmente presentes en Kosovo.
83. El Tribunal considera que no es necesario resolver estas cuestiones en el presente caso.
La Asamblea General ha solicitado la opinión del Tribunal únicamente sobre si la declaración de independencia es o no conforme con el Derecho internacional. Sin embargo, los debates sobre el alcance del derecho de autodeterminación y la existencia de un derecho de “secesión reparadora” se refieren al derecho a separarse de un Estado. Como ya ha señalado la Corte (véanse los párrafos 49 a 56 supra), y como coincidieron casi todos los participantes, esa cuestión queda fuera del ámbito de la pregunta planteada por la Asamblea General. Para responder a esa pregunta, la Corte sólo necesita determinar si la declaración de independencia violó el derecho internacional general o la lex specialis creada por la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad.

84.

Por las razones ya expuestas, la Corte considera que el derecho internacional general no contiene ninguna prohibición aplicable a las declaraciones de independencia. En consecuencia, concluye que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no violó el Derecho internacional general. Habiendo llegado a esta conclusión, la Corte pasa ahora a examinar la pertinencia jurídica de la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, adoptada el 10 de junio de 1999.

B. La resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y el marco constitucional de la UNMIK creado en virtud de ella

85. En el marco jurídico de la Carta de las Naciones Unidas, especialmente sobre la base de sus artículos 24, 25 y capítulo VII, el Consejo de Seguridad puede adoptar resoluciones que impongan obligaciones en virtud del derecho internacional.
El Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de interpretar y aplicar dichas resoluciones del Consejo de Seguridad en varias ocasiones y las ha tratado sistemáticamente como parte del marco de obligaciones derivadas del Derecho internacional (Consecuencias jurídicas que tiene para los Estados la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1971, p. 16); Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, p. 15, párrs. 39-41; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Provisional Measures, Providencia of 14 April 1992, I.C.J. Reports 1992, pp. 126-127, paras. 42-44). La Resolución 1244 (1999) fue adoptada expresamente por el Consejo de Seguridad sobre la base del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y, por lo tanto, impone claramente obligaciones jurídicas internacionales.

El Tribunal observa que ninguno de los participantes ha cuestionado el hecho de que la resolución 1244 (1999), que trata específicamente de la situación en Kosovo, forma parte del derecho pertinente en la presente situación.
86. El Tribunal observa que existen otras resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas sobre la cuestión de Kosovo, en particular las resoluciones del Consejo de Seguridad 1160 (1998), 1199 (1998), 1203 (1998) y 1239 (1999); sin embargo, el Tribunal no ve la necesidad de pronunciarse específicamente sobre las resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas con anterioridad a la resolución 1244 (1999), que, en cualquier caso, se recuerdan en el segundo párrafo del preámbulo de esta última.
*

87. Un cierto número de participantes se ha ocupado de la cuestión de si los reglamentos adoptados en nombre de la UNMIK por el Representante Especial del Secretario General, en particular el Marco Constitucional (véase el párrafo 62 supra), también forman parte del Derecho internacional aplicable en el sentido de la petición de la Asamblea General.

88. En particular, se ha alegado ante el Tribunal de Justicia que el Marco Constitucional es un acto de derecho interno y no de derecho internacional.

Según este argumento, el Marco Constitucional no formaría parte del Derecho internacional aplicable en el presente asunto y, por tanto, la cuestión de la compatibilidad de la declaración de independencia con el mismo quedaría fuera del ámbito de la solicitud de la Asamblea General. El Tribunal observa que los reglamentos de la UNMIK, incluido el reglamento 2001/9, que promulgó el Marco Constitucional, son adoptados por el Representante Especial del Secretario General sobre la base de la autoridad derivada de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, en particular de sus párrafos 6, 10 y 11, y, por tanto, en última instancia, de la Carta de las Naciones Unidas. El Marco Constitucional deriva su fuerza vinculante del carácter vinculante de la resolución 1244 (1999) y, por tanto, del derecho internacional.
En ese sentido, posee, por tanto, carácter jurídico internacional.

89.
Al mismo tiempo, el Tribunal de Justicia observa que el Marco Constitucional funciona como parte de un ordenamiento jurídico específico, creado en virtud de la resolución 1244 (1999), que sólo es aplicable en Kosovo y cuya finalidad es regular, durante la fase provisional establecida por la resolución 1244 (1999), cuestiones que normalmente serían objeto del Derecho interno y no del Derecho internacional. El Reglamento 2001/9 comienza con la declaración de que el Marco Constitucional fue promulgado “[p]ara desarrollar un autogobierno significativo en Kosovo a la espera de una solución definitiva, y establecer instituciones provisionales de autogobierno en los ámbitos legislativo, ejecutivo y judicial mediante la participación del pueblo de Kosovo en elecciones libres y justas”.

Por lo tanto, el Marco Constitucional entró en vigor como parte del corpus legislativo adoptado para la administración de Kosovo durante la fase provisional. Las instituciones que creó estaban facultadas por el Marco Constitucional para adoptar decisiones que surtían efecto dentro de dicho cuerpo legal. En particular, la Asamblea de Kosovo estaba facultada para adoptar leyes que tuvieran fuerza de ley dentro de ese ordenamiento jurídico, con sujeción siempre a la autoridad suprema del Representante Especial del Secretario General.

90.

El Tribunal observa que tanto la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad como el Marco Constitucional confieren al Representante Especial del Secretario General considerables facultades de supervisión respecto de las Instituciones Provisionales de Autogobierno establecidas bajo la autoridad de la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo. Como se ha señalado anteriormente (véase el párrafo 58), la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad prevé “una administración provisional para Kosovo . . que se encargará de la administración de transición al tiempo que establece y supervisa el desarrollo de instituciones democráticas provisionales de autogobierno” (párrafo 10).
La Resolución 1244 (1999) establece además que “las principales responsabilidades de la presencia civil internacional incluirán. . . [organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales de autogobierno democrático y autónomo en espera de un arreglo político, incluida la celebración de elecciones” (párrafo 11 (c)).
Del mismo modo, como se ha descrito anteriormente (véase el párrafo 62), con arreglo al Marco Constitucional, las instituciones provisionales de autogobierno debían funcionar conjuntamente con el Representante Especial del Secretario General y bajo su dirección en la aplicación de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad.

91. El Tribunal observa que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y el Marco Constitucional seguían en vigor y eran aplicables a 17 de febrero de 2008. El párrafo 19 de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad dispone expresamente que “las presencias internacionales civiles y de seguridad se establecen por un período inicial de 12 meses, que continuará después a menos que el Consejo de Seguridad decida otra cosa”. El Consejo de Seguridad no adoptó ninguna decisión de modificación de la resolución 1244 (1999) en su reunión del 18 de febrero de 2008, cuando se debatió por primera vez la declaración de independencia, ni en ninguna reunión posterior. La Declaración Presidencial de 26 de noviembre de 2008 (S/PRST/2008/44) se limitó a “acoger con satisfacción la cooperación entre las Naciones Unidas y otros actores internacionales, en el marco de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad” (el subrayado es nuestro). Además, en virtud del párrafo 21 de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, éste decidió “seguir ocupándose activamente de la cuestión” y mantuvo en su orden del día el punto “Resoluciones del Consejo de Seguridad 1160 (1998), 1199 (1998), 1203 (1998), 1239 (1999) y 1244 (1999)” (véase, más recientemente, Informe del Consejo de Seguridad, 1 de agosto de 2008-31 de julio de 2009, Asamblea General, Documentos Oficiales, 64.º período de sesiones, Suplemento n.º 2, pp. 39 y ss. y 132 y ss.).

Además, el Capítulo 14.3 del Marco Constitucional establece que “[e]l RESG… podrá efectuar enmiendas al presente Marco Constitucional”. En virtud de los reglamentos de la UNMIK UNMIK/REG/2002/9 de 3 de mayo de 2002, UNMIK/REG/2007/29 de 4 de octubre de 2007, UNMIK/REG/2008/1 de 8 de enero de 2008 y UNMIK/REG/2008/9 de 8 de febrero de 2008 se efectuaron modificaciones menores. Por último, ni la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad ni el Marco Constitucional contienen una cláusula que prevea su terminación y ninguno de los dos ha sido derogado; por lo tanto, constituían el derecho internacional aplicable a la situación imperante en Kosovo el 17 de febrero de 2008.

92. Además, el Representante Especial del Secretario General sigue ejerciendo sus funciones en Kosovo.
Por otra parte, el Secretario General ha seguido presentando informes periódicos al Consejo de Seguridad, conforme a lo dispuesto en el párrafo 20 de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad (véase el último Informe trimestral del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2010/169, de 6 de abril de 2010, así como los Informes precedentes S/2008/692, de 24 de noviembre de 2008, S/2009/149, de 17 de marzo de 2009, S/2009/300, de 10 de junio de 2009, S/2009/497, de 30 de septiembre de 2009, y S/2010/5, de 5 de enero de 2010).

93.
De lo anterior, el Tribunal de Justicia concluye que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y el Marco Constitucional forman parte del Derecho internacional que ha de tenerse en cuenta para responder a la cuestión planteada por la Asamblea General en su solicitud de opinión consultiva.

1. Interpretación de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad

94. Antes de continuar, el Tribunal de Justicia debe recordar varios factores relevantes en la interpretación de las resoluciones del Consejo de Seguridad.

Si bien las normas sobre interpretación de tratados consagradas en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados pueden servir de orientación, las diferencias entre las resoluciones del Consejo de Seguridad y los tratados hacen que la interpretación de las resoluciones del Consejo de Seguridad requiera también que se tengan en cuenta otros factores. Las resoluciones del Consejo de Seguridad son emitidas por un órgano único y colectivo y se redactan mediante un proceso muy diferente al utilizado para la celebración de un tratado. Las resoluciones del Consejo de Seguridad son el producto de un proceso de votación previsto en el artículo 27 de la Carta, y el texto final de dichas resoluciones representa la opinión del Consejo de Seguridad como órgano. Además, las resoluciones del Consejo de Seguridad pueden ser vinculantes para todos los Estados miembros (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 54, para.
116), independientemente de que hayan participado o no en su formulación. La interpretación de las resoluciones del Consejo de Seguridad puede requerir que el Tribunal analice las declaraciones de los representantes de los miembros del Consejo de Seguridad hechas en el momento de su adopción, otras resoluciones del Consejo de Seguridad sobre la misma cuestión, así como la práctica posterior de los órganos pertinentes de las Naciones Unidas y de los Estados afectados por esas resoluciones dadas. 95. En primer lugar, el Tribunal de Justicia señala que la resolución 1244 (1999) debe leerse conjuntamente con los principios generales enunciados en sus anexos 1 y 2, ya que en la propia resolución el Consejo de Seguridad “1. Decid[ió] que una solución política a la crisis de Kosovo se basará en los principios generales del anexo 1 y, con mayor detalle, en los principios y otros elementos necesarios del anexo 2”.

Estos principios generales pretendían desactivar la crisis de Kosovo, en primer lugar, garantizando el fin de la violencia y la represión en Kosovo y mediante el establecimiento de una administración provisional. También se preveía una solución a más largo plazo, ya que la resolución 1244 (1999) debía iniciar

“[un] proceso político encaminado al establecimiento de un acuerdo marco político provisional que prevea un gobierno autónomo sustancial para Kosovo, teniendo plenamente en cuenta los acuerdos de Rambouillet y los principios de soberanía e integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia y de los demás países de la región, así como la desmilitarización del ELK” (Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, de 10 de junio de 1999, Ann.
1, sexto principio; ibíd., Ann. 2, párrafo 8).

Además, cabe recordar que el décimo párrafo del preámbulo de la resolución 1244 (1999) también recordaba la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia.

96. Habiendo expuesto anteriormente las características principales de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad (véanse los párrafos 58 a 59), el Tribunal observa a continuación que tres rasgos distintos de dicha resolución son pertinentes para discernir su objeto y fin.

97. En primer lugar, la resolución 1244 (1999) establece una presencia internacional civil y de seguridad en Kosovo con plena autoridad civil y política y la responsabilidad exclusiva de la gobernanza de Kosovo.

Como se ha descrito anteriormente (véase el párrafo 60), el 12 de junio de 1999, el Secretario General presentó al Consejo de Seguridad su concepto operativo preliminar para la organización general de la presencia civil bajo la UNMIK. El 25 de julio de 1999, el Representante Especial del Secretario General promulgó el reglamento 1999/1 de la UNMIK, que se considera que entró en vigor el 10 de junio de 1999, fecha de aprobación de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. En virtud de este reglamento, “[t]oda la autoridad legislativa y ejecutiva con respecto a Kosovo, incluida la administración del poder judicial”, recaía en la UNMIK y era ejercida por el Representante Especial.
Considerados conjuntamente, la resolución 1244 (1999) y el reglamento 1999/1 de la UNMIK tuvieron, por tanto, el efecto de sustituir el ordenamiento jurídico vigente en aquel momento en el territorio de Kosovo y establecer una administración territorial internacional. Por esta razón, el establecimiento de presencias civiles y de seguridad en Kosovo desplegadas sobre la base de la resolución 1244 (1999) debe entenderse como una medida excepcional relativa a aspectos civiles, políticos y de seguridad y destinada a hacer frente a la crisis existente en dicho territorio en 1999.

98. En segundo lugar, la solución plasmada en la resolución 1244 (1999), a saber, la puesta en marcha de una administración territorial internacional provisional, fue concebida con fines humanitarios: proporcionar un medio para la estabilización de Kosovo y para el restablecimiento de un orden público básico en una zona acosada por la crisis. Así se desprende del propio texto de la resolución 1244 (1999) que, en su segundo párrafo del preámbulo, recuerda la resolución 1239 del Consejo de Seguridad, adoptada el 14 de mayo de 1999, en la que el Consejo de Seguridad había expresado su “grave preocupación por la crisis humanitaria en Kosovo y sus alrededores”. Las prioridades identificadas en el párrafo 11 de la resolución 1244 (1999) se desarrollaron en los denominados “cuatro pilares” relativos a la gobernanza de Kosovo descritos en el Informe del Secretario General de 12 de junio de 1999 (párrafo 60 supra). Al hacer hincapié en estos “cuatro pilares”, a saber, la administración civil provisional, los asuntos humanitarios, la creación de instituciones y la reconstrucción, y al asignar la responsabilidad de estos componentes básicos a diferentes organizaciones y organismos internacionales, la resolución 1244 (1999) tenía claramente por objeto lograr la estabilización y la reconstrucción.

La administración provisional en Kosovo se diseñó para suspender temporalmente el ejercicio por parte de Serbia de su autoridad derivada de su soberanía continuada sobre el territorio de Kosovo. La finalidad del régimen jurídico establecido en virtud de la resolución 1244 (1999) era establecer, organizar y supervisar el desarrollo de instituciones locales de autogobierno en Kosovo bajo la égida de la presencia internacional provisional.

99.

En tercer lugar, la resolución 1244 (1999) establece claramente un régimen provisional; no puede entenderse que establezca un marco institucional permanente en el territorio de Kosovo. Esta resolución otorgaba a la UNMIK el mandato meramente de facilitar la solución negociada deseada para el estatuto futuro de Kosovo, sin prejuzgar el resultado del proceso negociador.

100.
El Tribunal concluye, por tanto, que el objeto y la finalidad de la resolución 1244 (1999) era establecer un régimen jurídico temporal y excepcional que, salvo en la medida en que lo preservaba expresamente, sustituía al ordenamiento jurídico serbio y que tenía por objeto la estabilización de Kosovo, y que estaba concebido para hacerlo con carácter provisional.

2.
La cuestión de si la declaración de independencia se ajusta a la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y a las medidas adoptadas en virtud de la misma

101. A continuación, el Tribunal de Justicia examina la cuestión de si la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, o las medidas adoptadas en virtud de ella, introducen una prohibición específica de emitir una declaración de independencia, aplicable a quienes adoptaron la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008. Para responder a esta cuestión, es necesario en primer lugar, como se explica en el párrafo 52 supra, que la Corte determine con precisión quién emitió esa declaración.

(a) La identidad de los autores de la declaración de independencia

102. El Tribunal debe determinar si la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 fue un acto de la “Asamblea de Kosovo”, una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno, establecida en virtud del capítulo 9 del Marco Constitucional, o si quienes aprobaron la declaración actuaban en calidad diferente.

103. El Tribunal de Justicia observa que se han expresado diferentes opiniones en relación con esta cuestión. Por una parte, se ha sugerido en los procedimientos ante el Tribunal que la reunión en la que se adoptó la declaración era una sesión de la Asamblea de Kosovo, que funcionaba como Institución Provisional de Autogobierno dentro de los límites del Marco Constitucional. Otros participantes han observado que tanto el lenguaje del documento como las circunstancias en las que se adoptó indican claramente que la declaración de 17 de febrero de 2008 no fue obra de las Instituciones Provisionales de Autogobierno y no surtió efecto dentro del marco legal creado para el gobierno de Kosovo durante la fase provisional.

104. El Tribunal observa que, al inaugurar la reunión de 17 de febrero de 2008 en la que se adoptó la declaración de independencia, el Presidente de la Asamblea y el Primer Ministro de Kosovo hicieron referencia a la Asamblea de Kosovo y al Marco Constitucional. No obstante, el Tribunal considera que la declaración de independencia debe considerarse en su contexto más amplio, teniendo en cuenta los acontecimientos que precedieron a su adopción, en particular los relativos al denominado “proceso sobre el estatuto definitivo” (véanse los apartados 64 a 73).
La resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad se refería principalmente al establecimiento de un marco provisional de autogobierno para Kosovo (véase el párrafo 58 supra). Aunque, en el momento de la adopción de la resolución, se esperaba que el estatuto definitivo de Kosovo se derivaría del marco establecido por la resolución y se desarrollaría dentro del mismo, los contornos específicos, y mucho menos el resultado, del proceso del estatuto definitivo quedaron abiertos en la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. En consecuencia, su párrafo 11, especialmente en sus apartados d), e) y f), trata de las cuestiones relativas al estatuto definitivo sólo en la medida en que forma parte de las responsabilidades de la UNMIK “[f]acilitar un proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo, teniendo en cuenta los acuerdos de Rambouillet” y “[e]n una etapa final, [supervisar] el traspaso de autoridad de las instituciones provisionales de Kosovo a las instituciones establecidas en virtud de un acuerdo político”.

105.
La declaración de independencia refleja la conciencia de sus autores de que las negociaciones sobre el estatuto definitivo habían fracasado y de que se había llegado a un momento crítico para el futuro de Kosovo. El preámbulo de la declaración hace referencia a los “años de negociaciones patrocinadas internacionalmente entre Belgrado y Pristina sobre la cuestión de nuestro futuro estatuto político” y sitúa expresamente la declaración en el contexto del fracaso de las negociaciones sobre el estatuto definitivo, en la medida en que afirma que “no era posible ningún resultado mutuamente aceptable sobre el estatuto” (párrafos décimo y undécimo del preámbulo).
A partir de ahí, los autores de la declaración de independencia subrayan su determinación de “resolver” el estatuto de Kosovo y dar al pueblo de Kosovo “claridad sobre su futuro” (decimotercer párrafo del preámbulo). Este lenguaje indica que los autores de la declaración no pretendían actuar en el marco estándar de la autoadministración provisional de Kosovo, sino que su objetivo era establecer Kosovo “como un Estado independiente y soberano” (párrafo 1).
Por lo tanto, quienes aprobaron la declaración de independencia no pretendían que surtiera efecto dentro del ordenamiento jurídico creado para la fase provisional, ni podían hacerlo. Por el contrario, el Tribunal considera que los autores de dicha declaración no actuaron, ni pretendieron hacerlo, en calidad de institución creada y facultada para actuar dentro de dicho ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, se propusieron adoptar una medida cuyo significado y efectos quedarían fuera de dicho ordenamiento. 106. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que los autores de la declaración se comprometieron a cumplir las obligaciones internacionales de Kosovo, en particular las creadas para Kosovo por la UNMIK (declaración de independencia, párr. 9), y declararon expresa y solemnemente que Kosovo estaba vinculado frente a terceros Estados por los compromisos asumidos en la declaración (ibíd., párr. 12). Por el contrario, bajo el régimen del Marco Constitucional, todos los asuntos relativos a la gestión de las relaciones exteriores de Kosovo eran prerrogativa exclusiva del Representante Especial del Secretario General:

“(m) concluir acuerdos con Estados y organizaciones internacionales en todos los asuntos dentro del ámbito de la RCSNU 1244 (1999);
(n) supervisar el cumplimiento de los compromisos contraídos en acuerdos internacionales celebrados en nombre de la UNMIK; (o) relaciones exteriores, incluso con Estados y organizaciones internacionales .
. .” (Cap. 8.1 del Marco Constitucional, “Facultades y responsabilidades reservadas al RESG”),

con el Representante Especial del Secretario General sólo consultando y cooperando con las Instituciones Provisionales de Autogobierno en estos asuntos.

107.
Algunas características del texto de la declaración y las circunstancias de su adopción apuntan también a la misma conclusión. En ninguna parte del texto original albanés de la declaración (que es el único texto auténtico) se hace referencia alguna a que la declaración sea obra de la Asamblea de Kosovo. Las palabras “Asamblea de Kosovo” aparecen en el encabezamiento de la declaración únicamente en las traducciones inglesa y francesa contenidas en el expediente presentado en nombre del Secretario General. El lenguaje utilizado en la declaración difiere del empleado en los actos de la Asamblea de Kosovo en que el primer párrafo comienza con la frase “Nosotros, los dirigentes democráticamente elegidos de nuestro pueblo…”, mientras que en los actos de la Asamblea de Kosovo se emplea la tercera persona del singular.

Además, el procedimiento empleado en relación con la declaración difería del empleado por la Asamblea de Kosovo para la adopción de leyes. En particular, la declaración fue firmada por todos los presentes en el momento de su adopción, incluido el Presidente de Kosovo, que (como se ha señalado en el apartado 76 supra) no era miembro de la Asamblea de Kosovo. De hecho, la autorreferencia de las personas que adoptaron la declaración de independencia como “los líderes democráticamente elegidos de nuestro pueblo” precede inmediatamente a la declaración de independencia propiamente dicha dentro del texto (“declaran por la presente que Kosovo es un Estado independiente y soberano”; párr. 1).
También llama la atención que la declaración no fue remitida al Representante Especial del Secretario General para su publicación en el Boletín Oficial.

108. La reacción del Representante Especial del Secretario General ante la declaración de independencia también tiene cierta importancia. El Marco Constitucional facultó al Representante Especial para supervisar y, en determinadas circunstancias, anular los actos de las Instituciones Provisionales de Autogobierno. En ocasiones anteriores, en particular en el período comprendido entre 2002 y 2005, cuando la Asamblea de Kosovo tomó iniciativas para promover la independencia de Kosovo, el Representante Especial había calificado una serie de actos de incompatibles con el Marco Constitucional por considerarlos “fuera del ámbito de competencias [de la Asamblea]” (expediente de las Naciones Unidas núm. 189, de 7 de febrero de 2003) y, por tanto, ajenos a las atribuciones de la Asamblea de Kosovo.

El silencio del Representante Especial del Secretario General ante la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 sugiere que no consideró que dicha declaración fuera un acto de las Instituciones Provisionales de Autogobierno destinado a surtir efecto dentro del ordenamiento jurídico de cuya supervisión era responsable. Como demuestra la práctica, habría tenido el deber de tomar medidas en relación con los actos de la Asamblea de Kosovo que consideraba ultra vires.

El Tribunal de Justicia admite que en el Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, presentado al Consejo de Seguridad el 28 de marzo de 2008, se indicaba que “la Asamblea de Kosovo celebró un período de sesiones durante el cual aprobó una “declaración de independencia”, en la que se declaraba a Kosovo Estado independiente y soberano” (doc. de las Naciones Unidas S/2008/211, párr. 3).

Se trataba del informe periódico habitual sobre las actividades de la UNMIK, cuya finalidad era informar al Consejo de Seguridad sobre la evolución de la situación en Kosovo; no pretendía ser un análisis jurídico de la declaración ni de la capacidad en que habían actuado quienes la adoptaron.
109. El Tribunal llega así a la conclusión de que, teniendo en cuenta todos los factores en su conjunto, los autores de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no actuaron como una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno dentro del Marco Constitucional, sino más bien como personas que actuaron conjuntamente en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional.

(b) La cuestión de si los autores de la declaración de independencia actuaron en violación de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad o de las medidas adoptadas en virtud de ella

110. Una vez establecida la identidad de los autores de la declaración de independencia, el Tribunal pasa a la cuestión de si su acto al promulgar la declaración fue contrario a alguna prohibición contenida en la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad o en el Marco Constitucional adoptado en virtud de la misma.

111. El Tribunal recuerda que esta cuestión ha sido objeto de controversia en el presente procedimiento. Algunos participantes en el procedimiento han sostenido que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 fue un intento unilateral de poner fin a la presencia internacional establecida por la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, un resultado que, según se afirma, sólo podría efectuarse mediante una decisión del propio Consejo de Seguridad. También se ha argumentado que un acuerdo permanente para Kosovo sólo podría lograrse mediante un acuerdo de todas las partes implicadas (que incluyera, en particular, el consentimiento de la República de Serbia) o mediante una resolución específica del Consejo de Seguridad que respaldara un estatus final concreto para Kosovo, tal y como se establece en los Principios Rectores del Grupo de Contacto.
Según esta opinión, la acción unilateral por parte de los autores de la declaración de independencia no puede conciliarse con la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y, por lo tanto, constituye una violación de dicha resolución.

112. Otros participantes han alegado ante el Tribunal que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad no impedía ni excluía la posibilidad de la independencia de Kosovo. Argumentaron que la resolución sólo regula la administración provisional de Kosovo, pero no su estatuto definitivo o permanente. En concreto, se argumentó que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad no crea obligaciones en virtud del derecho internacional que prohíban la emisión de una declaración de independencia o la invaliden, y no convierte a los autores de la declaración de independencia en sus destinatarios. Según esta postura, si el Consejo de Seguridad hubiera querido impedir una declaración de independencia, lo habría hecho en términos claros e inequívocos en el texto de la resolución, como hizo en la resolución 787 (1992) relativa a la República Srpska.

Además, se argumentó que las referencias, en los anexos de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, a los acuerdos de Rambouillet y, por tanto, indirectamente a la “voluntad del pueblo” (véase el capítulo 8.3 de los acuerdos de Rambouillet) de Kosovo, respaldan la opinión de que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad no sólo no se oponía a la declaración de independencia, sino que de hecho la contemplaba. Otros participantes sostuvieron que, al menos una vez agotado el proceso negociador, la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad ya no era un obstáculo para una declaración de independencia.

113.
La cuestión de si la resolución 1244 (1999) prohíbe a los autores de la declaración de 17 de febrero de 2008 declarar la independencia de la República de Serbia sólo puede responderse mediante una lectura atenta de dicha resolución (véanse párrs. 94 y ss.).

114. En primer lugar, el Tribunal de Justicia observa que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad tenía por objeto esencialmente crear un régimen provisional para Kosovo, con vistas a encauzar el proceso político a largo plazo para establecer su estatuto definitivo. La resolución no contenía ninguna disposición relativa al estatuto definitivo de Kosovo ni a las condiciones para su consecución.

A este respecto, el Tribunal de Justicia señala que la práctica contemporánea del Consejo de Seguridad demuestra que, en las situaciones en las que el Consejo de Seguridad ha decidido establecer condiciones restrictivas para el estatuto permanente de un territorio, dichas condiciones se especifican en la resolución correspondiente.

Por ejemplo, aunque las circunstancias de hecho diferían de la situación en Kosovo, sólo 19 días después de la adopción de la resolución 1244 (1999), el Consejo de Seguridad, en su resolución 1251 de 29 de junio de 1999, reafirmó su posición de que “una solución para Chipre debe basarse en un Estado de Chipre con una soberanía y personalidad internacional únicas y una ciudadanía única, con su independencia e integridad territorial salvaguardadas” (párr. 11). El Consejo de Seguridad estableció así las condiciones específicas relativas al estatuto permanente de Chipre.

En cambio, en virtud de la resolución 1244 (1999), el Consejo de Seguridad no se reservó la determinación final de la situación en Kosovo y guardó silencio sobre las condiciones del estatuto definitivo de Kosovo.

Así pues, la resolución 1244 (1999) no se opone a la emisión de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 porque los dos instrumentos operan en un nivel diferente: a diferencia de la resolución 1244 (1999), la declaración de independencia es un intento de determinar definitivamente el estatuto de Kosovo.

115.
En segundo lugar, volviendo a la cuestión de los destinatarios de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, tal como se ha descrito anteriormente (véase el párrafo 58), ésta establece un marco general para el “despliegue en Kosovo, bajo los auspicios de las Naciones Unidas, de presencias internacionales civiles y de seguridad” (párrafo 5). Se ocupa sobre todo de crear obligaciones y autorizaciones para los Estados Miembros de las Naciones Unidas, así como para órganos de las Naciones Unidas como el Secretario General y su Representante Especial (véanse en particular los párrs. 3, 5, 6, 7, 9, 10 y 11 de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad). El único punto en el que la resolución 1244 (1999) menciona expresamente a otros actores se refiere a la exigencia del Consejo de Seguridad, por un lado, de que “el ELK y otros grupos armados albaneses de Kosovo pongan fin inmediatamente a todas sus acciones ofensivas y cumplan los requisitos de desmilitarización” (párrafo 15) y, por otro, de que “todos los interesados, incluida la presencia internacional de seguridad, cooperen plenamente con el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia” (párrafo 14).

No hay ninguna indicación, en el texto de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, de que el Consejo de Seguridad pretendiera imponer, más allá de eso, una obligación específica de actuar o una prohibición de actuar, dirigida a esos otros actores. 116.

El Tribunal de Justicia recuerda a este respecto que no ha sido infrecuente que el Consejo de Seguridad haya formulado exigencias a actores distintos de los Estados miembros de las Naciones Unidas y de las organizaciones intergubernamentales. Más concretamente, varias resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas sobre el tema de Kosovo antes de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad contenían exigencias dirigidas eo nomine a los dirigentes albaneses de Kosovo. Por ejemplo, la resolución 1160 (1998) “exhortaba a las autoridades de Belgrado y a los dirigentes de la comunidad albanesa de Kosovo a que entablaran urgentemente y sin condiciones previas un diálogo significativo sobre las cuestiones relativas al estatuto político” (resolución 1160 (1998), párr. 4; cursiva añadida).
4; énfasis añadido). La resolución 1199 (1998) incluía cuatro exigencias distintas a los dirigentes albanokosovares, a saber, mejorar la situación humanitaria, entablar un diálogo con la República Federativa de Yugoslavia, perseguir sus objetivos únicamente por medios pacíficos y cooperar plenamente con el Fiscal del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (resolución 1199 (1998), párrs.
2, 3, 6 y 13). La resolución 1203 (1998) “[d]emand[ó] . . que los dirigentes albaneses de Kosovo y todos los demás elementos de la comunidad albanesa de Kosovo cumplieran plena y rápidamente las resoluciones 1160 (1998) y 1199 (1998) y cooperaran plenamente con la Misión de Verificación de la OSCE en Kosovo” (resolución 1203 (1998), párr. 1). 4). En la misma resolución se pedía también a “los dirigentes albaneses de Kosovo que entablen inmediatamente un diálogo significativo sin condiciones previas y con participación internacional, y con un calendario claro, que conduzca al fin de la crisis y a una solución política negociada de la cuestión de Kosovo”; exigió que “los dirigentes albaneses de Kosovo y todos los demás interesados respeten la libertad de circulación de la Misión de Verificación de la OSCE y demás personal internacional”; “[i]nsistió en que los dirigentes albaneses de Kosovo condenen todas las acciones terroristas”; y exigió que los dirigentes albaneses de Kosovo “cooperen con los esfuerzos internacionales para mejorar la situación humanitaria y evitar la catástrofe humanitaria inminente” (resolución 1203 (1998), párrs.

5, 6, 10 y 11).
117. Tal referencia a los dirigentes albaneses de Kosovo o a otros actores, a pesar de la referencia un tanto general a “todos los interesados” (párr. 14), falta en el texto de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad.
Al interpretar las resoluciones del Consejo de Seguridad, el Tribunal debe determinar, caso por caso y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, para quién pretendía el Consejo de Seguridad crear obligaciones jurídicas vinculantes. El lenguaje utilizado por la resolución puede servir como un indicador importante a este respecto.
El enfoque adoptado por el Tribunal en relación con el efecto vinculante de las resoluciones del Consejo de Seguridad en general es, mutatis mutandis, también pertinente en este caso. En este contexto, el Tribunal recuerda su declaración anterior de que: “El lenguaje de una resolución del Consejo de Seguridad debe analizarse cuidadosamente antes de llegar a una conclusión sobre su efecto vinculante. Habida cuenta de la naturaleza de las facultades previstas en el artículo 25, la cuestión de si se han ejercido efectivamente debe determinarse en cada caso, teniendo en cuenta los términos de la resolución que debe interpretarse, los debates que condujeron a ella, las disposiciones de la Carta invocadas y, en general, todas las circunstancias que puedan ayudar a determinar las consecuencias jurídicas de la resolución del Consejo de Seguridad.” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 53, para.

114.)
118. Teniendo esto en cuenta, el Tribunal no puede aceptar el argumento de que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad contiene una prohibición, vinculante para los autores de la declaración de independencia, de declarar la independencia; ni puede deducirse tal prohibición del lenguaje de la resolución entendida en su contexto y considerando su objeto y fin.
El lenguaje de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad es, en el mejor de los casos, ambiguo a este respecto. El objeto y fin de la resolución, como se ha explicado detalladamente (véanse los párrafos 96 a 100), es el establecimiento de una administración provisional para Kosovo, sin tomar ninguna determinación definitiva sobre las cuestiones relativas al estatuto definitivo.
El texto de la resolución explica que las

“las principales responsabilidades de la presencia civil internacional incluirán. . . [organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales de autogobierno democrático y autónomo hasta que se llegue a un acuerdo político” (párrafo 11 (c) de la resolución). 11 (c) de la resolución; énfasis añadido).

La expresión “arreglo político”, citada a menudo en el presente procedimiento, no modifica esta conclusión.

En primer lugar, esa referencia se hace en el contexto de la enumeración de las responsabilidades de la presencia civil internacional, es decir, del Representante Especial del Secretario General en Kosovo y de la UNMIK, y no de otros actores. En segundo lugar, como ilustran las opiniones divergentes presentadas al Tribunal sobre este asunto, el término “arreglo político” está sujeto a diversas interpretaciones. Por consiguiente, el Tribunal concluye que no puede interpretarse que esta parte de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad incluya una prohibición, dirigida en particular a los autores de la declaración de 17 de febrero de 2008, de declarar la independencia.

119. En consecuencia, el Tribunal de Justicia declara que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad no impedía a los autores de la declaración de 17 de febrero de 2008 emitir una declaración de independencia de la República de Serbia. Por lo tanto, la declaración de independencia no violó la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad.

120. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia examina la cuestión de si la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 ha vulnerado el Marco Constitucional establecido bajo los auspicios de la UNMIK.

El capítulo 5 del Marco Constitucional determina las competencias de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo. Varios Estados que participaron en el procedimiento ante el Tribunal alegaron que la promulgación de una declaración de independencia es un acto ajeno a las competencias de las Instituciones Provisionales de Autogobierno establecidas en el Marco Constitucional.

121.
Sin embargo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado (véanse los apartados 102 a 109 supra) que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no fue promulgada por las Instituciones Provisionales de Autogobierno, ni fue un acto destinado a surtir efecto, o que surtiera efectivamente efecto, dentro del ordenamiento jurídico en el que operaban dichas Instituciones Provisionales. De ello se deduce que los autores de la declaración de independencia no estaban vinculados por el marco de competencias y responsabilidades establecido para regir el comportamiento de las Instituciones Provisionales de Autogobierno. En consecuencia, el Tribunal considera que la declaración de independencia no vulneró el Marco Constitucional.

V. CONCLUSIÓN GENERAL

122. La Corte ha concluido anteriormente que la adopción de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no violó el derecho internacional general, la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad ni el Marco Constitucional. En consecuencia, la adopción de dicha declaración no violó ninguna norma aplicable del derecho internacional.

123. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (1) Por unanimidad,

(2) Por nueve votos contra cinco,

Se declara competente para emitir la Opinión Consultiva solicitada;
Decide acceder a la solicitud de opinión consultiva;
A FAVOR: Presidente Owada; Jueces Al-Khasawneh, Buergenthal, Simma, Abraham, Sepúlveda-Amor, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood;
EN CONTRA: Vicepresidente Tomka; Jueces Koroma, Keith, Bennouna, Skotnikov;

(3) Por diez votos contra cuatro,

Opina que la declaración de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no violó el Derecho internacional.
A FAVOR: Presidente Owada; Jueces Al-Khasawneh, Buergenthal, Simma, Abraham, Keith, Sepúlveda-Amor, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood;
EN CONTRA: Vicepresidente Tomka; Jueces Koroma, Bennouna, Skotnikov.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintidós de julio de dos mil diez, en dos ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y el otro se remitirá al Secretario General de las Naciones Unidas. (Firmado) Hisashi OWADA,
Presidente. (Firmado) Philippe COUVREUR,
Secretario.

El Vicepresidente TOMKA adjunta una declaración a la Opinión Consultiva de la Corte; el Juez KOROMA adjunta una opinión disidente a la Opinión Consultiva de la Corte; el Juez SIMMA adjunta una declaración a la Opinión Consultiva de la Corte; Los Jueces KEITH y SEPÚLVEDA-AMOR adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva del Tribunal; los Jueces BENNOUNA y SKOTNIKOV adjuntan votos disidentes a la Opinión Consultiva del Tribunal; los Jueces CANÇADO TRINDADE y YUSUF adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva del Tribunal.

(Rubricado) H. O. (Iniciales) Ph. C.

Declaración del Juez Tomka, Vicepresidente 1. La mayoría del Tribunal ha decidido responder a la solicitud de Opinión Consultiva de la Asamblea General. Proporcionó su respuesta aunque sólo después de haber “ajustado” la cuestión.

Ese “ajuste” fue de vital importancia para la respuesta dada; de hecho, fue determinante para el resultado. Como admiten los miembros de la mayoría, “[l]a identidad de los autores de la declaración de independencia… es una cuestión que puede afectar a la respuesta a la pregunta de si [la] declaración era conforme con el derecho internacional” (Opinión Consultiva, párrafo 52). En mi conciencia judicial, aun siendo plenamente consciente de las “realidades sobre el terreno”[FN1], no puedo unirme a mis colegas de la mayoría en este ejercicio de “ajuste”.

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[FN1] Estas realidades se describen sucintamente en el Informe del Sr. Ahtisaari, Enviado Especial del Secretario General sobre el estatuto futuro de Kosovo (doc. S/2007/168). Le llevaron, una vez fracasados sus esfuerzos por lograr una solución negociada, a presentar su recomendación: que el estatuto de Kosovo sea la independencia, supervisada por la comunidad internacional. A pesar de que instó al Consejo de Seguridad a que respaldara su propuesta de acuerdo, el Consejo no la aprobó.
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Discreción y propiedad 2. Este es un caso en el que el Tribunal debería haber ejercido su discreción en cuanto a responder o no a una pregunta que se le formuló. El artículo 65 del Estatuto, que establece que “[l]a Corte podrá emitir una opinión consultiva” (en francés se lee: “La Cour peut donner un avis consultatif’) no deja lugar a dudas de que la Corte no tiene ninguna obligación legal de acceder a una solicitud. El Tribunal posee tal discrecionalidad para proteger la integridad de su función judicial y su naturaleza como órgano judicial.

3. Para responder a la cuestión planteada al Tribunal, éste no sólo debe interpretar la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, sino también determinar si un acto adoptado por las instituciones de Kosovo, que ha sido sometido a un régimen de administración territorial internacional, es o no conforme con el marco jurídico aplicable y que rige dicho régimen, es decir, la resolución 1244 del Consejo de Seguridad y las medidas adoptadas en virtud de la misma, en particular el Marco Constitucional.

4. El Consejo de Seguridad, que sigue ocupándose activamente de las cuestiones relativas a Kosovo, no ha tomado ninguna determinación en este sentido y su silencio no puede interpretarse en el sentido de que implique la aprobación tácita o la aquiescencia con el acto adoptado el 17 de febrero de 2008, habida cuenta de los desacuerdos sobre esta cuestión manifestados públicamente por sus miembros, en particular, sus miembros permanentes[FN2]. Estos desacuerdos persisten y se han reafirmado en el curso del presente procedimiento consultivo, tanto en las alegaciones escritas como en las orales.

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[FN2] Véanse las declaraciones de los miembros del Consejo de Seguridad en la reunión celebrada el 18 de febrero de 2008, convocada unas 24 horas después de la declaración de independencia (doc. S/PV.5839, passim).
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5. La solicitud de opinión consultiva fue dirigida al Tribunal por la Asamblea General. La Asamblea no se ocupó de la situación en Kosovo cuando Serbia presentó una propuesta para solicitar una opinión consultiva. Hubo que incluir un nuevo punto en el orden del día de la Asamblea General. Ahora, cuando se emite la opinión de la mayoría, la Asamblea es libre de debatirla, pero, ciertamente, mientras el Consejo de Seguridad siga ocupándose activamente de la situación de Kosovo y ejerza su función con respecto a ella, el párrafo 1 del Artículo 12 de la Carta impide a la Asamblea General hacer recomendación alguna sobre el estatuto de Kosovo. No veo ningún “interés suficiente” para que la Asamblea solicite el dictamen y estoy de acuerdo con la opinión del Juez Keith, expresada en su voto particular, sobre este punto.

6. A través de la pregunta que le ha formulado la Asamblea General, el Tribunal se ha visto inmerso en las discrepancias que prevalecen en el Consejo de Seguridad sobre esta cuestión, ya que el Consejo sigue ocupándose activamente del asunto pero no ha solicitado ningún asesoramiento al Tribunal. Con la respuesta ofrecida por la mayoría, el Tribunal toma partido mientras que lo judicialmente correcto hubiera sido que se abstuviera de hacerlo.

7. Como el anterior Presidente de este Tribunal, el difunto Manfred Lachs, observó sabiamente en el caso relativo a la situación en la que el Consejo de Seguridad había estado ejerciendo activamente sus poderes, como en el presente,

“es importante para los fines y principios de las Naciones Unidas que los dos órganos principales con facultades específicas de decisión vinculante actúen en armonía -aunque no, por supuesto, de concierto- y que cada uno desempeñe sus funciones con respecto a una situación o controversia, cuyos diferentes aspectos figuren en el orden del día de cada uno, sin perjuicio del ejercicio de las facultades del otro” (Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 27; el subrayado es nuestro).

8.

La respuesta dada por la mayoría a la cuestión planteada por la Asamblea General prejuzga la determinación, que aún debe realizar el Consejo de Seguridad, sobre la conformidad vel non de la declaración con la resolución 1244 y el régimen internacional de administración territorial establecido en virtud de la misma.
9. Por lo tanto, en mi opinión, sólo si el Consejo de Seguridad hubiera pedido a la Corte que proporcionara su asesoramiento jurídico, habría sido apropiado que la Corte respondiera.

La cuestión

10. La pregunta para la Corte, aprobada por la Asamblea General en su resolución 63/3, dice lo siguiente: “¿Es conforme con el derecho internacional la declaración unilateral de independencia de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo?”.

La pregunta “está claramente formulada”, y es “restringida y específica” (Opinión Consultiva, párrafo 51). Por lo tanto, no había necesidad de “ajustar” la pregunta, aunque sólo fuera por el resultado buscado.

11. La mayoría, en su opinión, llega a la conclusión de que

“teniendo en cuenta todos los factores en su conjunto, los autores de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no actuaron como una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno dentro del Marco Constitucional, sino como personas que actuaron conjuntamente en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional” (Opinión Consultiva, apartado 109).

12. Esta conclusión no tiene una base sólida en los hechos relativos a la adopción de la declaración, y no es más que una construcción intelectual post hoc.

La conclusión de la mayoría implica que todos los actores relevantes no sabían correctamente quién adoptó la declaración el 17 de febrero de 2008 en Pristina: Serbia, cuando propuso la cuestión; otros Estados que estaban presentes en la Asamblea General cuando adoptó la resolución 63/3; el Secretario General de las Naciones Unidas y su Representante Especial; y, lo que es más importante, ¡el Primer Ministro de Kosovo cuando presentó el texto de la declaración en la sesión especial de la Asamblea de Kosovo! 13. El Ministro de Asuntos Exteriores de Serbia dirigió una carta, fechada el 15 de agosto de 2008, al Secretario General de las Naciones Unidas, solicitando la inclusión en el orden del día del sexagésimo tercer período de sesiones de la Asamblea General de un punto suplementario titulado “Solicitud de una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre si la declaración unilateral de independencia de Kosovo se ajusta al derecho internacional”. En la exposición de motivos, adjunta a su carta, comienza con el siguiente párrafo:

“Las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo, provincia de la República de Serbia bajo administración de las Naciones Unidas, de conformidad con la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, declararon unilateralmente la independencia el 17 de febrero de 2008.”

(A/63/195, apéndice; el subrayado es nuestro).
14. La carta fue publicada como documento oficial por la Secretaría de las Naciones Unidas el 22 de agosto de 2008.
La Asamblea General examinó la cuestión y aprobó la resolución 63/3 el 8 de octubre de 2008. Así pues, los Estados miembros de las Naciones Unidas dispusieron de unas siete semanas para examinar la solicitud serbia y su exposición de motivos. Ninguno de los otros 191 Estados miembros se opuso a la identificación serbia de “las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo” como las que adoptaron la declaración de independencia el 17 de febrero de 2008. 15. El 1 de octubre de 2008, el Representante Permanente del Reino Unido, bien conocido por la gran competencia y calidad del servicio jurídico internacional de su Ministerio de Asuntos Exteriores, escribió una carta al Presidente de la Asamblea General (A/63/461).

En relación con el punto 71 del orden del día, “Solicitud de una opinión consultiva”, y con el proyecto de resolución presentado por Serbia (A/63/L.2), “[p]ara contribuir al examen de este punto, el Reino Unido . . . presentó una nota de cuestiones . . ., planteando una serie de cuestiones sobre las que los miembros de la Asamblea General tal vez deseen reflexionar”. En ninguna parte de esa Nota de Cuestiones se expresa la duda de que la declaración haya sido adoptada por las Instituciones Provisionales. En realidad, la Nota de Cuestiones señala en primer lugar que

“[e]l punto del orden del día propuesto por Serbia solicita una opinión consultiva sobre la cuestión de si ‘la declaración unilateral de independencia de Kosovo es conforme con el derecho internacional’ y, a continuación, la contrapone a la cuestión formulada en el proyecto de Resolución, de si ‘la declaración unilateral de independencia por parte de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo [es] conforme con el derecho internacional'”.

La Nota expresa la opinión de que
“[s]ería útil saber si Serbia pretende centrarse en una cuestión más restringida sobre la competencia de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo y, en caso afirmativo, cómo se relaciona esa cuestión con el estatuto de Kosovo en el momento actual” (A/63/461, p. 4, párr. 7; el subrayado es nuestro).

Por tanto, no cabe duda de que las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo eran, en octubre de 2008, unos ocho meses después de la adopción de la declaración, consideradas por el Reino Unido como quienes adoptaron la declaración. De lo contrario, no habría tenido sentido preguntarse si la solicitud se refiere a “una cuestión más restringida sobre la competencia de las Instituciones Provisionales”.

16. La pregunta al Tribunal fue aprobada tal y como figuraba en el proyecto de Resolución (A/63/L.2), es decir, mencionando específicamente a las Instituciones Provisionales de Autogobierno.

El proyecto fue presentado en la Asamblea General por el Ministro de Asuntos Exteriores de Serbia. Mencionaba expresamente que “las instituciones provisionales de autogobierno .
. de Kosovo y Metohija declararon unilateralmente la independencia” (A/63/PV.22, p. 1; el subrayado es nuestro). Ninguna delegación participante en el debate negó que la declaración hubiera sido adoptada por las instituciones provisionales de autogobierno.

Por el contrario, el Representante Permanente del Reino Unido afirmó que “la Asamblea de Kosovo declaró la independencia de Kosovo” (ibid., p. 3; énfasis añadido). El delegado de Estados Unidos se refirió a “la declaración de independencia de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo” (ibid., p. 5; énfasis añadido). El Representante Permanente de Francia abrió su declaración con la siguiente frase “El 17 de febrero de 2008, la Asamblea de Kosovo declaró la independencia de la República de Kosovo”. (Ibid, p. 8; el subrayado es nuestro.) Por último, la propia Asamblea General, en el segundo párrafo del preámbulo de su resolución 63/3, recuerda “que el 17 de febrero de 2008 las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo declararon la independencia de Serbia”.

17. El Secretario General de las Naciones Unidas anunció lo siguiente al Consejo de Seguridad, cuando se reunió el 18 de febrero de 2008 para examinar la situación en Kosovo a la luz de la emisión de la declaración de independencia un día antes: “Ayer, mi Representante Especial para Kosovo me informó de que la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo celebró una sesión durante la cual aprobó una declaración de independencia, en la que se declara a Kosovo Estado independiente y soberano”. (S/PV.5839, p. 2; el subrayado es nuestro).

Afirmó lo mismo en su primer informe sobre la UNMIK, presentado al Consejo de Seguridad después de que se adoptara la declaración de independencia, informando al Consejo de que “[e]l 17 de febrero, la Asamblea de Kosovo celebró una sesión durante la cual adoptó una ‘declaración de independencia’, que declara a Kosovo Estado independiente y soberano” (S/2008/211; p. 1, párr. 3; cursiva añadida)[FN3].

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[FN3] La mayoría tuvo que “aceptar[]” esta declaración del Secretario General, en su Informe trató de minimizar su relevancia, afirmando que era sólo “el informe periódico normal sobre las actividades de la UNMIK… no pretendía ser un análisis jurídico de la declaración o de la capacidad en la que habían actuado quienes la adoptaron” (Opinión Consultiva, párrafo 108).
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18. ¿Quién podría haber determinado mejor la capacidad en la que actuaron quienes adoptaron la declaración en ese momento crítico de la historia de Kosovo que su Primer Ministro, en su solemne declaración al presentar el texto de la declaración y leerlo ante los reunidos? Dijo:

“Hoy, el Presidente de Kosovo y yo mismo, como Primer Ministro de Kosovo, hemos solicitado oficialmente al Presidente de la Asamblea, Sr. Krasniqi[,] que convoque una sesión especial con dos puntos en el orden del día.
Esta invitación a una sesión extraordinaria se realiza de conformidad con el Marco Constitucional de Kosovo, por lo que presentamos dos puntos en el orden del día:

1.
1. Declaración de Independencia de Kosovo, y 2. Presentación de los símbolos del Estado de Kosovo”[FN4].
El Presidente de la Asamblea de Kosovo también consideró que presidía la reunión de la Asamblea cuando “invit[ó] al Primer Ministro de Kosovo, Sr. Hashim Thaçi, a justificar la solicitud de la sesión especial y solemne de la Asamblea”.

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[Contribución escrita de la República de Kosovo, 17 de abril de 2009, Ann. 2 – Sesión extraordinaria de la Asamblea de Kosovo celebrada el 17 de febrero de 2008 (Transcripción, p. 228; énfasis añadido).
[Ibídem, p. 227; énfasis añadido.
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19.

Al final, la mayoría tuvo que admitir que el Presidente de la Asamblea de Kosovo y el Primer Ministro de Kosovo “hicieron referencia a la Asamblea de Kosovo y al Marco Constitucional” (Opinión Consultiva, párrafo 104), al tiempo que mantenía su construcción intelectual de que los autores de la declaración “actuaron conjuntamente en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional” (ibíd., párrafo 109). Los miembros de la Asamblea, ¿no son “representantes del pueblo de Kosovo”? El Presidente de Kosovo, ¿no es el representante del pueblo de Kosovo? Se reunieron, como declaró el Primer Ministro, “de conformidad con el Marco Constitucional de Kosovo”; deseaban, pues, actuar de conformidad con dicho marco y no fuera de él, como afirma la mayoría.

20.
Aunque la mayoría se dedicó a buscar “la identidad de los autores de la declaración de independencia”[FN6], finalmente “habiendo establecido [su] identidad” (Opinión Consultiva, párrafo 110), tal búsqueda no era necesaria, ya que su “identidad” es bien conocida y está documentada en el acta de la sesión plenaria especial de la Asamblea de Kosovo[FN7]. Tampoco era necesario buscar “la capacidad” en la que actuaron quienes adoptaron la declaración (Opinión Consultiva, párrafo 109). El Presidente de la Asamblea de Kosovo, que presidió su sesión especial y dirigió la votación sobre la declaración, anunció el resultado en los siguientes términos:

“Declaro que con todos los votos ‘a favor’ de los miembros presentes, los miembros de la Asamblea de Kosovo, hoy, 17 de febrero de 2008 han expresado su voluntad y la voluntad de los ciudadanos de Kosovo, para Kosovo un estado independiente, soberano y democrático”[FN8]. Cada uno de los firmantes de la declaración, además del Presidente de Kosovo, su Primer Ministro y el Presidente de su Asamblea, fue “invitado” a firmarla en su calidad de “miembro de la Asamblea de Kosovo” o “miembro de la Presidencia” de la Asamblea[FN9]. Añadieron sus firmas debajo de la declaración como miembros de la Asamblea de Kosovo como verbis expressis confirmado en la versión original en papiro de la declaración, en lengua albanesa[FN10]. La afirmación de la mayoría en la Opinión Consultiva de que “[e]n ninguna parte del texto original albanés de la declaración (que es el único texto auténtico) se hace referencia alguna a que la declaración sea obra de la Asamblea de Kosovo” (párrafo 107) es, por tanto, claramente incorrecta, y no aumenta la credibilidad de la construcción intelectual de la mayoría.

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[FN6] Véase el título del Cap. IV, Sec. B. 2 (a) de la Opinión Consultiva.
[FN7] Ver Transcripción de la Sesión Plenaria Especial de la Asamblea de Kosovo sobre la Declaración de Independencia celebrada el 17 de febrero de 2008, en: Contribución Escrita de la República de Kosovo, 17 de abril de 2009, Ann. 2, pp. 238-245.
[Ibídem, p. 238; énfasis añadido.
[Ibídem, pp. 239-245.
[Véase ibídem, pp. 207 y 209 (el texto en albanés indica: “Deputetët e Kuvendit të Kosovës”, que significa “Diputados de la Asamblea de Kosovo”.
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21.

La Asamblea de Kosovo, compuesta por sus miembros, el Presidente de Kosovo y su Gobierno, encabezado por el Primer Ministro, constituyeron, el 17 de febrero de 2008, las Instituciones Provisionales de Autogobierno[FN11] de Kosovo, y emitieron conjuntamente la declaración. Por tanto, la cuestión estaba correctamente formulada en la solicitud de la Asamblea General y no había motivo para “ajustarla” y modificar posteriormente el propio título del asunto.

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[FN11] Véase el capítulo 9 del Marco Constitucional para el Autogobierno Provisional. La Opinión Consultiva confirma que el Marco Constitucional estaba en vigor el 17 de febrero de 2008 (párrafo 91).
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Marco jurídico aplicable a Kosovo en el momento de la adopción de la declaración 22. El régimen jurídico internacional en Kosovo se rige desde el 10 de junio de 1999 por la resolución 1244 (1999), adoptada por el Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, y por el Marco Constitucional.
En virtud de la resolución 1244, Kosovo ha quedado bajo administración territorial internacional. En consecuencia, aunque la República Federativa de Yugoslavia siguió siendo el soberano territorial, dejó de ejercer el control efectivo en ese territorio[FN12].

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[FN12] El Representante Permanente del Reino Unido, durante el debate del Consejo de Seguridad sobre Kosovo, celebrado el 18 de febrero de 2008, al día siguiente de la adopción de la declaración de independencia por Kosovo, declaró: “En el centro de la controversia de hoy se encuentra una resolución adoptada en esta mesa en junio de 1999. En esa resolución, el Consejo dio un paso sin precedentes: privó de hecho a Belgrado del ejercicio de la autoridad en Kosovo”.

(S/PV.5839, p. 12; el subrayado es nuestro).
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23. La resolución 1244 del Consejo de Seguridad no desplazó la titularidad de la República Federativa de Yugoslavia sobre el territorio en cuestión. Por el contrario, la resolución declara expresamente, en el párrafo 10 de su preámbulo, que el Consejo de Seguridad reafirma “el compromiso de todos los Estados Miembros con la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia y de los demás Estados de la región, tal como se establece en el Acta Final de Helsinki y en el anexo 2” de dicha resolución. El preámbulo, parte integrante de la resolución 1244, es fundamental para determinar el contexto en el que se adoptó la resolución y la intención del Consejo de Seguridad al adoptarla.

Así pues, el preámbulo debe tenerse en cuenta a la hora de interpretar la resolución. 24. Al establecer una administración territorial internacional sobre Kosovo, que seguía formando parte jurídicamente de la RFY, las Naciones Unidas asumieron su responsabilidad sobre este territorio.

25.

El Consejo de Seguridad, en su resolución 1244, decidió que “la solución política de la crisis de Kosovo se basará en los principios generales que figuran en el anexo 1 y en los principios y otros elementos necesarios que figuran en el anexo 2” (párrafo 1 de la parte dispositiva). Ambos anexos hacen referencia a los principios de soberanía e integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia.

26.

Cuando el Consejo de Seguridad autorizó al Secretario General a establecer una presencia civil internacional en Kosovo a fin de proporcionar una administración provisional para Kosovo, en virtud de la cual el pueblo de Kosovo pueda disfrutar de una autonomía sustancial dentro de la República Federativa de Yugoslavia (párrafo 10 de la parte dispositiva), decidió que las principales responsabilidades de esta presencia civil internacional incluirían: – promover el establecimiento, en espera de una solución definitiva, de una autonomía y un autogobierno sustanciales en Kosovo, teniendo plenamente en cuenta el anexo 2 y los acuerdos de Rambouillet (párr. 11 (a));
– organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales de autogobierno democrático y autónomo en espera de una solución política, incluida la celebración de elecciones (párr.

11 (c));
– facilitar un proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo, teniendo en cuenta los acuerdos de Rambouillet (párr. 11(e));
– en una etapa final, supervisar el traspaso de autoridad de las instituciones provisionales de Kosovo a las instituciones establecidas en virtud de un acuerdo político (párrafo 11 (g)). 11 (g)).

27.

Al decidir las principales responsabilidades de la presencia civil internacional, el Consejo de Seguridad no ha abdicado de su responsabilidad general sobre la situación en Kosovo; ha seguido ocupándose activamente de la cuestión (párrafo 21 de la resolución 1244). Se ha preservado el papel del Consejo de Seguridad con respecto a la cuestión de la solución definitiva.

Los Principios Rectores del Grupo de Contacto para la Solución del Estatuto de Kosovo, que apoyaron la recomendación del Secretario General al Consejo de Seguridad de iniciar un proceso para determinar el futuro estatuto de Kosovo de conformidad con la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, son elocuentes. Confirman que “[e]l Consejo de Seguridad seguirá ocupándose activamente de la cuestión. La decisión final sobre el estatuto de Kosovo deberá ser aprobada por el Consejo de Seguridad”[FN13].

—————————————————————————————————————
[FN13] En francés, “Le Conseil de sécurité demeurera activement saisi de la question et devra approuver la décision finale sur le statut du Kosovo”; véase la carta de 10 de noviembre de 2005 dirigida al Secretario General por el Presidente del Consejo de Seguridad, S/2005/709, anexo; énfasis añadido.
————————————————————————————————————— 27. La noción de “arreglo definitivo” no puede significar otra cosa que la resolución del litigio entre las partes (es decir, las autoridades de Belgrado y las autoridades de Pristina), ya sea mediante un acuerdo alcanzado entre ellas o mediante una decisión de un órgano competente para ello.

Pero la noción de arreglo es claramente incompatible con la adopción de medidas unilaterales por una de las partes con el fin de resolver el litigio en contra de la voluntad de la otra. Baste mencionar algunas declaraciones realizadas por varios Estados -particularmente implicados en cuestiones relacionadas con Kosovo- en el Consejo de Seguridad.

