viernes, julio 19, 2024

CUESTIONES RELACIONADAS CON LA INTERPRETACIÓN Y LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE MONTREAL DE 1971, PLANTEADAS DE RESULTAS DEL INCIDENTE AÉREO DE LOCKERBIE (LA JAMAHIRIYA ÁRABE LIBIA CONTRA EL REINO UNIDO) (MEDIDAS PROVISIONALES) – Providencia de 14 de abril de 1992 – Corte Internacional de Justicia

Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 suscitadas por el incidente aéreo de Lockerbie

Libia v. Reino Unido

Providencia

14 de abril de 1992

 

Vicepresidente: Oda

[p.3] La Corte Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba,

Después de deliberar,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte, así como los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte,

Vista la demanda de la Jamahiriya Árabe Libia Popular y Socialista (en lo sucesivo denominada “Libia”) presentada en la Secretaría de la Corte [p 4] el 3 de marzo de 1992, por la que se incoa un procedimiento contra el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en lo sucesivo denominado “el Reino Unido”) en relación con “una controversia … entre Libia y el Reino Unido sobre la interpretación o aplicación del Convenio de Montreal” de 23 de septiembre de 1971, controversia derivada de los actos que dieron lugar al incidente aéreo ocurrido sobre Lockerbie, Escocia, el 21 de diciembre de 1988;

Dicta la siguiente Providencia:

1. 1. Considerando que, mediante su demanda antes mencionada, Libia funda la competencia del Tribunal en el artículo 36, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal y en el artículo 14, párrafo 1, del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971 (denominado en lo sucesivo el “Convenio de Montreal”), instrumentos de los que Libia y el Reino Unido son partes;

2. Considerando que en su demanda Libia hace referencia a la destrucción del vuelo 103 de Pan Am el 21 de diciembre de 1988, sobre Lockerbie, en Escocia; que en su demanda Libia afirma además que

“En noviembre de 1991, el Lord Advocate de Escocia acusó a dos nacionales libios (los “acusados”) alegando, entre otras cosas, que habían provocado la colocación de una bomba a bordo [de dicho vuelo] … bomba que había explotado provocando el accidente del avión”;

y considerando que Libia se refiere también, a este respecto, al artículo 1 del Convenio de Montreal, alegando que los hechos imputados por la acusación constituyen un delito en el sentido de dicha disposición; 3.
Considerando que, en su Demanda, Libia alega que el Convenio de Montreal es el único convenio apropiado en vigor entre las Partes que trata de tales delitos, y que el Reino Unido está vinculado por sus obligaciones legales en virtud del Convenio de Montreal, que le exigen actuar de conformidad con el Convenio, y sólo de conformidad con el Convenio, con respecto al asunto en el que están implicados el vuelo 103 de Pan Am y los acusados;

4. Considerando que, en su demanda, Libia alega que, si bien ella misma ha cumplido plenamente todas sus propias obligaciones en virtud del Convenio de Montreal, el Reino Unido ha incumplido y sigue incumpliendo sus obligaciones para con Libia en virtud del artículo 5, apartado 2, del artículo 5, apartado 3, del artículo 7, del artículo 8, apartado 2, y del artículo 11 del Convenio, que establecen lo siguiente:

“Artículo 5. . . . .

…………………………………………………….

2. Cada Estado contratante adoptará asimismo las medidas que sean necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos mencionados en el artículo 1, párrafo 1, apartados a), b) y c), y en el artículo 1, párrafo 2, en la medida en que dicho párrafo se refiera a esos delitos, en el caso de que el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite en virtud del artículo 8 a ninguno de los Estados mencionados en el párrafo 1 del presente artículo.

3. El presente Convenio no excluye ninguna competencia penal ejercida de conformidad con la legislación nacional.”

“Artículo 7. El Estado contratante en cuyo territorio se encuentre el presunto delincuente estará obligado, si no procede a su extradición, sin excepción alguna y con independencia de que la infracción haya sido o no cometida en su territorio, a someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento. Dichas autoridades adoptarán su decisión del mismo modo que en el caso de cualquier infracción común de carácter grave prevista por la legislación de dicho Estado.” “Artículo 8. . . .
……………………………………………………. 2. Si un Estado contratante que supedita la extradición a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradición de otro Estado contratante con el que no tiene tratado de extradición, podrá, a su elección, considerar el presente Convenio como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos. La extradición estará sujeta a las demás condiciones previstas por la legislación del Estado requerido.

3. …

4. …”

“Artículo 11. 1. Los Estados contratantes se prestarán mutuamente la mayor asistencia posible en el marco de los procedimientos penales incoados por las infracciones. Se aplicará en todos los casos la ley del Estado requerido.

2. Las disposiciones del apartado 1 del presente artículo no afectarán a las obligaciones derivadas de cualquier otro tratado, bilateral o multilateral, que rija o vaya a regir, total o parcialmente, la asistencia judicial en materia penal.”

5. Considerando que se afirma en la Solicitud que en el momento en que se comunicó la acusación a Libia, o poco después, los acusados se encontraban en el territorio de Libia; que tras ser informada de la acusación, Libia tomó las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos imputados, de conformidad con el Artículo 5, párrafo 2, del Convenio de Montreal; que Libia también tomó medidas para garantizar la presencia del acusado en Libia con el fin de permitir la apertura de un procedimiento penal, que inició una investigación preliminar sobre los hechos y que sometió el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento; que [p 6] Libia no ha extraditado al acusado, no existiendo tratado de extradición en vigor entre dicho país y el Reino Unido, y no existiendo base alguna para la extradición del acusado en virtud del artículo 8, párrafo 2, del Convenio de Montreal, ya que esta disposición somete la extradición a la ley del Estado requerido y la ley libia prohíbe la extradición de nacionales libios; y que, de conformidad con el artículo 11, párrafo 1, del Convenio de Montreal, Libia ha solicitado la asistencia judicial del Reino Unido en relación con los procedimientos penales incoados por Libia, ofreciéndose las autoridades libias competentes a cooperar con las investigaciones en el Reino Unido o en otros países, pero que el Reino Unido junto con sus funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se han negado a cooperar en cualquier aspecto con las investigaciones libias;

6. Considerando que en la Solicitud del Gobierno libio se alega además que el Reino Unido ha demostrado claramente que no está interesado en proceder en el marco del Convenio de Montreal, sino que, por el contrario, tiene la intención de obligar a que se le entreguen los acusados, en violación de las disposiciones de dicho Convenio;
que, más concretamente, el Reino Unido, con sus acciones y amenazas contra Libia, pretende, en violación del artículo 5, párrafo 2, del Convenio de Montreal, impedir que Libia establezca su jurisdicción legítima para tratar el asunto; que, con sus acciones y amenazas, el Reino Unido pretende, en violación del Convenio de Montreal, impedir que Libia ejerza el derecho que le confiere el artículo 5, párrafo 3, de dicho Convenio, de ejercer su jurisdicción penal para tratar el asunto de conformidad con su legislación nacional; que al tratar de obligar a Libia a entregar al acusado, el Reino Unido está intentando, en violación del Convenio de Montreal, impedir que Libia cumpla las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 7 de dicho Convenio de someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, y que los esfuerzos realizados por el Reino Unido para obligar a Libia a entregar al acusado constituyen asimismo una violación del artículo 8, apartado 2, de dicho Convenio, en virtud del cual la extradición se supedita a las leyes del Estado al que se solicita la extradición; y que, al negarse a facilitar detalles de su investigación a las autoridades competentes de Libia o a cooperar con ellas, el Reino Unido ha incumplido la obligación de prestar asistencia en materia penal a Libia, prevista en el artículo 11, apartado 1, del Convenio de Montreal, y ha infringido las obligaciones que le incumben en virtud de dicho Convenio;

7. Considerando que Libia, en su Demanda, solicita al Tribunal que adjudique y declare

“(a) que Libia ha cumplido plenamente todas sus obligaciones en virtud del Convenio de Montreal;
(b) que el Reino Unido ha incumplido, y continúa incumpliendo, sus obligaciones legales con Libia en virtud de los artículos 5 (2), 5 (3), 7, 8 (2) y 11 del Convenio de Montreal; y [p 7]

(c) que el Reino Unido tiene la obligación legal de cesar y desistir inmediatamente de tales incumplimientos y del uso de toda fuerza o amenaza contra Libia, incluida la amenaza de fuerza contra Libia, y de toda violación de la soberanía, la integridad territorial y la independencia política de Libia”;

8. Considerando que, posteriormente, el 3 de marzo de 1992, día en que se presentó la Demanda, el Gobierno libio presentó también una “petición urgente para que la Corte indique las medidas provisionales que deben tomarse sin demora para preservar los derechos de Libia”, refiriéndose al artículo 41 del Estatuto de la Corte y a los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte; y considerando que en dicha solicitud Libia, refiriéndose al artículo 74, párrafo 4, del Reglamento de la Corte, también solicitó al Presidente que, en espera de la reunión de la Corte, ejerciera la facultad que le confiere dicha disposición de instar a las Partes a actuar de tal manera que cualquier Providencia que la Corte pudiera dictar sobre la solicitud de Libia de medidas provisionales surtiera los efectos oportunos;

9. Considerando que, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, Libia, refiriéndose a la exposición de los hechos en su Solicitud, alegó que el Reino Unido estaba tratando activamente de eludir las disposiciones del Convenio de Montreal amenazando con diversas acciones contra Libia con el fin de obligar a Libia, en violación del Convenio, a entregar a sus dos nacionales acusados; considerando que Libia afirmaba en la solicitud que el Reino Unido había indicado que podría solicitar o imponer sanciones económicas, aéreas y de otro tipo contra Libia si Libia no cumplía las exigencias del Reino Unido, y que este último se había negado a descartar el uso de la fuerza armada contra Libia; y que Libia consideraba que tales acciones serían claramente ilegales e inapropiadas en virtud de las disposiciones aplicables del Convenio de Montreal, en particular cuando la propia Libia estaba cumpliendo plenamente dicho Convenio;

10. Considerando que, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, Libia alegó además que, en la medida en que el litigio se refería a la interpretación o aplicación del Convenio de Montreal, correspondía únicamente al Tribunal pronunciarse sobre la validez de las acciones de Libia y del Reino Unido en virtud de dicho Convenio; que sólo mediante la concesión de medidas provisionales que prohibieran al Reino Unido emprender tales acciones contra Libia era posible evitar que los derechos de Libia sufrieran un perjuicio irreparable de hecho o de Derecho; y que las medidas provisionales eran también urgentemente necesarias para que el Reino Unido se abstuviera de cualquier acción que pudiera tener un efecto perjudicial sobre la decisión del Tribunal de Justicia en el asunto y se abstuviera de adoptar cualquier medida que pudiera agravar o extender el litigio, como seguramente ocurriría si se impusieran sanciones contra Libia o se empleara la fuerza;[p 8].

11. Considerando que Libia, considerando que la jurisdicción de la Corte en el caso está prima facie establecida bajo el Convenio de Montreal, alegó que no había impedimentos para indicar medidas provisionales y en consecuencia solicitó a la Corte que indicara inmediatamente medidas provisionales:
“a) prohibir al Reino Unido la adopción de cualquier medida contra Libia destinada a coaccionar u obligar a Libia a entregar a los acusados a cualquier jurisdicción fuera de Libia; y

(b) garantizar que no se adopte ninguna medida que perjudique en modo alguno los derechos de Libia con respecto a los procedimientos judiciales que son objeto de la Solicitud de Libia”;

12. Considerando que el 3 de marzo de 1992, fecha en la que la Demanda y la solicitud de indicación de medidas provisionales fueron presentadas en la Secretaría, el Secretario transmitió por fax al Gobierno del Reino Unido una copia certificada de la Demanda, de conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto y con el artículo 38, párrafo 4, del Reglamento de la Corte, y una copia certificada de la solicitud de indicación de medidas provisionales, de conformidad con el artículo 73, párrafo 2, del Reglamento de la Corte; 13.

Que, de conformidad con el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto de la Corte y el artículo 42 del Reglamento de la Corte, se transmitieron copias de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, y a los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte; 14. Considerando que, el 12 de marzo de 1992, el Secretario, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 69 del Reglamento de la Corte, envió a la Organización de Aviación Civil Internacional la notificación prevista en el párrafo 3 del artículo 34 del Estatuto de la Corte; y que, el 25 de marzo de 1992, el Secretario, de conformidad con el artículo 43 del Reglamento de la Corte, envió la notificación prevista en el artículo 63 del Estatuto a los Estados, distintos de las Partes en la controversia, que, sobre la base de la información suministrada por los Gobiernos depositarios, parecían ser Partes en el Convenio de Montreal de 23 de septiembre de 1971; 15.

Considerando que la Corte no incluía en su seno a un juez de nacionalidad libia, el Gobierno libio se acogió a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto de la Corte para elegir al Sr. Ahmed Sadek El-Kosheri como Juez ad hoc del caso;

16. Considerando que, teniendo en cuenta los deseos expresados por las Partes, el Vicepresidente del Tribunal, ejerciendo las funciones de la presidencia en el caso, fijó el 26 de marzo de 1992 como fecha para la apertura del procedimiento oral sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales, de conformidad con el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, y que las Partes fueron informadas de esta decisión el 6 de marzo de 1992;

17. Considerando que el 26 de marzo de 1992, en la apertura de las audiencias sobre la [p 9] solicitud de indicación de medidas provisionales, el Vicepresidente del Tribunal, ejerciendo las funciones de la presidencia en el asunto, se refirió, entre otras cosas, a la solicitud formulada por Libia en virtud del artículo 74, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal y declaró que, tras la más cuidadosa consideración de todas las circunstancias de que entonces tenía conocimiento, había llegado a la conclusión de que no le correspondería ejercer la facultad discrecional que dicha disposición confiere al Presidente;

18. Considerando que las observaciones orales de las Partes sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales fueron presentadas, en audiencias públicas celebradas de conformidad con el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, los días 26 y 28 de marzo de 1992, por los siguientes representantes

en nombre de Libia

Excmo. Sr. Al Faitouri Sh. Mohamed, Agente,
Sr. Ian Brownlie, Q.C.,
Sr. Jean Salmon,
Sr. Eric Suy;

en nombre del Reino Unido:

Sr. F. D. Berman, C.M.G., Agente,
Sr. Alan Rodger, Q.C.,
Sra. Rosalyn Higgins, Q.C.;

y considerando que durante las vistas los Jueces formularon preguntas, a las que las Partes respondieron posteriormente por escrito, dentro del plazo fijado de conformidad con el artículo 61, apartado 4, del Reglamento del Tribunal;

19. Considerando que en la audiencia celebrada el 28 de marzo de 1992 Libia presentó las siguientes alegaciones:

“Libia confirma por la presente que solicita a la Corte que indique las siguientes medidas provisionales

(a) prohibir al Reino Unido… adoptar contra Libia medidas calculadas para ejercer coerción sobre ella u obligarla a entregar a las personas acusadas a cualquier jurisdicción fuera de Libia; y
(b) garantizar que no se adopte ninguna medida que pueda perjudicar en modo alguno los derechos de Libia con respecto a los procedimientos incoados por las Solicitudes de Libia”;

20. Considerando que en la vista celebrada el 28 de marzo de 1992 el Reino Unido presentó la siguiente alegación:

“Que el Tribunal se abstenga de indicar medidas provisionales en el asunto relativo a las Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del Incidente Aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido)”; ***[p 10]

21. Considerando que el artículo 14, párrafo 1, del Convenio de Montreal, invocado por Libia como base de la competencia en el caso, dice lo siguiente:

“Toda controversia entre dos o más Estados contratantes relativa a la interpretación o aplicación del presente Convenio que no pueda resolverse mediante negociaciones, se someterá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del arbitraje, cualquiera de esas Partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte”;

22. Considerando que, en su Solicitud, Libia declara que existe una controversia entre Libia y el Reino Unido en cuanto a la interpretación o aplicación del Convenio de Montreal; que no ha sido posible resolver esta controversia mediante negociación; que una solicitud de Libia al Reino Unido para el arbitraje de la controversia ha sido rechazada por el Reino Unido, y que las Partes no han podido ponerse de acuerdo sobre la organización de dicho arbitraje; y que, a la luz de la urgencia de rectificar las continuas violaciones por parte del Reino Unido del Convenio de Montreal y de la negativa del Reino Unido a someterse a arbitraje, el Tribunal es competente para conocer de las reclamaciones de Libia derivadas del Convenio de Montreal; considerando que, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, Libia alegó que la competencia del Tribunal en el caso estaba prima facie establecida en virtud del Convenio de Montreal; y considerando que, en el curso del procedimiento oral, Libia confirmó estas opiniones y sostuvo además que se habían cumplido las diversas condiciones establecidas por el artículo 14, párrafo 1, del Convenio de Montreal, incluido el requisito relativo al período de seis meses;

23. Considerando que, en el curso del procedimiento oral, Libia también afirmó que los derechos para los que solicitaba protección estaban establecidos; que estos derechos eran el objeto de la Demanda principal; que las circunstancias revelaban un riesgo de daño irreparable inminente para estos derechos; y que el ejercicio por el Tribunal y el Consejo de Seguridad de sus respectivas competencias no entraba en conflicto en modo alguno;

24. Considerando que, en el curso del procedimiento oral, el Reino Unido alegó que Libia no había demostrado que el artículo 14, párrafo 1, del Convenio de Montreal pareciera prima facie ofrecer una base en la que pudiera fundarse la competencia del Tribunal, en la medida en que Libia no había demostrado la existencia de una controversia relativa a la interpretación o aplicación del Convenio de Montreal; que, aunque existiera tal controversia, Libia no había demostrado que la controversia no pudiera resolverse mediante negociación; que, aunque la controversia no pudiera resolverse así, Libia no había formulado una solicitud de arbitraje adecuada; y que, aunque se hubiera formulado tal [p 11] solicitud, el plazo de seis meses a que se refiere esa disposición no había expirado cuando se presentó la solicitud de Libia; 25.

Considerando que el Reino Unido alegó además que Libia no había acreditado la posible existencia de los derechos invocados; que no existía nexo alguno entre los derechos cuya protección se solicitaba y las medidas provisionales solicitadas; y que no existía prueba alguna de que los derechos cuya protección se solicitaba fueran a sufrir un daño irreparable si no se indicaban las medidas provisionales solicitadas; 26. Considerando que el Reino Unido alegó además que no había prueba de urgencia; que no había prueba de que el Reino Unido estuviera amenazando a Libia con medidas, incluido el posible recurso al uso de la fuerza armada, como alegaba Libia; que las medidas provisionales solicitadas eran vagas, imprecisas e inadecuadas para ser indicadas como órdenes del Tribunal;

que las medidas provisionales no podían, como alegaba Libia, ser indicadas, con el único propósito de prevenir un agravamiento o extensión de una disputa y, si pudieran, no podrían justificadamente ser concedidas sobre esa base en las circunstancias de este caso; 27.

Considerando que el Reino Unido también alegó que las medidas provisionales solicitadas por Libia debían denegarse por la razón de que estaban destinadas a encadenar al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en el ejercicio de sus competencias propias y a impedir que el Consejo de Seguridad actuara en relación con una controversia más amplia que implicaba acusaciones de que el Estado libio era culpable de terrorismo de Estado;

28. Considerando que, a raíz de los cargos presentados por el Lord Advocate de Escocia contra los dos nacionales libios en relación con la destrucción del vuelo 103 de Pan Am, el Reino Unido y los Estados Unidos de América emitieron el 27 de noviembre de 1991 la siguiente declaración conjunta: “Los Gobiernos británico y estadounidense declaran hoy que el Gobierno de Libia debe:

– entregar para ser juzgados a todos los acusados del crimen; y aceptar la responsabilidad por las acciones de los funcionarios libios;

– revelar todo lo que sabe de este crimen, incluidos los nombres de todos los responsables, y permitir el pleno acceso a todos los testigos, documentos y otras pruebas materiales, incluidos todos los temporizadores restantes; – pague las indemnizaciones correspondientes.

… Esperamos que Libia cumpla con prontitud y en su totalidad”;

29. Considerando que el tema de dicha declaración fue examinado posteriormente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que el 21 de enero de 1992 [p 12] adoptó la resolución 731 (1992), cuyos párrafos aquí relevantes dicen lo siguiente:

“El Consejo de Seguridad,

Profundamente preocupado por la persistencia en todo el mundo de actos de terrorismo internacional en todas sus formas, incluidos aquellos en los que participan directa o indirectamente Estados, que ponen en peligro o se cobran vidas inocentes, tienen un efecto deletéreo en las relaciones internacionales y ponen en peligro la seguridad de los Estados,

Profundamente preocupada por todas las actividades ilegales dirigidas contra la aviación civil internacional, y afirmando el derecho de todos los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios pertinentes del derecho internacional, a proteger a sus nacionales de los actos de terrorismo internacional que constituyen amenazas para la paz y la seguridad internacionales, …………………………………………………….

Profundamente preocupada por los resultados de las investigaciones, que implican a funcionarios del Gobierno libio y que figuran en los documentos del Consejo de Seguridad que incluyen las solicitudes dirigidas a las autoridades libias por Francia, FN1,FN2 el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte FN2,FN3 y los Estados Unidos de América FN2,FN4,FN5 en relación con los procedimientos judiciales relativos a los atentados perpetrados contra el vuelo 103 de Pan American y el vuelo 772 de Union de transports aeriens,

………………………………………………..
————————————————————————————————————
FN1 S/23306;
FN2 S/23309;
FN3 S/23307;
FN4 S/23308;
FN5 S/23317″;
————————————————————————————————————

2. Deplora enérgicamente el hecho de que el Gobierno libio no haya respondido aún de forma efectiva a las peticiones antes mencionadas de que coopere plenamente en el establecimiento de responsabilidades por los actos terroristas antes mencionados contra el vuelo 103 de Pan American y el vuelo 772 de Union de transports aeriens;

3. Insta al Gobierno libio a que dé de inmediato una respuesta completa y efectiva a dichas solicitudes a fin de contribuir a la eliminación del terrorismo internacional;

30. Considerando que en el curso de la vista oral ambas partes se han referido a la posibilidad de que el Consejo de Seguridad imponga de forma inminente sanciones a Libia para exigirle, entre otras cosas, que entregue a los acusados al Reino Unido o a los Estados Unidos;
31.

Considerando que Libia alegó que se requerían urgentemente medidas provisionales para que el Reino Unido se abstuviera de cualquier acción que pudiera tener un efecto perjudicial sobre la decisión del Tribunal en el caso, y más concretamente para que se abstuviera de tomar cualquier iniciativa en el seno del Consejo de Seguridad con el fin de menoscabar ese derecho a ejercer la jurisdicción, que Libia pide al Tribunal que reconozca;

32. Considerando que el 31 de marzo de 1992 (tres días después de la clausura de las audiencias) el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 748 (1992) que establece, entre otras cosas, que el Consejo de Seguridad:

“… Profundamente preocupado por el hecho de que el Gobierno libio no haya dado aún una respuesta completa y efectiva a las peticiones formuladas en su resolución 731 (1992) de 21 de enero de 1992,

Convencido de que la represión de los actos de terrorismo internacional, incluidos aquellos en los que los Estados están directa o indirectamente implicados, es esencial para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales,

……………………………………………….. Determinando, en este contexto, que el hecho de que el Gobierno de Libia no haya demostrado mediante acciones concretas su renuncia al terrorismo y, en particular, el hecho de que siga sin responder plena y eficazmente a las peticiones formuladas en la resolución 731 (1992) constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales,

………………………………………………..

Actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta,

1. Decide que el Gobierno de Libia debe cumplir ahora y sin más demora lo dispuesto en el párrafo 3 de la resolución 731 (1992) en relación con las peticiones contenidas en los documentos S/23306, S/23308 y S/23309;

2. Decide asimismo que el Gobierno libio debe comprometerse definitivamente a poner fin a toda forma de acción terrorista y a toda asistencia a grupos terroristas y que debe demostrar sin demora, mediante acciones concretas, su renuncia al terrorismo;

3.

3. Decide que, el 15 de abril de 1992, todos los Estados adopten las medidas que figuran a continuación, que se aplicarán hasta que el Consejo de Seguridad decida que el Gobierno libio ha cumplido lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 supra; ………………………………………………..

7. Exhorta a todos los Estados, incluidos los Estados no miembros de las Naciones Unidas, y a todas las organizaciones internacionales, a que actúen estrictamente de conformidad con las disposiciones de la presente resolución, no obstante la existencia de cualesquiera derechos u obligaciones conferidos o impuestos por cualquier acuerdo internacional o cualquier contrato celebrado o cualquier licencia o permiso concedido antes del 15 de abril de 1992″;

33. Considerando que el documento S/23308, al que se hacía referencia en la resolución 748 (1992), incluía las exigencias expuestas en el párrafo 28 supra;[p 14]. 34. Considerando que el Secretario, siguiendo instrucciones del Tribunal, informó a las Partes, el 4 de abril de 1992, de que, de conformidad con el artículo 62 del Reglamento del Tribunal, éste estaba dispuesto a recibir, a más tardar el 7 de abril de 1992, cualesquiera observaciones que las Partes desearan transmitirle sobre las posibles implicaciones de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad para los procedimientos ante el Tribunal;
35. Considerando que en sus observaciones sobre la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad presentadas en respuesta a la invitación del Tribunal, Libia sostiene lo siguiente: en primer lugar, que dicha resolución no menoscaba los derechos de Libia a solicitar al Tribunal que indique medidas provisionales, en la medida en que al decidir, en efecto, que Libia debe entregar a sus nacionales al Reino Unido y a los Estados Unidos, el Consejo de Seguridad infringe, o amenaza con infringir, el disfrute y el ejercicio de los derechos conferidos a Libia por el Convenio de Montreal y sus derechos económicos, comerciales y diplomáticos; Considerando que, por consiguiente, Libia reclama que el Reino Unido y los Estados Unidos actúen de modo que no se infrinjan los derechos de Libia, por ejemplo, solicitando la suspensión de la parte pertinente de la resolución 748 (1992);

36. Considerando que, en sus observaciones, Libia sostiene, en segundo lugar, que el riesgo de contradicción entre la resolución y las medidas provisionales solicitadas a la Corte por Libia no hace inadmisible la solicitud libia, ya que no existe en derecho competencia ni jerarquía entre la Corte y el Consejo de Seguridad, cada uno de los cuales ejerce su propia competencia; que Libia recuerda a este respecto que considera la decisión del Consejo de Seguridad contraria al derecho internacional, y estima que el Consejo ha empleado su facultad de caracterizar la situación a efectos del Capítulo VII simplemente como pretexto para evitar aplicar el Convenio de Montreal.

37.

Considerando que en sus observaciones sobre la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad, presentadas en respuesta a la invitación del Tribunal, el Reino Unido recuerda los argumentos que expuso durante las audiencias sobre las cuestiones de la relación entre el presente procedimiento y los procedimientos en el Consejo de Seguridad, y de las competencias del Tribunal y del Consejo en virtud de la Carta, y alega además que dicha resolución impuso obligaciones a ambas Partes (que el Reino Unido especificó), que siguen subsistiendo, y que, en virtud del sistema de la Carta (en particular de los artículos 25 y 103), dichas obligaciones prevalecen en caso de conflicto con las obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo internacional;

38. Considerando que el Tribunal de Justicia, en el marco del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, debe, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, examinar las circunstancias señaladas a su atención que requieran la indicación de tales medidas, pero no puede realizar apreciaciones definitivas ni de hecho ni de Derecho sobre las cuestiones relativas al fondo, y que el derecho de las Partes a impugnar tales cuestiones en la fase del fondo debe permanecer inalterado por la decisión del Tribunal de Justicia;[p 15].

39. Considerando que tanto Libia como el Reino Unido, en su calidad de Miembros de las Naciones Unidas, están obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de conformidad con el artículo 25 de la Carta; que el Tribunal, que se encuentra en la fase del procedimiento sobre medidas provisionales, considera que prima facie esta obligación se extiende a la decisión contenida en la resolución 748 (1992); y que, de conformidad con el artículo 103 de la Carta, las obligaciones de las Partes a este respecto prevalecen sobre sus obligaciones en virtud de cualquier otro acuerdo internacional, incluido el Convenio de Montreal;

40.

Considerando que el Tribunal, aunque por lo tanto no está llamado en esta fase a determinar definitivamente el efecto jurídico de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad, estima que, cualquiera que sea la situación anterior a la adopción de dicha resolución, los derechos reivindicados por Libia en virtud del Convenio de Montreal no pueden considerarse ahora susceptibles de protección mediante la indicación de medidas provisionales;

41. Considerando, además, que la indicación de las medidas solicitadas por Libia podría menoscabar los derechos de los que, prima facie, parece gozar el Reino Unido en virtud de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad;

42. Considerando que, para pronunciarse sobre la presente solicitud de medidas provisionales, el Tribunal de Justicia no está llamado a resolver ninguna de las demás cuestiones que se le han planteado en el presente procedimiento, incluida la cuestión de su competencia para conocer del fondo del asunto; y que la decisión dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno ninguna de tales cuestiones, y deja a salvo los derechos del Gobierno de Libia y del Gobierno del Reino Unido a presentar alegaciones respecto de cualquiera de ellas;

43. Por las razones expuestas,

El Tribunal de Justicia, Por once votos contra cinco,

Encuentra que las circunstancias del caso no son tales como para requerir el ejercicio de su poder bajo el Artículo 41 del Estatuto para indicar medidas provisionales.

A favor:

Vicepresidente Oda, Presidente en funciones; Presidente Sir Robert Jennings; Jueces Lachs, Ago, Schwebel, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley; En contra: Jueces Bedjaoui, Weeramantry, Ranjeva, Ajibola; Juez ad hoc El-Kosheri.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día catorce de abril de mil novecientos noventa y dos, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará [p 16] en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la Jamahiriya Árabe Libia y al Gobierno del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, respectivamente.

(Firmado) Shigeru Oda,

Vicepresidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,

Secretario.

El Vicepresidente Oda, el Presidente en funciones y el Juez NI adjuntan sendas declaraciones a la Providencia del Tribunal; los Jueces Evensen, Tarassov, Guillaume y Aguilar Mawdsley adjuntan una declaración conjunta a la Providencia del Tribunal.

Los Jueces Lachs y Shahabuddeen adjuntan votos particulares al auto del Tribunal de Primera Instancia. Los Jueces Bejaoui, Weeramantry, Ranjeva, Ajibola y el Juez ad hoc El-KosheriEL- adjuntan votos particulares disidentes a la Providencia del Tribunal.

(Rubricado) S.O.

(Incoado) E.V.O. [p 17]

Declaración del presidente en funciones Oda

Comparto la Providencia del Tribunal en el sentido de considerar que la solicitud de señalamiento de medidas provisionales debe ser denegada. No obstante, deseo añadir que no estoy de acuerdo con que el Tribunal tome como único fundamento en este asunto la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

I

No niego que, en virtud del derecho positivo de la Carta de las Naciones Unidas, una resolución del Consejo de Seguridad pueda tener fuerza vinculante, con independencia de la cuestión de si está en consonancia con el derecho internacional derivado de otras fuentes. Ciertamente, no hay nada que obligue al Consejo de Seguridad, actuando dentro de su mandato, a llevar a cabo una evaluación completa de las normas y circunstancias posiblemente relevantes antes de proceder a las decisiones que considere necesarias. El Consejo parece, de hecho, haber actuado dentro de sus competencias cuando discernió una amenaza contra la paz y la seguridad internacionales en la negativa de Libia a entregar a los dos acusados libios. Dado que, tal y como yo entiendo el asunto, una decisión del Consejo de Seguridad, debidamente adoptada en el ejercicio de su competencia, no puede ser sumariamente reabierta, y dado que es evidente que la resolución 748 (1992) encarna tal decisión, el Tribunal no tiene en la actualidad más remedio que reconocer la preeminencia de dicha resolución.

Sin embargo, basar la Providencia de la Corte únicamente en ese motivo non possumus es dejar abierta la posibilidad de que la Corte, antes de la adopción de la resolución 748 (1992), pudiera haber indicado medidas provisionales, e incluso sugerir que un análisis de los factores jurídicos podría haber llevado a la Corte a una decisión incompatible en sus efectos con las acciones del Consejo de Seguridad. De no ser así, y para que no se culpara al Tribunal de no haber dictado su decisión el mes pasado, habría sido preferible decirlo. En consecuencia, deseo presentar mi propia opinión sobre el asunto como miembro del Tribunal.

Antes de hacerlo, sin embargo, me siento obligado a señalar que la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad se adoptó en consonancia con la determinación del Consejo de eliminar el terrorismo internacional, sirviendo la extradición de los dos acusados libios básicamente como un foco conveniente para esa determinación, y que, habiendo tenido lugar tres días de audiencias públicas en el Tribunal entre el 26 y el 28 de marzo (un sábado) de 1992, los miembros del Consejo de Seguridad [p 18] no podían ser menos conscientes de la urgencia del procedimiento del Tribunal como del tiempo mínimo necesario para que pudiera dictar una decisión ponderada. Cuando el Consejo, siguiendo por supuesto la lógica de su propio calendario y propósitos, adoptó su resolución el 31 de marzo de 1992, apenas tres días después de las audiencias, debió por tanto actuar con pleno conocimiento del impacto de su propia decisión sobre la que aún debía adoptar el Tribunal, así como de las posibles consecuencias de esta última.

II

La Demandada solicitó que el Tribunal se inhibiera de señalar medidas provisionales alegando que el Tribunal carecía de competencia en este caso, ya que no se habían cumplido los requisitos del artículo 14, párrafo 1, del Convenio de Montreal. Sin embargo, a través de la jurisprudencia del Tribunal se establece que, si el Tribunal parece prima facie poseer competencia, puede (si lo considera oportuno) indicar medidas provisionales, y esta norma siempre se ha interpretado de la forma más generosa a favor del solicitante, para que una denegación no perjudique innecesariamente la continuación del caso. Así pues, la posibilidad de indicar medidas provisionales sólo puede denegarse in limine en un caso en que la falta de competencia sea tan evidente que no requiera un examen ulterior de la existencia de competencia en una fase posterior.

