domingo, abril 14, 2024

CASO RELATIVO A LAS CUESTIONES SOBRE LA OBLIGACIÓN DE PROCESAR O EXTRADITAR (BÉLGICA CONTRA EL SENEGAL) [SOLICITUD DE INDICACIÓN DE MEDIDAS PROVISIONALES] – Fallo del 28 de mayo de 2009 – Corte Internacional de Justicia

Cuestiones relativas a la obligación de procesar o extraditar

Bélgica v. Senegal

Providencia

28 de mayo de 2009

 

Presidente Owada;
Jueces: Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Simma, Abraham, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Cançado Trindade, Yusuf, Greenwood; Jueces Ad Hoc Sur, Kirsch.

Representado por: Bélgica: Sr. Paul Rietjens; Sr. Gérard Dive; Sr. Eric David; Sir Michael Wood;
Senegal: Excmo. Sr. Cheikh Tidiane Thiam; Sr. Demba Kandji; Sr. Ndiaw Diouf; Sr. Alioune Sall; Sr. Oumar Gaye; Sr. Abdoulaye Dianko.

Tribunal Internacional de Justicia,

Compuesta como arriba,

Después de deliberar,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte,

Dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que, mediante demanda presentada en la Secretaría de la Corte el 19 de febrero de 2009, el Gobierno del Reino de Bélgica (en lo sucesivo, “Bélgica”) inició un procedimiento contra la República del Senegal (en lo sucesivo, “Senegal”) en relación con un litigio relativo al “cumplimiento por Senegal
cumplimiento de su obligación de procesar al Sr. H. Habré [ex Presidente del Chad] o de extraditarlo a Bélgica a efectos de un procedimiento penal”; considerando que Bélgica basa sus pretensiones en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984 (en lo sucesivo, “la Convención contra la Tortura”), así como en el derecho internacional consuetudinario;

2. Que en su Demanda, como fundamento de la competencia de la Corte, Bélgica se remite a las declaraciones efectuadas en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, por Bélgica el 17 de junio de 1958 y por Senegal el 2 de diciembre de 1985, así como al artículo 30, párrafo 1, de la Convención contra la Tortura;

3. Considerando que, en la presente demanda, Bélgica sostiene que Senegal, donde reside el Sr. Habré desde 1990, no ha dado curso a sus reiteradas solicitudes de que el antiguo Presidente del Chad sea procesado en Senegal, a falta de su extradición a Bélgica, por actos caracterizados como crímenes de tortura y crímenes contra la humanidad, presuntamente perpetrados durante su presidencia entre el 7 de junio de 1982 y el 1 de diciembre de 1990; y que explica que, tras las denuncias presentadas en Senegal en 2000 contra el Sr. Habré por siete personas físicas y una persona jurídica, fue inculpado por complicidad en “crímenes contra la humanidad, actos de tortura y barbarie” por el juez de instrucción superior del Tribunal régional hors classe de Dakar y puesto bajo arresto domiciliario, pero que dichas acusaciones fueron desestimadas por la Chambre d’accusation del Tribunal de Apelación de Dakar el 4 de julio de 2000 por considerar que los “crímenes contra la humanidad” no formaban parte del derecho penal senegalés y, en lo que respecta al delito de tortura, que el derecho senegalés no permitía a un tribunal senegalés ejercer su competencia respecto de actos cometidos en el extranjero por un extranjero;

4. Considerando que, en dicha demanda, Bélgica indica asimismo que, entre el 30 de noviembre de 2000 y el 11 de diciembre de 2001, un nacional belga de origen chadiano y algunos nacionales chadianos presentaron ante las autoridades judiciales belgas denuncias penales con constitución en parte civil contra el Sr. Habré por crímenes de derecho internacional humanitario; y que añade que, a raíz de la presentación de dichas denuncias, actuando sobre la base de la competencia personal pasiva reconocida por los tribunales belgas, el juez de instrucción encargado del caso dictó una orden de detención internacional contra el Sr. Habré el 19 de septiembre de 2005;

5. Considerando que Bélgica indica que dicha orden de detención, en la que se hace referencia específica al levantamiento por Chad, el 7 de octubre de 2002, de las inmunidades que el Sr. Habré hubiera podido alegar, fue transmitida a Senegal el 19 de septiembre de 2005 con el fin de obtener su extradición; y que indica además que la Chambre d’accusation del Tribunal de Apelación de Dakar estimó, el 25 de noviembre de 2005, que no podía dar curso a esta orden porque se refería a actos cometidos por un Jefe de Estado “en el ejercicio de sus funciones”;

6. Considerando, por otra parte, que Bélgica indica que el caso fue transmitido a la Unión Africana por Senegal el 7 de diciembre de 2005; y que añade que, a raíz de una decisión adoptada en Banjul (Gambia) el 2 de julio de 2006 por la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana, Senegal modificó su Código Penal para incluir los delitos de genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, así como su Código de Procedimiento Penal para permitir a los tribunales senegaleses ejercer la jurisdicción universal;

7. Considerando que Bélgica se queja de que Senegal, aludiendo a dificultades financieras que le impiden organizar el juicio, no ha iniciado ningún procedimiento penal contra el Sr. Habré;

8. Considerando que Bélgica, en su demanda, alega que el hecho de que Senegal no haya procesado al Sr. Habré, si no es extraditado a Bélgica para responder por los actos de tortura que se le imputan, viola la Convención contra la Tortura, en particular el artículo 5, párrafo 2, el artículo 7, párrafo 1, el artículo 8, párrafo 2, y el artículo 9, párrafo 1, de dicho instrumento; y que añade que esta omisión viola también la obligación, en virtud del derecho internacional consuetudinario, de castigar los crímenes de derecho internacional humanitario que se encuentra en numerosos actos emanados de organizaciones internacionales y está establecida en el derecho de los tratados;