El Reino Unido condenó

“las declaraciones unilaterales sobre el estatuto definitivo de Kosovo por cualquiera de las partes. No reconoceremos ningún movimiento para establecer acuerdos políticos para la totalidad o parte de Kosovo, ya sea unilateralmente o en cualquier acuerdo que no cuente con el respaldo de la comunidad internacional”.

(S/PV.4742, p. 16, Reino Unido.)
Unos meses más tarde, el mismo gobierno declaró en el Consejo de Seguridad que “[l]as declaraciones unilaterales sobre el estatuto por cualquiera de las partes le parecen al Reino Unido totalmente inaceptables” (S/PV.5017, p. 21). El gobierno francés declaró en 2003 que “[n]ingún progreso puede lograrse en Kosovo sobre la base de una acción unilateral que sea contraria a la resolución 1244 (1999) o que desprecie la autoridad de la UNMIK y la KFOR” (S/PV.4770, p. 5).
El Representante Permanente alemán fue inequívoco cuando declaró en 2003:

“La cuestión del estatuto definitivo de Kosovo se abordará en el momento oportuno y mediante el proceso adecuado. Sólo el Consejo de Seguridad está facultado para evaluar la aplicación de la resolución 1244 (1999), y tiene la última palabra para resolver la cuestión del estatuto. No puede aceptarse ninguna medida o arreglo unilateral que pretenda predeterminar el estatuto de Kosovo, ni para la totalidad ni para partes de Kosovo”. (S/PV.4770, pp. 13-14; énfasis añadido).

Unas semanas más tarde, el mismo gobierno expresó su opinión de que “[c]on respecto al estatuto futuro de Kosovo, las partes tienen que entender que ningún acto unilateral puede cambiar el estatuto de Kosovo establecido en la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad” (S/PV.4809). 28. Las negociaciones sobre la determinación del estatuto futuro de Kosovo, dirigidas por el Enviado Especial del Secretario General, no dieron lugar a ningún acuerdo. El Enviado Especial informó de que “a lo largo del proceso y en numerosas ocasiones, ambas partes han reafirmado sus posiciones categóricas y diametralmente opuestas:

Belgrado exige la autonomía de Kosovo dentro de Serbia, mientras que Pristina no aceptará nada que no sea la independencia”[FN14]. Cabe preguntarse si las partes negociaron de buena fe porque, como observó este Tribunal, negociar de buena fe significa que

“las partes están obligadas a entablar negociaciones con vistas a llegar a un acuerdo, y no simplemente a pasar por un proceso formal de negociación. . . (Plataforma continental del Mar del Norte (República Federal de Alemania/Dinamarca; República Federal de Alemania/Países Bajos), Sentencia, I.C.J. Recueil 1969, p. 47, párr. 85; recordado en Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1997, p. 78, párr. 141, y en Pulp Mills (Hungría/Eslovaquia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1997, p. 78, párr. 85, párr. 85). 141, y en Fábricas de celulosa sobre el río Uruguay (Argentina c. Uruguay), sentencia de 20 de abril de 2010, párr. 146).

—————————————————————————————————————-
[Informe del Enviado Especial del Secretario General sobre el estatuto futuro de Kosovo, doc. S/2007/168, p. 2.

S/2007/168, p. 2, párr. 2; énfasis añadido.
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29. El Enviado Especial, convencido de que “la reintegración en Serbia no es una opción viable” y de que “la continuación de la administración internacional no es sostenible”, llegó a la conclusión de que “la independencia con supervisión internacional es la única opción viable”[FN15]. Por lo tanto, presentó “su propuesta de Acuerdo” e “instó al Consejo de Seguridad a que la aprobara”[FN16].

————————————————————————————————————— [Doc.
S/2007/168, pp. 3 y 4. Cabe señalar por qué, en su opinión, la reintegración no era una opción viable:
“Durante los últimos ocho años, Kosovo y Serbia han estado gobernados en completa separación. El establecimiento de la Misión de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) en virtud de la resolución 1244 (1999), y su asunción de toda la autoridad legislativa, ejecutiva y judicial en todo Kosovo, ha creado una situación en la que Serbia no ha ejercido ninguna autoridad de gobierno sobre Kosovo. Esta es una realidad que no se puede negar; es irreversible. El retorno del dominio serbio sobre Kosovo no sería aceptable para la inmensa mayoría del pueblo de Kosovo. Belgrado no podría recuperar su autoridad sin provocar una oposición violenta. La autonomía de Kosovo dentro de las fronteras de Serbia -por muy teórica que sea- es sencillamente insostenible” (p. 3, párr. 7).

El Informe califica erróneamente de unánime la adopción de la resolución 1244 (párrafo 15).
[Ibídem, p. 5, párr. 16.
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30. La propuesta de Acuerdo de Ahtisaari no fue respaldada por el Consejo de Seguridad, el único órgano de las Naciones Unidas competente para hacerlo. Al estar dividido sobre la cuestión del estatus final de Kosovo, el Consejo de Seguridad fue eludido, una vez más. El Representante Permanente del Reino Unido declaró abiertamente en la Asamblea General que “en coordinación con muchos de los países más estrechamente implicados en la estabilización de los Balcanes, la Asamblea de Kosovo declaró la independencia de Kosovo el 17 de febrero de 2008” (doc. de las Naciones Unidas A/63/PV.22, p. 3; énfasis añadido).

La Declaración de Independencia de Kosovo ha sido una forma de llevar a la práctica, en la medida de lo posible, el plan Ahtisaari no aprobado[FN17].
—————————————————————————————————————- [FN17] Como escribió un autor que “actuó como asesor de Kosovo en muchos, si no en la mayoría, de los diversos procesos de paz y negociaciones”:
“La Declaración se había redactado conjuntamente con los gobiernos clave y había sido revisada por ellos. Se redactó de forma que tuviera importantes implicaciones jurídicas para Kosovo.

Empleando la noción jurídica internacional de ‘declaración unilateral’, creó obligaciones jurídicas erga omnes. Se trata de obligaciones jurídicas en las que todos los demás Estados tienen derecho a basarse y cuyo cumplimiento pueden exigir. En este sentido, se intentó sustituir el carácter vinculante de una resolución del Capítulo VII del Consejo de Seguridad que impusiera las limitaciones a la soberanía de Kosovo previstas en el plan Ahtisaari por una limitación de soberanía autoimpuesta”.

(Marc Weller, Contested Statehood, Kosovo’s Struggle for Independence, Oxford University Press, 2009, pp. viii y 231.)
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31. La declaración de independencia fue adoptada por las Instituciones Provisionales de Autogobierno, “en coordinación con muchos de los países más estrechamente implicados en la estabilización de los Balcanes”[FN18] en el momento en que el Marco Constitucional era aplicable, como confirma la Opinión Consultiva (párrafo 91). Bajo el Marco Constitucional, las relaciones exteriores eran prerrogativa exclusiva del Representante Especial (Opinión Consultiva, párrafo 106).

En ocasiones anteriores, el Representante Especial no ha dudado, en el ejercicio de su función de supervisión, en declarar nula una medida de una de las Instituciones Provisionales que consideraba excedía las competencias de dicha Institución (ultra vires). Así, el 23 de mayo de 2002, el Representante Especial del Secretario General declaró “nula” una resolución adoptada por la Asamblea de Kosovo que pretendía impugnar el acuerdo fronterizo firmado en febrero de 2001 entre la RFY y la Antigua República Yugoslava de Macedonia. El 7 de noviembre de 2002, la Asamblea de Kosovo adoptó una resolución en reacción a un proyecto de Carta Constitucional de Serbia y Montenegro (expediente de las Naciones Unidas nº 186). El mismo día, el Representante Especial del Secretario General declaró que esta resolución no tenía “ningún efecto jurídico” (expediente de las Naciones Unidas nº 187).

Además, en febrero de 2003, la Asamblea de Kosovo estaba preparando una “Declaración sobre Kosovo – Un Estado soberano e independiente” que, entre otras cosas, habría afirmado que “Kosovo se declara un Estado democrático, independiente y soberano” (expediente de las Naciones Unidas nº 188, 3 de febrero de 2003, párrafo 1). El Representante Especial Adjunto Principal del Secretario General, en nombre del Representante Especial del Secretario General, informó al Presidente de la Asamblea de Kosovo de que el examen oficial de esa cuestión por la Asamblea “sería contrario a la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, al Marco Constitucional para el Autogobierno Provisional de Kosovo y al Reglamento provisional de la Asamblea”. Además, sugirió que constituiría “[a]cción . . . [de la Asamblea de Kosovo] más allá del ámbito de sus competencias” (expediente de las Naciones Unidas nº 189, 7 de febrero de 2003).
En una línea similar, en noviembre de 2005, la Asamblea de Kosovo contempló una declaración de independencia, pero el Representante Especial del Secretario General indicó que dicha declaración “contravendría la resolución [1244] del Consejo de Seguridad de la ONU . . y, por tanto, no tendrá ningún efecto legal” (Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, Notas informativas para la prensa, 16 de noviembre de 2005, pp. 4 y 5). —————————————————————————————————————-
[FN18] Esa coordinación, reconocida por el Representante Permanente del Reino Unido (A/63/PV.22, p. 3), queda demostrada por el reconocimiento (casi) inmediato de la independencia de Kosovo por parte de esos Estados.
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32. Los hechos anteriores demuestran que el Representante Especial del Secretario General, encargado por las Naciones Unidas de la administración provisional de Kosovo, calificó una serie de actos de la Asamblea de Kosovo entre 2002 y 2005 como incompatibles con el Marco Constitucional y, en consecuencia, con la resolución 1244 del Consejo de Seguridad. Estos actos, tanto si pretendían declarar directamente la independencia de Kosovo como si se quedaban cortos, se consideraron “fuera del ámbito de sus competencias [es decir, de la Asamblea]” (expediente de las Naciones Unidas nº 189, de 7 de febrero de 2003), es decir, ultra vires. 33. La mayoría menciona brevemente los actos mencionados que estaban fuera de las competencias de las Instituciones Provisionales de Autogobierno en virtud del Marco Constitucional (Opinión Consultiva, párrafo 108). Otorga “cierta significación” al “[e]l silencio del Representante Especial del Secretario General ante la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008” al considerar que dicho silencio “sugiere que no consideró que la declaración fuera un acto de las Instituciones Provisionales de Autogobierno destinado a surtir efecto dentro del ordenamiento jurídico de cuya supervisión era responsable” (ibíd.).

34. Pero la Opinión Consultiva no ofrece ninguna explicación de por qué actos que se consideraba que iban más allá de las competencias de las Instituciones Provisionales en el período 2002-2005, dejarían de tener tal carácter en 2008, a pesar de que las disposiciones del Marco Constitucional sobre las competencias de estas instituciones no han sido modificadas y seguían siendo las mismas en febrero de 2008 que en 2005.

Uno se queda con la impresión de que el Representante Especial guardó silencio esta vez porque conocía bien el esfuerzo por aplicar, en la medida de lo posible, el plan Ahtisaari no refrendado mediante la declaración adoptada por la Asamblea de Kosovo “en coordinación con muchos de los países más estrechamente implicados en la estabilización de los Balcanes”. 35.

El Tribunal, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artículo 92 de la Carta), debe velar por el respeto de las normas y mecanismos establecidos en la Carta y de las decisiones adoptadas en virtud de la misma. El régimen jurídico por el que se rige la administración territorial internacional de Kosovo por parte de las Naciones Unidas permaneció, el 17 de febrero de 2008, inalterado.

Lo que sí evolucionaron fueron la situación política y las realidades de Kosovo. La mayoría consideró preferible tener en cuenta estas evoluciones y realidades políticas[FN19], en lugar de la estricta exigencia de respeto de dichas normas, traspasando así los límites de la moderación judicial.

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[FN19] “La declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 debe considerarse en el contexto fáctico que condujo a su adopción” (Opinión Consultiva, véase el apartado 57; el subrayado es nuestro), como si este contexto fáctico fuera determinante para extraer conclusiones jurídicas. Del mismo modo, la mayoría afirma que “la declaración de independencia debe considerarse en su contexto más amplio, teniendo en cuenta los acontecimientos que precedieron a su adopción, en particular los relativos al denominado “proceso sobre el estatuto definitivo” (Opinión Consultiva, párrafo 104; el subrayado es nuestro), como si dicho contexto transformara a la Asamblea, como una de las Instituciones Provisionales, en otra cosa”.
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(Firmado) Peter TOMKA.

Opinión disidente del Juez Koroma

1. He votado a favor de la decisión de acceder a la solicitud de Opinión Consultiva, pero lamentablemente no puedo coincidir con la conclusión de que la “declaración de independencia de Kosovo adoptada el 17 de febrero de 2008 no violó el derecho internacional”, en vista de lo siguiente.

2. La declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008 no pretendía quedar sin efecto. Fue ilegal e inválida. Incumplió las normas establecidas. Fue el inicio de un proceso dirigido a separar Kosovo del Estado al que pertenece y a crear un nuevo Estado.

Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho que rodean la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General, tal acción viola la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y el derecho internacional general. 3. Aunque la Corte en el ejercicio de su competencia consultiva está facultada para reformular o interpretar una pregunta que se le ha formulado, no es libre de sustituir la pregunta que se le ha formulado por su propia pregunta y proceder a continuación a responder a esa pregunta, que es lo que la Corte ha hecho en este caso, aunque declare que no ve ninguna razón para reformular la pregunta.

Como señala el Tribunal de Justicia en el apartado 50 de la Opinión Consultiva, su facultad de reformular una solicitud de opinión consultiva se ha limitado a tres ámbitos. En primer lugar, la Corte señala que en Interpretación del Acuerdo Greco-Turco de 1 de diciembre de 1926 (Protocolo Final, Artículo IV), Opinión Consultiva, su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, se apartó del lenguaje de la pregunta que se le había formulado porque la redacción no expresaba adecuadamente lo que la Corte creía que era la pregunta pretendida (Opinión Consultiva, párrafo 50, citando 1928, P.C.I.J., Serie B, No. 16).

En segundo lugar, el Tribunal señala que en Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, se reformuló la petición porque no reflejaba las “cuestiones jurídicas realmente controvertidas” (ibíd., citando I.C.J. Reports 1980, p. 89, párrafo 35). Se trataba sólo de ampliar ligeramente la pregunta, pero no de cambiar el sentido de lo que se había pretendido. Por último, el Tribunal observa que en la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, aclaró una cuestión considerada poco clara o vaga (ibid., citando I.C.J. Reports 1982, p. 348, párr. 46). En todos estos casos, el Tribunal reformuló la cuestión para que correspondiera mejor a la intención de la institución que solicitaba la Opinión Consultiva. Nunca antes había reformulado una pregunta hasta tal punto que resultara una pregunta completamente nueva, claramente distinta de la pregunta original planteada y que, de hecho, fuera en contra de la intención del organismo que la formulaba. Esto es lo que ha hecho el Tribunal de Justicia en el presente asunto al concluir, sin reformular explícitamente la pregunta, que los autores de la declaración de independencia eran distintos de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo y que, por tanto, la respuesta a la pregunta debía desarrollarse sobre esta presunción. La finalidad de la pregunta formulada por la Asamblea General es ilustrar a la Asamblea sobre cómo proceder a la luz de la declaración unilateral de independencia, y la Asamblea General ha manifestado claramente que considera que la declaración unilateral de independencia fue realizada por las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo. El Tribunal de Justicia no está facultado para reformular la cuestión -implícita o explícitamente- hasta el punto de responder a una pregunta sobre una entidad distinta de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo.

4. Además, la conclusión del Tribunal de que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 fue realizada por una entidad distinta de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo y que, por tanto, no violó el Derecho internacional es jurídicamente insostenible, porque se basa en la intención que el Tribunal percibe de esos autores.

El derecho internacional no confiere a los grupos étnicos, lingüísticos o religiosos el derecho a separarse del territorio de un Estado del que forman parte, sin el consentimiento de ese Estado, por el mero hecho de expresar su deseo de hacerlo. Aceptar lo contrario, permitir que cualquier grupo étnico, lingüístico o religioso declare su independencia y se separe del territorio del Estado del que forma parte, fuera del contexto de la descolonización, crea un precedente muy peligroso. De hecho, equivale nada menos que a anunciar a todos y cada uno de los grupos disidentes del mundo que son libres de eludir el derecho internacional simplemente actuando de una determinada manera y elaborando una declaración unilateral de independencia, utilizando determinados términos. La opinión del Tribunal servirá de guía y manual de instrucciones para grupos secesionistas de todo el mundo, y la estabilidad del derecho internacional se verá gravemente socavada.

5.

5. También es cuestionable identificar a los autores de la declaración unilateral de independencia sobre la base de su intención percibida, ya que predetermina la misma respuesta que el Tribunal está tratando de desarrollar: no puede haber duda de que los autores desean ser percibidos como los líderes legítimos y democráticamente elegidos del nuevo Kosovo independiente, pero su intención subjetiva no lo hace así. Basarse en esa intención conduce a resultados absurdos, ya que cualquier grupo -secesionistas, insurgentes- podría eludir las normas internacionales dirigidas específicamente contra ellos alegando que se han reorganizado con otro nombre. Bajo un enfoque orientado a la intención, tales grupos simplemente tendrían que demostrar que pretendían ser otra persona cuando llevaron a cabo un acto determinado, y ese acto ya no estaría sujeto al derecho internacional específicamente desarrollado para impedirlo.

6. En el caso sometido al Tribunal, cabe recordar que el Representante Especial del Secretario General había calificado anteriormente tales actos de incompatibles con el Marco Constitucional, por considerarlos “ajenos al ámbito de competencia de la Asamblea” y, por tanto, fuera de sus atribuciones, en particular cuando este órgano tomó iniciativas para promover la independencia de Kosovo (expediente de las Naciones Unidas nº 189, de 7 de febrero de 2003). Frente a esta invalidación previa, los autores de la declaración unilateral de independencia han alegado haber realizado su declaración de independencia fuera del marco de las Instituciones Provisionales de Autogobierno.

7. Como ha reconocido el Tribunal de Justicia en el apartado 97 de su Opinión Consultiva, la resolución 1244 (1999) y el reglamento 1999/1 de la UNMIK constituyen el ordenamiento jurídico vigente en ese momento en el territorio de Kosovo. Kosovo no era un vacío jurídico.

Cualquier acto, como la declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008, adoptada en violación de la resolución 1244 (1999) y del reglamento 1999/1 de la UNMIK, no será, por tanto, conforme con el derecho internacional. 8.

El derecho internacional no es creado por entidades no estatales que actúan por su cuenta. Se crea con el asentimiento de los Estados. En lugar de llegar a una conclusión sobre la identidad de los autores de la declaración unilateral de independencia sobre la base de su intención subjetiva, el Tribunal debería haber mirado a la intención de los Estados y, en particular en este caso, la intención del Consejo de Seguridad en la resolución 1244 (1999), que defiende la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia).

9. En la medida en que la Opinión Consultiva no ha respondido a la cuestión planteada por la Asamblea General, expondré a continuación mi punto de vista sobre la cuestión desde la perspectiva del Derecho internacional. Principalmente, mi opinión es que la resolución 1244 (1999), junto con el derecho internacional general, en particular el principio de integridad territorial de los Estados, no permite la declaración unilateral de independencia por parte de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo y que, por lo tanto, dicha declaración de independencia no es conforme con el derecho internacional.

10. En la cuestión que ha planteado al Tribunal de Justicia, la Asamblea General reconoce que la resolución 1244 (1999) constituye la base jurídica para la creación de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo.

Por consiguiente, es obvio que la cuestión planteada al Tribunal se basa en la resolución 1244 (1999). Dicha Resolución fue adoptada por el Consejo de Seguridad en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y, por tanto, es vinculante con arreglo al artículo 25 de la Carta. Sigue siendo la base jurídica del régimen que rige Kosovo. Así pues, cuando se le pide que determine la validez jurídica de la declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008, este Tribunal debe, en primer lugar, interpretar y aplicar la resolución 1244 (1999), como Derecho internacional y como lex specialis, al asunto del que conoce. Sólo después de esto, el Tribunal debe considerar las otras normas imperativas del derecho internacional, en particular, el principio de la soberanía y la integridad territorial de un Estado, en este caso, la República Federativa de Yugoslavia (Serbia).

11. Por lo tanto, lo que está principalmente en juego en este caso es la interpretación y aplicación correctas de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. Como se explica en detalle a continuación, la declaración de independencia es ilegal en virtud de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad por varias razones.

En primer lugar, según el material de que dispone el Tribunal, la declaración de independencia fue adoptada por la Asamblea de Kosovo como parte de las instituciones provisionales de autogobierno. Fue refrendada como tal por el Presidente y el Primer Ministro de Kosovo. En consecuencia, está sujeta a la resolución 1244 (1999). En segundo lugar, esa resolución exige una solución negociada, es decir, el acuerdo de todas las partes interesadas con respecto al estatuto definitivo de Kosovo, que los autores de la declaración de independencia han eludido.
En tercer lugar, la declaración de independencia viola la disposición de dicha resolución que pide una solución política basada en el respeto de la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia y la autonomía de Kosovo. Además, la declaración unilateral de independencia es un intento de poner fin a la presencia internacional en Kosovo establecida por la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, un resultado que sólo podría llevar a cabo el propio Consejo de Seguridad. 12. Para aplicar la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad a los hechos controvertidos en la cuestión planteada por la Asamblea General, el Tribunal de Justicia debe interpretar dicha resolución. En el párrafo 117 de la Opinión Consultiva, la Corte recordó su declaración en Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) no obstante la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad de que al interpretar las resoluciones del Consejo de Seguridad,

“El lenguaje de una resolución… debe analizarse cuidadosamente antes de llegar a una conclusión sobre su efecto vinculante.

Habida cuenta de la naturaleza de las facultades previstas en el artículo 25, la cuestión de si se han ejercido efectivamente debe determinarse en cada caso, teniendo en cuenta los términos de la resolución que debe interpretarse, los debates que condujeron a ella, las disposiciones de la Carta invocadas y, en general, todas las circunstancias que puedan ayudar a determinar las consecuencias jurídicas de la resolución del Consejo de Seguridad.” (Ibid., Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1971, p. 53, párr. 114.)

13. A este respecto, la resolución 1244 (1999) reafirma “la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia y de los demás Estados de la región, enunciadas en el Acta Final de Helsinki y en el anexo 2” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, 4011ª sesión, S/RES/1244 (1999), p. 2). Dispone además en el párrafo 1 de la parte dispositiva que “la solución política de la crisis de Kosovo se basará en los principios generales enunciados en el anexo 1 y . . . 2” (ibíd.).

Ambos anexos establecen que el proceso político debe tener “plenamente en cuenta” (ibíd., p. 5) los “principios de soberanía e integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia y de los demás países de la región” (ibíd.). Además, en los párrafos 11 (a) y (e) de la parte dispositiva de la resolución 1244 (1999), se hace referencia a los acuerdos de Rambouillet. Estos acuerdos también afirman la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia. En el preámbulo de los acuerdos se reafirma el compromiso con el Acta Final de Helsinki, así como el compromiso con “la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, doc. S/1999/648, p. 1). S/1999/648, p. 3).

El capítulo 1 de los acuerdos establece que las instituciones de autogobierno democrático de Kosovo deben “basarse en el respeto de la integridad territorial y la soberanía de la República Federativa de Yugoslavia” (ibíd., p. 9). Tanto si se consideran estas disposiciones por separado como en conjunto, es evidente que la resolución 1244 (1999) no prevé la secesión unilateral de Kosovo de la República Federativa de Yugoslavia sin el consentimiento de esta última. Por el contrario, la resolución reafirma la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia, de la que Kosovo forma parte. Además, la resolución prevé “una autonomía sustancial [para el pueblo de Kosovo] dentro de la República Federativa de Yugoslavia” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, 4011ª sesión, S/RES/1244 (1999), parr.

10; énfasis añadido). En otras palabras, se pretendía que Kosovo disfrutara de una autonomía y un autogobierno sustanciales durante la presencia civil internacional, pero que siguiera siendo parte integrante de la República Federativa de Yugoslavia.

14. La presencia civil internacional solicitada en el párrafo 11 de la resolución 1244 (1999) se estableció en Kosovo con el “acuerdo” de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia) como soberana sobre todo su territorio, incluido Kosovo. Esta posición se refleja tanto en el Preámbulo como en los párrafos de la parte dispositiva de la resolución.

En el Preámbulo, el Consejo de Seguridad
“Acogió con beneplácito los principios generales sobre una solución política de la crisis de Kosovo aprobados el 6 de mayo de 1999 (S/1999/516, anexo 1 de la presente resolución) y acogió también con beneplácito la aceptación por la República Federativa de Yugoslavia de los principios enunciados en los puntos 1 a 9 del documento presentado en Belgrado el 2 de junio de 1999 (S/1999/649, anexo 2 de la presente resolución), así como el acuerdo de la República Federativa de Yugoslavia con dicho documento.” (Énfasis añadido.)
En el párrafo 1 de la parte dispositiva, el Consejo de Seguridad decidió: “que una solución política a la crisis de Kosovo se basará en los principios generales que figuran en el anexo 1 y, con mayor detalle, en los principios y otros elementos necesarios que figuran en el anexo 2”.
Y en el párrafo 2 de la parte dispositiva, el Consejo de Seguridad: “[s]e congratula de que la República Federativa de Yugoslavia acepte los principios y demás elementos necesarios a que se hace referencia en el párrafo 1” (la cursiva es nuestra). Así pues, según la resolución 1244 (1999), el Consejo de Seguridad reconoce y admite que Kosovo forma parte del territorio de la República Federativa de Yugoslavia y confirma que el establecimiento de la presencia civil internacional allí se hizo con el acuerdo de la República Federativa de Yugoslavia. Kosovo no puede declararse independiente mediante una declaración unilateral mientras la presencia civil internacional siga existiendo y operando en la provincia. La resolución no concede a la presencia civil internacional el derecho a alterar o poner fin a la soberanía de la República Federativa de Yugoslavia sobre su territorio de Kosovo, ni prevé la transferencia de esa soberanía a ninguna de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo creadas por la presencia internacional.

Para exponer este hecho obvio en términos muy claros, la UNMIK y las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo fueron creadas por la resolución 1244 (1999) con el acuerdo expreso del Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia. Como órganos subsidiarios del Consejo de Seguridad, poseen una autoridad limitada derivada y circunscrita por la resolución 1244 (1999). Ninguno de esos órganos está facultado para determinar el estatuto definitivo de Kosovo, ni ninguno de ellos está facultado para crear otros órganos que tengan esa facultad. En consecuencia, cuando la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo pretendió declarar la independencia el 17 de febrero de 2008, intentó llevar a cabo un acto que excedía sus competencias. Como tal, la declaración es nula, un acto ilegal que viola disposiciones expresas de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad.

Es ex injuria non oritur jus. 15. Que la declaración unilateral de independencia por parte de una de las entidades de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo contraviene tanto el texto como el espíritu de la resolución 1244 (1999) también resulta evidente del párrafo 10 de la parte dispositiva de la resolución, que dispone el establecimiento de “una administración provisional para Kosovo en virtud de la cual el pueblo de Kosovo pueda disfrutar de una autonomía sustancial dentro de la República Federativa de Yugoslavia” (énfasis añadido).

El uso de la palabra “dentro” es un reconocimiento más de la soberanía de la República Federativa de Yugoslavia sobre su territorio de Kosovo y no permite alterar la extensión territorial de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia).
16. La declaración unilateral de independencia tampoco es compatible con el párrafo 11 de la parte dispositiva de la resolución 1244 (1999), que estipula, entre otras cosas, que el Consejo de Seguridad:

“Decide que las principales responsabilidades de la presencia civil internacional incluirán:
(a) promover el establecimiento, en espera de una solución definitiva, de una autonomía y un autogobierno sustanciales en Kosovo, teniendo plenamente en cuenta el anexo 2 y los acuerdos de Rambouillet (S/1999/648)”.

La referencia a una futura “solución” del conflicto, en mi opinión, excluye la realización de la declaración unilateral de independencia. Por definición, “arreglo” en este contexto contempla una resolución lograda mediante negociación.
Esta interpretación de la resolución 1244 (1999) se ve respaldada por las posiciones adoptadas por diversos Estados. Por ejemplo, Francia observó en el Consejo de Seguridad que: “la Asamblea, en particular, debe renunciar a las iniciativas contrarias a la resolución 1244 (1999) o al Marco Constitucional. . . No puede lograrse ningún progreso en Kosovo sobre la base de una acción unilateral contraria a la resolución 1244 (1999)”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, quincuagésimo octavo año, 4770ª sesión, doc. S/PV.4770, p. 1).

S/PV.4770, p. 5; énfasis añadido). El Gobierno italiano, en nombre de la Unión Europea, declaró que la resolución 1244 (1999) era la “piedra angular del compromiso de la comunidad internacional con Kosovo” e “inst[ó] a todos los interesados en Kosovo y en la región a que cooperen de manera constructiva… en la plena aplicación de la resolución 1244 (1999), absteniéndose al mismo tiempo de actos y declaraciones unilaterales…”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, quincuagésimo octavo año, 4823ª sesión, doc. S/PV.4823, p. 1). S/PV.4823, p. 15; énfasis añadido).

El Grupo de Contacto, formado por la Unión Europea, la Federación Rusa y Estados Unidos, elaboró los Principios rectores para una solución del estatuto de Kosovo, según los cuales “Cualquier solución que sea unilateral . . . sería inaceptable. No habrá cambios en el territorio actual de Kosovo .

. . Se respetarán plenamente la integridad territorial y la estabilidad interna de los vecinos regionales”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, doc. S/2005/709, p. 3; énfasis añadido).

17. Por último, cabe recordar que en el apartado 91 del Dictamen, el Tribunal sostiene que la resolución 1244 (1999) sigue en vigor y que el Consejo de Seguridad no ha tomado medida alguna para derogarla.

El estatuto de dicha resolución no puede modificarse unilateralmente. 18. A la luz de lo anterior, resulta ineludible la conclusión de que la resolución 1244 (1999) no permite una declaración unilateral de independencia ni la secesión de Kosovo de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia) sin el consentimiento de esta última.

19. Además de la resolución 1244 (1999), el Tribunal ha examinado si la declaración unilateral de independencia ha violado determinadas normas derivadas promulgadas en virtud de la misma, en particular el Marco Constitucional y otros reglamentos de la UNMIK.

Concluye que la declaración de independencia no violó el Marco Constitucional porque sus autores no eran las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo y, por tanto, no estaban vinculadas por dicho Marco. La jurisprudencia del Tribunal es clara en el sentido de que si un órgano al que se le ha atribuido un número limitado de competencias transgrede dichas competencias, sus actos serían ultra vires (Legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 82; Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, nº 74, p. 14). Sin embargo, la opinión mayoritaria evita este resultado mediante una especie de prestidigitación judicial, llegando a la precipitada conclusión de que los “autores” de la declaración unilateral de independencia no actuaban como Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo, sino como representantes directos del pueblo de Kosovo y, por tanto, no estaban sujetos al Marco Constitucional ni a la normativa de la UNMIK. Esta conclusión simplemente no puede ser correcta, ya que la declaración unilateral de independencia se adoptó en el contexto de la resolución 1244 (1999) y el Tribunal de Justicia ha reconocido que la cuestión planteada por la Asamblea General es una cuestión jurídica y que la resolución 1244 (1999) es la lex specialis y aplicable en este caso. 20. Además de examinar la resolución 1244 (1999) y la ley promulgada en virtud de la misma, la Corte, al examinar la cuestión planteada por la Asamblea General, tuvo que aplicar las normas y principios del derecho internacional general. A este respecto, debe subrayarse en primer lugar que es un error de concepto afirmar, como hace la opinión mayoritaria, que el derecho internacional no autoriza ni prohíbe la declaración unilateral de independencia. Esa afirmación sólo tiene sentido cuando se hace en abstracto sobre las declaraciones de independencia en general (véase, por ejemplo, la Opinión Consultiva del Tribunal Supremo de Canadá, que llega a esa conclusión en abstracto con respecto a la secesión en el derecho internacional, Reference by the Governor-General concerning Certain Questions relating to the Secession of Quebec from Canada, 1998, S.C.R., Vol. 2, pág. 217, párr. 112), y no con respecto a una declaración unilateral de independencia.

112), no con respecto a una declaración unilateral específica de independencia que tuvo lugar en un contexto fáctico y jurídico específico con respecto al cual puede juzgarse su conformidad con el Derecho internacional. La cuestión planteada ante el Tribunal es concreta y está bien definida. No es una cuestión hipotética. Es una cuestión jurídica que requiere una respuesta jurídica. Dado que la Corte, según su Estatuto, tiene la obligación de aplicar las normas y principios del derecho internacional incluso cuando emite opiniones consultivas, debería haberlas aplicado en este caso.

Si lo hubiera hecho -en lugar de eludir la cuestión remitiéndose a una declaración general de que el derecho internacional no autoriza ni prohíbe las declaraciones de independencia, lo que no responde a la cuestión planteada por la Asamblea General- habría tenido que concluir, como se expone a continuación, que la declaración unilateral de independencia de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo equivalía a una secesión y no era conforme con el derecho internacional. La secesión unilateral de un territorio de un Estado existente sin su consentimiento, como en el caso que nos ocupa, es una cuestión de Derecho internacional.

21. Lo cierto es que el derecho internacional defiende la integridad territorial de un Estado. Uno de los principios fundamentales del Derecho internacional contemporáneo es el del respeto de la soberanía y de la integridad territorial de los Estados. Este principio implica la obligación de respetar la definición, delimitación e integridad territorial de un Estado existente. Según este principio, un Estado ejerce su soberanía en y sobre su dominio territorial.

El principio de respeto de la integridad territorial está consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en otros instrumentos internacionales. El párrafo 4 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece:

“Todos los Miembros, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”

La declaración unilateral de independencia supone una reivindicación de un territorio que forma parte de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia).
El intento de desmembrar o amputar parte del territorio de un Estado, en este caso la República Federativa de Yugoslavia (Serbia), mediante la declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008, no se ajusta ni al derecho internacional ni a los principios de la Carta de las Naciones Unidas, ni a la resolución 1244 (1999).

El principio de respeto de la integridad territorial también se refleja en la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, según la cual:

“todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un Estado o país o su independencia política es incompatible con los propósitos y principios de la Carta” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, vigésimo quinto periodo de sesiones, resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970; el subrayado es nuestro).

La Declaración estipula además que “[l]a integridad territorial y la independencia política del Estado son inviolables”.

22. Ni siquiera los principios de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos como preceptos del derecho internacional permiten el desmembramiento de un Estado existente sin su consentimiento.
Según la Declaración mencionada, “[t]odo Estado se abstendrá de toda acción encaminada a quebrantar parcial o totalmente la unidad nacional y la integridad territorial de cualquier otro Estado o país”. La Declaración subraya además que “Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes se interpretará en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes.” (Énfasis añadido.)

Así pues, la Declaración no deja lugar a dudas de que los principios de soberanía e integridad territorial de los Estados prevalecen sobre el principio de autodeterminación.
23. Según la conclusión del Tribunal Supremo de Canadá, que ya ha examinado un asunto similar al que se somete al Tribunal, “el derecho internacional no concede específicamente a las partes componentes de Estados soberanos el derecho legal a separarse unilateralmente de su Estado ‘matriz'” (Reference by the Governor-General concerning Certain Questions relating to the Secession of Quebec from Canada, 1998, S.C.R., Vol. 2, p. 217, párrafo 111; énfasis añadido). 111; énfasis añadido). Esto, en mi opinión, refleja correctamente el estado actual de la ley con respecto a la cuestión que se planteó al Tribunal Supremo de Canadá, a saber, “¿Otorga el derecho internacional a la Asamblea Nacional, a la Asamblea Legislativa o al Gobierno de Quebec el derecho a efectuar la secesión de Quebec de Canadá unilateralmente? A este respecto, ¿existe un derecho a la autodeterminación en virtud del derecho internacional que otorgue a la Asamblea Nacional, la Asamblea Legislativa o el Gobierno de Quebec el derecho a efectuar la secesión de Quebec de Canadá unilateralmente?” (Ibid., párrafo 2.)

En cambio, la cuestión que se plantea ahora al Tribunal no se refiere a la existencia de un “derecho” a declarar la independencia, sino a la “conformidad” de una declaración de independencia con el derecho internacional. Esto brinda la oportunidad de completar el cuadro parcialmente dibujado por el Tribunal Supremo de Canadá. Dicho Tribunal, en respuesta a la pregunta concreta formulada, dejó claro que el derecho internacional no concede un derecho a la secesión. Este Tribunal, en respuesta a la pregunta específica formulada por la Asamblea General, debería haber dejado claro que el derecho internacional aplicable en el caso ante el Tribunal contiene normas y principios que impiden explícitamente la declaración de independencia y la secesión. La declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008 equivalía a un intento de secesión de Serbia y de proclamación de Kosovo como Estado soberano independiente creado a partir del territorio de esta última. El derecho internacional aplicable en este caso, junto con la resolución 1244 (1999), prohíbe tal proclamación y no puede reconocer su validez.

24. En el momento en que se adoptó la resolución 1244 (1999), la República Federativa de Yugoslavia era, y sigue siendo, un Estado independiente que ejercía una soberanía plena y completa sobre Kosovo. Ni el Consejo de Seguridad ni las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo, que son creaciones del Consejo, están facultados para desmembrar la República Federativa de Yugoslavia (Serbia) o menoscabar total o parcialmente su integridad territorial o su unidad política sin su consentimiento.

25.
Por estos motivos, el Tribunal debería haber declarado que la declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008 de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo no es conforme con el Derecho internacional.

(Firmado) Abdul G. KOROMA.

Declaración del Juez Simma

1. Aunque coincido con el Tribunal en la gran mayoría de su razonamiento y en la respuesta final que ha dado a la Asamblea General, me preocupa su análisis innecesariamente limitado – y potencialmente erróneo. En concreto, en el párrafo 56, la Opinión Consultiva interpreta la solicitud de la Asamblea General en el sentido de que sólo pide una evaluación de si la declaración de independencia kosovar se adoptó en violación del derecho internacional, y lo hace de una forma que considero muy problemática en cuanto a la metodología utilizada. En mi opinión, esta interpretación no sólo va en contra de la redacción llana de la propia solicitud, cuya redacción neutral pregunta si la declaración de independencia fue “conforme con el derecho internacional” (véase la Opinión Consultiva, párrafo 1); también excluye del análisis del Tribunal cualquier consideración de la importante cuestión de si el derecho internacional puede permitir específicamente o incluso prever un derecho a declarar la independencia cuando se cumplen ciertas condiciones. 2.

Encuentro este enfoque inquietante a la luz de la conclusión general del Tribunal, en el párrafo 3 de la cláusula dispositiva (Opinión Consultiva, párrafo 123), de que la declaración de independencia “no violó el derecho internacional”. El razonamiento subyacente al planteamiento del Tribunal refleja una vieja y manida visión del Derecho internacional, que adopta el adagio, célebremente expresado en la Sentencia “Lotus”, según el cual no pueden presumirse restricciones a la independencia de los Estados debido a la naturaleza consensual del ordenamiento jurídico internacional (“Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 18). Al igual que hizo el Tribunal Permanente en dicho asunto (ibid., pp. 19-21), el Tribunal ha concluido en el presente Dictamen que, en relación con un acto específico, no es necesario demostrar la existencia de una norma permisiva mientras no exista una prohibición.

3. A este respecto, en un ordenamiento jurídico internacional contemporáneo fuertemente influido por las ideas de Derecho público, el razonamiento del Tribunal de Justicia sobre este punto resulta obsoleto.

A modo de explicación, deseo abordar dos puntos de la presente declaración. En primer lugar, al limitar indebidamente el alcance de su análisis, el Tribunal no ha respondido de manera satisfactoria a la cuestión que se le ha planteado. Para hacerlo, sería necesario un tratamiento más completo de las normas prohibitivas y permisivas del derecho internacional en lo que respecta a las declaraciones de independencia y a los intentos de secesión que el ensayado en la Opinión del Tribunal. En segundo lugar, al mantener el principio Lotus, el Tribunal no aprovecha la oportunidad de ir más allá de esta visión anacrónica y extremadamente consensualista del derecho internacional. El Tribunal podría haber considerado el alcance de la cuestión desde un enfoque que no equiparara, de manera formalista, la ausencia de prohibición con la existencia de una norma permisiva; también podría haber considerado la posibilidad de que el derecho internacional pueda ser neutral o guardar deliberadamente silencio sobre la licitud internacional de ciertos actos.

4. En relación con mi primer punto, deseo recordar la redacción de la petición de la Asamblea General, que preguntaba si la declaración de independencia de Kosovo era “conforme con el Derecho internacional” (Opinión Consultiva, apartado 1).

La Opinión Consultiva considera que, para responder a esta petición, basta con que el Tribunal aprecie si existe, en Derecho internacional, una norma prohibitiva, para tener así la certeza de que la ausencia de violación del Derecho internacional implica estar en conformidad con el mismo (Opinión Consultiva, apartado 56). Esta interpretación, sin embargo, no encaja fácilmente con la redacción real de la solicitud, que deliberadamente no pregunta por la existencia de una norma prohibitiva o permisiva en virtud del derecho internacional. Si la Asamblea General hubiera querido limitar su petición de esa manera, podría haber optado fácilmente por una formulación clara a tal efecto. El término “de conformidad con” es amplio por definición.

5.

Es cierto que la solicitud no está formulada de la misma manera que la pregunta planteada al Tribunal Supremo de Canadá (que pedía un “derecho a efectuar la secesión”: véase la Opinión Consultiva, párrafo 55). Sin embargo, esta diferencia no justifica la determinación del Tribunal de que el término “de conformidad con” debe entenderse en el sentido de preguntar exclusivamente si existe una norma prohibitiva; según el Tribunal, si no existe ninguna, la declaración de independencia es ipso facto conforme al Derecho internacional.

6.
Además, muchos de los participantes, incluidos los autores de la declaración de independencia, invocaron en sus alegatos argumentos relativos al derecho de autodeterminación y a la cuestión de la “secesión reparadora” (véase la Opinión Consultiva, párrafo 82). El Tribunal podría haber abordado estos argumentos en cuanto al fondo; en cambio, su interpretación restrictiva del alcance de la cuestión excluye por completo la consideración de estos argumentos. La relevancia de la autodeterminación y/o la secesión reparadora sigue siendo una cuestión importante para resolver la disputa más amplia en Kosovo y para abordar de forma exhaustiva todos los aspectos de la conformidad con el derecho internacional de la declaración de independencia. Nada menos que los autores de la declaración de independencia hacen referencia a la “voluntad de [su] pueblo” en el párrafo dispositivo 1 de la misma, lo que constituye una referencia bastante clara a su pretendido ejercicio de la autodeterminación (véase el párrafo 75 de las conclusiones, donde se cita íntegramente la declaración de independencia). Además, la consideración de estos puntos habría estado muy bien dentro del ámbito de la cuestión tal y como la entienden los propios kosovares, entre varios Participantes, que hacen referencia a un derecho de autodeterminación externa basado en la autodeterminación y la “secesión reparadora” como pueblo. El tratamiento -o mejor dicho, el no tratamiento- de estas alegaciones por parte del Tribunal, en mi opinión, no parece acertado desde el punto de vista jurídico, dado el hecho de que el Tribunal no se ha negado a emitir el dictamen que se le solicitó a la Asamblea General.

7. Desde este punto de vista, creo que la petición de la Asamblea General merecía una respuesta más completa, valorando tanto las normas permisivas como las prohibitivas del derecho internacional. Esto habría incluido un análisis más profundo sobre si el principio de autodeterminación o cualquier otra norma (quizás mencionando expresamente la secesión reparadora) permiten o incluso justifican la independencia (vía secesión) de ciertos pueblos/territorios. Dicho esto, no considero un ejercicio apropiado de mi función judicial examinar estos argumentos in extenso; por lo tanto, en este punto, me contentaré simplemente con declarar que el Tribunal podría haber emitido una Opinión intelectualmente más satisfactoria, y con mayor relevancia en lo que respecta al orden jurídico internacional tal como ha evolucionado hasta su forma actual, si no hubiera interpretado el alcance de la cuestión de manera tan restrictiva. Tratar estas cuestiones más extensamente habría demostrado la conciencia del Tribunal de la arquitectura actual del derecho internacional.

8. En segundo lugar, aparte de estas preocupaciones en relación con la cuestión específica planteada ante el Tribunal, existe también un problema conceptual más amplio con el planteamiento del Tribunal. La lectura que hace el Tribunal de la pregunta de la Asamblea General y su razonamiento, saltando como lo hace directamente de la ausencia de prohibición a la permisibilidad, es una aplicación directa del llamado principio Lotus. Al volver a él, el Tribunal responde a la pregunta de una manera que recuerda al positivismo del siglo XIX, con su enfoque excesivamente deferente hacia el consentimiento del Estado.

Según este enfoque, todo lo que no está expresamente prohibido lleva consigo el mismo color de legalidad; ignora los posibles grados de no prohibición, que van de lo “tolerado” a lo “permisible”, pasando por lo “deseable”. En estas circunstancias, incluso un derecho positivo claramente reconocido a declarar la independencia, si existiera, no habría cambiado en lo más mínimo la respuesta del Tribunal.

9. Al leer la pregunta de la Asamblea General como lo hizo, el Tribunal se negó a sí mismo la posibilidad de indagar sobre el estatus preciso bajo el derecho internacional de una declaración de independencia. Por el contrario, al alejarse de “Lotus”, el Tribunal podría haber explorado si el derecho internacional puede ser deliberadamente neutral o guardar silencio sobre una determinada cuestión, y si permite el concepto de tolerancia, algo que rompe con la comprensión binaria de permiso/prohibición y que permite una gama de opciones no prohibidas.

Que un acto pueda ser “tolerado” no significaría necesariamente que sea “legal”, sino más bien que “no es ilegal”. En este sentido, me preocupa que la estrechez del enfoque del Tribunal pueda constituir una debilidad, de cara al futuro, en su capacidad para tratar los grandes matices que impregnan el derecho internacional. Además, el hecho de que el ordenamiento jurídico internacional pueda guardar silencio conscientemente o ser neutral sobre un hecho o acto específico no tiene nada que ver con el non liquet, que se refiere a que una institución judicial no pueda pronunciarse sobre una cuestión de derecho porque concluye que el derecho no es claro. La neutralidad del derecho internacional sobre un punto determinado sugiere simplemente que existen ámbitos que el derecho internacional aún no ha llegado a regular o que, de hecho, nunca llegará a regular.

No habría ningún problema conceptual más amplio relativo a la coherencia del ordenamiento jurídico internacional. 10. Por estas razones, el Tribunal debería haber considerado la cuestión desde una perspectiva algo más amplia, y no limitarse a un mero ejercicio de jurisprudencia mecánica. Tal como fue planteada por la Asamblea General, la cuestión ya confina al Tribunal a un aspecto relativamente estrecho de la controversia más amplia relativa al estatuto definitivo de Kosovo. El hecho de que el Tribunal haya optado conscientemente por reducir aún más el alcance de la cuestión ha conllevado un método de razonamiento judicial que ha ignorado algunas de las cuestiones más importantes relativas al estatuto definitivo de Kosovo. Ni siquiera preguntarse si una declaración de independencia podría ser “tolerada” o incluso expresamente permitida por el derecho internacional no hace justicia a la petición de la Asamblea General y, en mi opinión, reduce significativamente la calidad consultiva de esta Opinión.

(Firmado) Bruno SIMMA.

Voto particular del Juez Keith

Voto particular del Juez Keith

1. El Tribunal, en mi opinión, debería haber ejercido su facultad discrecional para negarse a responder a la pregunta que la Asamblea General le planteó el 8 de octubre de 2008 en la resolución 63/3. En este dictamen expongo mis razones para llegar a esa conclusión.

2.

Mientras que los términos del texto francés del artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones pueden haber sido leídos como negando a la Corte Permanente de Justicia Internacional una discreción para rechazar (la Corte “donnera aussi des avis consultatifs” sobre los asuntos que le sean sometidos por el Consejo o la Asamblea) y el texto inglés puede haber sido leído como una disposición habilitante más que discrecional (“The Court may also give an advisory opinion . .”), la Corte dejó claro, muy temprano en su vida, que tenía una discreción para rechazar una solicitud. En 1923, en el Status of Eastern Carelia, Opinión Consultiva, 1923, P. C.I. J., Serie B, No. 5, la Corte, habiendo decidido que era “imposible” para ella dar la opinión sobre la disputa ante ella, continuó “que hay otras razones convincentes que hacen muy poco conveniente que [ella] intente tratar la presente cuestión” (p. 28). Dichas razones se referían a la disponibilidad de pruebas sobre una cuestión de hecho que constituía el núcleo del litigio. Era muy dudoso, dijo el Tribunal, que el Tribunal dispusiera de material suficiente para llegar a una conclusión judicial sobre la cuestión de hecho: ¿qué acordaron las partes?

Aunque esa razón concreta para negarse a emitir un dictamen no se plantea en este caso, lo que es significativo, además del reconocimiento por el Tribunal de que tenía la facultad discrecional de rechazar una solicitud, es su declaración de principio más amplia: “El Tribunal, siendo un Tribunal de Justicia, no puede, ni siquiera al emitir opiniones consultivas, apartarse de las normas esenciales que rigen [su] actividad como Tribunal.” (P. 29.) 3. En aquella primera fase, el Tribunal se preocupó de subrayar que, en su competencia consultiva, no era un simple asesor de los órganos políticos de la Liga y, como tal, obligado a responder a sus órdenes.

Era un tribunal y debía mantener su integridad judicial en el ejercicio de dicha jurisdicción, al igual que en su jurisdicción contenciosa. Siguió subrayando ese carácter esencial en su práctica y en las normas relativas a su jurisdicción consultiva. Dichas normas se trasladaron en 1936 al Estatuto del Tribunal Permanente y se incluyeron a su vez en el Estatuto de este Tribunal. Entre ellas destaca el artículo 68:

“En el ejercicio de sus funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones del presente Estatuto que sean aplicables a los casos contenciosos en la medida en que las reconozca aplicables”. El Artículo 65 (1), en la única adición al Capítulo sobre Opiniones Consultivas incluida en el Estatuto de esta Corte, reconoce expresamente que la Corte tiene discrecionalidad para responder o no a una solicitud: “El Tribunal podrá emitir una Opinión Consultiva sobre cualquier cuestión jurídica…”.

4. Esa discrecionalidad existe por una buena razón. La Corte, al ejercerla, considera tanto su carácter de órgano principal de las Naciones Unidas como su carácter de órgano judicial.

En cuanto al primero, el Tribunal declaró ya en su día que el ejercicio de su competencia consultiva representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser rechazada (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, pp. 71-72). Esa indicación de una fuerte inclinación a responder también se refleja en la declaración posterior del Tribunal de que se requerirían “razones imperiosas” para justificar una denegación (Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon Complaints Made against Unesco, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1956, p. 86).

Si bien el mantenimiento de su integridad como órgano judicial ha sido hasta ahora el motivo de denegación en el que el Tribunal ha hecho hincapié, nunca lo ha identificado como el único factor que podría llevarle a denegar. También pueden serlo otras consideraciones, entre ellas el interés del órgano solicitante y los intereses relativos de otros órganos de las Naciones Unidas, que se examinan más adelante.

5. Este examen del derecho pone de relieve el vínculo entre el interés del órgano requirente y la fuerte inclinación o el deber, como a veces se dice, del Tribunal de responder.
En consecuencia, considero con cierto detalle los hechos relativos a esta solicitud en particular y los intereses relativos de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad. El ejercicio de la discreción, reconocida por el artículo 65 (1) del Estatuto, no debería, en un caso como éste, verse indebidamente obstaculizado por una etiqueta como “razones imperiosas”.

6. La cuestión que para mí es decisiva es si la solicitud en este caso debería haber procedido del Consejo de Seguridad y no de la Asamblea General y si por esa razón el Tribunal debería negarse a responder a la pregunta.

Este enunciado de la cuestión plantea la cuestión de si la Corte puede plantear adecuadamente tal contención en términos de su participación como órgano principal de las Naciones Unidas dentro del sistema más amplio de las Naciones Unidas o con el fin de proteger la integridad de su función judicial. Para dejar clara mi posición, añado que no habría podido ver ninguna razón posible para que el Tribunal se negara a responder a la pregunta en este caso si la hubiera formulado el Consejo de Seguridad. Mi preocupación se refiere únicamente a la conveniencia de que el Tribunal responda a la Asamblea General en las circunstancias de este caso.

Considero que la Corte debería abordar esa cuestión de la conveniencia de que un órgano solicite una opinión si la solicitud se refiere esencialmente al ejercicio real de poderes especiales por parte de otro órgano en virtud de la Carta, en relación con el asunto objeto de la solicitud. Como se verá, esta cuestión exacta no se ha planteado respecto de ninguna solicitud anterior de dictamen consultivo.

7.
Aunque mi atención se centra principalmente en la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, adoptada el 10 de junio de 1999, y en las medidas adoptadas después de esa fecha por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, algunas medidas anteriores también son pertinentes para una evaluación de sus funciones relativas desde esa fecha y, en particular, a finales de 2008, cuando la Asamblea formuló su solicitud a la Corte. En la década de 1990, ambos órganos desempeñaron funciones importantes en relación con las crisis y los conflictos armados que se desarrollaban en el territorio de la República Federativa Socialista de Yugoslavia y los nuevos Estados formados a partir de ella. La preocupación del Consejo de Seguridad se centró principalmente en las cuestiones de paz y seguridad internacionales que allí se planteaban y, en ese contexto, en la introducción de sanciones, el establecimiento y funcionamiento de fuerzas de mantenimiento de la paz y la creación del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia.

Entre el 31 de marzo de 1998 y el 14 de mayo de 1999, el Consejo adoptó asimismo cuatro resoluciones relativas específicamente a Kosovo. Todas ellas se adoptaron en virtud del Capítulo VII de la Carta y, a medida que la “crisis” se convertía en una “catástrofe humanitaria”, hicieron diversos llamamientos y exigencias a la República Federativa de Yugoslavia, a los dirigentes albanokosovares y a otras partes.

(Véase también la resolución 1367 (2001) que pone fin a la prohibición de venta y suministro de armas impuesta en la primera de esas resoluciones.
8. La participación de la Asamblea General en ese período anterior se centró principalmente en la situación de los derechos humanos, al principio en el territorio de la antigua Yugoslavia en general (por ejemplo, la resolución 48/153 (1993) de la Asamblea General, cuyo párrafo 17 se refiere a Kosovo). 17, que se refiere a Kosovo) y, a partir de 1995, en Kosovo específicamente. La última resolución de esta serie anual (resolución 54/183 de la Asamblea General) se adoptó el 17 de diciembre de 1999. En ella, la Asamblea concede un lugar destacado a la resolución 1244 y al papel de la recién creada Misión de las Naciones Unidas en Kosovo (párrafos 1, 2, 3 y 5 de la parte dispositiva). Si bien entre 2000 y 2006 la Asamblea adoptó resoluciones relativas al “Mantenimiento de la seguridad internacional – buena vecindad, estabilidad y desarrollo en Europa Sudoriental”, sus referencias a Kosovo se limitaron esencialmente a la resolución 1244 y a los procesos emprendidos en virtud de ella (por ejemplo, la resolución 61/53 de la Asamblea General). Desde 1999, las únicas resoluciones adoptadas por la Asamblea relacionadas particularmente con Kosovo han sido aquellas, adoptadas en virtud del artículo 17 (1) de la Carta, por las que se aprueba el presupuesto de la UNMIK para el año siguiente y, por supuesto, la resolución por la que se solicita el dictamen en este caso, solicitud que, singularmente en la práctica de la Asamblea y del Consejo, no surgió de un punto más general del orden del día.

9. Dos características de esas resoluciones presupuestarias son significativas. La primera es que las cantidades aprobadas año tras año para la Misión hasta 2008 se situaban entre 200 y 400 millones de dólares, con entre 5.000 y 10.000 efectivos; pero para los años posteriores se han reducido sustancialmente a unos 50 millones de dólares, con 500 efectivos. Esa reducción refleja el importante papel que ejerce desde diciembre de 2008 EULEX, con un presupuesto de más de 300 millones de dólares y más de 2.000 efectivos, con el objetivo de llegar a 3.000. La segunda característica de las resoluciones es que el examen de las mismas por parte de la Asamblea no implica ni a ésta ni a su Quinta Comisión en ningún examen sustantivo de la situación en Kosovo, incluidos los acontecimientos políticos que allí se producen; más bien, el Secretario General y la CCAAP presentan los informes y propuestas pertinentes a la Quinta Comisión y las resoluciones resultantes se centran en la financiación de la Misión, incluidas las obligaciones de los Estados de pagar sus cuotas y las que están pendientes. En la medida en que las resoluciones van más allá de la financiación de la Misión, se ocupan de la financiación de las operaciones de mantenimiento de la paz en otras partes del mundo y de la seguridad de los miembros de la Misión (por ejemplo, párrafos 4-7 y 24 de la resolución 63/295 de la Asamblea General). El papel limitado de la Asamblea con respecto a este asunto presupuestario no es inusual. Por una parte, algunas partes del presupuesto aprobado por la Asamblea General se incluyen para hacer frente a obligaciones financieras existentes de las Naciones Unidas, lo que no puede negarse, como dejó claro el Tribunal en su Opinión Consultiva relativa al efecto de las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1954, págs. 47 y ss.).

10.

La introducción de EULEX junto con la correspondiente reducción del papel de la UNMIK y de su presupuesto fueron objeto de debate en el Consejo de Seguridad en noviembre de 2008 y en la Quinta Comisión y la Asamblea General en junio de 2009. El primero dio lugar a una Declaración Presidencial que acogía con satisfacción las intenciones de Belgrado y Pristina de cooperar con la comunidad internacional (véase el párrafo 13). Cuando el 3 de junio de 2009 se examinó en la Quinta Comisión el presupuesto muy reducido de la UNMIK para el año siguiente, el representante serbio expresó su preocupación y declaró que la reducción contravenía la resolución 1244, ya que iba más allá de lo que había acogido favorablemente el Consejo de Seguridad y se basaba de manera inaceptable en la declaración unilateral de independencia, “contradiciendo así la posición neutral de la UNMIK en cuanto al estatuto” (A/C.5/63/SR 51, párr. 16). La propuesta serbia de creación de tres puestos profesionales en la Oficina del Representante Especial para la coordinación y cooperación entre la UNMIK y la EULEX se incluyó en el presupuesto, expresando el representante serbio en el pleno la satisfacción de su país por ese hecho “como parte del marco neutral del estatuto de la resolución 1244 (1999) del Consejo” (A/63/PV.93, p. 6).

11. En este contexto de una participación muy limitada de la Asamblea General en la situación de Kosovo desde 1999, me referiré al papel marcadamente opuesto del Consejo de Seguridad y de la UNMIK establecida en virtud de la resolución 1244.

En dicha resolución, el Consejo, “actuando [para los fines enunciados en el preámbulo] en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas”, autoriza determinadas acciones, adopta una serie de decisiones y peticiones conexas, y formula ciertas exigencias. El Consejo autoriza tanto una presencia internacional de seguridad como una presencia internacional civil. Con respecto a la primera, autoriza a los Estados miembros y a las organizaciones internacionales pertinentes a establecer la presencia internacional de seguridad en Kosovo con todos los medios necesarios para cumplir sus responsabilidades, que se exponen con cierto detalle en una lista no exhaustiva que incluye en el apartado 9

“(c) Establecer un entorno seguro en el que los refugiados y las personas desplazadas puedan regresar a sus hogares en condiciones de seguridad, la presencia civil internacional pueda operar, pueda establecerse una administración de transición y pueda prestarse ayuda humanitaria; (d) Garantizar la seguridad y el orden públicos hasta que la presencia civil internacional pueda asumir la responsabilidad de esta tarea;
(f) Apoyar, según proceda, la labor de la presencia civil internacional y coordinarse estrechamente con ella”.
En el segundo, el Consejo autoriza al Secretario General,
“con la asistencia de las organizaciones internacionales pertinentes, a establecer una presencia civil internacional en Kosovo a fin de proporcionar una administración provisional para Kosovo en virtud de la cual el pueblo de Kosovo pueda disfrutar de una autonomía sustancial dentro de la República Federativa de Yugoslavia, y que proporcione una administración de transición al tiempo que establece y supervisa el desarrollo de instituciones democráticas provisionales de autogobierno que garanticen las condiciones para una vida pacífica y normal para todos los habitantes de Kosovo”.