En el presente caso, no parece existir ningún motivo convincente para afirmar que la incompetencia del Tribunal de Justicia es tan evidente. El argumento de la Demandada según el cual la competencia de la Corte se niega por el no transcurso del plazo de seis meses parecería demasiado legalista, si se considerase que no queda margen para negociar sobre la organización del arbitraje ante la negación categórica de la posibilidad de un arbitraje.

III

En mi opinión, es importante tener en cuenta que los derechos susceptibles de protección en un caso concreto deben encontrarse dentro del ámbito del objeto declarado en la Solicitud.

Ahora bien, por una parte, Libia entabló un procedimiento contra el Reino Unido en relación con una controversia sobre la interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971. Por otro lado, es una cuestión de Derecho internacional general que, si bien ningún Estado (salvo en virtud de algún convenio) está obligado a extraditar a sus propios nacionales, cualquier Estado puede ejercer la jurisdicción penal sobre delitos cometidos en su propio territorio o puede reclamar la jurisdicción penal sobre actos realizados en el extranjero por extranjeros que sean perjudiciales para su seguridad o sobre determinados delitos reconocidos por la comunidad de naciones como de interés universal. Esto no se refiere necesariamente a los derechos otorgados por el Convenio de Montreal, que son el objeto del [p 19] presente caso y deben aclararse en la fase de fondo. Los derechos cuya protección reclama Libia en su solicitud de medidas cautelares no pueden, por tanto, asumirse como derechos en virtud del Convenio de Montreal y entrar en el ámbito de la Solicitud, sino que son más bien derechos soberanos en virtud del derecho internacional general.

Para dejar clara esta distinción, debo señalar que, aunque un Estado que tiene jurisdicción con respecto a procedimientos penales contra cualquier persona que se encuentre en un territorio extranjero es libre de solicitar al soberano territorial la extradición de esa persona (un principio admitido y apoyado por el Convenio de Montreal), la cuestión inmediata planteada por Libia es si el refuerzo coercitivo de esa solicitud podría considerarse contrario al Derecho internacional. Esto, repito, se refiere a la protección de los derechos soberanos en virtud del Derecho internacional general, pero no a la interpretación y aplicación del Convenio de Montreal, que es el objeto del presente asunto. La reclamación basada en la violación de los derechos soberanos habría dado lugar a un litigio totalmente diferente, y si el Tribunal es o no competente para tratar esa cuestión es ciertamente un asunto distinto.

Este análisis puede parecer excesivamente técnico, pero no lo es en relación con el objeto aparente de la demanda de Libia, que es solicitar una sentencia declarativa relativa a la aplicación e interpretación del Convenio de Montreal. En mi opinión, este punto no puede verificarse de inmediato, sino que debe examinarse en una fase posterior.

IV
En cualquier caso, este desajuste entre el objeto de la Demanda y los derechos cuya protección se solicita debería haber sido, en mi opinión, la razón principal para que el Tribunal de Justicia se negara a indicar medidas provisionales.

Sobre esta base, el Tribunal habría llegado a la misma conclusión negativa, incluso antes del 31 de marzo de 1992, fecha en la que se adoptó la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad.

(Firmado) Shigeru Oda. [p 20]

Declaración del juez Ni

El Tribunal se enfrenta a una situación extraordinaria que, sin embargo, no carece totalmente de precedentes.

Se produce por el hecho de que un caso se encuentra tanto ante el Consejo de Seguridad como ante la Corte.

El 21 de enero de 1992, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas había adoptado una resolución en la que instaba al Gobierno libio a dar cumplida cuenta y respuesta efectiva a las peticiones del Consejo en relación con la destrucción del vuelo 103 de Pan Am en Lockerbie, Escocia, el 21 de diciembre de 1988, y solicitaba al Secretario General que recabase la cooperación del Gobierno libio para dar cumplida y efectiva respuesta a las peticiones.

El 3 de marzo de 1992, Libia presentó dos demandas separadas contra el Reino Unido y los Estados Unidos de América, solicitando a este Tribunal que juzgara y declarara, entre otras cosas, que los dos Estados mencionados habían incumplido sus obligaciones legales con Libia en virtud de los artículos del Convenio de Montreal.

El mismo día, Libia presentó dos solicitudes separadas para que se indicaran medidas provisionales que impidieran al Reino Unido y a los Estados Unidos de América llevar a cabo determinadas acciones.

El 31 de marzo, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 748 (1992), por la que se imponen sanciones, si Libia no cumple antes del 15 de abril.

Se plantea la cuestión de si el Consejo de Seguridad y el Tribunal pueden ejercer ahora sus respectivas funciones al mismo tiempo en relación con el litigio entre Libia, por una parte, y el Reino Unido y los Estados Unidos, por otra.

Puede alegarse en nombre del Consejo de Seguridad que, en virtud del artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas, los Miembros de las Naciones Unidas confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, con el fin de garantizar una acción rápida y eficaz de las Naciones Unidas. Pero, por otra parte, también puede alegarse que en el artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas se establece que la Corte Internacional de Justicia será el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, al que se confiere la facultad, en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte, de resolver “todas las controversias jurídicas relativas a la interpretación de un tratado, a cualquier cuestión de derecho internacional…”.

A este respecto, la jurisprudencia del Tribunal no nos deja indiferentes. Tan reciente como la década de 1980, tenemos el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán y el caso de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua. En el primer caso, que se [p 21] decidió en 1980, el Consejo de Seguridad aprobó previamente resoluciones e incluso el Secretario General creó una comisión de investigación con el acuerdo de las dos partes. Todo ello no impidió al Tribunal ejercer sus funciones jurisdiccionales. La Sentencia indicaba que al adoptar la resolución 461 (1979),

“no parece habérsele ocurrido a ningún miembro del Consejo que hubiera o pudiera haber algo irregular en el ejercicio simultáneo de sus respectivas funciones por la Corte y el Consejo de Seguridad.

Tampoco hay en ello motivo alguno de sorpresa”. (Recueil 1980, p. 21, párr. 21).

Al comparar las relaciones entre el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, y las relaciones entre el Consejo de Seguridad y la Corte, la Corte dijo lo siguiente en esa sentencia:

“Mientras que el artículo 12 de la Carta prohíbe expresamente a la Asamblea General hacer cualquier recomendación con respecto a una controversia o situación mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con respecto a dicha controversia o situación, ninguna disposición de la Carta o del Estatuto de la Corte impone tal restricción al funcionamiento de la Corte. Las razones son claras.

Corresponde a la Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, resolver las cuestiones jurídicas que puedan plantearse entre las partes en una controversia; y la resolución de esas cuestiones jurídicas por la Corte puede ser un factor importante, y a veces decisivo, para promover la solución pacífica de la controversia. Así lo reconoce el Artículo 36 de la Carta, cuyo párrafo 3 establece específicamente que: ‘Al hacer recomendaciones en virtud de este Artículo, el Consejo de Seguridad debe también tomar en consideración que las controversias jurídicas deben, por regla general, ser remitidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte'”.

(Ibid., p. 22, párr. 40.)

La decisión de la Corte en el caso de Nicaragua es coherente con el razonamiento del caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán.

La Sentencia dice:

“Hasta que el Consejo de Seguridad adopte una determinación en virtud del Artículo 39, una controversia sigue siendo susceptible de ser tratada por los métodos de arreglo pacífico previstos en el Artículo 33, incluido el arreglo judicial; e incluso después de una determinación en virtud del Artículo 39, no hay incompatibilidad necesaria entre la acción del Consejo de Seguridad y la adjudicación por la Corte.” (I.C.J. Reports 1984, p. 432, párr. 90; énfasis añadido.) [p 22].

En el mismo sentido, el Tribunal indicó que “el hecho de que un asunto se encuentre ante el Consejo de Seguridad no debe impedir que sea tratado por la Corte y que ambos procedimientos podrían proseguirse pari passu” (ibid., p. 433, párr. 93).

El Tribunal continuó diciendo que:

“Es necesario subrayar que el artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que

A fin de asegurar una acción rápida y eficaz de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales…”. En consecuencia, la Carta no confiere al Consejo de Seguridad la responsabilidad exclusiva …

El Consejo tiene asignadas funciones de naturaleza política, mientras que la Corte ejerce funciones puramente judiciales. Por lo tanto, ambos órganos pueden desempeñar sus funciones separadas pero complementarias respecto de los mismos hechos.” (Ibid., pp. 434-435, párrafo 95.)

Aquí no debe pasarse por alto la mención de las funciones complementarias. Aunque ambos órganos se ocupan del mismo asunto, existen puntos de énfasis diferentes. En el caso que nos ocupa, el Consejo de Seguridad, como órgano político, se ocupa más de la eliminación del terrorismo internacional y del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, mientras que la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, se ocupa más de procedimientos jurídicos como las cuestiones de extradición y los procedimientos relacionados con el enjuiciamiento de los delincuentes y la evaluación de las indemnizaciones, etc. Pero estas funciones pueden estar correlacionadas entre sí. Lo que se requeriría entre ambas es coordinación y cooperación, no competencia ni exclusión mutua.

Dicho esto, paso a exponer mi punto de vista respecto a la solicitud de medidas provisionales de la demandante. Considero que, por encima de todo, está la cuestión de si Libia puede solicitar ahora un recurso legal en virtud del Convenio de Montreal de 1971, en el que Libia se basa principalmente para iniciar un procedimiento legal ante este Tribunal. El Convenio de Montreal de 1971 establece en su artículo 14 (1) que:

“Toda controversia entre dos o más Estados contratantes acerca de la interpretación o aplicación del presente Convenio que no pueda resolverse mediante negociaciones, se someterá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del arbitraje, cualquiera de esas Partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.” [p 23]

Para determinar si el Tribunal debe o no conceder ahora una reparación a la Demandante, el Tribunal debe decidir en primer lugar sobre esta cuestión temporal del plazo de seis meses para organizar el arbitraje. El plazo así previsto no puede ser ignorado a voluntad de cualquiera de las Partes. No ha habido negativa a arbitrar por parte de las Demandadas. Todavía no se ha llevado a cabo ninguna negociación a tal efecto entre las Partes.

Es evidente que, desde la carta de la demandante de 18 de enero de 1992 en la que solicitaba un acuerdo para arbitrar, el plazo de seis meses aún no ha expirado. Es prematuro que la demandante recurra ahora a este Tribunal. Esta es la cuestión de umbral que debe resolverse antes de que pueda decidirse sobre cualquier otra cuestión.

Estoy de acuerdo con la mayoría en que la solicitud de medidas provisionales debe ser denegada. Pero considero que debe denegarse por el único motivo del incumplimiento del requisito temporal previsto en el artículo 14 (1) del Convenio de Montreal de 1971, sin tener que decidir al mismo tiempo sobre las demás cuestiones, como la existencia de derechos reclamados por el Solicitante, daños irreparables, urgencia, etc. En consecuencia, en mi opinión, no se impedirá al Solicitante interponer un recurso ante este Tribunal de conformidad con las disposiciones del Convenio de Montreal de 1971, si el litigio meses más tarde aún subsiste y si el Solicitante así lo desea.

(Firmado) Ni Zhengyu. [p 24]

Declaración conjunta de los jueces Evensen, Tarassov, Guillaume y Aguilar [Traducción]

Estamos totalmente de acuerdo con la decisión del Tribunal, pero deseamos hacer algunos comentarios adicionales sobre la misma.

1. Antes de que el Consejo de Seguridad se implicara en el caso, la situación jurídica era, en nuestra opinión, clara.

El Reino Unido y los Estados Unidos tenían derecho a solicitar a Libia la extradición de los dos ciudadanos libios acusados por las autoridades estadounidenses y británicas de haber contribuido a la destrucción del avión perdido en el incidente de Lockerbie.

Para ello, podían adoptar cualquier medida conforme al Derecho internacional. Por su parte, Libia tenía derecho a denegar tal extradición y a recordar a este respecto que, al igual que el Derecho de muchos otros países, su Derecho interno prohíbe la extradición de nacionales.

2. En Derecho internacional general, la extradición es una decisión soberana del Estado requerido, que nunca está obligado a ejecutarla. Además, en Derecho internacional general no existe la obligación de juzgar en defecto de extradición. Aunque desde los tiempos de Covarruvias y Grocio algunos juristas han defendido esta fórmula, nunca ha formado parte del Derecho positivo. Así las cosas, todo Estado es libre de solicitar la extradición y todo Estado es libre de denegarla. En caso de negarse, un Estado no está obligado a procesar.

3.

Diez convenios internacionales adoptados bajo los auspicios de las Naciones Unidas o de los organismos especializados desde 1970 han modificado, no obstante, la situación jurídica entre las partes de dichos convenios.

El Convenio de Montreal de 23 de septiembre de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil es uno de los convenios mencionados. Libia, el Reino Unido y Estados Unidos son partes en él.

El Convenio establece, en su artículo 7, que

“El Estado contratante en cuyo territorio se encuentre el presunto delincuente estará obligado, si no lo extradita, sin excepción alguna y con independencia de que el delito se haya cometido o no en su territorio, a someter el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento.”

En el artículo 5, el Convenio aborda las cuestiones jurisdiccionales con el fin de facilitar el enjuiciamiento. En el artículo 8, el Convenio hace menos difícil la extradición, pero sin crear ninguna obligación al respecto.

Así, el Convenio de Montreal, que en nuestra opinión era aplicable en [p 25] este caso, no prohibía a Libia negarse a extraditar al acusado al Reino Unido o a los Estados Unidos. Simplemente implicaba que, a falta de extradición, el asunto debía ser sometido por Libia a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento.

4. En el presente caso, esta situación no fue considerada satisfactoria por el Consejo de Seguridad, que actuaba, con vistas a combatir el terrorismo internacional, en el marco del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.

Mediante la resolución 731 (1992), de 21 de enero de 1992 (párrafo 3), el Consejo instó “al Gobierno libio a que dé inmediatamente una respuesta completa y efectiva” a las solicitudes de entrega de los acusados formuladas por el Reino Unido y los Estados Unidos. Posteriormente, mediante la resolución 748 (1992) decidió “que el Gobierno libio debe ahora cumplir sin más demora el párrafo 3 de la resolución 731 (1992) relativo a las solicitudes” en cuestión.

Así las cosas, el Tribunal, al pronunciarse sobre una solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por Libia con el fin de preservar la situación jurídica existente antes de la adopción de las resoluciones del Consejo de Seguridad, estaba plenamente justificado al constatar los cambios que se habían producido en dicha situación y sostener, en consecuencia, que las circunstancias del caso no eran tales que exigieran el ejercicio de su facultad de indicar tales medidas.

(Firmado) Jens Evensen.

(Firmado) Nikolai Tarassov.

(Firmado) Gilbert Guillaume.

(Firmado) Andres Aguilar Mawdsley. [p 26]

Voto particular del juez Lachs

Aunque estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal, considero que es mi deber dejar constancia de ciertas consideraciones con respecto a las circunstancias en las que se adoptó.

Por turbias que puedan haber sido las circunstancias, cabe determinar algunas implicaciones jurídicas.

En el curso normal de los acontecimientos, la solicitud presentada al Tribunal en un procedimiento iniciado sobre la base del Convenio de Montreal habría enfrentado al Tribunal a la necesidad de decidir si existía un caso real para la concesión de medidas provisionales. Sin embargo, la solicitud y la petición de Libia se presentaron ante el Tribunal cuando la catástrofe de Lockerbie y el problema más amplio del terrorismo internacional, que merece ser condenado en todas sus manifestaciones, ya figuraban en el orden del día del Consejo de Seguridad, que los había reunido en virtud de la resolución 731 (1992).
El Consejo, al adentrarse en el terreno del Capítulo VII de la Carta, decidió con carácter vinculante determinadas cuestiones relativas a la catástrofe de Lockerbie.

De ahí que los problemas de jurisdicción y la aplicación del principio sub judice pasaran a primer plano como nunca antes. Aunque el Tribunal tiene la vocación de aplicar el derecho internacional como derecho universal, operando tanto dentro como fuera de las Naciones Unidas, está obligado a respetar, como parte de ese derecho, las decisiones vinculantes del Consejo de Seguridad. Esto, por supuesto, en las presentes circunstancias, plantea cuestiones de competencia concurrente entre el Tribunal y otro órgano principal de las Naciones Unidas.

Los redactores de la Carta, al prever la existencia de varios órganos principales, no efectuaron una separación completa de poderes, ni cabe suponer que tal fuera su objetivo.

Aunque a cada órgano se le ha asignado su propio capítulo o capítulos, las funciones de dos de ellos, a saber, la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, se extienden también a otros capítulos distintos del suyo. Incluso la Corte Internacional de Justicia recibe, fuera de su propio Capítulo, una serie de menciones que tienden a confirmar su papel de guardiana general de la legalidad dentro del sistema. De hecho, el Tribunal es el guardián de la legalidad para la comunidad internacional en su conjunto, tanto dentro como fuera de las Naciones Unidas. Por tanto, cabe suponer legítimamente que la intención de los fundadores no era fomentar un paralelismo obtuso de funciones, sino una interacción fructífera. [p 27] Dos de los principales órganos de las Naciones Unidas tienen explícitamente incluida entre sus competencias en virtud de la Carta la emisión de decisiones vinculantes: el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Justicia. No hay duda de que la tarea de la Corte es “garantizar el respeto del derecho internacional…” (I.C.J. Reports 1949, p. 35). Es su principal guardián. Ahora bien, se ha puesto de manifiesto que la línea divisoria entre los litigios políticos y los jurídicos es difusa, ya que el derecho se convierte cada vez con más frecuencia en un elemento integrante de las controversias internacionales. El Tribunal, por razones bien conocidas y tan frecuentemente rechazado en el pasado, está llamado a desempeñar un papel cada vez más importante. De ahí que sea importante para los propósitos y principios de las Naciones Unidas que los dos órganos principales con poderes específicos de decisión vinculante actúen en armonía -aunque no, por supuesto, en concierto- y que cada uno desempeñe sus funciones con respecto a una situación o controversia, cuyos diferentes aspectos aparecen en la agenda de cada uno, sin perjudicar el ejercicio de los poderes del otro.

En el caso de autos, el Tribunal de Justicia se encontró ante una situación nueva que no permitía ningún análisis ulterior ni la indicación de medidas provisionales eficaces. Por lo tanto, la Providencia dictada no debe ser vista como una abdicación de las facultades del Tribunal; es más bien un reflejo del sistema dentro del cual el Tribunal está llamado a impartir justicia.

Tanto si las sanciones ordenadas por la resolución 748 (1992) han de aplicarse finalmente como si no, es de esperar en cualquier caso que los dos órganos principales implicados sean capaces de operar con la debida consideración a su implicación mutua en la preservación del Estado de Derecho.

(Firmado) Manfred Lachs.

[p 28]

Voto particular del juez Shahabuddeen

La Providencia del Tribunal se basa únicamente en la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad. Ese es también el motivo de mi conformidad con ella.

De no ser por esa resolución, habría pensado que Libia había presentado un caso defendible para que se le indicaran medidas provisionales. La resolución hace ahora innecesario explorar los elementos jurídicos de la solicitud de Libia de tales medidas. En vista del giro de los acontecimientos ocasionado por la resolución, propongo, sin embargo, decir algo sobre (i) la base legal de la Providencia de la Corte; (ii) la viabilidad de un juicio imparcial en el caso de que los dos acusados sean entregados a la Demandada; y (iii) ciertas implicaciones de la Providencia de la Corte.

(i) La base legal de la Providencia del Tribunal

Cualquiera que haya sido la posición anterior, la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad no deja a la Corte otra conclusión que aquella a la que ha llegado. Esto es el resultado no de la imposición de una autoridad superior – no hay ninguna – sino del hecho de que, al encontrar el derecho aplicable, el Tribunal debe tener en cuenta la resolución en la medida en que afecta a la exigibilidad de los derechos para cuya protección Libia solicita medidas provisionales. La validez de la resolución, aunque impugnada por Libia, debe, en esta fase, presumirse (véase el principio general en Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, I.C.J. Reports 1971, p. 22, párr. 20).

El artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas obliga a Libia a cumplir la decisión establecida en la resolución (ibid., pp. 52-53). En virtud del artículo 103 de la Carta, esa obligación prevalece sobre cualquier obligación convencional contraria que pueda tener Libia (Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1984, p. 440, párr. 107). Las obligaciones de los tratados pueden ser anuladas por una decisión del Consejo de Seguridad que imponga sanciones (Paul Reuter, Introduction to the Law of Treaties, 1989, p. 113, párr. 228, y Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol. 2, p. 431). Por lo tanto, suponiendo que Libia tenga los derechos que reclama, prima facie no podrían hacerse valer durante la vigencia de la resolución.

Varios casos demuestran, de un modo u otro, que el Tribunal no se ve impedido de actuar por la mera circunstancia de que el asunto en cuestión [p 29] también esté siendo examinado por otro órgano de las Naciones Unidas (véanse, entre otros, United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports 1980, p. 22, para. 40; y Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Medidas Provisionales, I.C.J. Reports 1984, pp. 185-186, e,ibid., Jurisdicción y Admisibilidad, I.C.J. Reports 1984, pp. 433-436). En este caso, sucede que la decisión que se pide al Tribunal es una decisión que entraría directamente en conflicto con una decisión del Consejo de Seguridad. No es un aspecto que pueda pasarse por alto.

Sin embargo, no es el fundamento jurídico de la Providencia de hoy. No se debe a una colisión entre la competencia del Consejo de Seguridad y la del Tribunal, sino a una colisión entre las obligaciones de Libia en virtud de la decisión del Consejo de Seguridad y las obligaciones que pueda tener en virtud del Convenio de Montreal. La Carta dice que prevalecen las primeras.

He considerado la cuestión de si pueden indicarse medidas provisionales en la medida en que el demandado ha estado supuestamente amenazando al demandante con el uso de la fuerza, no estando esto autorizado por la resolución 748 (1992). Me parece, sin embargo, que cualquiera que haya sido la posición anterior, la inferencia que debe extraerse judicialmente de los hechos tal como se presentan ahora es que el demandado, habiendo promovido y apoyado la resolución, está dispuesto a seguir el curso indicado en la resolución y, en consecuencia, a no recurrir a la fuerza a menos que lo autorice el Consejo de Seguridad. Así pues, en este punto, la resolución del Consejo de Seguridad se opone, tanto desde el punto de vista jurídico como de los hechos.

(ii) La viabilidad de un juicio imparcial en caso de que los dos acusados sean entregados al demandado

La impugnación por Libia de la validez de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad queda aplazada hasta la vista de su demanda sobre el fondo.
Pero la denegación de su solicitud de medidas provisionales tiene efectos prácticos inmediatos. Estos efectos prácticos inmediatos invitan inevitablemente a prestar atención a un punto que difícilmente puede pasarse por alto en un foro judicial.

Como demuestra el material de que dispone el Tribunal, la evolución de la controversia entre las Partes se centró, en un sentido básico, en la cuestión de la necesidad de un juicio imparcial. El Reino Unido sostenía que tal juicio no podía celebrarse en Libia por la razón de que los delitos se referían a actos de terrorismo llevados a cabo por los dos acusados en nombre del Estado de Libia (véase la Declaración del Representante Permanente del Reino Unido en el Consejo de Seguridad, 21 de enero de 1992, S/PV.3033, p. 105; y Solicitor General Rodgers, Q.C., sesión pública de 26 de marzo de 1992 (tarde), CR92/3, pp. 21-22, y sesión pública de 28 de marzo de 1992 (tarde), CR92/6, p. 8).

Por otra parte, Libia adoptó la postura de que el Reino Unido ha prejuzgado el caso contra sus dos nacionales [p 30] (Sesión pública de 26 de marzo de 1992 (por la mañana), CR92/2, p. 58, Profesor Salmon). A esto, el Reino Unido ha respondido que sus autoridades fiscales se han limitado a expresar la opinión de que las pruebas son suficientes para justificar la presentación de cargos. En palabras del Representante Permanente del Reino Unido ante las Naciones Unidas:

“No estamos afirmando la culpabilidad de estos dos hombres antes de que sean juzgados, pero sí decimos que hay pruebas serias contra ellos a las que deben enfrentarse en los tribunales”. (S/PV.3033, 21 de enero de 1992, p. 103.)

Y, en palabras del Fiscal General de Escocia:

“Hago una pausa para observar que ha sido un tema recurrente en los discursos pronunciados en nombre del Solicitante esta mañana que al pedir la entrega de los acusados el Reino Unido estaba violando de alguna manera el principio de que su inocencia debía presumirse hasta que hubieran sido declarados culpables.

Es cierto que mi colega el Lord Advocate tiene pruebas suficientes para justificar la acusación de estos dos hombres, pero si son entregados para ser juzgados en Escocia, su culpabilidad o inocencia será determinada no por el Lord Advocate, ni por el Gobierno del Reino Unido, sino por un jurado de 15 hombres y mujeres corrientes.” (Sesión pública de 26 de marzo de 1992 (por la tarde), CR92/3, p. 21.)

Ahora bien, quedó probado ante el Tribunal (véase el párrafo 28 de la Providencia del Tribunal) que las exigencias formales del Reino Unido y de los Estados Unidos, tal como se dirigieron públicamente a Libia el 27 de noviembre de 1991, decían lo siguiente:

“Los Gobiernos británico y estadounidense declaran hoy que el Gobierno de Libia debe:

– entregar para su enjuiciamiento a todos los acusados del crimen; y aceptar la responsabilidad por las acciones de los funcionarios libios; – revelar todo lo que sabe de este crimen, incluidos los nombres de todos los responsables, y permitir el pleno acceso a todos los testigos, documentos y otras pruebas materiales, incluidos todos los temporizadores restantes;
– pague una indemnización adecuada.

Esperamos que Libia cumpla pronta e íntegramente”. (Énfasis añadido.)

Estas exigencias se hicieron con referencia específica a los cargos presentados por el Fiscal General bajo la dirección del Lord Advocate contra los dos acusados.

Posteriormente, el Consejo de Seguridad hizo suyas las exigencias, incorporándolas por referencia a sus resoluciones 731 (1992) y 748 (1992), ambas promovidas y apoyadas por el Reino Unido. Como se verá, la tercera exigencia del Reino Unido, que Libia “debe … pagar una indemnización adecuada”, no se expresó como supeditada a que los acusados fueran finalmente condenados tras un juicio. La demanda, al igual que las otras demandas, se formuló específicamente como una demanda que se esperaba que se cumpliera “con prontitud y en su totalidad”. Esto sólo podía significar que debía cumplirse inmediatamente y, por tanto, antes de que pudiera celebrarse juicio alguno. Esta interpretación se ve reforzada por el párrafo 1 de la parte dispositiva de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad, por la que el Consejo decidió

“que el Gobierno libio debe ahora cumplir sin más demora el párrafo 3 de la resolución 731 (1992) relativo a las solicitudes contenidas en los documentos S/23306, S/23308 y S/23309”.

El documento S/23308 contenía las peticiones antes mencionadas.

Dado que el motivo en el que se basó el Reino Unido para exigir el pago de la indemnización fue que Libia había incurrido en responsabilidad internacional por los crímenes supuestamente cometidos por sus dos nacionales acusados, la presentación de la demanda de pago “con prontitud y en su totalidad” constituyó un anuncio público y ampliamente difundido por el Estado demandado de una determinación previa por su parte, como Estado, de que los dos acusados eran de hecho culpables de los delitos imputados. Como se ha señalado anteriormente, el Fiscal General de Escocia afirmó ante el Tribunal que “su culpabilidad o inocencia no será determinada por el Lord Advocate ni por el Reino Unido…”.

Cierto, en el sentido de que la culpabilidad corresponde a los tribunales; pero, no obstante, está claro que la culpabilidad ya ha sido determinada “por el Reino Unido” como Estado.

Hay un aspecto relacionado. La culpabilidad del acusado, dijo el Fiscal General, sería determinada “por un jurado de 15 hombres y mujeres ordinarios”. Eso ocurriría en Escocia, donde tuvo lugar este trágico suceso, un suceso que ambas Partes están de acuerdo (como, de hecho, lo está todo el mundo) en que fue un crimen espantoso, fuera quien fuera el autor. La excelencia del sistema judicial escocés no ha sido puesta en duda.

Sin embargo, lo anterior no puede estar exento de serias implicaciones para un juicio imparcial. Esto es importante, ya que, como se ha sugerido anteriormente, hay un sentido fundamental en el que se puede decir que la cuestión de un juicio imparcial se encuentra en la raíz de toda la controversia relativa a la demanda del demandado para la entrega de los dos acusados (véase, en general, Halsbury’s Laws of England, 4 ª ed., Vol. 9, p. 10, párrafo. 11, en cuanto al efecto perjudicial de las declaraciones públicas afirmando la inocencia o la culpabilidad; Archbold’s Criminal Pleading, Evidence and Practice, 40ª ed., p. 1670, párr. 3468, en el que se afirma que “es más probable que un jurado se deje influenciar por cuestiones prejuiciosas [p 32] que un juez”; Sir J.H.A. Macdonald, A Practical Treatise on the Criminal Law of Scotland, 5ª ed., 1948, pp. 215-216; y David M. Walker, The Scottish Legal System, 1981, pp. 339-340).

(iii) Implicaciones de la Providencia del Tribunal

Dado que la incapacidad de actuar en virtud del derecho interno no es una defensa contra el incumplimiento de una obligación internacional, para cumplirla en un caso de este tipo un Estado puede encontrarse con que, si no quiere violar su ordenamiento jurídico interno, puede tener no sólo que legislar de la forma ordinaria, sino emprender alguna medida apropiada de enmienda constitucional, y hacerlo rápidamente. En este caso, Libia ha expresado sus dudas sobre si el objetivo declarado de garantizar un juicio imparcial se alcanzará si (una vez adoptadas las medidas que sean necesarias) cumple la resolución del Consejo de Seguridad.

La cuestión que plantea ahora la impugnación por Libia de la validez de la resolución 748 (1992) es si una decisión del Consejo de Seguridad puede prevalecer sobre los derechos jurídicos de los Estados y, en caso afirmativo, si existen límites a la facultad del Consejo de calificar una situación como una situación que justifica la adopción de una decisión que entrañe tales consecuencias. ¿Existen límites a la facultad de apreciación del Consejo? En el equilibrio de fuerzas que sustenta la estructura de las Naciones Unidas dentro del orden internacional en evolución, ¿existe algún punto concebible más allá del cual pueda plantearse adecuadamente una cuestión jurídica en cuanto a la competencia del Consejo de Seguridad para producir tales resultados primordiales? Si existen límites, ¿cuáles son esos límites y qué órgano, si no es el Consejo de Seguridad, es competente para decir cuáles son esos límites?

Si las respuestas a estas delicadas y complejas preguntas son todas negativas, la posición es potencialmente curiosa. No sería, por ello, necesariamente insostenible desde el punto de vista jurídico; y hasta qué punto el Tribunal puede entrar en este terreno es otra cuestión. No obstante, las cuestiones son importantes, aunque no puedan examinarse ahora.

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen. [p 33]

Opinión disidente del juez Bedjaoui [Traducción]

1.

De acuerdo con su encomiable práctica a este respecto, el Tribunal ha dado un título muy neutro al asunto que se le ha sometido. El título se refiere sin más a la “interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie”. Lo que ocurrió no es un mero “incidente”, sino un atentado abominable que se cobró 270 vidas y exige la detención, el enjuiciamiento y la condena severa de sus autores, sean quienes sean. Pero cualquiera que sea la legítima indignación que haya podido suscitar este detestable atropello, sus autores sólo deben ser juzgados en estricta conformidad con la legalidad internacional.

2. El examen por la Corte de esta legalidad internacional es una cuestión compleja.

Ello se debe, en primer lugar, a que la Corte se encuentra en la primera fase del procedimiento, la relativa únicamente a la indicación de medidas provisionales. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe, ex hypothesi, abstenerse en esta fase de pronunciarse sobre el fondo, es decir, sobre esta legalidad internacional. La fase actual sólo le permite hacerse una idea provisional y meramente prima facie del asunto, a la espera de un examen posterior del fondo de forma exhaustiva. Por otra parte, la complejidad de la situación se debe principalmente al hecho de que los casos están siendo tratados simultáneamente por dos órganos diferentes, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacional de Justicia. No es la primera vez que estos dos órganos principales de las Naciones Unidas ejercen simultáneamente, con respecto a un mismo caso, sus competencias respectivas en virtud de la Carta (véase, por ejemplo, el caso relativo al Personal Diplomático y Consular en Teherán o el relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América)).

Pero, si el ejercicio concomitante de competencias concurrentes pero no exclusivas no ha suscitado hasta ahora problemas graves, el presente caso, por el contrario, plantea al Tribunal no sólo la grave cuestión de la posible influencia de las decisiones de un órgano principal en el examen de la misma cuestión por otro órgano principal, sino también, más fundamentalmente, la cuestión de la posible incoherencia entre las decisiones de los dos órganos y de cómo abordar una situación tan delicada.
3. Como su título indica, el litigio de naturaleza jurídica sometido al Tribunal se refiere esencialmente a la interpretación y a la aplicación del Convenio de Montreal de 1971.

Se pide al Tribunal que determine si el demandante, Libia, tiene la obligación jurídica internacional de extraditar a dos de sus nacionales, presuntos autores del atentado de Lockerbie, para que sean entregados a las autoridades judiciales estadounidenses y británicas. Los dos Estados demandados, Reino Unido [p 34] y Estados Unidos, afirman que existe tal obligación, mientras que Libia impugna esta opinión, lo que demuestra claramente la existencia entre los tres Estados de una controversia jurídica bien definida. Pero a la espera de su decisión sobre el fondo, Libia ha pedido al Tribunal que indique las medidas provisionales que puedan ser necesarias para garantizar que su decisión final no se vea privada de eficacia como resultado de una medida o acción adoptada por las Partes entretanto.