9. Considerando que Bélgica sostiene que, por lo tanto, existe una disputa entre ella y Senegal sobre la interpretación y aplicación de la Convención contra la Tortura y del derecho consuetudinario relativo al castigo de los crímenes contra la humanidad;

10. Considerando que, al final de su demanda, Bélgica presenta las siguientes alegaciones:

“Bélgica solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare que:
— el Tribunal es competente para conocer del litigio entre el Reino de Bélgica y la República de Senegal relativo al cumplimiento por parte de Senegal de su obligación de procesar al Sr. H. Habré o de extraditarlo a Bélgica a efectos de un procedimiento penal;
— la demanda de Bélgica es admisible;

— la República de Senegal está obligada a iniciar un proceso penal contra el Sr. H. Habré por los actos, incluidos los crímenes de tortura y los crímenes contra la humanidad, que se le imputan como autor, coautor o cómplice;
— a falta de procesamiento del Sr. H. Habré, la República del Senegal está obligada a extraditarlo al Reino de Bélgica para que pueda responder de estos crímenes ante los tribunales belgas”;

y considerando que se reserva el derecho de revisar o completar los términos de la Solicitud;

11. Considerando que el 19 de febrero de 2009, tras haber presentado su Demanda, Bélgica presentó una Solicitud de indicación de medidas provisionales, invocando el artículo 41 del Estatuto de la Corte y los artículos 73 a 75 del Reglamento de la Corte; 12. Considerando que, en su Solicitud de indicación de medidas provisionales, Bélgica hace referencia a los mismos fundamentos de competencia del Tribunal invocados en su Demanda (véase el apartado 2 supra);

13. Considerando que, en esta solicitud de indicación de medidas provisionales, Bélgica declara que

“[e]n la actualidad, el Sr. H. Habré se encuentra bajo arresto domiciliario en Dakar, pero de una entrevista que el Presidente de Senegal, A. Wade, concedió a Radio France Internationale se desprende que Senegal podría levantar su arresto domiciliario si no encuentra el presupuesto que considera necesario para celebrar el juicio del Sr. H. Habré”;

y considerando que, según Bélgica, en tal caso, sería fácil para el Sr. Habré abandonar Senegal y evitar cualquier procesamiento; 14.

Considerando que, en la citada solicitud de indicación de medidas provisionales, Bélgica alega que si el Sr. Habré abandonara el territorio de Senegal, ello causaría un perjuicio irreparable al derecho que el Derecho internacional confiere a Bélgica de entablar una acción penal contra él; que, además, sostiene que ello violaría la obligación de Senegal de procesar al Sr. Habré por los crímenes de Derecho internacional que se le imputan, a falta de su extradición; 15. Considerando que, al final de su solicitud de medidas provisionales, Bélgica pide al Tribunal

“que indique, a la espera de una sentencia definitiva sobre el fondo, medidas provisionales que obliguen a Senegal a adoptar todas las medidas a su alcance para mantener al Sr. H. Habré bajo el control y la vigilancia de las autoridades judiciales de Senegal, con el fin de que puedan aplicarse correctamente las normas de Derecho internacional cuyo cumplimiento solicita Bélgica”;

16. Considerando que el 19 de febrero de 2009, fecha de presentación en la Secretaría de la demanda y de la solicitud de indicación de medidas provisionales, el Secretario informó al Gobierno senegalés de la presentación de estos documentos y le transmitió sin demora copias certificadas de los mismos, de conformidad con el artículo 40, párrafo 2, del Estatuto y con el artículo 38, párrafo 4, y el artículo 73, párrafo 2, del Reglamento de la Corte; y que el Secretario notificó asimismo esta presentación al Secretario General de las Naciones Unidas;

17. Considerando que el 23 de febrero de 2009, el Secretario informó a las Partes que el Presidente de la Corte, de conformidad con el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, había fijado los días 6, 7 y 8 de abril de 2009 como fechas para la celebración de la vista oral sobre la Solicitud de indicación de medidas provisionales; 18.

Considerando que, a la espera de la notificación prevista en el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto y en el artículo 42 del Reglamento de la Corte mediante la transmisión del texto bilingüe impreso de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas, el Secretario informó a dichos Estados el 24 de febrero de 2009 de la presentación de la Demanda y de su objeto, así como de la presentación de la Solicitud de indicación de medidas provisionales; 19. Considerando que, el 2 de abril de 2009, el Senegal transmitió al Tribunal los documentos en los que deseaba basarse durante las vistas; que se comunicaron inmediatamente copias de dichos documentos a Bélgica; que, el 3 de abril de 2009, Bélgica transmitió a su vez al Tribunal los documentos en los que deseaba basarse durante las vistas; que se comunicaron inmediatamente copias de dichos documentos al Senegal;

20. Considerando que, dado que el Tribunal no incluye en su seno a ningún juez de la nacionalidad de las Partes, cada una de ellas procedió, en ejercicio del derecho conferido por el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, a elegir un juez ad hoc en el asunto; a tal efecto, Bélgica eligió al Sr. Philippe Kirsch, y Senegal al Sr. Serge Sur;

21. Considerando que, en las audiencias públicas celebradas los días 6, 7 y 8 de abril de 2009, de conformidad con el artículo 74, párrafo 3, del Reglamento de la Corte, los siguientes representantes de las Partes presentaron observaciones orales sobre la Solicitud de indicación de medidas provisionales:

En nombre de Bélgica Sr. Paul Rietjens, Agente,
Sr. Gérard Dive, Co-Agente,
Sr. Eric David,
Sir Michael Wood; En nombre de Senegal:

Excmo. Sr. Cheikh Tidiane Thiam, Agente,
Sr. Demba Kandji, Co-Agente,
Sr. Ndiaw Diouf,
Sr. Alioune Sall,
Sr. Oumar Gaye,
Sr. Abdoulaye Dianko;

y considerando que, durante las vistas, algunos miembros del Tribunal formularon preguntas, a las que se respondió oralmente y por escrito;

***

22. Considerando que, en su primera ronda de observaciones orales, Bélgica reiteró los argumentos desarrollados en su demanda y en su solicitud de indicación de medidas provisionales, y alegó que se cumplían las condiciones necesarias para que el Tribunal indicara las medidas solicitadas;

23. Considerando que Bélgica reafirmó que, en relación con el Sr. Habré, existía una disputa entre ella y Senegal sobre la interpretación y aplicación de la obligación de extraditar o juzgar a los autores de crímenes de tortura y crímenes contra la humanidad, tal y como se establece en el Derecho internacional convencional, en particular en el artículo 7 de la Convención contra la Tortura, y en el Derecho internacional consuetudinario; que sostenía que Senegal no podía desprenderse de dicha obligación entregando al Sr. Habré a una organización internacional o a un Estado que no hubiera solicitado su extradición a efectos de enjuiciamiento;

24. Considerando que Bélgica se refirió también a ciertas declaraciones recientes del Sr. Abdoulaye Wade, Presidente de la República del Senegal, que, según Bélgica, indicaban que si el Senegal no disponía de los fondos necesarios para organizar el juicio del Sr. Habré, podía en cualquier momento abandonar su persecución de la persona en cuestión, dejar de vigilarla o transferirla a otro Estado; y que Bélgica concluyó que, en consecuencia, existía un riesgo real e inminente de perjuicio irreparable para los derechos que constituían el objeto de su Demanda;

*

25. Considerando que, en su primera ronda de observaciones orales, Senegal afirmó que, desde 2005, estaba dispuesto, como declaró el Presidente Wade a juzgar al Sr. Habré ante los tribunales senegaleses y cumplir así con las obligaciones que le incumben en virtud del derecho internacional; considerando que sostuvo que, al no cumplirse en el presente caso las condiciones requeridas para la indicación de medidas provisionales, la solicitud de Bélgica de que se indiquen dichas medidas carece de fundamento; y que añadió que la indicación de las medidas solicitadas por Bélgica prejuzgaría el fondo del asunto y privaría a Senegal de los derechos que le asisten en virtud de las normas internacionales, en particular la Convención contra la Tortura;

26.

Considerando que Senegal declaró que, a raíz de la solicitud de extradición del Sr. Habré presentada por Bélgica, éste había sido detenido y puesto bajo custodia el 15 de noviembre de 2005 a la espera de su extradición; que confirmó que, mediante sentencia de 25 de noviembre de 2005, la Chambre d’accusation del Tribunal de Apelación de Dakar se había declarado incompetente para conocer de la solicitud de extradición del Sr. Habré. Habré, alegando que gozaba de inmunidad de jurisdicción por haber sido Jefe de Estado en el momento en que se produjeron los hechos (véase el apartado 5 supra); y considerando que Senegal declaró que el 23 de diciembre de 2005 había informado a Bélgica de esta decisión, que ponía fin al procedimiento de extradición; 27.

Considerando que el Senegal explicó que, en estas circunstancias, había solicitado el apoyo de la Unión Africana, a la que había sometido el asunto; que confirmó que, el 2 de julio de 2006, los Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana habían otorgado al Senegal el mandato de perseguir y juzgar al Sr. Habré; y que también confirmó que, posteriormente, había adoptado una serie de medidas con vistas a la celebración del juicio del Sr. Habré en el Senegal. Habré en Senegal, en particular la introducción de las infracciones vinculadas a crímenes internacionales en su legislación penal, la ampliación de la competencia de los tribunales senegaleses y la búsqueda de los recursos financieros necesarios para la organización de dicho juicio (véase el párrafo 6 supra);

28. Considerando que Senegal, a la luz de los hechos así expuestos, sostenía que no existía controversia jurídica alguna entre las Partes sobre la interpretación o aplicación de una norma jurídica internacional y, en particular, de las normas establecidas en la Convención contra la Tortura; que sostenía que, en consecuencia, no se había establecido la competencia prima facie del Tribunal; y que Senegal alegaba, además, que la Solicitud de Bélgica era inadmisible puesto que no se habían cumplido las condiciones procesales establecidas por el artículo 30 de la Convención contra la Tortura; 29. Considerando que Senegal también señaló que la entrevista concedida a Radio France Internationale por el Presidente Wade el 2 de febrero de 2009, a la que Bélgica se había referido, confirmaba que Senegal estaba dispuesto a continuar con el proceso en curso, que el Sr. Habré estaba siendo mantenido bajo vigilancia, situación que Senegal no preveía que terminara, y que las negociaciones internacionales destinadas a obtener el apoyo necesario para organizar su juicio seguían su curso; que ello llevaba a Senegal a concluir que no existía urgencia alguna que pudiera justificar la indicación por el Tribunal de las medidas provisionales solicitadas por Bélgica; y que Senegal sostenía además que Bélgica no había identificado los derechos que deseaba ver protegidos, ni el perjuicio irreparable que podría causarse a esos derechos sin la indicación de medidas provisionales;

30. Considerando que Senegal concluyó de lo anterior que la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por Bélgica debía ser rechazada;

*

31. Considerando que, en su segunda ronda de observaciones orales, Bélgica reafirmó que el Sr. Habré debía ser procesado y juzgado en Senegal, y que sólo en caso de que no lograra procesarlo, Senegal extraditaría al Sr. Habré a Bélgica para que respondiera de los hechos que se le imputaban;