Entre las principales responsabilidades de la presencia civil internacional, recogidas en el párrafo 11, se encuentran: “a) Promover el establecimiento, en espera de una solución definitiva, de una autonomía y un autogobierno sustanciales en Kosovo .

. .;
(b) Desempeñar funciones administrativas civiles básicas donde y mientras sea necesario;
(c) Organizar y supervisar el desarrollo de instituciones provisionales de autogobierno democrático y autónomo en espera de una solución política, incluida la celebración de elecciones;
(d) Transferir, a medida que se establezcan esas instituciones, sus responsabilidades administrativas, supervisando y apoyando al mismo tiempo la consolidación de las instituciones provisionales locales de Kosovo y otras actividades de consolidación de la paz;
(i) Mantener la ley y el orden civiles, incluido el establecimiento de fuerzas de policía locales y, mientras tanto, mediante el despliegue de personal de policía internacional para que preste servicio en Kosovo;
(j) Proteger y promover los derechos humanos;
(k) Garantizar el regreso seguro y sin trabas de todos los refugiados y desplazados a sus hogares en Kosovo”.

Estas dos presencias internacionales (una civil y otra de seguridad) se establecieron por un periodo inicial de 12 meses y debían continuar después, a menos que el Consejo de Seguridad decidiera otra cosa. El Consejo pidió al Secretario General que, en consulta con él, nombrara un Representante Especial para controlar la aplicación de la presencia civil internacional y garantizar que ambas presencias internacionales actuaran con los mismos objetivos y de forma que se apoyaran mutuamente.

12.

Aunque el Consejo “[r]eafirmó] el compromiso de todos los Estados miembros con la soberanía y la integridad territorial de la República Federativa de Yugoslavia”, el efecto de la resolución, mientras permaneció en vigor, fue desplazar las funciones administrativas y conexas de la República Federativa de Yugoslavia que, de otro modo, habría ejercido a través de sus instituciones como soberana sobre el territorio de Kosovo. El carácter plenario de la autoridad de la UNMIK y del Representante Especial sobre el territorio de Kosovo se manifestó desde el principio en el primer reglamento de la UNMIK adoptado por el Representante Especial. En virtud del mismo “[t]oda la autoridad legislativa y ejecutiva con respecto a Kosovo, incluida la administración del poder judicial, corresponde a la UNMIK y es ejercida por el Representante Especial”.

13. La Resolución 1244 pedía al Secretario General que informara al Consejo a intervalos regulares sobre la aplicación de la resolución, incluidos los informes de los dirigentes de ambas presencias. Dichos informes, presentados por término medio cada tres meses, son objeto de debate en el que los miembros del Consejo y otros participantes abordan la evolución de la situación según su punto de vista. Debido a las divisiones políticas en el seno del Consejo (que explican su falta de comentario sobre la petición de la Asamblea en este caso) sólo una vez ha podido, desde que adoptó la resolución, formular una posición acordada en relación con la situación en Kosovo.

Lo hizo en la Declaración Presidencial de 26 de noviembre de 2008 (S/PRST/2008/44), en la que se congratulaba de las intenciones de Belgrado y Pristina de cooperar con la comunidad internacional y continuaba como sigue
“El Consejo de Seguridad acoge con satisfacción la cooperación entre las Naciones Unidas y otros actores internacionales, en el marco de la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, y acoge también con satisfacción los continuos esfuerzos de la Unión Europea por hacer avanzar la perspectiva europea del conjunto de los Balcanes Occidentales, contribuyendo así de manera decisiva a la estabilidad y prosperidad regionales.”

De ello se deduce, como de hecho es generalmente aceptado incluso por las autoridades de Kosovo, que la resolución sigue en vigor junto con las presencias establecidas en virtud de la misma.

14.
¿Qué cabe concluir del relato anterior, en cuanto a los intereses relativos y absolutos de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad en el asunto sometido a la Corte por la Asamblea? La resolución 1244 adoptada por el Consejo de Seguridad, el papel del Consejo en virtud de ella y el papel de su órgano subsidiario, la UNMIK, son el objeto mismo de la investigación sobre la conformidad de la declaración de independencia con la lex specialis en este caso: la resolución y las medidas adoptadas en virtud de ella. La resolución, adoptada en virtud del Capítulo VII de la Carta y con fuerza vinculante, estableció una administración territorial internacional provisional con plenos poderes internos que sustituyó por el momento a la autoridad de la República Federativa de Yugoslavia, que seguía siendo soberana. Por el contrario, la única función dispositiva de la Asamblea desde junio de 1999 y la introducción de dicho régimen ha sido aprobar el presupuesto de la Misión.

15. Vuelvo a la jurisprudencia del Tribunal y, en particular, a la razón fundamental de su reconocimiento de que, como órgano principal de las Naciones Unidas, debe en principio responder a las solicitudes de dictamen. El Tribunal acompaña regularmente ese reconocimiento con una indicación del interés que el órgano solicitante tiene en solicitar un dictamen del Tribunal:

Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, pp. 65, 70, 71, 72; Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, pp. 15, 19-20; Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del Artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, pp. 151, 155, 156; Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 16, párr. 32; Sahara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 12, párrs. 20 y 72; Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 226, párrs.
11, 12; y Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 145, párrs. 16-17 y pp. 162-163, párr. 60. Además, en el caso de todas y cada una de las demás solicitudes formuladas por la Asamblea General o el Consejo de Seguridad, su interés ha sido manifiesto y no ha necesitado ser declarado expresamente en la solicitud ni debatido por los participantes en el procedimiento o por el Tribunal. En la Opinión Wall, refiriéndose a varios de los casos mencionados anteriormente, el Tribunal afirmó esta proposición:

“Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal, las opiniones consultivas tienen por objeto proporcionar al órgano requirente los elementos de derecho que le son necesarios en su acción.” (Párr. 60; énfasis añadido.)
Aunque el Tribunal ha dejado claro que no evaluará los motivos del órgano solicitante (Condiciones de Admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas (Artículo 4 de la Carta), Opinión Consultiva, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 61; y la Opinión Wall, párr. 62), determina en la práctica, si se plantea la cuestión, si el órgano requirente tiene o pretende tener un interés suficiente en el objeto de la solicitud.

16. A falta de tal interés, no existe la finalidad de proporcionar al órgano requirente los elementos de Derecho que le son necesarios en su acción. En consecuencia, no existe la razón para que el Tribunal coopere y desaparece lo que a veces se denomina su deber de responder.

17.

En este caso, el Tribunal, en mi opinión, carece de base para llegar a la conclusión de que la Asamblea General, que no ha formulado por sí misma tal pretensión, tiene el interés necesario. También es muy significativo para mí el papel casi exclusivo del Consejo de Seguridad en este asunto. Dada la centralidad de ese papel para la cuestión de fondo planteada (como se desprende de la Parte IV B del Dictamen del Tribunal) y la aparente falta de interés de la Asamblea, concluyo que el Tribunal debe ejercer su facultad discrecional y negarse a responder a la pregunta que le ha formulado la Asamblea General.

18. Añado que no considero que los dictámenes Admissions, Certain Expenses, Namibia y Wall, en los que se basa el Tribunal en este contexto, afecten a esta conclusión.

En todos esos casos, tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad tenían un interés real. En el único caso en el que una resolución del Consejo de Seguridad estaba expresamente en el centro de la solicitud, Namibia, fue el Consejo el que presentó la solicitud. En el asunto Admisiones, en el que la Asamblea General se había referido en su solicitud al intercambio de opiniones que había tenido lugar en las reuniones del Consejo de Seguridad, el Tribunal determinó que la forma abstracta en que estaba formulada la pregunta impedía interpretar que debía decir si las opiniones a las que se hacía referencia estaban bien fundadas o no (I.C.J. Reports 1947-1948, p. 61). Aunque, en el asunto Certain Expenses, el Tribunal, en respuesta a una petición de la Asamblea General, examinó una secuencia de resoluciones del Consejo de Seguridad, una sobre otra, no se enfrentó a cuestiones de interpretación de esas resoluciones del tipo de las que se plantean en este asunto (I.C.J. Reports 1962, pp. 175-177). Además, ninguno de esos casos implicaba nada comparable al régimen de administración territorial internacional introducido por la resolución 1244 del Consejo de Seguridad.

19. Como indica mi voto, estoy de acuerdo con la sentencia de fondo dictada por el Tribunal, esencialmente por las razones que expone.

(Firmado) Kenneth KEITH.

Voto particular del Juez Sepúlveda-Amor

I.

Las facultades discrecionales del Tribunal de Justicia
1. He votado a favor de la decisión de la Corte de acceder a la solicitud de opinión consultiva de la Asamblea General, persuadido como estoy de que “no existen razones de peso para que decline ejercer su competencia respecto de la presente solicitud” (Opinión Consultiva, párrafo 48).

2. 2. No sólo suscribo plenamente el razonamiento de la mayoría de los miembros de la Corte al sostener la conveniencia de emitir una Opinión Consultiva en el presente caso, sino que también opino que la Corte, en virtud de sus responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, tiene el deber de ejercer su función consultiva respecto de cuestiones jurídicas que, como la presente, se relacionan con situaciones del Capítulo VII.

3.

En otras palabras, el hecho de que, en relación con la cuestión de Kosovo, el Consejo de Seguridad, que sigue ocupándose activamente del asunto, haya actuado en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas y determinado, en la resolución 1244 (1999), que “la situación en la región sigue constituyendo una amenaza para la paz y la seguridad internacionales”, es, en sí mismo, una “razón imperiosa” para que el Tribunal acceda a la petición de la Asamblea General. 4.

A pesar de la naturaleza fundamentalmente discrecional de la función consultiva de la Corte en virtud del artículo 65, párrafo 1, de su Estatuto, esta Corte nunca se ha negado a responder a una solicitud de opinión consultiva, siempre que se hayan cumplido las condiciones de competencia (Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 156, párr. 44). Seguir el mismo camino en el presente caso aumentará la seguridad jurídica y garantizará la previsibilidad y la coherencia de la jurisprudencia del Tribunal.

5. El Tribunal ha reconocido en repetidas ocasiones que el desempeño de su función consultiva “representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser rechazada” (Interpretación de los Tratados de Paz, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 71; Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1999, pp. 78-79, párr. 29; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 156, párr.

44). 6. Según una jurisprudencia consolidada, “sólo “razones imperiosas” deben llevar al Tribunal a rechazar su dictamen en respuesta a una solicitud de su competencia” (Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre reclamaciones presentadas contra la Unesco, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1956, p. 86; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), p. 156, párr. 44).

7. Como indica la Corte en el párrafo 29 de su Opinión Consultiva, “[l]a discreción de responder o no a una solicitud de opinión consultiva existe para proteger la integridad de la función judicial de la Corte”.

8.

Al evaluar la conveniencia de emitir una Opinión Consultiva en un caso determinado, deben tenerse en cuenta las responsabilidades particulares atribuidas a la Corte dentro de la arquitectura de la Carta de las Naciones Unidas. A este respecto, la proposición de que las funciones judiciales de la Corte están inextricablemente vinculadas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es, en mi opinión, indiscutible. Difícilmente podría ser de otro modo, si se tiene en cuenta que la Corte es el principal órgano judicial de una organización mundial cuya razón de ser es la preservación de la paz entre sus miembros.

9. Así lo reconoció el Tribunal en su Providencia sobre medidas provisionales en el asunto relativo a la Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia contra Bélgica). Tras expresar su profunda preocupación por el uso de la fuerza en Yugoslavia, la Corte se declaró “consciente de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y de sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad [internacionales] en virtud de la Carta y del Estatuto de la Corte” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), Medidas provisionales, Providencia de 2 de junio de 1999 (I), I.C.J. Reports 1999, p. 132, párr.
18; énfasis añadido).

10. El papel de la Corte en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales mediante el ejercicio de su jurisdicción contenciosa y consultiva, encuentra apoyo en la Carta de las Naciones Unidas, el Estatuto de la Corte y la práctica posterior de los principales órganos de las Naciones Unidas, incluida la propia jurisprudencia de la Corte.

11.

De conformidad con el artículo 36, párrafo 1, de su Estatuto, la competencia de la Corte “comprende todos . . . los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas . . .”. Estos asuntos incluyen, sin duda, los propósitos y principios de la Organización, entre los cuales el más importante es “[m]antener la paz y la seguridad internacionales y, con tal objeto: . . . lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz” (artículo 1, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas).

12. Por su parte, el artículo 36, párrafo 3, de la Carta dispone que, al hacer recomendaciones para el arreglo pacífico de controversias en virtud del Capítulo VI, el Consejo de Seguridad “deberá también tomar en consideración que, por regla general, las controversias de orden jurídico deberán ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte”.

13. En cuanto a la jurisprudencia de la Corte, es importante señalar que la Corte “nunca ha rehuido un caso sometido a su consideración por el mero hecho de que tuviera implicaciones políticas” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 435, para.
96) o rechazó una solicitud de Opinión Consultiva por el mero hecho de sus supuestas consecuencias políticas adversas.

14. En el asunto Armas nucleares, el Tribunal explicó que

“El hecho de que esta cuestión presente también aspectos políticos, como ocurre, en la naturaleza de las cosas, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ y para ‘privar a la Corte de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto’. . . .

Cualesquiera que sean sus aspectos políticos, el Tribunal de Justicia no puede negarse a admitir el carácter jurídico de una cuestión que le invita a cumplir una misión esencialmente jurisdiccional, a saber, la apreciación de la legalidad del comportamiento eventual de los Estados en relación con las obligaciones que les impone el Derecho internacional.” (Legalidad de la amenaza o del empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 234, párr.

13.)
Como declaró el Tribunal en 1980, “en situaciones en las que las consideraciones políticas son prominentes puede ser particularmente necesario que una organización internacional obtenga una opinión consultiva del Tribunal en cuanto a los principios jurídicos aplicables con respecto a la cuestión debatida” (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1980, p. 87, párr. 33).

15. La responsabilidad primordial del Consejo de Seguridad en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, de conformidad con el artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas, no ha sido obstáculo para que la Corte afirme las responsabilidades complementarias de la Asamblea General, así como las suyas propias, en este ámbito, dentro de sus respectivas esferas de competencia.

16. Así pues, el Tribunal ha subrayado sistemáticamente que, aunque primordiales, las responsabilidades del Consejo de Seguridad en virtud del Artículo 24 de la Carta no son en modo alguno exclusivas (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del Artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 163; Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 434, párr. 95; Consecuencias jurídicas de la construcción de la Corte Penal Internacional en Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 434, párr. 95). 95; Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004 (I), pp. 148-149, párrs. 26-27).

17. En Nicaragua (Jurisdicción y Admisibilidad), la Corte avanzó la opinión de que “el hecho de que un asunto se encuentre ante el Consejo de Seguridad no debe impedir que sea tratado por la Corte y que ambos procedimientos puedan ser seguidos pari passu” (Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. Estados Unidos de América), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, p. 433, párr. 93). 93). 18. Con anterioridad, en el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, la Corte aprovechó la ocasión para subrayar la diferente delimitación de competencias operada por la Carta de las Naciones Unidas entre, por un lado, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General y, por otro, el Consejo de Seguridad y la propia Corte:

“Mientras que el artículo 12 de la Carta prohíbe expresamente a la Asamblea General hacer cualquier recomendación con respecto a una controversia o situación mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con respecto a dicha controversia o situación, ninguna disposición de la Carta o del Estatuto de la Corte impone tal restricción al funcionamiento de la Corte. Las razones son claras. Corresponde a la Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, resolver las cuestiones jurídicas que puedan plantearse entre las partes en una controversia; y la resolución de tales cuestiones jurídicas por la Corte puede ser un factor importante, y a veces decisivo, para promover la solución pacífica de la controversia.
Así lo reconoce, en efecto, el Artículo 36 de la Carta…”. (Estado Mayor Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, Sentencia, I.C.J. Reports 1980, p. 22, párr.
40.)

En vista de lo anterior, el Tribunal concluyó en Nicaragua (Jurisdicción y Admisibilidad) que “En consecuencia, la Carta no confiere al Consejo de Seguridad la responsabilidad exclusiva al efecto. Si bien en el Artículo 12 se establece una clara delimitación de funciones entre la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, con respecto a cualquier controversia o situación, en el sentido de que la primera no debe hacer ninguna recomendación con respecto a esa controversia o situación a menos que el Consejo de Seguridad así lo requiera, no existe una disposición similar en ninguna parte de la Carta con respecto al Consejo de Seguridad y la Corte.

El Consejo tiene asignadas funciones de naturaleza política, mientras que la Corte ejerce funciones puramente judiciales. Por lo tanto, ambos órganos pueden desempeñar sus funciones separadas pero complementarias con respecto a los mismos hechos.”

(Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, pp. 434-435, para. 95.)

19. En mi opinión, aunque formulada en el contexto de procedimientos contenciosos, la razón de ser del papel de la Corte en el mantenimiento de la paz internacional es igualmente relevante para la función consultiva de la Corte. Así lo subraya el artículo 96 de la Carta, que debe interpretarse en el sentido de que reconoce implícitamente la contribución de la Corte a la labor de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas mediante el ejercicio de su competencia consultiva respecto de cualesquiera “cuestiones jurídicas”.

20.

A la luz de lo anterior, no cabe presumir que, debido al carácter discrecional de la función consultiva de la Corte de conformidad con el artículo 65 del Estatuto, la Corte esté en modo alguno predispuesta a declinar las solicitudes de opiniones consultivas siempre que una cuestión jurídica pueda tener consecuencias para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. 21.

La cuestión que constituye el objeto de la solicitud presentada por la Asamblea General en el presente caso tiene ciertamente tales implicaciones. El Consejo de Seguridad no sólo ha calificado la situación en Kosovo de amenaza para la paz y la seguridad internacionales (resolución 1203 (1998), de 24 de octubre de 1998, y resolución 1244 (1999), de 10 de junio de 1999), sino que, lo que es más importante, ha llegado a instituir un régimen internacional de administración civil sin precedentes en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

22. Una situación en virtud del Capítulo VII exige una respuesta positiva del principal órgano judicial de las Naciones Unidas, como órgano no sólo facultado sino, ante todo, obligado a participar en la consecución de la paz y contribuir a ella. La Corte cumple con sus deberes legales cuando se le solicita, proporcionando asistencia y orientación que pueden ayudar a prevenir el agravamiento de un conflicto. En la cuestión de Kosovo, una contribución importante de la Corte es interpretar la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, incluida la determinación de que sigue en vigor y que sólo el Consejo de Seguridad tiene autoridad para determinar que ya no está en vigor.

II. La resolución 1244 (1999), el Marco Constitucional y los autores de la declaración de independencia

23.

Aunque coincido plenamente con la conclusión del Tribunal de que, en relación con la identidad de los autores de la declaración de independencia (en lo sucesivo, la “DdI”), el Tribunal no está vinculado por los términos de la resolución 63/3 de la Asamblea General, de 8 de octubre de 2008, y que, por lo tanto, corresponde al Tribunal decidir si la DdI fue promulgada por las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo o por alguna otra entidad (Opinión Consultiva, apartado 54), no estoy de acuerdo con el razonamiento seguido por el Tribunal en el sentido de que
“los autores de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no actuaron como una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno dentro del Marco Constitucional, sino como personas que actuaron conjuntamente en su condición de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional” (Opinión Consultiva, párrafo 109).

24. En mi opinión, los argumentos esgrimidos por el Tribunal de Justicia en apoyo de su conclusión no son convincentes, ya que se basan en las intenciones atribuidas a los autores de la DdA, en inferencias extraídas del lenguaje de la DdA y en las particularidades procedimentales que acompañaron a su adopción.

25. Es muy posible que la DdI presentara una serie de peculiaridades que la diferenciaran de otros actos adoptados por la Asamblea de Kosovo como Institución Provisional de Autogobierno que actuaba dentro del Marco Constitucional. Sin embargo, la cuestión primordial es si la DoI es conforme con la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, con los reglamentos de la UNMIK y con el Marco Constitucional de Kosovo, que en conjunto constituyen el ordenamiento jurídico supremo aplicable a la situación en Kosovo en el momento de la DoI.

26. El Tribunal observa, en apoyo de su argumentación, que la declaración no indica expresamente que fue obra de la Asamblea de Kosovo, y el hecho de que el primer párrafo de la DdI comienza con la frase “Nosotros, los dirigentes democráticamente elegidos de nuestro pueblo…”, en contraste con lo que parecía ser la práctica habitual de la Asamblea de Kosovo, que utilizaba la tercera persona del singular (en contraposición a la primera persona del plural) en el texto de los actos adoptados (Opinión Consultiva, apartado 107).

27. El procedimiento seguido en la adopción de la DdI también puede haber diferido del procedimiento ordinario seguido generalmente por las Instituciones Provisionales de Autogobierno en el sentido de que fue firmada por el Presidente de Kosovo (que no era miembro de la Asamblea) y no se remitió al Representante Especial del Secretario General para su publicación en el Boletín Oficial.

28.
Si bien las particularidades antes mencionadas son una cuestión de hecho, es cuestionable si, como cuestión de derecho, estas circunstancias, ya sea en conjunto o consideradas aisladamente, conducen lógica e ineluctablemente a la conclusión propugnada en la presente Opinión Consultiva, a saber, que los autores de la DdI eran personas distintas de los representantes del pueblo de Kosovo que actuaban en su calidad de miembros de la Asamblea de Kosovo como una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo.

29.
Así pues, cabe preguntarse cómo el hecho de que la declaración no se refiera expresamente a la Asamblea de Kosovo como órgano de adopción podría alterar el hecho de que fue efectivamente la Asamblea quien la adoptó, o cómo explicar que la Asamblea estuviera compuesta por los mismos representantes, aunque actuando en calidad diferente. También cabe preguntarse cómo es posible que la DdI “no estuviera destinada por quienes la adoptaron a surtir efectos dentro del ordenamiento jurídico creado para la fase provisional” (Opinión Consultiva, párrafo 105) y que sus autores “no estuvieran vinculados por el marco de competencias y responsabilidades establecido para regir la actuación de las Instituciones Provisionales de Autogobierno” (Opinión Consultiva, párrafo 121). Está claro que el propósito de los autores de la DdI era establecer Kosovo “como un Estado independiente y soberano”. La cuestión es si la medida era conforme con el ordenamiento jurídico vigente en Kosovo en 2008.

30.

Si la Asamblea de Kosovo hubiera adoptado una decisión que entrara plenamente dentro de sus competencias y atribuciones con arreglo al Marco Constitucional, no se habría planteado la cuestión de la autoría, con independencia de que en dicha decisión se indicara o no expresamente que había sido adoptada por la Asamblea. Teniendo en cuenta todos los factores, es difícil concluir que los autores de la DdI fueran “personas que actuaron conjuntamente en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional” (Opinión Consultiva, párrafo 109; el subrayado es nuestro) y, en consecuencia, fuera de la resolución 1244 y fuera del Marco Constitucional.

31. Consideraciones similares se aplican a las inferencias extraídas en la presente Opinión Consultiva de la formulación contenida en el primer párrafo de la DdI (“Nosotros, los líderes democráticamente elegidos de nuestro pueblo…”). Es difícil ver cómo la diferencia en la conjugación (primera persona del plural, frente a la tercera persona del singular utilizada habitualmente por la Asamblea de Kosovo) puede llevar razonablemente a la conclusión de que un órgano o entidad distinto de la Asamblea de Kosovo adoptó la declaración de independencia. Después de todo, ¿no eran los representantes de la Asamblea “dirigentes democráticamente elegidos” de Kosovo?

32. Según lo que es, en mi opinión, una lectura más plausible del expediente, el Tribunal debería haber concluido que, peculiaridades lingüísticas y de procedimiento aparte, la Asamblea de Kosovo adoptó efectivamente la DdI de 17 de febrero de 2008 en nombre del pueblo de Kosovo. En consecuencia, el Tribunal debería haber procedido a apreciar la legalidad de dicha declaración por referencia a la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y al Marco Constitucional.

III. Observaciones finales

33. El Tribunal, en su Opinión Consultiva, podría haber adoptado una perspectiva más amplia para dar una respuesta más completa a la solicitud de la Asamblea General.

No se deberían haber ignorado una serie de cuestiones jurídicas importantes. Como indicó España durante el procedimiento oral

“el Tribunal no podrá responder adecuadamente a la cuestión planteada por la Asamblea General sin tomar en consideración dos elementos: en primer lugar, el hecho de que el objetivo que se pretende alcanzar mediante la Declaración Unilateral de Independencia es la creación de un nuevo Estado separado de Serbia; y, en segundo lugar, el hecho de que la Declaración se adoptó en detrimento de un régimen internacional para Kosovo establecido por el Consejo de Seguridad y regido por las normas y principios del Derecho internacional, así como por la Carta de las Naciones Unidas” (RC 2009/30, p. 11, párr. 17).
34. Es cierto que, en la presente solicitud, no se pide a la Corte que se pronuncie sobre las consecuencias producidas por la DdI, sino únicamente que determine si es conforme con el Derecho internacional. Sin embargo, la Corte tiene derecho a abordar una gama más amplia de cuestiones subyacentes a la solicitud de la Asamblea General. La Corte se ha enfrentado a dilemas similares en el pasado y ha optado por adoptar un enfoque más amplio.

En una Opinión Consultiva anterior, afirmó que
“si [la Corte] ha de mantenerse fiel a las exigencias de su carácter judicial en el ejercicio de su competencia consultiva, debe determinar cuáles son las cuestiones jurídicas realmente controvertidas en las cuestiones formuladas en una solicitud” (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1980, p. 88, párr. 35; énfasis añadido).

A continuación, el Tribunal indicó que “una respuesta a cuestiones del tipo de las planteadas en la presente solicitud puede, si es incompleta, no sólo ser ineficaz sino también inducir a error en cuanto a las normas jurídicas aplicables a la cuestión examinada por la Organización solicitante” (ibíd., pág. 89, párr. 35).

35. Muchas de las cuestiones jurídicas planteadas en el presente asunto requieren la orientación de la Corte. En efecto, el Consejo de Seguridad y el Secretario General de las Naciones Unidas, y no sólo la Asamblea General, se beneficiarían de declaraciones autorizadas del derecho para disipar muchas de las incertidumbres que aún afectan al conflicto de Kosovo. El alcance del derecho a la autodeterminación, la cuestión de la “secesión reparadora”, el alcance de los poderes del Consejo de Seguridad en relación con el principio de integridad territorial, la continuación o derogación de una administración internacional civil y militar establecida en virtud del Capítulo VII de la Carta, la relación entre la UNMIK y las Instituciones Provisionales de Autogobierno y la disminución progresiva de la autoridad y responsabilidades de la UNMIK y, por último, el efecto del reconocimiento o no reconocimiento de un Estado en el presente caso, son todas ellas cuestiones que deberían haber sido consideradas por el Tribunal, emitiendo un dictamen en el ejercicio de sus funciones consultivas.

(Firmado) Bernardo Sepúlveda-Amor.

Opinión disidente del Juez Bennouna

1. Antes de pasar a exponer las razones que me han impedido coincidir con la Opinión de la Corte, quisiera considerar en primer lugar la conveniencia de que la Corte se embarque en un ejercicio tan azaroso para ella, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, respondiendo a la solicitud de opinión consultiva que le formuló la Asamblea General en su resolución 63/3, de 8 de octubre de 2008.

2. Dicha resolución se adoptó en circunstancias que no tienen precedentes en la historia de las Naciones Unidas. Es la primera vez que la Asamblea General solicita una opinión consultiva sobre una cuestión que no figuraba, como tal, en su orden del día y que hasta entonces había tratado esencialmente en términos de autorización de los gastos de la Misión de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK). Se reconoce que, en lo esencial, el conjunto de esta cuestión era competencia exclusiva del Consejo de Seguridad desde hacía al menos una decena de años, en particular desde que éste decidió poner el territorio de Kosovo bajo administración internacional (resolución 1244 de 10 de junio de 1999), con excepción, sin embargo, de la resolución 54/183 de la Asamblea General sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo, de 17 de diciembre de 1999 (Opinión Consultiva, apartado 38). 3.

Creo que si se hubiera negado a responder a esta solicitud, el Tribunal habría podido poner coto a cualquier solicitud “frívola” que los órganos políticos pudieran verse tentados a presentarle en el futuro, y de hecho habría protegido con ello la integridad de su función judicial. En este caso, se trata ante todo de proteger a la propia Corte contra cualquier intento de instrumentalizarla en un debate político, más que de proteger el equilibrio entre los principales órganos políticos de las Naciones Unidas (la Asamblea General y el Consejo de Seguridad), cuestión que la Corte aborda con cierta amplitud (Opinión Consultiva, apartados 37-48), o incluso la cuestión de la autodeterminación y la independencia de Kosovo, que se ha descartado acertadamente por estar fuera del ámbito de la solicitud de opinión (Opinión Consultiva, apartado 83).

1. La procedencia de que el Tribunal de Justicia emita una Opinión Consultiva

4. Cabe recordar que, cuando el Tribunal recibe una solicitud de opinión consultiva, de conformidad con el artículo 65 de su Estatuto, no está obligado a atenderla si considera que dar una respuesta a la cuestión planteada sería “incompatible con el carácter jurisdiccional del Tribunal”.
(Sáhara Occidental, Opinión Consultiva, Recueil 1975, p. 25, párr. 33). 5. Es cierto que el Tribunal ha recordado en varias ocasiones en su jurisprudencia que dispone de una facultad discrecional para considerar la oportunidad de emitir una Opinión Consultiva (desde el asunto relativo a la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1950), pero hasta ahora nunca ha ejercido esa facultad, hasta el punto de que la opinión de los especialistas ha empezado a poner en duda que exista realmente. El Tribunal está llegando al punto de hacer depender la oportunidad de emitir su dictamen del propio órgano solicitante, privándose así de su propio poder discrecional (Robert Kolb, “De la prétendue discrétion de la Cour internationale de Justice de refuser de donner un avis consultative”, The international legal system in quest of equity and universality). El Tribunal se ha mostrado muy reacio a declinar su participación en la acción de las Naciones Unidas cuando se lo pide uno de sus órganos.

Así, ha circunscrito estrictamente su discrecionalidad, estipulando como condición para ejercerla la existencia de “razones imperiosas” para no pronunciarse, aunque sin aclarar qué entiende por ello. 6. Sin embargo, la cuestión de la compatibilidad de una solicitud de dictamen con las funciones del Tribunal y su carácter jurisdiccional sigue en pie, aunque todavía no se haya registrado ningún caso de incompatibilidad.

7.

En el caso de Kosovo, el Tribunal se ha enfrentado a una situación que nunca se había dado antes, ya que se le ha pedido, en última instancia, que se erija en órgano de decisión política, en lugar del Consejo de Seguridad. En otras palabras, se ha intentado, a través de esta solicitud de opinión consultiva, que asuma las funciones de un órgano político de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad, que éste no ha podido desempeñar.

8. Se ha solicitado al Tribunal que se pronuncie sobre si la declaración unilateral de independencia (DUD) de 17 de febrero de 2008 de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo es conforme con el Derecho internacional; sin embargo, la respuesta a esta cuestión no puede limitarse a un análisis de la declaración como acto formal, sino que es necesario que el Tribunal considere su contenido y alcance, así como las circunstancias en las que fue adoptada. A este respecto, la Corte no puede limitarse a reflexiones generales según las cuales no puede sustituir la apreciación del órgano requirente por la suya propia o no puede formarse una opinión sobre si su opinión podría tener un efecto desfavorable (Opinión Consultiva, párrafo 35).

9. Como se verá más adelante, la declaración fue adoptada por las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo establecidas por la resolución 1244 del Consejo de Seguridad. Es consecuencia de la misión que el Secretario General de las Naciones Unidas, Sr. Kofi Annan, encomendó a su Enviado Especial, Sr. Martti Ahtisaari, en noviembre de 2005, que debía dirigir el proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo, en el contexto de la resolución 1244, mediante una solución negociada.

10. El Sr. Martti Ahtisaari estaba llamado, por tanto, a actuar como mediador entre Serbia y los representantes de las instituciones de Kosovo (la Asamblea) para que alcanzaran un acuerdo sobre el futuro estatuto del territorio; dicho acuerdo debería ser refrendado posteriormente por el Consejo de Seguridad.

11.

En su informe final de 26 de marzo de 2007 sobre el futuro estatuto de Kosovo, transmitido al Consejo de Seguridad por el Secretario General Ban Ki-moon y con su apoyo, el Sr. Ahtisaari consideró que “la independencia es la única opción para un Kosovo políticamente estable y económicamente viable”, y propuso que dicha independencia fuera supervisada y apoyada durante un periodo inicial por presencias civiles y militares internacionales. El Sr. Ahtisaari concluyó instando al Consejo de Seguridad a respaldar su propuesta (Informe transmitido al Presidente del Consejo de Seguridad por carta del Secretario General, 26 de marzo de 2007, S/2007/168).

12.
Finalmente, fue la Asamblea de Kosovo la que lo hizo, sustituyendo así al Consejo de Seguridad. Serbia solicitó entonces al Tribunal de Justicia, a través de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que se pronunciara sobre la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008, por la que se produjo dicha sustitución, a fin de determinar si es conforme con el Derecho internacional. Por tanto, es evidente que, al emitir la Opinión Consultiva que se le ha solicitado, el Tribunal de Justicia está apreciando, aunque sea indirectamente, la validez de las conclusiones del informe Ahtisaari, función que corresponde únicamente al Consejo de Seguridad, órgano político al que la Carta de las Naciones Unidas confiere la responsabilidad primordial del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Dicho órgano, al adoptar la resolución 1244 sobre la base del Capítulo VII de la Carta, estableció una administración provisional en Kosovo y ha iniciado, después de unos diez años, un proceso para ponerle fin, determinando al mismo tiempo el estatuto definitivo del territorio.

13. ¿Cómo puede, en estas circunstancias, pronunciarse el Tribunal de Justicia sobre la conformidad con el Derecho internacional de la declaración de independencia de Kosovo, cuando tal apreciación corresponde exclusivamente al Consejo de Seguridad y este órgano no ha recabado su opinión sobre la cuestión?

14. Por ello, el Tribunal de Justicia, en el presente asunto, debería haber ejercido su facultad discrecional y haberse abstenido de pronunciarse sobre una cuestión incompatible con su condición de órgano jurisdiccional. Más allá de la cuestión de la conformidad con el derecho internacional de la declaración de independencia, de lo que se trata aquí es del ejercicio de las competencias de un órgano político de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad.
En cuanto al informe Ahtisaari, mientras el Consejo de Seguridad no se pronuncie al respecto, sólo compromete a su autor.

15.
Es esencial que el Tribunal vele, en el ejercicio de su función consultiva, por que no se instrumentalice en favor de una u otra estrategia específicamente política y, en este caso en particular, por que no se aliste ni en la campaña destinada a recabar el mayor número posible de reconocimientos de la independencia de Kosovo por parte de otros Estados, ni en la destinada a reducirlos al mínimo; mientras que el Consejo de Seguridad, al que incumbe en primer lugar pronunciarse sobre la opción de la independencia, no lo ha hecho.

16.
Soy consciente de que el Tribunal tiene el deber de contribuir a la acción de las Naciones Unidas en términos jurídicos, pero en este caso, la decisión sobre el futuro estatuto de Kosovo no corresponde a la Asamblea General, que ha presentado la solicitud de dictamen al Tribunal, sino al Consejo de Seguridad. En este caso, el Tribunal no puede pronunciarse sobre la legalidad de la declaración de independencia sin interferir en el proceso político de mantenimiento de la paz establecido por el Consejo de Seguridad hace unos diez años, que este órgano ha sido incapaz de llevar a término.

17. Habría sido concebible una respuesta del Tribunal si el debate de fondo sobre Kosovo se hubiera trasladado del Consejo de Seguridad a la Asamblea General, por ejemplo mediante la convocatoria de un período extraordinario de sesiones de emergencia de la Asamblea General en los términos de la resolución 377 (V) A, titulada “Unidos por la paz”, como ocurrió con la solicitud de opinión consultiva de la Asamblea General sobre las Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado (Opinión Consultiva, Recueil 2004 (I), pp. 145-146, párrs. 18-19). En ese caso, sin embargo, la Asamblea General había participado continuamente en el debate sobre la cuestión de Oriente Medio y la cuestión palestina desde el plan de partición de 1947, y éstas se incluían año tras año en su orden del día. En cambio, el caso de Kosovo es responsabilidad exclusiva del Consejo de Seguridad desde la intervención armada de las fuerzas de la OTAN en Serbia en 1999.

18. En consecuencia, si bien Serbia inició la inclusión en el orden del día de la Asamblea General de una solicitud de opinión consultiva del Tribunal, no fue para permitir que el Tribunal se pronunciara sobre determinados aspectos jurídicos del debate que la Asamblea General había iniciado sobre el caso de Kosovo, sino porque veía en ello la única oportunidad de que aún disponía para impugnar la declaración unilateral de independencia de 17 de febrero de 2008. No se trata aquí de los “motivos de los Estados individuales que patrocinan… una resolución solicitando una opinión consultiva”, que “no son relevantes para el ejercicio de la discrecionalidad de la Corte” (Opinión Consultiva, párrafo 33), sino de una valoración de la situación en Kosovo y de la gestión de la misma, por parte de las Naciones Unidas, en el momento en que la Asamblea General adoptó la solicitud de opinión el 8 de octubre de 2008.

19.
Además, no existía un verdadero debate sobre la cuestión del estatuto de Kosovo cuando la Asamblea General adoptó la resolución 63/3 por la que se solicitaba una opinión consultiva de la Corte (Asamblea General, sexagésimo tercer período de sesiones, A/63/PV.22, 8 de octubre de 2008).

20.
Cabe preguntarse, por tanto, si la solicitud de opinión consultiva adoptada por la Asamblea General (por 77 votos a favor, 6 en contra y 74 abstenciones) es compatible con las funciones de la Corte como órgano judicial, tal como se definen en la Carta de las Naciones Unidas y en el Estatuto de la Corte.

21. Además, cualquiera que sea la respuesta del Tribunal a la cuestión planteada por la Asamblea General, no ayudará en modo alguno a dicho órgano político, que no puede, a la luz del dictamen, ni modificar la resolución 1244 del Consejo de Seguridad ni interpretarla en consecuencia, ya que esa tarea corresponde al órgano que la adoptó. No basta con decir que sólo la Asamblea puede apreciar las razones que la han llevado a solicitar una Opinión Consultiva (Opinión Consultiva, párrafo 34), ya que ello supondría que el Tribunal abandonara de plano el ejercicio de su discrecionalidad en cuanto a la procedencia de emitir tal opinión. Todos los protagonistas del asunto Kosovo han declarado de antemano, en particular ante el Tribunal, que el dictamen, cualquiera que sea, no tendrá ninguna incidencia en su posición en relación con la declaración de independencia. Por lo tanto, el dictamen consultivo sólo puede utilizarse como argumento en el debate político que tiene lugar entre los partidarios de reconocer la independencia de Kosovo y los que están en contra.

22. Al alistarse de este modo, el Tribunal tiene todas las de perder en esta contienda política, sin contribuir de manera real ni a reducir las tensiones provocadas por la declaración unilateral de independencia ni a clarificar las funciones y la responsabilidad de las Naciones Unidas respecto de un territorio puesto bajo su administración.

23.
Además, desde la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008, los hechos consumados de la creación de Kosovo como entidad independiente se han reflejado sobre el terreno, con la creciente marginación de facto de la presencia de las Naciones Unidas y de su administración. Tal situación hace aún más dudosa y problemática la conveniencia de responder a la pregunta planteada por la Asamblea General, mientras que las Naciones Unidas han dado la impresión de adaptarse al nuevo estado de cosas (aunque ¿cómo podrían hacerlo de otro modo?).
12. La propia Corte debe velar por que se respete la integridad de su función jurisdiccional, tanto en materia contenciosa como consultiva, como dejó muy claro en su sentencia de 2 de diciembre de 1963 en el asunto relativo al Camerún del Norte (Camerún c. Reino Unido), Excepciones Preliminares:

“tanto la Corte Permanente de Justicia Internacional como esta Corte han enfatizado el hecho de que la autoridad de la Corte para emitir opiniones consultivas debe ser ejercida como una función judicial. Ambas Cortes han tenido ocasión de pronunciarse sobre las solicitudes de opiniones consultivas, que son igualmente aplicables al papel propio de la Corte en la resolución de los casos controvertidos; en ambas situaciones, la Corte está ejerciendo una función judicial. Esa función está circunscrita por limitaciones inherentes que no son menos imperativas porque pueden ser difíciles de catalogar, y pueden no presentarse con frecuencia como un obstáculo concluyente a la resolución en un caso concreto. No obstante, siempre corresponde al Tribunal determinar si están en juego sus funciones jurisdiccionales. Este Tribunal, al igual que el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, siempre se ha guiado por el principio que este último enunció en el asunto relativo al Estatuto de Carelia Oriental el 23 de julio de 1923:
‘El Tribunal, siendo un Tribunal de Justicia, no puede, ni siquiera al emitir opiniones consultivas, apartarse de las reglas esenciales que guían su actividad como Tribunal.’

(P.C.I.J., Serie B, No. 5, p. 29.)”. (Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Preliminary Objections, Sentencia, I.C.J. Reports 1963, p. 30.)

24. Si bien el Tribunal no puede sustituir al Consejo de Seguridad en el ejercicio de sus responsabilidades, tampoco puede erigirse en garante legal de una política de hechos consumados basada simplemente en quién puede llevarse la palma.

Su deber es preservar su papel, que consiste en enunciar la ley, con claridad e independencia. Así salvaguardará su credibilidad en el ejercicio de sus funciones, en beneficio de la comunidad internacional.

12.
Estas son las razones que me han llevado a votar en contra de la decisión del Tribunal de emitir una opinión consultiva en este caso. Dicho esto, la respuesta de la Corte a la petición de la Asamblea General no me pareció convincente, y ahora explicaré por qué.
2. El alcance y el sentido de la cuestión planteada

25. Este segundo aspecto del dictamen está, por supuesto, vinculado al primero. Si bien el Tribunal de Justicia se abstiene de examinar la motivación de la Asamblea General o los objetivos que perseguía con su solicitud de dictamen, se ha considerado autorizado a modificar la formulación de la solicitud, hasta el punto de alterar por completo su sentido y su alcance.

28.

El Tribunal se basa en el hecho de que ni el punto del orden del día en el que se debatió la resolución 63/3, ni el título de la resolución especificaban la identidad de los autores de la declaración unilateral de independencia, y que la cuestión de su identidad no se planteó durante el debate sobre el proyecto de resolución. El Tribunal concluye entonces que es “libre de . . . decidir por sí mismo si esa declaración fue promulgada por las Instituciones Provisionales de Autogobierno o por alguna otra entidad” (Opinión Consultiva, párrafo 54).

29. Sin embargo, la pregunta de la Asamblea General no podría ser más clara, y no hay nada en el debate que precedió a la adopción de la resolución 63/3 de 8 de octubre de 2008 que sugiera que la única preocupación de la Asamblea General era la conformidad con el derecho internacional de la declaración de independencia, independientemente de quiénes fueran sus autores.

El hecho de que los participantes en el debate sobre el proyecto de resolución (A/63/PV.22) no plantearan la cuestión de la identidad de los autores de la declaración, ¿significa que no es una consideración relevante para el órgano solicitante, o más bien se debe precisamente a que la cuestión es tan obvia para todos los Estados miembros de las Naciones Unidas que, en consecuencia, no consideraron necesario debatirla o impugnarla? En cuanto a la diferencia señalada por el Tribunal entre el título del punto del orden del día, el título de la resolución y la cuestión sometida al Tribunal, es difícil ver en ello alguna significación, ya que lo que importa para el Tribunal es el contenido de la cuestión planteada por la Asamblea General.

30. Por tanto, esta pregunta no necesita ninguna interpretación.

Y el Tribunal así lo reconoce: “la pregunta formulada por la Asamblea General está claramente formulada. La pregunta es estrecha y específica”. (Opinión Consultiva, párrafo 51.) La Asamblea General no pidió al Tribunal que se pronunciara sobre cualquier declaración de independencia, sino sobre la adoptada el 17 de febrero de 2008 por las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo, establecidas con competencias específicas por las Naciones Unidas. Sin embargo, el 2 de octubre de 2008, antes de la adopción de la resolución 63/3, el representante del Reino Unido dirigió una nota de cuestiones al Presidente de la Asamblea General en la que indicaba que:
“Sería útil saber si Serbia está tratando de centrarse en una cuestión más restringida sobre la competencia de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo y, en caso afirmativo, cómo se relaciona exactamente esa cuestión con el estatuto actual de Kosovo”. (A/63/461 de 2 de octubre de 2008.)

31. La respuesta a esa pregunta ha sido dada por Serbia y por la Asamblea General. Se trata, en efecto, de evaluar un acto adoptado por las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo, y no cualquier acto emanado de un centenar de personas que supuestamente declararon representar al pueblo.

32. En aquel momento, la única institución reconocida por las Naciones Unidas como representante del pueblo de Kosovo era la Asamblea elegida de las Instituciones Provisionales de Autogobierno. Aun suponiendo que el Tribunal de Justicia llegara a la conclusión de que la declaración de independencia no fue adoptada por la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo, actuando como tal, en contra de lo afirmado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, ¿no debería entonces ejercer su facultad discrecional y negarse a responder a una pregunta que ya no tendría contenido ni alcance? En definitiva, la Asamblea General no espera que el Tribunal emita su opinión jurídica sobre una cuestión que no le ha planteado, es decir, una declaración emitida por un centenar de personas, ajenas a las Naciones Unidas.

33.

En el pasado, la Corte ha ampliado la cuestión planteada para responder a ella de la manera más completa posible (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, Recueil 1980, pp. 88-89, párr. 35). Adoptó el mismo enfoque en la Opinión Consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta) (I.C.J. Reports 1962, pp. 156-157), en la que se dispuso a “examinar el artículo 17 en sí mismo y en su relación con el resto de la Carta”; asimismo, el Tribunal se vio obligado a aclarar la cuestión planteada cuando ésta parecía “expresada de forma poco lícita y vaga” (Solicitud de revisión de la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1982, p. 348, párr.

46). En estos casos, sin embargo, el Tribunal se mantuvo dentro de los límites de sus funciones judiciales al tener en cuenta todo el derecho aplicable o al interpretar un texto confuso o impreciso.

34. Sin embargo, el Tribunal de Justicia nunca ha modificado la cuestión planteada de forma contraria a su objeto y finalidad, que en este caso consisten en determinar si la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 era o no competencia de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo, como indicó el representante del Reino Unido en su nota de 2 de octubre de 2008 al Presidente de la Asamblea General, antes mencionada.

35. Si el Tribunal de Justicia pudiera emplear la discrecionalidad hasta tal punto, respondiendo al final a una cuestión que él mismo ha ajustado de antemano para hacerla encajar en un determinado molde, perjudicaría gravemente el sentimiento de seguridad jurídica que debe prevalecer entre los Estados y los órganos de las Naciones Unidas que se dirigen al Tribunal de Justicia.

3. Conformidad con el derecho internacional de la declaración unilateral de independencia

36. La Asamblea General se preocupó de calificar la declaración de independencia de unilateral para dejar claro que emanaba de una sola de las Partes (la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo) implicadas en el proceso político, basado en la resolución 1244 del Consejo de Seguridad, de 10 de junio de 1999, para la determinación del estatuto definitivo de Kosovo.

37.

La Asamblea General solicitó a la Corte que emitiera su opinión sobre la conformidad de la declaración con el Derecho internacional. Para emitir su dictamen, la Corte debería, en primer lugar, haber comprobado el Derecho internacional aplicable en la materia.

38. Pero, aunque el Tribunal describe el régimen jurídico establecido por el Consejo de Seguridad mediante la resolución 1244 y los reglamentos adoptados por el Representante Especial del Secretario General y la UNMIK (Opinión Consultiva, párrafos 58-63), no identifica en primer lugar las normas aplicables del derecho internacional general ni explica cómo va a determinar si la declaración unilateral es conforme con estos dos conjuntos de normas. Normalmente, el Tribunal debe examinar primero la lex specialis aplicable (es decir, el derecho de las Naciones Unidas) antes de considerar si la declaración es conforme con el derecho internacional general. Como observó el Presidente del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Fragmentación del Derecho Internacional: “[A]menudo se hacía referencia a una norma especial porque no sólo reflejaba mejor los requisitos del contexto, sino porque reflejaba mejor la intención de quienes debían estar obligados por ella”. (Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 2004, A/59/10, p. 286.)

39. En cambio, el Tribunal ha optado por examinar “la licitud de las declaraciones de independencia con arreglo al derecho internacional general” (Opinión Consultiva, párrafo 78).

Sin embargo, la Asamblea General no pidió a la Corte que se pronunciara en abstracto sobre las declaraciones de independencia en general, sino sobre una declaración específica adoptada en un contexto particular -el de un territorio que el Consejo ha puesto bajo administración de las Naciones Unidas- y ello en un momento en que la resolución 1244 del Consejo de Seguridad estaba en vigor, y lo sigue estando. Por otra parte, no tendría sentido apreciar la conformidad con el Derecho internacional de una declaración de independencia sin tener en cuenta quién o quiénes son sus autores ni el contexto en el que se adoptó. Del mismo modo, la conclusión del Tribunal a este respecto carece en sí misma de sentido:
“el Tribunal considera que el derecho internacional general no contiene ninguna prohibición aplicable a las declaraciones de independencia.

En consecuencia, concluye que la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no violó el derecho internacional general”.
(Opinión Consultiva, párrafo 84.)

40. Se trata, en el mejor de los casos, de un sofisma, es decir, de un razonamiento que sólo es lógico en apariencia, porque parte de la proposición de que lo que es válido para el todo es válido para la parte.

Dado que los principios del derecho internacional general, es decir, la integridad territorial y la autodeterminación, exigen aquí un análisis en el contexto de un territorio bajo administración de las Naciones Unidas, el Tribunal no podía anunciar su conclusión antes de examinar el derecho que rige el territorio en lo que se refiere a la declaración de independencia. 41. Sólo en un segundo momento llega el Tribunal a la conclusión de que:

“la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y el Marco Constitucional forman parte del derecho internacional que debe considerarse al responder a la cuestión planteada por la Asamblea General en su solicitud de Opinión Consultiva” (Opinión Consultiva, párrafo 93). 42. Si bien la resolución 1244 se refería efectivamente al establecimiento de un marco provisional de autogobierno para Kosovo, como señala el Tribunal, no veo nada que justifique la afirmación que hace a continuación el Tribunal: “en el momento de la adopción de la resolución, se esperaba que el estatuto definitivo de Kosovo se derivaría del marco establecido por la resolución y se desarrollaría en el mismo” (Opinión Consultiva, apartado 104).

43. Se trataba simplemente de que la UNMIK facilitara un proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo, teniendo en cuenta los acuerdos de Rambouillet. Ese proceso político es lo que el Consejo de Seguridad pidió al Enviado Especial, Sr. Ahtisaari, que dirigiera mediante negociaciones entre Serbia y los representantes elegidos de Kosovo (la Asamblea); como las dos Partes no pudieron llegar a un acuerdo, el Sr. Ahtisaari propuso un plan de arreglo al Consejo, pero éste nunca lo aprobó.

44. Los hechos de que los autores de la Declaración, miembros de la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo, invocaran la ruptura de las negociaciones y de que no tuvieran la intención de actuar en el marco del régimen provisional de autogobierno (Opinión Consultiva, apartado 105) no modifican por sí mismos la naturaleza jurídica de un acto adoptado por la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo.

En Derecho, el mero hecho de que una institución haya adoptado un acto que excede de sus competencias (ultra vires) no supone la ruptura del vínculo jurídico entre la institución y el acto. En tal caso, debe considerarse que la institución incumple el marco jurídico que la justifica y legitima.

45. Del mismo modo, no porque la Asamblea invadiera las competencias del Representante Especial (Opinión Consultiva, apartado 106) al implicarse en asuntos de las relaciones exteriores de Kosovo debe considerarse que actúa en una capacidad diferente o como una entidad que ya no está relacionada con las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo.

También en este caso, la Asamblea simplemente cometió un acto ilegal con arreglo al Derecho internacional.

46. El razonamiento del Tribunal, destinado a disipar cualquier atisbo de ilegalidad de la declaración con arreglo al Derecho de las Naciones Unidas, consistió en separarla de la institución (la Asamblea) que se creó en este marco: “los autores de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no actuaron como una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno . . sino como personas que actuaron conjuntamente en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional” (Opinión Consultiva, apartado 109). Para llegar a esta conclusión, el Tribunal se basa en el lenguaje utilizado y en el procedimiento empleado (Opinión Consultiva, apartado 107). Así, bastó que los autores de la declaración cambiaran la apariencia del texto y se presentaran como “los líderes democráticamente elegidos por [el] pueblo” para que dejaran de estar vinculados por el Marco Constitucional para Kosovo, que establece que “[l]as Instituciones Provisionales de Autogobierno y sus funcionarios…. [ejercerán sus autoridades de conformidad con las disposiciones de la RCSNU 1244 (1999) y los términos establecidos en el presente Marco Constitucional”. Si se sigue este razonamiento hasta el final, bastaría con convertirse en un proscrito, por así decirlo, para eludir tener que cumplir la ley.

47. Con el fin de arrojar luz sobre este aspecto de la cuestión, durante el procedimiento oral pregunté a los participantes en general, y a los autores de la declaración de independencia en particular (CR 2009/33, p. 24), si la cuestión de la adopción de dicha declaración se había planteado de alguna forma durante la campaña para la elección de la Asamblea de las Instituciones Provisionales en noviembre de 2007. Se recibió una respuesta negativa tanto de los autores de la declaración de independencia como de Serbia (respuestas de los autores de la declaración de independencia y de la República de Serbia, de fecha 22 de diciembre de 2009). Si los miembros de la Asamblea, que habían sido elegidos el 17 de noviembre de 2007, hubieran querido expresar la “voluntad de [su] pueblo” en una declaración formulada el 17 de febrero de 2008, al menos deberían habérselo comunicado a sus electores.

48. Es muy significativo que cuando informó al Consejo de Seguridad en la sesión celebrada el 18 de febrero de 2008 (S/PV.5839), al día siguiente de la adopción de la declaración de independencia de Kosovo de fecha 17 de febrero de 2008, el Secretario General de las Naciones Unidas lo hiciera de la siguiente manera:

“Ayer, mi Representante Especial para Kosovo me informó de que la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo celebró una sesión durante la cual aprobó una declaración de independencia, en la que se declara a Kosovo Estado independiente y soberano.”49. Por otra parte, en su informe de 28 de marzo de 2008 al Consejo de Seguridad sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (S/2008/211) el Secretario General añadió, tras señalar que el proceso electoral en Kosovo había concluido el 19 de diciembre de 2007 y que los miembros de la Asamblea de Kosovo habían prestado juramento el 4 de enero de 2008: “El 17 de febrero, la Asamblea de Kosovo celebró una sesión durante la cual aprobó una ‘declaración de independencia’, en la que se declaraba a Kosovo Estado independiente y soberano”. Deduzco que tanto el Secretario General como su representante especial se basaron también en el discurso pronunciado por el Primer Ministro de Kosovo el 17 de febrero de 2008, cuando habló ante la reunión extraordinaria de la Asamblea de Kosovo:
“Hoy, el Presidente de Kosovo y yo mismo, como Primer Ministro de Kosovo, hemos solicitado oficialmente al Presidente de la Asamblea, Sr. Krasniqi, que convoque una sesión extraordinaria con dos puntos en el orden del día,

Esta invitación para una sesión especial se hace de acuerdo con el marco constitucional de Kosovo, por lo que presentamos dos puntos en el orden del día:

1. 1. Declaración de independencia de Kosovo, y
2. Presentación de los símbolos del Estado de Kosovo”. (Contribución escrita de los autores de la Declaración Unilateral de Independencia, 17 de abril de 2009, Ann. 2.)

50. Así pues, el Secretario General y su Representante Especial en Kosovo no tenían ninguna duda de que la declaración era en realidad obra de la Asamblea de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo recientemente elegida.

51. Por supuesto, al Secretario General no se le escapó el grave problema que la declaración planteaba con respecto a la Misión de las Naciones Unidas y al mandato que le había otorgado el Consejo de Seguridad:

“Señalé inmediatamente este hecho a la atención del Consejo de Seguridad, para que pudiera examinar la cuestión. Al hacerlo, reafirmé que, a la espera de la orientación del Consejo de Seguridad, las Naciones Unidas seguirían actuando en el entendimiento de que la resolución 1244 (1999) sigue en vigor y constituye el marco jurídico del mandato de la UNMIK, y que la UNMIK seguiría cumpliendo su mandato a la luz de la evolución de las circunstancias.” (Informe del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, S/2008/211, de 28 de marzo de 2008).

52. También debe tenerse en cuenta que cuando, en su resolución de 7 de noviembre de 2002, la Asamblea de Kosovo había afirmado previamente el derecho a determinar el estatuto futuro de Kosovo, el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas declaró el mismo día:
“Kosovo está bajo la autoridad de la Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de la ONU. Ni Belgrado ni Pristina pueden prejuzgar el futuro estatuto de Kosovo. Su estatuto futuro está abierto y será decidido por el Consejo de Seguridad de la ONU. Cualquier declaración unilateral, cualquiera que sea su forma, que no sea refrendada por el Consejo de Seguridad no tiene ningún efecto legal sobre el futuro estatuto de Kosovo.”

53. En consecuencia, ninguna declaración unilateral que afecte al estatuto futuro de Kosovo, cualquiera que sea la forma de la declaración o las intenciones de sus autores, tiene validez jurídica hasta que haya sido refrendada por el Consejo de Seguridad. Contrariamente a lo que da a entender el Tribunal de Justicia, no basta con que los autores se salgan de los límites de la ley para dejar de estar sujetos a ella.

54. El Tribunal considera que la inacción del Consejo de Seguridad, del Secretario General y de su Representante Especial, en respuesta a la declaración de independencia, es la confirmación de que la declaración no fue obra de la Asamblea de Kosovo, y contrasta esta inercia con las actuaciones llevadas a cabo entre 2002 y 2005, cuando “el Representante Especial había calificado una serie de actos como incompatibles con el Marco Constitucional por considerar que estaban ‘fuera del ámbito de competencias [de la Asamblea]’ (expediente de las Naciones Unidas núm. 189, 7 de febrero de 2003) y, por tanto, fuera de las competencias de la Asamblea de Kosovo” (Opinión Consultiva, párrafo 108).

55. Sin embargo, el Consejo de Seguridad se vio impedido, por falta de acuerdo entre sus miembros permanentes, de tomar una decisión sobre la cuestión de Kosovo tras recibir el informe Ahtisaari en marzo de 2007. Y, como suele ocurrir en el seno de las Naciones Unidas, este bloqueo en el Consejo repercutió en el Secretario General, encargado de aplicar sus decisiones, y en su Representante Especial.

56. Un estancamiento en el Consejo de Seguridad no exime ni a las partes en litigio de sus obligaciones ni, por consiguiente, a los miembros de la Asamblea de Kosovo de su deber de respetar el Marco Constitucional y la resolución 1244. De ser así, se socavaría la credibilidad del sistema de seguridad colectiva establecido por la Carta de las Naciones Unidas. De hecho, esto dejaría a las partes en litigio enfrentadas entre sí, siendo cada una libre de aplicar unilateralmente su propia postura. Y, en teoría, la otra Parte, Serbia, podría haberse basado en el punto muerto para alegar que estaba justificado ejercer una soberanía plena y efectiva sobre Kosovo en defensa de la integridad de su territorio.