4. Pero paralelamente a esta disputa jurídica tan precisa, el Reino Unido y los Estados Unidos han planteado ante el Consejo de Seguridad otra disputa que implica al Estado libio, al que acusan de estar implicado en el terrorismo en general y en el atentado de Lockerbie en particular. Esta disputa es bastante diferente de la primera. En efecto, el primer litigio se refiere a la extradición de dos nacionales libios y está siendo tratado, jurídicamente, por el Tribunal a petición de Libia, mientras que el segundo litigio se refiere, de manera más general, al terrorismo de Estado así como a la responsabilidad internacional del Estado libio y está siendo tratado, políticamente, por el Consejo de Seguridad, a petición del Reino Unido y de los Estados Unidos.

5. En cuanto al papel de la Corte, como órgano judicial, en relación con la primera controversia, en el presente procedimiento no se solicita en modo alguno a la Corte que se pronuncie sobre el terrorismo de Estado y la responsabilidad internacional de Libia, en particular porque los dos Estados demandados no han presentado ninguna reconvención en respuesta a la demanda de Libia.

El segundo litigio, relativo a la responsabilidad internacional de Libia, se ha resuelto de manera estrictamente política, siendo los principales elementos de la solución la constatación de la responsabilidad de Libia, la exigencia de una indemnización para las familias de las víctimas y la imposición de una obligación concreta de renuncia al terrorismo, mientras que una solución judicial, que establece necesariamente normas procesales más estrictas, habría exigido, con carácter preliminar, la aportación de pruebas, la contradicción y el respeto de las garantías procesales.

6. Libia estaba en su pleno derecho de someter al Tribunal, con vistas a su solución judicial, el litigio relativo a la extradición, del mismo modo que el Reino Unido y los Estados Unidos estaban en su pleno derecho de someter al Consejo de Seguridad, con vistas a su solución política, el litigio sobre la responsabilidad internacional de Libia. Las misiones respectivas del Consejo de Seguridad y de la Corte se sitúan, pues, en dos planos distintos, tienen objetivos diferentes y requieren métodos de solución específicos, acordes con sus propias competencias respectivas.

Tal situación, que implica dos procedimientos distintos ante dos órganos principales de las Naciones Unidas que tienen competencias paralelas, no es, debo añadir, inusual, como observé en el párrafo 2 supra. Pero la dificultad en el presente caso radica en el hecho de que el Consejo de Seguridad no sólo ha decidido adoptar una serie de medidas políticas contra Libia, sino que también le ha exigido la extradición de sus dos nacionales. Es esta demanda específica del Consejo la que crea un solapamiento con respecto al fondo de la disputa legal con la que el Tribunal debe tratar, de manera legal, sobre la [p 35] base del Convenio de Montreal de 1971 y el derecho internacional en general. Se corre así el riesgo de que la cuestión de la extradición reciba dos soluciones contradictorias, una jurídica y otra política, y de que se produzca una incoherencia entre la decisión del Tribunal y la del Consejo de Seguridad.

7. Tal incoherencia entre las decisiones de dos órganos de las Naciones Unidas sería motivo de grave preocupación. Pues, por regla general, no corresponde a la Corte ejercer la jurisdicción de apelación respecto de las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad en el cumplimiento de su misión fundamental de mantener la paz y la seguridad internacionales, como tampoco corresponde al Consejo de Seguridad ocupar el lugar de la Corte, menoscabando así la integridad de su función judicial internacional. Pero, en esta fase de medidas provisionales solicitadas por Libia, el presente caso nos obliga a enfrentarnos a esta posibilidad de decisiones incoherentes en la medida en que una de las exigencias del Consejo de Seguridad crea una “zona gris” en la que pueden solaparse competencias y nacer un conflicto jurisdiccional. En efecto, los hechos de este caso confieren al Tribunal la facultad de indicar medidas provisionales para preservar el posible derecho del demandante a rechazar la extradición de dos de sus nacionales, mientras que el Consejo de Seguridad acaba de adoptar una decisión obligatoria en virtud del Capítulo VII de la Carta en la que pide la extradición de estas dos personas.

***

8. Me parece que se cumplen todas las condiciones necesarias para que el Tribunal esté facultado para indicar medidas provisionales a petición de la demandante, a la espera de una decisión sobre el fondo. En primer lugar, nadie duda de que el Tribunal tiene ante sí una controversia jurídica relativa a cuestiones de derecho muy precisas derivadas de la interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971. Además, la competencia del Tribunal se establece sobre la base del artículo 14, apartado 1, de dicho Convenio. Este artículo somete la sumisión del asunto al Tribunal a un requisito inicial, a saber, que hayan tenido lugar negociaciones previas entre las Partes. Este requisito se ha cumplido plenamente. El breve análisis que realicé anteriormente sobre la dualidad y la no identidad de los litigios sometidos pari passu a la Corte y al Consejo de Seguridad demuestra que las negociaciones entabladas con vistas a resolver la cuestión de la extradición estaban esencialmente y habida cuenta de su naturaleza destinadas a no llegar nunca a hacerse realidad. Dado que Libia se negó a extraditar a sus nacionales y propuso soluciones sustitutivas (entrega de los dos sospechosos a las Naciones Unidas, a la Liga Árabe, a las autoridades judiciales de un tercer país o a un órgano judicial o arbitral internacional, mientras que el Reino Unido y los Estados Unidos sólo ofrecieron a Libia la posibilidad de elegir entre una extradición que, por principio, no era negociable o la adopción de sanciones por el Consejo de Seguridad), era evidente que la propia noción de proceso de negociación carecía de sentido en ese contexto.

La jurisprudencia del predecesor del Tribunal es esclarecedora a este respecto: [p 36]

“Las negociaciones no presuponen necesariamente siempre una serie más o menos larga de notas y despachos; puede bastar con que se haya iniciado una discusión, y que esta discusión haya sido muy breve; tal será el caso si se llega a un punto muerto, o si finalmente se llega a un punto en el que una de las Partes se declara definitivamente incapaz de ceder, o se niega a hacerlo, y no puede por tanto caber duda de que la controversia no puede resolverse mediante una negociación diplomática.” (Mav rommatis Palestine Concessions, P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 13.)

Este punto de vista es compartido por la presente Corte, como lo demuestran sus sentencias pertinentes en los casos Personal Diplomático y Consular en Teherán y Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América).

9.

El artículo 14, párrafo 1, del Convenio de Montreal de 1971 supedita la posibilidad de recurrir al Tribunal al cumplimiento de un segundo y previo requisito, en virtud del cual Libia habría tenido que esperar a la expiración de un plazo de seis meses durante el cual debía tratar de resolver la controversia mediante arbitraje. Hay varias razones por las que en el presente caso este requisito no se opone a que se acuda al Tribunal.

En primer lugar, debe señalarse que, en respuesta a la solicitud de arbitraje presentada por Libia, el Representante Permanente del Reino Unido ante las Naciones Unidas declaró que dicha solicitud “no era pertinente”, pues ello pone de manifiesto que la decisión del Reino Unido y de los Estados Unidos de llevar el asunto ante el Consejo de Seguridad para obtener de él una solución política excluía, desde el principio, cualquier posibilidad de solución arbitral. Por lo tanto, la solicitud de arbitraje parecía fundamentalmente inapropiada e incoherente con las medidas políticas que se esperaba que adoptara el Consejo de Seguridad y que posteriormente se adoptaron. En consecuencia, el arbitraje estaba intrínsecamente y por principio descartado, independientemente del tiempo que Libia tuviera que esperar.

El plazo de seis meses carecía totalmente de sentido en la medida en que era incompatible con el tipo de arreglo político elegido por los dos Estados demandados, dado que optaron por someter el asunto al Consejo de Seguridad el pasado mes de enero. La caracterización del Reino Unido del arbitraje como “no pertinente” no es simplemente un rechazo de este modo de solución, sino una afirmación categórica de la incompatibilidad inherente entre el arbitraje solicitado y la solución política que implicaba sanciones que se esperaba del Consejo de Seguridad. Y el hecho de que Libia hiciera posteriormente nuevas propuestas distintas del arbitraje es menos un signo de cierta incoherencia que una indicación de la imposibilidad del arbitraje, imposibilidad de la que Libia tomó nota de este modo.

Además, el Artículo 14, párrafo 1, del Convenio de Montreal de 1971 establece que se puede recurrir al Tribunal a instancia de cualquiera de las Partes “dentro de los seis meses” siguientes a la fecha de la solicitud de arbitraje. Esto significa que no es necesario esperar a que este plazo haya expirado completamente, sino que, por el contrario, es posible recurrir a la Corte “durante” este plazo de seis meses, o “dentro” o “en [p 37] el transcurso” del plazo y nunca después de su expiración. En consecuencia, Libia tiene derecho a recurrir al Tribunal en cualquier momento antes de la expiración del plazo de seis meses.

Así pues, el requisito ratione temporis establecido en el Convenio debe interpretarse en favor de Libia, tanto a nivel de una interpretación literal del texto como por referencia a su espíritu y su finalidad, por un lado, y al contexto de este caso, por otro. Y, tomando prestado un pasaje que también trataba una cuestión de plazo en relación con un acuerdo de arbitraje,

“los términos de los artículos II y III […] dejan meridianamente claro que no deben entenderse en el sentido de que establecen una condición previa a la aplicabilidad de la disposición precisa y categórica [de un artículo de un tratado] que establece la competencia obligatoria de la Corte” (Recueil 1980, p. 25, párr. 48). 10.

Queda por debatir la cuestión de la competencia ratione personae. Se ha afirmado que el Convenio de Montreal de 1971 no confiere competencia al Tribunal en este caso, ya que no se trata de acciones de particulares, sino de un caso de terrorismo de Estado. Este argumento requiere una respuesta a tres niveles diferentes. En primer lugar, el artículo 1 del Convenio de Montreal de 1971 despeja toda duda al respecto en la medida en que se refiere a “toda persona” que cometa determinados “actos” calificados de “delitos”. Esto significa que el Convenio se aplica de forma muy amplia a “cualquier” persona, tanto si actúa por cuenta propia como en nombre de cualquier organización o siguiendo instrucciones de un Estado.

Lo más que puede decirse es que si la persona que comete el delito actúa como órgano de un Estado, el Convenio podría resultar, no inaplicable, sino más bien ineficaz en la medida en que el Estado que optara no por extraditar sino por procesar él mismo a los sospechosos, ante sus propios tribunales, se estaría juzgando a sí mismo, lo que, obviamente, no sería una solución satisfactoria. En segundo lugar, y como ya se ha señalado, la cuestión de la responsabilidad internacional del Estado por actos ilícitos de esta naturaleza ha sido confiada al Consejo de Seguridad y no constituye en modo alguno el fondo del litigio sometido al Tribunal de Justicia sobre la existencia o no de una obligación internacional de extraditar a nacionales. En tercer lugar, y en cualquier caso, es importante no pasar por alto la naturaleza de la presente fase del procedimiento y señalar que

“ante una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal de Justicia no necesita, antes de decidir si las indica o no, cerciorarse finalmente de que es competente sobre el fondo del asunto […]. Sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda fundarse la competencia de la Corte” (Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Providencia de 10 de mayo de 1984, Recueil 1984, p. 24, párr. 24).

Tal es el caso aquí y la Corte es prima facie competente.

[p 38] 11.

Huelga decir que el Tribunal sólo puede ejercer su competencia en este asunto e indicar medidas provisionales, en virtud del artículo 41 de su Estatuto, si considera que las circunstancias así lo exigen para que se preserven los derechos de cada una de las Partes. Por lo tanto, es importante que se identifiquen los derechos susceptibles de ser protegidos. Se ha sostenido a este respecto que tales derechos son inexistentes o ilusorios o en todo caso, dada la imprecisión de la solicitud, insuficientemente determinados. No puedo compartir esta opinión. En sus alegaciones finales, Libia presentó dos series de peticiones; una solicitaba una medida cautelar contra el Reino Unido y los Estados Unidos a fin de que se abstuvieran de coaccionar a Libia para que extraditara a sus nacionales, mientras que la otra pretendía proteger los derechos de Libia en relación con los procedimientos incoados por sus Solicitudes. Los derechos cuya protección mediante medidas provisionales solicita Libia son, en primer lugar, derechos convencionales que prima facie el Solicitante tiene derecho a ejercer tanto como cualquier otra parte en el Convenio de Montreal de 1971. Estos derechos son, en primer lugar, el que tiene el Solicitante de establecer su jurisdicción sobre los presuntos autores del atentado (Art. 5, párrafo 2, del Convenio); el derecho a aplicar la legislación libia al enjuiciamiento de los sospechosos (Art. 5, párrafo 3); el derecho a someter el caso a sus propios tribunales penales (Art. 7); el derecho, acompañado de las obligaciones correspondientes, a conceder todas las garantías procesales a los presuntos autores y a protegerlos de los juicios precipitados de la opinión pública o de los medios de comunicación; el derecho, por último, a reclamar y obtener la cooperación y la asistencia judicial de los demás Estados interesados (art. 11). Los derechos a proteger son, en segundo lugar, aquellos que el Solicitante, al igual que cualquier otro Estado, deriva de la Carta de las Naciones Unidas o del derecho internacional general (respeto de la soberanía, de la integridad territorial, de la independencia política del Estado, no recurso a la amenaza o al uso de la fuerza).

12. Los derechos en cuestión no son ni inexistentes, ni ilusorios, ni indeterminados. El artículo 7 del Convenio de Montreal de 1971, la disposición que suscitó el mayor debate y que constituye el núcleo de la demanda libia, impone categóricamente a todo Estado parte en el Convenio la obligación bien de extraditar, bien de procesar ante sus tribunales a los presuntos autores de un delito, conforme a la opción tradicional a la que se refiere la máxima aut dedere aut judicare. Sin entrar en el fondo del asunto, señalaré que, como es bien sabido, no existe en Derecho internacional norma alguna que prohíba o, por el contrario, imponga la extradición de nacionales. Lo único que hace el régimen establecido por el Convenio de Montreal es complementar el derecho internacional general, por una parte, haciendo aplicables las distintas legislaciones nacionales y, por otra, imponiendo a los Estados la “obligación de actuar”, de conformidad con su derecho interno, ya sea extraditando o disponiendo el enjuiciamiento ante sus propios tribunales. Esta opción es ahora válida, si no en derecho internacional general, al menos entre todos los Estados parte del Convenio de Montreal de 1971. Así las cosas, se ha afirmado que el derecho a ser protegido aquí es ilusorio, ya que de lo que se trata es más bien de una obligación. Pero, ¿es posible que un Estado no esté autorizado a reivindicar [p 39] el derecho, que deriva, fundamentalmente, de su soberanía, a no ser obstaculizado en el cumplimiento de su deber internacional?

Además, se ha mantenido que el Convenio de Montreal de 1971 no confiere a un Estado parte ningún derecho en virtud del artículo 7 que no posea ya en virtud del derecho internacional general, de modo que aunque el Convenio de Montreal de 1971 no existiera o Libia no hubiera pasado a ser parte en él, Libia seguiría siendo libre de denegar la extradición en virtud del derecho internacional. De esta observación, que es correcta, se ha extraído una conclusión errónea, a saber, que el derecho convencional que debe protegerse es inexistente, o ilusorio, en la medida en que el artículo 7 no confiere un derecho adicional a un Estado. Pero, ¿es concebible que un derecho reconocido por el derecho internacional general y confirmado por un convenio internacional deje de existir por completo y ya no tenga derecho a protección como consecuencia de su mera confirmación, que, por el contrario, parece reforzarlo?
En realidad, esta línea de razonamiento se basa en la opinión implícita de que en este caso el Tribunal sólo podría aplicar el Convenio de Montreal de 1971, con exclusión del derecho internacional general, mientras que, obviamente, el Estatuto del Tribunal y su misión general le obligan espontáneamente a aplicar ese derecho.

13. El Tribunal indica medidas provisionales sólo en la medida en que los derechos reconocidos prima facie estén amenazados de desaparición.

En el presente caso no parece necesario extenderse sobre el carácter irreparable del perjuicio que resultaría de la desaparición de estos derechos antes de la decisión del Tribunal sobre el fondo. Si el Estado requirente es sometido a medidas coercitivas, cualquiera que sea su naturaleza, con el fin de obtener su consentimiento a la extradición de sus nacionales, a pesar de que disposiciones expresas de su constitución o de sus leyes se lo prohíben, ¿puede esto significar otra cosa que se le ha obligado a renunciar a un derecho reconocido prima facie y que se le ha forzado a violar su propia legislación? Por lo tanto, es evidente que si este derecho no se protege con medidas provisionales, no puede rechazarse la posibilidad de que desaparezca pura y simplemente, de modo que, desde este punto de vista, el perjuicio sería irreparable en la medida en que el derecho que se ha perdido no podría restablecerse posteriormente. La amenaza de desaparición de este derecho era tan real que, posteriormente, se hizo realidad con la adopción de la resolución 748 (1992), que, en efecto, ¡le puso fin!

14. En cuanto a la cuestión de la urgencia, que es otro elemento que la jurisprudencia del Tribunal tiene tradicionalmente en cuenta para decidir si indica o no medidas provisionales, está muy claro que esta urgencia existe en el caso que nos ocupa.

Se pide a Libia que responda “inmediatamente”, o “sin más demora” a las solicitudes de los dos Estados demandados, en particular en lo que respecta a la extradición de sus nacionales. 15.

Sobre la base de todo lo anterior, he llegado a la conclusión de que en el presente caso se dan todas las condiciones para que el Tribunal indique medidas provisionales. No cabe duda de que esta facultad, de la que goza la Corte en virtud del artículo 41 de su Estatuto, es totalmente discrecional y que la Corte debe llevar a cabo una evaluación independiente de las “circunstancias” a fin de [p 40] determinar si “requieren” la indicación de medidas provisionales.

Pero este examen es todo menos arbitrario. Si la jurisprudencia ha establecido progresivamente los criterios y las condiciones que deben cumplirse, he aquí la prueba misma de que su apreciación no posee ese carácter imprevisible y subjetivo.

E incluso suponiendo que las peticiones del Estado demandante siguieran pareciendo imprecisas, corresponde al Tribunal indicar las medidas provisionales que considere más precisas y más conformes a las exigencias del caso y a las necesidades de las circunstancias. El artículo 75, párrafo 2, del Reglamento de la Corte autoriza a ésta a “indicar medidas que sean en todo o en parte distintas de las solicitadas, o que deban ser tomadas o cumplidas por la parte que haya formulado la solicitud”.

Por lo tanto, este artículo otorga a la Corte un campo de acción muy amplio, que, en este caso, podría haberse extendido incluso a ordenar al Estado demandante que pusiera a los dos presuntos autores del delito bajo la autoridad y custodia provisionales de un tercer Estado, de una organización internacional o regional, o incluso, por qué no, bajo la autoridad de la Corte.

*** 16.

El Tribunal no ha dictado ninguna de las medidas provisionales que el examen del caso debería, a mi juicio, haberle dictado y es por ello que, lamentablemente, sigo teniendo mis reservas sobre su decisión. Es cierto que la controversia jurídica relativa a la extradición y de la que conoce el Tribunal está relacionada con otra controversia, tratada políticamente por el Consejo de Seguridad, y relativa en un sentido más amplio a la responsabilidad internacional del Estado demandante. Y en los párrafos 6 y 7 de este dictamen, señalé la existencia de una superposición o “zona gris” entre las competencias respectivas del Consejo de Seguridad y de la Corte Internacional de Justicia, ya que el Consejo consideró necesario incluir en sus peticiones a Libia una solicitud de extradición, de la que también se ocupa la Corte. De hecho, las dos Providencias de la Corte se limitan a tener en cuenta la resolución 748 del Consejo de Seguridad, de 31 de marzo de 1992, que establece sanciones que surtirán efecto contra el Estado solicitante el 15 de abril si, entre otras cosas, no ha extraditado a sus dos nacionales. Así pues, cada una de las dos Providencias contiene un párrafo dispositivo que no es más que un rechazo de la solicitud de medidas provisionales. Este rechazo no parece derivarse del fondo real del asunto y del valor intrínseco de la Solicitud, sino más bien de consideraciones y decisiones externas al asunto, que podrían plantear el problema de la integridad de la función jurisdiccional.

Las dos Providencias no parecen ser una expresión de la facultad discrecional del Tribunal de abstenerse de indicar medidas provisionales; por el contrario, son el resultado de una facultad “constreñida” por una decisión del Consejo de Seguridad que, entre otras cosas, se refería al objeto mismo de la controversia jurídica sometida al Tribunal. ***[p 41]

17.

Es necesario hacer una precisión de procedimiento desde el principio. En el contexto del enfoque político que el Consejo de Seguridad tenía perfecto derecho a adoptar al tratar el caso más amplio de la responsabilidad internacional de un Estado, el Consejo adoptó la resolución 731, de 21 de enero de 1992, en virtud del Capítulo VI de la Carta, y la resolución 748, de 31 de marzo de 1992, en virtud del Capítulo VII.

Es importante establecer la relación entre estas resoluciones y el litigio sometido a la Corte. Cuando el 3 de marzo se sometieron al Tribunal las demandas libias, la resolución 731 (1992), la primera, ya había sido adoptada y las Partes la habían discutido ampliamente ante el Tribunal.

La resolución 748 de 31 de marzo de 1992, en cambio, quedaba fuera del ámbito del caso, ya que aún no tenía existencia jurídica cuando el procedimiento ante el Tribunal llegó a su fin el 28 de marzo de 1992. Una resolución vinculante de tal importancia, que había sido notificada a todos los Estados y era oponible a cada uno de ellos, era naturalmente conocida por éstos. Pero una cosa es conocer esa resolución e incluso aplicarla, y otra “basarse” en ella ante un tribunal internacional. A menos que las Partes en litigio hubieran iniciado procedimientos formales (y contradictorios), el Tribunal, al parecer, no estaba obligado a tener en cuenta una resolución adoptada después del cierre del procedimiento y a aplicarla, con carácter retroactivo por así decirlo, al caso que se le había sometido. No obstante, el Tribunal consideró que era mejor tomar la iniciativa de recabar las observaciones de las Partes sobre este punto, durante las deliberaciones. Independientemente de la opinión que se pueda tener sobre el fondo de este procedimiento, el hecho es que la resolución 748 (1992), que fue adoptada tras el cierre del procedimiento oral ante el Tribunal, fue examinada por éste.

*** 18.

Parece que el Tribunal hizo bien en no permitirse en ningún momento la tentación de pronunciarse sobre la validez del modo en que el Consejo de Seguridad había querido tratar el caso de la responsabilidad internacional de un Estado por actividades terroristas, que es más amplio que el litigio que nos ocupa. Dejando a un lado el espinoso problema de la posible competencia del Tribunal en materia de contencioso sobre la legalidad de las decisiones del Consejo de Seguridad, y también el hecho de que, en cualquier caso, el ejercicio de esta posible competencia sería prematuro en la fase actual de una solicitud de indicación de medidas provisionales, lo único que hay que tener en cuenta es que no se ha sometido al Tribunal este vasto litigio, planteado ante el Consejo de Seguridad. Por lo tanto, el Tribunal hizo bien en abstenerse de revisar el ejercicio por el Consejo de Seguridad de su facultad exclusiva de tratar este asunto políticamente, es decir, sin tener en cuenta las normas y procedimientos aplicables en una institución judicial como el Tribunal.

Dado que el Tribunal no puede olvidar que no se le ha sometido el asunto o, más aún, que se encuentra en una fase en la que se abstiene de entrar en el fondo del asunto, no puede aplicar sus criterios judiciales para valorar en modo alguno la legalidad de esta forma política de tratar el asunto, aunque se considere que al menos [p 42] dos hechos deberían haber impulsado al Consejo de Seguridad a ser especialmente circunspecto a la hora de condenar a Libia: por una parte, la investigación policial parecía haber vacilado durante mucho tiempo entre varias otras vías y, por otra, la resolución 41/38 de la Asamblea General, de 20 de noviembre de 1986, había exculpado a Libia, a posteriori, de actos ilícitos por los que, sin embargo, pagó en 1986 con el bombardeo de su territorio en Trípoli y Bengasi.

19. El hecho es que el Tribunal de Justicia se ha negado, de forma totalmente irreprochable, a seguir a una de las Partes en la crítica de la actuación del Consejo de Seguridad, que no había considerado la posibilidad de solicitar al Tribunal una Opinión Consultiva que hubiera podido orientarle antes de la adopción de la resolución 731 de 21 de enero de 1992.

El hecho de que el Consejo se abstuviera de hacerlo puede ser lamentable, pero, por desgracia, no existe ninguna disposición en la Carta que obligue a consultar a la Corte. Al contrario, todo indicaba que el Consejo pretendía en todo momento tratar políticamente un asunto político, mientras que

“el Tribunal… ha concebido su competencia consultiva como una función jurisdiccional, y en el ejercicio de esta competencia se ha mantenido dentro de los límites que caracterizan la acción jurisdiccional. No ha actuado como una ‘academia de juristas’ sino como una ‘magistratura’ responsable” (Manley O. Hudson, The Permanent Court of International Justice, 1920-1942, p. 511). Del mismo modo, no era posible ejercer un control jurisdiccional de la acción del Consejo cuando, al adoptar su resolución 731 (1992), se había situado firmemente dentro de los límites del Capítulo VI de la Carta relativo al arreglo pacífico de las controversias, pero había mostrado una preferencia por ciertos métodos de arreglo en detrimento de otros.

Así, no animó a los Estados que se habían apoderado de ella a someter el asunto al Tribunal, mientras que el párrafo 3 del artículo 36 de la Carta le imponía aparentemente cierto deber de “tomar en consideración que las controversias jurídicas deben, por regla general, ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte”.

20. Del mismo modo, es difícil ver cómo podría censurarse al Consejo de Seguridad por haber pasado del Capítulo VI, en virtud del cual se adoptó la resolución 731 (1992), al Capítulo VII, base de la resolución 748 (1992), calificando así discrecionalmente una situación como susceptible de amenazar la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, sabemos que, en el asunto de las Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África sudoccidental) a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, algunos jueces habían objetado la forma en que el Consejo de Seguridad había ejercido su poder discrecional para tratar una “situación … bajo la rúbrica del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales” (Recueil 1971, opinión disidente del juez Gros, p. 340, párr. 34). [p 43]

“Se trata de otro intento de modificar los principios de la Carta en lo que se refiere a los poderes conferidos por los Estados a los órganos por ellos instituidos. Afirmar que un asunto puede tener una repercusión lejana en el mantenimiento de la paz no basta para convertir al Consejo de Seguridad en un gobierno mundial”. (Ibid.)

Otro juez afirmó también en el mismo asunto, en relación con el artículo 24 de la Carta, que éste “no limita las ocasiones en que el Consejo de Seguridad puede actuar para preservar la paz y la seguridad, siempre que la amenaza de que se dice que se trata no sea una mera invención o un pretexto” (opinión disidente de Sir Gerald Fitzmaurice, ibíd., p. 293, párr. 112).

Más adelante, el mismo juez añadió que ciertas

“las limitaciones a los poderes del Consejo de Seguridad son necesarias debido a la excesiva facilidad con la que cualquier situación internacional agudamente controvertida puede ser representada como implicando una amenaza latente a la paz y la seguridad, incluso cuando en realidad es demasiado remota para constituir realmente una. Sin estas limitaciones, las funciones del Consejo de Seguridad podrían utilizarse para fines nunca previstos originalmente …

[No había] más amenaza para la paz y la seguridad que la que pudiera crearse artificialmente como pretexto para la realización de fines ulteriores.” (Ibid., p. 294, párr. 116.)

21. Estas opiniones aparecieron en un momento en que la Corte debía discutir las consecuencias de la terminación del mandato de Sudáfrica sobre Namibia, decidida por la Asamblea General y “confirmada” por el Consejo de Seguridad. Lo que importa aquí no es evidentemente el caso en sí, sino la discusión, sintomática a la vez que actual, puesta en marcha sobre los límites que pueden asignarse a la acción del Consejo de Seguridad y el deseo expresado por ciertos jueces de evitar una situación en la que éste “se extralimite en sus competencias” (opinión disidente Fitzmaurice, ibid., p. 295, párr. 116 in fine).

En general, la cuestión de la validez de las resoluciones de los principales órganos de las Naciones Unidas con respecto a la Carta y/o al Derecho internacional ha sido objeto de numerosos estudios y prestigiosos autores han cuestionado en el pasado la legalidad de algunas de estas resoluciones (véase, por ejemplo, Hans Kelsen, The Law of United Nations, Londres, 1951, pp. 195, 197 y ss., 287 y ss. y passim). Pero en el presente caso, ¿cómo puede el Tribunal, que no conoce del litigio en sentido amplio, discutir el hecho de que el Consejo de Seguridad es competente para calificar las situaciones internacionales y que puede situarse en el ámbito del Capítulo VII de la Carta, aunque a no pocas personas les pueda parecer desconcertante que el horrible atentado de Lockerbie se considere hoy una amenaza urgente para la paz internacional cuando tuvo lugar hace más de tres años?

***[p 44]

22. Por lo tanto, si se tiene en cuenta la distinción simple pero esencial realizada al principio de esta opinión, entre la disputa jurídica bastante específica sometida a la Corte y la disputa política mucho más amplia presentada ante el Consejo de Seguridad, resulta perfectamente comprensible que, dadas sus funciones y poderes, la Corte no tenga otra alternativa que abstenerse de considerar cualquier aspecto de las soluciones políticas alcanzadas por el Consejo de Seguridad. La actitud de la Corte a este respecto sigue siendo defendible mientras ningún aspecto de estas soluciones políticas adoptadas por el Consejo deje de lado, descarte o haga imposible la solución jurídica que se espera de la Corte. Es evidente que, en este caso, es la propia función jurisdiccional la que se vería perjudicada.

En efecto, esto es lo que ocurre aquí en el ámbito en el que se superponen estos dos litigios, en el que la solución alcanzada por el Consejo a la cuestión de la extradición de dos individuos priva de todo sentido a una solución encontrada por el Tribunal de Justicia. 23.

Tal situación, en la que, basándose en la validez intrínseca del asunto, el Tribunal de Justicia debería haber indicado medidas provisionales con el único fin de proteger un derecho que el Consejo de Seguridad aniquila mediante su resolución 748 (1992) cuando el asunto está sub iudice, no es satisfactoria para la función jurisdiccional. Menos aún lo es cuando uno de los dos demandados, los Estados Unidos de América, pide simplemente al Tribunal que se abstenga de ejercer su función jurisdiccional y que se pliegue al Consejo de Seguridad “para evitar cualquier conflicto” con éste.

En una carta de 7 de abril de 1992, el Agente de los Estados Unidos de América, en respuesta a la carta de 4 de abril por la que la Corte invitaba al Demandado a formular observaciones sobre las consecuencias de la resolución 748 (1992) para el presente procedimiento, había declarado que “a fin de evitar cualquier conflicto con el Consejo de Seguridad, la Corte debería declinar la solicitud de indicar medidas provisionales en este caso” (el subrayado es nuestro). Precisamente lo mismo exigió a la Corte uno de los abogados de Estados Unidos durante las audiencias, es decir, antes de que entrara en vigor la resolución 748 (1992).

“El Tribunal”, dijo, “debería examinar si sus acciones entrarían en conflicto con las acciones que el Consejo ha tomado o está considerando…”. (Sesión pública de 27 de marzo de 1992, CR92/4, p. 67; énfasis añadido). Estas invitaciones claramente hechas al Tribunal para que se abstenga de ejercer su función judicial de forma independiente son desconcertantes. En el pasado, el Consejo de Seguridad esperaba la decisión del Tribunal. En el caso Anglo-Iranian Oil Co., el Consejo, ante el que el Reino Unido había planteado el asunto en 1951, pidiéndole que adoptara medidas contra Irán, aplazó el debate hasta la decisión del Tribunal. También hoy, en el Consejo de Seguridad, varios Estados miembros, hayan votado o no a favor de las resoluciones 731 (1992) y 748 (1992), han expresado su profunda convicción de que es necesario permitir que la Corte cumpla su tarea y, de hecho, esperan que la Corte establezca la legalidad internacional.

***[p 45]

24. La resolución 748 del Consejo de Seguridad, de 31 de marzo de 1992, declara, en su párrafo 1, “que el Gobierno libio debe ahora cumplir sin más demora el párrafo 3 de la resolución 731 (1992) relativo a las solicitudes” que los dos demandados le habían formulado y, en particular, la solicitud de extradición, que es todo el objeto del presente procedimiento.

Aquí es donde radica el “conflicto”. Durante las audiencias, el Estado demandante ya había planteado la cuestión de la validez constitucional de la resolución 731 de 21 de enero de 1992 en términos generales, ya que la resolución 748 (1992) aún no había entrado en vigor (Audiencia pública de 26 de marzo de 1992 (por la mañana), CR92/2).

Esta cuestión de validez puede plantear dos grandes problemas, a la vez graves y complejos, a saber, si el Consejo de Seguridad debe, en su actuación, respetar, en primer lugar, la Carta de las Naciones Unidas y, en segundo lugar, el derecho internacional general. 25. El primer problema es quizás el menos difícil de los dos. Simplificando mucho, se podría decir que no sería descabellado afirmar que el Consejo de Seguridad debe respetar la Carta, por una parte porque es el acto al que debe su propia existencia y también y sobre todo porque está al servicio de esta Carta y de la Organización de las Naciones Unidas. Los trabajos preparatorios de la Conferencia de San Francisco mostraron el grado de preocupación que suscitaba este problema y de ellos se desprende que el espíritu de la Carta es, en efecto, impedir que el Consejo de Seguridad se aparte en absoluto de dicha Carta.

Pero más allá del espíritu de la Carta, el texto propiamente dicho apunta en la misma dirección. El párrafo 2 del artículo 24 de la Carta establece expresamente que “en el desempeño de [sus] funciones, el Consejo de Seguridad actuará de acuerdo con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”. En ese caso, una de las cuestiones que se plantearían sería si un órgano puede actuar de manera que imposibilite la función del otro.