32. Considerando que Bélgica declaró que el litigio entre ella y el Senegal se refería, en primer lugar, a la cuestión de si la obligación de juzgar al Sr. Habré se derivaba del mandato otorgado al Senegal por la Unión Africana y, en segundo lugar, a la cuestión de si el Senegal ya había cumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de las disposiciones de la Convención contra la Tortura al remitir el caso a la Unión Africana; que Bélgica también se quejaba de que el Senegal invocaba sistemáticamente razones financieras para justificar su incapacidad y el incumplimiento de sus obligaciones convencionales o consuetudinarias; y que Bélgica añadió que el procedimiento incoado con respecto al Sr. Habré ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO) y ante el Tribunal Africano de Derechos Humanos suscitaba la preocupación de que uno de estos tribunales regionales pudiera dictar una Providencia susceptible de perjudicar los derechos de Bélgica en el presente procedimiento;

33. Considerando que, en respuesta a una pregunta formulada por un Miembro del Tribunal en las vistas, Bélgica indicó que una declaración solemne realizada ante el Tribunal por el Agente de Senegal, en nombre de su Gobierno, podría ser suficiente para que Bélgica considerase que su Solicitud de indicación de medidas provisionales ya no tenía razón de ser, siempre que dicha declaración fuese clara e incondicional, y que garantizase que Senegal tomaría todas las medidas necesarias para asegurar que el Sr. Habré no abandonara el territorio senegalés antes de que el Tribunal dictara su Sentencia definitiva; y considerando que Bélgica expresó su deseo de que, si se realizaba tal declaración, el Tribunal la incluyera en la parte dispositiva de su Providencia;

34. Considerando que, al final de su segunda ronda de alegatos orales, Bélgica presentó las siguientes alegaciones:

“Bélgica solicita respetuosamente al Tribunal que indique las siguientes medidas provisionales: se pide a la República del Senegal que adopte todas las medidas que estén a su alcance para mantener al Sr. Hissène Habré bajo el control y la vigilancia de las autoridades senegalesas a fin de que puedan aplicarse correctamente las normas de derecho internacional cuyo cumplimiento solicita Bélgica”;

*

35. Considerando que, en su segunda ronda de observaciones orales, Senegal reafirmó que la sentencia de la Chambre d’accusation del Tribunal de Apelación de Dakar había puesto fin definitivamente al procedimiento de extradición iniciado por Bélgica;

36. Considerando que Senegal mantenía que su obligación de procesar al Sr. Habré derivaba de las disposiciones de la Convención contra la Tortura y que siempre se había remitido a dicha Convención para justificar las medidas adoptadas con vistas al juicio; que Senegal declaró que había recurrido a la Unión Africana para obtener el apoyo financiero y la asistencia judicial mutua necesarios para la organización del juicio, pero que en ningún momento había basado su obligación de procesar al Sr. Habré en una resolución de dicha organización; y que Senegal concluyó que la inexistencia de un litigio entre las Partes era, por tanto, manifiesta;

37. Considerando que el Senegal señaló además que las declaraciones efectuadas a los medios de comunicación por el Presidente Wade no demostraban la existencia de ningún riesgo real o grave de que el Sr. Habré pudiera sustraerse a la acción de la justicia senegalesa; y que añadió que, en cualquier caso, cualquier posible perjuicio a los derechos de Bélgica, a pesar de las medidas de vigilancia establecidas por el Senegal con respecto al Sr. Habré, no podía calificarse de irreparable, ya que la obligación de extraditar o juzgar era, según Bélgica, una norma consuetudinaria y, por tanto, oponible por Bélgica a cualquier Estado en el que pudiera encontrarse el Sr. Habré;

38. Considerando que, en respuesta a la pregunta formulada por un miembro del Tribunal en las vistas, mencionada en el apartado 33 supra, Senegal declaró solemnemente que no permitiría al Sr. Habré abandonar su territorio mientras el presente asunto estuviera pendiente ante el Tribunal;

39. Considerando que, al final de su segunda ronda de observaciones orales, Senegal presentó las siguientes alegaciones: “Senegal solicita respetuosamente al Tribunal que rechace las medidas provisionales solicitadas por Bélgica el 7 de abril de 2009”;

***

Competencia prima facie

40. Considerando que, cuando se trata de una solicitud de indicación de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal, antes de decidir si indica o no tales medidas, se cerciore de manera definitiva de que es competente en cuanto al fondo del asunto; pero que sólo puede indicar dichas medidas si las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, constituir una base sobre la que podría fundarse su competencia; 41.

Considerando que Bélgica pretende fundar la competencia del Tribunal en el artículo 30 de la Convención contra la Tortura y en las declaraciones formuladas por los dos Estados en virtud del artículo 36, apartado 2, del Estatuto; y que el Tribunal debe esforzarse ahora por establecer si la cláusula compromisoria de la Convención o las declaraciones invocadas le confieren efectivamente, prima facie, competencia para pronunciarse sobre el fondo, permitiéndole indicar medidas provisionales si considera que las circunstancias así lo exigen;
**

42. Considerando que el párrafo 1 del artículo 30 de la Convención contra la Tortura dice lo siguiente:

“1. Toda controversia entre dos o más Estados Partes acerca de la interpretación o aplicación de la presente Convención que no pueda resolverse mediante negociaciones será sometida a arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud de arbitraje las Partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del arbitraje, cualquiera de esas Partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.” 43.

Considerando que tanto Bélgica como Senegal son partes de la Convención contra la Tortura; que Senegal ratificó dicha Convención el 21 de agosto de 1986 sin formular reserva alguna en cuanto al artículo 30, párrafo 1; y que Bélgica hizo lo propio el 25 de junio de 1999;

44.