57. En mi opinión, el estancamiento en el Consejo de Seguridad en un punto concreto no puede justificar los actos unilaterales realizados, o los hechos consumados creados, por cualquiera de las Partes, ni considerarse una aprobación tácita de los mismos. El hecho de que el Consejo no tome una decisión debido al poder de veto de uno de sus miembros permanentes está contemplado en la Carta. Su efecto jurídico termina ahí; la inacción es en sí misma un acto político.

58. Por otra parte, aunque incapaz de tomar una decisión sobre el informe Ahtisaari, que le fue remitido en marzo de 2007, el Consejo alentó no obstante los intentos de mediación entre las Partes, en particular cuando decidió enviar una misión, compuesta por miembros del Consejo y dirigida por Johan C. Verbeke, representante de Bélgica, a Belgrado y Pristina, en abril de 2007 (S/2007/220 de 20 de abril de 2007), y cuando apoyó los intentos de la troika (formada por la Unión Europea, Estados Unidos y Rusia) creada por el Grupo de Contacto para reconciliar a las dos Partes (de julio a diciembre de 2007).

59. Así las cosas, no puedo suscribir la interpretación que hace el Tribunal de Justicia del “silencio” del Representante Especial del Secretario General, que supuestamente confirma que la declaración de independencia no fue obra de la Asamblea de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo.

60. Sabemos lo delicado que puede ser interpretar el “silencio” de un actor en Derecho internacional. En cualquier caso, el silencio debe interpretarse teniendo en cuenta la totalidad del contexto directo y sus antecedentes. En este caso, el estancamiento de los órganos de las Naciones Unidas durante el proceso para determinar el futuro estatuto de Kosovo no justifica la conclusión de que una declaración unilateral de independencia que hasta entonces no se ajustaba al derecho internacional merezca de repente un imprimátur de cumplimiento. De hecho, la razón por la que el Representante Especial del Secretario General no tomó ninguna medida no fue que considerara que la declaración era conforme con el Derecho internacional, sino simplemente que el órgano político ante el que respondía era incapaz de llegar a una decisión sobre el avance en el proceso en curso para determinar el estatuto futuro de Kosovo.

61. A continuación, el Tribunal de Justicia reflexiona sobre la resolución 1244 y llega a la conclusión de que ésta no contiene una prohibición que vincule a los autores de la declaración de independencia (Opinión Consultiva, apartado 118). Y con razón, puesto que las Instituciones Provisionales aún no habían sido creadas y los autores en cuestión aún no podían ser identificados. En realidad, la cuestión en este momento no es establecer si la resolución 1244 tenía por objeto prohibir la acción de los autores de la declaración de independencia, sino simplemente recordar la fuerza obligatoria de este texto, que es vinculante para las instituciones que deben crearse “para proporcionar una administración provisional… en virtud de la cual el pueblo de Kosovo pueda disfrutar de una autonomía sustancial dentro de la República Federativa de Yugoslavia” (párrafo 10 de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad).

62. La UNMIK adoptó así el Marco Constitucional y estableció la administración provisional sobre la base del mandato que había recibido del Consejo de Seguridad en la resolución 1244. Una violación del Marco Constitucional implica, por tanto, una violación simultánea de la resolución del Consejo de Seguridad, que es vinculante para todos los Estados y actores no estatales en Kosovo como consecuencia de que el territorio haya sido puesto bajo administración de las Naciones Unidas. Así las cosas, resulta difícil entender cómo el Tribunal de Justicia pudo considerar que “la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad no impedía a los autores de la declaración de 17 de febrero de 2008 emitir una declaración de independencia de la República de Serbia” (Opinión Consultiva, apartado 119). En mi opinión, sí establece tal prohibición, al menos por dos motivos: porque la declaración no está dentro del Marco Constitucional establecido de conformidad con el mandato otorgado a la UNMIK en la resolución; y porque la declaración es unilateral, mientras que el estatuto definitivo de Kosovo debe ser aprobado por el Consejo de Seguridad.

63. Por último, incluso si se supone que la declaración de 17 de febrero de 2008 fue emitida por un centenar de individuos que se autoproclamaron representantes del pueblo de Kosovo, ¿cómo es posible que hayan podido violar el orden jurídico establecido por la UNMIK en virtud del Marco Constitucional, que se supone que todos los habitantes de Kosovo deben respetar?

64. El Tribunal responde simplemente afirmando que, al adoptar la declaración de independencia, los autores no estaban vinculados por el marco constitucional y que la declaración no era un acto destinado a surtir efecto dentro del orden jurídico establecido por las Naciones Unidas (Opinión Consultiva, apartado 121). Pero entonces, ¿qué ordenamiento jurídico regía a los autores y a la propia declaración? No era, en cualquier caso, el ordenamiento jurídico de Serbia ni el de un nuevo Estado soberano. Y el hecho de no formar parte de las instituciones provisionales no exime a los autores del ordenamiento jurídico establecido por el reglamento 1999/1 de la UNMIK, que dispone que “[t]oda la autoridad legislativa y ejecutiva con respecto a Kosovo, incluida la administración del poder judicial, corresponde a la UNMIK y es ejercida por el Representante Especial del Secretario General”. Esto significa simplemente que todos los que viven en Kosovo están sujetos a dicha autoridad y deben cumplir con el régimen de autogobierno establecido por las Naciones Unidas. Por lo tanto, en mi opinión, no importa si los autores de la declaración de independencia se consideran o no miembros de la Asamblea de Kosovo; en ningún caso estaban facultados para adoptar una declaración que contraviene el Marco Constitucional y la resolución 1244 del Consejo de Seguridad al ir en contra del régimen jurídico para la administración de Kosovo establecido por las Naciones Unidas.

65. Dicho esto, el Tribunal de Justicia ha minimizado el sentido y el alcance de su dictamen, ya que lo ha limitado a la declaración como tal, desvinculada de sus efectos jurídicos. Cabe, pues, preguntarse: ¿cómo puede este Dictamen, en el que se concluye que una declaración adoptada por un centenar de individuos, autoproclamados representantes del pueblo, no viola el Derecho internacional, orientar al órgano requirente, la Asamblea General, respecto de su propia actuación?

66. Esto sigue siendo un completo misterio, incluso si la Opinión será explotada con fines políticos.

67. Expresando mi opinión personal, estaría tentado de decir que el resultado es que la asistencia del Tribunal a la Asamblea General ha resultado trivializada, y ésta es otra razón más por la que el Tribunal debería haber ejercido su discreción absteniéndose de acceder a la solicitud de dictamen.

68. Por último, la Corte no ha identificado en este caso las normas, generales o especiales, de derecho internacional que rigen la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008; según el Dictamen, el derecho internacional general es inoperante en esta materia y el derecho de las Naciones Unidas no cubre la situación que la Corte ha elegido considerar: la de una declaración surgida en un orden jurídico indeterminado. En consecuencia, aparentemente no hay nada en el Derecho que impida a las Naciones Unidas proseguir sus esfuerzos de mediación respecto de Kosovo en cooperación con las organizaciones regionales interesadas.

69. Tales declaraciones no son más que espuma en la marea del tiempo; no pueden permitir que se olvide el pasado ni que se construya un futuro sobre fragmentos del presente.

(Firmado) Mohamed BENNOUNA.

Opinión discrepante del Juez Skotnikov

1. El Tribunal, en mi opinión, debería haber hecho uso de su discreción para abstenerse de ejercer su jurisdicción consultiva en las circunstancias bastante peculiares del presente caso. Nunca antes se había enfrentado el Tribunal a una cuestión planteada por un órgano de las Naciones Unidas, cuya respuesta depende totalmente de la interpretación de una decisión adoptada por otro órgano de las Naciones Unidas. Lo que hace que este caso sea aún más anómalo es el hecho de que este último es el Consejo de Seguridad, que actúa en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En efecto, para dar una respuesta a la Asamblea General, el Tribunal debe determinar si la Declaración Unilateral de Independencia (DUI) infringe o no el régimen establecido para Kosovo por el Consejo de Seguridad en su resolución 1244 (1999).

2. En el pasado, el Tribunal ha considerado importante destacar que estaba prestando su asesoramiento jurídico con respecto a las decisiones adoptadas por el órgano requirente, con el fin de que este último pudiera beneficiarse de dicho asesoramiento. En la Opinión Consultiva sobre Namibia, el Tribunal señaló que:

“La solicitud es presentada por un órgano de las Naciones Unidas [el Consejo de Seguridad] con referencia a sus propias decisiones y busca el asesoramiento jurídico de la Corte sobre las consecuencias e implicaciones de estas decisiones. Este objetivo se subraya en el preámbulo de la resolución por la que se solicita el dictamen, en el que el Consejo de Seguridad ha declarado ‘que una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sería útil para el Consejo de Seguridad en su ulterior examen de la cuestión de Namibia y en la consecución de los objetivos que persigue el Consejo'”. (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 24, párr. 32; énfasis añadido).
Evidentemente, el presente caso es marcadamente diferente.

3. En su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro, el Tribunal reafirmó que “las opiniones consultivas tienen por objeto proporcionar a los órganos requirentes los elementos de derecho necesarios para su actuación” (Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 2004 (I), p. 162, párr. 60). En el presente caso, la Asamblea General no es un órgano que pueda beneficiarse útilmente de “los elementos de derecho” que debe proporcionar la Corte. La Asamblea, cuando reciba la presente Opinión Consultiva, no podrá, en virtud del artículo 12 de la Carta de las Naciones Unidas, formular recomendación alguna en relación con el objeto de la presente petición, a menos que el Consejo de Seguridad así lo solicite.

4. El propio Consejo de Seguridad se ha abstenido de determinar si la UDI se ajusta a su resolución 1244, aunque podría haberlo hecho adoptando una nueva resolución o autorizando una declaración del Presidente del Consejo. El Consejo tampoco ha pedido asesoramiento al Tribunal sobre si la emisión del UDI era compatible con los términos de su resolución 1244. Esa es la posición que actualmente mantiene el Consejo sobre la cuestión, que es el objeto de la solicitud de Opinión Consultiva de la Corte formulada por la Asamblea General.

5. Los Miembros de las Naciones Unidas han conferido responsabilidades distintas a la Asamblea General, al Consejo de Seguridad y a la Corte Internacional de Justicia y han puesto límites a la competencia de cada uno de estos órganos principales. La Corte – como órgano principal de las Naciones Unidas y como órgano judicial – debe actuar con gran cautela para no perturbar el equilibrio entre estos tres órganos principales, tal como ha sido establecido por la Carta y el Estatuto. Al no abordar adecuadamente la cuestión de la conveniencia de dar una respuesta a la presente solicitud, la Corte ha faltado a este deber.

6. La mayoría, en un intento de justificar su posición, se refiere a “una tendencia creciente a lo largo del tiempo a que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad traten en paralelo el mismo asunto relativo al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales” (Opinión Consultiva, párrafo 41), tendencia que fue señalada por la Corte en su Opinión Consultiva sobre Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro. Sin embargo, el presente caso simplemente no forma parte de esta tendencia. Es cierto que la Asamblea General también ha adoptado resoluciones relativas a la situación en Kosovo (Opinión Consultiva, apartado 38). Sin embargo, como se desprende de la Opinión Consultiva, ninguna de estas resoluciones es relevante ni para el régimen establecido por la resolución 1244 ni para dar respuesta a la cuestión planteada por la Asamblea General. Lo cierto es que todo depende de la interpretación de la resolución 1244 del Consejo de Seguridad.

La mayoría cita también la Opinión Consultiva sobre Namibia, así como la Opinión Consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas y condiciones de admisión de un Estado como miembro de las Naciones Unidas (véanse los párrafos 46 y 47 de la Opinión Consultiva). Sin embargo, ninguno de estos casos es ni remotamente similar al presente. En el asunto Namibia, el órgano solicitante era el Consejo de Seguridad (véase el apartado 2 supra). En el Dictamen sobre ciertos gastos, el Tribunal se limita a citar una serie de resoluciones del Consejo de Seguridad, para señalar la clara existencia de “un historial de reiterado examen, confirmación, aprobación y ratificación por el Consejo de Seguridad y por la Asamblea General de las actuaciones del Secretario General” (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del Artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, Recueil 1962, p. 176). En el Dictamen sobre las condiciones de admisión, el Tribunal no se ocupa de ninguna resolución del Consejo de Seguridad. Tanto en el caso de ciertos gastos como en el de las condiciones de admisión, la tarea del Tribunal era interpretar la Carta de las Naciones Unidas y en ambos casos la Asamblea General, el órgano solicitante, podría haber hecho uso de “los elementos de derecho” proporcionados por el Tribunal. La mayoría, además, se refiere a los casos contenciosos de Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivados del Incidente Aéreo de Lockerbie. Sin embargo, en estos casos, el Tribunal no interpreta ninguna resolución del Consejo de Seguridad. Sólo declara que Libia, los Estados Unidos y el Reino Unido, como Miembros de las Naciones Unidas, están obligados a aceptar y ejecutar las decisiones del Consejo de Seguridad de conformidad con el artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas (véase Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, p. 126, párr. 42; y Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, p. 126, párr. 42). 42; y Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom), Provisional Measures, Providencia of 14 April 1992, I.C.J. Reports 1992, p. 15, para. 39).

La incapacidad de la mayoría para encontrar jurisprudencia relevante es bastante comprensible, ya que el presente caso, como se ha explicado en el apartado 1, no tiene precedentes.

7. El hecho de que el Tribunal no haya ejercido su facultad discrecional de abstenerse de dar una respuesta a la cuestión planteada por la Asamblea General entraña, lamentablemente, graves consecuencias negativas para la integridad de la función judicial del Tribunal y su papel como órgano principal de las Naciones Unidas.

8. En particular, cualquier interpretación de la resolución 1244 del Consejo de Seguridad que el Tribunal pudiera haber dado, habría sido menos que autoritaria en las circunstancias del presente caso.

En efecto, cabe recordar un dictamen de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el sentido de que “es un principio establecido que el derecho a dar una interpretación autorizada de una norma jurídica corresponde únicamente a la persona u órgano que tiene poder para modificarla o suprimirla” (Jaworzina, Opinión Consultiva, 1923, P.C.I.J., Serie B, Nº 8, pág. 37). Esto, por supuesto, lleva a la conclusión de que:

“Sólo el Consejo de Seguridad, o algún órgano autorizado para ello por el Consejo, puede dar una interpretación auténtica [de una resolución del Consejo de Seguridad] en el verdadero sentido”. (Michael C. Wood, “La interpretación de las resoluciones del Consejo de Seguridad”,
Anuario Max Planck de Derecho de las Naciones Unidas, Vol. 2, 1998, p. 82).

Es igualmente evidente que:

“La C.I.J. y otros tribunales internacionales (incluidos los de Yugoslavia y Ruanda) pueden tener que interpretar las SCR [resoluciones del Consejo de Seguridad] con el fin de dar efecto a lo que el Consejo ha decidido”. (Ibid., p. 85.)

En el presente caso, sin embargo, el Tribunal no está interpretando la resolución 1244 con el fin de dar efecto a lo que el Consejo ha decidido. El Consejo no ha decidido nada sobre el tema del UDI. El Consejo ni siquiera ha reconocido la emisión del UDI. Los términos de la resolución 1244 han permanecido inalterados desde que se adoptó la UDI (véanse los apartados 91 y 92 de la Opinión Consultiva).

9. Debe tenerse en cuenta que las resoluciones del Consejo de Seguridad son decisiones políticas. Por lo tanto, determinar la conformidad de un determinado acontecimiento, como la promulgación de la UDI en el presente caso, con una resolución del Consejo de Seguridad es en gran medida político. Esto significa que incluso si una determinación hecha por el Tribunal fuera correcta en el sentido puramente legal (que no lo es en el presente caso), puede no ser la determinación correcta desde la perspectiva política del Consejo de Seguridad. Cuando el Tribunal adopta una determinación sobre la compatibilidad de la UDI con la resolución 1244 – una determinación central para el régimen establecido para Kosovo por el Consejo de Seguridad – sin una petición del Consejo, se sustituye a sí mismo por el Consejo de Seguridad.

10. En cierto modo, la situación a la que se enfrenta el Tribunal en el presente asunto es similar a la que tuvo que afrontar en relación con el ingreso de la República Federativa de Yugoslavia (RFY) en las Naciones Unidas, antes de su admisión en 2000. El Tribunal, al examinar, en 1993 y 1996, el asunto Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia en procedimientos incidentales, se abstuvo de interpretar las resoluciones pertinentes de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad para determinar si la RFY era o no Miembro de las Naciones Unidas e ipso facto parte en el Estatuto del Tribunal. Se limitó a la observación de que la solución adoptada en las Naciones Unidas sobre la cuestión de la continuación de la condición de miembro de la República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) “no estaba exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Recueil 1993, p. 14, parr. 18). El Tribunal no abordó esta cuestión en su sentencia de 1996 sobre las excepciones preliminares (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II)). Es evidente que el Tribunal no estaba autorizado a pronunciarse sobre la cuestión de la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas y no lo hizo, aunque se trataba de una cuestión de ius standi. Sólo después de que el Consejo de Seguridad y la Asamblea General aclararan la situación admitiendo a la RFY en las Naciones Unidas como nuevo Miembro, el Tribunal, en los asuntos sobre la Legalidad del Uso de la Fuerza en 2004, llegó a la conclusión de que la RFY no era Miembro de las Naciones Unidas ni parte en el Estatuto antes de su admisión en las Naciones Unidas en 2000. El Tribunal observó que

“la importancia de este nuevo acontecimiento de 2000 es que ha aclarado la hasta ahora amorfa situación jurídica relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas. En este sentido, la situación a la que se enfrenta ahora el Tribunal en relación con Serbia y Montenegro es manifiestamente diferente de la que tenía en 1999. Si, en aquel momento, el Tribunal hubiera tenido que determinar definitivamente el estatuto de la demandante ante las Naciones Unidas, su tarea de pronunciarse se habría visto complicada por la situación jurídica, envuelta en incertidumbres relativas a dicho estatuto. Sin embargo, desde la posición ventajosa desde la que el Tribunal observa ahora la situación jurídica, y a la luz de las consecuencias jurídicas de los nuevos acontecimientos ocurridos desde el 1 de noviembre de 2000, el Tribunal llega a la conclusión de que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas, y en tal calidad Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el momento de presentar su Solicitud de incoación del presente procedimiento ante la Corte el 29 de abril de 1999.” (Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro c. Bélgica), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 2004 (I), pp. 310-311, párr. 79.)

11. Si el Tribunal hubiera tomado esta determinación en 1993, 1996 o 1999, cuando examinó la solicitud de indicación de medidas provisionales en los casos sobre la legalidad del uso de la fuerza, habría puesto en peligro la integridad de su función judicial y comprometido su papel como órgano principal de las Naciones Unidas.

Esto es precisamente lo que está en juego en el presente caso. Por lo tanto, la decisión del Tribunal de responder a la pregunta es tan errónea como lamentable.

12. Ahora, aunque a regañadientes, tendré que abordar el intento de la mayoría de interpretar la resolución 1244 del Consejo de Seguridad con respecto a la UDI. Lamentablemente, en el proceso de hacerlo, la mayoría ha sacado algunas conclusiones, que simplemente no pueden ser correctas.

13. Una de ellas es la conclusión de que la resolución 1244, cuyo objetivo general era lograr “una solución política a la crisis de Kosovo” (resolución 1244, párrafo 1 de la parte dispositiva), no establecía obligaciones vinculantes para los dirigentes albaneses de Kosovo (véase la Opinión Consultiva, párrafos 117 y 118). No se puede acusar al Consejo de Seguridad de tal omisión, que habría hecho inviable todo el proceso iniciado por la resolución 1244. El Representante Permanente del Reino Unido declaró lo obvio en el momento de la adopción de la resolución 1244:

“Esta resolución se aplica también plenamente a los albaneses de Kosovo, exigiéndoles que desempeñen plenamente su papel en el restablecimiento de una vida normal en Kosovo y en la creación de instituciones democráticas y autónomas. El pueblo albanés de Kosovo y sus dirigentes deben estar a la altura del desafío de la paz aceptando las obligaciones de la resolución, en particular la desmilitarización del Ejército de Liberación de Kosovo (ELK) y de otros grupos armados.” (Declaración del Representante Permanente del Reino Unido; United Nations doc. S/PV.4011, 10 de junio de 1999, p. 18; énfasis añadido).

14. No menos sorprendente es la conclusión del Tribunal en el sentido de que “un proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo, teniendo en cuenta los acuerdos de Rambouillet” previsto en la resolución 1244 (apartado e) del párrafo 11 de la parte dispositiva de la resolución 1244), puede darse por terminado mediante una acción unilateral de los dirigentes albaneses de Kosovo (véase la Opinión Consultiva, párrafos 117 y 118). En otras palabras, el Consejo de Seguridad, en opinión de la mayoría, ha creado una enorme laguna en el régimen que estableció en virtud de la resolución 1244 al permitir una “solución política” unilateral de la cuestión del estatuto definitivo. Si el Consejo hubiera adoptado este enfoque, las negociaciones sobre el estatuto final habrían perdido todo sentido. Obviamente, eso no era lo que pretendía el Consejo de Seguridad al adoptar y aplicar la resolución 1244. Es útil recordar que el párrafo operativo 11 (e) de la resolución 1244 hace referencia a los acuerdos de Rambouillet, que establecen que:

“Tres años después de la entrada en vigor del presente Acuerdo, se convocará una reunión internacional para determinar un mecanismo de solución definitiva para Kosovo, sobre la base de la voluntad del pueblo, las opiniones de las autoridades competentes, los esfuerzos de cada una de las Partes [Belgrado y Prishtina] en relación con la aplicación del presente Acuerdo y el Acta Final de Helsinki…”. (Doc. de las Naciones Unidas S/1999/648, 7 de junio de 1999, p. 85.)

De ninguna manera puede interpretarse una “solución unilateral” en esta clara declaración política respaldada por el Consejo de Seguridad en su resolución 1244.

La práctica posterior del Consejo de Seguridad con respecto a la resolución 1244 es igualmente clara. Cuando se inició el proceso para determinar el estatuto definitivo de Kosovo en 2005, los miembros del Consejo de Seguridad adjuntaron a la carta de su Presidente al Secretario General, “para [su] referencia”, los Principios rectores para una solución del estatuto de Kosovo acordados por el Grupo de Contacto (integrado por Alemania, Estados Unidos, Francia, Italia, Reino Unido y Rusia). Los Principios Rectores afirmaban en términos nada ambiguos que “[c]ualquier solución que sea unilateral o resulte del uso de la fuerza sería inaceptable” y que “[l]a decisión final sobre el estatuto de Kosovo debe ser respaldada por el Consejo de Seguridad” (Principios Rectores, anexo a la carta de fecha 10 de noviembre de 2005 dirigida al Secretario General por el Presidente del Consejo de Seguridad, doc. de las Naciones Unidas S/2005/709; la cursiva es nuestra). S/2005/709; énfasis añadido).

15. Por último, la mayoría permite a los autores de la UDI eludir el Marco Constitucional creado en virtud de la resolución 1244, simplemente basándose en la afirmación de que actuaron fuera de dicho Marco:

“el Tribunal considera que los autores de dicha declaración no actuaron, ni pretendían actuar, en calidad de institución creada y facultada para actuar dentro de dicho ordenamiento jurídico [establecido para la fase provisional], sino que, por el contrario, se propusieron adoptar una medida [el IDU] cuyo significado y efectos quedarían fuera de dicho ordenamiento” (Opinión Consultiva, párrafo 105).

Lamentablemente, la mayoría no explica la diferencia entre actuar fuera del ordenamiento jurídico y violarlo.

16. La versión de la mayoría de la resolución 1244 es insostenible. Además, el tratamiento dado por el Tribunal a una decisión del Consejo de Seguridad adoptada en virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas demuestra que ha incumplido “sus propias responsabilidades en el mantenimiento de la paz y la seguridad [internacionales] en virtud de la Carta y del Estatuto del Tribunal” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), Medidas provisionales, Providencia de 2 de junio de 1999, I.C.J. Recueil 1999 (I), p. 132, párr. 18).

17. También hay un problema con la interpretación que hace el Tribunal del derecho internacional general. Según la Opinión Consultiva, “el derecho internacional general no contiene ninguna prohibición aplicable a las declaraciones de independencia” (párrafo 84). Se trata de una afirmación engañosa que, lamentablemente, puede tener un efecto incendiario. El derecho internacional general simplemente no aborda la emisión de declaraciones de independencia, porque

“las declaraciones de independencia no ‘crean’ ni constituyen Estados en virtud del derecho internacional. No es la emisión de tales declaraciones lo que satisface los requisitos de hecho, según el derecho internacional, para la condición de Estado o el reconocimiento. En virtud del Derecho internacional, tales declaraciones no constituyen la base jurídica para la condición o el reconocimiento de un Estado.” (CR 2009/31, p. 46 (Fife, Noruega).)

Las declaraciones de independencia sólo pueden ser relevantes en términos de Derecho internacional general cuando se consideran junto con la reivindicación subyacente de la condición de Estado y la independencia. Sin embargo, la cuestión planteada por la Asamblea General “es estrecha y específica” (Opinión Consultiva, párrafo 51). “En particular, no pregunta si Kosovo ha alcanzado o no la condición de Estado”. (Ibid.) Por lo tanto, la cuestión de la legalidad de la UDI simplemente no puede responderse desde el punto de vista del derecho internacional general. El único derecho aplicable a efectos de responder a la cuestión planteada por la Asamblea General es la lex specialis creada por la resolución 1244 del Consejo de Seguridad.

18. En conclusión, debe decirse que el objeto y el alcance de la Opinión Consultiva son tan estrechos y específicos como la cuestión a la que responde. La Opinión no aborda las consecuencias jurídicas de la UDI. No se pronuncia sobre el estatuto definitivo de Kosovo. El Tribunal deja claro que

“no considera necesario abordar cuestiones tales como si la declaración ha conducido o no a la creación de un Estado o el estatuto de los actos de reconocimiento para responder a la cuestión planteada por la Asamblea General” (Opinión Consultiva, párrafo 51).

El Tribunal también señala que

“[l]as cuestiones relativas al alcance del derecho de autodeterminación y a la existencia de cualquier derecho de ‘secesión reparadora’… conciernen al derecho a separarse de un Estado… y esa cuestión está fuera del alcance de la pregunta formulada por la Asamblea General” (Opinión Consultiva, párrafo 83).

La Opinión Consultiva no cuestiona en modo alguno el hecho de que la resolución 1244 siga vigente en su totalidad (véanse los párrafos 91 y 92 de la Opinión Consultiva). Esto significa que “un proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo” previsto en esta resolución (párr. 11 (e)) no ha seguido su curso y que el Consejo de Seguridad aún no ha aprobado un acuerdo sobre el estatuto definitivo.

(Firmado) Leonid SKOTNIKOV.

Voto particular del Juez Cançado Trindade
s
I. Prolegómenos

1. Mi voto es favorable a la adopción de la presente Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) sobre la Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo, por haber coincidido con las conclusiones a las que la Corte ha llegado, expuestas en el dispositivo Dado que he llegado a las mismas conclusiones sobre la base de un razonamiento distinto del de la Corte, me siento obligado a dejar constancia de los fundamentos de mi propia posición personal sobre el asunto en cuestión. A tal fin, comienzo por abordar las cuestiones preliminares de competencia y de corrección judicial, prestando atención a los aspectos preponderantemente humanitarios de la cuestión planteada al Tribunal de Justicia y a su deber de ejercer su función consultiva, sin atribuir a la denominada “discrecionalidad” judicial una dimensión que no tiene. A continuación, llamo la atención sobre la necesidad de proceder a un examen sumamente cuidadoso de los antecedentes de hecho y del contexto de la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General de la ONU.

2. Mi siguiente línea de reflexiones se dirige al advenimiento de las organizaciones internacionales y a la recurrente y creciente atención dispensada a las necesidades y aspiraciones del “pueblo” o la “población” (en el sistema de mandatos de la Sociedad de Naciones, en el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas y en los experimentos contemporáneos de la ONU sobre administración territorial internacional). Mi siguiente serie de consideraciones (en las partes V y VI del presente voto particular) propone una perspectiva esencialmente humanista del tratamiento de los pueblos en virtud del derecho de gentes, desde una perspectiva tanto histórica como deontológica. A continuación, procedo a un examen (en la parte VII) – eludido por el Tribunal en la presente Opinión Consultiva – de la grave preocupación expresada por las Naciones Unidas en su conjunto ante la tragedia humanitaria de Kosovo.

3. Tras recordar el principio ex injuria jus non oritur, paso a examinar (en la parte IX) el importante aspecto de las condiciones de vida de la población en Kosovo (a partir de 1989), sobre la base de las alegaciones aducidas por los participantes en el presente procedimiento consultivo ante el Tribunal, en sus fases escrita y oral. También recuerdo el reconocimiento judicial, y otras pruebas, de las atrocidades perpetradas en Kosovo (en el decenio 1989-1999), y atribuyo una posición central a los sufrimientos de la población, de conformidad con la perspectiva centrada en las personas del derecho internacional contemporáneo. A continuación, paso a la consideración de la integridad territorial en el marco de los fines humanos del Estado, a la superación del paradigma interestatal en el Derecho internacional contemporáneo, a la importancia primordial de los principios fundamentales de humanidad, y de igualdad y no discriminación, y a una concepción integral de la incidencia del ius cogens. A continuación, se allanará el camino para la presentación de mis consideraciones finales.

II. Consideraciones sobre Cuestiones Preliminares de Jurisdicción y Procedencia Judicial

1. 3. La competencia del Tribunal, con atención a los aspectos humanitarios preponderantes

4. En primer lugar, la competencia de la Corte para emitir la presente Opinión Consultiva está, en mi opinión, establecida más allá de toda duda, sobre la base del artículo 65(1) de su Estatuto, según el cual la Corte “podrá emitir una Opinión Consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que pueda estar autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella para formular tal petición”. Tales condiciones han sido reconocidas en la jurisprudencia de la Corte[FN1]. Corresponde a la CIJ, como dueña de su propia jurisdicción, cerciorarse de que la solicitud de Opinión Consultiva procede de un órgano dotado de competencia para emitirla; en el caso de la Asamblea General, está autorizada por el artículo 96.1 de la Carta de las Naciones Unidas, para solicitar una Opinión Consultiva de la CIJ sobre “cualquier cuestión jurídica”. En su jurisprudencia, el Tribunal ha dado a veces indicaciones sobre la relación entre el objeto de las solicitudes en cuestión y las actividades de la Asamblea General[FN2].

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[Cf. por ejemplo, CIJ, Opinión Consultiva sobre la Solicitud de Revisión de la Sentencia n. 273 del Tribunal Administrativo de la ONU, 1982, párr. 21.
[FN2] CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (1950) p. 70; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, párrs. 11-12; CIJ, Opinión Consultiva, sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, 2004, párrs. 16 y 25.
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5. El artículo 10 de la Carta de la ONU confiere a la Asamblea General competencia para tratar “cualesquiera cuestiones o asuntos” dentro del ámbito de la Carta, y el artículo 11(2) la dota específicamente de competencia para discutir “las cuestiones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que le sean sometidas”. La cuestión planteada a la Corte por la resolución 63/3 de la Asamblea General, adoptada el 08 de octubre de 2008, se refiere al ámbito de actividades de la Asamblea General, que, al igual que el Consejo de Seguridad, se ocupa de la situación en Kosovo desde hace más de una década (cf. infra)[FN3]. La cuestión principal que cabe plantear aquí se refiere al artículo 12(1) de la Carta de la ONU, que establece que “[m]ientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a menos que el Consejo de Seguridad se lo pida”.

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[FN3] Con respecto a la situación en Kosovo, además de la línea principal de actuación del Consejo de Seguridad, el papel de la Asamblea General incluye la toma de decisiones -con el asesoramiento de su V Comisión- sobre el presupuesto de la UNMIK. Y las responsabilidades del Secretario General incluyen el apoyo al mandato de la UNMIK.
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6. En cualquier caso, una solicitud de Opinión Consultiva no es en sí misma una “recomendación” de la Asamblea General con respecto a una “controversia o situación”. Según el Artículo 24 de la Carta, el Consejo de Seguridad tiene “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales”[FN4]. Sin embargo, el Artículo 24 se refiere a una competencia primordial, pero no necesariamente exclusiva. La Asamblea General tiene la facultad, entre otras, en virtud del artículo 14 de la Carta de la ONU, de “recomendar medidas para el arreglo pacífico” de diversas situaciones. La propia CIJ ha señalado últimamente[FN5], en cuanto a la interpretación del artículo 12 de la Carta de la ONU, que en los últimos años ha habido una “tendencia creciente” a que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad traten “en paralelo” el mismo asunto relativo al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales: mientras que el Consejo de Seguridad ha tendido a centrarse en los aspectos de tales asuntos relacionados con la paz y la seguridad internacionales, la Asamblea General ha adoptado una visión más amplia, considerando también sus aspectos humanitarios, sociales y económicos.

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[A este respecto, puede imponer a los Estados una “obligación explícita de cumplimiento” si, por ejemplo, emite “una Providencia o una orden” en virtud del Capítulo VII, y puede, a tal efecto, “exigir su ejecución mediante medidas coercitivas”; cf. CIJ, Opinión Consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas, 1962, p. 163.
[Cf. CIJ, Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en los Territorios Ocupados Palestinos, 2004, párrs. 27-28.
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7. La Asamblea General ha desarrollado la práctica de hacer recomendaciones sobre cuestiones de las que también se ha ocupado el Consejo de Seguridad; los Estados miembros de la ONU no se han opuesto a dicha práctica[FN6], ni tampoco el Consejo de Seguridad. Esta ha sido la “práctica aceptada” de la Asamblea General, tal y como ha evolucionado últimamente, siendo coherente con el Artículo 12(1) de la Carta de la ONU. Al adoptar, el 08 de octubre de 2008, la resolución 63/3, solicitando una Opinión Consultiva de la CIJ en relación con la declaración de independencia de las autoridades de Kosovo, la Asamblea General no ha actuado ultra vires en relación con el artículo 12(1) de la Carta de la ONU: tenía pleno derecho a hacerlo, en el fiel ejercicio de sus funciones[FN7] en virtud de la Carta de la ONU.

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[Anuario Jurídico de las Naciones Unidas (1964), pp. 228 y 237.
[Sobre este punto en particular, la CIJ ya ha indicado que las cuestiones “enmarcadas en términos de derecho” y que plantean “problemas de derecho internacional” son “por su propia naturaleza susceptibles de una respuesta basada en el derecho” y parecen ser “cuestiones de carácter jurídico”; CIJ, Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, 1975, párr. 15; CIJ, Opinión Consultiva sobre la amenaza o el empleo de armas nucleares, 1996, párr. 11.
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8. El aspecto restante relativo a la competencia de la Corte es si la petición de la Asamblea General se refiere a una “cuestión jurídica” en el sentido de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la CIJ. Sobre este punto en particular, la CIJ ya ha indicado que las cuestiones “enmarcadas en términos de derecho” y que plantean “problemas de derecho internacional” son “por su propia naturaleza susceptibles de una respuesta basada en el derecho” y parecen ser “cuestiones de carácter jurídico”[FN8]. Es irrelevante si la cuestión jurídica planteada al Tribunal, para el ejercicio de su función consultiva, revela también aspectos políticos. Difícilmente podría ponerse en duda que la cuestión sometida por la Asamblea General a la CIJ para una Opinión Consultiva es de carácter jurídico, ya que se refiere a la conformidad con el derecho internacional de la declaración de independencia de las autoridades de Kosovo. En su jurisprudencia constante, la CIJ ha aclarado que una cuestión jurídica también puede revelar aspectos políticos, “como ocurre, en la naturaleza de las cosas, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional”; ello “no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ y ‘para privar a la Corte de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto'”[FN9].

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, 1975, para. 15; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, párr. 11.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Solicitud de Revisión de la Sentencia n. 158 del Tribunal Administrativo de la ONU, 1973, párr. 14; CIJ, Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, 1975, párr. 15; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, párr. 11. 14; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, para. 13.
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9. La CIJ ha dejado claro que no puede atribuir un carácter político a una solicitud de Opinión Consultiva que la invita a emprender una “tarea esencialmente judicial”[FN10] relativa al alcance de las obligaciones impuestas por el derecho internacional[FN11], a saber, una evaluación de “la legalidad de la posible conducta de los Estados” con respecto a las obligaciones que les impone el derecho internacional[FN12]. Desde los primeros años de la CIJ, se ha aclarado que la antigua distinción entre las llamadas cuestiones “jurídicas” y “políticas” no se mantiene, ya que no hay cuestiones que, por su “naturaleza intrínseca”, puedan calificarse como esencialmente “jurídicas” o “políticas”; tales calificaciones pertenecen más bien a los medios de resolución de las cuestiones en cuestión[FN13], ya sean “jurídicas” (judiciales), o de otro tipo. Por lo tanto, resulta un tanto sorprendente que este punto se plantee insistentemente ante el TIJ a lo largo de los años sin coherencia.

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre ciertos gastos de las Naciones Unidas, 1962, p. 155.
[Cf. CIJ, Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, 2004, párr. 41.
[Cf. CIJ, Opinión Consultiva sobre las Condiciones de Admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas, 1948, pp. 61-62; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas, 1950, pp. 6-7; CIJ, Opinión Consultiva sobre Ciertos Gastos de las Naciones Unidas, 1962, p. 155. Y cf. también CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, 1996, párr. 13; CIJ, Opinión Consultiva sobre la interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, 1980, párr. 33.
[Cf. M. Vaucher, Le problème de la justiciabilité et de la non-justiciabilité en droit international des différends dits “politiques” ou “non-juridiques” et les notions de compétence exclusive et de compétence nationale, París, Pédone, 1951, pp. 3-243.
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10. A la luz de lo anterior, puede concluirse que la presente solicitud de la Asamblea General, mediante su resolución 63/3 de 08.10.2008, de una Opinión Consultiva de la CIJ, cumple los requisitos del artículo 96(1) de la Carta de la ONU y del artículo 65 del Estatuto de la Corte, tanto en lo que respecta a la competencia del órgano solicitante (la Asamblea General) como al fondo de la solicitud, y revela la naturaleza de una cuestión jurídica. Esto basta para determinar la cuestión de la competencia de la Corte. Además, no hay ningún elemento planteado en el curso del presente procedimiento consultivo que pudiera llevar al Tribunal a concluir lo contrario.

11. En consecuencia, coincido con la opinión del Tribunal de que es competente para emitir la Opinión Consultiva solicitada. Esta última debe estar atenta a la visión más amplia de la consideración de las cuestiones seguida por la Asamblea General (cf. supra), centrándose en los aspectos humanitarios preponderantes en torno a la conformidad o no con el derecho internacional de la declaración de independencia en cuestión. Ello exige una atenta consideración por parte del Tribunal del complejo fáctico de la solicitud que se le presenta (cf. infra), a fin de evitar un razonamiento aséptico en la Opinión Consultiva.

12. Este es un aspecto en el que mi razonamiento difiere del del Tribunal. La consideración del complejo fáctico es de considerable importancia, ya que las declaraciones de independencia no se proclaman en un vacío social, y requieren abordar al menos sus causas inmediatas. Se trata de un punto de mucha mayor importancia que los habituales argumentos relativos a la denominada “discrecionalidad” judicial, tratados extensamente por el Tribunal en la presente Opinión Consultiva. Este argumento se ha planteado repetidamente ante este Tribunal, en su práctica en cuanto al ejercicio de su jurisdicción consultiva. Este punto no merecía más que un breve repaso de la jurisprudencia constante del Tribunal sobre el mismo, a fin de concentrar la atención en otros puntos que son de mucha mayor relevancia, como los antecedentes de hecho de la cuestión pero a la Corte por la Asamblea General.

2. La supuesta “discrecionalidad” judicial y el deber del Tribunal de ejercer su función consultiva

13. La segunda línea de consideraciones en esta fase preliminar, relativa a la “discrecionalidad” judicial (más que a la corrección), ha sido puesta de relieve por ciertos argumentos aducidos por algunos participantes, en el curso del presente procedimiento. Tales argumentos intentaron persuadir a la Corte de que, no obstante, debería negarse, en el ejercicio de su poder discrecional, a emitir la Opinión Consultiva solicitada por la Asamblea General, ya sea porque la solicitud se refiere a “asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de un Estado” (en virtud del artículo 2(7) de la Carta de las Naciones Unidas); o porque el procedimiento era “de carácter interno”. Carta de las Naciones Unidas); o porque supuestamente el procedimiento se estaba utilizando principalmente para promover los intereses de los Estados individuales en lugar de los del órgano solicitante; o porque la Opinión Consultiva de la Corte carecería de cualquier propósito útil; o porque la Opinión de la Corte podría tener efectos adversos sobre la paz y la seguridad en la región; o porque no hay consentimiento de Kosovo a la jurisdicción de la Corte; o porque supuestamente sería políticamente inapropiado que la Corte emitiera la Opinión Consultiva. Todos estos argumentos me parecen totalmente poco convincentes.

14. Para empezar, la propia CIJ observó, en una Opinión Consultiva emitida hace seis décadas, que el artículo 65 de su Estatuto le otorga “la facultad de examinar si las circunstancias del caso son de tal naturaleza que deberían llevarla a negarse a responder a la solicitud”[FN14]; además, advirtió que “la respuesta de la Corte, ella misma un ‘órgano de las Naciones Unidas’, representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser rechazada”[FN15]. De acuerdo con su propia jurisprudencia constante, sólo “razones imperiosas” podrían llevar a la CIJ a tal denegación[FN16].

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, 1950, p. 72.
[Ibídem, p. 71.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre las Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre las Quejas Presentadas contra la UNESCO, 1956, p. 86; CIJ, Opinión Consultiva sobre Ciertos Gastos de las Naciones Unidas, 1962, p. 155; Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, 1971, p. 27; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, 1950, p. 71; CIJ, Opinión Consultiva sobre las Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre las Quejas Presentadas contra la UNESCO, 1956, p. 86. 27; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Solicitud de Revisión de la Sentencia n. 158 del Tribunal Administrativo de la ONU, 1973, p. 183; CIJ, Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, 1975, p. 21; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Aplicabilidad del Artículo VI, Sección 22, de la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de las Naciones Unidas, 1989, p. 191; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Empleo de Armas Nucleares, 1996, p. 235.
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15. En cuanto al argumento de la jurisdicción interna (supra), ya en el caso de los Decretos de Nacionalidad en Túnez y Marruecos (1923), la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) ponderó que “[l]a cuestión de si un determinado asunto es o no de la exclusiva competencia de un Estado es una cuestión esencialmente relativa; depende del desarrollo de las relaciones internacionales” (pp. 23-24). Desde entonces, en su práctica constante, en la línea de este obiter dictum del PCIJ, tanto los órganos principales de la ONU como los propios Estados miembros de la ONU han reconocido la erosión gradual del alegato de la jurisdicción interna en virtud de la Carta de la ONU.

16. Esto también se ha tenido en cuenta en los escritos jurídicos internacionales sobre este punto concreto. Así, hace 35 años, se consideró que el hecho de que un Estado que planteara una objeción basada en la jurisdicción interna no pudiera impedir la inclusión de la cuestión en el orden del día del órgano internacional que se ocupara de ella y su debate a nivel internacional, constituía una prueba de la opinión de que el dominio reservado de los Estados ya estaba experimentando un proceso continuo de reducción. En este contexto, la jurisdicción interna se convierte en un residuo de autoridad discrecional dejado por el derecho internacional dentro del dominio reservado de los Estados[FN17]. Dos décadas más tarde, se reafirmó que el artículo 2(7) de la Carta de las Naciones Unidas era inaplicable en lo que respecta al principio de autodeterminación, vinculado a la consideración de cuestiones de derechos humanos, por lo tanto, eliminado del dominio de la jurisdicción nacional[FN18].

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[A.A. Cançado Trindade, “The Domestic Jurisdiction of States in the Practice of the United Nations and Regional Organisations”, 25 International and Comparative Law Quarterly (1976) pp. 713-765.
[A. Cassese, Self-Determination of Peoples – A Legal Reappraisal, Cambridge, University Press, 1995, págs. 174 y ss.
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17. De hecho, la propia CIJ ha declarado que “[e]l propósito de la Opinión Consultiva de la Corte no es resolver -al menos directamente- disputas entre Estados, sino ofrecer asesoramiento jurídico a los órganos e instituciones que solicitan la opinión”[FN19]. La práctica de la ONU con respecto a la crisis humanitaria de Kosovo ilustra el acuerdo generalizado de que los poderes de los principales órganos de la ONU (en particular, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General) para iniciar y adoptar medidas con el fin de garantizar el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, son bastante amplios, y no pueden ser restringidos por motivos de jurisdicción interna de los Estados individuales. Siendo así, la CIJ, como “principal órgano judicial de las Naciones Unidas” (Artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas), no puede aceptar el alegato de jurisdicción interna como razón para declinar el ejercicio de su función consultiva, y esto se aplica a la presente solicitud de Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo.

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, para. 15; CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, 1950, p. 71.
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18. 18. Se ha planteado otro argumento, por parte de algunos participantes en el presente procedimiento consultivo, según el cual el procedimiento consultivo supuestamente se está utilizando principalmente para promover los intereses de los Estados individuales en lugar de los intereses de los Estados.
intereses de Estados individuales en lugar de las preocupaciones de la Asamblea General como órgano solicitante de la ONU. Un puñado de participantes argumentó además que, dada la ajustada votación en la adopción de la resolución 63/3 de la Asamblea General, la CIJ tendría que ser extremadamente cuidadosa al emitir la Opinión Consultiva, si es que la emitía; en su opinión, se requería una extrema moderación por parte de la CIJ. En mi percepción, estos argumentos plantean la cuestión.

19. Todas estas consideraciones debieron tenerse en cuenta en el curso de la discusión del proyecto de resolución de la Asamblea General[FN20], cuando todos los Estados miembros de la ONU tuvieron la oportunidad de expresar sus opiniones a favor o en contra de la adopción de dicho proyecto de resolución. La propuesta de inclusión del punto en el orden del día de la Asamblea General fue presentada originalmente por Serbia, y todos los Estados miembros de la ONU tuvieron la oportunidad de dar a conocer sus opiniones en la consideración de este punto del orden del día. Las circunstancias de la aprobación del proyecto de resolución en una votación bastante ajustada o dividida son, en mi opinión, irrelevantes.

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[U.N. doc. A/63/L.2.
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20. La Resolución 63/3 fue adoptada en nombre de la Asamblea General de la ONU, y no sólo de los Estados que votaron a favor de ella. Esto se deriva de la personalidad jurídica internacional de las Naciones Unidas, dotada de una volonté propia, seguramente distinta de la suma de volontés de sus Estados miembros, o de algunos de ellos (los que votan a favor de una resolución de uno de sus órganos principales). En el cas d’espèce, los Estados miembros de la ONU examinaron la cuestión en la Asamblea General, y ésta, como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas, decidió hacer de la cuestión de la declaración de independencia de Kosovo una de “preocupación de las Naciones Unidas”.

21. Así pues, la CIJ debería proceder con cautela, -como por supuesto hizo-, pero sin sentirse cohibida para emitir la presente Opinión Consultiva. No corresponde al Tribunal detenerse en las circunstancias del debate político previo a la adopción de la resolución 63/3(2008) de la Asamblea General. La propia CIJ ha advertido que “la opinión de la Corte no se da a los Estados, sino al órgano que tiene derecho a solicitarla”[FN21]. La comunidad internacional espera que la Corte actúe a la altura de las responsabilidades que le incumben, sin sucumbir a aprensiones o temores, frente a las aparentes susceptibilidades de algunos Estados. Corresponde a la Corte decir lo que es el Derecho (juris dictio)[FN22].

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, 1950,
p. 71.
[La CIJ ha señalado en varias ocasiones que “puede emitir una Opinión Consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, abstracta o no”. CIJ, Opinión Consultiva sobre las Condiciones de Admisión de un Estado como Miembro de las Naciones Unidas, 1948, p. 61; CIJ, Opinión Consultiva sobre el Efecto de las Indemnizaciones Otorgadas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, 1954, p. 51; CIJ, Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, 1971, para. 40; CIJ, Opinión Consultiva sobre la amenaza o el empleo de armas nucleares, 1996, párr. 14; CIJ, Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, 2004, para. 40.
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22. En cualquier caso, corresponde al propio Tribunal valorar las consecuencias de su decisión de emitir una Opinión Consultiva, teniendo en cuenta que no puede en absoluto abstenerse del ejercicio de su función consultiva de decir lo que es el Derecho (juris dictio). Después de todo, la propia CIJ señaló, hace seis décadas, que, dar una respuesta adecuada a una solicitud de Opinión Consultiva “representa su participación en las actividades de la Organización, y, en principio, no debe ser rechazada”[FN23].

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania – Primera Fase, 1950, p. 71.
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23. En consecuencia, el argumento de un par de participantes en el presente procedimiento consultivo en el sentido de que la Opinión Consultiva del Tribunal carecería de una finalidad útil, me parece totalmente infundado. Lo mismo cabe decir de la supuesta falta de “efecto práctico” del dictamen del Tribunal de Justicia: esta alegación no hace más que elucubrar. A este respecto, podría recordarse la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia sobre el punto en cuestión[FN24]. En el cas d’espèce, corresponde al Tribunal emitir un dictamen sobre la cuestión de la conformidad con el derecho internacional de la declaración de independencia de Kosovo; y corresponde a la Asamblea General extraer sus propias conclusiones, a partir del dictamen del Tribunal, y aplicarlas a su tratamiento ulterior de la situación en Kosovo. Al proceder de este modo, la CIJ está contribuyendo al Estado de Derecho a nivel internacional, que, desde la Cumbre Mundial de la ONU de 2005, ha atraído cada vez más interés y atención, y desde 2006 se ha convertido en un importante punto del orden del día (“El Estado de Derecho a nivel nacional e internacional”) de la Asamblea General de la ONU[FN25].

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[Así, en su Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental (1975), la CIJ ponderó que nada en la Carta de la ONU, o en su Estatuto, limitaba la competencia de la Asamblea General para solicitar una Opinión Consultiva, o la suya propia para emitir una Opinión, sobre cuestiones jurídicas relativas a derechos u obligaciones existentes (párrafo 18). La Opinión proporcionaría a la Asamblea General “elementos de carácter jurídico pertinentes para su ulterior tratamiento” del asunto en cuestión (párrafo 32). Anteriormente, en su Opinión Consultiva sobre las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1951), la CIJ observó que el objeto de esa solicitud de Opinión era “orientar a las Naciones Unidas respecto de su propia actuación” (p. 19). Y hace media década, la CIJ subrayó, como se desprende claramente de su jurisprudencia constante, que “las Opiniones Consultivas tienen por objeto proporcionar a los órganos solicitantes los elementos de derecho necesarios para su actuación”; CIJ, Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, 2004, parr. 59.
[Resolución 61/39 de la Asamblea General de la ONU, de 18 de diciembre de 2006; resolución 62/70 de la Asamblea General de la ONU, de 6 de diciembre de 2007; resolución 63/128 de la Asamblea General de la ONU, de 11 de diciembre de 2008; resolución 64/116 de la Asamblea General de la ONU, de 16 de diciembre de 2009.
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24. 24. El siguiente argumento, aparentemente relacionado con la “discreción” judicial o la corrección, según el cual el dictamen de la Corte podría tener “efectos adversos sobre la paz y la seguridad” en la región, es igualmente ambiguo. No hay nada nuevo bajo el sol, y el propio Tribunal ya ha respondido a argumentos de este tipo en anteriores Opiniones Consultivas. Por ejemplo, en su Opinión Consultiva sobre la amenaza o el uso de armas nucleares (1996), la CIJ declaró:

“Se ha (…) alegado que una respuesta de la Corte en este caso podría afectar negativamente a las negociaciones de desarme y, por lo tanto, sería contraria al interés de las Naciones Unidas. El Tribunal es consciente de que, independientemente de cuáles sean sus conclusiones en cualquier dictamen que emita, éstas tendrían relevancia para el debate en curso sobre el asunto en la Asamblea General y supondrían un elemento adicional en las negociaciones sobre el asunto. Más allá de eso, el efecto de la Opinión es una cuestión de apreciación” (párrafo 17)[FN26].

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[Cf. también CIJ, Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, 1975, párr. 73.
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25. En mi opinión, corresponde más bien a la Corte contribuir, en el fiel ejercicio de su función consultiva, a la prevalencia del Estado de Derecho en la conducción de las relaciones internacionales. Esto bien puede ayudar a reducir la tensión y la controversia política en la región en cuestión. En un pasado más lejano, existía una corriente de opinión favorable a una amplia discrecionalidad por parte del Tribunal de La Haya para emitir o no una Opinión Consultiva; le siguió otra corriente de opinión que aceptaba dicha discrecionalidad, pero sólo excepcionalmente y ante “razones de peso” (raisons décisives). Una corriente de opinión más ilustrada descarta la discrecionalidad, aceptando únicamente la inadmisibilidad para proteger la integridad judicial[FN27].

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[Cf. R. Kolb, “De la prétendue discrétion de la Court Internationale de Justice de refuser de donner un avis consultatif”, en The International Legal System in Quest of Equity and Universality – Liber Amicorum G. Abi-Saab (eds. L. Boisson de Chazournes y V. Gowlland-Debbas), La Haya, Nijhoff, 2001, pp. 614-618, y cf. pp. 619-627.
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26. El Tribunal parece haber caído en una confusión innecesaria en el párrafo 29 de la presente Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo, al admitir lamentablemente que se autolimita en su función consultiva, y al atribuir a la llamada “discreción” una dimensión que no tiene. Ha confundido discreción con corrección judicial, y no ha destacado la postura proactiva que ha adoptado con razón en la era de las Naciones Unidas, en el ejercicio de su función consultiva, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas), y como guardián último de la prevalencia del Estado de Derecho en la conducción de las relaciones internacionales[FN28]. Por la misma razón, es un tanto inquietante encontrar, en el desafortunado lenguaje del párrafo 29, que el fantasma de Carelia Oriental parece, como el ave fénix, haber surgido de las cenizas…

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[FN28] En su Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado (2004), la CIJ recordó que “[e]n el ejercicio de esta facultad discrecional, la presente Corte nunca se ha negado a responder a una solicitud de opinión consultiva. (…) Sólo en una ocasión el predecesor de la Corte, la Corte Permanente de Justicia Internacional, consideró que no debía responder a una cuestión que se le había planteado (Estatuto de Carelia Oriental, Opinión Consultiva, 1923)”. (párrafo 44).
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27. La función consultiva de la Corte no es una simple facultad, que pueda utilizar a su libre arbitrio: es una función, de la mayor importancia en última instancia para la comunidad internacional en su conjunto, del principal órgano judicial de las Naciones Unidas. La discrecionalidad corresponde a un órgano político, como la Asamblea General o el Consejo de Seguridad, también cuando decide solicitar una Opinión Consultiva a la CIJ. Esta última, cuando conoce de un asunto, ya sea una solicitud de Opinión Consultiva o un caso contencioso, tiene el deber de desempeñar fielmente sus funciones judiciales, ya sea en materia consultiva o respecto de casos contenciosos. No corresponde a la Corte permitirse una apreciación sobre la oportunidad de una Opinión Consultiva, y me sorprende que la Corte preste tanta atención a esta cuestión en la presente Opinión Consultiva (párrafos 29-48), hasta el punto de señalar tecnicismos (en los párrafos 36 y 39, en cuanto a las funciones y facultades respectivas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General) y de eludir una consideración cuidadosa de los antecedentes de hecho (cf. párrafos 36 y 39, en cuanto a las funciones y facultades respectivas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General) y de eludir una consideración cuidadosa de los antecedentes de hecho (cf. párrafos 36 y 39, en cuanto a las funciones y facultades respectivas del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General). infra) de la grave crisis humanitaria en Kosovo, señalada a su atención por varios participantes en el curso de las fases escrita y oral del presente procedimiento consultivo.

28. Al fin y al cabo, la nuestra es la época de la tranquilizadora multiplicación de los tribunales internacionales, testimonio del reconocimiento de la primacía del Derecho sobre la fuerza. La nuestra es la era de la “jurisdiccionalización” del Derecho y de las relaciones internacionales, testigo de la mejora de las modalidades de solución pacífica de los litigios. La nuestra es la era de la expansión de la jurisdicción internacional, testigo de los avances de la idea de una justicia objetiva. La nuestra es la era de una atención cada vez mayor a los avances del Estado de derecho, tanto a escala nacional como internacional, una causa con la que las Naciones Unidas en su conjunto están ahora comprometidas, en particular a partir de 2006 (cf. supra). Invocar e insistir en la “discrecionalidad”, – más bien discrecionalmente, – me parece pasar por alto, si no tratar de obstruir, el curso de la evolución de la función judicial en el derecho internacional contemporáneo. La conciencia del fenómeno contemporáneo y tranquilizador de la jurisdiccionalización ha prevalecido afortunadamente al final sobre una politización indebida, subrayando ciertos argumentos examinados por el Tribunal, que deberían haber sido rápidamente descartados por éste.

29. Pasando a otro aspecto relacionado, me parece además evidente que la CIJ está plenamente facultada, si así lo estima oportuno, para reformular la cuestión que le plantea la solicitud de Opinión Consultiva, a fin de dotarla de mayor claridad. Así pues, la supuesta falta de claridad o certeza en la redacción de una cuestión no puede invocarse para privar a la Corte de su jurisdicción. Muy al contrario, cualquier incertidumbre puede requerir una aclaración o una reformulación por parte del propio Tribunal de Justicia. De hecho, a lo largo de las décadas, tanto la PCIJ como la CIJ han observado repetidamente que la redacción de una solicitud de Opinión Consultiva no expresaba con exactitud la cuestión sobre la que se solicitaba la Opinión de la Corte[FN29], o bien no correspondía a la “verdadera cuestión jurídica” objeto de examen[FN30]. En un caso concreto, la CIJ señaló que la cuestión que se le había planteado estaba, “a primera vista, expresada de forma poco clara y vaga”[FN31].

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[Véase, por ejemplo, PCIJ, Opinión Consultiva sobre la interpretación del acuerdo greco-turco del 01.12.1926, 1928, pp. 14-16.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre la interpretación del Acuerdo de 25.03.1951 entre la OMS y Egipto, 1980, párrs. 34-36.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Solicitud de Revisión de la Sentencia n. 273 del Tribunal Administrativo de la ONU, 1982, para. 46.
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30. En consecuencia, la Corte se ha visto obligada a menudo a ampliar, interpretar e incluso reformular las cuestiones planteadas[FN32]; y, en consecuencia, ha considerado adecuado “identificar los principios y normas existentes”, interpretarlos y aplicarlos, ofreciendo así una respuesta a “la cuestión planteada basada en el derecho”[FN33]. Esto elimina el argumento totalmente poco convincente – si no inapropiado – de que supuestamente sería “políticamente inapropiado” que la CIJ emitiera la presente Opinión Consultiva. Tal argumento simplemente no debería plantearse ante “el principal órgano judicial de las Naciones Unidas” (Artículo 92 de la Carta de la ONU), que no puede atribuir un carácter político a una solicitud que supuestamente le invita a emprender una tarea esencialmente judicial[FN34]. La propia CIJ ha ponderado, a este respecto, que

“En las instituciones en las que las consideraciones políticas son prominentes, puede ser particularmente necesario que una organización internacional obtenga una opinión consultiva de la Corte en cuanto a los principios jurídicos aplicables con respecto a la cuestión debatida”[FN35].

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[FN32] Cf., además de las tres Opiniones Consultivas mencionadas, también la Opinión Consultiva de la CIJ sobre la Admisibilidad de las Audiencias de los Peticionarios por el Comité sobre África Sudoccidental, 1956, p. 25; y la Opinión Consultiva de la CIJ sobre Ciertos Gastos de las Naciones Unidas, 1962, pp. 157-162.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, 1996, para. 13; CIJ, Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, 2004, para. 38.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre Ciertos Gastos de las Naciones Unidas, 1962, p. 155.
[CIJ, Opinión Consultiva sobre la Interpretación del Acuerdo de 25.03.1951 entre la OMS y Egipto, 1980, p. 87, párr. 33.
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31. Sin embargo, otro argumento de este tipo se ha planteado en el curso del presente procedimiento consultivo, a saber, la falta de consentimiento de Kosovo a la jurisdicción de la Corte, que supuestamente afecta a esta última como una cuestión de propiedad judicial: la alegación era que la CIJ debería abstenerse de ejercer su jurisdicción en el cas d’espèce, porque la solicitud de la Asamblea General se refiere discutiblemente a una controversia bilateral entre Kosovo y Serbia respecto de la cual Kosovo no ha consentido el ejercicio de esa jurisdicción. Este argumento también parece, en mi opinión, poco persuasivo y carente de fundamento.