Y esto se aplica tanto al Consejo de Seguridad como a la propia Corte, en la medida en que es cierto que la Carta establece que cada uno de los órganos de las Naciones Unidas debe desempeñar plenamente su cometido y no abdicar de ninguna parte del mismo para contribuir a la realización de los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Ahora bien, el artículo 92 de la Carta establece que la Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas y el artículo 36 del Estatuto de la Corte, que es parte integrante de la Carta, confiere a la Corte la facultad de resolver “todas las controversias de orden jurídico relativas a: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional; …”.

26. El segundo problema, relativo al respeto del derecho internacional por el Consejo de Seguridad, es más agudo. Al establecer que el Consejo “actuará de acuerdo con los Propósitos y Principios” de la Carta, el Artículo 24 de la Carta (que ya he citado) se refiere al Artículo 1, párrafo 1, que dispone que la acción del Consejo de Seguridad (ya que eso es esencialmente a lo que se hace referencia en el contexto de dicho Artículo) consiste en tomar medidas “de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional”. Por supuesto, el Consejo debe actuar de conformidad con los “principios de justicia” -expresión relativamente vaga-, del mismo modo que también debe inspirarse en otros principios de carácter político o de otro tipo. [Sin embargo, ¿no es el hecho de que el Consejo esté obligado a respetar “los principios del derecho internacional”, expresión que tiene un significado más preciso para los juristas internacionales, el punto esencial que nos preocupa aquí? Un antiguo juez del Tribunal, Sir Gerald Fitzmaurice, dijo con referencia a tal principio que:

“Se trata de un principio de derecho internacional tan bien establecido como cualquiera que pueda existir, – y el Consejo de Seguridad está tan sujeto a él (ya que las Naciones Unidas son en sí mismas un sujeto de derecho internacional) como cualquiera de sus Estados miembros individuales”. (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, opinión disidente Fitzmaurice, p. 294, párr. 115; énfasis añadido).

27. Sin embargo, en la medida en que la cuestión de la validez de la resolución 731 (1992) y, más concretamente, de la resolución 748 (1992) puede plantearse con respecto a la Carta o con respecto al derecho internacional, también hay que tener en cuenta el hecho de que el Tribunal no puede, en esta fase preliminar del procedimiento, pronunciarse sobre cuestiones de fondo en los dos asuntos. Esto significa que la situación es, en mi opinión, una que debe resumirse de la siguiente manera: por un lado, considero que los derechos alegados por Libia existen prima facie y que todas las condiciones normalmente establecidas por la Corte para la indicación de medidas provisionales se han cumplido en este caso, por lo que dichos derechos pueden ser preservados de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte.

Además, es en este punto en el que tengo mis reservas sobre las dos Providencias de la Corte – aunque la Corte, en su exposición de motivos, no deja completamente de lado la posibilidad de indicar medidas provisionales, a juzgar por el párrafo 40 de la Providencia (“cualquiera que sea la situación anterior a la adopción de esa resolución [es decir, la 748 (1992)]”). Sin embargo, desde otro punto de vista, la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad ha aniquilado esos derechos de Libia, sin que sea posible que el Tribunal, en esta fase de medidas provisionales o, dicho de otro modo, de examen preliminar prima facie, se encargue de pronunciarse prematuramente sobre la cuestión de fondo de la validez constitucional de dicha resolución, de modo que ésta goza de una presunción de validez y debe considerarse prima facie como legal y vinculanteFN1.

Por consiguiente, estoy de acuerdo con la mayoría del Tribunal de Justicia en este segundo punto. ———————————————————————————————————————
FN1 A menos que se suponga que la resolución 748 (1992) tiene por objeto, o efecto, no retirar un derecho a un Estado demandante, sino impedir el ejercicio, por el propio Tribunal, de la función jurisdiccional de la que ha sido investido por la Carta, en cuyo caso se podría reflexionar seriamente sobre la legalidad de dicha resolución, incluso en esta fase de medidas provisionales. En efecto, sería manifiestamente incompatible con la Carta que un órgano de las Naciones Unidas impidiera a la Corte cumplir su misión, o que la colocara de hecho en un estado de subordinación que sería contrario al principio de separación e independencia del poder judicial respecto del poder ejecutivo, en el seno de las Naciones Unidas.
———————————————————————————————————————
[p 47]

28. En consecuencia, y como ha declarado el Tribunal, Libia, como Estado miembro de las Naciones Unidas, parece obligada a aceptar y aplicar la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad, que se considera lícita y vinculante en esta fase del procedimiento, aunque el artículo 25 de la Carta no pase por alto la necesidad de que sea conforme con la Carta (en una formulación ambigua que puede parecer imponer esa conformidad tanto respecto de la resolución como de su aceptación por los Estados miembros).

29. La situación así caracterizada, con derechos que merecen protección mediante la indicación de medidas provisionales pero que también han sido aniquilados por una resolución del Consejo de Seguridad que debe considerarse prima facie válida, no se inscribe completamente en el marco del artículo 103 de la Carta, sino que de hecho va un poco más allá. Ese artículo, que da precedencia a las obligaciones en virtud de la Carta (es decir, la obligación de Libia de cumplir la resolución 748 (1992)) frente a las obligaciones “en virtud de cualquier otro acuerdo internacional” (en este caso, el Convenio de Montreal de 1971) está dirigido a las “obligaciones” -mientras que nosotros estamos tratando de supuestos “derechos” como los que, en mi opinión, protegen las medidas provisionales- y, además, no abarca los derechos que puedan tener fuentes distintas de las convencionales y derivarse del Derecho internacional general.

30. Sin perjuicio de este pequeño matiz, es evidente que el Tribunal de Justicia no podía sino tomar nota de esta situación y considerar que, en esta fase del procedimiento, tal “conflicto”, regulado por el artículo 103 de la Carta, privaría en definitiva de todo efecto útil a la indicación de medidas provisionales.

Sin embargo, la parte dispositiva de ambas Providencias se sitúa en el umbral de toda la cuestión y decide que el Tribunal de Justicia, en las circunstancias del caso, no está obligado a ejercer su facultad de indicar medidas provisionales. Mi opinión es más bien otra: los hechos del caso justifican efectivamente el ejercicio efectivo de dicha facultad, si bien señalo que sus efectos han sido anulados por la resolución 748 (1992).

Esto significa que llego, concretamente, al mismo resultado que el Tribunal de Justicia, aunque mediante un planteamiento bastante diferente, pero también con la importante diferencia de que no me veo llevado a rechazar la solicitud de medidas provisionales, sino a decir que sus efectos han dejado de existir. Por otra parte, suscribo la opinión de la mayoría, según la cual el Tribunal de Justicia

“no puede hacer constataciones definitivas ni de hecho ni de derecho sobre las cuestiones relativas al fondo, y el derecho de las Partes a impugnar tales cuestiones en la fase del fondo debe permanecer inalterado por la decisión del Tribunal” (párrafo 38) y, además, “la decisión dictada en este procedimiento no prejuzga en modo alguno ninguna [de las] cuestión[es] [planteadas ante la Corte … incluida la cuestión relativa a su competencia para conocer del fondo]”, dejando “intactos los derechos del Gobierno de Libia y del Gobierno de [Reino Unido, Estados Unidos] a presentar alegaciones respecto de cualquiera de estas cuestiones” (párr. 42).

***[p 48]

31. Dicho esto, me gustaría volver a la opinión que expresé anteriormente de que debería haber sido imperativo para el Tribunal indicar medidas provisionales sobre la base de los hechos del caso que se le presentó – incluso si los efectos de esa decisión pudieran haber sido anulados por la resolución 748 (1992). Yo añadiría que, incluso si la mayoría hubiera tenido alguna duda -que personalmente no comparto- sobre la capacidad del Estado demandante para haber cumplido uno u otro requisito previo para la indicación de medidas provisionales, el Tribunal seguía teniendo la opción de indicar él mismo, de oficio, cualesquiera medidas provisionales que hubiera considerado más apropiadas que las que le había solicitado el Estado demandante. Ello habría sido conforme no sólo con el artículo 41 del Estatuto y el artículo 75 del Reglamento, sino también con la jurisprudencia del Tribunal. Así, en el asunto relativo al Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986 (Recueil 1986, p. 9, párr. 18), el Tribunal sostuvo que:

“independientemente de las solicitudes presentadas por las Partes para la indicación de medidas provisionales, la Corte o, en consecuencia, la sala posee en virtud del artículo 41 del Estatuto la facultad de indicar medidas provisionales con miras a evitar la agravación o la extensión de la controversia cuando considere que las circunstancias así lo exigen” (el subrayado es nuestro).

32. Se trata de una jurisprudencia que, en lugar de centrarse en el examen de cada uno de los requisitos previos a la indicación de medidas provisionales, privilegia el análisis global de las “circunstancias” del caso, decidiendo, a partir de ahí, indicar dichas medidas en los términos generales de una exhortación a todas las partes para que no agraven ni amplíen el litigio. La medida provisional así adoptada, en forma de exhortación, no depende en modo alguno de la indicación de otras medidas provisionales más específicas.

La exhortación es una medida independiente que no está necesariamente vinculada o relacionada con ninguna otra, de modo que, aunque en el presente caso el Tribunal de Justicia hubiera podido considerar justificadamente que no se había cumplido un determinado requisito previo para la indicación de determinadas medidas específicas, al menos tenía la posibilidad de indicar una medida general e independiente, en forma de un llamamiento a las Partes para que se abstuvieran de agravar o extender el litigio o de una exhortación a las mismas para que colaboraran en la búsqueda de una solución extrajudicial, ya fuera directamente o por mediación de la Secretaría de las Naciones Unidas o de la Secretaría de la Liga Árabe -que, por otra parte, es lo que se está intentando actualmente.

33. Tal es la amplitud de lo que se dispone en la sentencia pertinente en el asunto relativo al Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), que fue ampliada, de manera interesante, por la reciente decisión en el asunto relativo al Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca). En este último asunto, el Tribunal comenzó recordando su decisión en el asunto de las Zonas Francas, en la que había sostenido que:

[p 49] “el arreglo judicial de las controversias internacionales, con miras al cual se ha establecido la Corte, es simplemente una alternativa al arreglo directo y amistoso de tales controversias entre las Partes; … en consecuencia, corresponde a la Corte facilitar, en la medida en que sea compatible con su Estatuto, dicho arreglo directo y amistoso …”.

(Zonas francas de Alta Saboya y del distrito de Gex, Providencia de 10 de enero de 1929, P.C.I.J., Serie A, Nº 22, pág. 13; véase también Litigio fronterizo, Medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, Recueil 1986, pág. 577, párr. I.C.J.). 46.) El Tribunal continuó diciendo que:

“a la espera de una decisión del Tribunal sobre el fondo, toda negociación entre las Partes con miras a lograr una solución directa y amistosa es bienvenida” (I.C.J. Reports 1991, p. 20, párr. 35). 34.

Además, habida cuenta de la gravedad de las circunstancias de este asunto, ¿no habría sido una forma elegante de superar el bloqueo provocado por la oposición entre, por una parte, las medidas provisionales más específicas que el Tribunal podría haber indicado sobre la base de las solicitudes del demandante y, por otra parte, la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad, que, en cualquier caso, las habría negado? Habría sido una manera elegante de sortear una dificultad importante y, al mismo tiempo, una forma muy ventajosa de promover una solución, por el bien de todos los implicados, en la línea que de hecho parece estar tomando.

En consecuencia, lamento que el Tribunal no haya podido indicar ni medidas provisionales específicas a petición del Estado demandante, ni medidas generales de oficio, con el fin de aportar su propia contribución positiva a la solución del litigio. Por todo ello, mi única opción es votar en contra de las dos Providencias.

(Firmado) Mohammed Bedjaoui. [p 50]

Opinión disidente del juez Weeramantry

Esta solicitud de medidas provisionales recibió, tal y como exige el artículo 74 (1) del Reglamento del Tribunal, prioridad sobre todos los demás asuntos pendientes ante el Tribunal. Los informes orales concluyeron el 28 de marzo.

Tres días más tarde, cuando el asunto se encontraba en fase de deliberaciones, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 748 (1992). La resolución 748 (1992) abarcaba asuntos de importancia que se encontraban sub judice ante el Tribunal y el impacto de dicha resolución sobre los asuntos ante el Tribunal se encuentra entre las cuestiones jurídicas que se discuten en el presente dictamen. Sin determinar definitivamente el efecto legal de dicha resolución, cuya validez es discutida por Libia, debemos en la presente fase de medidas provisionales actuar sobre la base de su validez. El artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas, que obliga a los Miembros de las Naciones Unidas a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo, debe considerarse entonces aplicable prima facie a dicha resolución.

Al llegar a estas conclusiones, estoy de acuerdo con las opiniones de la mayoría del Tribunal, pero disiento respetuosamente de la opinión de que dicha resolución hace improcedente que el Tribunal dicte medidas provisionales. Las razones de esta opinión se exponen en el presente voto particular.

En él se abordan importantes cuestiones de derecho que han sido objeto de un extenso debate ante nosotros y cuya trascendencia va más allá del caso concreto, por lo que, en mi opinión, merecen ser examinadas con detenimiento.

Dos cuestiones que se han debatido extensamente ante nosotros, a las que limitaré mis observaciones, son la cuestión de la jurisdicción y la relación entre este Tribunal y el Consejo de Seguridad. Las principales afirmaciones de hecho y las alegaciones básicas de las Partes están suficientemente expuestas en la Providencia del Tribunal y no necesito recapitularlas aquí.

A. Jurisdicción

El artículo 14 (1) del Convenio de Montreal es el fundamento de la competencia del Tribunal para conocer de esta demanda. Estipula un plazo de seis meses a partir de la fecha de solicitud de arbitraje dentro del cual, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del arbitraje, cualquiera de ellas puede someter la controversia a la Corte Internacional. Los demandados han alegado que no se han cumplido las condiciones previas para la competencia de este Tribunal en la medida en que no existe un “dis-[p51]puto” en el sentido del artículo 14 (1) y que, en cualquier caso, no ha transcurrido el plazo estipulado de seis meses.

En el estado actual del procedimiento no es apropiado dar un significado estricto o restrictivo a la palabra “controversia”.

Estoy convencido prima facie de que existe una disputa sustancial entre las Partes, ya que Libia se basa en la norma del derecho internacional consuetudinario, aut dedere aut judicare, como principio rector que le da derecho a juzgar a sus propios ciudadanos en ausencia de un tratado de extradición, mientras que el demandado exige la entrega de los dos sospechosos. Libia declara que los juzgará y ha invitado a la Demandada a enviar a sus funcionarios y abogados para que observen el juicio, argumentando que de este modo cumple con sus obligaciones en virtud del Tratado. La Demandada exige que los sospechosos sean juzgados en sus propios tribunales.

Libia alega que su derecho interno prohíbe la entrega de sus ciudadanos para ser juzgados en otro lugar y que la demanda de la Demandada constituye una violación de su soberanía. La Demandada niega que ésta sea una excusa válida para no entregarlos. En mi opinión, todo ello constituye prima facie, en cualquier caso, una controversia, por lo que se cumple uno de los requisitos del artículo 14 (1).

La otra alegación de la demandada, que es más sustancial, es que la carta en la que Libia mencionó por primera vez el arbitraje estaba fechada el 18 de enero y que este caso se inició el 3 de marzo, mucho antes de que transcurrieran seis meses. Sostiene, por tanto, que no se ha cumplido un requisito previo esencial para invocar la jurisdicción del Tribunal.

Esta afirmación puede ser correcta desde el punto de vista jurídico. Al mismo tiempo, existe otro punto de vista que es plausible y ciertamente discutible. Es decir, que cuando una parte ha indicado anticipadamente que no se considerará vinculada por la mediación o la negociación, la insistencia de esa parte en un período de espera especificado como requisito previo antes de que el asunto sea llevado ante la Corte Internacional podría frustrar los fines de tal disposición.

Se nos ha presentado material en el sentido de que el Reino Unido había declarado al Consejo de Seguridad: “La carta de fecha 18 de enero relativa a una solicitud de arbitraje en virtud del artículo 14 del Convenio de Montreal no es pertinente para la cuestión sometida al Consejo. El Consejo no está tratando, en palabras del artículo 14 del Convenio de Montreal, una controversia entre dos o más Partes Contratantes relativa a la interpretación o aplicación del Convenio de Montreal.” (S/PV3033, pp. 104-105 del texto inglés).

También se dio la circunstancia de que, en lugar de solicitar el arbitraje en virtud del Convenio de Montreal, el Gobierno británico, junto con el de los Estados Unidos, emitió una declaración el 27 de noviembre de 1991 en la que declaraba que el Gobierno de Libia debía entregar a todos los acusados del crimen. La cuestión de derecho que se nos plantea es la siguiente: si, en un caso hipotético, una de las partes se niega a negociar, ¿puede dicha parte insistir en el plazo de seis meses [p 52] antes de que el asunto se someta a este Tribunal? Tal insistencia bien puede constituir un obstáculo en el camino de una parte que pretenda obtener reparación de este Tribunal. La disposición puede entonces interpretarse en el sentido de que una parte es libre de utilizar otros métodos que no sean la conciliación durante este período de seis meses.

Tal interpretación bien podría ser una negación de los propósitos y principios de tal disposición, como fue convincentemente declarado por el Juez Ago en su opinión separada en la fase de Objeciones Preliminares del caso concerniente a Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua: “En efecto, estoy convencido de que el recurso previo a las negociaciones diplomáticas no puede constituir una exigencia absoluta, que deba satisfacerse incluso cuando del estado de las relaciones entre las partes se desprenda claramente la imposibilidad de esperar el éxito de cualquier negociación, y no se justifica su utilización como motivo para retrasar la apertura de un procedimiento arbitral o judicial cuando existe la posibilidad de recurrir a ellos”.

(Recueil 1984, pp. 515-516.) El principio general enunciado en ese pasaje puede formularse de manera aún más precisa en el contexto de un plazo de espera específico como el estipulado en el Convenio de Montreal.

Se puede argumentar de manera plausible que no tiene sentido permitir que una parte que ha repudiado la conciliación argumente el rechazo de una solicitud sobre la base del incumplimiento de procedimientos que ella misma ha rechazado. De este modo, se concedería a la parte que repudia un período de libertad respecto de los procedimientos conciliatorios y judiciales, dejándola en libertad para seguir otros procedimientos no conciliatorios, mientras que a su oponente se le exige que permanezca a la espera sin ayuda ni remedio.

Esta interpretación del artículo se ajusta también a las teorías de interpretación que hacen hincapié en que las disposiciones de los tratados deben interpretarse de forma que no hagan nugatorio su objeto y fin. No se puede concluir sin más consideraciones si debe prevalecer uno u otro punto de vista. Ambas tienen mucho que decir a su favor y nos encontramos en una situación en la que sólo podemos decir que la opinión de que el periodo de seis meses del apartado 1 del artículo 14 no constituye una prohibición absoluta es, al menos, discutible.

Los considerandos de la Providencia del Tribunal en los asuntos de las Pruebas Nucleares también corroboran este enfoque provisional de la jurisdicción: “13. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal no necesita, antes de indicarlas, cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto, y sin embargo no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el solicitante parezcan, [p 53] prima facie, ofrecer una base sobre la que pueda fundarse la competencia del Tribunal;

………………………………………………………..

17.

Considerando que los elementos presentados al Tribunal de Primera Instancia le llevan a concluir, en la fase actual del procedimiento, que las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal de Primera Instancia; y que, en consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia procederá a examinar la solicitud del demandante de que se indiquen medidas provisionales de protección; …”. (I.C.J. Recueil 1973, pp. 101, 102.)

Aplicando este razonamiento, yo sostendría que las circunstancias invocadas por el Solicitante parecen, prima facie, ofrecer una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal.

Si, tras la adopción de dichas medidas provisionales, en una fase posterior o en la fase de examen del fondo se pone de manifiesto que el Tribunal carece de competencia, las medidas provisionales dejarían inmediatamente de surtir efecto.

Concedida esta conclusión con respecto a la competencia del Tribunal en virtud del artículo 14 del Convenio de Montreal, la siguiente cuestión importante es si las resoluciones 731 (1992) y 748 (1992) del Consejo de Seguridad presentan obstáculos a la consideración de este asunto por parte del Tribunal. Esta cuestión es objeto de atención en la siguiente sección de esta opinión.

B. La Corte y el Consejo de Seguridad Relevancia para los asuntos ante la Corte

Este caso ha planteado, como quizás ningún caso lo haya hecho en el pasado, ciertas cuestiones de importancia e interés relativas a las funciones respectivas de esta Corte y del Consejo de Seguridad. Estas cuestiones se plantearon directamente ante la Corte en la fase de alegaciones orales como consecuencia de la resolución 731 (1992). Esta relación ha adquirido aún más importancia tras el cierre de los alegatos orales, con la adopción de la resolución 748 (1992).

Las cuestiones relativas a la relación entre la Corte y el Consejo de Seguridad fueron planteadas específicamente por ambas Partes ante nosotros.

El abogado de Libia, el profesor Suy, insistió en que la resolución 731 (1992) “va en contra de todo el procedimiento de arreglo pacífico de controversias previsto en el Convenio de Montreal” y que, por lo tanto, Libia tenía derecho a someter a la Corte Internacional los aspectos jurídicos de la cuestión que el Consejo de Seguridad había pasado por alto (sesión pública de 26 de marzo de 1992 (mañana) CR92/2, p. 61).

Argumentó además que el derecho de Libia a ejercer su jurisdicción penal sobre sus propios súbditos es un [p 54] derecho fundamental derivado de la soberanía del Estado, un derecho que no puede ser derogado. El abogado del Reino Unido afirmó, como una de las tres alegaciones principales del Reino Unido, que:

“La solicitud de Libia, aunque pretende que el Reino Unido emprenda acciones contra Libia, en realidad está dirigida a interferir en el ejercicio por el Consejo de Seguridad de sus funciones y prerrogativas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas” (sesión pública de 26 de marzo de 1992 (tarde), CR92/3, p. 10).

El Reino Unido subrayó que, aunque las jurisdicciones del Consejo de Seguridad y de la Corte Internacional son paralelas, las cuestiones de apreciación política corresponden únicamente al Consejo de Seguridad (Sesión pública de 26 de marzo de 1992 (tarde), CR92/3, p. 72).

Aquí, inequívocamente presentada a la Corte, había una invitación a abordar la cuestión de la relación entre la Corte y el Consejo en el contexto de la resolución 731 (1992). Cabe señalar que la resolución 748 (1992) no estaba ante el Tribunal en la fase de argumentación, pero más tarde asumió una importancia aún mayor que la resolución 731 (1992).

Al considerar una solicitud de medidas provisionales en el contexto de la resolución 731 (1992) y en el contexto de los argumentos que se nos dirigieron, el Tribunal se vio en la necesidad de considerar la cuestión jurídica del impacto, si lo hubiera, sobre la jurisdicción del Tribunal de la acción del Consejo de Seguridad al adoptar la resolución 731 (1992). Consideraciones similares se aplican ahora a la resolución 748 (1992). La relación entre el Consejo de Seguridad y la Corte, firmemente arraigada en los argumentos jurídicos dirigidos a la Corte, requiere algunas consideraciones preliminares, en la forma apropiada para una solicitud de medidas provisionales. Las conclusiones definitivas sobre estas importantes cuestiones no son necesarias en la fase de medidas provisionales y, por supuesto, no se intentan aquí.

Lo que se pretende más bien es esbozar los contornos generales del problema para que la solicitud de medidas provisionales pueda considerarse en el contexto jurídico que ofrece la Carta de las Naciones Unidas. El análisis que se realiza en los siguientes subapartados es esencial, ya que está directamente relacionado con la solicitud de medidas provisionales que ahora se presenta ante el Tribunal y con las objeciones planteadas a la misma sobre la base de la estructura organizativa de las Naciones Unidas.

Parece aún más importante exponerlos teniendo en cuenta el hecho de que estas consideraciones nunca antes en la jurisprudencia del Tribunal se habían planteado de esta manera directa e inmediata y teniendo en cuenta la ventaja que ha tenido el Tribunal de contar con la presentación ante él de estas cuestiones por parte de equipos de juristas internacionales extremadamente eminentes y experimentados.

El Tribunal, como órgano judicial que conoce de una solicitud de medidas provisionales, era además el foro apropiado para examinar el impacto jurídico sobre sus resoluciones de la resolución 731 (1992) del Consejo de Seguridad. Se alegó, por una parte, que el hecho de que el Consejo de Seguridad conociera del asunto impedía al Tribunal conceder la reparación solicitada, mientras que, por otra parte, se impugnó dicha resolución por omitir ciertas consideraciones jurídicas que el Consejo de Seguridad estaba supuestamente obligado a considerar.

Se trataba, en primer lugar, de cuestiones de Derecho que el Tribunal de Justicia estaba obligado a examinar como requisito previo a la adopción de medidas provisionales. Observaciones generales

Creados por la misma Carta para cumplir en común los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad y la Corte son complementarios entre sí, desempeñando cada uno el papel especial que le asigna su instrumento común de creación.

Ambos deben lealtad por igual al mismo instrumento que les confiere autoridad y prescribe sus objetivos. Al igual que los grandes poderes de una jurisdicción nacional, como el ejecutivo y el judicial, desempeñan su misión en beneficio común del gran sistema del que forman parte.

En el sistema de las Naciones Unidas, el ámbito de cada uno de estos órganos se establece en la Carta, al igual que dentro de una jurisdicción nacional puede establecerse en una constitución. Sin embargo, a diferencia de muchos sistemas nacionales en los que el poder judicial puede revisar los actos del poder ejecutivo, sometiéndolos a la prueba de legalidad prevista en la Constitución, en el sistema de las Naciones Unidas la Corte Internacional de Justicia no está investida de la jurisdicción de revisión o apelación que a menudo se concede a los tribunales superiores en un marco nacional (véase la Opinión Consultiva de la Corte Internacional en Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), I.C.J. Reports 1971, p. 16). Al mismo tiempo, es el órgano principal de las Naciones Unidas, encargado, entre otras cosas, de decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas (art. 38 del Estatuto de la Corte).

También debe señalarse una diferencia importante entre la división de poderes en los sistemas municipales y la distribución de poderes entre los órganos principales de las Naciones Unidas, ya que no existe entre las organizaciones de las Naciones Unidas el mismo principio estricto de separación de poderes que a veces se encuentra en los sistemas municipales.

Como observó este Tribunal en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua , los conceptos de separación de poderes del derecho municipal “no son aplicables a las relaciones entre las instituciones internacionales de solución de controversias” ( Recueil 1984, p. 433, párr. 92). Tampoco existe una disposición jerárquica de los órganos de las Naciones Unidas (Rosenne, The Law and Practice of the International Court of Justice, 2ª ed. rev., pág. 70), y cada órgano principal es par inter pares (ibíd., pág. 71). [p 56]

Como órgano judicial, le corresponderá a la Corte examinar y determinar de vez en cuando, desde un punto de vista estrictamente jurídico, cuestiones que puedan ser al mismo tiempo objeto de determinación desde un punto de vista ejecutivo o político por otro órgano principal de las Naciones Unidas.

El Tribunal, en virtud de su naturaleza y constitución, aplica al asunto que se le somete los conceptos, los criterios y la metodología del proceso judicial que otros órganos de las Naciones Unidas, naturalmente, no están obligados a aplicar. Los conceptos que utiliza son conceptos jurídicos, sus criterios son normas de legalidad, su método es el de la prueba jurídica. Sus pruebas de validez y los fundamentos de sus decisiones no son naturalmente los mismos que ante un órgano político o ejecutivo de las Naciones Unidas.

Sin embargo, tienen en común que todos los órganos ejercen su autoridad de conformidad con la Carta. Nunca puede hablarse realmente de oposición de un órgano a otro, sino más bien de una sujeción común de todos los órganos a la Carta.

La interpretación de las disposiciones de la Carta es, ante todo, una cuestión de derecho, y tales cuestiones de derecho pueden, en las circunstancias apropiadas, someterse a la resolución judicial del Tribunal. Cuando esto ocurre, el Tribunal actúa como guardián de la Carta y del derecho internacional ya que, en el ámbito internacional, no existe un órgano superior encargado de las funciones judiciales y de la determinación de las cuestiones de interpretación y aplicación del derecho internacional. Anclada en la Carta en particular y en el derecho internacional en general, la Corte examina las cuestiones jurídicas que le son debidamente sometidas y el hecho de que su decisión judicial basada en el derecho pueda tener consecuencias políticas no es un factor que la desvíe del cumplimiento de sus deberes en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte.

La función judicial de resolver las controversias y otros asuntos que se le remitan debidamente y de decidir de conformidad con el derecho internacional aplicado e interpretado por la Corte es la función y la propia razón de ser de la Corte. El análisis del Dr. Rosenne sobre la relación entre los órganos principales concluye que lo que subyace a su relación es que “la voluntad de la Organización se manifiesta mediante las acciones de aquellos órganos dentro de cuya esfera de competencia se encuentra un asunto concreto” (Rosenne, op. cit., p. 69). Lo que corresponde a la función jurisdiccional es la esfera de competencia propia del Tribunal.

La circunstancia de que de una decisión judicial se deriven resultados políticos no la saca de esa esfera de competencia. Así también:

“si bien la tarea de la Corte se limita a funciones de carácter jurídico, su poder de acción y decisión no está sujeto a ninguna limitación derivada del hecho de que la controversia de la que conoce pueda ser también competencia de algún otro órgano. Si el mantenimiento de la paz y [p 57] la seguridad internacionales se considera la función principal de las Naciones Unidas en su conjunto (incluida la Corte), la Carta no confiere competencia exclusiva a ningún órgano principal.

Incluso el hecho de que el Consejo de Seguridad tenga la responsabilidad principal del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales en virtud del artículo 24 de la Carta no es suficiente para otorgarle competencia exclusiva sobre estas cuestiones. … Por lo tanto, no hay ninguna autoridad expresa en la Carta o en el Estatuto para la proposición avanzada por el juez Álvarez en el caso Anglo-Iranian Oil Co. en el sentido de que, si un caso sometido a la Corte constituye una amenaza para la paz mundial, el Consejo de Seguridad puede apoderarse del caso y poner fin así a la jurisdicción de la Corte”. (Ibid., p. 73.)

Es interesante observar que esta cita extiende la proposición de que la Corte puede considerar un asunto de la competencia de otro órgano incluso al caso de que un asunto figure en el orden del día de otro órgano (ibid., nota 1).

De la diferente naturaleza de los dos órganos se deduce que hay muchos factores relevantes para una decisión política que un órgano político puede y tendría en cuenta, pero que un órgano judicial no puede y no tendría en cuenta. En este contexto, es oportuno citar la observación de Kelsen:

“El Consejo de Seguridad y la Asamblea General, en la medida en que también ellos son competentes para resolver controversias, sólo son órganos cuasi judiciales de las Naciones Unidas. Esto es cierto incluso si se acepta la interpretación de que las recomendaciones formuladas por el Consejo de Seguridad para la solución de controversias en virtud de los artículos 31, 38 o 39 son, como decisiones del Consejo de conformidad con el artículo 25, vinculantes para las partes. El Consejo de Seguridad, como se ha señalado, no es un órgano judicial porque sus miembros no son independientes”.

(Hans Kelsen, El Derecho de las Naciones Unidas, 1950, pp. 476-477.)

La autonomía del Tribunal En el caso del Mar Egeo, el juez Tarazi observó:

“Porque es cierto y verdad que la Corte es un órgano independiente y judicial… no es menos cierto que es parte integrante de las Naciones Unidas…”.

Siendo así, la actual Corte, al tiempo que mantiene su independencia, no debería dejar de tener en cuenta esta verdad básica, a saber, que es parte integrante de las Naciones Unidas. La Carta, [p 58] cuya génesis marcó una nueva etapa en el curso de la historia, presenta algunas diferencias esenciales con respecto a las disposiciones de su predecesor, el Pacto de la Sociedad de Naciones. Estas diferencias se deben a la nueva situación a la que los Estados y los pueblos tuvieron que hacer frente a causa de las consecuencias de la Segunda Guerra Mundial y de los acontecimientos que precedieron o desencadenaron su estallido.

No es necesario examinar aquí en detalle estas diferencias. Podemos contentarnos con afirmar que, en virtud de la Carta, el Consejo de Seguridad tiene una responsabilidad esencial en el mantenimiento de la paz y la seguridad.

La Corte, si las circunstancias lo exigen, debe colaborar en el cumplimiento de esta misión fundamental.” (Voto particular del Juez Tarazi, I.C.J. Reports 1976, p. 33 (énfasis añadido), citado en la sesión pública de 27 de marzo de 1992, CR92/4, pp. 69-70).

Esta exposición del Juez Tarazi sobre el papel del Tribunal establece con claridad ciertos principios centrales:

(1)La Corte es un órgano independiente de las Naciones Unidas y debe mantener su independencia.

(2) La Corte es un órgano judicial. (3)La Corte es parte integrante de las Naciones Unidas.

(4)En virtud de la Carta, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad esencial de mantener la paz y la seguridad.

(5)La Corte debe colaborar con el Consejo de Seguridad en el cumplimiento de esta misión si las circunstancias lo requieren.

Del examen de estos requisitos se desprende claramente que la Corte debe preservar en todo momento su independencia en el desempeño de las funciones que la Carta le ha encomendado como principal órgano judicial de las Naciones Unidas. También es evidente que en muchos casos el desempeño de esas funciones independientes llevará a la Corte a un resultado en total consonancia con las conclusiones del Consejo de Seguridad. Pero de ninguna manera se desprende de estas proposiciones que la Corte, cuando conoce de una controversia jurídica, deba cooperar con el Consejo de Seguridad hasta el punto de renunciar a ejercer su juicio independiente sobre cuestiones de derecho que tiene ante sí.