Considerando que Bélgica sostiene que existe una controversia entre las Partes sobre la interpretación y aplicación de dicha Convención, y que al no procesar al Sr. Habré, a falta de extraditarlo a Bélgica para que responda de los actos de tortura que se le imputan, Senegal ha violado la Convención contra la Tortura, en particular el párrafo 2 del artículo 5, el párrafo 1 del artículo 7, el párrafo 2 del artículo 8 y el párrafo 1 del artículo 9; Considerando que Bélgica sostiene que las negociaciones sobre este asunto comenzaron entre las Partes en 2005 y que dichas negociaciones, en las que Bélgica se refirió expresamente a las disposiciones de la Convención contra la Tortura, no permitieron resolver el litigio, como observó formalmente en su Nota Verbal a Senegal de 20 de junio de 2006; Considerando que Bélgica sostiene además que ese mismo día propuso a Senegal recurrir al arbitraje, propuesta a la que las autoridades senegalesas no respondieron, ni en un plazo de seis meses ni posteriormente, mientras que Bélgica reiteró su propuesta de recurrir al arbitraje en una Nota Verbal de 8 de mayo de 2007, y confirmó la continuación del litigio mediante una Nota Verbal de 2 de diciembre de 2008; considerando que Bélgica concluye de lo anterior que se cumplen las condiciones a las que el artículo 30 de la Convención contra la Tortura somete la competencia del Tribunal;

45. Considerando que el Senegal estima que no existe manifiestamente ninguna controversia sobre la interpretación o la aplicación de la Convención, puesto que de los términos de la demanda se desprende que Bélgica solicita al Tribunal que se pronuncie y declare que el Senegal tiene la obligación de procesar al Sr. Habré; considerando que Senegal subraya que ya ha tomado las medidas apropiadas para cumplir con dicha obligación; considerando que Senegal sostiene además que la Solicitud de Bélgica es inadmisible porque no se han cumplido las condiciones procesales especificadas en el artículo 30 de la Convención contra la Tortura; considerando que Senegal sostiene que Bélgica se limitó a solicitar información a las autoridades senegalesas sobre el estado del procedimiento, lo que no puede considerarse una verdadera negociación; y que afirma que la Nota Verbal de fecha 20 de junio de 2006 a la que Bélgica hace referencia, y que supuestamente contiene su oferta de recurrir al arbitraje, no se encuentra en los archivos de Senegal; que Senegal concluye de lo anterior que el artículo 30 de la Convención contra la Tortura no puede fundamentar la competencia del Tribunal en el presente caso;

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46. Considerando que el artículo 30 de la Convención contra la Tortura supedita la competencia del Tribunal a la existencia de una “controversia entre dos o más Estados Partes acerca de la interpretación o aplicación de la presente Convención”; que, en esta fase del procedimiento, el Tribunal debe comenzar por establecer si, prima facie, existía tal controversia en la fecha en que se presentó la Demanda, ya que, por regla general, es en esa fecha, según la jurisprudencia del Tribunal, cuando debe considerarse su competencia (véase África Sudoccidental (Etiopía c. Sudáfrica; Liberia c. Sudáfrica)).

Sudáfrica; Liberia v. Sudáfrica), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 344; Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua v. Honduras), Competencia y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 1988, p. 95, párrafo. 66; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya v. United States of America), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 130, para.

43); 47. Considerando que, tras la sentencia del Tribunal de Apelación de Dakar que puso fin al procedimiento sobre la extradición del Sr. Habré a Bélgica, Senegal recurrió a la Unión Africana e informó de ello a Bélgica en una Nota Verbal de 23 de diciembre de 2005; que, en una Nota Verbal de 11 de enero de 2006, Bélgica cuestionó que Senegal pudiera cumplir con la obligación establecida en el artículo 7 de la Convención contra la Tortura remitiendo un asunto cubierto por dicha Convención a una organización internacional; que Bélgica alegó que Senegal no estaba cumpliendo con las obligaciones que le incumben en virtud de la Convención contra la Tortura, en particular de su artículo 7;

considerando que Senegal consideraba que había tomado medidas para cumplir con dichas obligaciones y que reafirmaba su voluntad de continuar el proceso en curso, en el que pretende asumir plenamente sus obligaciones como Estado parte de la Convención contra la Tortura; considerando que, a la vista de lo anterior, parece prima facie que existía una controversia en cuanto a la interpretación y aplicación de la Convención entre las Partes en la fecha de presentación de la Solicitud;

48. Considerando que el Tribunal examinará a continuación si dicha controversia sigue existiendo, prima facie, a la luz de la forma en que las Partes explicaron sus posiciones en las audiencias; que Senegal ha afirmado que sus obligaciones no se derivan del mandato otorgado por la Unión Africana en 2006 y que un Estado Parte en la Convención contra la Tortura no puede cumplir las obligaciones previstas en su artículo 7 por el mero hecho de remitir el asunto a una organización internacional;

considerando que, no obstante, las Partes parecen seguir discrepando sobre otras cuestiones relativas a la interpretación o la aplicación de la Convención contra la Tortura, como la del plazo en el que deben cumplirse las obligaciones previstas en el artículo 7 o la de las circunstancias (dificultades financieras, jurídicas o de otro tipo) que podrían ser pertinentes para considerar si se ha producido o no un incumplimiento de dichas obligaciones Considerando, por otra parte, que las Partes parecen seguir manteniendo puntos de vista divergentes sobre la forma en que Senegal debe cumplir sus obligaciones convencionales; y que, en consecuencia, parece que prima facie sigue existiendo entre las Partes un litigio del tipo contemplado en el artículo 30 de la Convención contra la Tortura, aun cuando el alcance de dicho litigio pueda haber cambiado desde que se presentó la demanda;

* 49.