32. Como es bien sabido, el consentimiento es una condición previa para el ejercicio de la función contenciosa, no consultiva, del Tribunal de Justicia. Y no podría ser de otro modo, ya que las Opiniones Consultivas están destinadas a la orientación o guía de las Naciones Unidas y sus órganos. La propia CIJ ha aclarado este aspecto, hace seis décadas, en su célebre Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía (Primera Fase, 1950); en sus propias palabras,

“El consentimiento de los Estados, partes en un litigio, es la base de la competencia del Tribunal en los asuntos contenciosos. La situación es diferente en los procedimientos consultivos, incluso cuando la solicitud de dictamen se refiere a una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre Estados. La respuesta del Tribunal sólo tiene carácter consultivo: como tal, carece de fuerza vinculante. De ello se desprende que ningún Estado, sea o no miembro de las Naciones Unidas, puede impedir la emisión de una Opinión Consultiva que las Naciones Unidas consideren conveniente para esclarecer la línea de conducta que deben seguir. La Opinión de la Corte no se da a los Estados, sino al órgano que tiene derecho a solicitarla; la respuesta de la Corte (…), en principio, no debe ser rechazada” (p. 71)[FN36].
En el presente caso, el objeto de la solicitud de Opinión Consultiva de la CIJ es ilustrar a la Asamblea General sobre la conformidad, o no, con el derecho internacional, de la declaración de independencia de Kosovo por parte de sus autoridades.

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[FN36] La CIJ siguió este mismo razonamiento, hace media década, en su anterior Opinión Consultiva sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado (2004). El Tribunal, tras examinar “la oposición de ciertos Estados interesados a la solicitud de la Asamblea General” de una Opinión Consultiva sobre el asunto en cuestión, “en el contexto de cuestiones de corrección judicial”, ponderó que
“El objeto de la solicitud ante la Corte es obtener de la Corte una Opinión que la Asamblea General considere de ayuda para el correcto ejercicio de sus funciones. La opinión se solicita sobre una cuestión que preocupa especialmente a las Naciones Unidas y que se sitúa en un marco de referencia mucho más amplio que una controversia bilateral” (par. 50).
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33. Por otra parte, hay que tener en cuenta que, mientras que el consentimiento previo de los Estados ha sido siempre un obstáculo para el ejercicio de la función de la CIJ en la resolución de casos contenciosos, ocurre lo contrario en el ejercicio de su función consultiva: no está condicionada en absoluto por el consentimiento previo de los Estados. En este caso, la CIJ dispone de un medio no sólo para aclarar las cuestiones que le son sometidas para la emisión de Opiniones Consultivas, sino también para contribuir con ello al desarrollo progresivo del Derecho Internacional. Tres ejemplos notables en este sentido se encuentran en sus innovadoras Opiniones Consultivas sobre la Reparación por Daños Sufridos al Servicio de las Naciones Unidas, de 1949; sobre las Reservas a la Convención contra el Genocidio, de 1951; y sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, de 1971.

En resumen y como conclusión sobre la cuestión preliminar que nos ocupa, ninguno de los argumentos esgrimidos en el curso del presente procedimiento consultivo, para intentar persuadir a la CIJ de que se inhiba y se abstenga de ejercer su función consultiva en relación con la declaración de independencia de Kosovo por sus autoridades, resiste un examen más detenido. La jurisdicción del Tribunal está plenamente establecida en el presente asunto (cf. supra), y no existe ninguna “razón de peso” para que el Tribunal no la ejerza. No hay mucho más que aclarar a este respecto. Mi conclusión sobre este punto es que no corresponde en absoluto a la Corte actuar “discrecionalmente”; la Corte tiene que desempeñar su función consultiva, y debería emitir, como acaba de hacer, la Opinión Consultiva solicitada, cumpliendo así fielmente sus deberes como principal órgano judicial de las Naciones Unidas. A su vez, la Corte debería, a mi entender, haber prestado mucha más atención de la que ha prestado, en la presente Opinión Consultiva, al contexto fáctico -en particular a los antecedentes de hecho- del asunto en cuestión.

III. Los antecedentes de hecho y el contexto de la cuestión planteada al Tribunal

34. En la presente Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la declaración de independencia de Kosovo, la Corte adoptó un enfoque minimalista de los antecedentes de hecho de la cuestión planteada por la Asamblea General, centrando su atención en la declaración de independencia de Kosovo de 17.02.2008, y haciendo abstracción de sus causas, que residen en la trágica sucesión de hechos de la prolongada y grave crisis humanitaria de Kosovo, que culminó con la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad. Como Miembro del Tribunal, me siento obligado a examinar en el presente Voto Particular esos antecedentes de hecho, dado que el Tribunal parece no haber considerado necesario hacerlo, a saber, examinar detenidamente la grave crisis humanitaria de Kosovo. Esta cuestión, a la que atribuyo gran relevancia, fue, después de todo, señalada repetidamente a la atención del Tribunal, en el curso del presente procedimiento consultivo, por varios participantes, tanto en la fase escrita como en la oral. Quizás el Tribunal, como la humanidad, “no puede soportar mucha realidad”[FN37].

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[FN37] Parafraseando el soliloquio de Thomas Becket en Canterbury, su premonición ante la inminencia de su sacrificio; cf. T.S. Eliot, “Murder in the Cathedral” (de 1935), en The Complete Poems and Plays 1909-1950, N.Y./London, Harcourt Brace & Co., 1980 [reimpresión], pp. 208-209.
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35. Al abordar, en consecuencia, los antecedentes de hecho y el contexto de la cuestión planteada por la solicitud de la Asamblea General a la Corte para que emita la presente Opinión Consultiva, permítaseme llamar la atención sobre el hecho de que, en ocasiones anteriores, con cierta distinción, la CIJ consideró apropiado detenerse cuidadosamente en toda la gama de hechos que dieron lugar a las cuestiones sometidas a su conocimiento a los efectos de las Opiniones Consultivas solicitadas. Así, en su célebre Opinión Consultiva de 1971 sobre las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Presencia Continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, la CIJ declaró que

“Es indiscutible, y está ampliamente respaldado por los documentos anexos a la declaración escrita de Sudáfrica en este procedimiento, que la política gubernamental oficial seguida por Sudáfrica en Namibia es lograr una completa separación física de razas y grupos étnicos en zonas separadas dentro de su territorio. La aplicación de esta política ha requerido, como ha reconocido Sudáfrica, medidas restrictivas de control oficialmente adoptadas y aplicadas en el Territorio por el poder coercitivo del antiguo Mandatario. Estas medidas establecen limitaciones, exclusiones o restricciones para los miembros de los grupos de población indígena con respecto a su participación en determinados tipos de actividades, campos de estudio o de formación, trabajo o empleo, y también los someten a restricciones o exclusiones de residencia y movimiento en grandes partes del Territorio.
En virtud de la Carta de las Naciones Unidas, el antiguo Mandatario se ha comprometido a observar y respetar, en un territorio con estatuto internacional, los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos sin distinción de raza. Establecer en su lugar, y hacer cumplir, distinciones, exclusiones, restricciones y limitaciones basadas exclusivamente en motivos de raza, color, ascendencia u origen nacional o étnico, que constituyen una negación de los derechos humanos fundamentales, es una violación flagrante de los propósitos y principios de la Carta” (párrs. 130 y 131).

36. Asimismo, en su Opinión Consultiva de 1975 sobre el Sáhara Occidental, la CIJ examinó el asunto sometido a su conocimiento “en el contexto de tal territorio y tal organización social y política de la población” (párr. 89), lo que le llevó a un examen detallado de los hechos (párrs. 90-107). Y, una vez más, en su Opinión Consultiva de 2004 sobre las Consecuencias Jurídicas de la Construcción de un Muro en el Territorio Palestino Ocupado, antes de determinar los principios y normas de derecho internacional pertinentes para evaluar la legalidad de las medidas adoptadas por Israel, el Tribunal describió ampliamente las obras que Israel construyó o tenía previsto construir, basándose en el informe del Secretario General. La Opinión Consultiva detalló ampliamente el efecto de esas obras para los palestinos (párrafos 79-85). Y la CIJ añadía que, para los “acontecimientos posteriores a la publicación” del informe del Secretario General, se remitiría a la información complementaria contenida en la Exposición Escrita de las Naciones Unidas, que el Secretario General pretendía que complementara su informe (párr. 79).

37. En otra ocasión, en su Sentencia de 19.12.2005 en el asunto relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (R.D. Congo contra Uganda), la CIJ, tras un cuidadoso análisis de los antecedentes de hecho del asunto y de las pruebas presentadas ante ella, consideró que

“dispone de pruebas creíbles suficientes para concluir que las tropas de las UPDF cometieron actos de asesinato, tortura y otras formas de trato inhumano de la población civil, destruyeron aldeas y edificios civiles, no distinguieron entre objetivos civiles y militares ni protegieron a la población civil en los combates con otros combatientes, incitaron al conflicto étnico y no tomaron medidas para poner fin a dichos conflictos, participaron en el adiestramiento de niños soldados y no tomaron medidas para garantizar el respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en los territorios ocupados” (párr. 211).
En la misma sentencia de 2005 en el caso que enfrentaba a la R.D. del Congo con Uganda, el Tribunal añadió que “las acciones de las diversas partes en el complejo conflicto de la R.D. del Congo han contribuido al inmenso sufrimiento al que se enfrenta la población congoleña. El Tribunal es dolorosamente consciente de que se han cometido muchas atrocidades en el curso del conflicto” (párrafo 221).

38. En otra ocasión, en su Providencia de 10.07.2002 en el asunto relativo a las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (Nueva demanda: 2002, R.D. Congo contra Ruanda), la CIJ, teniendo en cuenta el contexto fáctico, se declaró “profundamente preocupada por la deplorable tragedia humana, la pérdida de vidas y los enormes sufrimientos en el este de la República Democrática del Congo resultantes de los continuos combates que allí tienen lugar” (párr. 54). Asimismo, en su Providencia sobre Medidas Provisionales de 02.06.1999 en los casos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza, la CIJ señaló que estaba

“profundamente preocupada por la tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo que constituyen el trasfondo de la presente disputa, y por la continua pérdida de vidas y sufrimiento humano en todas las partes de Yugoslavia”[FN38]. En todas las ocasiones mencionadas, como era de esperar, la CIJ no dudó en detenerse en los antecedentes de hecho de los casos y asuntos sometidos a su conocimiento, antes de pronunciarse sobre ellos.

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[CIJ, caso relativo a la Legalidad del Uso de la Fuerza (Yugoslavia contra Bélgica), Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales, Informes de la CIJ (1999) p. 131, párr. 16, y obiter dicta correspondiente en los otros casos de Legalidad del Uso de la Fuerza (1999).
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39. Así pues, me parece bastante extraño que, en la presente Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo, la CIJ, después de haber dedicado -como ya se ha señalado- tanta atención a los puntos habituales que se le plantean, en su práctica, sobre la denominada “discrecionalidad” judicial, -como si aparentemente intentara justificar la emisión de la presente Opinión Consultiva-, sólo haya prestado una atención breve y superficial a los antecedentes de hecho de la cuestión que le planteó la Asamblea General a los efectos de la presente Opinión Consultiva. Sin embargo, es precisamente la catástrofe humanitaria de Kosovo la que condujo a la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, y los acontecimientos posteriores, que culminaron con la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 por parte de las autoridades de Kosovo.

40. Considero, por tanto, que la catástrofe humanitaria de Kosovo merece una cuidadosa atención por parte de la Corte, a los efectos de la presente Opinión Consultiva. En mi opinión, el Tribunal debería haber prestado atención explícita a los antecedentes de hecho y al contexto general de la solicitud de su Opinión. Después de todo, la grave crisis humanitaria de Kosovo siguió siendo, a lo largo de la década 1989-1999, no sólo una amenaza continua para la paz y la seguridad internacionales, -hasta la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad que estableció la administración internacional del territorio por parte de la ONU-, sino también una tragedia humana marcada por la imposición masiva de muertes, lesiones graves de todo tipo y un sufrimiento atroz de la población. En mi opinión, el Tribunal no debería haberse limitado, como ha hecho en la presente Opinión Consultiva, a seleccionar únicamente los escasos hechos relatados e instantáneos de las circunstancias que rodearon la declaración de independencia por las autoridades de Kosovo el 17.02.2008 y poco después, haciendo abstracción de los antecedentes de hecho que condujeron a la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad y, una década después, de dicha declaración de independencia.

41. En efecto, esos antecedentes de hecho fueron eludidos en gran medida por el TIJ. En la presente Opinión Consultiva, pareció satisfecha de concentrarse en los acontecimientos de 2008-2009[FN39], y, en cuanto a la grave crisis humanitaria que los precedió y explicó, sólo se ha referido breve y elípticamente a esa crisis en Kosovo, y al “fin de la violencia y de la represión”[FN40] en Kosovo, sin más referencias concretas a los hechos que constituyeron esa prolongada crisis humanitaria. El Tribunal así lo hizo, a pesar de que tales antecedentes de hecho fueron puestos en su conocimiento, en detalle, por varios participantes (cf. infra), en el curso del presente procedimiento consultivo, tanto en la fase escrita como en la oral.

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[Secciones III-IV de la presente Opinión Consultiva.
[Véase el apartado 58 de la presente Opinión Consultiva.
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42. Además, en mi opinión, ni la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, ni la declaración de independencia de Kosovo de 17.02.2008, pueden considerarse adecuadamente haciendo abstracción de sus antecedentes de hecho y de su contexto. En cuanto a sus antecedentes de hecho, cabe recordar que, antes de la irrupción y el agravamiento de la crisis de Kosovo (a finales de los ochenta y principios de los noventa), la estructura constitucional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) comprendía seis Repúblicas (las Repúblicas Socialistas de Bosnia y Herzegovina, Croacia, Macedonia, Montenegro, Serbia y Eslovenia) y dos Provincias Autónomas (Kosovo y Voivodina, dentro de la República Socialista de Serbia). En virtud de la Constitución de 1974 de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, la Provincia Autónoma Socialista de Kosovo gozaba de un “grado de autonomía muy elevado”; de hecho, los “amplios poderes” otorgados por la Constitución de 1974 de la RFSY dieron lugar a una “igualdad de facto” entre las Repúblicas y Provincias Autónomas mencionadas[FN41].

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[FN41] Véase, entre otros, R. Muharremi, “Kosovo’s Declaration of Independence: Self-Determination and Sovereignty Revisited”, 33 Review of Central and East European Law (2008) pp. 406-407.
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43. En 1989, como consecuencia de los cambios introducidos en la Constitución de la República de Serbia, se revocó el estatuto de Kosovo de Provincia Autónoma, lo que provocó muchas tensiones y la pronta reacción de Kosovo[FN42], que buscaba la independencia. La crisis humanitaria estalló, y el periodo posterior a 1990 estuvo marcado por medidas discriminatorias sistemáticas, y sucesivas y graves violaciones de los derechos humanos, perpetradas en los primeros años por las autoridades serbias contra un amplio sector de la población albanokosovar. A finales de los noventa la crisis se agravó, con la atroz práctica de la limpieza étnica[FN43] y graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

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[Al declararse, por su Asamblea, en julio de 1990, República independiente dentro de Yugoslavia.
[Cf. M. Grmek, M. Gjidara y N. Simac (eds.), Le nettoyage ethnique (Documents historiques sur une idéologie serbe), París, Fayard/Ed. Seuil, 2002, pp. 43-353.
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44. En el curso del presente procedimiento consultivo (fases escrita y oral) ante este Tribunal, varios participantes mostraron su preocupación por caracterizar la situación de Kosovo como sui generis, o de otro tipo. Subyace a esta preocupación la preocupación subyacente por la creación de un precedente, cualquiera que sea su resultado. Difícilmente puede eludirse el reconocimiento de que cada caso es un caso, envuelto como está en su propia historia. Algunos casos pueden tener las mismas características históricas (como los casos de descolonización de finales de los sesenta, setenta y principios de los ochenta), conformando así un patrón en el desarrollo histórico del Derecho de las Naciones Unidas. Otros pueden parecer bastante singulares, también en el marco del Derecho de las Naciones Unidas.

45. Así pues, hay que tener muy en cuenta la historia de cada caso. Y cada caso tiene una dinámica propia. En consecuencia, la declaración de independencia de Kosovo de 2008 no puede, a mi juicio, examinarse in abstracto, o aisladamente, sino en relación con sus antecedentes de hecho y su contexto histórico, que la explican. En la misma línea, la declaración de independencia de 2008 debe considerarse en su conjunto. La crisis humanitaria de Kosovo a lo largo de la década de 1989-1999 apareció relacionada con el proceso histórico de disolución de la antigua Yugoslavia. Sus hechos sociales se resistieron a los sucesivos intentos de solución pacífica, no se atuvieron a plazos[FN44], ni fueron frenados por fechas límite. La historia de cada caso no se limita a los sucesivos intentos de su solución pacífica: también comprende sus causas y epifenómenos, que también han de tenerse muy en cuenta.

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[Contrariamente a lo que la Comisión Badinter habría querido hacer creer (habiéndolo intentado en vano). Cf., sobre este punto en particular, P. Radan, The Break-up of Yugoslavia and International Law, Londres/N.Y., Routledge, 2002, pp. 247-253.
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46. En segundo lugar, la grave crisis humanitaria, tal y como se desarrolló en Kosovo a lo largo de los años noventa, estuvo marcada por un patrón prolongado de crímenes sucesivos contra civiles, por graves violaciones del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y por la aparición de uno de los crímenes más horribles de nuestros tiempos, el de la limpieza étnica. Este último entró en el vocabulario del Derecho Internacional contemporáneo a través de la rápida reacción de la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que, a partir de agosto de 1992, comenzó a utilizar la expresión en relación específicamente con los trágicos conflictos que comenzaron a asolar la antigua Yugoslavia. A partir de finales de 1992, la expresión “limpieza étnica” aparecería sistemáticamente en otros documentos de la ONU, incluidas las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad.

47. Recuerdo bien la pronta repercusión que la noticia de aquellos crímenes tuvo, a un par de cientos de kilómetros de distancia, en Viena, en el transcurso de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena, donde yo trabajaba (en junio de 1993), en su Comité de Redacción. La decisión que la Conferencia Mundial había tomado de no singularizar ninguna situación, fue rápidamente abandonada, e invertida, dadas las horribles noticias que llegaban de la antigua Yugoslavia: se generalizó el sentimiento de que, una Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la ONU que hiciera abstracción de esa situación general, perdería sencillamente su razón de ser. Esto explica la adopción, – además de la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, y del Informe Final de la Conferencia, – de dos resoluciones, sobre Bosnia y Herzegovina y sobre Angola, respectivamente, ambas entonces plagadas de conflictos armados.

48. En tercer lugar, otro elemento característico de la crisis humanitaria de Kosovo fue la decisión adoptada por el Consejo de Seguridad de la ONU 1244 (1999), adoptada el 10 de junio de 1999, de colocar a Kosovo bajo una administración internacional transitoria de la ONU -al tiempo que se reconocía la integridad territorial de Serbia-, a la espera de una determinación definitiva de su estatuto futuro. Desde entonces, Kosovo se retiró de la “jurisdicción interna” de Serbia, al convertirse en un asunto de legítima preocupación internacional. El Derecho de las Naciones Unidas fue el que pasó a ser aplicable a su estatuto, a efectos de su administración internacional. El carácter único de la situación de Kosovo fue señalado también por el Enviado Especial (Sr. M. Ahtisaari, nombrado el 14.11.2005) del Secretario General de la ONU, en su Informe sobre el futuro estatuto de Kosovo: – “Kosovo es un caso único que exige una solución única. No crea un precedente para otros conflictos sin resolver” (párrafo 15)[FN45].

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[FN45] Asimismo, el Consejo de la Unión Europea reiteró, el 18.02.2008, su opinión de que la situación de Kosovo constituía un caso sui generis. A lo largo de esos años, el panorama general en toda la región cambió notablemente.
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49. Si nos remontamos a las causas y epifenómenos de la crisis humanitaria de Kosovo (a los que la presente Opinión Consultiva del Tribunal sólo se refiere brevemente, evitando cualquier examen de los hechos relevantes que condujeron a ella), la privación de la autonomía de Kosovo (previamente garantizada por la Constitución de 1974) en 1989 allanó el camino para el ciclo de discriminación sistemática, violencia extrema y atrocidades de las que fueron víctimas amplios sectores de la población de Kosovo, a lo largo de una década (1989-1999), dando lugar a la adopción de una serie de resoluciones por los principales órganos políticos de las Naciones Unidas, y culminando con la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad.

50. Para el examen de una crisis humanitaria como la de Kosovo, los esfuerzos de su solución amistosa son sin duda pertinentes[FN46], pero, para pasar de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad a abordar la declaración de independencia de Kosovo de 17.02.2008, hay que tener presentes las causas del conflicto precedente, que residen en la represión planificada, prolongada y brutal de amplios sectores de la población de Kosovo (infra). En mi opinión, los esfuerzos por lograr una solución amistosa no pueden abordarse de forma “técnica” y aislada, sin tener en cuenta las causas del conflicto. Por ello es importante, como ya se ha señalado, tener claramente presente todo el contexto y los antecedentes fácticos de la cuestión planteada a la CIJ por la Asamblea General para la presente Opinión Consultiva (cf. infra).

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[FN46] Los esfuerzos y las iniciativas tomadas, en distintas etapas de la crisis de Kosovo, para llegar a un acuerdo de paz, deben, por supuesto, ser tenidos en cuenta por la CIJ, junto con las causas del conflicto. A este respecto, cabe recordar, en lo que respecta a los intentos de alcanzar un acuerdo de paz, entre otros, las negociaciones entabladas por el Grupo de Contacto (1998-1999), los Acuerdos resultantes de la Conferencia de Rambouillet (1999), la propia resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, el Marco Constitucional para el Autogobierno Provisional de Kosovo (promulgado por el Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas en mayo de 2001 y aprobado por el Consejo de Seguridad en diciembre de 2001) y la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. N. Secretario General en mayo de 2001 y con la aplicación completada a finales de 2003), las conversaciones de la Troika (2007) el Informe sobre el Futuro de Kosovo del Enviado Especial del Secretario General de la ONU (2007). Para información reciente sobre los sucesivos intentos de acuerdo pacífico, véase, por ejemplo, H.H. Perritt Jr., The Road to Independence for Kosovo – A Chronicle of the Ahtisaari Plan, Cambridge, University Press, 2010, pp. 1-278; J. Ker-Lindsay, Kosovo: The Path to Contested Statehood in the Balkans, Londres/N.Y., I.B. Tauris, 2009, pp. 1-126.
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51. Antes de proceder al examen de esa serie de resoluciones en su conjunto (algo que la CIJ también ha evitado hacer, concentrándose específicamente en la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad), considero necesario insertar la cuestión en el marco más amplio del Derecho de las Naciones Unidas. Para ello, comenzaré recordando antecedentes pertinentes vinculados al advenimiento de las organizaciones internacionales, -que no pueden pasar desapercibidos aquí-, en su creciente atención a las necesidades y aspiraciones del “pueblo” o la “población”.

IV. El advenimiento de las organizaciones internacionales y la creciente atención a las necesidades y aspiraciones del “pueblo” o la “población”

52. El advenimiento de las organizaciones internacionales no sólo anunció la creciente expansión de la personalidad jurídica internacional (que dejó de ser monopolio de los Estados), sino que también desplazó la atención hacia la importancia de satisfacer las necesidades y aspiraciones de las personas. En este sentido, las organizaciones internacionales han contribuido a un retorno al droit des gens, en el marco de los nuevos tiempos, y a un renacimiento de su visión humanista, fiel a las enseñanzas de los “padres fundadores” del derecho de gentes (cf. infra). Esa visión marcó su presencia en los pasados experimentos del sistema de mandatos, bajo la Sociedad de Naciones, y del sistema de administración fiduciaria, bajo las Naciones Unidas, como lo hace hoy en las iniciativas de la ONU de administración internacional del territorio.

1. La Sociedad de Naciones: El sistema de mandatos

53. El sistema de mandatos surgió de la conciencia humana, como reacción a los abusos del pasado, y para ponerles fin: la anexión de colonias, la política de adquisición de territorio (como emanación y afirmación de la soberanía del Estado) practicada por las grandes potencias de la época, la adquisición y explotación de recursos naturales. Todas esas prácticas abusivas solían ocurrir en flagrante y grosero desprecio a las ya adversas condiciones de vida, y de indefensión, de los pueblos nativos. La reacción a tales abusos encontró expresión en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones, que desplazó la atención hacia los pueblos que debían ser asistidos y protegidos.

54. Los apartados 1 y 2 del artículo 22 del Pacto dejaban claro que, bajo el emergente sistema de mandatos, a las potencias obligatorias se les encomendaba el “bienestar y desarrollo”, y la “tutela”, de los pueblos colocados bajo ellos. La soberanía estatal era ajena al sistema de mandatos: no tenía incidencia ni aplicación en su ámbito. La soberanía del Estado estaba claramente disociada de los deberes y responsabilidades de los mandatarios hacia los pueblos bajo mandato, como un “sagrado fideicomiso de la civilización”, para promover el bienestar y el desarrollo de esos pueblos.

55. Se creó así una nueva relación en el derecho internacional, sustituyendo, en el marco del sistema de mandatos, la vieja y tradicional concepción de la soberanía de los Estados por el gobierno de los pueblos, persiguiendo sus propios intereses, y capacitándolos para la autonomía y el autogobierno. En las reflexivas palabras de Norman Bentwich en 1930 (entonces Fiscal General de Palestina, uno de los territorios bajo mandato),

“El mandatario es un protector con conciencia y -lo que es más- con un guardián de su conciencia, al que se le exige que lleve a cabo el gobierno de acuerdo con principios definidos, que controle a los fuertes y proteja a los débiles, que no obtenga beneficios ni se asegure ningún privilegio”[FN47].

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[N. Bentwich, The Mandates System, Londres, Longmans, 1930, p. 5.
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56. Al garantizar el bienestar y el desarrollo de los pueblos afectados, los poderes imperativos debían asegurar su libertad de conciencia y el libre ejercicio de todas las religiones y formas de culto. La doble naturaleza de las potencias obligatorias se hizo evidente, como se desprende del Artículo 22 del propio Pacto: en primer lugar, y ante todo, tenían deberes para con los pueblos bajo tutela (una relación personal); y, en segundo lugar, tenían deberes para con la sociedad internacional (de la época) en general, para con la Sociedad de Naciones como supervisora del sistema de mandatos[FN48] y, en última instancia, para con la humanidad en su conjunto.

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[Ibídem, pp. 7-9 y 16-20.
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57. Sin embargo, como todos los instrumentos jurídicos, mecanismos e instituciones, el sistema de mandatos fue un producto de su tiempo. Todos vivimos en el tiempo. De ahí que fuera necesario, a partir de ellos, además, evitar estigmas del pasado, -fuente de muchos debates en aquella época y después-, como el uso de ciertos términos (como “tutela”, o incluso la propia “tutela”), y el intento de clasificación de los grados de civilización (como en la lista de mandatos A, B y C). En el siguiente experimento de las organizaciones internacionales, ya en la época de la Sociedad de Naciones, -el del sistema de tutela-, la atención se centró en la autodeterminación de los pueblos.

2. Naciones Unidas: El sistema de administración fiduciaria

58. En el sistema internacional de administración fiduciaria de las Naciones Unidas, en virtud de los capítulos XII y XIII de las Cartas, la atención siguió centrándose en los pueblos interesados. Existía, además, el capítulo XI, relativo a los territorios no autónomos: en él, el artículo 73 reiteraba la noción de “confianza sagrada”, en la protección de los pueblos interesados “contra los abusos” y en el desarrollo progresivo de su “autogobierno” conforme a sus “aspiraciones”. En cuanto al propio sistema de administración fiduciaria (capítulo XII), el artículo 76 enumeraba sus objetivos básicos, a saber

“a) fomentar la paz y la seguridad internacionales;
(b) promover el progreso político, económico, social y educativo de los habitantes de los territorios bajo administración fiduciaria, y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia, según sea apropiado a las circunstancias particulares de cada territorio y de sus pueblos y a los deseos libremente expresados de los pueblos interesados, y según lo dispongan los términos de cada acuerdo de administración fiduciaria;
(c) fomentar el respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin distinción de raza, sexo, idioma o religión, y fomentar el reconocimiento de la independencia de los pueblos del mundo; y
(d) asegurar a todos los Miembros de las Naciones Unidas y a sus nacionales la igualdad de trato en asuntos sociales, económicos y comerciales, así como a estos últimos la igualdad de trato en la administración de justicia (…)”.

59. De esos objetivos, de la letra y del espíritu de su formulación en el artículo 76 de la Carta de las Naciones Unidas, se desprende que el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas fue concebido y puesto en práctica, en consonancia con el pensamiento del derecho natural, para asegurar el bienestar de los habitantes de los territorios en fideicomiso y avanzar hacia su autogobierno o independencia[FN49]. Al fomentar el desarrollo social de los habitantes de los territorios en fideicomiso, el sistema de administración fiduciaria estimuló la conciencia de sus derechos; además, tuvo en cuenta los intereses comunes -de las generaciones presentes y futuras- de las poblaciones de esos territorios[FN50]. Además, tenía por objeto permitir que esas poblaciones alcanzaran la capacidad de ser independientes, en cumplimiento de sus propias aspiraciones, a fin de asegurar la igualdad de trato para todos[FN51].

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[Cf. en este sentido, por ejemplo, C.E. Toussaint, The Trusteeship System of the United Nations, Londres, Stevens, 1956, pp. 5, 21, 29, 248, 251 y 253.
[Cf. en este sentido, C.V. Lakshmi-Narayan, Analysis of the Principles and System of International Trusteeship in the Charter (tesis), Genève, Université de Genève/IUHEI, 1951, pp. 131, 133, 139-140, 145 y 153.
[Cf. en este sentido, Jean Beauté, Le droit de pétition dans les territoires sous tutelle, París, LGDJ, 1962, pp. 14-15, y cf. pp. 12-13.
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60. Esta perspectiva se ha proyectado en los experimentos contemporáneos de la ONU de administración internacional del territorio. El legado humanista de los experimentos pasados de las organizaciones internacionales a las iniciativas actuales de la ONU de administración internacional del territorio (cf. infra) no puede pasar desapercibido aquí. Los antiguos experimentos de la Sociedad de Naciones (el sistema de mandatos) y de las Naciones Unidas (el sistema de administración fiduciaria, además del régimen de territorios no autónomos), fueron ideados, y puestos en funcionamiento, a medida que la conciencia humana despertaba en cuanto a la necesidad de hacerlo, para poner fin a los abusos contra los seres humanos, y para evitar que se repitieran los abusos del pasado.

3. Administración internacional del territorio

61. La administración territorial ejercida por organizaciones internacionales (y no por Estados extranjeros) también tiene antecedentes históricos: por ejemplo, en la época de la Sociedad de Naciones, la Ciudad Libre de Danzig (1920-1939), y el Sarre (Cuenca alemana del Sarre, 1920-1935), seguidas, en la época de las Naciones Unidas, por el Consejo de la ONU para Namibia (creado en 1967), y las funciones administrativas desempeñadas por la ONU en Camboya (1991-1992). Tres décadas después de la creación del Consejo de la ONU para Namibia, los experimentos contemporáneos de administración internacional del territorio por parte de la ONU comenzaron a perseguir igualmente una perspectiva centrada en la población, de forma más bien proactiva, para poner fin a los abusos y corregir los errores que afectaban a la población[FN52].

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[R. Wilde, “De Danzig a Timor Oriental y más allá: The Role of International Territorial Administration”, 95 American Journal of International Law (2001) pp. 586, 592-593, 599-600 y 605.
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62. Los casos de Kosovo y Timor Oriental sirven como ilustraciones pertinentes: las funciones de la UNMIK y la UNTAET han sido únicas, ya que se han centrado en las secuelas de conflictos intraestatales, en lugar de interestatales[FN53]. A partir de los años noventa, como es bien sabido, las operaciones de paz de la ONU empezaron a implicarse en la reconstrucción posconflicto[FN54] y la construcción pacífica del Estado, desde una perspectiva centrada en las personas, atenta a la creación y preservación de la participación pública. Esto se aplica aún con más fuerza en casos (como el de Kosovo) en los que la población fue sometida a sucesivas brutalidades, durante un período prolongado, por parte de las antiguas autoridades “soberanas”.

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[M. Bothe y T. Marauhn, “U.N. Administration of Kosovo and East Timor: Concept, Legality and Limitations of Security Council-Mandated Trusteeship Administration”, en Kosovo and the International Community – A Legal Assessment (ed. C. Tomuschat), La Haya, Kluwer, 2002, pp. 223, 233, 236 y 239, y cf. p. 242.
[B. Boutros-Ghali, An Agenda for Peace (With the New Supplement), 2ª ed., N.Y., U.N. 1995, pp. 61-64.
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63. La opresión prolongada subraya la necesidad apremiante de salvaguardar los derechos de los habitantes, lo que vuelve a poner en primer plano la noción de administración fiduciaria, esta vez relacionada con los experimentos contemporáneos de administración internacional del territorio[FN55]. En la Cumbre Mundial de la ONU de septiembre de 2005, el antiguo Consejo de Administración Fiduciaria de la ONU llegó de hecho al final de sus días, sustituido por la Comisión de Consolidación de la Paz de la ONU, pero la idea básica de administración fiduciaria parece haber sobrevivido en el nuevo contexto[FN56]. Por tanto, no es sorprendente que, en un contexto de máxima violencia como el de Kosovo en la década de 1989-1999, surgiera la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, seguida de los objetivos de autogobierno e independencia supervisada por la ONU perseguidos por la población victimizada.

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[T.B. Knudsen, “¿De la UNMIK a la autodeterminación? The Puzzle of Kosovo’s Future Status”, en Kosovo between War and Peace – Nationalism, Peacebuilding and International Trusteeship (eds. T.B. Knudsen y C.B. Laustsen), Londres, Routledge, 2006, pp. 158-159 y 163-165, y cf. p. 156; y cf. T.B. Knudsen y C.B. Laustsen, “The Politics of International Trusteeship”, en ibíd., pp. 10 y 16.
[FN56] Véase, en este sentido, R. Wilde, International Territorial Administration – How Trusteeship and the Civilizing Mission Never Went Away, Oxford, University Press, 2008, pp. 321-323, 325, 344-346, 349, 379-380, 382, 384, 386, 399, 415-416, 444 y 459; y véase también G. Serra, “The International Civil Administration in Kosovo: A Commentary on Some Major Legal Issues”, 18 Italian Yearbook of International Law (2008) p. 63.
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4. La recurrente preocupación por el “pueblo” o la “población”

64. No es sorprendente que, en la época de las experiencias de los territorios bajo mandato o en la de los territorios en fideicomiso, se prestara una atención considerable al “territorio”. Sin embargo, el considerable desarrollo del derecho internacional en nuestros días, nos ayuda, en el replanteamiento actual de esas instituciones jurídicas, a identificar un elemento, a mi juicio, de mayor trascendencia en esas instituciones jurídicas: el del cuidado con las condiciones de vida de la “gente” o la “población”. Pueblo y territorio, – considerados como dos de los elementos constitutivos de la estatalidad (añadidos al sistema normativo), – van juntos; sin embargo, puestos en la balanza, parafraseando a un Juez del Tribunal de La Haya del pasado, “corresponde al pueblo determinar el destino del territorio y no al territorio el destino del pueblo”[FN57].

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[CIJ, Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, Informes de la CIJ (1975), Voto particular del juez Dillard, p. 122.
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65. Esto nos lleva a considerar un aspecto clave que no fue suficientemente señalado en el pasado, a pesar de su gran relevancia, y que sigue siendo, en mi opinión, de considerable importancia en el presente, a saber, las mencionadas condiciones de vida de la población. Las personas y el territorio van de la mano, pero el énfasis se desplaza de la condición del territorio a las necesidades y aspiraciones de las personas. Es este elemento el que, en mi percepción, proporciona el denominador común, en una dimensión intertemporal, de los experimentos de los mandatos, los territorios en fideicomiso y la administración internacional contemporánea de los territorios. Estas instituciones jurídicas, cada una producto de su tiempo, fueron concebidas y establecidas, en última instancia, para abordar y responder a las necesidades (incluidas las de protección) y aspiraciones de los pueblos, de los seres humanos.

V. Consideraciones básicas de humanidad en el tratamiento de los pueblos bajo el derecho de gentes

66. A lo largo de los últimos decenios se ha intentado caracterizar el papel de las organizaciones internacionales en los experimentos antes mencionados relativos al tratamiento de los “pueblos” o la “población” (los mandatos y sistemas de administración fiduciaria, y la administración internacional del territorio). Si puede detectarse un denominador común de dicha caracterización en relación con los distintos experimentos, éste reside en las consideraciones básicas de humanidad que los impregnan a todos. Tales consideraciones van mucho más allá del enfoque clásico de las analogías de Derecho privado.

1. Analogías de Derecho privado

67. Al evaluar la creciente experiencia de las organizaciones internacionales con experimentos del tipo del sistema de mandatos (en la era de la Sociedad de las Naciones), y el sistema de administración fiduciaria (en la era de las Naciones Unidas), seguido por el de la administración internacional contemporánea de territorios, ha habido un esfuerzo, por parte de los expertos que escriben, por situarlos en el universo conceptual del Derecho e identificar en él sus orígenes. Para ello, se ha tendido, sobre todo en los estudios de los autores de formación en Derecho anglosajón, a recurrir a analogías de Derecho privado, en particular en lo que se refiere a los sistemas de mandatos y de administración fiduciaria.

68. Al abordarlos, la mayoría de los juristas parecían satisfechos de identificar tales analogías de derecho privado, sin sentir la necesidad de profundizar en la doctrina jurídica internacional de un pasado más lejano[FN58]. Así, el “mandato” se identificó como derivado del mandatum, un contrato consensual en derecho romano; el beneficiario era un tercero. “Trust” y “tutela” tenían sus raíces en la tutela del derecho romano, una especie de tutela de los infantes; esto revelaba mucha uniformidad en los sistemas jurídicos, como lo revela el trust inglés, en cierta medida descendiente de la fideicomissa del derecho romano (en las relaciones “fiduciarias”). En cualquier caso, se creó así una nueva relación, en los sistemas de mandatos y fideicomisos, sobre la base de la confianza (el “sacred trust”, infra) y, en última instancia, de la conciencia humana.

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[Para una notable excepción, que se remonta al pensamiento de los teólogos españoles del siglo XVI (F. de Vitoria y B. de Las Casas), cf. R.N. Chowdhuri, International Mandates and Trusteeship Systems – A Comparative Study, La Haya, Nijhoff, 1955, pp. 13, 16-18 y 20-22.
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69. Lo que empezó a importar en última instancia fue el bienestar y el desarrollo humano de la población, de los habitantes de los territorios bajo mandato y en fideicomiso. En los albores de esos experimentos en el marco de las organizaciones internacionales, Quincy Wright señaló claramente, por ejemplo, que los mandatos -en el marco del sistema de mandatos de la Sociedad de las Naciones- pretendían así eludir la noción de soberanía territorial absoluta, que resultaba “inadecuada” para la sociedad internacional de la época, y pretendían además dar “protección jurídica” a las necesidades recién surgidas, a saber, las de “los pueblos mandatarios”, mediante la aplicación de esas analogías de derecho privado (supra); el mandatario, tutor o fideicomisario tenía “deberes más que derechos”[FN59].

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[Quincy Wright, Mandates under the League of Nations, Chicago, University of Chicago Press, 1930, pp. 389-390, y cf. pp. 375-378, 382-386 y 387.
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2. La posición central de los pueblos en los orígenes del derecho de gentes (Droit des Gens)

70. Sin embargo, por muy clarificador que sea un análisis de este tipo (nadie lo negaría), quedaría incompleto si no fuera acompañado de un examen de las enseñanzas de los llamados “padres fundadores” del derecho de gentes (le droit des gens). Este último destaca por su concepción esencialmente humanista, que es la que siempre he defendido. La conciencia humana se despertó pronto, y reaccionó ante las noticias de atrocidades perpetradas a escala internacional, en la época de formación del jus gentium (ya desprendido de sus orígenes en el derecho romano), el droit des gens (derecho de gentes). La atención se volvió hacia las víctimas, los pueblos victimizados por la violencia y la crueldad de los detentadores del poder de la época. Los pueblos asumieron una posición central en los primeros tiempos de la aparición del droit des gens.

71. Así, ya a mediados del siglo XVI, en su memorable relato de la cruel destrucción de las Indias (1552), Bartolomé de Las Casas, invocando la recta ratio y el derecho natural, denunció audazmente las masacres y la destrucción de los pueblos, de los habitantes de las Indias, perpetradas impunemente por los colonizadores[FN60]. A pesar de que las víctimas eran totalmente inocentes[FN61], ni siquiera las mujeres y los niños y ancianos se salvaron de la crueldad y la violencia de los que querían dominarlos, al final matándolos a todos; en algunas regiones toda la población fue exterminada[FN62]. La violencia se caracterizó por su inhumanidad y extrema crueldad; no obstante, prevaleció la injusticia[FN63]. Pero de ahí surgió la reacción del droit des gens.

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[Fray Bartolomé de Las Casas, Brevisima Relaciôn de la Destrucciôn de las Indias (1552), Barcelona, Ediciones 29, 2004 [reimpresión], pp. 7, 9, 17, 41, 50 y 72.
[Ibídem, pp. 7-14.
[Ibídem, pp. 23, 27 y 45. Según su relato, algunas de las víctimas fueron quemadas vivas, y las que sobrevivieron fueron esclavizadas; ibid., pp. 31, 45, 73, 87 y 89.
[Ibídem, pp. 89-90. Bartolomé de Las Casas afirmaba que aquellas matanzas y aquella devastación perjudicaban a la propia corona española, a los propios reyes de Castilla y atentaban contra todos los derechos; ibid., pp. 41-42.
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3. La Civitas Maxima Gentium en la Visión de los Padres Fundadores’ del Derecho de Gentes

72. El ideal de la civitas maxima gentium pronto fue cultivado y propuesto en los escritos de los llamados “padres fundadores” del derecho internacional, a saber, las célebres Relecciones Teológicas (1538-1539), sobre todo el De Indis – Relectio Prior, de Francisco de Vitoria; el tratado De Legibus ac Deo Legislatore (1612), de Francisco Suárez; el De Jure Belli ac Pacis (1625), de Hugo Grocio; el De Jure Belli (1598), de Alberico Gentili; el De Jure Naturae et Gentium (1672), de Samuel Pufendorf; y el Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum (1749), de Christian Wolff. En la época de la elaboración y divulgación de las obras clásicas de F. Vitoria y F. Suârez (supra), el jus gentium ya se había liberado de los orígenes del derecho privado (del derecho romano) para aplicarse universalmente a todos los seres humanos[FN64].

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[A.A. Cançado Trindade, A Humanizaçâo do Direito Internacional, Belo Horizonte/Brasil, Edit. Del Rey, 2006, pp. 318-319.
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73. Como se ha recordado recientemente, en la concepción de los “padres fundadores” del jus gentium inspirada en el principio de humanidad lato sensu (que parece un tanto olvidado en nuestros días), el orden jurídico vincula a todos (tanto a los gobernados como a los gobernantes); el droit des gens regula una comunidad internacional constituida por seres humanos socialmente organizados en Estados y coextensiva con la humanidad (F. Vitoria); así concebido, es únicamente el Derecho el que regula las relaciones entre los miembros de la societas gentium universal (A. Gentili). Este último (totus orbis) prevalece sobre la voluntad individual de cada Estado (F. Vitoria). Existe, pues, un derecho de gentes necesario, y el droit des gens revela la unidad y la universalidad de la humanidad (F. Suârez). La raison d’État tiene límites, y el Estado no es un fin en sí mismo, sino un medio para asegurar el orden social conforme a la recta razón, a fin de perfeccionar la societas gentium que comprende a toda la humanidad (H. Grotius). El legislador está sometido a la ley natural de la razón humana (S. Pufendorf), y los individuos, en su asociación en el Estado, deben promover juntos el bien común (C. Wolff)[FN65].

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[Cf. ibid, pp. 9-14, y cf. pp. 172, 393 y 408.
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I. La contemporaneidad del “Droit des Gens”: la visión humanista de la Providencia jurídica internacional

74. Desde los tiempos de aquellos escritos, el mundo, por supuesto, ha cambiado por completo, pero las aspiraciones humanas siguen siendo las mismas. El advenimiento, a lo largo del siglo XX, de las organizaciones internacionales (tal y como llegamos a conocerlas hoy en día), ha contribuido en gran medida, de forma altamente positiva, a poner fin a los abusos contra los seres humanos, y a las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Las Naciones Unidas, en nuestro tiempo, han buscado la prevalencia de los dictados de la conciencia jurídica universal, particularmente cuando se trata de asegurar condiciones dignas de vida a todos los pueblos, en particular a los sometidos a la opresión.

75. Las organizaciones internacionales han contribuido a fomentar una perspectiva esencialmente humanista de los anteriores experimentos de mandatos y tutelas bajo su supervisión, perspectiva que está en consonancia con el pensamiento de derecho natural del totus orbis, o de la civitas maxima gentium. En ese pensamiento, ya se trate de la antigua polis, del Estado o de cualquier otra forma de organización sociopolítica, todas fueron concebidas, y llegaron a existir, para la persona humana, y no a la inversa. Las organizaciones internacionales, creadas por los Estados, han adquirido vida propia y han sido fieles a la observancia del principio de humanidad lato sensu, llevando este último mucho más allá de la antigua y estricta dimensión interestatal. Los primeros experimentos de los mandatos y de los sistemas de administración fiduciaria constituyen una clara prueba histórica en este sentido.

76. Sin embargo, la doctrina jurídica internacional, obsesionada, a lo largo del siglo XX, con las ideas de soberanía estatal e integridad territorial (que aquí no se cuestionan) con exclusión de otras, fue ajena al elemento constitutivo más preciado de la estatalidad: los seres humanos, la “población” o el “pueblo”. El estudio de la estatalidad per se, centrado en el propio Estado sin mayor atención a las personas, fue llevado al extremo por la profesión jurídica. En décadas sucesivas, la atención se centró, en las instituciones de enseñanza (principalmente Facultades de Derecho en numerosos países), en la llamada “teoría general del Estado” (théorie générale de l’État / teorîa general del Estado / teoria geral do Estado / Allgemeine Staatslehre / teoria generale dello Stato), repitiendo mecánicamente y hasta la saciedad ciertos conceptos avanzados por autores de épocas pasadas que tenían en mente preocupaciones distintas. Esta actitud acrítica llevó a muchos a creer que el Estado era el depositario permanente y definitivo de las aspiraciones y la libertad humanas.

1. El temprano reconocimiento judicial de los derechos de los seres humanos y de los pueblos

77. Las consecuencias de esa indiferencia hacia el factor humano[FN66] fueron devastadoras. A medida que los abusos y atrocidades se hicieron recurrentes, comenzó a sentirse la necesidad de dirigir la atención a las condiciones de vida de la población o de los pueblos, a la satisfacción de sus necesidades y aspiraciones. La conciencia jurídica internacional tardó mucho en despertar a ello. Sin embargo, ya en el periodo de entreguerras los sistemas de minorías y mandatos de la Sociedad de Naciones estaban atentos a ello. La antigua Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI) aportó su propia contribución al rescate de la “población” o el “pueblo”. Algunos de sus obiter dicta relevantes no pueden pasar desapercibidos aquí, ya que, ocho décadas después, parecen seguir dotados de contemporaneidad.

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[FN66] Parafraseando el título de la perspicaz novela de Graham Greene.
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78. Así, en su Opinión Consultiva sobre las Comunidades Greco-Búlgaras (1930), el PCIJ aprovechó la ocasión para afirmar que una comunidad es

“(…) un conjunto de personas que viven en un país o en una localidad determinada, que tienen una raza, una religión, una lengua y tradiciones propias y que están unidas por esta identidad de raza, religión, lengua y tradiciones en un sentimiento de solidaridad, con el fin de preservar sus tradiciones, mantener su forma de culto, asegurar la instrucción y la educación de sus hijos según el espíritu y las tradiciones de su raza y prestarse ayuda mutua” (p. 21).

79. Media década más tarde, el PCIJ, en su Opinión Consultiva sobre las escuelas de las minorías en Albania (1935), advirtió que “la idea subyacente a los tratados de protección de las minorías” era asegurar “la convivencia pacífica” con la población. Para ello, “dos cosas se consideraban particularmente necesarias”, a saber:

“La primera es garantizar a los nacionales pertenecientes a minorías raciales, religiosas o lingüísticas una situación de perfecta igualdad con los demás nacionales del Estado en todos los aspectos.
La segunda es asegurar a los elementos de las minorías la conservación de sus peculiaridades raciales, de sus tradiciones y de sus características nacionales”.

80. En efecto, estas dos exigencias están estrechamente vinculadas, ya que no habría verdadera igualdad entre una mayoría y una minoría si esta última se viera privada de sus propias instituciones y, en consecuencia, obligada a renunciar a lo que constituye la esencia misma de su ser como minoría” (p. 17).

81. El tratado sobre las minorías en cuestión, – añadió el PCIJ, – tenía por objeto “impedir que las diferencias de raza, lengua o religión se conviertan en un motivo de inferioridad de derecho o en un obstáculo de hecho al ejercicio de los derechos en cuestión” (p. 18). El PCIJ recordó además que, doce años antes, en su otra Opinión Consultiva sobre los colonos alemanes en Polonia (1923), había afirmado que
“Debe existir igualdad de hecho así como igualdad jurídica ostensible en el sentido de discriminación en las palabras de la ley” (cit. en p. 19).

82. El “principio de tratamiento idéntico de hecho y de derecho” fue reiterado por el PCIJ en la ya citada Opinión Consultiva sobre las escuelas para minorías en Albania (1935), en los siguientes términos:

“La igualdad de derecho excluye toda discriminación; mientras que la igualdad de hecho puede implicar la necesidad de un trato diferente para alcanzar un resultado que establezca un equilibrio entre situaciones diferentes.

Es fácil imaginar casos en los que la igualdad de trato de la mayoría y de la minoría, cuya situación y exigencias son diferentes, daría lugar a una desigualdad de hecho (…). La igualdad entre los miembros de la mayoría y de la minoría debe ser una igualdad efectiva y real (…)”. (p. 19)[FN67].

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[FN67] El PCIJ añadió que “la idea que encierra la expresión ‘igualdad de derechos’ es que el derecho así conferido a los miembros de la minoría no puede en ningún caso ser inferior al derecho correspondiente de los demás nacionales albaneses” (p. 20).
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83. Por lo tanto, es significativo que, incluso mucho antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el principio fundamental de igualdad y no discriminación hubiera encontrado reconocimiento judicial. La Declaración Universal situó el principio en una dimensión más amplia, al tomar al individuo como individuo, como ser humano, independientemente de ser miembro de una minoría, o habitante de un territorio bajo el sistema de mandatos (o, más tarde, bajo el sistema de administración fiduciaria). Sin embargo, la formulación del principio en relación con esos experimentos pioneros de la Sociedad de Naciones (los sistemas de minorías y de mandatos, este último seguido por el sistema de administración fiduciaria de las Naciones Unidas), contribuyó a dar una expresión universal a la igualdad y la no discriminación. Sin embargo, el principio de igualdad y no discriminación ya estaba grabado en la conciencia humana.

84. La Declaración Universal de los Derechos Humanos lo proclamó en términos rotundos. Su preámbulo comenzaba afirmando que “la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” (párrafo 1). A continuación, recordó que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie que han ultrajado la conciencia de la humanidad” (párrafo 2). Y advirtió además, siempre en su preámbulo, que “para que el hombre no se vea obligado a recurrir, como último recurso, a la rebelión contra la tiranía y la opresión, es indispensable que los derechos humanos estén protegidos por el imperio de la ley” (párrafo 3). A continuación, la Declaración Universal proclamó, en su artículo 1, que

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Están dotados de razón y conciencia y deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”.

85. Ya en los primeros años de la era de las Naciones Unidas, la Corte Internacional de Justicia (CIJ), en su Opinión Consultiva sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental (1950), consideró oportuno ponderar que el apartado 1 del artículo 80 de la Carta de las Naciones Unidas pretendía

“salvaguardar, no sólo los derechos de los Estados, sino también los derechos de los pueblos de los territorios bajo mandato hasta que se concluyan acuerdos de administración fiduciaria. El propósito debe haber sido proporcionar una protección real a esos derechos; pero esos derechos de los pueblos no podrían salvaguardarse eficazmente sin una supervisión internacional y el deber de presentar informes a un órgano supervisor” (pp. 136-137). Así, como reconoce la CIJ, “la necesidad de supervisión sigue existiendo a pesar de la desaparición del órgano de supervisión en el sistema de mandatos” (p. 136). La “función internacional de administración” (de los territorios bajo mandato) tiene por objeto “promover el bienestar y el desarrollo de los habitantes”[FN68].

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[FN68] Siendo éste el “deber sagrado de la civilización” al que se refiere el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones (p. 133).
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86. La CIJ consideró oportuno recordar que el sistema de mandatos había sido creado

“en interés de los habitantes del territorio, y de la humanidad en general, como una institución internacional con un objeto internacional – un fideicomiso sagrado de la civilización. Por lo tanto, no es posible extraer ninguna conclusión por analogía de las nociones de mandato del derecho nacional o de cualquier otra concepción jurídica de dicho derecho” (p. 132). Además, en opinión de la CIJ, los derechos de los Estados y de los pueblos no caducaron automáticamente con la disolución de la Sociedad de Naciones, sino que, por el contrario, quedaron salvaguardados “en todas las circunstancias y en todos los aspectos, hasta que cada territorio quedara sometido al régimen de administración fiduciaria” (p. 134).

87. La CIJ subrayó “la obligación general de promover al máximo el bienestar material y moral y el progreso social de los habitantes”, y esto asumía “obligaciones particulares” en relación con los abusos del pasado[FN69]. La CIJ trató de garantizar la continuidad de esas obligaciones. Así, en la misma Opinión Consultiva sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental (1950), recordó que la Asamblea de la Sociedad de las Naciones, en su Resolución de 18.04.1946, consideró que los capítulos XI, XII y XIII de la Carta de las Naciones Unidas incorporaban principios correspondientes a los declarados en el artículo 22 del Pacto, en una clara indicación de que “las funciones de supervisión ejercidas por la Sociedad serían asumidas por las Naciones Unidas”. La competencia de la Asamblea General de la ONU para ejercer dicha supervisión derivaba del artículo 10 de la Carta, que la autorizaba “a discutir cualesquiera asuntos o cuestiones dentro de los límites de la Carta y a hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los miembros de las Naciones Unidas” (p. 137). La Asamblea General de la ONU, al principio de su existencia, comenzó a ejercer esa competencia, y la CIJ consideró, en esa Opinión Consultiva de 1950, que la Asamblea General estaba “legalmente habilitada” para hacerlo (p. 137).

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[FN69] Tales como “la trata de esclavos, el trabajo forzoso, el tráfico de armas y municiones, los licores y bebidas embriagantes, la instrucción y los establecimientos militares, así como las obligaciones relativas a la libertad de conciencia y al libre ejercicio del culto”; tales obligaciones representaban “la esencia misma del sagrado fideicomiso de la civilización” (pág. 133).
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2. El legado humanista de los experimentos pasados en la administración internacional del territorio de la ONU
del Territorio

88. Cada institución jurídica es el producto de su tiempo. Los hechos sociales suelen ser anteriores a las normas, y estas últimas surgen de los principios jurídicos, con el fin de regular nuevas formas de relaciones interindividuales y sociales. Las instituciones jurídicas constituyen respuestas a las necesidades sociales de su tiempo, incluida la protección. Las instituciones de mandato (bajo la Sociedad de Naciones), de tutela (bajo las Naciones Unidas hasta 2005) y de administración internacional del territorio (por las Naciones Unidas, del tipo de las evolucionadas en los años noventa), no son una excepción a ello.

89. Aunque las experiencias de los mandatos y de los sistemas de administración fiduciaria pertenezcan al pasado, formen ya parte de la historia, ello no significa que no puedan extraerse de ellas lecciones para la consideración de nuevas instituciones jurídicas, que operan hoy también en respuesta a necesidades sociales, incluida la protección. Esto equivale a repensar las instituciones jurídicas del pasado, para identificar su legado, de relevancia para las nuevas necesidades sociales. En mi propia percepción, al menos en un aspecto concreto, los experimentos de los mandatos y los sistemas fiduciarios se adelantaron a su tiempo: el del acceso de los habitantes afectados (de territorios mandatarios y fiduciarios) a la justicia a nivel internacional.

90. A medida que la atención se fue centrando en la “población” o el “pueblo” (con el despertar de la conciencia humana en cuanto a sus necesidades de protección), se idearon y pusieron en funcionamiento experimentos pioneros: en la época de la Sociedad de Naciones, los sistemas de minorías y mandatos, puestos bajo su supervisión, y, más tarde, en la época de las Naciones Unidas, el sistema de administración fiduciaria. No cabe duda de que los experimentos de los mandatos (además del sistema de minorías) y de los territorios en fideicomiso tenían como objetivo satisfacer las necesidades y potenciar a los habitantes de los territorios en cuestión para poner fin a los abusos del pasado. Los habitantes de los territorios bajo mandato y en fideicomiso fueron, además, dotados del derecho de petición individual internacional (ante la Comisión de Mandatos Permanentes, los Comités de Minorías y el Consejo de Administración Fiduciaria, respectivamente), anunciando el advenimiento del acceso de los individuos a las instancias internacionales para reivindicar sus propios derechos, emanados directamente del droit des gens, del propio derecho de gentes.

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[Al igual que los miembros de las minorías, en el sistema de minorías de la Sociedad de Naciones. Los procedimientos variaban de un sistema a otro; sobre el derecho de petición individual internacional en esos experimentos pioneros, cf., por ejemplo, C.A. Norgaard, The Position of the Individual in International Law, Copenhague, Munksgaard, 1962, pp. 109-138; A.A. Cançado Trindade, “Exhaustion of Local Remedies in International Law Experiments Granting Procedural Status to Individuals in the First Half of the Twentieth Century”, 24 Netherlands International Law Review (1977) pp.
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91. Si repasamos la mayor parte de los escritos de expertos sobre los mandatos y los sistemas de administración fiduciaria, especialmente los que estaban familiarizados con el funcionamiento de esos sistemas, detectamos (a) analogías de derecho privado en las que se inspiró la creación de esas instituciones jurídicas; (b) concepción de mecanismos de supervisión (de territorios y mandatos y en el sistema de administración fiduciaria), también a nivel internacional (recurso a la antigua Comisión Permanente de Mandatos y al antiguo Consejo de Administración Fiduciaria); (c) interacciones entre los ordenamientos jurídicos interno e internacional; (d) clasificación de las unidades (mandatos y territorios en fideicomiso); (e) modus operandi de los respectivos sistemas.

92. Un replanteamiento de esas experiencias de mandatos y territorios fiduciarios no necesita repasar tales aspectos, sobreexplotados en el pasado; aquí se pretende más bien centrarse en las lecciones que quedan para el presente y el futuro. Esto implica la consideración de sus causas, de qué originó esas instituciones, así como de sus propósitos, de qué objetivos pretendían alcanzar. Gran parte de la energía -no toda- empleada en concebirlas estuvo condicionada, quizá ineluctablemente, por las nociones imperantes en su época. Sin embargo, dejaron una preciosa lección para las generaciones venideras, que no puede pasarse por alto hoy en día.