El juez Tarazi se preocupó de prever esta posibilidad mediante la cuidadosa inserción del énfasis en la independencia del Tribunal y la salvedad que hace referencia a la conveniencia de la colaboración “si las circunstancias así lo exigen”. El juez de la cuestión de si las circunstancias lo exigen es sin duda el Tribunal en el ejercicio de su juicio independiente. Por otra parte, hay que señalar que, en el caso de la Corte, no existe ninguna disposición similar al artículo 12 de la Carta, que establece, en relación con la Asamblea General, que, mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo respecto de cualquier controversia o situación las funciones que le asigna la Carta, la Asamblea General “no hará recomendación alguna respecto de dicha controversia o situación”, a menos que el Consejo de Seguridad así [p 59] lo solicite.

Forma parte del sistema de la Carta que la Corte Internacional no esté sujeta a restricciones similares.

La proposición es intachable en el sentido de que cuando el Consejo de Seguridad aborda una situación con implicaciones directas para el asunto sometido a la Corte, ésta debe examinar si sus acciones entrarían en conflicto con las acciones que el Consejo de Seguridad ha adoptado o está considerando adoptar y, cuando las circunstancias lo permitan, debe tratar de reforzar las acciones del Consejo. Sin duda, esto es así, pero el hecho de que el Consejo de Seguridad actúe es sólo una de las circunstancias que la Corte tendría en cuenta y no es en absoluto concluyente. Dado que la Corte y el Consejo de Seguridad pueden ejercer adecuadamente sus respectivas funciones en relación con una controversia o situación internacional, cada uno de ellos debe, en el ejercicio de la indudable autoridad que le ha sido conferida, ejercer su juicio independiente de conformidad con la Carta.

De ello se deduce que su valoración de una situación dada no siempre coincidirá plenamente. Especialmente cuando se trata de cuestiones de interpretación jurídica, el Tribunal de Justicia, como es natural, preservará celosamente su independencia de criterio, ya que actuar de otro modo no constituiría un cumplimiento adecuado de los requisitos de la Carta.

Ejercicio coordinado de competencias

Ha habido casos anteriores en los que el mismo asunto se ha sometido a la consideración tanto del Consejo de Seguridad como del Tribunal.

A este respecto, cabe mencionar los siguientes casos en los que se invocó la jurisdicción tanto de la Corte como del Consejo de Seguridad en un mismo asunto: Aegean Sea Continental Shelf, Interim Protection (I.C. J. Reports 1976, p. 3); the case concerning United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Provisional Measures (I.C.J. Reports 1979, p. 7); and the case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Provisional Measures (I.C .J. Reports 1984, p. 169).

En todos estos casos, sin embargo, la misma parte se dirigió a la Corte y al Consejo, solicitando ante estos diferentes órganos la reparación apropiada a la naturaleza y función de cada uno. En otras palabras, la parte que se dirigía a estos órganos pretendía utilizarlos de forma complementaria.

En el presente asunto, el Tribunal de Justicia y el Consejo han sido recurridos por partes opuestas en el litigio, cada una de las cuales solicita una medida acorde con su propia posición. Es esta situación la que confiere especial importancia al presente asunto.

Es pertinente señalar, en el último de los tres casos citados, la observación que hizo la Corte en respuesta al argumento de Estados Unidos de que la Corte no debía considerar la solicitud de Nicaragua porque esa solicitud de medidas provisionales era idéntica a sus solicitudes que fueron rechazadas por el Consejo de Seguridad. La Corte observó que el hecho de que un asunto se encuentre [p 60] ante el Consejo de Seguridad no debe impedir que sea tratado por la Corte y que ambos procedimientos pueden proseguirse pari passu (caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, Informe de la C.I.J. s 1984, p. 433, párr. 93.). 93.) En el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, el Tribunal observó que:

“no parece habérsele ocurrido a ningún miembro del Consejo que hubiera o pudiera haber algo irregular en el ejercicio simultáneo de sus respectivas funciones por la Corte y el Consejo de Seguridad. Tampoco hay en ello ningún motivo de sorpresa”. ( I.C.J. Reports 1980, p. 21, párr. 40.)

El papel de la Corte quedó aún más claro cuando la Corte observó: “Mientras que el Artículo 12 de la Carta prohíbe expresamente a la Asamblea General hacer recomendación alguna con respecto a una controversia o situación mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con respecto a esa controversia o situación, ninguna disposición de la Carta o del Estatuto de la Corte impone tal restricción al funcionamiento de la Corte. Las razones son claras. Corresponde a la Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, resolver las cuestiones jurídicas que puedan plantearse entre las partes en la controversia; y la resolución de esas cuestiones jurídicas por la Corte puede ser un factor importante, y a veces decisivo, para promover la solución pacífica de la controversia.”

(Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, I.C.J. Reports 1984, pp. 433-434.) Los poderes del Consejo de Seguridad

La presentación ante nosotros relativa al ejercicio de los poderes del Consejo de Seguridad al adoptar la resolución 731 (1992) exige un breve examen de dichos poderes desde un punto de vista estrictamente jurídico.

La plenitud de poderes con que la Carta de las Naciones Unidas inviste al Consejo de Seguridad abarca una gran variedad de ámbitos de la acción internacional.

En virtud del artículo 24, le incumbe la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales y tiene el mandato de todos los Estados miembros de actuar en su nombre a este respecto. En virtud del artículo 25, todos los miembros se comprometen a aceptar y ejecutar sus decisiones.

El Capítulo VI le confiere poderes y responsabilidades en materia de arreglo de controversias, y el Capítulo VII le otorga poderes muy especiales cuando determina la existencia de cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión. Dicha determinación es una cuestión que queda enteramente a su discreción.

Junto a estas disposiciones debe leerse el Artículo 103 de la Carta, que [p 61] establece que en caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier convenio internacional, prevalecerán las obligaciones contraídas en virtud de la Carta. Dado que las decisiones del Consejo de Seguridad deben ser aceptadas y ejecutadas por todos los Estados Miembros, el artículo 103 da prioridad a las obligaciones así creadas sobre las obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo.

Todo esto equivale a un poder enorme, y el derecho internacional, tal y como está plasmado en la Carta, exige que todos los Estados reconozcan este poder y actúen de acuerdo con las directrices que emanan de él.

Pero ¿significa esto que el Consejo de Seguridad desempeña sus variadas funciones libre de toda limitación, o existe un límite circunscrito de normas o principios dentro del cual deben cumplirse sus responsabilidades? El propio artículo 24 nos ofrece una señal inmediata de ese límite circunscriptivo cuando establece en su apartado 2 que el Consejo de Seguridad, en el desempeño de las funciones que le asigna el apartado 1 del artículo 24, “actuará de conformidad con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas”. El deber es imperativo y los límites se establecen categóricamente. El Preámbulo subraya, entre otras cosas, la determinación de los pueblos de las Naciones Unidas de establecer condiciones bajo las cuales pueda mantenerse el respeto a las obligaciones derivadas de los tratados y de otras fuentes del Derecho Internacional.

El Artículo 1 (1) establece como uno de los Propósitos de las Naciones Unidas el de

“lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”.

Travaux preparatoires

Los trabajos preparatorios que condujeron a la adopción de la Carta demuestran que estas limitaciones son reales e importantes. Se hace referencia a ellos para demostrar que las preocupaciones expuestas anteriormente fueron, en efecto, un factor que condujo a la adopción, en su forma actual, de los artículos que otorgan al Consejo de Seguridad sus poderes.

En el Comité 2 de la Comisión III, que se ocupaba, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, celebrada en San Francisco, del proyecto de disposiciones de la Carta relativas al Consejo de Seguridad, el 19 de mayo de 1945, Bélgica -como anticipándose al mismo problema que ahora plantea el argumento libio de que la resolución 731 (1992) del Consejo de Seguridad infringía aspectos esenciales de la soberanía de los Estados- presentó una propuesta de enmienda al proyecto.

Citando las actas de la Comisión

“El Delegado de Bélgica declaró que si, como parecía ser el caso, la facultad del Consejo de Seguridad de ‘recomendar’ (‘recommander’) implicaba la posibilidad de que un Miembro de la Organización pudiera verse [p 62] obligado a renunciar a un derecho que el derecho internacional positivo le concedía como derecho esencial de la condición de Estado, la Delegación de Bélgica deseaba presentar formalmente su enmienda a la Comisión. El propósito de la enmienda era, en caso de que una parte en una disputa considerara que una recomendación del Consejo de Seguridad infringía sus derechos esenciales, permitir al Estado solicitar una opinión consultiva sobre la cuestión a la Corte Internacional de Justicia. Si la Corte consideraba que tales derechos se veían vulnerados o amenazados, el Consejo de Seguridad tendría que reconsiderar la cuestión o remitir la disputa a la Asamblea General para que tomara una decisión.

El objetivo de esta enmienda no es en modo alguno limitar los poderes legítimos del Consejo de Seguridad. Sin embargo, sería deseable reforzar la base jurídica de las decisiones del Consejo de Seguridad”. (Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, San Francisco, 1945, Vol. XII, págs. 48-49.)

El Delegado de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas se opuso a la enmienda declarando: “No debe caber duda alguna en la mente de ningún Delegado de que el Consejo de Seguridad pueda desear de algún modo infringir los derechos de un Estado soberano”.

Además: “El Delegado de Estados Unidos subrayó la importancia del requisito de que la acción del Consejo de Seguridad al tratar una controversia que suponga una amenaza para la paz se adopte ‘de conformidad con los propósitos y principios de la Organización’.

Se refirió al párrafo 1 del Capítulo I, enmendado por los gobiernos patrocinadores, que establece que uno de los propósitos de la Organización es lograr el arreglo pacífico de las controversias ‘teniendo debidamente en cuenta los principios de la justicia y del derecho internacional’ (Doc. 2, G/29, p. 1). No interpretó las Propuestas en el sentido de que impidan a cualquier Estado recurrir a la Corte Internacional de Justicia en cualquier momento sobre cualquier asunto que pueda ser sometido a la Corte. En conjunto, no consideraba aconsejable la aceptación de la Enmienda belga, sobre todo porque creía que el Consejo de Seguridad estaba obligado a actuar de acuerdo con los principios de la justicia y el derecho internacional”. (Ibid., p. 49.)

El Delegado de Francia, aunque veía con gran simpatía las ideas de la enmienda belga, expresó sus dudas sobre su eficacia y sugirió que la subcomisión de redacción “se esforzara por dar las garantías más completas posibles de que el Consejo de Seguridad cumple su tarea de acuerdo con la ley y la justicia” (ibid., p. 50).

El Delegado de Colombia expresó su caluroso apoyo a la enmienda belga. El 22 de mayo de 1945, el Delegado del Reino Unido declaró que, en su opinión, la adopción de la enmienda belga sería perjudicial para [p 63] el éxito de la Organización. Afirmó que los procedimientos propuestos por la enmienda causarían retrasos en un momento en que lo más deseable era una acción rápida por parte del Consejo de Seguridad (ibid., pág. 65).

El Delegado de Sudáfrica apoyó esta postura, subrayando la importancia del acto de fe que los Estados pequeños estaban haciendo al aceptar el párrafo 4 (ibid., p. 66). El Delegado de la República Socialista Soviética de Bielorrusia también se opuso a la enmienda belga (ibid.).

A continuación, el Delegado de Bélgica solicitó una respuesta más precisa a su pregunta anterior sobre si el término “recomendar” del Capítulo VIII, Sección A, del proyecto (correspondiente al Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas) implicaba obligaciones para los Estados, partes en una disputa, o si sólo significaba que el Consejo ofrecía asesoramiento que podría ser aceptado o no (ibid.).

El Delegado de Estados Unidos manifestó su acuerdo con la opinión del Delegado del Reino Unido y dijo que su intención había sido dejar claro que en la Sección A no se preveía ninguna coacción o ejecución (ibid.).

El Delegado de Bélgica declaró que, puesto que ahora se entendía claramente que una recomendación formulada por el Consejo en virtud de la Sección A del Capítulo VIII no tenía efecto obligatorio, deseaba retirar la enmienda belga. La retirada fue aceptada por el Presidente (ibid.).

En otro comité de la Comisión III (el Comité de Estructuras y Procedimientos) se estaban celebrando debates similares al mismo tiempo.

El Delegado de Noruega observó el 23 de mayo de 1945: “El Consejo de Seguridad estaba investido de enormes poderes y las propuestas de Dumbarton Oaks limitaban muy poco su ejercicio. Los capítulos sobre Propósitos y Principios no ofrecían tales reglas, con la excepción del principio de la igualdad soberana de los Estados. En su opinión, debe formularse una norma básica de conducta como freno al Consejo de Seguridad y como garantía de que no recurrirá a una “política de compensación”.

Los sacrificios que el Consejo de Seguridad pudiera exigir a una nación no deberían ser de tal naturaleza que menoscabaran la confianza de esa nación en su futuro”. (Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, San Francisco, 1945, Vol. XI, p. 378.)

Cito textualmente

“El Representante del Reino Unido, al oponerse a la enmienda noruega, señaló que su finalidad ya estaba cumplida por los principios enmendados del Capítulo I, donde se estipulaba que la Organización debía ‘lograr por medios pacíficos, y teniendo debidamente en cuenta los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o [p 64] arreglo…’ etc.

En su opinión, la enmienda noruega no era una forma deseable de plantear el caso, porque consideraba desaconsejable limitar la acción del Consejo, como en efecto se proponía, cuando se trataba de un infractor de la ley.” (Ibid.)

La enmienda noruega fue rechazada con el argumento de que las revisiones concurrentes de los capítulos introductorios contemplarían normas como el derecho internacional y la justicia (Ruth B. Russell, A History of the United Nations Charter: The Role of the United States 1940-1945, 1958, p. 665).

Estos debates son útiles para recordar el sentido en que se entendieron y adoptaron los poderes del Consejo en la redacción de la Carta de las Naciones Unidas. Los poderes del Consejo están sujetos a los artículos 1 y 2 y, en particular, a las garantías que éstos ofrecen de conformidad con el derecho internacional.

Es importante señalar también la génesis del artículo 1, que establece los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas. Las Propuestas de Dumbarton Oaks enuncian estos propósitos de la siguiente manera:

“1. Mantener la paz y la seguridad internacionales y, a tal fin, tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz, y lograr por medios pacíficos el ajuste o arreglo de controversias internacionales que puedan conducir a quebrantamientos de la paz; 2.

2. Fomentar las relaciones de amistad entre las naciones y tomar otras medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social y otros de carácter humanitario; y

4. Ofrecer un centro para armonizar las acciones de las naciones en la consecución de estos fines comunes”. (Ibid., p. 1019.)

Se observará que la frase “de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional” que aparece en la Carta estaba ausente de estas propuestas. La adición de esta frase al proyecto de Dumbarton Oaks se debió en gran medida a los temores expresados en relación con los enormes poderes de que gozaría el Consejo de Seguridad.

Como observa Ruth Russell en su tratado sobre la historia de la Carta: “Empezando por los chinos en Dumbarton Oaks, sin embargo, se oyeron numerosas quejas de que las Propuestas aparentemente no preveían normas de justicia o de derecho internacional en relación con este propósito. En San Francisco, por lo tanto, de conformidad con el acuerdo alcanzado en Dumbarton Oaks, los Cuatro Grandes adoptaron oficialmente [p 65] la enmienda china de añadir que la solución pacífica de las controversias debe llevarse a cabo ‘teniendo debidamente en cuenta los principios de la justicia y del derecho internacional'”. (Ibid., p. 656.)

La historia de la Carta de las Naciones Unidas corrobora así la opinión de que una limitación clara a la plenitud de los poderes del Consejo de Seguridad es que dichos poderes deben ejercerse de conformidad con los principios bien establecidos del derecho internacional. Es cierto que esta limitación debe interpretarse de forma restrictiva y se limita únicamente a los principios y objetivos que figuran en el Capítulo I de la Carta:

“Le Secretaire general des Nations Unies, dans une déclaration du 10 janvier 1947, a rappele ce principe en ces termes: ‘les seules restrictions sont les principes et les buts fondamentaux qui figurent au chapître 1er de la Charte.'” (Cot y Pellet, La Charte des Nations Unies, 2ª ed., 1991, pp. 462-463.)

No obstante, la restricción existe y constituye un importante principio de derecho en la interpretación de la Carta de las Naciones Unidas.

La obligación de la Corte, como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas, de “cooperar en la consecución de los fines de la Organización y esforzarse por dar efecto a las decisiones de los demás órganos principales, y no lograr resultados que las hagan nugatorias” (I.S. Rosenne, The Law and Practice of the International Court, p. 70) debe interpretarse a la luz de esta clara limitación . Capítulos VI y VII de la Carta

A la luz de estas observaciones sobre la naturaleza de una resolución del Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VI, queda claro que dicha resolución no impone una obligación vinculante. Como Sir Gerald Fitzmaurice observó sobre las funciones del Consejo de Seguridad bajo el Capítulo VI:

“en virtud de este Capítulo, estas funciones no tienen carácter coercitivo.

Es dudoso que, en una lectura adecuada de estas funciones, permitan al Consejo hacer algo más que formular recomendaciones con miras a la solución de cualquier controversia.” (Fitzmaurice, “The Foundations of the Authority of International Law and the Problems of Enforcement”, 1958, 19 Mod. L.R., p. 1, en p. 5; énfasis añadido).

Los travaux preparatoires de la Carta, la propia Carta y la redacción de la resolución apuntan a esta conclusión. Por consiguiente, el hecho de que la resolución 731 (1992) hubiera sido adoptada por el Consejo de Seguridad no era un impedimento para que el Tribunal examinara la solicitud que se le había presentado. Además, el apartado 2 del artículo 24 de la Carta exigía que la resolución fuera conforme con el derecho internacional. No corresponde a este Tribunal revisar una determinada resolución del Consejo de Seguridad, pero es competencia del Tribunal y, de hecho, es su propia función determinar cualquier asunto que se le someta de conformidad con el derecho internacional. En consecuencia, la Corte determinará cuál es el derecho aplicable al caso en cuestión y no se desviará de este camino por una resolución en virtud del Capítulo VI.

Sin embargo, una vez que entramos en la esfera del Capítulo VII, la cuestión adquiere un cariz diferente, ya que la determinación, en virtud del Artículo 39, de la existencia de cualquier amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, queda totalmente a discreción del Consejo. Parece que es el Consejo, y no otro, el que juzga la existencia del estado de cosas que da lugar a la aplicación del Capítulo VII.

Esa decisión la toma el Consejo de Seguridad según su propio criterio y en el ejercicio de la plena discreción que le confiere el artículo 39. Una vez tomada, se abre la puerta a la posibilidad de que el Consejo de Seguridad decida sobre la existencia de una agresión. Una vez tomada, se abre la puerta a las distintas decisiones que el Consejo puede adoptar en virtud de dicho capítulo.

Así pues, cualquier asunto que sea objeto de una decisión válida del Consejo de Seguridad en virtud del Capítulo VII no parece, prima facie, un asunto del que el Tribunal de Justicia pueda ocuparse debidamente. Resolución 731 (1992)

La Resolución 731 (1992) expresa la profunda preocupación del Consejo de Seguridad por el terrorismo internacional y las actividades ilegales dirigidas contra la aviación civil internacional. Reafirma resoluciones anteriores en las que se exhortaba a todos los Estados a cooperar en la prevención de la interferencia con los viajes aéreos civiles y de todos los actos de terrorismo, recuerda su condena de la destrucción del vuelo 103 de Pan Am y el llamamiento del Presidente a todos los Estados para que presten asistencia en la detención y persecución de los responsables de este acto criminal.

La resolución deploraba enérgicamente el hecho de que el Gobierno libio no hubiera respondido eficazmente a las anteriores peticiones formuladas por los Gobiernos de Francia, Reino Unido y Estados Unidos para que cooperara plenamente en el establecimiento de responsabilidades por los actos terroristas implicados en las dos catástrofes aéreas del vuelo 103 de Pan Am y del vuelo 772 de UTA. Insta al Gobierno libio a que dé inmediatamente una respuesta completa y efectiva a dichas peticiones, y decide seguir ocupándose del asunto.

En la resolución no hay ninguna decisión dirigida a otras partes, sino sólo la decisión de “seguir ocupándose del asunto”. Tampoco hay ninguna indicación en el anverso de la resolución, como suele haber en las resoluciones en virtud del Capítulo VII, que indique que la resolución ha sido adoptada en virtud del Capítulo VII. Por lo tanto, quedará claro que la resolución 731 (1992), que era la resolución que el Tribunal tenía ante sí en la vista de los alegatos orales, no impedía en modo alguno el examen por el Tribunal de los asuntos que tenía ante sí. Las [p 67] observaciones y exhortaciones que contenía no tenían carácter jurídicamente vinculante.

Resolución 748 (1992) La resolución 748 (1992), por el contrario, es claramente una resolución en virtud del capítulo VII y así lo indica en su texto.

Dicha resolución contiene, a diferencia de la resolución 731 (1992), una serie de decisiones dirigidas al Gobierno libio y a todos los Estados. El artículo 25 de la Carta, en virtud del cual todos los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir todas las decisiones del Consejo de Seguridad de conformidad con la Carta, impone a todos los Estados la obligación jurídica vinculante de cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. El artículo 25 está reforzado por el artículo 103, de modo que, incluso en caso de conflicto con las obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo, prevalecerán las obligaciones derivadas del artículo 25.

Sin expresar opiniones definitivas sobre la cuestión en esta fase de medidas provisionales, considero que la resolución 748 (1992) debe considerarse vinculante para Libia como para todos los países en términos del Artículo 25 de la Carta de las Naciones Unidas y que, en términos del Artículo 103, las obligaciones que establece prevalecen sobre las obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo internacional. En concreto, esto significa que Libia está, prima facie, obligada por las disposiciones de dicha resolución, incluso si entraran en conflicto con los derechos que Libia reclama en virtud del Convenio de Montreal. En este sentido, estoy de acuerdo con la opinión de la mayoría del Tribunal.

Sin embargo, en mi respetuosa opinión, no se deduce necesariamente que el carácter vinculante de la resolución 748 (1992) haga inapropiado que el Tribunal indique medidas provisionales. Llego a esta conclusión tras una cuidadosa lectura de todas las disposiciones de la resolución 748 (1992). Todavía parece haber espacio, preservando el pleno respeto de la resolución 748 (1992) en toda su integridad, para que la Corte elabore una medida apropiada de oficio que no contradiga en modo alguno la resolución 748 (1992), el artículo 25 o el artículo 103 de la Carta.

Un análisis de la resolución 748 (1992) muestra que expresa una profunda preocupación por el hecho de que el Gobierno libio no haya dado una respuesta completa y efectiva a la solicitud de la resolución 731 (1992) y contiene enérgicas condenas del terrorismo internacional. Determina, en virtud del artículo 39 de la Carta, la existencia de una amenaza para la paz y la seguridad internacionales y decide tomar ciertas medidas en virtud del artículo 41 de la Carta. El 15 de abril de 1992, todos los Estados deben adoptar determinadas medidas establecidas en la resolución.

Estas medidas incluyen sanciones diplomáticas y otras sanciones de diversa índole relacionadas con aeronaves y armas. Todas ellas son medidas en virtud del artículo 41, que trata de las medidas que no implican el uso de la fuerza, y el Consejo no ha ido más allá de dicho artículo.

[p 68] El Convenio de Montreal

El apartado 1 del artículo 14 del Convenio de Montreal está redactado en términos imperativos, exigiendo que cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación del Convenio se someta a arbitraje de acuerdo con sus términos. Se observará que el apartado no se refiere únicamente a la interpretación, sino que va más allá en el ámbito de la forma en que se aplica o debe aplicarse dicho tratado.

El Convenio de Montreal forma parte de una respuesta internacional concertada al problema del terrorismo, que ha cobrado importancia en las últimas décadas como problema internacional de primer orden. Varios convenios distintos representan la respuesta meditada de la comunidad internacional al terrorismo internacional y varios de ellos incorporan disposiciones similares a las contenidas en el artículo 14, con recurso eventual a la Corte Internacional.

Si nos remontamos al Convenio de Tokio de 1963 sobre los delitos cometidos a bordo de las aeronaves, han sido necesarios unos treinta años de esfuerzos multilaterales para crear esta estructura de respuesta internacional. La mayoría de estos convenios han sido ratificados por más de cien Estados. El estudio del UNITAR, Las Naciones Unidas y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, 1987 (véase p. 418), señala que, en el momento de realizar dicho estudio, 132 naciones eran partes en el Convenio sobre las infracciones y ciertos actos cometidos a bordo de las aeronaves (Convenio de Tokio de 1969); 127 naciones eran partes en el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (Convenio de La Haya de 1971); y 128 naciones eran partes en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Convenio de Montreal de 1973).

Entre los Convenios que contienen una cláusula que prevé el recurso a este Tribunal cuando la controversia entre las partes no pueda resolverse mediante negociación se encuentran el Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves de 1963 (Convenio de Tokio) – artículo 24; el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1971 (Convenio de La Haya) – artículo 12; el Convenio sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos de 1973 (Convenio de Nueva York) – artículo 13; el Convenio internacional contra la toma de rehenes de 1979 – artículo 16.

De hecho, esta pauta puede rastrearse en la práctica internacional hasta los días de la Sociedad de Naciones, cuando el Convenio de 1937 para la prevención y el castigo del terrorismo, en su artículo 20, remitía las controversias sobre la interpretación o aplicación del Convenio que no pudieran resolverse por vía diplomática a la Corte Permanente de Justicia Internacional (véase Richard B. Lillich, Transnational Terrorism: Conventions and Commentary, 1982, p. 175).

Existe, por tanto, un amplio apoyo internacional para tratar tales [p 69] delitos dentro de una estructura multilateral ordenada de negociación y resolución judicial en última instancia. El Tribunal, como órgano judicial que administra el derecho internacional, no puede dejar de observar en esta fase de sus investigaciones que la resolución 731 (1992) del Consejo de Seguridad no menciona en absoluto el Convenio de Montreal ni la estructura de tratados multilaterales creada para luchar contra el terrorismo internacional.

Otro aspecto del Convenio de Montreal es que no interfiere con el principio de derecho internacional consuetudinario aut dedere aut judicare. Sin embargo, cada Estado contratante tiene la obligación estricta, cuando no extradita a un presunto delincuente, de someter el caso a las autoridades competentes para su enjuiciamiento (art. 7). El principio aut dedere aut judicare es una faceta importante de la soberanía de un Estado sobre sus nacionales, y la naturaleza bien establecida de este principio en el Derecho internacional consuetudinario queda patente en la siguiente descripción:

“El uso generalizado de la fórmula ‘perseguir o extraditar’, ya sea de forma específica, explícita en un deber de extraditar, o implícita en el deber de perseguir o criminalizar, y el número de signatarios de estos numerosos convenios, atestigua la existencia del principio general de jus cogens”. (M. Cherif Bassiouni, Extradición internacional:

United States Law and Practice, 1987, p. 22.)

Al igual que al no tener en cuenta el Convenio de Montreal, la resolución 731 tampoco tiene en cuenta este principio bien establecido del derecho internacional. Conclusión

Este caso tan difícil, derivado de un incidente tan repugnante para la comunidad mundial y tan universalmente condenado, debe abordarse desde todos los ángulos posibles.

El juez Lachs, en el asunto del Mar Egeo, señaló la complementariedad de todos los foros a los que pueden recurrir los Estados: “La naturaleza frecuentemente heterodoxa de los problemas a los que se enfrentan los Estados hoy en día exige que se utilicen tantas herramientas y se abran tantas vías como sea posible, con el fin de resolver las intrincadas y frecuentemente multidimensionales cuestiones implicadas.” (C.I.J. Recueil 197 8, voto particular, Juez Lachs, p. 52.)

En este contexto, subrayó el papel del Tribunal como institución al servicio de la resolución pacífica de los litigios.

En el presente caso, se ha hecho un llamamiento a este Tribunal para que utilice sus funciones en el esquema general de las Naciones Unidas, con el fin de abrir otra vía hacia la solución. El juez Lachs puso el dedo en una de las principales funciones que puede desempeñar la Corte cuando dijo: “De esta manera puede ser posible prevenir el agravamiento de una disputa, su degeneración en un conflicto” (ibid.).

Se ve en este pasaje una clave del papel que puede desempeñar el Tribunal en este asunto. Se le somete un litigio, posee una competencia prima facie, se desarrolla una situación de escalada de tensiones y una de las Partes solicita los buenos oficios del Tribunal con el fin de preservar los derechos que reivindica hasta su resolución definitiva por el Tribunal.

Este Tribunal no se colocará en una posición de confrontación con el Consejo de Seguridad cuando este órgano ya haya ejercido sus poderes de manera que imponga obligaciones a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Pero en áreas no cubiertas por sus decisiones vinculantes bajo el Capítulo VII, la Corte es libre de usar su influencia y autoridad para servir a los propósitos de la paz internacional en los que tiene tanto interés como cualquier órgano de las Naciones Unidas.

El fomento y la preservación de la paz no son patrimonio exclusivo de un órgano, sino el objetivo común de todos. El Tribunal está facultado para dictar una Providencia de oficio y no está limitado a los términos en que el peticionario ha solicitado la reparación. No existe ningún impedimento que impida al Tribunal perseguir ese objetivo común de paz adoptando medidas que, en palabras del Juez Lach, puedan hacer “posible evitar el agravamiento de una disputa, su degeneración en conflicto”.

Un gran juez observó una vez que las leyes no callan en medio del fragor de las armas. En nuestra época también debemos afirmar que las leyes no son impotentes para impedir el choque de las armas. Todo el derecho de las Naciones Unidas se ha construido en torno a la noción de paz y prevención de conflictos. El Tribunal, en un caso apropiado, cuando un posible conflicto amenaza derechos que están siendo litigados ante él, no es impotente para dictar medidas provisionales que preserven esos derechos frenando una escalada de la disputa y el posible recurso a la fuerza. Eso estaría totalmente dentro de su mandato y en total conformidad con los Propósitos y Principios de las Naciones Unidas y el derecho internacional.

Especialmente cuando las situaciones son tensas, con señales de peligro parpadeando por todas partes, parece que este Tribunal debería dar una respuesta positiva con las medidas que estén dentro de su jurisdicción. Si la conservación de los derechos que están sub judice entra dentro de la jurisdicción de la Corte, como no me cabe duda que lo hace, una Providencia que restrinja el daño a esos derechos a través del conflicto también debe estar dentro de esa provincia. Si el derecho internacional ha de crecer y servir a la causa de la paz, como se supone que debe hacer, la Corte no puede eludir esa responsabilidad en un caso apropiado. Yo indicaría medidas provisionales proprio motu contra ambas Partes previniendo tal agravación o extensión de la disputa que pudiera resultar en el uso de la fuerza por una o ambas Partes.

Tales medidas no entran en conflicto con ninguna decisión que el Consejo de Seguridad haya adoptado en virtud del Capítulo VII, ni con ninguna obligación derivada del Artículo 25, ni con el principio subyacente al Artículo 103. De este modo, se puede preservar el camino hacia una solución pacífica de la controversia antes de que las Partes se encuentren en sendas de las que puede no haber retorno.

Este recurso se basa en el artículo 41 del Estatuto de la Corte y en los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento de la Corte.

(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry. [p 72]

Opinión disidente del juez Ranjeva

[Traducción]

1. La presente solicitud de indicación de medidas provisionales es, en muchos aspectos, un caso sin precedentes en la adjudicación internacional. Si bien la Corte no puede rechazar la solicitud (I), tampoco puede pronunciarse debido al cambio fundamental de las circunstancias a raíz de la adopción de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad (II), sin por ello abstenerse, en principio, de ejercer de oficio las facultades que le confiere el artículo 41 del Estatuto (III).

I. La competencia del Tribunal de Justicia para dictar medidas provisionales

2. Sobre la base del Derecho internacional general, confirmado por el Convenio de Montreal, el demandante goza del derecho de elección expresado en el adagio tradicional: aut dedere aut judicare; este derecho es oponible erga omnes y crea la obligación de llevar a cabo efectivamente, en condiciones normales, un procedimiento para el establecimiento de la responsabilidad penal en el atentado de Lockerbie. Sin embargo, el demandado ha impugnado este derecho del demandante calificándolo de “ilusorio”.

3. Analizada, la tesis del Demandado parece impugnable en la medida en que incurre en confusión. En efecto, o bien el demandado cuestiona la eficacia de las disposiciones del Convenio relativas a la extradición, o bien impugna el derecho del demandante a ejercer efectivamente su competencia en este ámbito. En el primer caso, el resultado sería deplorable; pero ello no debilitaría en modo alguno el carácter vinculante de las disposiciones del Convenio, puesto que son vinculantes para todas las partes en dicho instrumento. Si se diera el segundo caso, estaríamos ante un desconocimiento de los “principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, principios fundados en la igualdad de los Estados y en su igual capacidad para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho internacional.

4. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia no se ocupa únicamente de la cuestión de la obligación de la demandante de extraditar a dos de sus nacionales sospechosos, una vez concluidas las investigaciones preliminares, de ser los autores del atentado de Lockerbie.

No se ha presentado ninguna demanda en la que se alegue la responsabilidad internacional por un acto de terrorismo. Por consiguiente, este Tribunal de Justicia ha limitado acertadamente el objeto de su procedimiento únicamente a la cuestión del derecho de la demandante a oponerse, por vía judicial, a una eventual obligación de extraditar a sus nacionales, a los que pretende procesar, ejerciendo su derecho a ello en virtud del Derecho internacional y del Convenio de Montreal.

5. La jurisprudencia del Tribunal, citada en el asunto relativo al Pas sage por el Gran Belt (Recueil 1991, p. 17, apartado 22), justificaba la indicación de medidas provisionales in principio litis.