Considerando que el Tribunal examinará ahora si se han cumplido las condiciones de procedimiento establecidas por el artículo 30 de dicho Convenio; que dicha disposición exige, en primer lugar, que toda controversia sometida al Tribunal sea de tal naturaleza que “no pueda resolverse mediante negociaciones”; que Bélgica sostiene que, había intentado sin éxito resolver la controversia mediante negociaciones con Senegal (véase el apartado 44 supra); mientras que Senegal opina, por el contrario, que la correspondencia diplomática invocada por Bélgica no puede considerarse equivalente a negociaciones (véase el apartado 45 supra); y, además, que dicha correspondencia no justifica la conclusión de que las supuestas negociaciones habían fracasado;

50. Considerando que, en la fase de examen de la competencia prima facie, al Tribunal le basta con constatar la existencia de una tentativa de negociación por parte de Bélgica; que considera que la correspondencia diplomática, en particular la Nota Verbal de 11 de enero de 2006, por la que Bélgica deseaba presentar ciertas aclaraciones al Gobierno de Senegal “en el marco del procedimiento de negociación previsto en el artículo 30 de la Convención contra la Tortura .

.”, demuestra que Bélgica intentó resolver dicho litigio por la vía de la negociación y que no puede concluirse que las negociaciones así propuestas tuvieran por efecto resolver el litigio; y que, por tanto, el Tribunal concluye que el requisito de que se trate de un litigio que “no pueda resolverse por la vía de la negociación” debe considerarse cumplido prima facie;

51. Considerando que el artículo 30 de la Convención contra la Tortura establece, en segundo lugar, que una controversia entre Estados partes que no haya podido resolverse mediante negociación se someterá, a petición de uno de ellos, a arbitraje, y que sólo podrá someterse al Tribunal si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización de dicho arbitraje en un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se haya solicitado; considerando que Bélgica ha indicado que Senegal no respondió a la propuesta formal de recurso al arbitraje formulada en su Nota Verbal de 20 de junio de 2006, y señaló que esta propuesta fue reiterada en su Nota Verbal de 8 de mayo de 2007; y considerando que Senegal afirma que la Nota Verbal belga de 20 de junio de 2006 no puede ser encontrada y que la propuesta supuestamente reiterada era cuando menos ambigua;

52. Considerando que, en opinión del Tribunal, la Nota Verbal de 20 de junio de 2006 contiene una oferta explícita de Bélgica a Senegal de recurrir al arbitraje, de conformidad con el artículo 30, apartado 1, de la Convención contra la Tortura, para resolver el litigio relativo a la aplicación de la Convención en el caso del Sr. Habré; considerando que, en esta fase del procedimiento, basta con que el Tribunal constate que, aun suponiendo que dicha Nota Verbal nunca llegara a su destinatario, la Nota Verbal de 8 de mayo de 2007 se refiere explícitamente a ella; y considerando que se ha confirmado que esta segunda Nota fue comunicada a Senegal y recibida por éste más de seis meses antes de la fecha de remisión al Tribunal, es decir, 19 de febrero de 2009;

**

53. Considerando que, a la luz de lo anterior, el Tribunal considera que tiene competencia prima facie en virtud del artículo 30 de la Convención contra la Tortura para conocer del caso;

54. Considerando, por otra parte, que la competencia prima facie que el Tribunal deriva de la Convención contra la Tortura es suficiente para permitirle, si las circunstancias lo exigen, indicar las medidas provisionales solicitadas por Bélgica; y que, en consecuencia, no es necesario determinar, en esta fase del procedimiento, si las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto podrían también, prima facie, constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal;

** 55. Considerando que, a la luz de las conclusiones a las que ha llegado en el párrafo 53 anterior, la Corte puede examinar la Solicitud de indicación de medidas provisionales;

***

Vínculo entre el derecho protegido y las medidas solicitadas

56.

Considerando que la facultad de la Corte para indicar medidas provisionales, en virtud del artículo 41 del Estatuto, tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las partes hasta que se dicte sentencia; que de ello se deduce que la Corte debe preocuparse por preservar mediante tales medidas los derechos que posteriormente pueda declarar que pertenecen a la demandante o a la demandada (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro))). Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 19, párr. 34; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Provisional Measures, Providencia de 15 de marzo de 1996, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 22, párr. 35; Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), Medidas provisionales, Providencia de 15 de octubre de 2008, párr. 118); que, por lo tanto, debe establecerse un vínculo entre las medidas provisionales solicitadas y los derechos que son objeto del procedimiento ante el Tribunal en cuanto al fondo del asunto;

57. Considerando que la facultad del Tribunal de indicar medidas provisionales sólo debe ejercerse si el Tribunal tiene la certeza de que los derechos alegados por una parte son al menos plausibles;

**

58. Considerando que Bélgica señala que su solicitud tiene por objeto proteger su derecho a que Senegal procese directamente al Sr. Habré o, en su defecto, el derecho a obtener su extradición; que Bélgica sostiene que la Convención contra la Tortura confiere a todos los Estados partes el derecho a obtener el cumplimiento por Senegal de las disposiciones de la Convención; y que Bélgica declara que su solicitud de extradición del Sr.

Habré, resultante de los procedimientos incoados en Bélgica por víctimas de nacionalidad belga, le confiere un derecho específico a que Senegal procese al Sr. Habré o, en su defecto, a obtener su extradición de conformidad con el artículo 7 de dicha Convención;

59. Considerando que Senegal alega que el único derecho que podría atribuirse a los Estados Partes en la Convención contra la Tortura es el derecho a exigir a otro Estado Parte que juzgue al autor de un acto de tortura que se encuentre en su territorio o, en su defecto, a solicitar su extradición; y que, por consiguiente, si se considera que el párrafo 2 del artículo 5 y el párrafo 1 del artículo 7 de la Convención crean un derecho para un Estado Parte, sólo puede tratarse del derecho a exigir la extradición, que no puede sin embargo prevalecer sobre el derecho de un Estado que asume su obligación de juzgar;

**

60.