93. Las instituciones jurídicas de los mandatos, la administración fiduciaria y la administración internacional de territorios surgieron, sucesivamente, de la conciencia jurídica, para extender la protección a aquellos “pueblos” o “poblaciones” que la necesitaban -y la siguen necesitando-, en la historia moderna y contemporánea. Los respectivos ordenamientos “territoriales” fueron los medios concebidos para alcanzar ese fin, de protección de las “poblaciones” o “pueblos”. No fueron los mandatos por los mandatos, no fue la administración fiduciaria por la administración fiduciaria, y no es la administración internacional del territorio por la administración.

94. Si acudimos a las causas, como es debido, identificamos su finalidad común: salvaguardar a los “pueblos” o “poblaciones” afectados (con independencia de su raza, origen étnico, confesión religiosa o cualquier otro rasgo) de la explotación, los abusos y la crueldad, y permitirles ser dueños de su propio destino en una dimensión temporal. En ese ámbito de protección, el Derecho es ineluctablemente finalista. Estos experimentos se inspiran en el principio fundamental de humanidad (cf. párrs. 196-211, infra), y pretenden salvaguardar la dignidad de la persona humana. Así, el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones, relativo al sistema de mandatos, enunciaba “el principio de que el bienestar y el desarrollo” de los “pueblos” en cuestión, bajo “tutela”, constituían “un deber sagrado de la civilización”[FN71]. El sistema de mandatos -añadió- debía garantizar “la libertad de conciencia y de religión”, y establecer la prohibición de los abusos del pasado[FN72].

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[Añadió -en una categorización que no pasó sin críticas- que “el carácter del mandato” (es decir, los mandatos A, B o C) “debe diferir según la etapa de desarrollo del pueblo, la situación geográfica del territorio, sus condiciones económicas y otras circunstancias similares”.
[FN72] Como, por ejemplo, “el tráfico de esclavos, el tráfico de armas y el tráfico de licores”.
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95. Por su parte, el artículo 73 de la Carta de las Naciones Unidas, relativo a los territorios no autónomos, determinó que

“Los Miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios son primordiales, y aceptan como un deber sagrado la obligación de promover al máximo, dentro del sistema de paz y seguridad internacionales establecido por esta Carta, el bienestar de los habitantes de tales territorios y, con este fin

(a) asegurar, con el debido respeto a la cultura de los pueblos interesados, su adelanto político, económico, social y educativo, su justo tratamiento y su protección contra los abusos;
(b) desarrollar el autogobierno, tener debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos y ayudarles a desarrollar progresivamente sus instituciones políticas libres, según las circunstancias particulares de cada territorio y de sus pueblos y sus diversos grados de adelanto
(c) fomentar la paz y la seguridad internacionales
(d) promover medidas constructivas de desarrollo, fomentar la investigación y cooperar entre sí y, cuando y donde sea apropiado, con organismos internacionales especializados, con miras a la realización práctica de los propósitos sociales, económicos y científicos enunciados en este Artículo; y
(e) transmitir regularmente al Secretario General, con fines de información y con sujeción a las limitaciones que la seguridad y consideraciones de orden constitucional puedan requerir, datos estadísticos y otros datos de carácter técnico relativos a las condiciones económicas, sociales y educativas de los territorios de los cuales sean respectivamente responsables, con excepción de aquellos territorios a los cuales se apliquen los Capítulos XII y XIII”.
96. Las lecciones acumuladas, por quienes presenciaron o sobrevivieron a las sucesivas masacres y atrocidades de los últimos cien años, y por quienes hoy las estudian y reflexionan seriamente, no pueden sino conducir a este reconocimiento humanista: en las raíces de esas instituciones jurídicas (mandatos, fideicomisos, administración internacional de territorios) se detecta la conciencia tardía del deber de cuidado para con el género humano. Este es, después de todo, en mi propia percepción, su denominador común más inestimable.

VII. La preocupación de la Organización de las Naciones Unidas en su conjunto por la tragedia humanitaria de Kosovo

96. A la luz de las consideraciones anteriores, podemos referirnos ahora a las manifestaciones de la Organización de las Naciones Unidas en su conjunto ante la tragedia humanitaria de Kosovo, de la que fue víctima su población durante una década (1989-1999). No sólo el Consejo de Seguridad, sino también la Asamblea General, el ECOSOC y el Secretario General expresaron, en sucesivas ocasiones, su grave preocupación por aquella crisis humanitaria. Se había convertido, de hecho, en un asunto de legítima preocupación de la comunidad internacional en su conjunto, en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, como ahora veremos.

1. Expresiones reiteradas del Consejo de Seguridad de grave preocupación por la tragedia humanitaria de Kosovo.
Humanitaria en Kosovo

97. Con el cambio de siglo, en el período comprendido entre marzo de 1998 y septiembre de 2001, el Consejo de Seguridad expresó su preocupación por la grave crisis humanitaria de Kosovo. En su Resolución 1160 (de 31.03.1998), el Consejo de Seguridad condenó tanto “el uso excesivo de la fuerza por las fuerzas policiales serbias contra civiles y manifestantes pacíficos en Kosovo” como “todos los actos de terrorismo del Ejército de Liberación de Kosovo”[FN73]. Unos meses más tarde, en la Resolución 1199 (de 23.09.1998), el Consejo de Seguridad expresó su grave preocupación por el “rápido deterioro” de la “situación humanitaria en Kosovo”[FN74], con la “creciente violación de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario”[FN75]. En particular, la Resolución 1199 expresó su grave preocupación por
“los recientes e intensos combates en Kosovo y, en particular, el uso excesivo e indiscriminado de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad serbias y el ejército yugoslavo, que han causado numerosas víctimas civiles y, según las estimaciones del Secretario General, el desplazamiento de más de 230.000 personas de sus hogares”[FN76].

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[Preámbulo, párr. 3.
[Preámbulo, párrs. 10 y 14.
[Preámbulo, para. 11.
[Preámbulo, para. 6.
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98. En la misma Resolución 1199, el Consejo de Seguridad expresó su profunda preocupación por el “flujo de refugiados” y el “creciente número de personas desplazadas”, hasta “50.000 de las cuales (…) sin alojamiento ni otras necesidades básicas”[FN77]. A continuación, advirtió de la “catástrofe humanitaria inminente”[FN78] en Kosovo, y afirmó

“el derecho de todos los refugiados y desplazados a regresar a sus hogares en condiciones de seguridad, y (. ) la responsabilidad de la República Federal de Yugoslavia de crear las condiciones que les permitan hacerlo”[FN79]. El Consejo de Seguridad exigió entonces, siempre en la Resolución 1199, el regreso sin trabas y en condiciones de seguridad de los refugiados y desplazados a sus hogares, así como “asistencia humanitaria para ellos”[FN80], a fin de “mejorar la situación humanitaria y evitar la catástrofe humanitaria inminente”[FN81] ; También reconoció la necesidad de “llevar ante la justicia a los miembros de las fuerzas de seguridad que hayan participado en el maltrato de civiles”, mediante la plena cooperación con el Fiscal del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia “en la investigación de posibles violaciones” dentro de su jurisdicción. La Resolución 1199 afirmaba además el apoyo a una resolución pacífica de la crisis de Kosovo, incluyendo “un estatus mejorado para Kosovo, un grado sustancialmente mayor de autonomía y una autoadministración significativa”[FN84].

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[Preámbulo, párr. 7.
[Preámbulo, párr. 10, y parte dispositiva, párr. 1.
[Preámbulo, párrafo 8.
[Parte operativa, párrafos. 5(c) y (e), y 12.
[Parte dispositiva, párrafo 2.
[Parte dispositiva, párr. 14.
[Parte dispositiva, párrafo. 13.
[Preámbulo, párr. 12.
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99. Un mes más tarde, el Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 1203 (de 24.10.1998), por la que reiteró este último objetivo en los mismos términos[FN85], así como su profunda “alarma” y preocupación por la continuación de la “grave situación humanitaria en todo Kosovo” y la apremiante necesidad de prevenir “la inminente catástrofe humanitaria”[FN86], que constituía “una amenaza continua para la paz y la seguridad en la región”[FN87]. La Resolución 1203 reiteró además su exigencia a las autoridades de la República Federativa de Yugoslavia de garantizar el regreso seguro a sus hogares de todos los refugiados y personas desplazadas, en el ejercicio de su propio derecho a la libertad de circulación[FN88], – a fin de “evitar la inminente catástrofe humanitaria”[FN89]. La Resolución 1203 pedía por fin una “investigación rápida y completa” de “todas las atrocidades cometidas contra civiles”, en “plena cooperación con el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia”[FN90].

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[Preámbulo, párrafo 8.
[Preámbulo, párr. 11.
[Preámbulo, párr. 15.
[Parte dispositiva, párrs. 12 y 9, y cf. párr. 13.
[Parte dispositiva, párr. 11.
[Parte dispositiva, párr. 14.
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100. Siete meses más tarde, el Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 1239 (de 14.05.1999), reiterando su “grave preocupación” por la catástrofe humanitaria en Kosovo y sus alrededores”, dada la “enorme afluencia de refugiados de Kosovo” y el “creciente número de personas desplazadas dentro de Kosovo”[FN91], haciendo un llamamiento a la coordinación efectiva del “socorro humanitario internacional”[FN92]. Tras reafirmar “el derecho de todos los refugiados y desplazados a regresar a sus hogares en condiciones de seguridad y dignidad”[FN93], la Resolución 1239 advertía con énfasis de que “la situación humanitaria seguirá deteriorándose” en ausencia de una “solución política” adecuada a la crisis[FN94].

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[Preámbulo, párrs. 3-4.
[Preámbulo, párr. 5, y parte dispositiva, párrs. 1-2.
[Parte dispositiva, párr. 4.
[Parte dispositiva, párr. 5.
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101. El siguiente paso dado por el Consejo de Seguridad, poco después, fue la adopción de su significativa Resolución 1244 (de 10.06.1999), comentada supra/infra. Posteriormente, el Consejo de Seguridad adoptó la Resolución 1367 (2001), en la que tomó nota, en relación con Kosovo, de la situación relativa a la seguridad en las fronteras, y subrayó la “autoridad permanente” del Representante Especial del Secretario General de la ONU “para restringir y controlar estrictamente el flujo de armas hacia, dentro y fuera de Kosovo, de conformidad con la resolución 1244(1999)”[FN95].

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[Preámbulo, párr. 4.
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Expresiones reiteradas de la Asamblea General de grave preocupación por la tragedia humanitaria en Kosovo

102. Antes que el Consejo de Seguridad, a partir de 1994, la Asamblea General comenzó a expresar su preocupación por la grave crisis humanitaria de Kosovo. En su Resolución 49/204 (de 23.12.1994), – la primera de una serie sobre la “Situación de los Derechos Humanos en Kosovo”, – la Asamblea General reconoció el “continuo deterioro” de la situación de los derechos humanos en Kosovo, con “diversas medidas discriminatorias adoptadas en los ámbitos legislativo, administrativo y judicial, actos de violencia y detenciones arbitrarias perpetrados contra personas de etnia albanesa en Kosovo”, entre las que se incluyen:

“a) la brutalidad policial contra las personas de etnia albanesa, el asesinato de personas de etnia albanesa como consecuencia de dicha violencia, los registros, confiscaciones y detenciones arbitrarios, los desalojos forzosos, la tortura y los malos tratos a los detenidos y la discriminación en la administración de justicia;
(b) los despidos discriminatorios y arbitrarios de funcionarios de etnia albanesa, en particular de las filas de la policía y la judicatura, los despidos masivos de personas de etnia albanesa, la confiscación y expropiación de sus propiedades, la discriminación contra alumnos y profesores albaneses, el cierre de escuelas secundarias y universidades de lengua albanesa, así como el cierre de todas las instituciones culturales y científicas albanesas;
(c) el hostigamiento y la persecución de los partidos políticos y asociaciones de etnia albanesa, así como de sus dirigentes y actividades, maltratándolos y encarcelándolos
(d) la intimidación y el encarcelamiento de periodistas de etnia albanesa y el acoso y la interrupción sistemáticos de los medios de comunicación en lengua albanesa;
(e) el despido de clínicas y hospitales de médicos y miembros de otras categorías de la profesión médica de origen albanés
f) la eliminación en la práctica de la lengua albanesa, en particular en la administración y los servicios públicos;
(g) la aparición grave y masiva de prácticas discriminatorias y represivas dirigidas contra los albaneses en Kosovo, en su conjunto, que dan lugar a una amplia
involuntaria generalizada”[FN96].

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[Preámbulo, párr. 4.
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103. A continuación, la Asamblea General condenó enérgicamente, en la misma Resolución 49/204, estas “medidas y prácticas de discriminación” y la “represión a gran escala” de la “indefensa población de etnia albanesa”, así como la discriminación contra las personas de etnia albanesa “en las ramas administrativa y judicial del gobierno, la educación, la atención sanitaria y el empleo, cuyo objetivo es obligar a las personas de etnia albanesa a marcharse[FN97]. A continuación, exigió a las autoridades de la Antigua República de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) que pusieran “fin inmediato” a todas esas violaciones de los derechos humanos (incluida la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes; registros y detenciones arbitrarios; denegación de un juicio justo; entre otros)[FN98]. Además, alentó al Secretario General de la ONU a proseguir sus “esfuerzos humanitarios” en la región, en colaboración, entre otros, con el ACNUR y UNICEF, “con vistas a adoptar medidas prácticas urgentes para hacer frente a las necesidades críticas de la población de Kosovo, especialmente de los grupos más vulnerables afectados por el conflicto, y ayudar al retorno voluntario de las personas desplazadas a sus hogares”[FN99].

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[Parte dispositiva, párrs. 1-2.
[Parte dispositiva, párr. 3.
[Parte dispositiva, párr. 5.
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104. Un año más tarde, la Asamblea General adoptó la Resolución 50/190 (de 22.12.1995), reconociendo los mismos actos de discriminación y violencia[FN100], y reiteró -en un texto más extenso- su preocupación por las violaciones de los derechos humanos en Kosovo[FN101]. Exigió “urgentemente” que las autoridades de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)

“(a) tomen todas las medidas necesarias para poner fin inmediatamente a todas las violaciones de los derechos humanos contra los albaneses étnicos en Kosovo, incluyendo, en particular, las medidas y prácticas discriminatorias, los registros y detenciones arbitrarios, la violación del derecho a un juicio justo y la práctica de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y que revoquen toda la legislación discriminatoria, en particular la que ha entrado en vigor desde 1989;
(b) ponga en libertad a todos los presos políticos y cese la persecución de dirigentes políticos y miembros de organizaciones locales de derechos humanos
(c) permitir el establecimiento de auténticas instituciones democráticas en Kosovo, incluidos el parlamento y el poder judicial, y respetar la voluntad de sus habitantes como mejor medio de evitar la escalada del conflicto en la zona
(d) derogar la política oficial de asentamientos en la medida en que favorece la agudización de las tensiones étnicas en Kosovo;
(e) reabrir las instituciones culturales y científicas de la etnia albanesa
(f) proseguir el diálogo con los representantes de la etnia albanesa en Kosovo, incluso bajo los auspicios de la Conferencia Internacional sobre la Antigua Yugoslavia”[FN102].
Y, una vez más, la Asamblea General alentó al Secretario General de la ONU a proseguir sus “esfuerzos humanitarios” en la región, junto con, entre otros, el ACNUR y UNICEF, “para hacer frente a las necesidades críticas de la población de Kosovo, especialmente de los grupos más vulnerables afectados por el conflicto”, así como “para ayudar al retorno voluntario de las personas desplazadas a sus hogares”[FN103].

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[Preámbulo, párr. 5.
[Preámbulo, párrs. 6 y 8, y parte dispositiva, párrs. 1-2.
[Parte dispositiva, párr. 3.
[Parte dispositiva, párr. 5.
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105. La “continuación de la grave situación de los derechos humanos en Kosovo” volvió a ser objeto de preocupación de la Asamblea General, en su Resolución 51/111 (de 12.12.1996)[FN104], por la que la Asamblea condenó “todas las violaciones de los derechos humanos en Kosovo, en particular la represión de la población de etnia albanesa y la discriminación de que es objeto, así como todos los actos de violencia en Kosovo”[FN105]. Reiteró las demandas antes mencionadas a las autoridades de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)[FN106], y de nuevo (párr. 6-7) animó al Secretario General de la ONU a proseguir sus esfuerzos humanitarios con las entidades humanitarias apropiadas (como ACNUR y UNICEF)

“para hacer frente a las necesidades críticas de la población de Kosovo, especialmente de los grupos más vulnerables afectados por el conflicto, y para ayudar al retorno voluntario de las personas desplazadas a sus hogares en condiciones de seguridad y dignidad”[FN107]. Además, la Resolución 51/111 pedía el cumplimiento de los “principios de no discriminación, igualdad de protección ante la ley y reducción y evitación de la apatridia”[FN108].

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[Preámbulo, párrafo 2.
[Parte dispositiva, párrafo 1. 1.
[Parte dispositiva, párrafo 2.
[Parte dispositiva, párrafo 6. 6.
[Parte dispositiva, párrafo 7. 7
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106. Un año después, la Asamblea General, en su Resolución 52/139 (de 12.12.1997), tomó nota con preocupación “del uso de la fuerza por la policía serbia contra manifestantes estudiantiles albaneses pacíficos de Kosovo el 1 de octubre de 1997″[FN109], y expresó además su “profunda preocupación” por “todas las violaciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales en Kosovo, en particular la represión de la población de etnia albanesa y la discriminación de que es objeto, así como los actos de violencia en Kosovo”[FN110]. En consecuencia, la Asamblea General hizo un llamamiento a las autoridades de la República Federativa de Yugoslavia para que

“a) que adopten todas las medidas necesarias para poner fin inmediatamente a todas las violaciones de los derechos humanos de la población de etnia albanesa en Kosovo, incluidas, en particular, las medidas y prácticas discriminatorias, los registros y detenciones arbitrarios, la violación del derecho a un juicio justo y la práctica de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y que deroguen toda la legislación discriminatoria, en particular la que ha entrado en vigor desde 1989;
(b) que ponga en libertad a todos los presos políticos y cese la persecución de dirigentes políticos y miembros de organizaciones locales de derechos humanos
(c) que permita el regreso en condiciones de seguridad y dignidad de los refugiados albaneses de Kosovo a sus hogares;
(d) permitir el establecimiento de auténticas instituciones democráticas en Kosovo, incluidos el parlamento y el poder judicial, y respetar la voluntad de sus habitantes como el mejor medio de evitar la escalada del conflicto en la zona;
(e) permitir la reapertura de las instituciones educativas, culturales y científicas de la etnia albanesa”[FN111].
La Resolución 52/139 reiteraba por fin las mismas palabras de aliento al Secretario General de la ONU[FN112] que se habían hecho en resoluciones anteriores de la Asamblea General sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo (cf. supra).

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[Preámbulo, párr. 4.
[Parte dispositiva, párrafo 1. 1.
[Parte operativa, para. 2.
[Parte dispositiva, párrafo. 7.
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107. Al año siguiente, la Asamblea General adoptó una amplia resolución sobre la situación de los derechos humanos en Kosovo: mediante la Resolución 53/164 (de 09.12.1998), la Asamblea General se centró en “las dimensiones regionales de la crisis en Kosovo”, y sus “persistentes y graves violaciones y abusos de los derechos humanos y del derecho humanitario en Kosovo”[FN113]. La Asamblea General expresó su “grave” preocupación por

“la aterrorización sistemática de los ciudadanos de etnia albanesa, como demuestran los numerosos informes, entre otros, de tortura de ciudadanos de etnia albanesa, mediante bombardeos indiscriminados y generalizados, desplazamientos forzosos masivos de civiles, ejecuciones sumarias y detenciones ilegales de ciudadanos de etnia albanesa (…) por parte de la policía y el ejército”[FN114]. La Asamblea General expresó además su preocupación por “los informes de actos de violencia cometidos por grupos armados de etnia albanesa contra no combatientes y la detención ilegal de personas, principalmente de etnia serbia, por esos grupos”[FN115].

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[Preámbulo, párrs. 3-4.
[Preámbulo, párr. 5.
[Preámbulo, para. 6.
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108. En su llamamiento al respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario[FN116], la Resolución 53/164 condenó “los actos de violencia, incluidos los secuestros, cometidos por grupos étnicos albaneses armados, en particular contra no combatientes”[FN117]. Además, condenó “enérgicamente

“el abrumador número de violaciones de los derechos humanos cometidas por las autoridades de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), la policía y las autoridades militares en Kosovo, incluidas las ejecuciones sumarias, los ataques indiscriminados y generalizados contra civiles, la destrucción indiscriminada y generalizada de bienes, el desplazamiento forzoso masivo de civiles, la toma de rehenes civiles, la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes (…)”[FN118].

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[Parte dispositiva, párr. 6, y cf. también parte dispositiva, párrs. 14(e), 17 y 18 (a) y (b).
[Parte dispositiva, párr. 9.
[Parte dispositiva, párrafo 8.
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109. A continuación, la Asamblea General, mediante la Resolución 53/241 (de 28.07.1999), centró su atención en la financiación de la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK). La siguiente resolución de la Asamblea General sobre este asunto, – Resolución 54/183 (de 17.12.1999), – volvió a centrar su atención en la situación de los derechos humanos en Kosovo. Comenzaba recordando “los antecedentes de años de represión, intolerancia y violencia en Kosovo”, y el reto persistente de construir en él “una sociedad multiétnica sobre la base de una autonomía sustancial”, así como los “problemas persistentes”, la “situación humanitaria y de los derechos humanos”, y las “dimensiones regionales de la crisis en Kosovo”[FN119].

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[Preámbulo, párrs. 3-4.
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110. A continuación, expresó su preocupación y condenó las persistentes y “graves violaciones de los derechos humanos” y del derecho internacional humanitario en Kosovo, que afectaban a la etnia albanesa[FN120]. Se habían denunciado muchos casos -añadía la Resolución 54/183- de “tortura, bombardeos indiscriminados y generalizados, desplazamiento forzoso masivo de civiles, ejecuciones sumarias y detención ilegal de personas de etnia albanesa en Kosovo por parte de la policía y el ejército yugoslavos, [así como] frecuentes casos de acoso, secuestro periódico y asesinato de personas de etnia serbia, romaní y otras minorías de Kosovo por parte de extremistas de etnia albanesa”[FN121].

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[Preámbulo, párrs. 5-6.
[Preámbulo, párrs. 7-8.
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111. Como consecuencia, -continuaba la Resolución 54/183- “toda la población de Kosovo se ha visto afectada por el conflicto”[FN122]. A continuación, advertía de que todas las minorías nacionales debían beneficiarse de “sus derechos plenos e iguales”[FN123], y subrayaba además “la urgente necesidad de aplicar medidas eficaces para poner fin a la trata de mujeres y niños”[FN124]. En su parte dispositiva, la Resolución 54/183 pedía una solución a la crisis de Kosovo sobre la base de “principios generales”[FN125], poniendo fin a las acciones que conducen de facto o de jure a la “cantonización étnica”[FN126]. Además, pidió a todos los actores “abstenerse de todo acto de violencia”[FN127], y

“facilitar el regreso libre y sin obstáculos a sus hogares, en condiciones de seguridad y dignidad, de todos los desplazados y refugiados, cualquiera que sea su origen étnico”[FN128].

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[Preámbulo, párr. 9.
[Preámbulo, párr. 9.
[Preámbulo, para. 12.
[Parte operativa, párrafos. 1-2.
[Par operativo, para. 7.
[FN127] Parte dispositiva, párr. 6.
[Parte dispositiva, párrafo 11. 11.
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112. Además, la Resolución 54/183 pedía a las entidades humanitarias, así como al ACNUR y a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que siguieran adoptando medidas prácticas para
“para satisfacer las necesidades críticas de la población de Kosovo y ayudar al retorno voluntario de las personas desplazadas a sus hogares en condiciones de seguridad y dignidad”[FN129]. Además, instó a todas las partes implicadas en la crisis de Kosovo a apoyar los esfuerzos de UNICEF

“para garantizar que todos los niños de Kosovo vuelvan a la escuela lo antes posible y para contribuir a la reconstrucción y reparación de las escuelas destruidas o dañadas durante el conflicto en Kosovo”[FN130].

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[Parte dispositiva, párr. 14.
[Parte dispositiva, párr. 21.
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113. La Asamblea General siguió ocupándose de la crisis humanitaria de Kosovo. En los años anteriores a su solicitud (mediante la Resolución 63/3, de 08.10.2008) de una Opinión Consultiva de este Tribunal, adoptó una serie de catorce resoluciones sobre la financiación de la UNMIK[FN131]. Y meses después de su solicitud de Opinión Consultiva de la CIJ, la Asamblea General adoptó una nueva Resolución[FN132], de nuevo sobre la financiación de la UNMIK. Así pues, la Asamblea General de la ONU, al igual que el Consejo de Seguridad, ha estado constantemente atenta a la evolución de la situación de Kosovo en los últimos años.

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[A saber, la Resolución 54/245A de 23.12.1999; la Resolución 54/245B de 15.06.2000; la Resolución 55/227A de 23.12.2000; la Resolución 55/227B de 14.06.2001; la Resolución 56/295 de 27.06.2002; la Resolución 57/326 de 18.06.2003; la Resolución 58/305 de 18.06.2004; la Resolución 59/286A de 13.04.2005; la Resolución 59/286A de 13.04.2005; la Resolución 59/286A de 15.06.2000; la Resolución 55/227A de 23.12.2000; la Resolución 55/227A de 14.06.2001. 04.2005; Resolución 59/286B de 22.06.2005; Resolución 60/275 de 30.06.2006; Resolución 61/285 de 29.05.2007; y Resolución 62/262 de 20.06.2008; Resolución 63/295 de 30.06.2009; y Resolución 64/827 (distribución general de 18.06.2010, y cf. doc. A/C.5/64/L.47, de 28.05.2010).
[Resolución 63/295, de 30.06.2009.
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3. El Consejo Económico y Social reitera su grave preocupación por la tragedia humanitaria de Kosovo.
Tragedia humanitaria en Kosovo

114. No sólo el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, sino también el Consejo Económico y Social (ECOSOC), se ocuparon igualmente de la situación de los derechos humanos en Kosovo, en sus momentos más preocupantes. Mediante su Resolución 1998/272 (de 30.07.1998), el ECOSOC aprobó las peticiones de la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU para que el relator especial sobre la situación de los derechos humanos en la antigua Yugoslavia realizase misiones en la República Federativa de Yugoslavia, incluido Kosovo[FN133]. Un año más tarde, en su Resolución 1999/232 (de 27.07.1999), el ECOSOC volvió a aprobar una solicitud de la antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas para que el mencionado relator especial llevara a cabo misiones, entre otros lugares, en Kosovo[FN134]; además, el ECOSOC respaldó la decisión de la Comisión de Derechos Humanos de solicitar al relator especial “que presente informes provisionales, según proceda, sobre su labor en apoyo de la iniciativa de Kosovo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos”[FN135].

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[Punto (c) (iii), párrafo 21.
[Punto (b) (iii).
[Punto (c) (i).
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115. La antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que solía informar al ECOSOC y al Secretario General, emitió dos resoluciones en 1994 expresando su grave preocupación por la tragedia humanitaria en Kosovo. En su Resolución 1994/72 (de 09.03.1994), la Comisión, “gravemente” preocupada por el deterioro de la situación de los derechos humanos en Kosovo[FN136], condenó enérgicamente en particular

“las medidas y prácticas de discriminación y la violación de los derechos humanos de la etnia albanesa de Kosovo, así como la represión a gran escala cometida por las autoridades serbias”[FN137]. La Comisión exigió a dichas autoridades que “respetaran los derechos humanos” de los albaneses de Kosovo, y declaró además que “el mejor medio para prevenir la posible escalada del conflicto” era
era “salvaguardar los derechos humanos, restaurar la autonomía de Kosovo y establecer instituciones democráticas en Kosovo”[FN138].

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[Parte dispositiva, párrafo 25.
[Parte dispositiva, párrafo 26.
[Parte dispositiva, párrafo 27.
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116. Poco después, la Comisión, recordando un documento del ECOSOC, la Resolución 1994/76 (también del 09.03.1994) condenó de nuevo enérgicamente las “medidas y prácticas discriminatorias, así como las violaciones de los derechos humanos, cometidas por las autoridades serbias contra los albaneses étnicos en Kosovo”, y exigió urgentemente que dichas autoridades

“a) Cesen todas las violaciones de los derechos humanos y las medidas y prácticas discriminatorias contra las personas de etnia albanesa en Kosovo, en particular la detención arbitraria y la violación del derecho a un juicio justo y la práctica de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes;
(b) Ponga en libertad a todos los presos políticos y cese toda persecución de dirigentes políticos y miembros de organizaciones locales de derechos humanos;
(c) Establezca instituciones democráticas en Kosovo y respete la voluntad de sus habitantes como el mejor medio de prevenir la escalada del conflicto allí (. . .)”[FN141].

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[Doc. E/CN.4/1994/110, referente al informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos en la antigua Yugoslavia (que describe el “continuo deterioro” de dicha situación en Kosovo).
[Parte dispositiva, párr. 1.
[Parte dispositiva, párrafo 2.
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117. La Comisión, recordando una vez más un documento del ECOSOC[FN142], en su Resolución 1995/89 (del 08.03.1995) consideró oportuno reiterar su profunda preocupación por la situación actual de los derechos humanos en Kosovo, y repetir su “enérgica condena de las “medidas y prácticas discriminatorias”[FN143] y sus exigencias urgentes (supra) a las autoridades serbias para que pusieran fin a las mismas y a las violaciones de los derechos humanos, y para que “respetaran la voluntad de los habitantes de Kosovo”[FN144]. A continuación, en su Resolución 1996/71 (de 23.04.1996), la Comisión instó de nuevo enérgicamente a las autoridades serbias a “revocar toda la legislación discriminatoria y aplicar el resto de la legislación sin discriminación, liberar a todos los presos políticos” y “permitir el libre regreso de los refugiados de etnia albanesa a Kosovo”[FN145]. Además, exigió urgentemente a las autoridades serbias que

“tomen medidas inmediatas para poner fin a la represión y prevenir la violencia contra las poblaciones no serbias en Kosovo, incluidos actos de acoso, palizas, tortura, registros sin orden judicial, detenciones arbitrarias, juicios injustos, desalojos arbitrarios injustificados y despidos (…)”[FN146].

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[FN142] U.N. doc. E/CN.4/1995/57, en referencia al informe del relator especial sobre la situación de los derechos humanos en la antigua Yugoslavia (que describe las brutalidades y medidas discriminatorias perpetradas en Kosovo).
[FN143] Tales como despidos masivos de funcionarios, discriminación contra los albaneses étnicos en las escuelas primarias y secundarias y en la Universidad, despido de médicos y otros miembros de la profesión médica de clínicas y hospitales, – generando migración forzada.
[Parte dispositiva, párrs. 29-31.
[Parte dispositiva, párr. 25.
[Parte dispositiva, párr. 26.
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4. Expresiones reiteradas del Secretario General de grave preocupación por la tragedia humanitaria en Kosovo

118. Al igual que otros órganos principales de las Naciones Unidas (Asamblea General, Consejo de Seguridad, ECOSOC – supra), el Secretario General de las Naciones Unidas también expresó en distintas ocasiones su grave preocupación por la tragedia humanitaria de Kosovo. Así, en su Informe de 12.07.1999 sobre la UNMIK[FN147], advirtió que

“Las consecuencias humanitarias del conflicto sobre la población de Kosovo han sido profundas. De una población estimada en 1998 en 1,7 millones de personas, casi la mitad (800.000) han buscado refugio en las vecinas Albania, la Antigua República Yugoslava de Macedonia y Montenegro durante el pasado año. Aunque las estimaciones varían, hasta 500.000 personas pueden haber sido desplazadas internamente. Muchos desplazados internos se encuentran en peor estado de salud que los refugiados, ya que han pasado semanas escondidos sin comida ni cobijo. Muchos refugiados y desplazados internos llevan las cicatrices de traumas psicológicos, así como de abusos físicos.
Hasta el 8 de julio de 1999, más de 650.000 refugiados habían regresado a Kosovo mediante una combinación de desplazamientos espontáneos y asistidos por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). Esto deja un número estimado de 150.000 personas en regiones y países vecinos, 90.000 evacuados en terceros países y un número desconocido de solicitantes de asilo. Los que no han regresado a sus hogares seguirán necesitando un alto nivel de asistencia en su país de asilo y a su eventual regreso. Dentro de Kosovo, un número aún desconocido de personas permanece fuera de sus hogares. (…)” (párrafos 8-9).

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[Doc. S/1999/779, de 12.07.1999, pp. 1-25.
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119. En el mismo Informe, el Secretario General de la ONU consideró oportuno añadir, entre otras cosas, que
“La adopción de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y el despliegue de la KFOR y la UNMIK han marcado el final de un capítulo trágico en la historia del pueblo de Kosovo. La tarea que tiene ante sí la comunidad internacional es ayudar al pueblo de Kosovo a reconstruir sus vidas y curar las heridas del conflicto. La reconciliación será un proceso largo y lento. Se necesitará paciencia y persistencia para llevarlo a cabo” (párrafo 117).

120. En su siguiente Informe de 16.09.1999[FN148] sobre la UNMIK, el Secretario General señaló que “[e]l nivel y la naturaleza de la violencia en Kosovo, especialmente contra las minorías vulnerables, sigue siendo motivo de gran preocupación. Las medidas adoptadas para hacer frente a este problema están teniendo un efecto positivo, pero es necesaria una vigilancia continua” (párrafo 4). El Informe abordaba algunas de las medidas más urgentes que deben adoptarse:

“Se han realizado encuestas sobre la vivienda en más del 90% de los pueblos afectados por la guerra. Se calcula que unas 50.000 casas son irreparables y otras 50.000 han sufrido daños de hasta el 50%, pero son reparables. Una de las tareas más urgentes que hay que completar antes del invierno es la rehabilitación temporal de las 50 mil casas reparables” (párrafo 11).

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[Doc. S/1999/987, de 16.09.1999, pp. 1-12.
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121. Para ello, la UNMIK contó con la ayuda del programa de rehabilitación de emergencia del ACNUR (párrafo 11). Otra prioridad -añadía el Informe del Secretario General- era la “asistencia específica a mujeres y niños”; para ello, la UNMIK contaba con la ayuda del ACNUR, UNICEF y las organizaciones no gubernamentales locales internacionales, que estaban “ejecutando una serie de proyectos en el marco de una ‘Iniciativa para la Mujer de Kosovo'” (párrafo 13). Paralelamente a estos dos Informes, a principios del mismo año de 1999, el Secretario General también consideró oportuno emitir una declaración, el 16.01.1999 (al día siguiente de la masacre de Raçak), expresando su grave preocupación de la siguiente manera:

“Estoy conmocionado al enterarme hoy de la presunta masacre de unas 40 personas, aparentemente civiles, en Kosovo. (. ) Estoy gravemente preocupado por este último acontecimiento y pido una investigación completa por parte de las autoridades competentes. Hago un nuevo llamamiento a todas las partes en Kosovo para que se abstengan de cualquier acción que pueda agravar aún más la trágica situación”:

122. A partir de 1999, el Secretario General de la ONU publicó numerosos informes periódicos sobre la evolución de la labor de la UNMIK. A principios de esta década (2002-2004), sus Informes perseguían la supervisión de la política acordada de “las normas antes que el estatuto”[FN149]. En el periodo siguiente (2006-2008), antes de la declaración de independencia, el Secretario General llamó la atención de todos los interesados sobre la importancia de poner fin a la violencia para el futuro de Kosovo. Así, en su Informe de 05.06.2006[FN150], ponderó que

“(…) La aplicación de las normas es una medida del compromiso de los dirigentes políticos y de las Instituciones Provisionales de Kosovo para hacer realidad una sociedad en la que todas las personas puedan vivir con dignidad y sin miedo. (…) Los avances reales en este sentido siguen siendo un factor esencial para determinar el progreso en el proceso político para determinar el estatuto futuro de Kosovo. (…)
La reconciliación sigue siendo esencial para el futuro de un Kosovo multiétnico, así como para la estabilidad de la región. Aunque todas las comunidades tienen un papel que desempeñar en la mejora de las condiciones en las que todos puedan vivir y trabajar juntos en armonía, la principal responsabilidad recae en la mayoría. (…)
(…) La violencia afectará al proceso del futuro estatuto y no debe ser tolerada por ninguna parte de la sociedad de Kosovo. (.. .)”[FN151].

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[FN149] SG, Informe de 09.10.2002 (UN doc. S/2002/1126), párr. 2; SG, Informe de 29.01.2003 (UN doc. S/2003/113), párrs. 12 y 61; SG, Informe de 16.01.2004 (doc. ONU S/2004/71), párr. 2.
[Doc. S/2006/361, de 05.06.2006, pp. 1-9.
[Ibídem, párrs. 24 y 26-27, p. 8.
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123. En sus siguientes Informes sobre la UNMIK, la atención se centró cada vez más en la creación de instituciones provisionales para el autogobierno democrático y autónomo, es decir, en la creación de instituciones públicas, con el fin de fomentar la consolidación del Estado de Derecho en una sociedad democrática[FN152]. En uno de esos Informes (el del 09.03.2007), el Secretario General afirmó:

“Tras casi ocho años de administración provisional de las Naciones Unidas, Kosovo y su pueblo necesitan claridad sobre su futuro. (…) Avanzar hacia una conclusión oportuna del proceso político sobre el estatuto futuro de Kosovo y una solución sostenible al estatuto futuro de Kosovo debe ser una prioridad para la comunidad internacional en su conjunto.
Dicha solución debe implicar un Kosovo que sea estable y en el que todas las comunidades puedan coexistir en paz. El uso de la violencia por parte de grupos extremistas en Kosovo para lograr objetivos políticos no puede tolerarse y debe condenarse enérgicamente”[FN153].

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[Informe de 01.09.2006 (doc. ONU S/2006/707); Informe de 20.11.2006 (doc. ONU S/2006/906); Informe de 09.03.2007 (doc. ONU S/2007/134); Informe de 29.06.2007 (doc. ONU S/2007/395); Informe de 28.09.2007 (doc. ONU S/2007/582); Informe de 03.01.2008 (doc. ONU S/2007/768).
[Doc. S/2007/134, de 09.03.2007, párrs. 24-25, p. 7.
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124. En el Informe siguiente (de 29.06.2007), el Secretario General tomó nota del informe que le había presentado su Enviado Especial, que contenía “su recomendación de independencia para Kosovo supervisada inicialmente por la comunidad internacional, y su propuesta de acuerdo”[FN154]. En otro Informe (el del 20.11.2006), el Secretario General ya había hecho un llamamiento “a los dirigentes y al pueblo de Kosovo” para que siguieran comprometidos con la solución política, y añadió que “sigue siendo importante que las autoridades de Kosovo lleven aún más lejos los avances logrados y no pierdan de vista todas las normas que son importantes para desarrollar instituciones más estables y eficaces y para mejorar la prestación de servicios a toda la población de Kosovo”[FN155].

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[Doc. S/2007/395, de 29.06.2007, párr. 2, p. 1, y docs. citados en el mismo.
[Doc. S/2006/906, de 20.11.2006, para. 24, p. 7.
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125. Existe, por fin, una serie de Informes del Secretario General, que cubren los desarrollos relativos a la UNMIK desde la declaración de independencia de Kosovo del 17 de febrero de 2008[FN156]. Poco después de la adopción de la declaración de independencia por la Asamblea de Kosovo el 17.02.2008, el Secretario General de la ONU, en su Informe de 28.03.2008, tomó nota de la declaración (párr. 3) y añadió que la UNMIK seguía “funcionando en el entendimiento de que la resolución 1244 (1999) sigue en vigor” (párr. 29), pero al mismo tiempo admitió que

“La declaración de independencia de Kosovo ha tenido un profundo impacto en la situación de Kosovo. La declaración de independencia y los acontecimientos posteriores en Kosovo han planteado importantes retos a la capacidad de la UNMIK para ejercer su autoridad administrativa en Kosovo” (párr. 30).

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[Véase SG, Informe de 28.03.2008 (doc. ONU S/2008/211); SG, Informe de 12.06.2008 (doc. ONU S/2008/354); SG, Informe de 15.07.2008 (doc. ONU S/2008/458); SG, Informe de 24.11.2008 (doc. ONU S/2008/692); SG, Informe de 24.11.2008 (doc. ONU S/2008/692); SG, Informe de 15.07.2008 (doc. ONU S/2008/458). S/2008/692); SG, Informe de 17.03.2009 (doc. ONU S/2009/149); SG, Informe de 10.06.2009 (doc. ONU S/2009/300); SG, Informe de 30.09.2009 (doc. ONU S/2009/497); y SG, Informe de 05.01.2010 (doc. ONU S/2010/5).
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126. En su posterior Informe sobre la UNMIK (de 12.06.2008), el Secretario General tomó nota de la Constitución aprobada por la Asamblea de Kosovo el 09.04.2008, que entraría en vigor el 15.06.2008 (párr. 7). Esto planteaba, en su opinión, “retos significativos” e “implicaciones operativas” para que la UNMIK ejerciera su “autoridad administrativa” (párrafos 10, 14 y 17). En el Informe siguiente (de 15.07.2008), añadió que “las autoridades de Pristina han tomado una serie de medidas para afirmar su autoridad en Kosovo” (párr. 4), y la UNMIK se ha visto “confrontada a una situación sustancialmente cambiada en Kosovo” (párr. 29).

127. El siguiente Informe (de 24.11.2008) del Secretario General reconocía la dificultad de conciliar la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad y la Constitución de Kosovo (párr. 21). Por último, en un siguiente Informe (de 10.06.2009), el Secretario General añadió que, aunque para las autoridades de Kosovo la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad ya no parecía pertinente (párr. 2), las Naciones Unidas “seguirían adoptando una posición de estricta neutralidad sobre la cuestión del estatuto de Kosovo” (párr. 40).

128. Así pues, de estos Informes y de los anteriores se desprende claramente que, para empezar, la principal preocupación del Secretario General de las Naciones Unidas y de la UNMIK era la seguridad y las condiciones de vida de la población. A continuación, se centró en la creación de instituciones públicas. La administración internacional del territorio no aparece como un fin en sí mismo, – no la administración internacional del territorio por la administración territorial, – sino más bien como un medio para un fin, a saber, asegurar el bienestar del “pueblo” o la “población”, y que los habitantes vivan bajo el imperio de la ley en una sociedad democrática. En cuanto a los Informes más recientes, publicados en el momento de la declaración de independencia de Kosovo, y poco después, es difícil sustraerse a la impresión de que, para entonces, Kosovo ya se contemplaba como un Estado in statu nascendi.

5. Valoración general

129. Del examen anterior se desprende claramente que la Organización de las Naciones Unidas en su conjunto se ocupó y se ha ocupado de la tragedia humanitaria de Kosovo. Cada uno de sus órganos principales (Asamblea General, Consejo de Seguridad, ECOSOC y Secretaría General) expresó en distintas ocasiones su grave preocupación por la misma, y cada uno de ellos estuvo y ha estado comprometido en la solución de la crisis, dentro de sus respectivos ámbitos de competencia. Dichos ámbitos de competencia no compiten entre sí, sino que se complementan, a fin de cumplir los propósitos de la Carta de las Naciones Unidas, a la luz de los principios proclamados en ella (Artículos 1-2). La crisis concierne a la comunidad internacional en su conjunto, por lo que la Organización de las Naciones Unidas en su conjunto la afronta acertadamente.

130. La Corte Internacional de Justicia, principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artículo 92 de la Carta de la ONU), ha sido llamada ahora a pronunciarse sobre un aspecto concreto, a saber, el de la conformidad, o no, con el Derecho internacional, de la declaración de independencia de Kosovo. En el ejercicio de su función consultiva, y teniendo en cuenta su alta responsabilidad como Tribunal Mundial, se ha negado acertadamente a caer en un falso e inventado problema de delimitación de competencias entre los principales órganos de las Naciones Unidas. Ha tenido presentes los principios y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas, así como el derecho internacional general. Ha actuado como debía.

VIII. Ex Injuria Jus Non Oritur

131. De acuerdo con un principio general bien establecido del derecho internacional, un acto ilícito no puede convertirse en fuente de ventajas, beneficios o derechos para el infractor: ex injuria jus non oritur. En el período que va desde la revocación de la autonomía de Kosovo en 1989 hasta la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad de la ONU, todos los implicados cometieron sucesivas violaciones graves del Derecho internacional. Estas graves infracciones, cometidas por todas las partes, victimizaron gravemente a un amplio sector de la población de Kosovo. Consistieron en graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario por parte de prácticamente todos los que intervinieron en la crisis de Kosovo.

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[P. Guggenheim, “La validité et la nullité des actes juridiques internationaux”, 74 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1949) pp. 226-227, 230-231 y 256; H. Lauterpacht, Recognition in International Law, Cambridge, University Press, 1947, pp. 420-421.
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133. En el curso del procedimiento consultivo ante el Tribunal, un par de participantes invocaron el principio ex injuria jus non oritur, cada uno refiriéndose a uno de los sucesivos actos ilícitos, en el curso de la década 1989-1999, y hasta la declaración de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008. Ninguno de ellos se refería a los sucesivos injuriae en su conjunto, -incluidos tres bombardeos injustificados de la OTAN sobre Kosovo en 1999, fuera del marco de la Carta de las Naciones Unidas, y generando además “bajas” entre cientos de civiles inocentes. Se produjeron, de hecho, injuriae cometidas en toda la región en su conjunto, procedentes de diversas fuentes (estatales y no estatales por igual).

134. El principio ex injuria jus non oritur se aplica a todas esas infracciones graves, a las atrocidades perpetradas contra la población, así como al uso injustificado de la fuerza en los bombardeos de Kosovo (que causaron igualmente numerosas víctimas inocentes entre la población civil), fuera del marco de la Carta de las Naciones Unidas. Así pues, la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad de la ONU no puede interpretarse como un aval a los actos ilícitos de cualquier origen o clase, ni como un aprovechamiento de los mismos. Todo lo contrario: La resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad reinsertó la gestión de la crisis humanitaria de Kosovo en el marco de la Carta de la ONU, en uno de los grandes retos de la ONU en su conjunto (no sólo de su Consejo de Seguridad) en nuestros días. Difícilmente puede ponerse en duda que el Consejo de Seguridad, procediendo sobre la base del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, mediante su resolución 1244(1999), actuó de manera decisiva para el restablecimiento y la preservación de la paz en Kosovo y en toda la región.

135. Al establecer la UNMIK mediante dicha resolución, el Consejo de Seguridad ha tenido cuidado de no anticipar ni prejuzgar el resultado de la administración provisional de Kosovo. Su posición equilibrada es transparente en los términos de su resolución 1244(1999) en su conjunto: en ninguna parte profesó una obsesión -propia del Derecho internacional tradicional del pasado- por el territorio en detrimento de las personas, de la población local. También tenía en cuenta a las personas. Tenía en mente el principio ex injuria jus non oritur.

136. Este principio general, bien establecido como está, ha sido contrarrestado en ocasiones por la máxima ex factis jus oritur[FN158]. Esto no significa que el Derecho pueda surgir a partir de graves violaciones del Derecho internacional humanitario, sino como respuesta o reacción a estas últimas. En el universo conceptual del Derecho internacional, como del Derecho en general, se está en el dominio de Sollen, no de Sein, o al menos en el de la tensión entre Sollen y Sein. Es inconcebible que los derechos de los Estados puedan surgir, o preservarse, mediante un patrón consistente de graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario.

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[H. Lauterpacht, “Règles générales du droit de la paix”, 62 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1937) pp. 287-288; P. Guggenheim, “La validité et la nullité”, op. cit. supra n. (105), p. 231.
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137. Así pues, la máxima ex factis jus oritur no equivale a una carta blanca, ya que el Derecho desempeña también su papel en el surgimiento de derechos a partir de la tensión entre Sollen y Sein. En el estado actual de la evolución del derecho de gentes, es insostenible que se obligue a un pueblo a vivir bajo la opresión, o que se utilice el control del territorio como medio para llevar a cabo una opresión planificada y perpetrada por el Estado. Ello supondría una burda y flagrante inversión de los fines del Estado, como promotor del bien común.

IX. Condiciones de vida de la población en Kosovo (desde 1989): Las alegaciones aducidas en el presente procedimiento consultivo ante el Tribunal

138. 138. En relación con la presente solicitud de Opinión Consultiva de la CIJ formulada por la Asamblea General, me parece totalmente justificado, y de hecho necesario, prestar atención a las condiciones de vida -o más bien de supervivencia- de la población de Kosovo, desde que ésta fue privada de su autonomía en 1989 y hasta que se estableció la administración internacional de la ONU sobre el territorio en 1999, mediante la adopción de la mencionada resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad. Este aspecto crucial fue de hecho objeto de atención, y sometido al conocimiento del Tribunal, en el curso del presente procedimiento consultivo, tanto en su fase escrita como oral.

1. 1. Alegaciones durante la fase escrita del procedimiento

139. En el curso de la fase escrita, algunos de los participantes en el procedimiento trataron de aportar – aparte de un relato descriptivo de los hechos – una valoración de los acontecimientos que tuvieron lugar en esa década (1989-1999), con independencia de sus conclusiones sobre la cuestión central controvertida. Así, en su Exposición Escrita, Alemania, por ejemplo, adujo que el Gobierno yugoslavo había creado “un clima de anarquía absoluta en la región” y que

“las autoridades responsables no sólo no protegieron la vida y la integridad física de sus ciudadanos de etnia albanesa, sino que éstos se convirtieron en objeto de persecución constante, sometidos a la más completa arbitrariedad. . . . Se transmitió claramente a todos los ciudadanos de etnia albanesa que su presencia era indeseable en Kosovo y que harían mejor en abandonar definitivamente la región” (pp. 16-17). Alemania concluye a continuación que “[los] hechos (…) hablan por sí mismos”, confirmando plenamente que “a principios de 1999 existía efectivamente, como han observado y documentado instituciones terceras conocedoras e imparciales, una emergencia humanitaria, causada por graves crímenes cometidos deliberada y deliberadamente por las fuerzas de seguridad y militares de la RFY, y que la estrategia criminal cobró un impulso sin precedentes cuando se retiró la Misión de Observación de la MVK” (p. 19).

140. Del mismo modo, en su Observación escrita, el Reino Unido subrayó que aquellos acontecimientos de gran violencia (entre 1989 y 1999) fueron “abusos horribles, bien documentados y probados de los derechos humanos, abusos que han sido descritos y condenados por la Asamblea General de la ONU, el Consejo de Seguridad, por varios órganos de tratados de la ONU (como el Consejo de Seguridad de la ONU) y por el Consejo de Seguridad de la ONU. N. (como el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial [CERD] y el Comité contra la Tortura [CAT]), la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, los relatores especiales de la ONU (de 1992 a 1997) y el Comité Internacional de la Cruz Roja” (párrafo 14). El Reino Unido también se refirió a estas fuentes en su declaración escrita (párrafos 2.25-2.40).

141. Los Países Bajos, por su parte, recordando, en su declaración escrita, las conclusiones del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) en el caso Milutinovic et al. (2009 – cf. infra), señalaron que había habido “campañas de terror y violencia” que dieron lugar a “la negación de los derechos humanos fundamentales en Kosovo”, lo que equivale a un patrón de violaciones que

“era grave porque era sistemático, la empresa criminal conjunta, en particular, evidenciaba que la violación se llevó a cabo de forma organizada y deliberada. La violación también fue grave porque fue flagrante: el número de albanokosovares expulsados y la naturaleza y el alcance de la violencia dirigida contra ellos constituyeron pruebas de la naturaleza flagrante de la violación, que equivalía a un ataque directo y descarado contra los valores protegidos” (párr. 3.12).

142. Noruega, a su vez, en su Exposición Escrita, informó a la CIJ de que, en su carta de reconocimiento de Kosovo (por el Real Decreto de 28.03.2008), hacía referencia a la exhaustiva valoración de las pruebas realizada por el TPIY en el caso Milutinovic et al. (2009). Y, en su Comentario Escrito, Noruega recordó además que los Acuerdos de Rambouillet (de 1999) establecían que el estatuto definitivo de Kosovo debía determinarse sobre la base de la “voluntad del pueblo”.

143. En su Declaración Escrita, en la misma línea de preocupación, Albania se refirió al informe publicado por la Comisión Internacional de Expertos para indicar que “mediante una campaña generalizada y sistemática de terror y violencia, la población albanesa de Kosovo iba a ser desplazada por la fuerza tanto dentro como fuera de Kosovo”; la finalidad de dicha campaña habría sido “desplazar a un número de [albaneses de Kosovo] suficiente para inclinar la balanza demográfica más hacia la igualdad étnica y con el fin de acobardar a los albaneses de Kosovo para que se sometieran” (párr. 29).

144. Albania se refirió a la represión sistemática, a las violaciones diarias de los derechos humanos y a las políticas discriminatorias del Estado (entre 1990 y 1995 – párr. 11); invocó además los informes del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos en la ex Yugoslavia, y de Human Rights Watch (1997-1998, – párrs. 18 y 20). Además, también invocó la resolución 1998/79 de la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, en la que se pedía a las autoridades serbias que pusieran fin a la tortura y los malos tratos de las personas detenidas (párrafo 18). Albania añadió por fin que “la intención de reducir la población albanesa de Kosovo a unos 600.000 habitantes, matando a miembros del grupo o expulsándolos por la fuerza”, era “conocida por funcionarios extranjeros y, al parecer, ha sido expresada públicamente por funcionarios serbios” (párr. 29). Esta preocupación fue retomada por un puñado de participantes en el curso de la fase oral del presente procedimiento (cf. infra).

145. Pero aún en la fase escrita del procedimiento, en su declaración escrita Austria se refirió a diversas fuentes documentales, incluidas las conclusiones de 2009 del TPIY en el caso Milutinovic et al., que confirman las violaciones masivas de los derechos humanos del Derecho internacional humanitario en Kosovo, desde la revocación de su autonomía en 1989 en adelante, hasta la perpetración de crímenes contra la humanidad en 1999 (párrs. 5-9). En su declaración escrita, Estonia observó igualmente que la prolongada denegación de la autodeterminación interna sufrida por el pueblo kosovar estuvo acompañada de graves violaciones de los derechos humanos y de una limpieza étnica, como revelan diversas fuentes documentales de la ONU (párrafos 6-9).

146. Polonia, asimismo, llamó la atención, en su Declaración Escrita, sobre las violaciones sistemáticas y a gran escala de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario en Kosovo a lo largo de la década de los noventa, marcadas por la extensión de la limpieza étnica, el desplazamiento forzoso de personas, las detenciones arbitrarias y las ejecuciones extrajudiciales, las desapariciones forzadas de personas y otros brotes de violencia dirigidos contra la población civil de Kosovo (tal y como estableció el TPIY, Sala de Primera Instancia, en su Sentencia de 2009 en el caso Milutinovic et al. ), lo que hace que la situación de Kosovo sea única y sui generis. Para Polonia, toda esta tragedia humanitaria debe tenerse en cuenta al considerar la declaración de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008 (párrafos 4.5.1 y 5.2.2.1).

147. Otras referencias a las graves y sistemáticas violaciones de los derechos humanos en Kosovo fueron realizadas por Suiza, en su declaración escrita, que también hacía referencia a las resoluciones de la Asamblea General y a las conclusiones del TPIY en el caso Milutinovic et al. (supra – párrafos 81-85). Igualmente, Estados Unidos, recordando diversas fuentes documentales de la ONU (Asamblea General y Consejo de Seguridad, la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU, el Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos, el TPIY), observó en su Declaración escrita que todos los antecedentes fácticos de la violencia y la represión masivas a lo largo de los años noventa eran relevantes para considerar la declaración de independencia de Kosovo de 17.02.2008 (II-III, párrs. 8-19).

148. Eslovenia también mencionó en su declaración escrita la represión sistemática de los albanokosovares como uno de los factores que condujeron a su reconocimiento de Kosovo el 5 de marzo de 2008 (apartado 5). Luxemburgo, en su Declaración Escrita, también tuvo en cuenta los antecedentes de hecho de la aguda crisis humanitaria en Kosovo en los años noventa, especialmente a finales de los noventa, que exigió una respuesta de la comunidad internacional (párrafo 6 n. 1). Y Finlandia, recordando también las conclusiones del TPIY en el caso Milutinovic et al. (supra), ponderó en su declaración escrita que los antecedentes fácticos de la situación en Kosovo durante el período 1989-2007 debían tenerse en cuenta para el examen de su declaración de independencia de 17.02.2008. En opinión de Finlandia, dicha situación fáctica se insertaba en la violenta desintegración de Yugoslavia, dentro de la cual tuvo lugar la política deliberada de represión y persecución de los albanokosovares a lo largo de la década 1989-1999 (buscando su indefensión), que culminó, en la primavera de 1999, en el desplazamiento masivo de personas en y desde Kosovo (párrs. 10-11).

2. Alegaciones durante la fase oral del procedimiento

149. Los antecedentes fácticos de la grave crisis humanitaria en Kosovo también se señalaron a la atención de la CIJ en la fase oral del presente procedimiento consultivo. El asunto fue retomado por los participantes, – con independencia de sus conclusiones sobre la declaración de independencia de Kosovo de 17.02.2008, – en las sesiones públicas del TIJ de la primera quincena de diciembre de 2009. Así, en sus alegatos orales, la (actual) Serbia, muy a su pesar, lamentó las tragedias y el dolor provocados por los conflictos de 1998-1999; admitió que hubo limpieza étnica en la ciudad de Pristina, y que todo ello -la violencia generalizada de actores estatales y no estatales- condujo al establecimiento en 1999 de la administración internacional del territorio, y a la pretendida sanción penal de los individuos responsables de las graves violaciones de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario[FN159].

150. Por su parte, las autoridades de Kosovo, tras recordar las persecuciones de los años veinte, cincuenta y sesenta, añadieron que la supresión por la fuerza, mediante intimidación, de la autonomía de Kosovo en 1989 por S. Milosevic condujo a la “catástrofe humanitaria” de 1998-1999, en la que se produjeron discriminaciones a gran escala, graves violaciones de los derechos humanos, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, limpieza étnica, flujos masivos de refugiados, pérdida de vidas y grandes sufrimientos, todo lo cual hizo imposible que el pueblo de Kosovo contemplara un futuro dentro de Serbia[FN160]. Albania, asimismo, se refirió a la privación ilegal de la autonomía de Kosovo que condujo a esas violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos, incluyendo también, además de la limpieza étnica, ejecuciones sumarias, torturas y violaciones, desaparición forzada de personas, desplazamiento forzoso de personas, en manos de las fuerzas y paramilitares serbios[FN161]. Albania declaró que más de 1,5 millones de albanokosovares fueron expulsados por la fuerza de sus hogares, y argumentó que la negación de la autodeterminación interna de Kosovo apunta a su independencia[FN162].

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[CIJ, doc. CR 2009/24, de 01.12.2009, pp. 33-34.
[CIJ, doc. CR 2009/25, de 02.12.2009, pp. 15-19.
[CIJ, doc. CR 2009/26, de 02.12.2009, pp. 8-9.
[Ibídem, pp. 9 y 31.
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151. Dinamarca también destacó los trágicos acontecimientos de los años noventa; sostuvo que esas graves violaciones de los derechos humanos, condujeron a la adopción de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, a fin de atender las necesidades reales y cotidianas del “pueblo” de Kosovo[FN163]. Brasil identificó, en la adopción de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, un “claro rechazo”, por parte del “sistema de seguridad colectiva” de la ONU, de “la utilización del velo de la soberanía por parte de cualquier Estado para perpetrar crímenes atroces contra su propia población”[FN164]. En opinión de España, la grave situación de violaciones de los derechos humanos, del Derecho Internacional Humanitario y de los derechos de las minorías en Kosovo quedó “zanjada” en 1999, con la adopción de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad[FN165]. Rusia, a su vez, declaró que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad fue el resultado de la tragedia que cayó sobre Kosovo, del conflicto que victimizó a su “comunidad” y de los actos de terrorismo del Ejército de Liberación de Kosovo (ELK)[FN166].