En las circunstancias particulares del caso, tanto en lo que respecta a su alcance como a su naturaleza, el derecho del demandante habría estado amenazado de desaparición si se hubiera dado curso a la pretensión contraria del demandado. Aquí, por el contrario, en virtud del Convenio de Montreal, los Demandados están facultados para procesar a los sospechosos mencionados. Esta colisión de derechos opuestos, un choque centrado en una cuestión de responsabilidad penal, es la causa no sólo de lo que bien puede ser un perjuicio irreparable, sino sobre todo de un agravamiento de la controversia.

En virtud del artículo 41 del Estatuto, la Corte está facultada para indicar “medidas provisionales […] para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”. De ahí que corresponda a la Corte, en interés de la buena administración de la justicia, decidir, teniendo en cuenta la igualdad de derechos de las Partes y el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, velando por el respeto de las obligaciones legales de las distintas Partes.

6.

La adopción de la recomendación objeto de la resolución 731 (1992) del Consejo de Seguridad no priva al demandante de su derecho a iniciar un procedimiento ante el Tribunal para solicitar la indicación de medidas provisionales. Examinada, la parte dispositiva de esta resolución resulta ser una interpretación que este órgano político principal de las Naciones Unidas hace de la aplicación de las normas en el atentado de Lockerbie. La naturaleza del Consejo de Seguridad no confiere a sus actos recomendatorios efectos jurídicos de cosa juzgada . Es desde el punto de vista del Derecho internacional, del que forman parte integrante la Carta y el Derecho de las Naciones Unidas, que debe examinarse el alcance de la resolución 731 (1992) en relación con la solicitud de indicación de medidas provisionales. En el presente caso, el demandante ha utilizado un recurso abierto a todo Estado que desee solicitar al Tribunal la protección legítima de su derecho a dictar sentencia. El adagio una via electa no se aplica cuando se trata de regular dos derechos de acción de naturaleza diferente, a saber, uno ante el Tribunal y otro en el Consejo de Seguridad.

En el ámbito judicial, es la vía judicial, basada en el derecho internacional, la que prevalece en caso de conflicto. 7. Por estas razones, el Tribunal estaba, en mi opinión, facultado para indicar medidas provisionales para la protección de los derechos de todas las Partes, derechos que estaban amenazados de desaparición. El deber de cooperar y prestar asistencia jurídica establecido por el Convenio de Montreal proporcionó al Tribunal un marco adecuado para determinar el objeto de las medidas apropiadas. Por lo tanto, la solicitud de que la Corte indicara medidas provisionales estaba bien fundada, a pesar de la resolución 731 (1992) del Consejo de Seguridad.

II. El cambio fundamental de las circunstancias jurídicas

8. La adopción de la decisión de imponer sanciones, objeto de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad, es un hecho cuyos efectos, en virtud de los artículos 103 y 25 de la Carta de las Naciones Unidas, no podían ser ignorados por el Tribunal. La ausencia de acción o de objeción, con respecto a [p 74] esta decisión de uno de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas no impidió a la Corte constatar que el primer párrafo de la resolución privaba de todo efecto a las medidas provisionales que la Corte hubiera podido ordenar con respecto a todas las Partes en litigio. El cambio fundamental de las circunstancias jurídicas desde la presentación de la Demanda, sin que se haya producido ningún cambio en las circunstancias de hecho del caso, impidió a la Corte, órgano judicial principal, ejercer su función jurídica de resolver el litigio entre las Partes en toda la medida de sus competencias.

III. La indicación de oficio de medidas provisionales en general

9. Aunque no cabe duda de que la adopción de la resolución 748 (1992) significa que el Tribunal ya no puede indicar medidas provisionales sobre la base de los escritos de demanda, las medidas provisionales eran una posibilidad en virtud de los artículos 41 del Estatuto y 75 del Reglamento relativos a la facultad de indicar de oficio medidas provisionales. La evolución de la jurisprudencia relativa a la remisión a las disposiciones mencionadas está ligada a la relación entre los dos términos de la dualidad: derecho de las Partes/competencia del Tribunal. Antes de 1972, se concedía prioridad a las cuestiones de competencia, por lo que el Tribunal interpretaba sus competencias de forma muy restrictiva.

Pero desde la Providencia de medidas provisionales que el Tribunal dictó en el asunto de la Jurisdicción de Pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), los términos del problema han cambiado. Cito de esa Providencia:

“El Tribunal no necesita, antes de indicarlas [medidas provisionales], cerciorarse definitivamente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto… no debe actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto si la falta de competencia… es manifiesta”. (I.C.J. Recueil 1972, p. 15, párr. 15.)

La limitación del examen de la cuestión de la competencia a su aspecto prima facie en la fase de solicitud de medidas provisionales ha llevado al Tribunal a prestar mayor atención a las circunstancias del caso. La Providencia de 10 de enero de 1986 relativa a las medidas provisionales en el asunto del litigio fronterizo marca así formalmente el desarrollo de una práctica del Tribunal descrita en los siguientes términos:

“Considerando que, independientemente de las solicitudes presentadas por las Partes para la indicación de medidas provisionales, la Corte o, en consecuencia, la sala posee en virtud del artículo 41 del Estatuto la facultad de indicar medidas provisionales con miras a prevenir la agravación o la extensión de la controversia siempre que considere que las circunstancias así lo exigen.” (C.I.J. Recueil 1986, p. 9, párr. 18.)

Este método de análisis que abarca la totalidad de las circunstancias fue [p 75] enunciado en la Providencia de medidas provisionales dictada el 10 de mayo de 1984 en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) de la siguiente manera:

“Considerando que en los términos del Artículo 41 del Estatuto la Corte puede indicar medidas provisionales sólo cuando considere que las circunstancias así lo exigen para preservar los derechos de cualquiera de las partes”.

(Recueil 1984, p. 180, párr. 27). Desde

“Considerando que la Corte tiene a su disposición considerable información relativa a los hechos del presente caso, incluidas las declaraciones oficiales de las autoridades de los Estados Unidos; que la Corte, en el contexto del presente procedimiento sobre una solicitud de medidas provisionales, tiene, de conformidad con el artículo 41 del Estatuto, que considerar las circunstancias señaladas a su atención como requiriendo la indicación de medidas provisionales, pero no puede hacer conclusiones definitivas sobre los hechos, y el derecho del Estado demandado a impugnar los hechos alegados y a presentar argumentos con respecto al fondo debe permanecer inafectado por la decisión de la Corte.” (Ibid., p. 182, párrafo 31.)

El Tribunal concluyó de la siguiente manera:

“Considerando que, a la luz de las diversas consideraciones expuestas, el Tribunal estima que las circunstancias le obligan a indicar medidas provisionales, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto del Tribunal, con el fin de preservar los derechos reclamados” (véase Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), Interim Protection, Orden de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, págs. 17-18; Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Interim Protection, Orden de 17 de agosto de 1972, ibíd., págs. 35-36.) (Ibid., p. 186, párr. 39.)

Por lo tanto, uno se inclina a preguntarse si los llamamientos que el Tribunal dirige a las Partes en lo sucesivo sólo pueden hacerse en el contexto de las medidas relacionadas con las medidas provisionales que se han indicado.

10. Sin embargo, a la luz de la sentencia pertinente en el asunto Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca), es evidente que la respuesta debe ser negativa:

“Considerando que, como observó la Corte Permanente de Justicia Internacional, y ha reiterado la presente Corte, la solución judicial de las controversias internacionales, para lo cual se ha creado la Corte, no es más que una alternativa a la solución directa y amistosa de esas controversias entre las Partes; por consiguiente, corresponde a la Corte facilitar, en la medida en que sea compatible con su Estatuto, esa solución directa y amistosa …” (Zonas francas de la Alta Saboya y del distrito de Gex, P.C.I.J., Serie A, Nº 22, pág. 13; véase también Controversia fronteriza, I.C.J. Recueil 1986, pág. 577, párr. I.C.J., pág. 577, párr. I.C.J., pág. 46). 46);[p 76]

considerando que, a la espera de una decisión del Tribunal sobre el fondo, toda negociación entre las Partes con miras a lograr una solución directa y amistosa es bienvenida”. (I.C.J. Rep orts 1991, p. 20, párr. 35.)

En efecto, mediante Providencia de 29 de julio de 1991, al tiempo que rechazaba las medidas provisionales, el Tribunal invitaba a las partes a negociar.

El llamamiento del Tribunal a las partes puede ser objeto de críticas derivadas directamente de un análisis estricto del concepto de función jurisdiccional, pero el ejercicio de la función jurisdiccional es sin duda una parte dinámica de una obligación fundamental más amplia, como indica la cita siguiente: “Artículo 1

Los Propósitos de las Naciones Unidas son:

1.

Mantener la paz y la seguridad internacionales y, con ese fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz, y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.” (Artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas).

A la luz de estas observaciones, quedan claras las razones de la preocupación del Tribunal por evitar que la controversia se agrave o degenere en conflicto. En los dos casos mencionados, fueron las acciones armadas las que constituyeron las circunstancias de hecho. De ahí que, proprio motu , el Tribunal se pronunciara no sólo sobre el acierto de un recurso de hecho, sino también sobre las formas extrajudiciales que podría adoptar la solución del litigio.

11. En el contexto del presente asunto, las circunstancias eran fuente de una preocupación mucho mayor, debido a la referencia directa al Capítulo VII de la Carta. La cuestión de la opinión del Consejo de Seguridad ya no se limitaba a una controversia entre las Partes en litigio, sino que afectaba a la seguridad colectiva de todos los Estados y de todos los pueblos.

En mi opinión, esta nueva dimensión no permitía al Tribunal ignorar el objeto mismo del procedimiento de solución de controversias y limitarse a un enfoque pasivo de su función jurisdiccional. De ello se desprende que la Providencia debe referirse a la caracterización hecha por el Consejo de Seguridad y llamar la atención, incluso en el contexto de la resolución 748 (1992), sobre las obligaciones generales con respecto a las conductas que tienden a limitar la agravación de la controversia.

12. Por estas razones, en mi opinión, el Tribunal debería haberse pronunciado sobre el fondo de la demanda, cuyo objeto ha desaparecido debido a los efectos de la resolución 748 (1992), y debería también haber reconocido su incapacidad para pronunciarse debido a circunstancias sobrevenidas externas a la controversia y posteriores a la presentación de la demanda, instando al mismo tiempo a las Partes a evitar toda escalada.

Esta solución, que aunque incómoda concuerda con la descripción del desarrollo del procedimiento, me parece útil. En efecto, más allá [p 77] del presente litigio entre las Partes, lo que está en juego aquí es el derecho de todos los Estados partes en el Convenio de Montreal y preocupados por la represión y la prevención del terrorismo contra las aeronaves y la seguridad de los viajes aéreos. Además, los nuevos elementos de las relaciones internacionales exigen, por una parte, una mayor clarificación del Derecho de las Naciones Unidas en lo que se refiere a la línea de demarcación entre los ámbitos cubiertos respectivamente por los Capítulos VI y VII de la Carta, como indican los trabajos de la Sexta Comisión de la Asamblea General (cuadragésimo quinto período de sesiones) y, por otra parte, una nueva caracterización de las situaciones desde el punto de vista de las disposiciones pertinentes de la Carta. En efecto, como ha observado el Tribunal

“El carácter político de un órgano no puede liberarlo de la observancia de las disposiciones convencionales establecidas por la Carta cuando éstas constituyen limitaciones a sus poderes o criterios para su juicio”. (Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of Charter), Opinión Consultiva, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 64.)

(Firmado) Raymond Ranjeva. [p 78]

Opinión disidente del juez Ajibola

Tras la debida y cuidadosa reflexión, he decidido escribir una opinión disidente sobre la cuestión de la solicitud de Libia de que la Corte indique medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto. Creo que es necesario que escriba esta opinión disidente sobre algunas de las cuestiones que son de importancia primordial en la solicitud que nos ocupa, reflejando algunas de las razones en las que se basa mi decisión. El objeto de este caso no sólo es único en su naturaleza, sino que también reviste una importancia fundamental en el ámbito del Derecho internacional.

No es necesario que exponga los hechos del caso que nos ocupa, aparte de decir que el catastrófico incidente aéreo de Lockerbie del 21 de diciembre de 1988, que causó la muerte de 270 personas, es el objeto de esta demanda interpuesta por la Jamahiriya Árabe Libia (en otras palabras, Libia) contra el Reino Unido, basada en la interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil.

Un aspecto de su singularidad es el hecho de que el objeto del asunto se encuentra simultáneamente ante el Consejo de Seguridad. Se puede ir más lejos y afirmar que esto por sí solo no lo hace único ipso facto porque en los últimos tiempos las cuestiones presentadas por al menos tres casos ante el Tribunal han sido deliberadas al mismo tiempo por el Consejo de Seguridad (cf.,

Plataforma Continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), I.C.J. Reports 1976, p. 3; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (Estados Unidos de América c. Irán), I.C.J. Reports 1980, p. 3; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), I.C.J. Reports 1984, p. 169). En estos tres casos, la Corte y el Consejo de Seguridad ejercieron competencias y funciones mutuas o, de hecho, “simbióticas”. En efecto, estos dos órganos principales de las Naciones Unidas, tal y como se establecen en el artículo 7 de la Carta, aunque ejercían sus respectivas competencias y funciones de forma independiente y pari passu, lo hacían de forma paralela. En los tres casos, el Tribunal, aunque apoyó al Consejo de Seguridad, confirmó sin ambigüedades su autoridad para resolver cuestiones de su competencia incluso cuando el Consejo de Seguridad conoce del mismo asunto.

Por ejemplo, al indicar medidas provisionales en el caso del personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán, el Tribunal “respaldó” la resolución 457 de 1979, que exigía la liberación inmediata de los rehenes y observó además: [p 79]

“Mientras que el Artículo 12 de la Carta prohíbe expresamente a la Asamblea General hacer cualquier recomendación con respecto a una controversia o situación mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con respecto a dicha controversia o situación, ninguna disposición de la Carta o del Estatuto de la Corte impone tal restricción al funcionamiento de la Corte. Las razones son claras. Corresponde a la Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, resolver las cuestiones jurídicas que puedan plantearse entre las partes en una controversia; y la resolución de tales cuestiones jurídicas por la Corte puede ser un factor importante, y a veces decisivo, para promover la solución pacífica de la controversia.” (C.I.J. Recueil 1980, p. 22, párr. 40.)

Del mismo modo, en el caso Nicaragua, la Corte se pronunció de la siguiente manera significativa sobre su jurisdicción:

“Los Estados Unidos sostienen, pues, que el asunto incumbía esencialmente al Consejo de Seguridad, ya que se trataba de una denuncia de Nicaragua que implicaba el uso de la fuerza.

Sin embargo, teniendo en cuenta el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, la Corte opina que el hecho de que un asunto se encuentre ante el Consejo de Seguridad no debe impedir que sea tratado por la Corte y que ambos procedimientos podrían seguirse pari passu.” (I.C.J. Reports 1984, p. 433, párrafo 93.)

Es cierto que el Consejo de Seguridad es un órgano político, mientras que el artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas describe a la Corte como “el principal órgano judicial de las Naciones Unidas”.

Sin embargo, en este caso, uno se inclina a admitir un solapamiento de funciones, aunque una evaluación somera pueda sugerir una opinión contraria. Por ejemplo, el Convenio de Montreal, en el que se basa la solicitud de Libia, plantea directamente a la Corte cuestiones de “derechos” y “controversias” en virtud del derecho internacional, que implican, en particular, la extradición, mientras que el Consejo de Seguridad está tratando la cuestión de la “entrega” de dos sospechosos y el problema del terrorismo internacional en la medida en que afecta a la paz internacional y a la seguridad de las naciones, es decir, cuestiones de naturaleza política.

También está la cuestión de las diferentes connotaciones de la palabra “cooperación”. Mientras que el Consejo de Seguridad quiere que Libia coopere con el Reino Unido entregándole a los dos sospechosos en Libia, la solicitud de Libia busca la cooperación del Reino Unido para procesar a los dos sospechosos en Libia en virtud del Código Penal libio y de conformidad con el artículo 11 (1) del Convenio de Montreal de 1971. Suponiendo por el momento que no hubiera resoluciones o acción alguna sobre este asunto en el Consejo de Seguridad, la pregunta es, ¿cuál habría sido la actitud y el enfoque del Tribunal respecto a las medidas provisionales solicitadas por Libia? En mi opinión, para indicar medidas provisionales en este caso, la Corte debe responder afirmativamente a las siguientes preguntas preliminares: [p 80]

1.¿Tiene la Corte competencia prima facie para conocer de esta Demanda?

2.¿Existen controversias jurídicas entre la Demandante y las Demandadas de conformidad con las disposiciones del Convenio de Montreal de 1971? En caso afirmativo, ¿de qué controversias se trata?

3. ¿Son los “derechos” reclamados por la demandante derechos legales sostenibles en virtud del Derecho internacional? En caso afirmativo, ¿cuáles son estos derechos legales?

4. ¿Es este un asunto urgente que justifique la atención inmediata del Tribunal y sobre el que deban pronunciarse medidas provisionales?

5. ¿Es competente el Tribunal para conocer de este asunto en la actualidad, o fue presentado prematuramente ante el Tribunal teniendo en cuenta las disposiciones del artículo 14 (1) del Convenio de Montreal de 1971 en el que se basa la demanda? 6. ¿La no adopción de medidas provisionales causaría un perjuicio irreparable a la demandante?

1. En cuanto a la primera cuestión, no me cabe duda de que el Tribunal tiene competencia prima facie para conocer de la solicitud de Libia de medidas provisionales. Es jurisprudencia consolidada del Tribunal admitir el establecimiento de la competencia prima facie una vez que la demandante puede demostrar que tiene un caso defendible. Este punto de vista fue confirmado en el asunto Nuclear Tests (Austral ia v. France) cuando el Tribunal observó:

“Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal no necesita, antes de indicarlas, cerciorarse finalmente de que tiene competencia sobre el fondo del asunto, y sin embargo no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por la demandante parezcan, prima facie, ofrecer una base sobre la que pueda fundarse la competencia del Tribunal”. (I.C.J. Reports 1973, p. 101, párrafo 13.)

Las Partes no niegan que el Convenio de Montreal de 1971 sea un Convenio en vigor que han suscrito y ratificado. Se trata de una cuestión de pacta sunt servanda según lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que entró en vigor en 1980. 2. La segunda cuestión se refiere a la cuestión de las controversias jurídicas.

De la totalidad de los argumentos orales presentados por las Partes, estoy convencido de que existe una controversia jurídica relativa a la Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971. En mi opinión, las controversias jurídicas pueden resumirse en tres:

(a) El Reino Unido exige la entrega de los dos sospechosos implicados en el incidente de Lockerbie y Libia se niega a cumplir esta exigencia. La demandante alega que, en virtud de los artículos 5 (2), 5 (3), 7 y 8 del Convenio de Montreal de 1971, tiene la opción de extraditar o juzgar: aut dedere aut judicare (o aut prosequi) y [p 81] dadas las circunstancias, ha decidido juzgar a los sospechosos en su propio territorio porque su derecho penal interno no permite la “extradición” de ciudadanos libios.

(b) La segunda controversia jurídica es si el Artículo 11 (1) del Convenio de Montreal de 1971 exige que el Reino Unido coopere con el enjuiciamiento interno de Libia de los dos sospechosos. El artículo 11 (1) del Convenio de Montreal de 1971 establece:

“Los Estados contratantes se prestarán mutuamente la mayor asistencia posible en relación con los procedimientos penales incoados respecto de los delitos. La ley del Estado requerido se aplicará en todos los casos”.

(Énfasis añadido.) (c) La tercera controversia puede encontrarse en el párrafo 5 de la solicitud de Libia de que se indiquen medidas provisionales, en el que se insta al Tribunal a que ordene a la Demandada que “se abstenga de dar cualquier paso que pueda agravar o extender la controversia, como seguramente ocurriría si se impusieran sanciones contra Libia o se empleara la fuerza”.

Durante el procedimiento oral, el abogado de la Demandante se refirió a declaraciones idénticas de autoridades gubernamentales tanto de la Demandada como de los Estados Unidos de América en el sentido de que “no hemos descartado ninguna opción” y que, en cierta medida, han sido rebatidas o explicadas por el abogado de la Demandada. 3.

3. A continuación se plantea la cuestión de si el demandante tiene los derechos que reclama en su demanda en virtud del Derecho internacional. Para responder a esta pregunta, el demandante se remitió a muchas de las disposiciones del Convenio de Montreal de 1971, especialmente a los artículos 5 (2), 5 (3), 7, 8 y 11 (1). Muchos de estos artículos tratan la cuestión de aut dedere aut judicare.

En efecto, el Convenio reconoce el hecho de que el derecho interno de algunos Estados prohíbe la extradición de sus ciudadanos. El problema de la cabeza de hidra o conflicto de jurisdicción para enjuiciar que debe tenerse claramente en cuenta en este caso, es que las dos Partes tienen el derecho/obligación de enjuiciar los delitos enumerados en el Convenio en sus respectivos Estados. El artículo 5 (1) enumera tales opciones de la siguiente manera:

“Cada Estado contratante adoptará las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos en los casos siguientes

(a) cuando la infracción se cometa en el territorio de dicho Estado;

(b) cuando el delito se cometa contra o a bordo de una aeronave matriculada en ese Estado; [p 82]

(c) cuando la aeronave a bordo de la cual se comete el delito aterrice en su territorio con el presunto delincuente todavía a bordo;

(d) cuando el delito se cometa contra o a bordo de una aeronave arrendada sin tripulación a un arrendatario que tenga su centro de actividad principal o, si el arrendatario no tiene tal centro de actividad, su residencia permanente, en ese Estado”.

El Derecho internacional general reconoce las mismas opciones. Por lo tanto, el Reino Unido, como lugar del incidente, podría establecer su jurisdicción sobre los delitos en virtud tanto del derecho internacional general como del Convenio de Montreal de 1971. Sin embargo, Libia tiene a los sospechosos dentro de su jurisdicción y tiene igualmente derecho a procesarlos. Soy de la opinión de que, basándose en el Convenio de Montreal de 1971, Libia tiene el derecho legal de proteger. Es un derecho reconocido en el derecho internacional e incluso considerado por algunos juristas como jus cogens.

Comparto la opinión de algunos de mis colegas, especialmente del juez Weeramantry, de que Libia tiene derecho a procesar a los dos libios acusados si lo desea. Incluso si otros derechos en virtud de los artículos 5 (2), 5 (3), 7 y 8 son discutibles y discutibles en cuanto a si son derechos u obligaciones, el derecho legal en virtud del artículo 11 (1) es un derecho indiscutible en virtud del Convenio de Montreal de 1971.

4. A continuación está la cuestión de la urgencia. Tampoco tengo ninguna duda sobre la urgencia de este asunto. Si antes tenía alguna duda, los acontecimientos de los últimos días son claros indicios de que existe la necesidad de que el Tribunal tome medidas inmediatas y conceda a la solicitud de Libia la prioridad que merece, tal y como se indica en el Artículo 74 (1) del Reglamento del Tribunal.

5. La siguiente cuestión, la oportunidad de la Solicitud, no es tan fácil como las otras que he tratado anteriormente. Las opiniones están muy divididas sobre la cuestión de la interpretación del artículo 14 (1) del Convenio de Montreal de 1971.

El Tribunal escuchó argumentos convincentes a favor y en contra de la aplicabilidad o inaplicabilidad de este artículo, por el momento, por parte del demandante y del demandado. Antes de continuar, permítanme citar el artículo:

“Toda controversia entre dos o más Estados contratantes relativa a la interpretación o aplicación del presente Convenio que no pueda resolverse mediante negociaciones, se someterá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del arbitraje, cualquiera de esas Partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.” [p 83]

La Demandada argumenta enérgicamente que la Demandante no agotó todas las etapas de negociación y arbitraje antes de presentar su Demanda ante el Tribunal. Se señaló, y se indica claramente en el Artículo, que los requisitos de negociación y arbitraje son condiciones previas obligatorias que deben cumplirse antes de poder recurrir al Tribunal.

La Demandada argumentó además que la carta de la Demandante de 18 de enero de 1992 sobre la cuestión de la negociación y el arbitraje sólo tenía seis semanas de antigüedad cuando se presentó la Demanda ante el Tribunal el 3 de marzo de 1992, y por lo tanto la Demanda es prematura. El demandante responde que esperar a que transcurran los seis meses prescritos en el artículo 14 (1) sería inútil porque el demandado rechazó inequívocamente la solicitud de negociación y arbitraje presentada por Libia el 18 de enero de 1992. Se hizo referencia al comentario del Reino Unido sobre esta cuestión, cuando Sir David Hannay, el entonces Presidente del Consejo de Seguridad observó:

“La carta de fecha 18 de enero relativa a una solicitud de arbitraje en virtud del artículo 14 del Convenio de Montreal no es pertinente para la cuestión que el Consejo tiene ante sí. El Consejo no está tratando, en palabras del Artículo 14 del Convenio de Montreal, una disputa entre dos o más Partes Contratantes relativa a la interpretación o aplicación del Convenio de Montreal. Lo que nos ocupa es la reacción adecuada de la comunidad internacional ante la situación derivada de la incapacidad de Libia, hasta el momento, de responder eficazmente a las acusaciones más graves de implicación del Estado en actos de terrorismo.”

A partir de este pronunciamiento del demandado, me parece, y muy razonablemente, que incluso si la demandante hubiera esperado a que transcurrieran seis meses desde el 18 de enero, o incluso más, su solicitud habría recibido la misma denegación. En mi opinión, se trata de un caso de incumplimiento anticipado de las disposiciones del apartado 1 del artículo 14 por parte del demandado y Libia no estaba obligada a retrasar su solicitud hasta la expiración de los seis meses posteriores al 18 de enero de 1992. Esta opinión se refleja en algunas de las decisiones anteriores del Tribunal.

Un buen ejemplo son los casos de África del Sudoeste (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica) en los que el Tribunal observó: “Es irrelevante e innecesario indagar cuáles fueron los puntos de vista diferentes y opuestos que provocaron el estancamiento de las pasadas negociaciones en las Naciones Unidas, ya que la fase actual sólo requiere la determinación de la cuestión de la jurisdicción.

El hecho de que se llegara a un punto muerto en las negociaciones colectivas en el pasado y el hecho además de que tanto las alegaciones escritas como los argumentos orales de las Partes en el presente procedimiento hayan confirmado claramente la [p 84] continuación de este punto muerto, obligan a concluir que no existe ninguna probabilidad razonable de que la continuación de las negociaciones conduzca a una solución”. (I.C.J. Reports 1962, p. 345.)

El Tribunal se negó a adoptar una actitud puramente técnica en este asunto en el mismo caso cuando señaló que:

“no es tanto la forma de negociación lo que importa como la actitud y los puntos de vista de las Partes sobre las cuestiones de fondo de la cuestión planteada. Mientras ambas partes se mantengan inflexibles…”. (Ibid., p. 346.)

También está la cuestión de si la palabra “dentro de”, tal como se utiliza en el artículo 14 (1), significa después o dentro de los seis meses. La palabra “dans” en el texto francés correspondiente sugiere que la demanda y la denegación en el plazo de seis meses desencadenan el derecho a recurrir al Tribunal.

Además, “within” en el Concise Oxford Dictionary significa “no más allá de”, o “dentro de” o “antes de la expiración de” o “en un tiempo no superior a” o “durante”. Si la Convención hubiera querido estipular después, lo habría dicho explícitamente.

Teniendo en cuenta todos los puntos que he ampliado anteriormente, es mi humilde opinión que la Demanda no fue presentada prematuramente al Tribunal, y el Tribunal es competente para conocer de la misma.

6. Queda la cuestión del daño irreparable. Aquí también se han presentado argumentos por ambas partes. La brillante argumentación de la demandada se extendió sobre esta cuestión. El argumento del Reino Unido era que una parte no debería adoptar medidas pendente lite que pudieran frustrar la posterior sentencia del Tribunal sobre el fondo.

Por lo tanto, las medidas provisionales son innecesarias, según el argumento, porque las Partes ya tienen la obligación de evitar perjuicios irreparables a la posible sentencia del Tribunal, daños irreparables a los derechos reclamados y daños irreparables a personas y bienes. Para respaldar este punto se citaron torrentes de autoridad de las sentencias anteriores del Tribunal. Una vez más, hay que hacer una pausa para señalar que la prueba aquí no es la de “perjuicio irreparable” o “daño irreparable”, sino la posibilidad o el riesgo de tal daño o perjuicio irreparable. Este punto se ha planteado en varios casos ante el Tribunal. El Tribunal, al indicar medidas provisionales en el asunto de las Pruebas nucleares, observó lo siguiente:

“29. Considerando que, a los efectos del presente procedimiento, basta observar que la información presentada al Tribunal, incluidos los informes del Comité Científico de las Naciones Unidas para el Estudio de los Efectos de las Radiaciones Atómicas entre 1958 y 1972, no[p 85] excluye la posibilidad de que se demuestre que el depósito en territorio australiano de la lluvia radiactiva resultante de dichas pruebas pueda causar daños a Australia y que éstos sean irreparables;

30. Considerando que, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal está convencido de que debe indicar medidas provisionales de protección a fin de preservar el derecho reclamado por Australia en el presente litigio respecto del depósito de lluvia radiactiva en su territorio.” (I.C.J. Reports 1973, p. 105.) (Énfasis añadido.)

Se pueden encontrar pronunciamientos similares en el asunto de los Rehenes de Teherán y en el asunto del Paso a través del Gran Belt.

Dos cuestiones son pertinentes para la cuestión que nos ocupa. En primer lugar, ¿existe una probabilidad, o para utilizar las palabras adecuadas “posibilidad” o “riesgo” de perjuicio para la demandante si no se le permite procesar a los dos sospechosos en su propio territorio? En segundo lugar, ¿existe la probabilidad de que la Demandada utilice la fuerza o la coacción si no se indican medidas provisionales? A partir de las pruebas aportadas en las audiencias, me siento muy inclinado a responder afirmativamente a estas preguntas, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que lo que está en cuestión es la posibilidad o el riesgo de que se produzcan tales daños o perjuicios irreparables.

Ahora bien, habiendo resuelto todas estas cuestiones a favor de la demandante, en relación con las disposiciones pertinentes para la indicación de medidas provisionales (es decir, el artículo 41 del Estatuto del Tribunal) debo proceder a declarar que el Tribunal debe indicar medidas provisionales a favor de la demandante únicamente cuando “considere que las circunstancias” de este caso “así lo exigen”. También puede hacerse una referencia similar a las partes pertinentes de los artículos 73, 74 y 75 del Reglamento del Tribunal. En mi opinión, la solicitud de medidas provisionales debe considerarse en el contexto de las acciones concurrentes del Consejo de Seguridad, y en particular su adopción de las resoluciones 731 (1992) y 748 (1992).

Por lo tanto, es necesario examinar el efecto, si lo hubiere, de la resolución 731 (1992) en este caso y, lo que es más importante, indicar el efecto de la reciente resolución 748 (1992), aprobada durante la vigencia de nuestras deliberaciones sobre este caso. Antes de embarcarme en el accidentado viaje de examinar los efectos de estas resoluciones en el derecho internacional, permítanme hacer una pausa para examinar un aspecto de este caso que perturba mi propio sentido de la justicia.

Tal vez sea mejor tratar este asunto en su totalidad cuando se examine el caso en cuanto al fondo. Sin embargo, se refiere a las dos resoluciones del Consejo de Seguridad y su efecto sobre las medidas provisionales que ahora se examinan.

Un punto que es indiscutible y aceptado por ambas Partes es la conveniencia y, de hecho, la necesidad de que los dos sospechosos supuestamente implicados en este [p 86] asunto sean investigados y juzgados a fondo. La Demandante así lo cree y así lo ha manifestado. El Demandado también está deseoso de juzgarlos. El desacuerdo es sólo sobre dónde deben ser juzgados.

En mi opinión, la investigación no puede completarse sin la cooperación de ambas partes. Una vez finalizada la investigación, y si se establece un caso prima facie contra los sospechosos, serán juzgados como acusados ante un tribunal penal.

Tras el juicio se dicta sentencia, si se les declara culpables. He enunciado todos estos principios elementales y trillados de la justicia penal para subrayar el hecho de que, en todo momento, la cuestión de la investigación por parte del demandado ha sido tratada aparentemente en algunos de los argumentos como un juicio final.

Es obvio que la acusación de terrorismo, un delito muy grave y atroz, contra los dos libios no puede sostenerse a menos y hasta que sean juzgados y declarados culpables. A fortiori, la acusación de que el Estado de Libia está implicado en terrorismo no puede sostenerse legalmente hasta que se dicte sentencia contra los dos libios y se demuestre que actuaban por y en nombre del Estado de Libia.

El demandado y los Estados Unidos emitieron una declaración conjunta fechada el 27 de noviembre de 1991, S/23307, en la que se exigía lo siguiente:

“Tras la emisión de órdenes de detención contra dos funcionarios libios por su implicación en la atrocidad de Lockerbie, el Gobierno exigió a Libia la entrega de los dos acusados para ser juzgados. Hasta ahora no hemos recibido ninguna respuesta satisfactoria de las autoridades libias.

Los Gobiernos británico y estadounidense declaran hoy que el Gobierno de Libia debe:

-entregar para juicio a todos los acusados del crimen; y aceptar la completa responsabilidad por las acciones de los funcionarios libios;

-revelar todo lo que sabe de este crimen, incluidos los nombres de todos los responsables, y permitir el pleno acceso a todos los testigos, documentos y otras pruebas materiales, incluidos todos los temporizadores restantes;

-pagar una indemnización adecuada.

Transmitimos nuestras exigencias a Libia a través de los italianos, como nuestra potencia protectora. Esperamos que Libia cumpla con prontitud y en su totalidad”. (Énfasis añadido.)

Se observará que en la declaración anterior se exigía el pago de una indemnización, es decir, “Pagar una indemnización adecuada”. Lo que me preocupa es cómo se puede instar al Estado de Libia a pagar una indemnización cuando los [p 87] “sospechosos” o incluso por decirlo más alto las “personas acusadas” no han sido declaradas culpables por ningún tribunal o corte competente y no se ha demostrado que hayan actuado en complicidad con Libia. La presunción de inocencia hasta que se demuestre la culpabilidad sigue siendo parte integrante de la debida administración de justicia penal en todo el mundo.