Considerando que, en esta fase del procedimiento, el Tribunal de Justicia no necesita establecer definitivamente la existencia de los derechos invocados por Bélgica ni examinar la capacidad de Bélgica para hacer valer tales derechos ante el Tribunal de Justicia; y que, por tanto, los derechos invocados por Bélgica, al estar fundados en una posible interpretación de la Convención contra la Tortura, parecen plausibles; 61.
Considerando que las medidas provisionales solicitadas en el presente procedimiento tienen por objeto garantizar que Senegal adopte todas las medidas necesarias a su alcance para mantener al Sr. Habré bajo la vigilancia y el control de las autoridades senegalesas hasta que el Tribunal dicte su resolución definitiva;
Considerando que la posible salida del Sr. Habré del territorio senegalés podría afectar a los derechos que, en cuanto al fondo, pudieran atribuirse a Bélgica, incluso con las reservas formuladas por Senegal; que, por consiguiente, habida cuenta del objeto del litigio, las medidas provisionales solicitadas pueden ser indicadas si las circunstancias así lo exigen;

***

Riesgo de perjuicio irreparable y urgencia 62.

Considerando, sin embargo, que la facultad del Tribunal de Justicia de indicar medidas provisionales sólo se ejercerá si existe urgencia, en el sentido de que haya un riesgo real e inminente de que se cause un perjuicio irreparable a los derechos en litigio antes de que el Tribunal de Justicia haya dictado su resolución definitiva (véase, por ejemplo, Paso por el Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca), Medidas Provisionales, Auto de 29 de julio de 1991, Recueil 1991, p. 17, párr. 23; Ciertos procedimientos penales en Francia (República del Congo c. Francia), Medidas Provisionales, Auto de 17 de junio de 2003, Recueil 2003, p. 107, párr. 22; Fábricas de pasta de papel sobre el río Uruguay (Argentina c. Uruguay), Medidas Provisionales, Auto de 23 de enero de 2007, p. 11, párr. 32; Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación Rusa), Medidas provisionales, Providencia de 15 de octubre de 2008, párr.

129); y considerando, por tanto, que el Tribunal debe examinar si existe tal urgencia en el presente procedimiento;

**

63.

Considerando que Bélgica, en su solicitud de indicación de medidas provisionales, hace referencia a una entrevista concedida el 2 de febrero de 2009 a Radio France Internationale por el Presidente Wade (véase el párrafo 13 supra); que Bélgica también se refirió en las vistas a las entrevistas concedidas por el Presidente Wade al diario español Público, al diario francés La Croix y a la Agence France Presse el 14 de octubre de 2008, el 18 de diciembre de 2008 y el 3 de febrero de 2009, respectivamente, en las que se habló de la organización del juicio del Sr. Habré y su financiación; que Bélgica señala que, en diferentes momentos de estas diversas ocasiones, el Presidente de Senegal afirmó que no iba a mantener al Sr. Habré en el Senegal indefinidamente, que haría que éste abandonara el Senegal, aun cuando no supiera adónde iría el Sr. Habré, que estaba dispuesto a juzgarlo pero que era preciso dotarlo de los medios necesarios y que, si no se celebraba el juicio, enviaría al Sr. Habré de regreso a su país o lo transferiría a la Presidencia de la Unión Africana; que, según Bélgica, de ello se desprende que el Senegal podría levantar el arresto domiciliario impuesto al Sr. Habré si no se facilitaban los fondos necesarios para la organización de su juicio;

64. Considerando que Bélgica deduce de ello, en primer lugar, que existe un riesgo real de que Senegal cause un perjuicio irreparable a los derechos de Bélgica; que Bélgica afirma que, en caso de que el Sr. Habré recibiera autorización para abandonar el territorio senegalés, podría eludir cualquier acción judicial y resultaría imposible para Senegal cumplir, en particular, con las obligaciones establecidas por la Convención contra la Tortura; y que añade que la violación de la obligación de perseguir o extraditar así causada no podría ser reparada por otros medios, en particular mediante una indemnización pecuniaria;

65.

Considerando que Bélgica señala, por otra parte, que las declaraciones relativas a la salida del Sr. Habré del territorio senegalés fueron realizadas recientemente por la más alta autoridad del Estado; que deduce de ello que el riesgo de perjuicio debe considerarse inminente;

66. Considerando que el Senegal alega que de las observaciones del Presidente Wade no se desprende que pueda causarse un perjuicio irreparable a los derechos que Bélgica reivindica en virtud de la Convención contra la Tortura; que afirma que no tiene intención de levantar las medidas efectivas de control y vigilancia impuestas al Sr. Habré; que declara, en particular, que el Sr. Habré no posee un documento de viaje válido y que su vigilancia corre a cargo de una unidad de élite de las fuerzas militares senegalesas; considerando además que las medidas que ya ha aplicado son conformes a las disposiciones de la Convención e idénticas a las medidas provisionales solicitadas por Bélgica;

67.

Considerando que Senegal sostiene, por otra parte, que la declaración hecha por el Presidente Wade a Radio France Internationale, en base a la cual Bélgica solicita medidas provisionales, ha sido sacada de contexto y “se le ha atribuido un significado… que manifiestamente no tenía”; que sostiene que, por el contrario, dicha declaración demuestra la voluntad de Senegal de celebrar un juicio, con respecto a cuya financiación el Presidente Wade precisó lo siguiente:

“[Después de todas las promesas de apoyo que se hicieron], como estaba llevando demasiado tiempo, dije ‘[el apoyo financiero prometido] tendrá que estar realmente disponible…’.