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[CIJ, doc. CR 2009/29, de 07.12.2009, pp. 66 y 74-75.
[CIJ, doc. CR 2009/28, de 04.12.2009, p. 17.
[CIJ, doc. CR 2009/30, de 08.12.2009, p. 18.
[CIJ, doc. CR 2009/30, de 08.12.2009, p. 45.
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152. Estados Unidos, por su parte, argumentó que Kosovo, tras haber sufrido una tragedia, marcada por la opresión y los abusos masivos y sistemáticos de los derechos humanos, se desligó de Serbia[FN167]. A su vez, Croacia subrayó que la supresión ilegal de la autonomía de Kosovo fue seguida por la represión sistemática y las graves violaciones de los derechos humanos de su población, que, a su vez, fueron seguidas por la administración internacional de la ONU de Kosovo y el desarrollo, a partir de ahí, de su autoadministración[FN168]; en opinión de Croacia, Kosovo tiene ahora elementos de estatalidad, y todo este desarrollo debe ser tenido en cuenta por la CIJ[FN169].

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[CIJ, doc. CR 2009/30, de 08.12.2009, pp. 31 y 33.
[CIJ, doc. CR 2009/29, de 07.12.2009, p. 57.
[Ibídem, p. 61.
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153. Jordania recordó la historia bien documentada en Kosovo de discriminación, brutalidad policial, encarcelamiento arbitrario, tortura, limpieza étnica, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, de los que fue víctima el “pueblo” de Kosovo, a partir de la negación de su autonomía en 1989; recordó además que la declaración de independencia de Kosovo de 17.02. 2008 preveía su supervisión internacional y garantías de los derechos humanos[FN170]; Jordania sostuvo además que, en estas circunstancias, el “pueblo” de Kosovo tiene derecho a la independencia, surgida en el contexto de la desintegración de la RFSY en 1991[FN171] ‘ Los Países Bajos, asimismo, advirtieron de que existía una atmósfera de terror en Kosovo, con los asesinatos, agresiones sexuales y desplazamientos forzosos; Estas graves violaciones por parte de Serbia -añadió- generaron el ejercicio legítimo por parte del “pueblo” de Kosovo de la autodeterminación externa, y el reconocimiento de tal derecho por parte de la CIJ contribuiría, en su opinión, a la paz y la estabilidad en la región[FN172].

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[CIJ, doc. CR 2009/31, de 09.12.2009, pp. 28-31.
[Ibídem, pp. 30-32, 36-37, 39 y 41.
[CIJ, doc. CR 2009/32, de 10.12.2009, pp. 8, 11, 13 y 16.
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154. En opinión de Finlandia, las atrocidades perpetradas en Kosovo hacen necesario crear las condiciones para que las “comunidades” de Kosovo puedan vivir en paz y justicia; de ahí, ante la imposibilidad de volver al statu quo ante, el surgimiento del Estado de Kosovo, con su declaración de independencia de 17.02.2008[FN173]. El Reino Unido, por su parte, tras recordar la “catástrofe de los derechos humanos” que siguió a la revocación de la autonomía de Kosovo en 1989, alegó que la secesión no está regulada por el Derecho internacional, que la integridad territorial sólo se aplica a las relaciones internacionales, que el artículo 1 de los dos Pactos de Derechos Humanos de la ONU no se limita únicamente a los casos de descolonización, y que la estabilidad que reina hoy en la región se deriva, en su opinión, de la independencia de Kosovo[FN174].

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[CIJ, doc. CR 2009/30, de 08.12.2009, pp. 52-53, 61 y 64.
[CIJ, doc. CR 2009/32, de 10.12.2009, pp. 42, 50 y 54.
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155. Todos los participantes mencionados, como se acaba de ver, consideraron oportuno hacer especial hincapié en las condiciones de vida -en realidad, de supervivencia- de la población de Kosovo en el período en cuestión, a saber, a partir de la revocación por Serbia de la autonomía de Kosovo (garantizada constitucionalmente desde 1974) en 1989, que dio lugar al gran sufrimiento impuesto a la población a lo largo de toda una década, hasta 1999. Me siento obligado a dejar constancia de este aspecto de los sustanciales procedimientos consultivos ante este Tribunal (fases escrita y oral), ya que, por razones que escapan a mi comprensión, ni siquiera se hace referencia a ellos en la presente Opinión Consultiva del Tribunal. Significativamente, ese sufrimiento de la población de Kosovo ha encontrado ahora reconocimiento judicial, al que me referiré a continuación.

X. Reconocimiento judicial de las atrocidades cometidas en Kosovo

156. Como ya se ha indicado, la reciente decisión del TPIY (Sala de Primera Instancia) en el caso Milutinovic et al. (2009), fue de hecho mencionada, en el curso de las fases escritas y orales del presente procedimiento ante la CIJ, por varios participantes (cf. supra). Una lectura cuidadosa de la sentencia del TPIY (Sala de Primera Instancia) de 26 de febrero de 2009 revela hechos, determinados por ella, que me parecen relevantes para la CIJ a los efectos de la Opinión Consultiva solicitada. La Sala de Primera Instancia del TPIY estuvo muy atenta a las atrocidades perpetradas en Kosovo a lo largo de los años noventa. En mi opinión, el TIJ, en la misma línea de pensamiento, no puede hacer abstracción de ellas.

157. En su sentencia de 26 de febrero de 2009 en el caso Milutinovic et al., la Sala de Primera Instancia del TPIY concluyó que había existido en Kosovo, en el período en cuestión, una “empresa criminal conjunta”, con la intención de cometer crímenes o encubrirlos (párrafos 95-96). Los grupos objetivo -las víctimas- eran civiles (párr. 145). Mediante la supresión de la autonomía de Kosovo y de esa “empresa criminal conjunta”, Kosovo quedó firmemente bajo el control de las autoridades serbias, y la población albanesa de Kosovo se convirtió en objeto de prácticas represivas y discriminatorias, que dieron lugar a la aparición del ELK (párrs. 211 a 213 y 222). En 1990, Kosovo ya se había convertido en un “Estado policial”, con detenciones y restricciones a la libertad de información; en 1991, profesores y funcionarios de la Universidad de Pristina fueron destituidos y sustituidos por no albaneses (párrs. 224-225). Para entonces, ya se había impuesto un sistema de discriminación contra los trabajadores albanokosovares, que se mantuvo durante toda la década de los noventa (párrs. 226-228).

158. La discriminación sancionada por el Estado tuvo lugar incluso en el lugar de trabajo, en las relaciones laborales; se denunció en las Naciones Unidas en 1992 el “despido de miles de trabajadores albanokosovares, y el efecto de la Ley de relaciones laborales en circunstancias especiales'”, así como “las medidas adoptadas por las autoridades serbias en Kosovo” (párrs. 229-230). A partir de 1989, “se instituyeron leyes, políticas y prácticas que discriminaban a los albaneses, alimentando el resentimiento local y los sentimientos de persecución” (párr. 237). Esos temores aumentaron en 1996, con la aparición del ELK y sus acciones posteriores (párr. 237).

159. Además, prevalecía la impunidad, ya que el sistema judicial local no era eficaz “para investigar, procesar y castigar a los responsables de cometer delitos graves contra la población civil” (párr. 569). Como consecuencia de todo ello, y en particular de la “fuerza excesiva e indiscriminada utilizada por las fuerzas de la RFY y Serbia en 1998”, se produjeron desplazamientos forzosos masivos: las Naciones Unidas (su Alto Comisionado para los Derechos Humanos) estimaron que 285.500 personas habían sido desplazadas internamente a finales de 1998 (párrs. 913 y 918-919). En su resolución 1199 (1998), de 23.09.1998, el Consejo de Seguridad expresó su “grave preocupación” por “el uso excesivo e indiscriminado de la fuerza por parte de las fuerzas de seguridad serbias y el ejército yugoslavo” (párr. 916). La Sala de Primera Instancia del TPIY estableció la existencia de un conflicto armado en el territorio de Kosovo en 1998-1999 (párrafo 1217).

160. Por último, pero no por ello menos importante, la Sala de Primera Instancia del TPIY consideró oportuno referirse también a los esfuerzos realizados para alcanzar una solución pacífica de la crisis humanitaria de Kosovo. Recordó, a este respecto, que, en la Conferencia de Rambouillet (1999), los albanokosovares -a diferencia de S. Milosevic en el caso de Serbia- firmaron el acuerdo sólo después de la inclusión del capítulo 8, en el que se preveía tener en cuenta, para la determinación del estatuto de Kosovo, ante todo, “la voluntad de la población de Kosovo” (párr. 401).

XI. Pruebas adicionales de las atrocidades cometidas en Kosovo: la centralidad del
sufrimiento de la población

161. Las pruebas sustanciales obtenidas por el TPIY en su sentencia de 26 de febrero de 2009 en el caso Milutinovic et al. (2009), no son en absoluto las únicas. Una relación detallada de las violaciones sistemáticas y flagrantes de los derechos de los trabajadores en Kosovo (a partir de 1990), en flagrante violación del principio fundamental de igualdad y no discriminación, y en ulterior “violación de los principios del Estado de Derecho”, figura en los detallados Comentarios Escritos (de 17.07.2009) de Eslovenia, presentados ante este Tribunal. Se puede hacer referencia a otras fuentes[FN175].

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[FN175] Por ejemplo, Amnistía Internacional abrió su Informe sobre Kosovo de 24.07.2006 con la advertencia de que “el respeto de los derechos humanos de todos, sin discriminación, debe estar en el centro del proceso de conversaciones. Esta debe ser una consideración central y unificadora en todas las decisiones y acuerdos que se tomen sobre el futuro de Kosovo” (párr. 1). Casi un año después, en su Informe sobre Kosovo de mayo de 2007, Amnistía Internacional, insistiendo en el desplazamiento forzoso de personas, advertía de que “además de los continuos ataques por motivos étnicos, la impunidad por la violencia interétnica del pasado -incluidos los crímenes de guerra, y en particular la impunidad por las “desapariciones” y los secuestros, y la impunidad continuada de los autores de la violencia étnica de marzo de 2004- sigue constituyendo un enorme obstáculo para el retorno de las minorías” (párr. 3.2). – Por su parte, el Informe de 1999 de la Misión de Verificación de la OSCE en Kosovo, daba cuenta de sus hallazgos en el período comprendido entre octubre de 1998 y junio de 1999. En su prólogo, la jueza Louise Arbour advertía de que “la violencia en Kosovo fue espantosa, y una vez más resultó devastadora para las numerosas personas corrientes que se convirtieron en sus víctimas” (p. 1). Las atrocidades incluyeron detenciones y encarcelamientos arbitrarios, denegación de un juicio justo, torturas, violaciones y otras formas de violencia sexual (a veces aplicadas como arma de guerra), asesinatos, selección de niños, expulsiones forzosas a escala masiva, destrucción de propiedades y saqueos, todo ello “altamente organizado y sistemático”. Actos de máxima violencia perpetrados, por ejemplo, en Rogovo, Rakovina, Kacanik, Raçak y Pristina. Según el Informe de la OSCE, en junio de 1999 más del 90% de la población albanesa de Kosovo (más de 1,45 millones de personas) había sido desplazada por el conflicto. En su resumen (p. 2), el mismo Informe subrayaba que “[d]e parte de las fuerzas yugoslavas y serbias, su intención de aplicar la matanza masiva como instrumento de terror, coerción o castigo contra los albaneses de Kosovo ya era evidente en 1998, y quedó escandalosamente demostrada por los incidentes de enero de 1999 (incluida la matanza masiva de Raçak y otras)”. – Por su parte, el informe de Human Rights Watch Humanitarian Law Violations in Kosovo, que abarca el período comprendido entre febrero y septiembre de 1998, ofrece una relación detallada de las graves infracciones del Derecho internacional humanitario que se produjeron (desapariciones forzosas, asesinatos, destrucción de pueblos, detenciones arbitrarias, saqueo de viviendas por la policía, quema de cosechas, toma de rehenes y ejecuciones extrajudiciales), de las que fueron víctimas principalmente civiles, incluidos “ataques indiscriminados contra mujeres y niños “176 . Las fuerzas especiales de la policía actuaron de forma planificada, rápida y bien organizada, y “no se realizaron autopsias a ninguna de las víctimas “176 . Hubo un patrón sostenido de crímenes graves (debidamente denunciados) cometidos por la policía especial serbia, en distintas localidades de Kosovo176. Resumiendo, el Informe atribuyó la mayoría de estos actos de brutalidad a las fuerzas gubernamentales de la policía especial serbia (MUP) y al ejército yugoslavo (VJ), bajo el mando del presidente yugoslavo Slobodan Milosevic; también atribuyó la violencia, en “menor escala”, a la insurgencia albanokosovar, el Ejército de Liberación de Kosovo (ELK), y añadió: – “El principal responsable de los graves abusos cometidos por el gobierno es Slobodan Milosevic, que llegó al poder a finales de los ochenta incitando al chovinismo nacionalista serbio en torno a la cuestión de Kosovo”; Human Rights Watch, Humanitarian Law Violations in Kosovo, Londres/N. Y., HRW, 1998, pp. 3-22 y pp. 26-65.
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162. El argumento de que, desde la máxima violencia de 1998-1999 ha transcurrido una década y el “conflicto ha terminado”, de algún modo “enterrado” en el olvido, y que hoy hay paz en Kosovo y la citada represión pertenece al pasado, es en mi opinión superficial, cuando no insostenible. Lleva precisamente a enfocar la cuestión desde un punto de vista “técnico”, haciendo abstracción de los sufrimientos humanos del pasado reciente. Los efectos de la opresión siguen presentes, y explican la declaración de independencia de Kosovo el 17 de febrero de 2008. No se pueden borrar las violaciones masivas de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario del pasado reciente invocando el paso del tiempo. A este respecto, en su Comentario Escrito presentado ante este Tribunal, Francia ha ponderado acertadamente que

“[c]on independencia de los cambios políticos observados en Serbia desde la caída del régimen de Milosevic, el trauma y las cicatrices del pasado estaban (y siguen estando) lejos de curarse. La brutal represión -y los crímenes internacionales que la acompañaron- a la que fue sometida la población kosovar en 1998-1999 no podía sino impedirle contemplar un futuro dentro del Estado serbio, tan profundas eran (y siguen siendo) las heridas psicológicas y tan arraigado en las mentes estaba (y sigue estando) el recuerdo de las atrocidades cometidas. Hay crímenes que no pueden desvanecerse de la memoria individual y colectiva” (párr. 18).

163. Intentar hacer abstracción del sufrimiento del pueblo o población de Kosovo en los años de represión es un ejercicio ilusorio. Las cicatrices del derramamiento de sangre tardarán mucho tiempo en curarse, tardarán generaciones en hacerlo. La experiencia, en este sentido, de la reciente resolución por tribunales internacionales de derechos humanos, como el Interamericano y el Europeo, de casos de masacres presentados ante ellos, contiene lecciones inestimables, dignas de atención y merecedoras de ser rescatadas en este sentido. Una de tales lecciones radica en la mayor centralidad de la posición de las personas víctimas de la crueldad humana, y de su sufrimiento.

164. Para recordar sólo un ejemplo del reciente ciclo de casos de masacres llevados ante, y juzgados por, tribunales internacionales de derechos humanos (un avance notable del viejo ideal de la realización de la justicia internacional), – en el caso de la Comunidad Moiwana versus Surinam, la masacre de los miembros de esa Comunidad (por perpetradores armados, entrenados y organizados por el Estado) había tenido lugar a finales de 1986, pero sólo dos décadas más tarde, su caso, presentado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue juzgado por esta última (Sentencia sobre el fondo, de 15.06.2005). 06.2005). En mi Voto Particular en el caso de la Comunidad Moiwana, consideré oportuno ponderar:

“Las circunstancias del presente caso de la Comunidad Moiwana contra Surinam invitan a una breve reflexión, que va más allá de sus confines. Tanto antes como después de que Surinam obtuviera la condición de Estado, la existencia de los pueblos cimarrones (como los saramakas en el caso Aloeboetoe y los n’djukas en el presente caso de la Comunidad Moiwana, ante este Tribunal) ha estado marcada por el sufrimiento, en su lucha constante contra distintas formas de dominación.
La proyección del sufrimiento humano en el tiempo (su dimensión temporal) está debidamente reconocida, por ejemplo, en el documento final de la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia (Dunbar, 2001), su Declaración y Programa de Acción adoptados. A este respecto, comenzaba afirmando que

Somos conscientes del hecho de que la historia de la humanidad está repleta de grandes atrocidades como resultado de graves violaciones de los derechos humanos y creemos que se pueden aprender lecciones recordando la historia para evitar tragedias futuras” (párrafo 57).

A continuación, subrayó la “importancia y la necesidad de enseñar los hechos y la verdad de la historia de la humanidad”, con vistas a “lograr un conocimiento global y objetivo de las tragedias del pasado” (párr. 98). En esta línea de pensamiento, el documento final de Durban reconoció y lamentó profundamente el “sufrimiento humano masivo” y la “trágica situación” de millones de seres humanos causados por las atrocidades del pasado; a continuación, hizo un llamamiento a los Estados interesados “para que honren la memoria de las víctimas de las tragedias del pasado”, y afirmó que, dondequiera y cuandoquiera que éstas ocurrieran, “deben ser condenadas y debe impedirse que se repitan” (par. 99).

El documento final de la Conferencia de Durban atribuyó especial importancia al recuerdo de los crímenes y abusos del pasado, en términos enfáticos:
Subrayamos que recordar los crímenes o los males del pasado, dondequiera y cuandoquiera que hayan ocurrido, condenar inequívocamente sus tragedias racistas y decir la verdad sobre la historia, son elementos esenciales para la reconciliación internacional y la creación de sociedades basadas en la justicia, la igualdad y la solidaridad” (párr. 106). (…)

En el presente caso de la Comunidad de Moiwana, la desventaja o el daño sufrido por los supervivientes de la masacre y familiares cercanos de las víctimas directas, de la masacre perpetrada el 29 de noviembre de 1986 en la aldea N’djuka Maroon de Moiwana, es espiritual. En su cultura, siguen atormentados por las circunstancias de la muerte violenta de sus seres queridos, y por el hecho de que los difuntos no tuvieron un entierro adecuado. Esta privación, generadora de sufrimiento espiritual, ha durado casi veinte años, desde el momento de la perpetración de la masacre de 1986 que compromete la responsabilidad del Estado hasta ahora. Los n’djukas no han olvidado a sus muertos. (…) Ni podrían hacerlo. (…)

Por primera vez en casi dos décadas, desde la masacre de la aldea de Moiwana en 1986, los supervivientes encontraron reparación, con la presente Sentencia de la Corte Interamericana. Mientras tanto, los n’djukas no olvidaron, ni podían olvidar, a sus queridos familiares inocentes e indefensos, asesinados a sangre fría. Y nunca los olvidarán, pero su sufrimiento -el suyo junto con el de sus muertos- ha sido ahora al menos reconocido judicialmente. Su largo anhelo de justicia puede verse ahora colmado, para que puedan descansar en paz junto a sus queridos difuntos.

(…) La ceguera habitual de los detentadores del poder en cuanto a los valores humanos no ha logrado -y nunca logrará- evitar que el pensamiento humano se detenga en la concepción de la mortalidad humana, que reflexione sobre los enigmas de la existencia y de la muerte. (…)

De hecho, el pensamiento humano sobre la mortalidad ha acompañado a la humanidad en todas las épocas y culturas. En el antiguo Paleolítico se rendía culto a la memoria, y en el antiguo Egipto los vivos y sus muertos permanecían muy unidos[FN176]. En la antigua Grecia surgió una nueva sensibilidad hacia el destino post mortem[FN177]. Sólo hay que recordar, como dos ejemplos entre muchos, a saber, la contribución de Platón, al asegurar la continuidad de la experiencia humana a través de la inmortalidad y la transmigración del alma, así como la contribución de Budha de separar el sufrimiento humano de lo que, en su opinión, lo origina, los deseos[FN178]. El mito del “eterno retorno” (o repetición), tan extendido en las sociedades antiguas (como en Grecia), que confería al tiempo una estructura cíclica, pretendía anular (o incluso abolir) la irreversibilidad del paso del tiempo, contener o retener su virulencia y fomentar la regeneración[FN179].

En la modernidad, sin embargo, el ser humano se integró ineluctablemente a la historia y a la idea de “progreso”, implicando el “abandono definitivo del paraíso de los arquetipos y de la repetición”, propios de las culturas y religiones antiguas. En el mundo occidental, llegó a prevalecer, en el siglo XX, una actitud de claro evitar referirse a la muerte; llegó a prevalecer un ‘gran silencio’

sobre la muerte[FN181]. Las sociedades occidentales contemporáneas llegaron a “prohibir” la consideración de la muerte al mismo tiempo que fomentaban el hedonismo y el bienestar material[FN182].
Mientras que las culturas antiguas respetaban mucho a los ancianos, las sociedades “modernas” intentan más bien dejarlos de lado[FN183]. Las culturas antiguas atribuyen gran importancia a las relaciones entre los vivos y los muertos, y a la propia muerte como parte de la vida. Las sociedades modernas intentan en vano minimizar o ignorar la muerte, más bien patéticamente. Hoy en día se estimula simplemente el olvido (. . .)”[FN184].

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[J.L. de Leôn Azcarate, La Muerte y Su Imaginario en la Historia de las Religiones, Bilbao, Universidad de Deusto, 2000, pp. 24-25, 37, 50-51 y 75.
[Ibídem, pp. 123 y 130.
[J.P. Carse, Muerte y Existencia – Una Historia Conceptual de la Mortalidad Humana, México, Fondo de Cultura Econômica, 1987, pp. 85 y 167.
[M. Eliade, El Mito del Eterno Retorno, Madrid/Buenos Aires, Alianza Ed./Emecé Ed., 2004, pp. 90-91.
[Ibídem, p. 156.
[Ph. Ariès, Morir en Occidente desde la Edad Media hasta Nuestros Días, Buenos Aires, A. Hidalgo Ed., 2000 (reed.), pp. 196-199, y cf. pp. 213 y 238.
[Ibídem, p. 251.
[Cf. [Varios autores,] Diálogo entre civilizaciones – Mesa redonda en vísperas de la Cumbre del Milenio de las Naciones Unidas, París, UNESCO, 2001, p. 84 (intervención de E. Morin).
[Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la Comunidad Moiwana contra Surinam, Sentencia (fondo) de 15.06.2005, Serie C, n. 124, Voto particular del juez A.A. Cançado Trindade, párrs. 24-27, 29-30, 33 y 35-38.
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165. En la presente Opinión Consultiva, la CIJ no debería haber eludido, como hizo, la consideración de los hechos -las atrocidades sufridas por la población de Kosovo en el decenio 1989-1999- que condujeron a la adopción por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas de su resolución 1244(1999). De estos hechos se tomó nota en varias resoluciones anteriores del propio Consejo de Seguridad, así como de la Asamblea General y del ECOSOC, y en informes del Secretario General de la ONU. No se puede evitar la luz del sol con una venda en los ojos. Ese trasfondo fáctico ha sido debidamente captado por la conciencia humana, por las Naciones Unidas en su conjunto, -lo eluda o no la CIJ. Es de gran importancia tener presente la grave tragedia humanitaria de Kosovo, para evitar que se repitan en el futuro los crímenes contra la humanidad allí cometidos en el transcurso de una década.

166. En esta fase de mi Voto Particular en la presente Opinión Consultiva de la CIJ, me permito resumir los antecedentes de hecho y el contexto de la presente solicitud de Opinión Consultiva de la CIJ. Como señalaron varios participantes en sus Declaraciones Escritas y Comentarios, así como en el curso de sus alegaciones orales en las audiencias públicas ante este Tribunal, la supresión por la fuerza, en 1989, por las autoridades serbias, de la autonomía de Kosovo, condujo a la catástrofe humanitaria, que alcanzó el punto de máxima tensión en 1998-1999. Durante esta catástrofe se produjeron graves y sucesivas violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como asesinatos masivos, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad, limpieza étnica, flujos masivos de refugiados y desplazamientos forzosos masivos de grandes segmentos de la población. Más de 1,5 millones de albanokosovares fueron expulsados por la fuerza de sus hogares.

167. Se produjeron violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos, como torturas y violaciones, desapariciones forzadas de personas, secuestros, ataques indiscriminados contra mujeres, ataques contra niños, toma de rehenes, detenciones arbitrarias, ejecuciones sumarias y extrajudiciales, a manos de fuerzas serbias y paramilitares. También se produjeron destrucción de propiedades, saqueo de viviendas por parte de la policía, quema de cosechas, – todo ello altamente organizado y sistemático.

168. La discriminación sancionada por el Estado tuvo lugar en el lugar de trabajo, en las relaciones laborales, en la sanidad pública y en la educación. Las necesidades básicas de la población dejaron de satisfacerse como consecuencia de la discriminación sancionada por el Estado. El sistema judicial no funcionó y prevaleció la impunidad total. Se produjeron violaciones sistemáticas y flagrantes de los derechos de los trabajadores en Kosovo (a partir de 1990), en flagrante violación del principio fundamental de igualdad y no discriminación, y vulnerando aún más el Estado de derecho. Como la violencia engendra violencia, a partir de mediados de los noventa la violencia del ELK se añadió al contexto de desorganización social de Kosovo. La opresión generalizada planificada por el Estado creó una atmósfera de terror y condujo a la adopción de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, a fin de atender las acuciantes necesidades cotidianas del “pueblo” o la “población” de Kosovo.

XII. La perspectiva centrada en las personas en el Derecho internacional contemporáneo
1. El “pueblo” o la “población” y la condición de Estado revisados

169. En el pasado, los expertos que escribían sobre la condición de Estado parecían obsesionados con uno de los elementos constitutivos de la condición de Estado, a saber, el territorio. Las obsesiones del pasado con el territorio se reflejaron, en la profesión jurídica, en la proliferación de escritos sobre la materia, en particular sobre la adquisición de territorio. Esas obsesiones del pasado llevaron a perpetrar los abusos del colonialismo y otras formas de dominación u opresión. Todo ello en un momento en que el derecho internacional se enfocaba desde la perspectiva estricta y reduccionista de las relaciones interestatales, pasando por alto -o pareciendo incluso ajeno- a las necesidades y aspiraciones legítimas de los pueblos sometidos.

170. Los requisitos de la estatalidad en Derecho Internacional siguen siendo los de un Derecho Internacional objetivo, con independencia de la “voluntad” de los Estados individuales. En cuanto a los prerrequisitos clásicos de la condición de Estado, gradualmente se ha ido haciendo más hincapié en el elemento del territorio que en el del sistema normativo[FN185]. En tiempos más recientes, se ha pasado al de la población, -de conformidad con lo que yo denominaría la perspectiva centrada en las personas en el derecho internacional contemporáneo-, lo que refleja el actual proceso de su humanización, como vengo sosteniendo desde hace muchos años. De hecho, el derecho de gentes nunca ha perdido de vista este elemento constitutivo -el más preciado- de la estatalidad: la “población” o el “pueblo”, con independencia de las dificultades del pensamiento jurídico internacional[FN186] para llegar a una definición universalmente aceptada de lo que significa un “pueblo”.

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[Véase, por ejemplo, K. Marek, Identidad y continuidad de los Estados en el derecho internacional público, 2a. ed., Ginebra, Droz, 1968, pp. 1-619.
[Los esfuerzos de conceptualización del “pueblo”, en relación con el ejercicio de la libre determinación en el derecho internacional, han dado lugar a muchos debates en las últimas décadas, que, sin embargo, no han sido concluyentes hasta la fecha. Véase, sobre este punto en particular, por ejemplo, J. Summers, Peoples and International Law, Leiden, Nijhoff, 2007, págs. XXXIII, 26, 73, 164, 174-175, 244-245, 269-270, 306, 314 y 404.
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171. Incluso algunos ejercicios del pasado, -que han demostrado ser duraderos y aún valiosos-, pusieron de manifiesto la preocupación por las condiciones de vida del “pueblo” o de la “población”, en un empeño que en su momento tal vez no se captó con suficiente claridad. Así, la célebre Convención de Montevideo de 1933 sobre los Derechos y Deberes de los Estados fue adoptada en la VII Conferencia Internacional Americana, como el logro más significativo de una iniciativa latinoamericana impulsada por un resentimiento regional contra las políticas intervencionistas y ciertas políticas comerciales. Las Actas de la Conferencia de Montevideo revelan que los trabajos preparatorios de la mencionada Convención de 1933 se caracterizaron por el recurso a los principios del derecho internacional, con el fin de proteger a las “naciones pequeñas o débiles”[FN187].

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[Actas de la] VII Conferencia Internacional Americana (1933) – II Comisión: intervenciones de Haití (pp. 12-13), Nicaragua (pp. 15 y 60-61), Ecuador (p. 34), Argentina (pp. 38 y 40-41), El Salvador (p. 52) y Cuba (p. 60) [documento original depositado en la Biblioteca Colón – OEA, Washington D.C.; copia del documento en mis archivos].
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172. Dichos principios emanaban de la “conciencia jurídica” del continente[FN188]. De hecho, en el curso de los debates de esa Conferencia sobre el Proyecto de Convención, hubo reiteradas expresiones de preocupación por las condiciones de vida de los pueblos del continente[FN189]. Por lo tanto, no es de extrañar que la Convención de Montevideo de 1933, adoptada el 26.12.1933 (que entró en vigor el 26.12.1934), al referirse a los requisitos de la condición de Estado, ya entonces se refiriera primero a la población y luego a los demás elementos. En la redacción de su artículo I

“El Estado, como persona de derecho internacional, debe reunir las siguientes
calificaciones: (a) una población permanente; (b) un territorio definido; (c) gobierno;
y d) capacidad para entablar relaciones con los demás Estados”.

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[Ibídem, intervenciones de Colombia (pp. 43-45 y 57-59), Brasil (p. 55), Nicaragua (pp. 62-63 y 72) y Uruguay (pp. 65-67).
[Ibídem, intervenciones de México (pp. 20-21), Ecuador (p. 34), Chile (p. 48) y Nicaragua (pp. 62-63).
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2. El principio de autodeterminación de los pueblos sometidos a una adversidad prolongada
u Opresión Sistemática

173. 173. En la era de la aparición de las organizaciones internacionales, los antiguos experimentos del sistema de mandatos (en la época de la Sociedad de Naciones) y del sistema de administración fiduciaria (en el marco de las Naciones Unidas), a los que pueden añadirse los experimentos contemporáneos (y distintos) de las Naciones Unidas en materia de administración internacional de territorios (como Kosovo y Timor Oriental), han dado lugar a la aparición del principio de libre determinación. de administración internacional de territorios (como Kosovo y Timor Oriental), presentan un denominador común: la preocupación por las condiciones de vida, el bienestar y el desarrollo humano de los pueblos en cuestión, a fin de liberarlos de los abusos del pasado y capacitarlos para ser dueños de su propio destino (cf. supra).

174. El proceso histórico de emancipación de los pueblos en el pasado reciente (de mediados del siglo XX en adelante) llegó a identificarse como emanado del principio de autodeterminación, más precisamente de la autodeterminación externa. Se enfrentó y superó la opresión de los pueblos ampliamente conocida en aquella época. Se generalizó en el proceso histórico de descolonización. Más tarde, con la reaparición de la opresión manifestada bajo otras formas, y en el seno de los Estados independientes, la emancipación de los pueblos pasó a inspirarse en el principio de autodeterminación, más precisamente de autodeterminación interna, para oponerse a la tiranía.

175. Siendo la naturaleza humana lo que es, la opresión sistemática ha vuelto a producirse, en distintos contextos; de ahí la necesidad recurrente, y el derecho, de los pueblos a liberarse de ella. El principio de autodeterminación ha sobrevivido a la descolonización, para enfrentarse hoy a nuevas y violentas manifestaciones de opresión sistemática de los pueblos. Así, la administración internacional del territorio ha surgido en la práctica de la ONU (en contextos distintos en virtud de la Carta de la ONU, como, por ejemplo, en Timor Oriental y en Kosovo). Es irrelevante si, en el marco de estos nuevos experimentos, la autodeterminación recibe el calificativo de “correctiva” u otro. El hecho es que las personas no pueden ser objeto de atrocidades, no pueden vivir bajo una opresión sistemática. El principio de autodeterminación se aplica en las nuevas situaciones de opresión sistemática, subyugación y tiranía.

176. Ningún Estado puede invocar la integridad territorial para cometer atrocidades (como las prácticas de tortura, y la limpieza étnica, y el desplazamiento forzoso masivo de la población), ni perpetrarlas arrogándose la soberanía del Estado, ni cometer atrocidades y luego ampararse en una reivindicación de integridad territorial a pesar de los sentimientos y resentimientos ineludibles del “pueblo” o “población” victimizada. Lo que ha ocurrido en Kosovo es que el “pueblo” o la “población” victimizada ha buscado la independencia, como reacción contra el terror y la opresión sistemáticos y duraderos, perpetrados en flagrante violación del principio fundamental de igualdad y no discriminación (cf. infra). La lección básica es clara: ningún Estado puede utilizar el territorio para destruir a la población. Tales atrocidades suponen una absurda inversión de los fines del Estado, que fue creado y existe para los seres humanos, y no viceversa.

XIII. Principios del Derecho Internacional, del Derecho de las Naciones Unidas y de los fines humanitarios del Estado
1. 1. La integridad territorial en el marco de esos fines humanitarios

177. A lo largo de las cuatro últimas décadas, se ha prestado una atención creciente al trato dispensado por los Estados a las poblaciones afectadas. Esto se ha convertido en un tema de preocupación en el derecho internacional contemporáneo. El debate sobre la seguridad humana ha resonado en la Asamblea General de la ONU a lo largo de la última década, recordando a los Estados que suyo es el deber de proteger y empoderar a sus habitantes. No pueden realizar actividades criminales contra su población. La conciencia humana se ha despertado de nuevo para responder a la apremiante necesidad de garantizar que los abusos del pasado y del presente no vuelvan a cometerse en el futuro, en detrimento de la población. A este respecto, cabe recordar dos ejemplos.

178. La célebre resolución 2625(XXV) de 1970 de la Asamblea General de la ONU, que contiene la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas[FN190], establece en el párrafo 5(7) que:

– “Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes se interpretará en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes enunciado y estén, por consiguiente, dotados de un gobierno que represente a todo el pueblo perteneciente al territorio, sin distinción de raza, credo o color” [énfasis añadido].

179. El Tribunal podría, y debería, haber prestado mucha atención a este párrafo concreto de la Declaración de Principios de la ONU, cuando recordó otro pasaje de la Declaración de 1970 en el párrafo 80 de la presente Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo. Después de todo, este párrafo de la Declaración de Principios de la ONU tiene una relación directa con la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General, y al menos debería haber sido considerado junto con el párrafo al que la Corte consideró oportuno referirse. La relevancia del cumplimiento del principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, en relación con la integridad territorial de los Estados, tal como se establece en el párrafo 5(7) de la Declaración de 1970, no ha pasado desapercibida a lo largo de los años en los escritos de expertos sobre este tema en particular[FN191].

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[En lo sucesivo, “Declaración de Principios de la ONU de 1970”.
[Véase, por ejemplo, Milan Sahovic, “Codification des principes du Droit international des relations amicales et de la coopération entre les États”, 137 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1972) pp. 295 y 298; O. Sukovic, “Principle of Equal Rights and Self-Determination of Peoples”, en Principles of International Law concerning Friendly Relations and Cooperation (ed. M. Sahovic), Belgrado, Institute of International Politics and Economics/Oceana, 1972, pp. 338-341, 346-347 y 369-373; G. Arangio-Ruiz, The U.N. Declaration on Friendly Relations and the System of the Sources of International Law, Alphen aan den Rijn, Sijthoff/Noordhoff, 1979, pp. 135-136 y 140-141; P. Thornberry, “The Principle of Self-Determination”, en The United Nations and the Principles of International Law – Essays in Memory of M. Akehurst (eds. V. Lowe y C. Warbrick), Londres/N.Y., Routledge, 1994, pp. 176 y 192-195.
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180. Así, en la línea de las consideraciones anteriores, el gobierno de un Estado que incurre en violaciones graves y sistemáticas de los derechos humanos deja de representar al pueblo o población victimizada. Este entendimiento ha sido reiterado, en términos aún más contundentes, en los resultados de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena, por la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993 (párrafo 2), que reafirma:

– “(…) La Conferencia Mundial de Derechos Humanos considera la negación del derecho de libre determinación como una violación de los derechos humanos y subraya la importancia de la realización efectiva de este derecho.

De conformidad con la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, ello no deberá interpretarse en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos y estén, por consiguiente, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción alguna” [énfasis añadido].

181. El documento final de una memorable Conferencia Mundial de las Naciones Unidas, – la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, – fue más allá que la Declaración de Principios de 1970, al proscribir la discriminación “de cualquier tipo”. Las violaciones masivas de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario a las que fueron sometidos los albanokosovares en los años noventa cumplieron el criterio básico establecido en la Declaración de Principios de la ONU de 1970, y ampliado en su alcance en el documento final de 1993 de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos de la ONU. Surgió el derecho a la autodeterminación de la población victimizada, ya que la reivindicación de la integridad territorial ya no podía ser invocada por los voluntariosos victimarios.

2. La superación del paradigma interestatal en el derecho internacional

182. Los principios del derecho internacional, tal como fueron formulados en la Carta de la ONU (artículo 2) y reafirmados en la Declaración de Principios de la ONU de 1970, además de conservar su plena vigencia en nuestros días, han tenido proyecciones significativas en el tiempo, acompañando pari passu, y guiando, la evolución del propio derecho internacional. Esto se aplica a los siete principios reafirmados[FN192] en la Declaración de Principios de 1970 (a los que la CIJ ha estado atenta en su jurisprudencia)[FN193], incluyendo el principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, apuntando hacia la superación de la tradicional dimensión interestatal del Derecho Internacional.

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[A saber 1) el principio de prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales; 2) el principio de solución pacífica de controversias; 3) el principio de no intervención en los asuntos internos de los Estados; 4) el deber de cooperación internacional de los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas; 5) el principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos; 6) el principio de igualdad soberana de los Estados; y 7) el principio de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
[Como, por ejemplo, y como es bien sabido, en su Opinión Consultiva sobre el Sahara Occidental de 1975, y en sus Sentencias en el caso Nicaragua contra Estados Unidos de 1986, y en el caso Timor Oriental de 1995.
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183. En la reafirmación del principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos por la Declaración de Principios de Derecho Internacional de la ONU de 1970, se explicó que incluso un territorio no autónomo (en virtud del capítulo XI de la Carta de la ONU) tiene un estatuto separado y distinto del territorio del Estado que lo administra, de modo que las personas que viven en él pueden ejercer su derecho de autodeterminación de conformidad con los principios y propósitos de la Carta de la ONU[FN194].

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[El estatuto jurídico internacional de ese territorio (en virtud del capítulo XI de la Carta de la ONU) genera igualmente obligaciones de respeto del derecho de autodeterminación de los pueblos que viven en él, así como de salvaguardia de los derechos humanos de sus habitantes; cf., a este respecto, e.g., I. Brownlie, “The Rights of Peoples in Modern International Law”, en The Rights of Peoples (ed. J. Crawford), Oxford, Clarendon Press, 1988, pp. 1-16; [Varios autores,] Les résolutions dans la formation du droit international du développement (Colloque de 1970), Genève, IUHEI, 1971, pp. 63-67.
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184. La evolución reciente del derecho internacional contemporáneo iba a revelar las dimensiones tanto externas como internas del derecho de autodeterminación de los pueblos: la primera significaba el derecho de todo pueblo a ser libre de cualquier forma de dominación extranjera, y la segunda se refería al derecho de todo pueblo a elegir su destino de acuerdo con su propia voluntad, si fuera necesario -en caso de opresión y subyugación sistemáticas- contra su propio gobierno. Esta distinción[FN195] cuestiona el paradigma puramente interestatal del derecho internacional clásico. En la evolución actual del derecho internacional, la práctica internacional (de los Estados y de las organizaciones internacionales) brinda apoyo al ejercicio de la libre determinación por parte de los pueblos[FN196] sometidos a una adversidad permanente o a una represión sistemática, más allá de los confines tradicionales del proceso histórico de descolonización. El derecho internacional contemporáneo ya no es insensible a los patrones de opresión y subyugación sistemáticas.

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[Respaldado en escritos de expertos; cf., por ejemplo, A. Cassese, Self-Determination of Peoples – A Legal Reappraisal, Cambridge, University Press, 1995, págs. 1-365; P. Thornberry, “The Principle of Self-Determination”, en The United Nations and the Principles of International Law…, op. cit. supra n. (192), pp. 175-203; Ch. Tomuschat, “Self-Determination in a Post-Colonial World”, en Modern Law of Self-Determination (ed. Ch. Tomuschat), Dordrecht, Nijhoff, 1993, pp. 1-20; A. Rosas, “Internal Self-Determination”, en ibíd., pp. 225-251; J. Salmon, “Internal Aspects of the Right to Self-Determination: Towards a Democratic Legitimacy Principle?”, en ibídem, pp. 253-282.
[Cf. al respecto, por ejemplo, Naciones Unidas, Recopilación de observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, U.N. doc. HRI/GEN/1/Rev.3, de 15.08.1997, p. 13, párrs. 1-2 y 6.
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185. El surgimiento y evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vino a concentrar más la atención en el tratamiento dispensado por el Estado a todos los seres humanos bajo su jurisdicción, en las condiciones de vida de la población, en suma, en la función del Estado como promotor del bien común. Si hay que resumir el legado de la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (1993) convocada por las Naciones Unidas, seguramente reside en el reconocimiento de la legitimidad de la preocupación de la comunidad internacional en su conjunto por las condiciones de vida de la población en todo lugar y en todo momento19S, con especial atención a los que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad y, por lo tanto, más necesitados de protección. Más allá de ello, éste es el denominador común del reciente ciclo de Conferencias Mundiales de la ONU a lo largo de la década de los noventa, que buscó conformar la agenda de la ONU para los albores del siglo XXI. Irónicamente, mientras la comunidad internacional se enfrascaba en este ejercicio, al mismo tiempo se seguían perpetrando en Kosovo prácticas discriminatorias y graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, y las noticias de dichas prácticas y violaciones se hacían eco puntualmente en las Naciones Unidas.

186. Tanto el Consejo de Seguridad como la Asamblea General, así como otros órganos de las Naciones Unidas, respondieron rápidamente al agravamiento de la crisis humanitaria en Kosovo, mediante una serie de resoluciones que adoptaron (cf. supra). La propia resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, adoptada el 10 de junio de 1999, estableció la UNMIK, llamando la atención sobre la “grave situación humanitaria en Kosovo”[FN197], equivalente a una “tragedia humanitaria”[FN198]. Condenó todos los actos de violencia y represión contra la población de Kosovo[FN199]. Pidió e insistió en el retorno voluntario y seguro de todos los refugiados y desplazados (internos) a sus hogares[FN200].

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[Preámbulo, párrafo 4. 4.
[Preámbulo, para. 6.
[Preámbulo, para. 5; parte dispositiva, párr. 3; Anexo 1; y Anexo 2, párr. 1.
[Preámbulo, párr. 7; parte dispositiva, párr. 9(c), 11(k) y 13; Anexo 1; Anexo 2(4) y (7).
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187. Su principal preocupación era la población de Kosovo, por lo que decidió facilitar un “proceso político destinado a determinar el estatuto futuro de Kosovo”[FN201]. Para ello, y “a la espera de una solución definitiva”, decidió además promover “una autonomía y un autogobierno sustanciales en Kosovo”[FN202]. En consecuencia, dos años después de la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, el Jefe de la UNMIK, Representante Especial del Secretario General de la ONU (Sr. H. Haekkerup), promulgó, el 15 de mayo de 2001, el recién creado “Marco Constitucional para el Autogobierno Provisional en Kosovo”[FN203]. La adopción de este documento fue el resultado de un diálogo concertado en el que participaron la propia UNMIK, las autoridades de Kosovo y miembros de sus distintas comunidades; significativamente, el Marco Constitucional no estaba “conceptualmente vinculado” a ningún Estado, y más bien se dirigía a un “territorio internacionalizado”[FN204].

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[Parte dispositiva, párr. 11(e).
[Parte dispositiva, párr. 11(a).
[Doc. de la ONU. Reglamento UNMIK 2001/9.
[Carsten Stahn, “¿Constitución sin Estado? Kosovo under the United Nations Constitutional Framework for Self-Government”, 14 Leiden Journal of International Law (2001) pp. 542 y 544.
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188. Fue más allá del estricto paradigma interestatal del derecho internacional. El mencionado Marco Constitucional favoreció la aparición de una “sociedad civil multiétnica”, guiada por los principios de protección a las comunidades nacionales y de supervisión por parte del Representante Especial del Secretario General de la ONU. En este sentido, delegó en las instituciones locales de Kosovo parte de la responsabilidad que la propia UNMIK había asumido desde mediados de 1999, dando así un paso relevante hacia la consecución del autogobierno en Kosovo[FN205]. En la evolución del ordenamiento jurídico interno de Kosovo en su nueva era, se reservó un papel clave a los principios fundamentales de igualdad y no discriminación, y de humanidad (en el marco del Derecho de las Naciones Unidas), a los que me referiré a continuación.

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[Ibídem, pp. 531-532, 557-558 y 561.
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3. El principio fundamental de igualdad y no discriminación

189. Ya me he referido al hecho de que el “principio de tratamiento idéntico de hecho y de derecho” encontró reconocimiento judicial, por parte del PCIJ, antes de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 (cf. párrs. 70-71, supra). E incluso antes, estaba profundamente grabado en la conciencia humana. Más recientemente, la CIJ, en su célebre Opinión Consultiva sobre Namibia de 1971, señaló que “la entidad lesionada” era un “pueblo”, que tenía que “acudir a la comunidad internacional en busca de ayuda” (párr. 127). En sus Opiniones Separadas, el Juez Ammoun subrayó la relevancia de “los principios de igualdad, libertad y paz” consagrados en la Carta de la ONU y en la Declaración Universal de 1948 (pp. 72 y 76-77), y el Juez Padilla Nervo destacó el llamamiento de la Carta de la ONU (Artículos 1(3) y 76(c)) a la promoción del respeto de los derechos humanos “para todos, sin distinción de raza (…)”. (pp. 111 y 126).

190. En efecto, el principio fundamental de igualdad y no discriminación reviste la máxima importancia en el marco del Derecho de las Naciones Unidas. Cuando las Naciones Unidas se comprometieron en la protección de los habitantes de los territorios en fideicomiso (capítulo XII de la Carta de las Naciones Unidas), o bien de los territorios no autónomos (capítulo XI), sus iniciativas humanitarias pretendían provocar cambios en el propio orden jurídico internacional, como parte del proceso histórico de su humanización. En su perspectiva, la soberanía “residía en el pueblo, estaba a su servicio; esta “visión de la soberanía centrada en el pueblo” recordaba el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, evocando “Nosotros, los pueblos de las Naciones Unidas”; esta perspectiva se ilustra además por algunas concepciones bastante novedosas, como la sucesión automática de los Estados en los tratados de derechos humanos, o la aplicación extraterritorial de los derechos humanos[FN206].

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[FN206] Como recuerda oportunamente Carsten Stahn, The Law and Practice of International Territorial Administration – Versailles to Iraq and Beyond, Cambridge, University Press, 2008, pp. 112 y 755-756; y cf. pp. 753 y 759, para la práctica proactiva de la ONU en materia de construcción del Estado desarrollada a partir de los años noventa.
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191. El derecho internacional, liberado del rigor y el reduccionismo del paradigma interestatal del pasado, se concibe hoy en día teniendo debidamente en cuenta el principio fundamental de igualdad y no discriminación. El propio Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, órgano de supervisión del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, se ha pronunciado sobre la sucesión automática de los Estados en los tratados de derechos humanos (Observación general núm. 26, de 1997, sobre la “continuidad de las obligaciones”, párr. 4) y sobre la aplicación extraterritorial de los derechos humanos (Observación general núm. 31, de 2004, sobre “la naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados Partes”, párr. 10)[FN207]. 10)[FN207].

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[Cf. texto en: ONU, Instrumentos internacionales de derechos humanos – Recopilación de observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, vol. I, doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (vol. I), de 27.05.2008, pp. 223 y 245. – En cuanto a la sucesión de Estados, cabe recordar que una resolución del Institut de Droit International (de 26.08.2001), aunque se refería a la sucesión de Estados en materia de bienes y deudas y no de tratados, reconocía no obstante la necesidad de “aclarar y mejorar la situación de los particulares” (artículo 5.2), y afirmaba, en el preámbulo, que “todas las situaciones que conducen a una sucesión de Estados deben producirse en plena conformidad con el derecho internacional público, y en particular con el derecho humanitario y los derechos humanos”. Cf. 69 Annuaire de l’Institut de Droit International – Session de Vancouver (2000-2001) pp. 715 y 717. Y, en relación con la sucesión de Estados así como con la aplicación extraterritorial de los derechos humanos, cf. además, entre otros, los comentarios en: F. Pocar, “Patto Internazionale sui Diritti Civili e Politici ed Estradizione”, en Diritti dell’Uomo, Estradizione ed Espulsione (Atti del Convegno di Ferrara di 1999 per Salutare G. Battaglini, ed., F. Salerno), P. G. Battaglini. F. Salerno), Padua/Milano, Cedam, 2003, pp. 89-90.
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192. En la actualidad, existe un número considerable de instrumentos internacionales que se basan en el principio fundamental de igualdad y no discriminación. Es el caso, entre otros, de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial de 1965, de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973, de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979, de la Convención contra el Apartheid en el Deporte de 1985, de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de 1990. Convención de las Naciones Unidas sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares de 1990, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o las convicciones de 1981, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y lingüísticas de 1992, del Convenio de la O.I.L. (n. 111) relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación de 1958, de la Convención de la UNESCO relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 1960, por citar algunos.

193. Va más allá del alcance del presente Voto Particular proceder al examen de estos instrumentos. En este momento, me limito a añadir que, paralelamente a esta impresionante labor legislativa sobre la base del principio fundamental de igualdad y no discriminación, este último ha generado en las últimas décadas mucha redacción doctrinal (sobre las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos en vigor)[FN208] y una construcción jurisprudencial igualmente impresionante sobre el principio en cuestión. Como resultado de todo ello, el derecho internacional contemporáneo no pierde de vista en absoluto el principio fundamental de igualdad y no discriminación, lo tiene presente en todo momento y en distintas circunstancias, con todas las implicaciones de esta nueva postura.

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[Cf., entre otros, por ejemplo, J. Symonides (ed.), The Struggle against Discrimination, París, UNESCO, 1996, pp. 3-43; T. Opsahl, Law and Equality – Selected Articles on Human Rights, Oslo, Ad Notam Gyldendal, 1996, pp. 165-206; M. Bossuyt, L’interdiction de la driscrimination dans le Droit international des droits de l’homme, Bruselas, Bruylant, 1976, pp. 1-240; N. Lerner, Group Rights and Discrimination in International Law, 2ª ed., La Haya, Nijhoff, 2003, pp. 1-187.
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194. De este modo, la atención se ha desplazado acertadamente de las prerrogativas “soberanas” irresponsables del pasado a los derechos centrados en las personas y la responsabilidad de las autoridades territoriales. Y ya era hora de que la conciencia humana despertara al imperativo de hacerlo, para evitar la repetición de las atrocidades del pasado reciente. El principio fundamental de igualdad y no discriminación constituye la base de una impresionante serie de tratados de derechos humanos (supra) que integran el corpus juris gentium del derecho internacional contemporáneo. Sin embargo, no se trata en absoluto de un fenómeno contemporáneo, ya que el principio secular de igualdad de trato en las relaciones entre los individuos, así como entre los pueblos, está profundamente arraigado en el droit des gens (jus gentium)[FN209].

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[Cf. Association Internationale Vitoria-Suarez, Vitoria et Suarez: Contribution des théologiens au Droit international moderne, París, Pédone, 1939, pp. 38-39.
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195. Por último, pero no por ello menos importante, en este punto concreto he tenido ocasión de detenerme en la incidencia del principio fundamental de igualdad y no discriminación en una reciente decisión de este Tribunal. En mi Voto Disidente en la Providencia del Tribunal de 06.07.2010 en el asunto relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (demanda inicial y reconvención, Alemania contra Italia), he considerado oportuno observar que

“(…) Como proclamó, tras la II Guerra Mundial, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, [t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (artículo 1). Esta prohibición se deriva del principio fundamental de igualdad y no discriminación. Este principio fundamental, según la Opinión Consultiva n. 18 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (de 17 de septiembre de 2003), pertenece al dominio del jus cogens.

En esa trascendental Opinión Consultiva de 2003, la Corte IDH, en consonancia con las enseñanzas humanistas de los “padres fundadores” del droit des gens (jus gentium), señaló que, en virtud de ese principio fundamental, el elemento de la igualdad difícilmente puede separarse de la no discriminación, y la igualdad ha de garantizarse sin discriminación de ningún tipo. Esto está estrechamente vinculado a la dignidad esencial de la persona humana, que se deriva de la unidad del género humano. El principio básico de igualdad ante la ley y no discriminación impregna todo el funcionamiento del poder del Estado, habiendo entrado hoy en día en el ámbito del ius cogens[FN210]. En una Opinión concurrente, se subrayó que el principio fundamental de igualdad y no discriminación impregna todo el corpus juris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tiene un impacto en el Derecho Internacional Público, y se proyecta sobre el propio Derecho Internacional general o consuetudinario, e integra hoy en día el contenido material en expansión del jus cogens[FN211] ” (párrs. 134-135).

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[Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva n. 18 (de 17.09.2003), sobre la Condición Jurídica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados, Serie A, n. 18, párrs. 83, 97-99 y 100-101.
[Ibídem, voto concurrente del juez A.A. Cançado Trindade, párrs. 59-64 y 65-73. – En los últimos años, la Corte IDH, junto con el Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia, han sido los tribunales internacionales contemporáneos que más han contribuido, en su jurisprudencia, a la evolución conceptual del jus cogens (mucho más allá del derecho de los tratados), y a la progresiva ampliación de su contenido material; cf. A.A. Cançado Trindade, “Jus Cogens: The Determination and the Gradual Expansion of Its Material Content in Contemporary International Case-Law”, en XXXV Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comité Jurídico Interamericano – OEA (2008) pp. 3-29.
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4. El principio fundamental de humanidad en el marco del Derecho de las Naciones Unidas

196. En el presente Voto Particular, ya he señalado que las experiencias de organizaciones internacionales de mandatos, de protección de minorías, de territorios en fideicomiso y, en la actualidad, de administración internacional del territorio, no sólo han dirigido una mayor atención a la “gente” o a la “población”, a la satisfacción de las necesidades, y al empoderamiento, de los habitantes, sino que también han fomentado -cada una a su manera- su acceso a la justicia a nivel internacional (párr. 90, supra). Dicho acceso a la justicia se entiende lato sensu, es decir, como abarcando la realización de la justicia. Esas experiencias de organizaciones internacionales (posibilitadas por la expansión contemporánea de la personalidad jurídica internacional, que ya no es monopolio de los Estados) han contribuido a la reivindicación por los individuos de sus propios derechos, emanados directamente del droit des gens, del propio derecho de gentes.

197. En mi percepción, éste es uno de los rasgos básicos del nuevo jus gentium de nuestro tiempo. Al fin y al cabo, todo ser humano es un fin en sí mismo e, individual o colectivamente, tiene derecho a disfrutar de la libertad de creencias y de “vivir libre del temor y de la miseria”, como proclama el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos (párrafo 2). Toda persona humana tiene derecho a que se respete su dignidad, como parte del género humano. El reconocimiento de este principio fundamental de la humanidad es uno de los grandes e irreversibles logros del jus gentium de nuestro tiempo. Al final de esta primera década del siglo XXI, ha llegado el momento de derivar las consecuencias del incumplimiento manifiesto de este principio fundamental de humanidad.

198. Los derechos inherentes a la persona humana están dotados de universalidad (unidad del género humano) e intemporalidad, en el sentido de que, más que “concedidos” por el poder público, son verdaderamente anteriores a la formación de la sociedad y del Estado. Esos derechos son independientes de cualquier forma de organización sociopolítica, incluido el Estado creado por la sociedad. Los derechos inherentes a la persona humana son anteriores y superiores al Estado. Todos los seres humanos deben disfrutar de los derechos que les son inherentes, por pertenecer a la humanidad. Como corolario de lo anterior, la salvaguarda de tales derechos no se agota -no puede agotarse- en la acción de los Estados. Por la misma razón, los Estados no deben prevalerse de su derecho a la integridad territorial para violar sistemáticamente la integridad personal de los seres humanos sometidos a sus respectivas jurisdicciones.

199. Los Estados, creados por seres humanos reunidos en su medio social, están obligados a proteger, y en absoluto a oprimir, a todos aquellos que se encuentran bajo sus respectivas jurisdicciones. Esto corresponde al mínimo ético, universalmente reconocido por la comunidad internacional de nuestro tiempo. Los Estados están obligados a salvaguardar la integridad de la persona humana de la violencia sistemática, del trato discriminatorio y arbitrario. La concepción de los derechos humanos fundamentales e inalienables está profundamente grabada en la conciencia jurídica universal; a pesar de las variaciones en su enunciación o formulación, su concepción marca presencia en todas las culturas, y en la historia del pensamiento humano de todos los pueblos[FN212].

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[Cf. por ejemplo, [Varios autores,] Universality of Human Rights in a Pluralistic World (Proceedings of the 1989 Strasbourg Colloquy), Estrasburgo/Kehl, N.P. Engel Verlag, 1990, pp. 45, 57, 103, 138, 143 y 155.
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200. Esto se plasmó en uno de los raros momentos, -si no atisbos, – de lucidez del siglo XX (marcado por sucesivas atrocidades de las que fueron víctimas millones de seres humanos), a saber, el de la proclamación, por la Asamblea General de la ONU, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948. En la presente Opinión Consultiva sobre la Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración Unilateral de Independencia respecto de Kosovo, la CIJ ni siquiera mencionó -ni una sola vez- la Declaración Universal de Derechos Humanos; como uno de los Miembros de la Corte, me siento, sin embargo, obligado a detenerme en ella, dada la considerable importancia que atribuyo a la Declaración Universal, en interacción con la Carta de las Naciones Unidas, para el examen de una materia como la planteada ante la Corte para la presente Opinión Consultiva.

201. Me siento no sólo obligado, sino también plenamente libre de hacerlo, ya que, a diferencia de la Opinión Consultiva del Tribunal, en la presente Opinión Separada me propuse llenar un vacío, al no eludir la causa de la grave crisis humanitaria en Kosovo, subyacente no sólo a la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, sino también a la posterior declaración de independencia de Kosovo, una década después, de 17.02.2008. De hecho, hay que tener en cuenta que el reconocimiento del principio de respeto de la dignidad humana fue introducido por la Declaración Universal de 1948, y constituye el núcleo de su concepción básica. Afirma firmemente: – “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos” (artículo 1). Y recuerda que “el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie que han ultrajado la conciencia de la humanidad” (preámbulo, párrafo 2). La Declaración Universal advierte que

“es indispensable que, si el hombre no se ve obligado a recurrir en último recurso a la rebelión contra la tiranía y la opresión, los derechos humanos sean protegidos por el imperio de la ley” (preámbulo, párr. 3); y reconoce además que

“la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana” (preámbulo, párrafo 1).

202. Desde la adopción de la Declaración Universal en 1948, difícilmente se podía prever que se iniciaba un proceso histórico de generalización de la protección internacional de los derechos humanos, a escala verdaderamente universal. A lo largo de más de seis décadas, de notable proyección histórica, la Declaración ha ido adquiriendo una autoridad que sus redactores no podían prever. Esto sucedió principalmente porque sucesivas generaciones de seres humanos, de distintas culturas y de todo el mundo, reconocieron en ella un “ideal común” (como se proclamó originalmente), que correspondía a sus aspiraciones más profundas y legítimas[FN213].