La importancia de este punto radica en que las peticiones del Reino Unido, a las que se ha hecho referencia anteriormente, constituyeron la base de las peticiones contenidas en la resolución 731 (1992), especialmente el párrafo del preámbulo que afirma:

“Profundamente preocupado por los resultados de las investigaciones, que implican a funcionarios del Gobierno libio y que figuran en los documentos del Consejo de Seguridad que incluyen las peticiones dirigidas a las autoridades libias por Francia, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América en relación con los procedimientos judiciales relativos a los atentados perpetrados contra el vuelo 103 de Pan American y el vuelo 772 de Union de transports aeriens …”. (Se omiten las referencias a pie de página.)

así como el apartado 3 de la resolución que

“Insta al Gobierno libio a que dé de inmediato una respuesta completa y eficaz a esas solicitudes a fin de contribuir a la eliminación del terrorismo internacional”. ¿Cuál es entonces el efecto de la resolución 731 (1992) sobre la autoridad del Tribunal para indicar medidas provisionales? Se ha argumentado que la resolución 731 (1992) es meramente recomendatoria y como tal no es una decisión del Consejo de Seguridad. Creo que comparto la opinión, tras un cuidadoso estudio del contenido de la resolución, de que no puede decirse que la petición de entregar a los dos libios sea obligatoria. Una vez más, la actuación del Consejo de Seguridad en relación con esta resolución podría encuadrarse en el artículo 36 (1) de la Carta, que establece que:

“El Consejo de Seguridad podrá, en cualquier etapa de una controversia de la naturaleza a que se refiere el Artículo 33 o de una situación de naturaleza similar, recomendar procedimientos o métodos de ajuste apropiados.” (Énfasis añadido.)

No cabe duda de que todas estas disposiciones están incluidas en el Capítulo VI de la Carta, que trata del arreglo pacífico de controversias. Dado que la cuestión implica negociación, investigación, mediación, conciliación, arbitraje o arreglo judicial, tal y como se enumera en el Artículo 33, era posible que el Consejo de Seguridad se acogiera a la última invocación y aplicación del Artículo 36 (3) remitiendo este asunto a la Corte. Sin embargo, el Consejo de Seguridad no ejerció esa opción. Tras examinar detenidamente el contenido y el posible efecto de la resolución 731 (1992), mi humilde opinión y conclusión es que en modo alguno [p 88] impide la autoridad de la Corte para indicar las medidas provisionales solicitadas por Libia.

La resolución 748 (1992) que fue adoptada mientras la Corte estaba considerando la solicitud de Libia de medidas provisionales, está indudablemente dentro del poder y la función del Consejo de Seguridad ya que cae bajo el Capítulo VII de la Carta, particularmente el Artículo 41. ¿Cuál es entonces el efecto legal de la resolución 748 (1992) sobre la autoridad del Tribunal para indicar medidas provisionales?

No cabe duda de que existe un solapamiento entre las competencias y funciones de la Corte y del Consejo de Seguridad, que ya he mencionado anteriormente en el dictamen. La resolución es una decisión del Consejo de Seguridad y, por lo tanto, su efecto y validez son aún mayores que los de la resolución 731 (1992) a la luz de las disposiciones del artículo 25 y del artículo 103 de la Carta. El Artículo 25 insta a los Miembros a “respetar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad” y el Artículo 103 establece que en caso de conflicto de obligaciones entre la Carta y otro acuerdo internacional, la obligación en virtud de la Carta es suprema y prevalecerá. Podría decirse que algunos defectos intrínsecos pueden invalidar las dos resoluciones mencionadas. Por ejemplo, está la cuestión del nemo iudex in sua causa, así como el posible efecto del artículo 27 (3) de la Carta sobre las resoluciones.

No obstante, no me pronuncio aquí sobre su validez, ni necesito hacerlo para alcanzar mi decisión. Sin embargo, en vista de las disposiciones de la resolución 748 (1992), es mi opinión que el Tribunal debería negarse a indicar las medidas provisionales solicitadas por Libia. Sin embargo, también es mi opinión que la Corte debería indicar medidas provisionales proprio motu bajo el Artículo 75 del Reglamento de la Corte contra ambas Partes para asegurar el no uso de la fuerza o el agravamiento o extensión de la disputa hasta que la Corte dicte sentencia sobre el fondo.

La Corte tiene el poder legal e inherente de ordenar medidas provisionales proprio motu contra ambas Partes independientemente de cualquier solicitud hecha por cualquiera de las Partes.
Tal indicación independiente de medidas provisionales no es ajena a la jurisprudencia de este Tribunal y de su predecesor. En el caso relativo al Estatuto Jurídico del Territorio Sudeste de Groenlandia; (P.C.I.J., Serie A/B, No. 48, pp. 287-288) la Corte Permanente de Justicia Internacional se pronunció:

“Considerando, por otra parte, que la Corte debe examinar si existen o no motivos para proceder, de oficio, a indicar medidas provisionales de protección en relación con las dos solicitudes del 18 de julio de 1932, independientemente de la petición noruega a tal efecto…” (Énfasis añadido.) [p 89]

De nuevo en el caso de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria (Medidas provisionales de protección) (P.C.I.J., Series A/B, No. 79, p. 199) la Corte Permanente de Justicia Internacional ordenó medidas provisionales así

“Considerando que de conformidad con el párrafo 1 del artículo 41 del Estatuto,

‘La Corte tendrá la facultad de indicar, si estima que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para reservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes’;

Y considerando que, según el artículo 61, párrafo 4, del Reglamento,

‘El Tribunal podrá indicar medidas provisionales de protección distintas de las propuestas en la demanda’. Considerando que la disposición antes citada del Estatuto aplica el principio universalmente aceptado por los tribunales internacionales y establecido asimismo en numerosos convenios en los que Bulgaria ha sido parte – en el sentido de que las partes en un asunto deben abstenerse de toda medida que pueda ejercer un efecto perjudicial respecto a la ejecución de la decisión que se dicte y, en general, no permitir que se adopte medida alguna que pueda agravar o extender el litigio”. (Énfasis añadido.)

El Tribunal en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (I.C.J. Reports 1951, p. 93) llegó a una conclusión similar sobre la facultad del Tribunal para indicar medidas provisionales proprio motu cuando declaró:

“Considerando que el objeto de las medidas provisionales de protección previstas en el Estatuto es preservar los derechos respectivos de las Partes en espera de la decisión de la Corte, y que de los términos generales del Artículo 41 del Estatuto y de la facultad reconocida por el Artículo 61, párrafo 6, del Reglamento de la Corte, de indicar medidas provisionales de protección proprio motu, se desprende que la Corte debe preocuparse de preservar mediante tales medidas los derechos que posteriormente la Corte pueda declarar que pertenecen ya sea a la Demandante o a la Demandada.” (Énfasis añadido.)

Incluso muy recientemente y con absoluta claridad el Tribunal enfatizó audazmente su poder para indicar medidas provisionales en el caso de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/República de Mali) cuando declaró:

“Considerando que, independientemente de las solicitudes presentadas por las Partes para la indicación de medidas provisionales, la Corte o, en consecuencia, la sala posee en virtud del artículo 41 del Estatuto la facultad de indicar medidas provisionales con miras a prevenir el agravamiento o la extensión de la controversia siempre que considere que [p 90] las circunstancias así lo exigen.” (I.C.J. Reports 1986, p. 9, párr. 18.) (Énfasis añadido.)

El erudito autor Sir Gerald Fitzmaurice dijo lo siguiente sobre la cuestión de las medidas provisionales en la página 542 de The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. II, 1986, “c. Como se ha demostrado anteriormente, la facultad de la Corte para indicar medidas provisionales pertenece a la misma categoría que su competencia de la competencia. Ambas son un ejercicio de jurisdicción incidental, necesario en el caso de la competencia de la competencia para permitir que la Corte funcione en absoluto, y, en el caso de la facultad de indicar medidas provisionales, para evitar que sus decisiones queden anquilosadas. Ahora bien, en el caso del Tribunal, su facultad de determinar su propia competencia está específicamente prevista en el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto.

Sin embargo, es derecho establecido que este poder forma parte de los poderes inherentes de todos los tribunales internacionales, independientemente de si se les ha conferido expresamente o no – una opinión específicamente respaldada por la Corte cuando dijo en el caso Nottebohm (Jurisdicción) …” Esta indicación de medidas provisionales no irá en contra de la decisión del Consejo de Seguridad contenida en la resolución 748 (1992), ya que la resolución no aprueba el uso de la fuerza. La resolución 748 (1992) es bastante elaborada y establece en términos claros e inequívocos la decisión del Consejo de Seguridad que debe ser examinada cuidadosamente aquí con el fin de explicar mi convicción de que la indicación por parte del Tribunal de medidas provisionales proprio motu para ordenar el uso de la fuerza en espera de un juicio sobre el fondo no interferiría con el funcionamiento del Consejo de Seguridad.

El primer punto es que la resolución 748 (1992) reafirma todo lo contenido en la resolución 731 (1992) y, como ya se ha explicado, la resolución 731 (1992) entra dentro del ámbito del Capítulo VI de la Carta y, en particular, del Artículo 36 (1). En efecto, todo lo que la resolución 731 (1992) pedía a Libia es que cumpliera las exigencias del Reino Unido y de los Estados Unidos contenidas en sus respectivas declaraciones conjuntas sobre esta cuestión. No hay nada en la resolución 731 (1992) que indique la aprobación, explícita o implícita, por parte del Consejo de Seguridad del uso de la fuerza para garantizar el cumplimiento por parte de Libia.

Los párrafos del preámbulo, a la vez que tomaban nota de los informes del Secretario General, reafirmaban la posición del Consejo de Seguridad sobre el terrorismo y sobre cómo y por qué debía hacerse frente al mismo con eficacia, y reafirmaban la necesidad de que todos los Estados se abstuvieran de organizar actos de terrorismo, afirmarlos o participar en ellos. De nuevo, cabe señalar aquí también que no hay nada que sugiera un apoyo al uso de la fuerza por parte del Consejo de Seguridad. [p 91]

En cuanto a la parte dispositiva de la resolución, el Consejo de Seguridad dejó muy claro que actuaba en virtud del Capítulo VII de la Carta. Este es un punto importante a tener en cuenta, porque este capítulo trata de la “Acción con respecto a amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y actos de agresión”. Una vez más, cabe preguntarse qué artículo invocó el Consejo de Seguridad cuando adoptó la resolución 748 (1992), teniendo en cuenta el contenido de las decisiones que contiene. Una lectura minuciosa de la resolución indica claramente que el Consejo estaba actuando, como he dicho antes, en virtud del artículo 41 de la Carta, que trata de la cuestión de las sanciones económicas.

El artículo 41 de la Carta establece que

“El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada habrán de emplearse para dar efecto a sus decisiones, y podrá pedir a los Miembros de las Naciones Unidas que apliquen tales medidas. Dichas medidas podrán incluir la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de los medios de comunicación ferroviarios, marítimos, aéreos, postales, telegráficos, radiofónicos y de otro tipo, así como la ruptura de las relaciones diplomáticas.”

(Énfasis añadido.) Lo subrayado, leído conjuntamente con los párrafos 4 (a), (b), 5 (a), (b), (c), 6 (a), (b), (c) y 7 de la resolución 748 (1992), da la indicación inequívoca de que la resolución tiene por objeto imponer sanciones económicas y comerciales, junto con restricciones diplomáticas contra Libia y prohíbe explícitamente las sanciones “que entrañen el uso de la fuerza armada”. He desarrollado el contenido del artículo 41 para demostrar que, aunque la resolución 748 (1992) fue adoptada por el Consejo de Seguridad en virtud del capítulo VII, el artículo 41 de este capítulo prohíbe claramente el uso de la fuerza.

Libia también lo confirmó en su última observación, fechada el 7 de abril de 1992, sobre el efecto de la resolución 748 (1992) cuando señaló que:

“la sanción que el Consejo de Seguridad ha adoptado contra Libia, en caso de que no cumpla la resolución 748 (1992), perjudica directamente los derechos económicos, comerciales y diplomáticos de Libia”.

La conclusión a la que he llegado, por lo tanto, es que la Corte no menoscabaría ni impediría la plena fuerza y efecto de la resolución 748 (1992) si indicara medidas de oficio o incluso suo motu para prohibir a ambas Partes en esta controversia que emprendan cualquier acción que pueda implicar el uso de la fuerza o tomen cualquier medida que pueda agravar o extender la controversia a la espera de la sentencia de la Corte sobre el fondo.

El siguiente punto, igualmente relacionado con la cuestión de la resolución 748 (1992), es la cuestión de su validez. Por el momento, esta afirmación no está ni [p 92] aquí ni allá y, en consecuencia, uno se basa en la decisión del Consejo de Seguridad con respecto a la resolución 748 (1992) sobre la base de su validez prima facie. Esta cuestión se resolverá en uno u otro sentido cuando se plantee el fondo del asunto. Personalmente, ya me he hecho eco anteriormente de mis dudas sobre este punto, pero de momento hay que dejar que los perros duerman.

Asumiendo, arguendo, que la resolución 748 (1992) es válida a primera vista, el Reino Unido en su observación del 7 de abril de 1992 afirma:

“La resolución 748 impuso obligaciones jurídicas a las dos Partes en el presente procedimiento, que siguen subsistiendo. De conformidad con el sistema de la Carta de las Naciones Unidas (en particular los artículos 25 y 103), si se alegara que esas obligaciones están en conflicto con obligaciones derivadas de cualquier otro acuerdo internacional, prevalecen las obligaciones impuestas por la resolución, por ser obligaciones derivadas de la Carta de las Naciones Unidas.”

Como ya se ha indicado, el Demandado tiene derecho a esta opinión teniendo en cuenta otras disposiciones de la Carta, siempre que no recurra al uso de la fuerza para garantizar el cumplimiento de la resolución.

Las Partes han basado gran parte de sus argumentos en la cuestión de los derechos legales. Sin duda, creo que la cuestión de los derechos legales es relevante e importante para la Solicitud de Libia y que el Solicitante debe establecer claramente estos derechos para tener éxito en cuanto al fondo.

Esta es la razón por la que el artículo 41 habla de la preservación de los derechos respectivos de cualquiera de las partes. Sin embargo, el artículo 75 del Reglamento del Tribunal no hace referencia a la cuestión de los derechos, sino que simplemente otorga al Tribunal la facultad de indicar medidas provisionales de oficio contra cualquiera o todas las partes si, tras el debido examen, las circunstancias del caso así lo exigen.

En mi opinión, el Tribunal de Justicia debe ejercer la facultad que le confiere el artículo 75 en este caso. Cada caso debe decidirse en función de sus propios méritos.

Las situaciones son siempre cambiantes. El mundo está en un estado de flujo económico y político. El derecho internacional se ha enriquecido con su desarrollo dinámico a partir de este Tribunal.

Aunque en el pasado las medidas cuya indicación he sugerido han sido siempre incidentales, hay sobradas razones para que se indiquen en este caso dadas las circunstancias urgentes, graves y únicas que presenta. El mundo se enfrenta constantemente a situaciones nuevas de un día para otro, y es imperativo que el Tribunal esté siempre a la altura de las circunstancias y responda a las nuevas exigencias y desafíos de nuestro tiempo a medida que van surgiendo.

No obstante, debe procurarse que los pronunciamientos, indicaciones, providencias y sentencias de la Corte se dicten de conformidad con el derecho internacional, y no es necesario insistir en ello. (Art. 38 (1) del Estatuto de la Corte). En este caso, la Corte está facultada para pronunciarse sobre las medidas provisionales que he sugerido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento de la Corte.

Además, es invariablemente potestad inherente [p 93] de la Corte conceder tales medidas provisionales en virtud del derecho internacional consuetudinario. En conclusión, creo que la Corte debería denegar la solicitud de Libia de medidas provisionales, pero debería aplicar de forma independiente las disposiciones del Artículo 75 del Reglamento de la Corte para evitar una mayor escalada, agravamiento o extensión de la disputa hasta que se dicte sentencia sobre el fondo.

Una vez más, me pregunto qué es la justicia en un caso de esta naturaleza, con respecto a la solicitud de indicación de medidas provisionales, que está ante el Tribunal. Para mí, el enfoque y la obligación fundamentales como jueces de la Corte deben ser hacer justicia de conformidad con el espíritu del artículo 1 de la Carta: mantener la paz y la seguridad internacionales; tomar medidas eficaces para prevenir y eliminar todas las amenazas a la paz; suprimir todas las amenazas de agresión o cualquier forma de quebrantamiento de la paz en cualquier parte del mundo dentro del espíritu de la Carta y de conformidad con el derecho internacional.

Para mí, la justicia exige una acción rápida para evitar el deterioro de la coexistencia pacífica entre las naciones del mundo. Nadie se va a dormir cuando la casa está ardiendo.

Por último, la justicia de este caso exige que actuemos en consonancia y dentro del espíritu y el contenido del artículo 2 (3) de la Carta, que establece: “Todos los Miembros arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”.

Por lo tanto, indicaría medidas provisionales en este caso basadas en el Artículo 75 del Reglamento de la Corte contra ambas Partes pendente lite para prevenir la escalada, agravación o extensión de la disputa y en particular el uso de la fuerza por una o ambas Partes.

(Firmado) Bola Ajibola. [p 94]

Opinión disidente del juez El-Kosheri

1.

Para cualquier ser humano, lo ocurrido en Lockerbie fue un acontecimiento horrible que exige que sus responsables sean castigados y que se haga justicia debidamente de conformidad con las normas jurídicas aplicables. Con ese fin, conviene establecer claramente los hechos en su verdadera secuencia cronológica para demostrar la naturaleza y el alcance del asunto pendiente ante la Corte Internacional de Justicia, así como para establecer una clara distinción entre la realidad jurídica y los aspectos políticos que la Carta de las Naciones Unidas encomienda a otro órgano principal de la organización internacional: el Consejo de Seguridad. 2. Según los documentos presentados en el presente asunto, el primer elemento fáctico relevante se produjo el 14 de noviembre de 1991, cuando un Gran Jurado del Tribunal de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Columbia formuló una acusación en la que imputaba a dos nacionales libios haber provocado la colocación de un artefacto destructor a bordo del vuelo 103 de Pan Am, artefacto que explotó y provocó el accidente de Lockerbie (Escocia). Ese mismo día, el Lord Advocate de Escocia anunció la emisión de órdenes de detención contra los mismos dos individuos libios, acusándoles de estar implicados en la destrucción del vuelo 103 de Pan Am. Cuatro días más tarde, el 18 de noviembre de 1991, las autoridades libias emitieron un comunicado en el que indicaban que se habían recibido los documentos de acusación y que, de conformidad con las normas aplicables, ya se había designado a un juez del Tribunal Supremo libio para investigar los cargos; en el comunicado también se afirmaba, entre otras cosas, la disposición del poder judicial libio a cooperar con todas las autoridades judiciales competentes del Reino Unido y de los Estados Unidos.

3. El 27 de noviembre de 1991, los Gobiernos de los Estados Unidos y del Reino Unido emitieron una declaración conjunta al Gobierno de Libia exigiendo, entre otras cosas, la entrega para juicio de las dos personas acusadas del incidente de Lockerbie. Al día siguiente, 28 de noviembre de 1991, el Gobierno libio emitió un comunicado en el que se afirmaba que la solicitud presentada por los Estados Unidos y el Reino Unido sería investigada por las autoridades libias competentes, que la tratarían con seriedad y respetando los principios de la legalidad internacional, incluidos, por una parte, los derechos soberanos de Libia y, por otra, la necesidad de garantizar la justicia tanto para los acusados como para las víctimas.

Mientras tanto, el juez de instrucción libio tomó medidas para solicitar la asistencia de las autoridades del Reino Unido y de Estados Unidos, ofreciéndose a viajar a estos países para examinar las pruebas y cooperar con sus homólogos estadounidenses y británicos. [p 95]

4.

Dado que estos ofrecimientos fueron rechazados explícitamente en público (debates parlamentarios) o ignorados, quedando sin respuesta, el 17 de enero de 1992 se dirigieron dos cartas idénticas al Secretario de Estado de los Estados Unidos y al Secretario de Estado de Asuntos Exteriores británico. En estas cartas, el Secretario del Comité Popular de Enlace Exterior y Cooperación Internacional llamaba la atención de sus homólogos sobre el hecho de que Libia, Estados Unidos y el Reino Unido eran partes en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil de 1971, comúnmente conocido como Convenio de Montreal. A continuación, indicó que tan pronto como se habían formulado los cargos contra los dos acusados, Libia había ejercido su jurisdicción sobre ellos de conformidad con la legislación nacional libia y el artículo 5 (2) del Convenio de Montreal.

Esto se hizo adoptando determinadas medidas para determinar la presencia en Libia de los acusados, iniciando una investigación preliminar sobre el asunto y notificando a los Estados mencionados en el Artículo 5 (1) del Convenio que los sospechosos se encontraban bajo custodia. Las cartas continuaban señalando que el Artículo 5 (3) del Convenio de Montreal no excluía ninguna jurisdicción penal ejercida de conformidad con la legislación nacional y que, estando los presuntos delincuentes presentes en territorio libio, Libia, de conformidad con el Artículo 5 (2) del Convenio, había tomado las medidas necesarias para establecer su propia jurisdicción sobre los delincuentes caracterizados en el Artículo 1 (1), subpárrafos (a), (b) y (c) y Artículo 1 (2). Recordando que el artículo 7 establece que la Parte Contratante en cuyo territorio se encuentre el presunto delincuente, si no lo extradita, someterá el caso a sus propias autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, las dos cartas indicaban que Libia ya había sometido el caso a sus autoridades judiciales y que se había designado a un juez de instrucción. A continuación, las cartas señalaban que se había pedido a las autoridades judiciales de Estados Unidos y del Reino Unido que cooperaran en el asunto, pero que no había habido ninguna respuesta oficial a estas peticiones. En su lugar, el Reino Unido y Estados Unidos habían amenazado a Libia sin descartar el uso de la fuerza armada.

5. En estas circunstancias, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 33 (1) de la Carta de las Naciones Unidas,

las cartas de Libia de 17 de enero de 1992 instaban a los Estados Unidos y al Reino Unido a acordar un arbitraje de la controversia de conformidad con el apartado 1 del artículo 14 del Convenio de Montreal y a reunirse con el representante de Libia lo antes posible a fin de elaborar los detalles de dicho arbitraje (la traducción inglesa de el texto original árabe de estas cartas figura en el documento S/23441 del Consejo de Seguridad como Anexo a la carta de 18 de enero de 1992 del Representante Permanente de Libia al Presidente del Consejo de Seguridad solicitando su distribución en relación con los llamamientos de Libia para la aplicación del artículo 14 del Convenio de Montreal).

6. El estudio fáctico anterior de la correspondencia intercambiada durante [p 96] el período comprendido entre el 14 de noviembre de 1991 y el 18 de enero de 1992 demuestra sin lugar a dudas que, antes de la adopción de la resolución 731 (1992) del Consejo de Seguridad, Libia no sólo había invocado la necesidad de arbitrar una controversia relativa a la aplicación e interpretación del Convenio de Montreal en cumplimiento del párrafo 1 de su Artículo 14, sino que también había informado al Consejo de Seguridad de la existencia de esa controversia en cumplimiento del párrafo 1 del Artículo 33 de la Carta (en el Capítulo VI), que exige que:

“Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.” 7. La controversia a que se refieren las dos cartas de 17 de enero de 1992 es precisamente la que ahora se somete a la Corte, que, en virtud del Artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas, es “el principal órgano judicial de las Naciones Unidas” y, por lo tanto, ejerce una función fundamentalmente diferente, en cuanto a su naturaleza y métodos operativos, de la que el Artículo 24 de la Carta confiere al Consejo de Seguridad.

En esencia, el Consejo de Seguridad tiene “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” (art. 24, párr. 1) y, a este respecto, debe “actuar de acuerdo con los propósitos y principios de las Naciones Unidas” (art. 24, párr. 2, que remite necesariamente al Capítulo I titulado “Propósitos y principios”, arts. 1 y 2).

8. En consecuencia, hay que establecer una distinción básica entre la pretendida “controversia” de carácter jurídico que Libia sometió al Tribunal en el presente procedimiento, introducido el 3 de marzo de 1992, y las cuestiones políticas relativas a los actos de terrorismo patrocinados por el Estado y comúnmente conocidos como “terrorismo de Estado” (para la definición exacta de “terrorisme d’Etat”, el juez Gilbert Guillaume indicó con justicia que suele significar: “la violence organisee par l’Etat lui-même, selon ses propres normes de droit, en vue de faire regerner la terreur sur son territoire” (RCADI, t. 215 (1989-III), p. 297), expresando su preferencia por distinguir ese tipo de actividad ilícita del “soutien apporte par les Etats aux activites terroristes” (ibíd., p. 299)). El compromiso de eliminar todas las formas de terrorismo, ya sea por parte de personas y grupos privados o en forma de terrorismo de Estado y terrorismo patrocinado por el Estado, entra necesariamente en el ámbito de las funciones y competencias del Consejo de Seguridad. Así, las resoluciones del Consejo de Seguridad 731 (1992), de 21 de enero de 1992, y 748 (1992), adoptada el 31 de marzo de 1992, abordaban principalmente la investigación de la posible implicación de Libia en el patrocinio de actividades terroristas como las que condujeron a la destrucción del avión de Pan Am sobre Escocia en 1988 y del avión de la UTA sobre Níger en 1989. [p 97] 9. Evidentemente, el asunto presentado por Libia en la Secretaría del Tribunal el 3 de marzo de 1992, se refiere a “Cuestiones de Interpretación y Aplicación del Convenio de Montreal de 1971”, cuestiones jurídicas surgidas en relación con el incidente aéreo de Lockerbie, y este asunto sigue siendo el único sometido al Tribunal, ya que los dos Estados demandados (el Reino Unido y los Estados Unidos de América) no han presentado ninguna reconvención relativa a la supuesta participación del Gobierno libio en la dirección o asistencia a los dos sospechosos y la responsabilidad del Estado que se deriva de ello.
El mero hecho de que los dos sospechosos sean funcionarios públicos en Libia no los convierte automáticamente en “órganos” o “agentes” por cuyas acciones el Gobierno libio se hace ipso iure internacionalmente responsable. Para establecer dicha responsabilidad desde un punto de vista jurídico, deben aportarse pruebas adecuadas: Primero: que los dos sospechosos fueron realmente los autores de esa horrible masacre; y,

Segundo: que cometieron su crimen siguiendo órdenes de sus supervisores gubernamentales o, al menos, con el conocimiento y la aquiescencia de esas personas.

Sólo entonces podría la actividad criminal en cuestión ser legalmente atribuible al Gobierno libio, y establecerse la responsabilidad del Estado.

En otras palabras, a menos que se cumplan los dos elementos básicos indicados anteriormente, la implicación del Gobierno libio sigue siendo una alegación sin efectos jurídicos, y siempre puede haber un cierto grado de duda sobre la culpabilidad de los dos sospechosos o sobre la implicación del Gobierno libio (ya que las personas en cuestión pueden, por los motivos que sean, haber actuado por iniciativa propia).
***

10. Teniendo en cuenta las premisas jurídicas básicas expuestas, debe analizarse detenidamente la pertinencia de las resoluciones 731 y 748 del Consejo de Seguridad para el presente procedimiento judicial. 11.

Para comenzar con la resolución 731, adoptada el 21 de enero de 1992, su redacción y el debate que tuvo lugar durante la sesión en la que se adoptó (doc. S/PV. 3033) revelan que constituye una “recomendación” del Capítulo VII con arreglo al artículo 39 de la Carta, es decir, una relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. 12.

Del propio texto de la resolución, así como de las intervenciones de quienes participaron en los debates, se desprende claramente la preocupación unánime, general y profunda por la “persistencia en todo el mundo de actos de terrorismo internacional en todas sus formas”, en particular “las actividades ilegales dirigidas contra la aviación civil internacional”, y la determinación del Consejo de Seguridad de “eliminar el terrorismo internacional”. Concretamente, en relación con los atentados perpetrados contra el vuelo 103 de Pan Am y el vuelo 772 de UTA, el Consejo [p 98] expresa su honda preocupación “por los resultados de las investigaciones, que implican a funcionarios del Gobierno libio”, y tras deplorar enérgicamente “el hecho de que el Gobierno libio no haya respondido aún de manera efectiva a las peticiones mencionadas [de Francia, el Reino Unido y los Estados Unidos de América] de que coopere plenamente en el establecimiento de responsabilidades por los actos terroristas” en cuestión, el Consejo, en un párrafo clave:

“3. Insta al Gobierno libio a que dé de inmediato una respuesta completa y efectiva a dichas peticiones para contribuir a la eliminación del terrorismo internacional.”

13. Al actuar así, el Consejo de Seguridad condenó políticamente al Gobierno libio de dos maneras: (i)haciendo suyas las peticiones de las tres grandes Potencias, que incluían la exigencia de dos de ellas de que se entregaran los dos sospechosos libios;

(ii)al considerar que una respuesta plena y efectiva a dichas peticiones contribuiría a la eliminación del terrorismo internacional y, por tanto, al restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales. 14.

Al mismo tiempo, el Consejo de Seguridad ignoró totalmente la petición de Libia relativa al arreglo pacífico, en virtud del Capítulo VI, de la controversia ya existente sobre la aplicación e interpretación del Convenio de Montreal, de la que el Presidente del Consejo de Seguridad había sido informado, como ya se ha dicho, el 18 de enero de 1992. El delegado libio reiteró la posición de su país a este respecto durante la reunión del Consejo de Seguridad del 21 de enero, declarando:

“Repito que, desgraciadamente, la investigación en Libia aún no ha progresado debido a la falta de cooperación de otras partes y a su negativa a transmitir los expedientes de sus investigaciones. En la práctica, esto sólo puede significar que no se ha llevado a cabo ninguna investigación o que, como hemos señalado, la investigación ha sido muy deficiente.

Quisiera señalar una vez más que esta disputa es de naturaleza puramente jurídica, lo que debería llevar al Consejo a recomendar su resolución a través de los diversos canales legales disponibles, no sólo en el marco de la Carta de las Naciones Unidas, sino también en virtud de las disposiciones de convenios internacionales más relevantes, como el ya mencionado Convenio de Montreal de 1971. Sobre la base de dicho Convenio, en particular de su artículo 14, y para resolver la cuestión planteada acerca de un conflicto de competencia, mi país ha adoptado medidas concretas y prácticas y, en comunicaciones oficiales dirigidas tanto a los Estados Unidos de América como al Reino Unido, ha solicitado que la controversia se someta a arbitraje.

Hoy, ante el Consejo, mi país solicita que se invite a esos dos países [p 99] a entablar sin demora negociaciones con Libia sobre los procedimientos conducentes al arbitraje y a un panel arbitral. Para garantizar la rápida solución de la controversia, consideramos que debe establecerse un plazo breve y fijo para esos procedimientos, tras el cual, si no se llega a un acuerdo sobre el arbitraje, el asunto se llevaría ante la Corte Internacional de Justicia.

Mi país expresa su voluntad de concluir inmediatamente, con cualquiera de las partes interesadas, un acuerdo ad hoc para recurrir a la Corte Internacional de Justicia tan pronto como expire el breve plazo para llegar a un acuerdo sobre el arbitraje, o en cualquier otra fecha conveniente y próxima en caso de que los países interesados acuerden ir más allá de la etapa de arbitraje y de las actuaciones de un panel arbitral.

Desde este punto de vista, ¿cómo puede considerarse que esta disputa es política? No creemos que lo sea, ya que el Capítulo VI de la Carta también establece métodos concretos para alcanzar una solución pacífica. El Consejo se ha guiado por esos métodos en instancias anteriores. El asunto no debe tratarse a la luz de consideraciones distintas de las establecidas en la Carta. Libia nunca ha amenazado a ningún país. No puede comportarse de forma que ponga en peligro la paz y la seguridad. De hecho, Libia está siendo amenazada por superpotencias, al igual que se desató una agresión armada contra ella en 1986.

Libia sigue siendo objeto de un boicot económico, de campañas de desinformación y de presiones psicológicas.
En conclusión, la legalidad de los trabajos del Consejo está supeditada al respeto de las disposiciones de la Carta de la Organización y a su correcta aplicación. Es inconcebible que esto pueda lograrse mediante la participación de las partes en esta disputa en la votación del presente proyecto de resolución.
Hacer caso omiso de la naturaleza jurídica de la disputa y tratarla como un asunto político constituiría una violación flagrante de las disposiciones explícitas del párrafo 3 del Artículo 27 de la Carta.

El Consejo tiene dos opciones: puede respetar la Carta y seguir los principios morales y el derecho internacional, o puede responder a esta injusta petición de los Estados Unidos de América y el Reino Unido, que quieren utilizar el Consejo como tapadera para una agresión militar y económica contra un pequeño país que se esfuerza por liberarse del atraso económico.
Confiamos plenamente en que los miembros del Consejo -de hecho, todos los Miembros de las Naciones Unidas- defenderán los principios consagrados en la Carta y el derecho internacional y respetarán los principios de justicia y equidad que mi país pide que se apliquen y acaten.” (Acta literal provisional de la sesión del Consejo de Seguridad celebrada el 21 de enero de 1992, doc.

S/PV.3033, pp. 22-25). [p 100]

15. El hecho de que el Consejo de Seguridad evitara tratar los aspectos jurídicos del problema debatidos antes de la adopción de la resolución 731 (1992) pudo deberse a diversas razones, entre ellas el deseo de excluir el recurso al párrafo 3 del Artículo 27 de la Carta, que habría impedido al Reino Unido y a los Estados Unidos de América participar en la votación, ya que “en las decisiones adoptadas en virtud del Capítulo VI . .. una parte en una controversia se abstendrá de votar”, o simplemente la preocupación por mantenerse en el terreno político sin detenerse en las cuestiones jurídicas planteadas por Libia, ya que lógicamente eran competencia de la Corte Internacional de Justicia.

16. Sean cuales fueren las razones, la cuestión de la aplicación e interpretación del Convenio de Montreal quedó claramente fuera del ámbito de la resolución 731 (1992). De ahí que, ante la continua actitud negativa que bloqueaba la perspectiva de entablar negociaciones con el Reino Unido y los Estados Unidos de América, ya fuera con vistas a una solución amistosa o a la celebración de un acuerdo de arbitraje, según lo previsto en el apartado 1 del artículo 14 del Convenio de Montreal, Libia no tuviera otra alternativa que recurrir a la Corte Internacional de Justicia en aplicación de esa misma disposición.

Al hacerlo, el Gobierno libio ejerció legalmente un derecho, y no se le puede culpar por actuar de esa manera. Se ha convertido en axiomático afirmar que la invocación unilateral de la jurisdicción de la Corte nunca debe ser considerada como un acto inamistoso, como atestigua la declaración específica emitida por el Institut de droit international en 1959, en el sentido de que “el recurso a la Corte Internacional de Justicia o a otra corte internacional o tribunal arbitral nunca puede ser considerado como un acto inamistoso hacia el Estado demandado” (Annuaire de l’Institut de droit international, Vol. 49 (1959-II), p. 391), así como el párrafo 6 de la resolución 3232 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 12 de noviembre de 1974, según el cual: “el recurso a la solución judicial de controversias jurídicas, particularmente sometidas a la Corte Internacional de Justicia, no debe considerarse como un acto inamistoso entre Estados”.

17. Además, en varias ocasiones se han sometido a la Corte Internacional de Justicia los aspectos jurídicos de un determinado litigio con solicitudes de indicación de medidas provisionales a pesar de que los órganos políticos de las Naciones Unidas se ocupaban de los demás aspectos del mismo litigio (Anglo-Iranian Oil Co., Solicitud de indicación de medidas provisionales de protección (Reino Unido c. Irán), I.C.J. Reports 1951, pp. 89-98; caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, Solicitud de indicación de medidas provisionales (Estados Unidos de América c. Irán), I.C.J. Reports 1979, pp. 7-21; caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales (Nicaragua c. EE.UU.) I.C.J. Reports 1984, pp. 169-207; Plataforma Continental del Mar Egeo, Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales de Protección (Grecia c. Turquía) I.C.J. Reports 1976, pp. 3-40).

18. Esta coexistencia paralela permitió en su día al juez Petren subrayar: “La distribución natural de funciones entre el principal órgano judicial [p 101] y los órganos políticos de las Naciones Unidas…”.

(Voto particular en la Opinión Consultiva de 12 de junio de 1971 relativa a las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, I.C.J. Reports 1971, p. 127).
Normalmente no podría preverse ninguna superposición, siempre que el criterio básico de demarcación siga siendo el explícitamente enunciado por la Corte en la misma Opinión Consultiva, según el cual:

“la Corte, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas… actúa únicamente sobre la base del derecho, independientemente de toda influencia o intervención exterior de cualquier tipo… Un tribunal que funciona como un tribunal de justicia no puede actuar de otra manera”. (Ibid., p. 23, párr. 29.)

19. Sin embargo, la aparición en escena de la nueva resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad el 31 de marzo de 1992, sólo tres días después del cierre de las audiencias sobre la solicitud de Libia de medidas provisionales, no tiene precedentes y plantea una cuestión importante sobre sus implicaciones para el presente procedimiento.

20. La resolución 748 (1992) no sólo reafirmó la resolución 731 (1992) de 12 de enero de 1992, sino que añadió, entre otras cosas, que:

“El hecho de que el Gobierno libio no haya demostrado mediante acciones concretas su renuncia al terrorismo y, en particular, el hecho de que siga sin responder plena y eficazmente a las peticiones formuladas en la resolución 731 (1992) constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales”. 21.

Actuando en virtud del Capítulo VII de la Carta, el Consejo de Seguridad decidió que: “el Gobierno libio debe ahora cumplir sin más demora el párrafo 3 de la resolución 731 (1992) relativo a las peticiones contenidas en los documentos S/23306, S/23308 y S/23309”, de lo contrario las sanciones previstas en los párrafos 4, 5 y 6 entrarán en vigor a partir del 15 de abril de 1992.

22. Evidentemente, la resolución 748 (1992), de 31 de marzo de 1992, pertenece a la categoría de decisiones del Capítulo VII que gozan, por regla general, de carácter vinculante, en el sentido de que su incumplimiento se considera una amenaza para la paz y crea nuevas obligaciones para todas las partes interesadas.

23. No obstante, hay que señalar que existen autoridades doctrinales que sostienen que los Miembros de las Naciones Unidas no están “obligados” a cumplir todas las decisiones del Consejo de Seguridad.

En su análisis del artículo 25 de la Carta, Hans Kelsen escribió

“Parece, sin embargo, como si el artículo 25 no significara que los Miembros están obligados a llevar a cabo todas [p 102] las decisiones del Consejo de Seguridad ya que, según su redacción, acuerdan aceptar y llevar a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad ‘de conformidad con la presente Carta'”. (Hans Kelsen, The Law of the United Nations – A Critical Analysis of its Fundamental Problems, Londres, 1950, p. 95.)

“El significado del Artículo 25 es que los Miembros están obligados a llevar a cabo estas decisiones que el Consejo de Seguridad ha tomado de conformidad con la Carta”. (Ibid.) “El término ‘decisión’ puede interpretarse en el sentido de que … sólo las decisiones que, de conformidad con las disposiciones de la Carta en virtud de las cuales se adoptan, son obligatorias para los Miembros.” (Ibid ., p. 293.)

24. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y las opiniones expresadas por varios Jueces apoyan en cierta medida este concepto.

Hay que recordar, en relación con la Opinión Consultiva sobre Namibia anteriormente mencionada, que los Gobiernos de Francia y Sudáfrica objetaron que tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad habían actuado ultra vires en la cuestión de Namibia. El Tribunal dictaminó a este respecto que:

“Indudablemente, el Tribunal no posee facultades de revisión judicial ni de apelación respecto de las decisiones adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas interesados… No obstante, en el ejercicio de su función jurisdiccional y dado que se han formulado objeciones, el Tribunal, en el curso de su razonamiento, considerará dichas objeciones antes de determinar las consecuencias jurídicas derivadas de dichas resoluciones.”

(C.I.J. Recueil 1971, op. cit., p. 45, párr. 89.) 25. En efecto, el Tribunal ejerció allí la importante función de cerciorarse de que las resoluciones en cuestión habían sido tomadas de conformidad con las normas de la Carta, y como resultado de ese ejercicio declaró que:

“En el examen de esta acción de la Asamblea General conviene tener en cuenta los principios generales del derecho internacional … ” (Ibid., p. 46, párr. 94.)

“Por consiguiente, la Corte ha llegado a la conclusión de que las decisiones adoptadas por el Consejo de Seguridad en los párrafos 2 y 5 de las resoluciones 276 (1970), en relación con el párrafo 3 de la resolución 264 (1969) y el párrafo 5 de la resolución 269 (1969), se adoptaron de conformidad con los propósitos y principios de la Carta y de acuerdo con sus Artículos 24 y 25. En consecuencia, las decisiones son vinculantes para todos los Estados Partes en la Carta. Las decisiones son, en consecuencia, obligatorias para todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas, que tienen, por tanto, la obligación de aceptarlas y cumplirlas.” (Ibid., p. 53, párr. 115.)

26. Al entrar en este tipo de escrutinio jurídico para cerciorarse de la conformidad de las decisiones del Consejo de Seguridad, o de partes de ellas, no sólo con las normas consagradas en las disposiciones de la Carta, sino también con “los Propósitos y Principios de la Carta”, el Tribunal dio a entender que [p 103] era perfectamente concebible que pudiera llegar a una decisión negativa, en caso de que detectara cualquier violación de la Carta o desviación de los Propósitos y Principios de la Carta.

27.

Además, aludiendo a la resolución 171 (II) de la Asamblea General, de 14 de noviembre de 1947, en la que se recomendaba remitir a la Corte una cuestión de derecho “relativa a la interpretación de la Carta”, el Juez Gros afirmó en su opinión disidente que: “habría parecido particularmente apropiado haber ejercido sin ambigüedad el poder del Tribunal de interpretar la Carta…”. (I.C .J. Reports 1971, op. cit., p. 332, párr. 19); y

“El Tribunal de Justicia no tiene por costumbre dar por sentadas las premisas de una situación jurídica cuyas consecuencias se le pide que declare…

En efecto, ¿cómo puede un tribunal deducir una obligación de una situación dada sin haber comprobado previamente la licitud de los orígenes de dicha situación?”. (Ibid., pp. 331-332, apartado 18.)

28. Un examen de las opiniones expresadas en ese asunto por otros Jueces revela que muchos de ellos estaban deseosos de indicar su profundo apego al derecho de velar por que el Tribunal ejerza su función de guardián de la legalidad en todo el sistema de las Naciones Unidas.

29.
En su opinión, el Juez Ammoun subrayó:

“la Corte Internacional de Justicia se debe a sí misma el cumplimiento de sus propias obligaciones, no cerrando los ojos ante conductas que vulneran los principios y derechos que tiene el deber de defender” (ibíd., p. 72, párr. 3).

30. El juez Petren también declaró en su voto particular

“Mientras no se haya establecido la validez de las resoluciones en las que se basa la resolución 276 (1970), es claramente imposible que el Tribunal se pronuncie sobre las consecuencias jurídicas de la resolución 276 (1970), ya que no puede haber tales consecuencias jurídicas si las resoluciones básicas son ilegales…”. (Ibid ., p. 131.) En otra opinión separada, el Juez Onyeama declaró:

“En el ejercicio de sus funciones, el Tribunal es totalmente independiente de los demás órganos de las Naciones Unidas y no está en modo alguno obligado o interesado en dictar una sentencia u opinión que sea ‘políticamente aceptable’. Su función es, en palabras del artículo 38 del Estatuto, ‘decidir de conformidad con el derecho internacional’.


cuando … las decisiones se refieran a un asunto sometido propiamente a la Corte, no podría emitirse una sentencia o dictamen correcto sin determinar [p 104] la validez de tales decisiones, la Corte no podría evitar tal determinación sin abdicar de su función de órgano judicial.

……………………………………………………….

No concibo como compatible con la función jurisdiccional que el Tribunal de Justicia proceda a declarar las consecuencias de actos cuya validez se presume, sin comprobar él mismo la licitud del origen de tales actos.” (Ibid., pp. 143-144.)

31. En respuesta a una pregunta sobre la competencia de la Corte para pronunciarse sobre la invalidez o la nulidad de las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad, y con referencia a un dictum del juez Morelli en un asunto anterior (Recueil 1962, p. 223) relativo a una resolución iniciada por un excès de pouvoir manifiesto, el juez de Castro previó la interacción de dos principios:

“1. El principio de división de poderes – la Carta creó tres órganos, cada uno de los cuales dispone de poderes soberanos en el ámbito de su competencia…;

………………………………………………………. 2. El principio de ‘legalidad’ – el Tribunal, como órgano jurídico, no puede cooperar con una resolución que sea claramente nula, contraria a las normas de la Carta o contraria a los principios del Derecho.”

(I.C.J. Recueil 1971, p. 180.)
32. Por último, la opinión disidente del Juez Sir Gerald Fitzmaurice aportó un profundo análisis de las distintas presentaciones, que puede resumirse de la siguiente manera:

(i)el Consejo de Seguridad, incluso cuando actúa genuinamente para la preservación o el restablecimiento de la paz y la seguridad, tiene un ámbito de actuación limitado por la soberanía del Estado y los derechos fundamentales sin los cuales esa soberanía no puede ejercerse (ibid., p. 226, párr. 10);
(ii)las circunstancias pertinentes bastaban para que la resolución 2145 fuera inválida e inoperante (ibid., p. 280, párr. 91);

(iii)el artículo 25 no puede hacer vinculante una decisión no tomada “de conformidad con la presente Carta” (ibid., p. 293, párr. 113);

(iv)incluso cuando actúa en virtud del Capítulo VII de la Carta, el Consejo de Seguridad no tiene poder para derogar o alterar normas existentes (ibid., p. 294, párr. 115);

(v)Las Naciones Unidas (con todos sus órganos, incluido el Consejo de Seguridad) son en sí mismas un sujeto de derecho internacional, y están sujetas a él, no menos que sus Estados Miembros individualmente (ibid., p. 294, párr. 115); (vi)un órgano político no es competente para efectuar la necesaria determinación jurídica sobre la que debe descansar la justificación de cada acción. Esto sólo puede hacerlo un órgano jurídico competente para tal determinación, pues de lo contrario la resolución podría considerarse ultra vires y, por tanto, inválida (ibíd., pp. 299-301).

[p 105] 33. A la luz de las declaraciones que emanan de las autoridades antes mencionadas, es posible considerar que el Consejo de Seguridad, al adoptar el párrafo 1 de la resolución 748 (1992), impidió la competencia de la Corte para ejercer libremente su función judicial inherente con respecto a cuestiones sobre las que se habían oído alegatos apenas unos días antes, y que al hacerlo el Consejo de Seguridad cometió un acto de excès de pouvoir que equivale a una violación del artículo 92 de la Carta, que encomendó a la Corte Internacional de Justicia la misión de ser “el principal órgano judicial de las Naciones Unidas”.

34. Para desempeñar adecuadamente su función principal, la Corte debe gozar de plena libertad para ejercer sus facultades jurisdiccionales y formarse su propia opinión sobre las cuestiones sometidas a su consideración sin limitación alguna.

35. Como señaló acertadamente el Juez Morelli

“Cualquier limitación […] sería inaceptable porque impediría al Tribunal desempeñar su tarea de manera lógicamente correcta”.
……………………………………………………….

No obstante, esta libertad sólo puede entenderse subordinada tanto a las normas jurídicas y lógicas que vinculan al Tribunal de Justicia como al objetivo que éste debe perseguir, que es la solución de la cuestión que le ha sido sometida.”
(Voto particular, Opinión Consultiva de 20 de julio de 1962 relativa a ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), I.C.J Reports 1962, pp. 217-218.)

36. El carácter ultra vires del párrafo 1 de la resolución 748 (1992) parece aún más grave si se tiene en cuenta que, al parecer, varios delegados en la reunión del Consejo de Seguridad de 31 de marzo de 1992 advirtieron a los que presionaban para que se adoptara apresuradamente el proyecto que se estaba debatiendo en ese momento de los efectos negativos que tendría el hecho de que no se observara el debido respeto por la credibilidad de la Corte y la integridad de su función judicial.

37. Según el Acta Provisional, el Sr. Jesús de Cabo Verde señaló que:

“Sería más apropiado que el Consejo actuara después de que la Corte Internacional de Justicia -que ahora se ocupa de este asunto- hubiera decidido…” (doc. S/PV.3063, p. 46).

38. El Presidente del mes de abril, el Sr. Mumbengegwi de Zimbabwe, recordó al Consejo que:

“La Carta establece que las controversias de naturaleza jurídica deben, por regla general, ser remitidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia…

Al tomar la vía del Capítulo VII mientras este caso sigue pendiente ante la Corte Mundial, el Consejo de Seguridad se arriesga a una crisis institucional de gran envergadura. Dicha crisis institucional, que es claramente evitable, no sólo socavaría el prestigio, la credibilidad y la integridad de [p 106] toda la Organización, sino que también minaría la confianza internacional en la capacidad del Consejo de Seguridad para ejecutar, de manera juiciosa y objetiva, su mandato previsto en la Carta. Estamos convencidos de que lo mejor para el orden internacional hubiera sido que el Consejo de Seguridad esperara el resultado del procedimiento judicial en la Corte Internacional de Justicia.” (Ibid., pp. 52-53.)

39.
El representante indio, Sr. Gharekhan, entre otros, subrayó que:

“La opinión ponderada de la Corte Internacional de Justicia sobre los aspectos jurídicos de las cuestiones implicadas sólo puede servir a la causa del derecho internacional y de la paz”. (Ibid., p. 58.)

40. Es evidente que esas sabias advertencias estaban inspiradas, en última instancia, por el respeto debido a la Carta de las Naciones Unidas, en su letra y en su espíritu, pero lamentablemente el llamamiento a la supremacía del “imperio de la ley” quedó desoído en una atmósfera dominada por presiones políticas emocionales.

41. Para evitar la situación actual, habría sido más apropiado que ciertos miembros del Consejo de Seguridad se guiaran por el precedente establecido por el Consejo de la Sociedad de Naciones cuando decidió que no podía aceptar una petición porque el asunto estaba ante la Corte Permanente de Justicia Internacional, y pospuso la consideración de la cuestión hasta que dicha Corte se hubiera pronunciado en el caso de las Escuelas de las Minorías (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, Vol. I, Leyden, 1965, p. 83). 42.

Sin duda, la propia Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, no era el objetivo de la precipitación del Consejo; la adopción de la resolución 748 (1992) sin esperar a que la Corte se pronunciara sobre la solicitud de medidas provisionales parece haber tenido más bien por objeto ejercer la máxima presión posible sobre Libia para que renunciara a su pretensión de invocar derechos soberanos en virtud del párrafo 2 del Artículo 1, el párrafo 7 del Artículo 2 y el Artículo 55 de la Carta. Sin embargo, toda la Organización se basa en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros, y el ejercicio de la jurisdicción interna en asuntos como la extradición impone a todos los demás Estados, así como a los órganos políticos de las Naciones Unidas, la obligación de respetar esos derechos inherentes, a menos que la Corte decida que ese ejercicio es contrario al derecho internacional, ya sea consuetudinario o convencional.

43. Es importante recordar a este respecto lo que Max Huber, antiguo Presidente del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, declaró cuando actuó como árbitro único en el asunto de la Isla de Palmas:

“La soberanía en la relación entre Estados significa independencia.

La independencia con respecto a una posición del globo es el derecho a ejercer en ella, con exclusión de cualquier otro Estado, las funciones propias de un Estado”. (Myres McDougal y Michael Reisman, International [p 107] Law in Contemporary Perspective; the Public Providencia of the World Community: Cases and Materials, Mineola, Nueva York, Foundation Press, 1981).

44.

Defendiendo el mismo concepto básico de soberanía que protege la Carta de las Naciones Unidas, los tribunales de Estados Unidos dictaminaron que:

“El derecho de una potencia extranjera a exigir la extradición de un acusado de delito y el deber correlativo de entregarlo sólo existe cuando ha sido creado por tratado, y en los Estados Unidos, en ausencia de disposición legal o convencional al respecto, no existe autoridad en ninguna rama del gobierno para entregar a un delincuente fugitivo a un gobierno extranjero”. (Ramos v. Diaz, 179 F. Sup. 459 (S.D. Fla. 1959), reproducido por McDougal y Reisman, op. cit., en p. 1498).

45. Además, en el asunto Asylum, el Tribunal subrayó enérgicamente que: “Una decisión en materia de extradición sólo implica el ejercicio normal de la soberanía territorial”. (Recueil 1950, p. 274.)

46. Sería difícil creer que en virtud del derecho internacional contemporáneo los derechos de un fugitivo extranjero estén más protegidos que los de un ciudadano acusado, o que lo que es un acto legal del Gobierno de los Estados Unidos se convierta en un acto ilegal para el Gobierno libio, a menos que se suponga que vivimos en la Rebelión en la Granja de Orwell, donde algunos animales son más iguales que otros. 47. Por todas las consideraciones expuestas, opino, con el debido respeto, que no debe considerarse que el párrafo 1 de la resolución 748 (1992) del Consejo de Seguridad tenga ningún efecto jurídico sobre la jurisdicción de la Corte, ni siquiera prima facie, y que, en consecuencia, la solicitud libia de medidas provisionales debe evaluarse de conformidad con la pauta habitual reflejada en la jurisprudencia establecida de la Corte.

***

48. Sin entrar en un análisis extenso de todos los precedentes relacionados con la concesión o denegación de medidas provisionales y las circunstancias relevantes que llevaron al Tribunal a actuar de una u otra manera, parece suficiente en el presente contexto referirse esencialmente a las normas invocadas en los casos más recientes en los que se consideró una solicitud de medidas provisionales.

49. Sobre la base del artículo 41 del Estatuto, la Corte puede ejercer su competencia autónoma para indicar medidas provisionales una vez que se haya cerciorado de que “las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, [p 108] constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia de la Corte [sobre el fondo]” (Paso por el Gran Belt, Providencia de 29 de julio, Recueil 1991, p. 15, párrafo 14). 14).

50. De conformidad con dicha norma establecida, considero que las disposiciones del párrafo 1 del artículo 14 del Convenio de Montreal invocadas por el demandante parecen ofrecer una base prima facie en la que podría fundarse la competencia del Tribunal.

En este caso, la base es claramente más sólida que en el asunto Anglo-Iranian Oil Co., que dio lugar a la Providencia de 5 de julio de 1951 por la que se concedían medidas provisionales de protección (I.C.J. Reports 1951, págs. 93-94), aunque ofrece una justificación menos rotunda que en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, cuando el Tribunal adoptó la Providencia de 15 de diciembre de 1979 (I.C.J. Reports 1979, págs. 14-15).

51. En cuanto a la existencia de una controversia entre el demandante y el demandado que se refiera a la “interpretación o aplicación” del Convenio de Montreal de 1971, me veo obligado a señalar que, una vez aplicados los criterios establecidos unánimemente por el Tribunal en la Opinión Consultiva de 26 de abril de 1988 relativa a la Aplicabilidad de la Obligación de Arbitraje en virtud de la Sección 21 del Acuerdo relativo a la Sede de las Naciones Unidas de 26 de junio de 1947 (I. C.J. Recueil 1988, p. 32, párr. 49) al tiempo que se toma en consideración la amplia diferencia de opinión entre las Partes reflejada en el procedimiento oral, no puede existir la menor duda sobre la existencia de una controversia relativa al alcance, aplicabilidad e interpretación de diversas disposiciones del Convenio de Montreal.

52.

En la presente fase del procedimiento, las Partes plantearon una serie de cuestiones relativas a la determinación de las cuestiones de si la controversia puede “resolverse mediante negociación”, si ha habido un rechazo de una oferta libia de arbitraje de la controversia, y cuál podría ser el efecto jurídico del plazo de seis meses contemplado en el párrafo 1 del artículo 14 del Convenio de Montreal. 53. Recordando la célebre sentencia del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto Mavrommatis Palestine Concessions (P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 13), la Providencia de la Corte en el caso relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (I.C.J. Reports 1979, pp. 32-34, párrs. 52-56), y teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes reflejadas en los documentos presentados por las Partes, opino que sería seguro concluir que el Reino Unido y los Estados Unidos no estuvieron interesados en ningún momento, ni antes ni después de recurrir al Consejo de Seguridad, en resolver la controversia mediante negociaciones o mediante el recurso al arbitraje.

Las notas libias de 8 de enero y 17 de enero de 1992 fueron totalmente ignoradas, por lo que esos dos métodos de solución pacífica resultaron prácticamente inútiles e inoperantes. Así pues, no había ninguna razón de peso para esperar a que transcurriera el plazo de seis meses, sobre todo cuando la expresión “dentro de” o “dans” que figura en el texto del párrafo 1 del artículo 14 del Convenio de Montreal no hace claramente de este [p 109] elemento temporal un requisito obligatorio que impida recurrir al Tribunal antes de su expiración. 54. El ejercicio por el Tribunal de su facultad de indicar medidas provisionales está sujeto, según la redacción del artículo 41, a la determinación por el Tribunal de que “las circunstancias así lo exijan”.

A este respecto, la jurisprudencia establecida del Tribunal en relación con las implicaciones de esta frase se ha formulado recientemente en los siguientes términos:
“Considerando que la facultad de la Corte para señalar medidas provisionales conforme al artículo 41 del Estatuto de la Corte tiene por objeto preservar los respectivos derechos de las partes en espera de la decisión de la Corte, y presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de controversia en un procedimiento judicial.” (Paso por el Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca), Medidas provisionales, Providencia de 29 de julio de 1991, Recueil 1991, p. 16, párr. 16). 55.

Sin entrar en detalles que en este momento no son necesarios a la luz de la Providencia dictada por el Tribunal, entre los principios en los que se basa la adopción del Convenio de Montreal figura la regla aut dedere, aut judicare (o aut dedere, aut punire, según el caso habida cuenta del estadio alcanzado, que ha sido explicada por el Juez Guillaume en su curso de la Academia de Derecho Internacional de La Haya, RCADI, op. cit, Cap. IV, pp. 354-371). La norma en cuestión implica necesariamente la confirmación del principio profundamente arraigado del derecho internacional general según el cual ningún Estado puede estar obligado a extraditar a ninguna persona, en particular a sus propios ciudadanos, en ausencia de un tratado que prevea explícitamente dicha extradición. En particular, las disposiciones del artículo 7, en relación con el apartado 2 del artículo 8 del Convenio de Montreal, facultan a cualquier Estado contratante a denegar la extradición en todos los casos que no estén sujetos a un tratado de extradición en vigor. Esto ha sido confirmado, mediante la aprobación de más de 130 Estados contratantes, como un derecho soberano reconocido por el derecho internacional público general. En consecuencia, en virtud del Convenio de Montreal, ningún otro Estado o grupo de Estados puede considerarse facultado para obligar a otro Estado a extraditar, y esto se aplica particularmente con respecto a sus propios ciudadanos cuando su extradición está prohibida en virtud del ordenamiento jurídico interno del Estado.

56. Ni el Reino Unido ni los Estados Unidos gozan a este respecto de un derecho distinto del que disfrutan todos los demás Estados contratantes, incluida Libia: por lo tanto, si cualquiera de los dos países se enfrenta en el futuro a una situación similar en la que se solicite a sus autoridades la extradición, se aplicará la misma regla de aut dedere, aut judicare. En otras palabras, no podría causarse ningún perjuicio irreparable a los derechos convencionales adquiridos por las respectivas Partes en el presente procedimiento si se aplica plenamente la regla aut dedere, aut judicare. Por el contrario, se produciría un perjuicio irreparable para Libia [p 110] si se viera obligada a entregar a otro Estado a sus propios ciudadanos, ya que el derecho soberano del Estado reconocido en virtud del Convenio de Montreal sufriría entonces un eclipse y una extinción totales. Tal privación de la soberanía del Estado no podría ser remediada en ninguna fase posterior por el Tribunal, y esa es una prueba segura de la irreparabilidad del perjuicio.

En pocas palabras, una vez que se produzca la entrega forzosa, el presente caso relacionado con la interpretación y aplicación del Convenio de Montreal carecerá de sentido, puesto que ya no habrá ninguna cuestión jurídica que resolver. Pero esto no se habrá producido mediante la debida aplicación del derecho.

57. Por todas las consideraciones expuestas, he sido y sigo siendo de la opinión de que las circunstancias del presente caso requerían la indicación de medidas provisionales, en particular porque existía una extrema urgencia para que el Tribunal actuara a fin de evitar la entrada en vigor de las sanciones adoptadas por el Consejo de Seguridad en virtud de ciertos párrafos de la resolución 748 (1992), decisión adoptada por el Consejo de Seguridad en ejercicio de sus facultades en virtud del Capítulo VII, por lo tanto fuera del ámbito de la cuestión jurídica pendiente ante el Tribunal.

58. En cuanto a las medidas provisionales que podrían considerarse apropiadas, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes del presente caso, hay que señalar que, en virtud del artículo 41 del Estatuto de la Corte, la determinación de las medidas que deben indicarse debe establecer un equilibrio entre los “derechos respectivos de las partes”. En el ejercicio de sus atribuciones y de conformidad con el artículo 75 de su Reglamento, el Tribunal puede decidir indicar de oficio medidas “que sean en todo o en parte distintas de las solicitadas, o que deban ser adoptadas o cumplidas por la parte que haya formulado la solicitud”.

59. A este respecto, debe prestarse especial atención al interesante precedente establecido a raíz de la Providencia de enero de 1968 dictada por la Sala de la Corte Internacional de Justicia constituida para conocer del asunto relativo al Conflicto fronterizo (Burkina Faso/República de Malí ).

Al considerar la indicación de oficio de medidas provisionales la Sala declaró: “18. Considerando que, independientemente de las solicitudes presentadas por las Partes para la indicación de medidas provisionales, la Corte o, en consecuencia, la sala posee en virtud del artículo 41 del Estatuto la facultad de indicar medidas provisionales con miras a prevenir la agravación o la extensión de la controversia cuando considere que las circunstancias así lo exigen;

19. Considerando que, en particular … el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, con miras a la solución pacífica de una controversia, de conformidad con el párrafo 3 del Artículo 2 y el Artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas … no cabe duda de la facultad y el deber de la Sala [p 111] de indicar, en caso necesario, las medidas provisionales que puedan contribuir a la debida administración de justicia; …”. (I.C.J. Reports 1986, p. 9.)

60. Soy de la opinión de que el Tribunal debería haber actuado en ese sentido, a la luz de la circunstancia especial del presente caso, caracterizada por el hecho de que los dos libios sospechosos de ser los autores de la masacre de Lockerbie no podrían recibir un juicio justo, ni en los Estados Unidos ni en el Reino Unido, ni en Libia.

61. Con todo mi profundo sentimiento de admiración por el sistema judicial de la democracia contemporánea más antigua, el país de la Carta Magna (1215) y la Declaración de Derechos (1688), dudo seriamente, sin embargo, que los dos sospechosos libios pudieran tener un juicio justo en el Reino Unido. Como justamente ha observado el profesor Mauro Cappelletti, incluso en el ámbito de los litigios civiles:

“Uno se siente tentado a creer que la proposición de que incluso en Inglaterra ciertos derechos y garantías procesales son, y han sido considerados durante mucho tiempo, básicos para una administración justa de la justicia, no tiene ningún significado jurídico”. (Garantías fundamentales de las partes en los litigios civiles, ed. Mauro Cappelletti y Denis Tallon, Milán, 1973, p. 70).

62. En lo que respecta a los procesos penales, la comunidad jurídica mundial no puede olvidar fácilmente que tanto la Comisión Europea como el Tribunal de Derechos Humanos concluyeron que el Reino Unido había violado el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por infligir un trato inhumano y degradante a los presos sospechosos de terrorismo, en el sentido de suscitar “sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaces de humillarlos y degradarlos y de quebrantar eventualmente su resistencia física o moral”; y por utilizar las denominadas “cinco técnicas” que causan “al menos intensos sufrimientos físicos y mentales, además de provocar trastornos psiquiátricos agudos durante los interrogatorios” (Sentencia de 18 de enero de 1978, asunto Irlanda c. el Reino Unido, Publicaciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Serie A, Sentencias y Decisiones, Vol. 25, pp. 59-94). No me cabe la menor duda de que el Gobierno británico se tomó muy a pecho esta condena y ha hecho todo lo posible por eliminar todos estos métodos inhumanos.

Sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza atroz de los crímenes imputados a los sospechosos libios, todavía se puede entender la sospecha en algunas mentes de que la imparcialidad podría tener límites a su respecto. 63.

En los Estados Unidos de América, un factor aún más inquietante resultaría del extraordinario impacto de los medios de comunicación de masas y del papel que desempeñan a la hora de hacer casi imposible la celebración de un juicio justo con jurado, como atestiguan los debates públicos suscitados a raíz de lo sucedido en una serie de casos recientes. Tal situación entra en claro conflicto con la exigencia de “un juicio justo y público ante un tribunal independiente e imparcial” [p 112] prevista en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948; e igualmente en el artículo 14, párrafo 1, del Convenio de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, que subraya la existencia de “circunstancias especiales en que la publicidad perjudicaría los intereses de la justicia”. 64.

Al mismo tiempo, en vista del hecho de que los dos sospechosos libios trabajaban o siguen trabajando para el Gobierno de su país, y de que su juicio podría eventualmente dar lugar a la aparición de un caso posterior de responsabilidad internacional del Estado contra Libia, considero que esta situación de hecho constituye un motivo suficiente para dudar de que el interés tanto de los Estados Unidos como del Reino Unido en garantizar un juicio justo pudiera salvaguardarse adecuadamente en caso de que el juicio se celebrara en Libia. Cualesquiera que sean los méritos del sistema judicial libio en circunstancias normales, la necesidad de una solución imparcial y justa me lleva a considerar, en el contexto especial del presente caso, que los tribunales nacionales libios no podrían ser el foro adecuado. Esta conclusión se deriva lógica y necesariamente de los principios jurídicos fundamentales, profundamente arraigados en las tradiciones jurídicas de los principales sistemas, en particular el Derecho islámico (Weeramantry, Islamic Jurisprudence, an International Perspective, MacMillan Press, 1988, pp. 76-77 y pp. 79-81), según los cuales nemo debet esse judex in propria sua causa.

65. En las circunstancias especiales de la controversia entre las Partes antes mencionadas, y en ejercicio de la facultad inherente al Tribunal para la solución pacífica de controversias, a fin de garantizar la correcta administración de justicia, y con miras a evitar el agravamiento y la extensión de la controversia, soy de la opinión de que el Tribunal podría haber indicado medidas provisionales de oficio a los efectos de que:

-A la espera de una decisión definitiva de la Corte, los dos sospechosos cuyos nombres se identifican en el presente procedimiento deberían ser puestos bajo la custodia de las autoridades gubernamentales de otro Estado que, en última instancia, podría proporcionar un foro mutuamente acordado y apropiado para su juicio. -Además, el Tribunal podría haber indicado a las Partes que cada una de ellas se asegure de que no se lleva a cabo ninguna acción de ningún tipo que pueda agravar o extender la disputa sometida al Tribunal o que pueda impedir la correcta administración de justicia.

(Firmado) Ahmed Sadek El-Kosheri.

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