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[Ya a lo largo de los travaux préparatoires de la Declaración Universal (particularmente en los trece meses entre mayo de 1947 y junio de 1948), prevaleció rápidamente la visión holística de todos los derechos a proclamar. Esta perspectiva se defendió en los trabajos preparatorios oficiales de la Declaración, es decir, los debates y la redacción en la antigua Comisión de Derechos Humanos de la ONU (ponente, René Cassin) y, posteriormente, en la Tercera Comisión de la Asamblea General. Además, en 1947, como contribución a los trabajos en curso en la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la UNESCO emprendió un examen de los principales problemas teóricos planteados por la elaboración de la Declaración Universal y envió a algunos de los pensadores más influyentes de la época de todo el mundo un cuestionario sobre las relaciones entre los derechos de los individuos y los grupos en sociedades de diferentes tipos y en distintas circunstancias históricas, así como las relaciones entre las libertades individuales y las responsabilidades sociales o colectivas. Para las respuestas dadas, cf. Los Derechos del Hombre – Estudios y Comentarios en torno a la Nueva Declaraciôn Universal Reunidos por la UNESCO, México/Buenos Aires, Fondo de Cultura Econômica, 1949, pp. 97-98 (Teilhard de Chardin), 181-185 (Aldous Huxley), 14-22 y 69-74 (Jacques Maritain), 24-27 (E. H. Carr), 129-136 (Quincy Wright), 160-164 (Levi Carneiro), 90-96 (J. Haesaert), 75-87 (H. Laski), 143-159 (B. Tchechko), 169-172 (Chung-Shu Lo), 23 (M.K. Gandhi), 177-180 (S.V. Puntambekar) y 173-176 (H. Kabir). Las dos Conferencias Mundiales de Derechos Humanos de la ONU (Teherán, 1968; y Viena, 1993) han concretado la interdependencia de todos los derechos humanos y su universalidad, enriquecida por la diversidad cultural.
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203. La Declaración Universal es ampliamente reconocida por haber inspirado y allanado el camino para la adopción de más de 70 tratados de derechos humanos[FN214], y por haber servido de modelo para la promulgación de numerosas normas de derechos humanos en las constituciones y legislaciones nacionales, y contribuido a fundamentar las decisiones de los tribunales nacionales e internacionales. La Declaración se ha incorporado al ámbito del derecho internacional consuetudinario, contribuyendo en gran medida a hacer de los derechos humanos el lenguaje común de la humanidad.

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[FN214] Se aplica hoy de forma permanente a nivel mundial (ONU) y regional, y todas contienen referencias a ella en sus preámbulos.
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204. La Declaración Universal, además, es hoy ampliamente reconocida como una interpretación autorizada de las disposiciones sobre derechos humanos de la propia Carta de las Naciones Unidas, anunciando la transformación del orden social e internacional para asegurar el disfrute de los derechos proclamados. En el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, “los pueblos de las Naciones Unidas” expresan su determinación de “preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra” (párrafo 1) y de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana” (párrafo 2). Esta última afirmación se repite en la Declaración Universal de 1948 (párrafo 5). La Carta de la ONU, además, apela repetidamente al respeto universal de todos, sin distinción de raza, sexo, lengua o religión (artículos 1(3), 13(1)(b), 55(c) y 76(c)).

205. Las violaciones graves de los derechos humanos fundamentales (como los asesinatos en masa, la práctica de la tortura, la desaparición forzada de personas, la limpieza étnica, la discriminación sistemática) constituyen una violación del corpus juris gentium, tal como se enuncia en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración Universal (que están por encima de las resoluciones de los órganos políticos de la ONU), y son condenadas por la conciencia jurídica universal. Todo Estado que perpetra sistemáticamente esas graves infracciones actúa criminalmente, y pierde su legitimidad, deja de ser Estado para la población victimizada, pues incurre así en una grosera y flagrante inversión de los fines humanos del Estado.

206. En virtud del ius gentium contemporáneo, ningún Estado puede revocar la autonomía constitucionalmente garantizada de un “pueblo” o una “población” para comenzar a continuación a discriminar, torturar y asesinar a personas inocentes, o a expulsarlas de sus hogares y practicar la limpieza étnica, sin asumir las consecuencias de sus acciones u omisiones criminales. Ningún Estado puede, después de perpetrar crímenes tan atroces, invocar o pretender luego ampararse en la integridad territorial; lo cierto es que todo Estado que actúa así deja de comportarse como un Estado frente a la población victimizada.

207. Una organización internacional de vocación y ámbito de acción universales como las Naciones Unidas, creada en nombre de los pueblos del mundo (supra), tiene pleno derecho a poner bajo su protección a una población que estaba siendo sistemáticamente discriminada y victimizada por graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, por crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Tiene pleno derecho, a mi entender, a ayudar a esa población a hacerse dueña de su propio destino, y actúa así en cumplimiento de su Carta y de los dictados de la conciencia jurídica universal.

208. En un contexto histórico como el que nos ocupa, la reivindicación de la integridad territorial, aplicable en las relaciones interestatales, no es absoluta como algunos pretenden hacer creer. Si se acude a las relaciones intraestatales, integridad territorial e integridad humana van unidas, ejerciendo la autoridad del Estado de forma armónica con la condición de la población, buscando satisfacer sus necesidades y aspiraciones. La integridad territorial, en su dimensión intraestatal, es un derecho de los Estados que actúan verdaderamente como Estados, y no como máquinas de destrucción de seres humanos, de sus vidas y de su espíritu[FN215]. Del mismo modo, la libre determinación es un derecho de los “pueblos” o “poblaciones” subyugados en distintos contextos (no sólo el de la descolonización), sometidos sistemáticamente a la discriminación y la humillación, a la tiranía y la opresión. Tal condición de subyugación inhumana es totalmente contraria a la Declaración Universal y a la Carta de las Naciones Unidas. Es contraria al Derecho de las Naciones Unidas.

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[Ya los antiguos griegos eran conscientes de los efectos devastadores del uso indiscriminado de la fuerza y de la guerra sobre vencedores y vencidos, revelando el gran mal de la sustitución de los fines por los medios: desde los tiempos de la Ilíada de Homero hasta nuestros días, – como tan perspicazmente ponderó Simone Weil, una de las grandes pensadoras del siglo XX, – todos los “beligerantes” se transforman en medios, en cosas, en la lucha insensata por el poder, incapaces siquiera de “someter sus acciones a sus pensamientos”. Los términos “opresores y oprimidos” casi pierden sentido, ante la impotencia de todos frente a la máquina de la guerra, convertida en máquina de destrucción del espíritu y de fabricación de la “inconsciencia”; S. Weil, Reflexiones sobre las Causas de la Libertad y de la Opresión Social, Barcelona, Ed. Paidôs/Universidad Autónoma de Barcelona, 1995, pp. 81-82, 84 y 130-131. Como en la Ilíada de Homero, no hay vencedores ni vencidos, todos son tomados por la fuerza, poseídos por la guerra, degradados por brutalidades y masacres; S. Weil, “L’Iliade ou le Poème de la Guerre (1940-1941)” en Oeuvres, París, Quarto Gallimard, 1999, pp. 527-552. El mensaje perenne de Homero -en cuanto a “la carnicería de los hombres” y las “vidas miserables” de todos los que participan en combates interminables (cf. Homero, La Ilíada, N.Y./Londres, Penguin Books, 1991 [reed.], pp. 222 y 543-544, versos 275-281 y 83-89)- es tan válido y conmovedor en su época de la antigua Grecia como en nuestros días. A lo largo de los siglos, la “carnicería de los hombres” ha seguido produciéndose sin cesar (cf., por ejemplo, Bartolomé de Las Casas, Tratados, vol. I, México, Fondo de Cultura Econômica, 1997 [reimpresión], pp. 14-199, y cf. pp. 219, 319 y 419), y las lecciones no parecen haber sido aún suficientemente aprendidas, -en particular la imperiosa necesidad y el deber de asegurar la primacía del Derecho sobre la fuerza bruta. Así, ya en la antigua Roma, M.T. Cicerón ponderaba, en su De Legibus (Sobre las leyes, libro II, hacia 51-43 a.C.), que no había “nada más destructivo para los Estados, nada más contrario al derecho y a la ley, nada menos civil y humano, que el uso de la violencia en los asuntos públicos” (M. T. Cicerón, Sobre la Commonwealth y sobre las leyes (ed. J.E.G. Zetzel), Cambridge, University Press, 2003 [reed.], libro III, ibíd., p. 172). Y en su De Republica (hacia finales de los años 50-46 a.C.), Cicerón añadía que nada era “más perjudicial para un Estado” y “tan contrario a la justicia y al derecho” que el recurso “a la fuerza mediante una medida de violencia”, cuando un país tenía “una constitución asentada y establecida”; M.T. Cicerón, The Republic – The Laws, Oxford, University Press, 1998, p. 166 (libro III, par. 42). Todas esas advertencias suenan, siglos después, en nuestros días, bastante contemporáneas…
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209. Por último, pero no por ello menos importante, el principio fundamental de humanidad se ha afirmado también en la jurisprudencia de los tribunales internacionales contemporáneos. En el caso de la Masacre de Plan de Sànchez (Sentencia de 29.04.2004), relativo a Guatemala, por ejemplo, en una determinada fase del procedimiento ante la Corte IDH, el Estado demandado aceptó su responsabilidad internacional por violaciones de los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en particular, por “no garantizar el derecho de los familiares de las (…) víctimas y de los miembros de la comunidad a expresar sus creencias religiosas, espirituales y culturales” (párrafo 36). En mi Voto Particular en ese caso, ponderé que la primacía del principio de humanidad se identifica con el fin mismo o fin último del Derecho, de todo el ordenamiento jurídico, tanto interno como internacional, al reconocer la inalienabilidad de todos los derechos inherentes a la persona humana (párr. 17).

210. Ese principio marca presencia -agregué- no sólo en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino también en el Derecho Internacional Humanitario, siendo aplicado en todas las circunstancias. Ya sea que se lo considere como subyacente a la prohibición de tratos inhumanos (establecida por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949), ya sea por referencia a la humanidad en su conjunto, o aún para calificar una determinada cualidad de la conducta humana (humanidad), el principio de humanidad está siempre e ineluctablemente presente (párrs. 18 a 20). El Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia (TPIY – Sala de Primera Instancia) también prestó atención a este principio en sus sentencias, por ejemplo, en los asuntos Mucic et alii (de 20.2.2001) y Celebici (de 16.11.1998). Cabe recordar además que la cláusula Martens, que impregna el corpus juris del Derecho internacional humanitario desde los tiempos de la I Conferencia de Paz de La Haya (1899) hasta nuestros días, invoca y sostiene la aplicabilidad continua de los principios del Derecho de gentes, los “principios de humanidad” y los “dictados de la conciencia pública”[FN216].

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[Cf. CIJ, caso relativo a las Inmunidades Jurisdiccionales del Estado (Providencia de 06.07.2010, demanda original y reconvención, Alemania contra Italia), Opinión Disidente del Juez Cançado Trindade, párrs. 126 y 136-139.
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211. El mismo principio de humanidad, – concluí en el Voto Particular antes citado en el caso de la Masacre de Plan de Sànchez, – también tiene incidencia en el dominio del Derecho Internacional de los Refugiados, como revelan los hechos del cas d’espèce, que implican masacres y la política estatal de tierra arrasada, es decir, la destrucción e incendio de viviendas, que generó un desplazamiento forzado masivo de personas (párr. 23). Crueldades de este tipo ocurren en diferentes latitudes, en Europa como en las Américas, y en las demás regiones del mundo, – siendo la naturaleza humana lo que es. Lo que quiero señalar aquí es que el principio de humanidad opera, en mi opinión, de manera de favorecer las convergencias entre las tres tendencias de la protección internacional de los derechos inherentes a la persona humana (Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Refugiados).

XIV. Hacia una concepción integral de la incidencia del ius cogens

212. Permítaseme ahora retomar mis breves reflexiones sobre el principio ex injuria jus non oritur (cf. supra, párrs. 132-137), para abordar otro punto tocado por la presente Opinión Consultiva de la CIJ sobre la Conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo. Como señalé allí, en los años anteriores a la adopción de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad -en el decenio 1989-1999- las Naciones Unidas en su conjunto estuvieron profundamente preocupadas por todo tipo de injuriae perpetradas contra la población de Kosovo; hubo sucesivas violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, cometidas por todos los interesados y procedentes de todos los bandos, que victimizaron gravemente a esa población y agravaron la crisis humanitaria de Kosovo.

213. Sin embargo, la invocación del principio ex injuria jus non oritur por un par de participantes durante el procedimiento consultivo ante el Tribunal sólo se refirió, de forma atomizada, a una u otra de las sucesivas violaciones graves cometidas en ese período, y ninguno de ellos se refirió a las sucesivas injuriae en su conjunto (cf. supra). En el párrafo 81 de la presente Opinión Consultiva, la CIJ ha expresado su preocupación y ha llamado la atención sobre el uso ilícito de la fuerza u otras violaciones atroces del derecho internacional, en particular de las normas imperativas del derecho internacional. Apoyo plenamente la preocupación de la Corte por las violaciones del ius cogens, y voy más allá que la Corte a este respecto.

214. El obiter dictum del Tribunal aparece (en el párrafo 81) al final de su razonamiento abordando específicamente un aspecto, a saber, el de la integridad territorial de los Estados, principio básico aplicable a nivel interestatal. El Tribunal, dadas las características clásicas de su propio Estatuto y de su Reglamento (interna corporis), está acostumbrado a razonar en la camisa de fuerza de la dimensión interestatal. Sin embargo, la incidencia del ius cogens trasciende esa dimensión. Violaciones atroces del derecho internacional, en particular de normas imperativas del derecho internacional general, han tenido lugar, muy lamentablemente, tanto a nivel interestatal (por ejemplo, el uso ilegítimo de la fuerza, como los bombardeos de Kosovo en 1999, fuera del marco de la Carta de la ONU, generando numerosas víctimas), como a nivel intraestatal (por ejemplo, las graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario perpetradas en Kosovo a lo largo de la década de 1989-1999, victimizando a su población).

215. En cuanto a estas últimas, en el derecho internacional contemporáneo está claro que las prohibiciones de la tortura, de la limpieza étnica, de las ejecuciones sumarias o extralegales, de la desaparición forzada de personas, son prohibiciones absolutas, en cualquier circunstancia: son prohibiciones de ius cogens. Las infracciones (a nivel intraestatal) de esas prohibiciones, como las que se produjeron en Kosovo durante su grave crisis humanitaria, son violaciones de normas imperativas de Derecho internacional general (es decir, de ius cogens), que comprometen sin demora la responsabilidad de sus autores (Estados y particulares), con todas las consecuencias jurídicas que de ellas se derivan (que hasta la fecha no han sido suficientemente elaboradas por la jurisprudencia y la doctrina jurídicas internacionales).

216. Al tener en cuenta únicamente la dimensión interestatal, el mencionado obiter dictum del Tribunal ha perseguido también una perspectiva atomizada insatisfactoria. Lo cierto es que el ius cogens tiene incidencia tanto a nivel interestatal como intraestatal, en las relaciones entre los Estados inter se, así como en las relaciones entre los Estados y todos los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Podemos contemplar aquí una dimensión horizontal (interestatal) y otra vertical (intraestatal). Esta es la concepción integral de la incidencia del ius cogens que, a mi entender, el Tribunal debería abrazar a partir de ahora.

217. En esta última dimensión (vertical), en nuestros días, la integridad territorial del Estado va unida al respeto y garantía de respeto por parte del Estado a la integridad humana de todos aquellos seres humanos que se encuentran bajo su jurisdicción. El territorio de un Estado no puede ser utilizado por sus autoridades para la realización de políticas criminales, en contravención de prohibiciones de ius cogens (como las mencionadas). Las fronteras territoriales de un Estado no pueden ser utilizadas por sus autoridades, responsables de graves violaciones de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario, como refugio o escudo para escapar del alcance de la ley y gozar de impunidad, tras haber cometido atrocidades que conmocionan la conciencia de la humanidad. Al fin y al cabo, hominum causa omne jus constitutum est (todo derecho se crea, en última instancia, en beneficio de los seres humanos); esta máxima, originaria del derecho romano, es hoy común tanto al ordenamiento jurídico nacional como al internacional (el ius gentium de nuestros días).

XV. Consideraciones finales: La independencia de Kosovo con supervisión de la ONU

218. En vista del razonamiento del Tribunal basado casi en su totalidad en la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, me siento obligado a hacer un par de observaciones adicionales en el presente Voto Particular. En primer lugar, nadie negaría aquí la posición central de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, pero el hecho es que la resolución 1244(1999) es el resultado de un compromiso político[FN217], y, por encima de ella y por encima de todas las resoluciones del Consejo de Seguridad (y de otros órganos políticos de la ONU), se encuentra la Carta de las Naciones Unidas. Es la Carta de la ONU la que, en última instancia, debe guiar cualquier razonamiento. En segundo lugar, el argumento del Tribunal de que “no ve la necesidad de pronunciarse” sobre otras resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas “sobre la cuestión de Kosovo” (como se afirma en el párrafo 86) con anterioridad a la resolución 1244(1999) (y de todos modos “recordadas” en el preámbulo de esta última) carece, en mi opinión, de fundamento: simplemente plantea la cuestión.

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[Tras su adopción, persistió el debate entre, por un lado, los Estados que hacían hincapié en la referencia a la “integridad territorial” de la R.F. Yugoslavia, que figuraba en un párrafo del preámbulo (y en el Anexo 2, párrafo 8) de la resolución 1244(1999). 8) de la resolución 1244(1999), y aquellos Estados que subrayaron que ese párrafo del preámbulo de la resolución en cuestión no creaba obligaciones vinculantes y se aplicaba únicamente a la fase provisional de Kosovo, y no a su estatuto definitivo, que no estaba determinado por la resolución 1244(1999); cf. A. Tancredi, “Neither Authorized nor Prohibited? Secession and International Law after Kosovo, South Ossetia and Abkhazia”, 18 Italian Yearbook of International Law (2008) pp. 55-56. En efecto, el párrafo 11(a) de la parte dispositiva de dicha resolución se refería expresamente a la promoción del “establecimiento, en espera de una solución definitiva, de una autonomía y un autogobierno sustanciales en Kosovo”.
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219. Simplemente permite al Tribunal de Justicia proceder a un examen “técnico” y aséptico de la declaración de independencia de Kosovo de 17.02.2008, haciendo abstracción de los complejos y trágicos antecedentes de hecho de la grave crisis humanitaria de Kosovo, que culminó con la adopción por el Consejo de Seguridad de su resolución 1244(1999). Sin “pronunciarse” sobre otras resoluciones del Consejo de Seguridad (y ciertamente no de la Asamblea General, cuya importancia parece claramente minimizar indebidamente en el párrafo 38), el Tribunal parece afligido cuando considera la necesidad de tener en cuenta al menos otras resoluciones del Consejo de Seguridad (sin “pronunciarse” sobre ellas), anteriores a la resolución 1244(1999), sólo para ilustrar un aspecto de la crisis (en el párrafo 116), de forma incompleta[FN218].

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[Otras breves referencias a esas otras resoluciones del Consejo de Seguridad se encuentran en los apartados 91 y 98.
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220. El resultado es que al Tribunal le ha parecido suficiente con referirse brevemente y de pasada a la crisis de Kosovo[FN219], sin explicar en ninguna parte de la Opinión Consultiva qué causó esa crisis, y en qué consistió; esto es exactamente lo que han abordado en detalle las resoluciones del Consejo de Seguridad anteriores a la resolución 1244(1999), y las resoluciones de la Asamblea General, y las manifestaciones de otros órganos de las Naciones Unidas. Como no acompaño ni suscribo el razonamiento del Tribunal, me he sentido obligado, como Miembro del Tribunal, a exponer en el presente Voto Particular mi propio razonamiento, que incluye la consideración de las reiteradas manifestaciones de grave preocupación por la tragedia humanitaria de Kosovo por parte del Consejo de Seguridad, de la Asamblea General, del ECOSOC, del Secretario General (cf. supra), en suma, de las Naciones Unidas en su conjunto.

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[Por ejemplo, párrafos 95, 97, 98 y 116.
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221. En mi opinión, el conjunto de los antecedentes de hecho debería haber sido tratado por el Tribunal de Justicia con el mismo celo y atención a los detalles que le llevaron a examinar las circunstancias de hecho que rodearon el acto de adopción por la Asamblea de Kosovo de la declaración de independencia. He llegado a la conclusión, al igual que el Tribunal, de que la CIJ es competente para emitir la Opinión Consultiva solicitada por la Asamblea General, de que debe atender la solicitud de Opinión Consultiva formulada por la Asamblea General y de que la declaración de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008 no violó el Derecho internacional; pero he llegado a tal conclusión sobre la base de mi propio razonamiento, desarrollado en la presente Opinión Separada, que es claramente distinto del razonamiento del Tribunal.

222. Otro aspecto que no puede pasar desapercibido aquí se refiere a la práctica reciente del Consejo de Seguridad, reflejada en algunas de sus resoluciones, de dirigirse no sólo a Estados sino también a entidades no estatales, yendo así más allá de la estricta dimensión interestatal. El Tribunal se refiere brevemente a ello (apartados 115-117), así como a la creciente necesidad de garantizar una interpretación adecuada de las resoluciones del Consejo de Seguridad (apartado 94). Sin embargo, el Tribunal aborda estos dos puntos sin mayor elaboración. Sin pretender profundizar en este asunto, me referiré aquí, no obstante, a un punto adicional, no tocado por el Tribunal, que en este sentido no puede pasarse por alto.

223. El creciente compromiso del Consejo de Seguridad, desde principios de los años noventa, en operaciones no sólo de mantenimiento de la paz, sino también de prevención de conflictos, establecimiento de la paz y consolidación de la paz, ha ampliado su horizonte en cuanto al ejercicio de sus funciones. Se trata de un fenómeno contemporáneo bien conocido dentro del Derecho de las Naciones Unidas[FN220]. En este contexto, el hecho de que el Consejo de Seguridad haya empezado últimamente a plantear exigencias, además de a los Estados, también a entidades no estatales (incluidos grupos de individuos), no es, después de todo, tan sorprendente. Lo que, sin embargo, es necesario añadir -ya que el Tribunal parece no haberlo tenido en cuenta- es que el Consejo de Seguridad también tiene su “marco constitucional”: la Carta de las Naciones Unidas. Por muy amplios que sean sus poderes, o que hayan llegado a serlo en la actualidad, siguen estando limitados por la propia Carta de las Naciones Unidas.

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[Cf. entre otros, K. Manusama, The United Nations Security Council in the Post-Cold War Era – Applying the Principle of Legality, Leiden, Nijhoff, 2006, pp. 1-320; B.G. Ramcharan, The Security Council and the Protection of Human Rights, La Haya, Nijhoff, 2002, pp. 1-213.
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224. El Consejo de Seguridad no es el legislador del mundo, sino uno de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas, y el órgano central encargado del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en virtud de la Carta de la ONU. Para la consideración de la cuestión planteada a la Corte por la Asamblea General para la presente Opinión Consultiva, la Grundnorm no es la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad, sino la Carta de las Naciones Unidas. Y la Carta ha puesto límites a la acción de todos sus órganos, incluido el Consejo de Seguridad. En el caso de Kosovo, el Consejo de Seguridad ha actuado dentro de esos límites y, mediante su resolución 1244(1999), ha situado la grave crisis humanitaria de Kosovo en el marco del Derecho de las Naciones Unidas. Este último, a su vez, ha estado particularmente atento a las condiciones de vida de la población, tanto en Kosovo como en distintas partes del mundo, a fin de preservar la paz y la seguridad internacionales.

225. Queda aún una línea de consideraciones que considero oportuno añadir aquí. Al término de la vista oral ante este Tribunal relativa a la presente Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho Internacional de la Declaración de Independencia de Kosovo, en la sesión pública de 11 de diciembre de 2009, formulé a los participantes la siguiente pregunta

“- La Resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas se refiere, en su párrafo 11(a), a la ‘autonomía sustancial y autogobierno en Kosovo’, teniendo plenamente en cuenta los Acuerdos de Rambouillet. En su opinión, ¿qué significa esta referencia a los Acuerdos de Rambouillet? ¿Tiene alguna relación con las cuestiones de la autodeterminación y/o la secesión? En caso afirmativo, ¿cuáles serían los requisitos previos para que un pueblo pueda acceder a la condición de Estado, en el marco del régimen jurídico establecido por la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad? ¿Y cuáles son las condiciones previas de hecho para la configuración de un ‘pueblo’, y de su elegibilidad para la condición de Estado, en virtud del derecho internacional general?”.

226. Quince participantes quisieron responder a mi pregunta: Kosovo[FN221], Serbia[FN222], Albania[FN223], Argentina[FN224], Austria[FN225], Burundi[FN226], Chipre[FN227], Finlandia[FN228], Francia[FN229], Países Bajos[FN230], Rumanía[FN231], España[FN232], Reino Unido[FN233], Estados Unidos[FN234] y Venezuela[FN235]. Tras una atenta lectura de esas 15 respuestas, me veo obligado a extraer y seleccionar un par de puntos, formulados en las mismas, a los que atribuyo especial importancia.

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[Doc. CIJ. 2009/115.
[Doc. CIJ. 2009/111.
[Doc. CIJ. 2009/106.
[Doc. CIJ. 2009/110.
[Doc. CIJ. 2009/116.
[CIJ doc. 2009/117.
[Doc. CIJ. 2009/109.
[Doc. CIJ. 2009/107.
[Doc. CIJ. 2009/118.
[Doc. CIJ. 2009/108.
[Doc. CIJ. 2009/112.
[Doc. CIJ. 2009/114.
[Doc. CIJ. 2009/119.
[Doc. CIJ. 2009/113.
[Doc. CIJ. 2009/120.
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227. El renvoi de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad a los Acuerdos de Rambouillet tenía por objeto crear las condiciones para una autonomía sustancial y una forma amplia de autogobierno en Kosovo , en vista de las “circunstancias únicas de Kosovo” (cf. supra). En el transcurso de la década siguiente (1999-2009), la población de Kosovo pudo, gracias a la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad, desarrollar su capacidad de autogobierno sustancial, como demuestra su declaración de independencia por la Asamblea kosovar el 17 de febrero de 2008. Este tipo de declaraciones no están autorizadas ni prohibidas por el Derecho internacional, pero sus consecuencias e implicaciones hacen que el Derecho internacional entre en escena.

228. Además, tampoco sería necesario entrar en la semántica de lo que constituye un “pueblo”. Se trata de un punto que, ciertamente, ha venido desafiando a la doctrina jurídica internacional hasta la fecha. En el contexto del presente asunto, se ha señalado, por ejemplo, que términos como “población de Kosovo”, “pueblo de Kosovo”, “todo el pueblo de Kosovo”, “todos los habitantes de Kosovo”, aparecen indistintamente en la propia resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad[FN236]. De hecho, no existe precisión terminológica sobre lo que constituye un “pueblo” en el derecho internacional[FN237], a pesar de la amplia experiencia en la materia. Lo que me queda claro es que, para su configuración, se conjugan factores, tanto de carácter objetivo como subjetivo, tales como tradiciones y cultura, etnia, lazos históricos y patrimonio, idioma, religión, sentido de identidad o parentesco, voluntad de constituir un pueblo[FN238]; todos ellos son elementos fácticos, no jurídicos, que suelen superponerse[FN239].

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[En el preámbulo párr. 5, párrafo operativo. 10 y anexo 2 párr. 5; en el anexo 2 párr. 4, en la parte dispositiva párr. 10; en el Anexo 1 principio 4; y en el Anexo 2 para. 5, respectivamente; Respuesta de España (párr. 20).
[Se ha argumentado, por ejemplo, que, para que una colectividad humana o un grupo constituya un “pueblo” para ser elegible como Estado, necesitaría: a) compartir antecedentes comunes de etnia, lengua, religión, historia y patrimonio cultural; b) integridad territorial de la zona reivindicada; c) el elemento subjetivo de la percepción autoconsciente del grupo como un “pueblo” distinto, capaz de formar una entidad política viable; para la opinión de que los kosovares cumplen estos requisitos y constituyen un “pueblo”, y, además, su derecho a la autodeterminación interna no fue respetado por la Serbia dirigida por Milosevic, cf. la respuesta de España (párrafo 20). , por ejemplo, M. Sterio, “The Kosovar Declaration of Independence: ‘Botching the Balkans’ or Respecting International Law?”, 37 Georgia Journal of International and Comparative Law (2008-2009) pp. 277 y 287.
[Respuestas de los Países Bajos (párrafo 16) y Albania (párrafos 20-21).
[Respuesta de Finlandia (p. 3).
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229. Cabe recordar que el propio Marco Constitucional de la UNMIK para Kosovo (2001) (cf. supra), aclarando el enfoque de la ONU sobre el asunto en cuestión, señaló que Kosovo es “una entidad” que, “con su pueblo, tiene atributos históricos, jurídicos, culturales y lingüísticos únicos” (párr. 1.1)[FN240]. A estos elementos yo añadiría otro más, -y significativo-, a saber, el del sufrimiento común: el sufrimiento común crea un fuerte sentimiento de identidad. Hace muchos siglos, Esquilo (525-circa 456 a.C.) tuvo una intuición al respecto, en su penetrante Trilogía Orestéica: dejó claro -en la tercera Oda coral de Agamenón, y en la culminación de la procesión final de Las Euménides- que los seres humanos aprenden sufriendo, y en última instancia aprenden no simplemente a evitar el sufrimiento, sino a hacer el bien y a alcanzar la justicia. Hoy en día, en 2010, tantos siglos después, me pregunto si Esquilo estaba siendo, tal vez, un poco demasiado confiado, pero, en cualquier caso, simpatizo enormemente con su valiente mensaje, que considero de lo más valioso y atemporal o perenne.

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[Cit. en Respuesta de Austria (p. 2).
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230. Es cierto que la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad de la ONU no determinó el estatuto final de Kosovo, ni impidió o dificultó que tuviera lugar la declaración de independencia del 17 de febrero de 2008 por la Asamblea de Kosovo. El Consejo de Seguridad de la ONU no ha emitido juicio alguno sobre la cadena de acontecimientos que han tenido lugar hasta ahora. Sigue habiendo presencia de la ONU en Kosovo, bajo el paraguas de la resolución 1244 (1999) del Consejo de Seguridad. Ha operado a favor de la “autonomía sustancial” y el autogobierno de Kosovo y, en opinión de algunos, también de su independencia[FN241].

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[FN241] Véase, en este sentido, por ejemplo, G. Serra, “The International Civil Administration in Kosovo (…)”, op. cit. supra n. (56), pp. 77-78, 81-82 y 87.
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231. Esto no es, después de todo, tan sorprendente, si se tiene en cuenta la especial atención de los experimentos contemporáneos de la ONU de administración internacional del territorio a las condiciones de vida de la población (en la línea de la preocupación similar de los experimentos anteriores del sistema de mandatos bajo la Sociedad de Naciones, y de los sistemas de administración fiduciaria de la ONU – cf. supra), revelando una perspectiva humanizadora. La permanencia de la presencia de la ONU en Kosovo, también a partir de ahora, parece necesaria, por el bien de la seguridad humana, y la preservación de la paz y la seguridad internacionales en la región.

232. En el otro ejemplo contemporáneo de administración internacional de territorio por parte de la ONU, el de Timor Oriental, incluso unos años después de la finalización de la tarea de la UNTAET y de la proclamación de la independencia de Timor Oriental, la ONU ha mantenido una presencia residual en el nuevo Estado de Timor Oriental hasta ahora (mediados de 2010)[FN242]. ¿Se atrevería alguien a sugerir que se eliminara? Difícilmente. Con mayor razón, en el caso de Kosovo, dados sus antecedentes fácticos, la presencia de la ONU en el mismo parece seguir siendo muy necesaria. Kosovo, como Estado en statu nascendi, necesita urgentemente una “independencia supervisada”, tal y como recomienda el Informe sobre el futuro de Kosovo (2007) presentado por el Enviado Especial del Secretario General de la ONU (Sr. M. Ahtisaari).

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[Mediante su resolución 1704(2006), de 25.08.2006, el Consejo de Seguridad estableció la nueva Misión Integrada de las Naciones Unidas en Timor Oriental (UNMIT), cuyo mandato ha sido renovado desde entonces (resoluciones del Consejo de Seguridad 1802(2008), de 25.02.2008, y 1867(2009), de 26.02.2009); recientemente, mediante su resolución 1912 2010), de 26.02.2010, el Consejo de Seguridad ha renovado de nuevo el mandato de la UNMIT por un año.
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233. Dicho Informe, acompañado de la Propuesta Integral del Enviado Especial para el Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo, presentada a mediados de marzo de 2007[FN243], contiene propuestas de medidas detalladas destinadas a: (a) garantizar la promoción y protección de los derechos de las comunidades y sus miembros; (b) la descentralización efectiva del gobierno y la administración pública (para fomentar la participación pública); (c) la preservación y protección del patrimonio cultural y religioso. El objetivo último es la formación y consolidación de una sociedad democrática multiétnica. Para ello, Kosovo no tendrá religión “oficial”, promoverá el regreso voluntario y seguro de los refugiados y desplazados internos, garantizará la aplicabilidad directa en el derecho interno de las disposiciones de los tratados de derechos humanos y los instrumentos internacionales, asegurará la representación de las comunidades no mayoritarias en su Asamblea, tendrá el albanés y el serbio como lenguas oficiales, garantizará la formación y el establecimiento de un poder judicial independiente basado en el Estado de derecho.

234. Además, Kosovo garantizará la prevalencia del principio fundamental de igualdad y no discriminación, el ejercicio del derecho de participación en la vida pública y el derecho de todos a acceder a la justicia en condiciones de igualdad. En el marco de todas estas medidas propuestas, la salvaguardia de los derechos de los miembros de la comunidad serbia (como minoría) adquiere especial importancia, así como la promoción de la preservación del patrimonio cultural y religioso de todas las comunidades como parte integrante del patrimonio de Kosovo.

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[Cf. docs. de la ONU. S/2007/168 y S/2007/168/Add.1.
[Como indican los disturbios de 2004.
[FN245] Con la existencia y el funcionamiento continuos y sin perturbaciones de la Iglesia Ortodoxa Serbia en Kosovo.
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235. En su declaración de independencia de 17 de febrero de 2008, la Asamblea de Kosovo acepta expresamente las recomendaciones de la Propuesta Integral del Enviado Especial de la ONU para el Acuerdo sobre el Estatuto de Kosovo[FN246], y añade que

“Declaramos que Kosovo es una República democrática, laica y multiétnica, guiada por los principios de no discriminación e igual protección ante la ley. Protegeremos y promoveremos los derechos de todas las comunidades de Kosovo (. . .)”[FN247]. En la declaración de independencia, la Asamblea de Kosovo, además, acepta la presencia continuada de la ONU en Kosovo, sobre la base de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad[FN248], y expresa su compromiso de “actuar en consonancia con los principios del derecho internacional y las resoluciones del Consejo de Seguridad”, incluida la resolución 1244(1999)[FN249].

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[Preámbulo, párr. 12; parte dispositiva, párrs. 1, 3, 4, 5 y 12.
[Parte dispositiva, párrafo 2.
[Parte dispositiva, párr. 5. 5.
[Parte dispositiva, párrafo 12. 12.
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236. El Representante Especial del Secretario General de las NN. 236. El Representante Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sigue, en efecto, ejerciendo sus funciones en Kosovo hasta la fecha, como recuerda el Tribunal en el párrafo 92 de la presente Opinión Consultiva sobre la conformidad con el Derecho internacional de la declaración de independencia de Kosovo; pero, contrariamente a lo que puede deducirse de la breve referencia del Tribunal (sin análisis alguno) a los Informes del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, publicados después de la declaración de independencia por la Asamblea de Kosovo (período 2008-2010)[FN250], la situación de Kosovo no es hoy la misma que en el momento de su declaración de independencia. El examen de los citados Informes indica que la situación de Kosovo ha experimentado cambios en el período 2008-2010.

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[Desde la declaración de independencia de Kosovo, se han publicado seis Informes del Secretario General sobre la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo, que se reproducen en los siguientes documentos: U.N. doc. S/2008/692, de 24.11.2008, pp. 1-23; U.N. doc. S/2009/149, de 17.03.2009, pp. 1-18; doc. ONU. S/2009/300, de 10.06.2009, pp. 1-17; doc. ONU. S/2009/497, de 30.09.2009, 1-19; doc. ONU. S/2010/169, de 06.04.2010, pp. 1-19; y doc. ONU. S/2010/5, de 05.01.2010, pp. 1-18, respectivamente.
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237. Así, el Informe del Secretario General de 24.11.2008, por ejemplo, comentaba que la declaración de independencia de Kosovo y su nueva Constitución planteaban dificultades y desafíos a la capacidad de la UNMIK para ejercer su autoridad administrativa, pero nunca ha afirmado que la evolución de las circunstancias representara una violación de la resolución 1244(1999) del Consejo de Seguridad; nunca ha intentado “anular” dicha declaración de independencia (párr. 21). El Secretario General admitió realizar ajustes en la UNMIK a la luz de la evolución de las circunstancias, en lugar de oponerse a estas últimas, y añadió que esto se haría mediante un “proceso de reconfiguración” de la presencia internacional en Kosovo (párrs. 22-25). Insistió en dicha “reconfiguración” de la UNMIK en sus Informes de 17.03.2009 (párrs. 12-14 y 16-17), y de 10.06.2009 (párrs. 18-20).

238. En su siguiente Informe, de 30.09.2009, el Secretario General informó de que el “ajuste gradual” y la “reconfiguración” de la UNMIK habían “concluido con éxito” (párr. 2), y su función era ahora la de promover la seguridad y la estabilidad en Kosovo y en los Balcanes (párr. 3), apaciguando las tensiones y facilitando la cooperación práctica con todas las comunidades de Kosovo “así como entre las autoridades de Pristina y Belgrado” (párrs. 3 y 46-47). La misma perspectiva se ha seguido en los dos Informes más recientes del Secretario General (de 2010), que señalan, como ámbitos prioritarios, los de las elecciones y la descentralización, la seguridad, el Estado de derecho, los retornos, el patrimonio cultural y religioso, las cuestiones comunitarias, los derechos humanos y la representación y participación de Kosovo en foros internacionales y regionales (Informes de 05.01.2010, párrafos 15-46, y de 06.04.2010, párrafos 16-38). En resumen, ha habido una aparente aceptación por parte de la UNMIK de la nueva situación, tras la declaración de independencia de Kosovo, en vista de sus sucesivos esfuerzos por ajustarse a las circunstancias sobre el terreno, a fin de beneficiar a la población afectada.

239. En conclusión, los Estados existen para los seres humanos y no viceversa. El derecho internacional contemporáneo ya no es indiferente a la suerte de la población, el elemento constitutivo más preciado de la estatalidad. El advenimiento de las organizaciones internacionales, que trascienden la antigua dimensión interestatal, ha contribuido a poner fin a la inversión de los fines del Estado. Esta distorsión llevó a los Estados a considerarse depositarios últimos de la libertad humana y a tratar a los individuos como medios y no como fines en sí mismos, con todas las desastrosas consecuencias que de ello se derivaron. La expansión de la personalidad jurídica internacional conllevó la expansión de la responsabilidad internacional.

240. Los Estados transformados en máquinas de opresión y destrucción dejaron de ser Estados a los ojos de su población victimizada. Arrojados a la anarquía, sus víctimas buscaron refugio y supervivencia en otra parte, en el jus gentium, en el derecho de gentes y, en nuestros tiempos, en el Derecho de las Naciones Unidas. Me atrevo a alimentar la esperanza de que la conclusión de la presente Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia pueda conformar el capítulo final de otro largo episodio de la eterna saga de la humanidad en busca de la emancipación de la tiranía y la opresión sistemática.

(Firmado) Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE.

Voto particular del Juez Yusuf

I. Introducción

1. Aunque estoy de acuerdo en general con el Dictamen del Tribunal y he votado a favor de todos los apartados de la parte dispositiva, tengo serias reservas con respecto al razonamiento del Tribunal sobre ciertos aspectos importantes del Dictamen.

2. En primer lugar, al interpretar la cuestión que le plantea la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Tribunal afirma que “[l]a respuesta a esa pregunta depende de si el Derecho internacional aplicable prohibió o no la declaración de independencia” (párrafo 56). Esto constituye, en mi opinión, una lectura excesivamente restrictiva y estrecha de la cuestión de la Asamblea General. La declaración de independencia de Kosovo es la expresión de una reivindicación de un Estado independiente y forma parte de un proceso de creación de un nuevo Estado. La cuestión planteada al Tribunal por la Asamblea General se refiere a la conformidad con el Derecho internacional de la acción emprendida por los representantes del pueblo de Kosovo con el fin de establecer ese nuevo Estado sin el consentimiento del Estado matriz. En otras palabras, se pidió a la Corte que evaluara si el proceso mediante el cual el pueblo de Kosovo pretendía establecer su propio Estado implicaba o no una violación del Derecho internacional, o si dicho proceso podía considerarse conforme con el Derecho internacional habida cuenta de la posible existencia de un derecho positivo del pueblo de Kosovo en las circunstancias específicas que prevalecían en dicho territorio. Así pues, la restricción del alcance de la cuestión a si el Derecho internacional prohibía la declaración de independencia como tal la vacía de gran parte de su contenido. Me extenderé sobre estas cuestiones en la Sección II infra.

3. Mi segunda reserva se refiere a la inclusión por el Tribunal del Marco Constitucional establecido bajo los auspicios de la Misión de Administración Provisional de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK).
de las Naciones Unidas en Kosovo (UNMIK) en la categoría de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en virtud de los cuales debe apreciarse la legalidad de la declaración de independencia de Kosovo de 17 de febrero de 2008. En mi opinión, el Marco Constitucional para la Administración Provisional de Kosovo no forma parte del Derecho internacional. Al promulgar la legislación para la administración provisional de Kosovo, el Representante Especial del Secretario General (RESG) puede haber derivado su autoridad de la resolución 1244 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, pero estaba actuando principalmente como administrador territorial sustituto estableciendo normas que afectaban exclusivamente al territorio de Kosovo y producían efectos jurídicos a nivel interno. Examinaré estas cuestiones con más detenimiento en el apartado III.

II. Alcance y significado de la cuestión planteada al Tribunal de Justicia

4. El Tribunal ha interpretado que la cuestión planteada por la Asamblea General no le exige

“pronunciarse sobre si el derecho internacional confiere un derecho positivo a Kosovo a declarar unilateralmente su independencia o, a fortiori, sobre si el derecho internacional confiere en general un derecho a las entidades situadas dentro de un Estado a separarse unilateralmente de él” (Opinión Consultiva, párrafo 56).

Ciertamente, no se pidió al Tribunal que se pronunciara sobre el segundo punto, que es de carácter general; pero es lamentable, por las razones que se indican a continuación, que el Tribunal decidiera no abordar el primer punto, en particular en el sentido de evaluar la posible existencia de un derecho a la autodeterminación en la situación específica de Kosovo.

5. En primer lugar, dado que una declaración de independencia no está regulada per se por el Derecho internacional, carece de sentido apreciar su legalidad, como tal, con arreglo al Derecho internacional. Es lo que implica la declaración de independencia y la pretensión que expresa de establecer un nuevo Estado lo que es relevante para el Derecho. Si tal pretensión cumple las condiciones prescritas por el derecho internacional, en particular en situaciones de descolonización o de pueblos sometidos a subyugación, dominación y explotación extranjeras, el derecho puede alentarla; pero si viola el derecho internacional, éste puede desalentarla o incluso declararla ilegal, como ocurrió en Rodesia del Sur y Katanga en los años sesenta. En segundo lugar, una valoración por parte del Tribunal de la existencia de un derecho podría haber aportado claridad al alcance y contenido jurídico del derecho de autodeterminación, en su concepción poscolonial, y a su aplicabilidad al caso concreto de Kosovo. En el pasado, el Tribunal ha contribuido a una mejor comprensión del ámbito de aplicación del derecho de autodeterminación con respecto a situaciones de descolonización o sometimiento extranjero y ocupación extranjera. Asimismo, podría haber aprovechado esta oportunidad para definir el alcance y el contenido normativo del derecho postcolonial de autodeterminación, contribuyendo así, entre otras cosas, a evitar el uso indebido de este importante derecho por parte de grupos que promueven divisiones étnicas y tribales dentro de los Estados existentes.

6. En tercer lugar, las reivindicaciones de independencia estatal por parte de grupos étnicos u otras entidades dentro de un Estado pueden crear situaciones de conflicto armado y suponer una amenaza no sólo para la estabilidad regional, sino también para la paz y la seguridad internacionales. El hecho de que el Tribunal decidiera limitar su dictamen a si la declaración de independencia, como tal, está prohibida por el derecho internacional, sin evaluar la reivindicación subyacente de autodeterminación externa, puede interpretarse erróneamente como una legitimación de tales declaraciones en virtud del derecho internacional, por parte de todo tipo de grupos o entidades separatistas que hayan hecho o estén planeando hacer declaraciones de independencia. En cuarto lugar, el propio Tribunal admite que “la declaración de independencia es un intento de determinar definitivamente el estatuto de Kosovo” (párrafo 114), pero no examina si esa determinación unilateral del estatuto definitivo de Kosovo y su separación del Estado matriz es conforme con el derecho internacional, como se desprende claramente de la pregunta que le formuló la Asamblea General.

7. Volviendo ahora a la cuestión de la autodeterminación propiamente dicha, debe observarse desde el principio que el derecho internacional desfavorece la fragmentación de los Estados existentes y trata de proteger sus fronteras frente a la agresión y la intervención extranjeras. También promueve la estabilidad dentro de las fronteras de los Estados, aunque, en vista de su creciente énfasis en los derechos humanos y el bienestar de los pueblos dentro de las fronteras estatales, presta mucha atención a los actos que implican atrocidades, persecución, discriminación y crímenes contra la humanidad cometidos dentro de un Estado. Para ello, descorre el velo de la soberanía y confiere ciertos derechos internacionalmente protegidos a los pueblos, grupos e individuos que puedan ser objeto de tales actos, e impone obligaciones tanto a su propio Estado como a otros Estados. El derecho de autodeterminación, particularmente en su concepción poscolonial, es uno de esos derechos.

8. Vale la pena recordar, en este contexto, que el derecho de libre determinación no se ha convertido en una noción jurídica de mero interés histórico ni ha agotado su papel en el derecho internacional tras el fin del colonialismo. De hecho, ha adquirido una importancia renovada tras su consagración en los dos pactos sobre derechos humanos de 1966, la Declaración sobre las relaciones de amistad de 1970 (Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, resolución 2625 de la Asamblea General, Anexo, 25 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Supp. (núm. 28), doc. de las Naciones Unidas. A/5217 en 121 (1970)), el Acta Final de Helsinki de la OSCE (Acta Final de la Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación en Europa, 1 de agosto de 1975, 14 I.L.M. 1292 (Declaración de Helsinki), la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos y la Declaración y Programa de Acción de Viena adoptados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Declaración de Viena, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993, doc. de las Naciones Unidas. A/CONF.157/24 (Parte I) en 20 (1993)). Se trata de un derecho que puede ejercerse continuamente, en particular en el marco de una relación entre los pueblos y su propio Estado.

9. En esta concepción poscolonial, el derecho de autodeterminación opera principalmente dentro de las fronteras de los Estados existentes bajo diversas formas y disfraces, en particular como un derecho de toda la población del Estado a determinar su propio destino político, económico y social y a elegir un gobierno representativo; e, igualmente, como un derecho de una parte definida de la población, que tiene características distintivas por motivos de raza o etnia, a participar en la vida política del Estado, a estar representada en su gobierno y a no ser discriminada. Estos derechos deben ejercerse dentro del Estado en el que vive la población o el grupo étnico, por lo que constituyen derechos internos de autodeterminación. Ofrecen una variedad de derechos a los pueblos afectados dentro de las fronteras del Estado sin amenazar su soberanía.

10. Por el contrario, las reivindicaciones de autodeterminación externa por parte de estos grupos étnica o racialmente distintos plantean un desafío al derecho internacional, así como a su propio Estado y, con mayor frecuencia, a la comunidad de Estados en general. Ciertamente, no existe ningún derecho positivo general en virtud del derecho internacional que faculte a todos los grupos étnica o racialmente distintos dentro de los Estados existentes a reclamar la condición de Estado separado, a diferencia del derecho específico de libre determinación externa reconocido por el derecho internacional en favor de los pueblos de territorios no autónomos y de los pueblos sometidos a subyugación, dominación y explotación extranjeras. Por lo tanto, un grupo racial o étnicamente distinto dentro de un Estado, incluso si se califica como pueblo a efectos de la autodeterminación, no tiene derecho a la secesión unilateral simplemente porque desee crear su propio Estado separado, aunque éste pueda ser el deseo de todo el grupo. La disponibilidad de tal derecho general en el derecho internacional reduciría a la nada la soberanía territorial y la integridad de los Estados y conduciría a conflictos interminables y al caos en las relaciones internacionales.

11. Esto no significa, sin embargo, que el derecho internacional haga la vista gorda ante la difícil situación de dichos grupos, especialmente en aquellos casos en los que el Estado no sólo les niega el ejercicio de su derecho interno de autodeterminación (como se ha descrito anteriormente), sino que además los somete a discriminación, persecución y violaciones atroces de los derechos humanos o del derecho humanitario. En tales circunstancias excepcionales, el derecho de los pueblos a la autodeterminación puede respaldar una reivindicación de un Estado separado siempre que reúna las condiciones prescritas por el derecho internacional, en una situación específica, teniendo en cuenta el contexto histórico. Dichas condiciones pueden deducirse de diversos instrumentos, incluida la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, que, como afirma el Tribunal en el párrafo 80 de la Opinión Consultiva, refleja el derecho internacional consuetudinario. La Declaración contiene, bajo el principio de igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos, la siguiente cláusula de salvaguardia:

“Nada de lo dispuesto en los párrafos precedentes se interpretará en el sentido de que autoriza o fomenta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes que se conduzcan de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos antes enunciado y estén, por consiguiente, dotados de un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin distinción de raza, credo o color.”

12. Esta disposición deja claro que mientras un Estado soberano e independiente respete el principio de igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos, su integridad territorial y su unidad nacional no deben verse menoscabadas ni vulneradas. Por lo tanto, protege principalmente y da prioridad a la preservación territorial de los Estados y trata de evitar su fragmentación o desintegración debido a fuerzas separatistas. Sin embargo, la cláusula de salvaguardia en su última parte implica que si un Estado no se comporta de acuerdo con el principio de igualdad de derechos y de autodeterminación de los pueblos, puede darse una situación excepcional en la que el grupo étnica o racialmente distinto al que se le niega la autodeterminación interna pueda reclamar un derecho de autodeterminación externa o de separación del Estado que podría poner efectivamente en cuestión la unidad territorial y la soberanía del Estado.

13. Es cierto que la situación de Kosovo es especial en muchos aspectos. Es en el contexto de su carácter distintivo y de su historia donde debería haberse analizado la cuestión planteada por la Asamblea General. La violenta desintegración de Yugoslavia, la supresión de la autonomía de Kosovo por parte de las autoridades serbias, la historia de limpieza étnica y crímenes contra la humanidad en Kosovo descrita en la sentencia Milutinovic del TPIY (Fiscal contra Milan Milutinovic y otros, sentencia de 26 de febrero de 2009), y el prolongado período de administración de Kosovo por parte de las Naciones Unidas, que lo separó de facto de Serbia para proteger a su población y dotarlo de instituciones de autogobierno, son características específicas que no pueden encontrarse en ningún otro lugar. El propio Tribunal tuvo ocasión, en junio de 1999, de referirse a la “tragedia humana, la pérdida de vidas y el enorme sufrimiento en Kosovo . . .” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia contra Bélgica), Medidas provisionales, Providencia de 2 de junio de 1999, I.C.J. Recueil 1999 (I), p. 131, párr. 16). Dado este contexto específico había, en mi opinión, suficiente material ante el Tribunal para permitirle evaluar si la situación en Kosovo reflejaba el tipo de circunstancias excepcionales que pueden transformar un derecho a la autodeterminación interna en un derecho a reclamar la condición de Estado separado del Estado matriz.

14. Esta cuestión se ha examinado en otros foros. Por ejemplo, la ausencia de tales circunstancias excepcionales en el caso de Katanga (RDC) fue descrita por la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de la siguiente manera en el caso Katangese Peoples’ Congress v. Zaire:

“En ausencia de pruebas concretas de violaciones de los derechos humanos hasta el punto de que la integridad territorial del Zaire deba ponerse en tela de juicio y en ausencia de pruebas de que al pueblo de Katanga se le niegue el derecho a participar en el gobierno, tal como garantiza el artículo 13 (1) de la Carta Africana, la Comisión sostiene la opinión de que Katanga está obligada a ejercer una variante de autodeterminación que sea compatible con la soberanía y la integridad territorial del Zaire.” (Caso 75/92, Congreso de los Pueblos de Katanga contra Zaire, p. 1.)
En otras palabras, la Comisión sostuvo que el pueblo katangués debía ejercer su derecho a la autodeterminación internamente, a menos que pudiera demostrarse claramente que sus derechos humanos habían sido violados atrozmente por el Gobierno del Zaire y que se les negaba el derecho a participar en el gobierno.

15. Del mismo modo, el Tribunal Supremo canadiense en la Referencia re. Secesión de Quebec, aunque admitió que puede haber un derecho a la autodeterminación externa cuando a un pueblo se le niega cualquier ejercicio significativo de su derecho a la autodeterminación interna, concluyó lo siguiente:

“Un Estado cuyo gobierno representa al conjunto del pueblo o pueblos residentes en su territorio, sobre una base de igualdad y sin discriminación, y respeta los principios de autodeterminación en sus disposiciones internas, tiene derecho a mantener su integridad territorial reconocida por otros Estados. Quebec no alcanza el umbral de pueblo colonial ni de pueblo oprimido, ni puede sugerirse que a los quebequenses se les haya negado un acceso significativo al gobierno para perseguir su desarrollo político, económico, cultural y social”. (Referencia del Gobernador General sobre determinadas cuestiones relativas a la secesión de Quebec de Canadá, ([1998] 2 S.C.R. 217; 161 D.L.R. (4th) 385; 115 Int. Law Reps. 536), párr. 154).

16. Para determinar si una situación concreta constituye un caso excepcional que pueda legitimar una reivindicación de autodeterminación externa, hay que tener en cuenta ciertos criterios, como la existencia de discriminación contra un pueblo, su persecución debido a sus características raciales o étnicas y la negación de estructuras políticas autónomas y de acceso al gobierno. La decisión del Consejo de Seguridad de intervenir también podría ser un criterio adicional para evaluar las circunstancias excepcionales que podrían conferir legitimidad a las demandas de autodeterminación externa de un pueblo al que se le niega el ejercicio de su derecho a la autodeterminación interna. No obstante, incluso cuando se dan tales circunstancias excepcionales, no se deduce necesariamente que el pueblo afectado tenga un derecho automático a la separación del Estado. Deben agotarse todos los recursos posibles para la realización de la autodeterminación interna antes de que la cuestión se sustraiga a la jurisdicción interna del Estado que hasta entonces había ejercido la soberanía sobre el territorio habitado por el pueblo que presenta la reivindicación. En este contexto, el papel de la comunidad internacional, y en particular del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, es de suma importancia.

17. En el caso concreto de Kosovo, la Asamblea General ha solicitado la opinión consultiva del Tribunal para arrojar luz sobre la conformidad de la declaración de independencia con el Derecho internacional, lo que implicaba, en mi opinión, la necesidad de evaluar si la situación especial de este territorio, habida cuenta de su historia y de los recientes acontecimientos que condujeron a la administración provisional de las Naciones Unidas y a su declaración de independencia, podía dar derecho a su pueblo a una reivindicación de un Estado separado sin el consentimiento de su Estado matriz. El Tribunal tuvo una oportunidad única de evaluar, en una situación específica y concreta, las condiciones jurídicas que deben cumplirse para que tal derecho de autodeterminación se materialice y dé legitimidad a una reivindicación de separación. Lamentablemente, no ha aprovechado esta oportunidad, que le habría permitido aclarar el alcance y el contenido normativo del derecho a la autodeterminación externa, en su concepción poscolonial, y contribuir así, entre otras cosas, a la prevención de reivindicaciones injustificadas de independencia que puedan dar lugar a inestabilidad y conflictos en diversas partes del mundo.

III. La naturaleza jurídica de los Reglamentos de la UNMIK

18. En el párrafo 88 de la Opinión Consultiva, el Tribunal observa que: “[e]l Marco Constitucional deriva su fuerza vinculante del carácter vinculante de la resolución 1244 (1999) y, por tanto, del derecho internacional. En ese sentido, posee por tanto un carácter jurídico internacional”. Esta afirmación confunde la fuente de la autoridad para la promulgación de la normativa de Kosovo y la naturaleza de la propia normativa. Las administraciones internacionales tienen que actuar con una doble capacidad cuando ejercen la potestad reglamentaria. Aunque actúan bajo la autoridad de instituciones internacionales como las Naciones Unidas, los reglamentos que adoptan pertenecen al ordenamiento jurídico interno del territorio bajo administración internacional. Los poderes legislativos conferidos al RESG en Kosovo en virtud de la resolución 1244 no son para la promulgación de normas y principios jurídicos internacionales, sino para legislar para Kosovo y establecer leyes y reglamentos que sean exclusivamente aplicables a nivel interno. El hecho de que el ejercicio de las funciones legislativas por parte del RESG pueda estar sujeto al control del Derecho internacional, o que puedan haberse derivado de la autoridad que le confiere una resolución del Consejo de Seguridad, no califica a estos reglamentos como normas de Derecho internacional a los efectos de la cuestión planteada al Tribunal por la Asamblea General.

19. El Marco Constitucional promulgado por el RESG funcionaba como la Constitución de las Instituciones Provisionales de Autogobierno de Kosovo (IPAG) y formaba parte de las leyes internas de Kosovo que, como se dispone específicamente en el reglamento 1999/24 de la UNMIK, consistían en: “a) los reglamentos promulgados por el Representante Especial del Secretario General y los instrumentos subsidiarios correspondientes; y b) la legislación vigente en Kosovo el 22 de marzo de 1989”. No existen diferencias en cuanto a los efectos jurídicos o la fuerza vinculante de las leyes existentes en Kosovo, con independencia de si fueron promulgadas por la UNMIK o por Yugoslavia/Serbia antes de 1989. El Marco Constitucional, así como todas las demás normas promulgadas por el Representante Especial del Secretario General, forman parte de un ordenamiento jurídico interno establecido sobre la base de la autoridad derivada de una fuente jurídica internacional. Sin embargo, la existencia de esta autoridad no los califica como parte del derecho internacional. Más bien, pertenecen al ordenamiento jurídico que rige Kosovo durante el período provisional y más allá. Forman parte de una legislación de base territorial que se promulgó única y exclusivamente para la administración de ese territorio. Esto queda claro por la interfaz con la legislación preexistente yugoslava/serbia promulgada antes de 1989 que también sigue en vigor en Kosovo.

20. La cuestión planteada al Tribunal de Justicia por la Asamblea General se refiere a la conformidad de la declaración de independencia de Kosovo con el Derecho internacional. El Marco Constitucional promulgado por el RESG no forma parte del Derecho internacional. Incluso si la declaración de independencia fue adoptada por las Instituciones Provisionales en violación del Marco Constitucional, tal acción sólo podría considerarse ultra vires con respecto al derecho interno de Kosovo, y tendría que ser tratada por el RESG, en su calidad de administrador del territorio, o por el Tribunal Supremo de Kosovo. Por tanto, no era necesario que el Tribunal afirmara que los “autores de la declaración de independencia de 17 de febrero de 2008 no actuaron como una de las Instituciones Provisionales de Autogobierno dentro del Marco Constitucional, sino como personas que actuaron conjuntamente en su calidad de representantes del pueblo de Kosovo fuera del marco de la administración provisional (apartado 109). Se trata, además, de un argumento muy poco persuasivo.

21. La cuestión sobre la que la Asamblea General solicitó la Opinión Consultiva se refería explícitamente a la “Declaración de independencia de las instituciones provisionales de autogobierno de Kosovo”. Además, no se solicitó al Tribunal que emitiera una Opinión Consultiva sobre la compatibilidad de la declaración de independencia con el Marco Constitucional que, en mi opinión, no forma parte del Derecho Internacional y, por tanto, no debería haberse tenido en cuenta a la hora de valorar la conformidad de la declaración de independencia de Kosovo con el Derecho Internacional.

(Firmado) Abdulqawi A. YUSUF.