Fue con el fin de presionar un poco para acelerar las cosas. . . En cuanto tengamos la financiación, empezará el juicio. No hay ninguna duda al respecto”.

[Traducción de la Secretaría];

Considerando que afirma que las negociaciones con la Unión Europea y la Unión Africana destinadas a obtener los fondos necesarios para el enjuiciamiento del Sr. Habré avanzan a buen ritmo; que Senegal considera que las medidas adoptadas por las autoridades senegalesas demuestran que cumplen de buena fe las obligaciones que les incumben en virtud de la Convención contra la Tortura; y que, según Senegal, de ello se desprende que no existe ningún riesgo inminente que justifique la indicación de medidas provisionales;

68.

Considerando que, como se ha indicado anteriormente (véanse los apartados 29 y 66), el Senegal afirmó en varias ocasiones durante las audiencias que no contempla levantar la vigilancia y el control impuestos sobre la persona del Sr. Habré ni antes ni después de que se pongan a su disposición los fondos prometidos por la comunidad internacional para la organización del procedimiento judicial; que el Coagente del Senegal, al término de las audiencias, declaró solemnemente, en respuesta a una pregunta formulada por un miembro del Tribunal, lo siguiente:
“Senegal no permitirá que el Sr. Habré abandone Senegal mientras el presente caso esté pendiente ante el Tribunal. Senegal no tiene la intención de permitir que el Sr. Habré abandone el territorio mientras el presente asunto esté pendiente ante el Tribunal.”

69. Considerando que el Coagente de Bélgica, dejando claro que hablaba en nombre de su Gobierno, afirmó en las vistas, en respuesta a una pregunta formulada por un miembro del Tribunal de Justicia, que tal declaración solemne dada por el Agente del Senegal, en nombre de su Gobierno, en el sentido de que éste no permitiría al Sr. Habré abandonar el territorio senegalés mientras el presente asunto estuviera pendiente ante el Tribunal, podría bastar para que Bélgica considerara que su solicitud de indicación de medidas provisionales ya no tenía objeto, siempre que se cumplieran determinados requisitos (véase el apartado 33 supra);

**

70. Considerando que las declaraciones relativas a la posibilidad de que el Sr. Habré abandonara Senegal fueron realizadas por el Jefe de Estado senegalés y que, por tanto, pudieron suscitar cierta inquietud en Bélgica en cuanto a la posible partida del Sr. Habré; que el Tribunal de Justicia observa, no obstante, que dichas declaraciones, realizadas en entrevistas concedidas a la prensa, fueron precisadas posteriormente por otras declaraciones emanadas del Jefe de Estado (véase el apartado 67 supra); 71. Considerando que el Tribunal observa además que Senegal, tanto de oficio como en respuesta a una pregunta formulada por un miembro del Tribunal, aseguró formalmente en varias ocasiones durante las vistas que no permitirá que el Sr. Habré abandone su territorio antes de que el Tribunal haya dictado su decisión definitiva;

72. Considerando que, como el Tribunal ha recordado anteriormente, la indicación de medidas provisionales sólo se justifica si existe urgencia; que el Tribunal, tomando nota de las garantías dadas por Senegal, constata que, el riesgo de perjuicio irreparable para los derechos reivindicados por Bélgica no es evidente en la fecha de la presente Providencia;

73. Considerando que el Tribunal de Justicia concluye de lo anterior que no existe, en las circunstancias del presente asunto, urgencia alguna que justifique la indicación de medidas provisionales por parte del Tribunal de Justicia;

***

74. Considerando que la resolución dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del fondo del asunto, ni las cuestiones relativas a la admisibilidad de la demanda, ni las relativas al fondo en sí mismas; y que deja a salvo el derecho de los Gobiernos de Bélgica y de Senegal a presentar alegaciones sobre dichas cuestiones;

75. Considerando que la presente decisión tampoco afecta al derecho de Bélgica a presentar en el futuro una nueva solicitud de indicación de medidas provisionales, con arreglo al artículo 75, apartado 3, del Reglamento del Tribunal de Justicia, basada en hechos nuevos;

***

76. Por las razones expuestas, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

Por trece votos contra uno,

Encuentra que las circunstancias, tal como se presentan ahora a la Corte, no son tales como para requerir el ejercicio de su poder bajo el Artículo 41 del Estatuto para indicar medidas provisionales.
A FAVOR: Presidente Owada; Jueces Shi, Koroma, Al-Khasawneh, Simma, Abraham, Sepúlveda-Amor, Bennouna, Skotnikov, Yusuf, Greenwood; Jueces ad hoc Sur, Kirsch;
EN CONTRA: Juez Cançado Trindade.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintiocho de mayo de dos mil nueve, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno del Reino de Bélgica y al Gobierno de la República del Senegal, respectivamente.

(Firmado) Hisashi OWADA,
Presidente. (Firmado) Philippe COUVREUR,
Secretario.

Los Jueces KOROMA y YUSUF adjuntan una declaración conjunta al Auto del Tribunal; los Jueces AL-KHASAWNEH y SKOTNIKOV adjuntan una opinión separada conjunta al Auto del Tribunal; el Juez CANÇADO TRINDADE adjunta una opinión disidente al Auto del Tribunal; el Juez ad hoc SUR adjunta una opinión separada al Auto del Tribunal.

(Iniciado) H. O.
(Iniciado) Ph. C.

DECLARACIÓN CONJUNTA DE LOS JUECES KOROMA Y YUSUF

1. Hemos votado a favor de la Providencia pero, no obstante, hemos decidido adjuntar esta declaración dada la importancia de las cuestiones planteadas en la Demanda y el principio jurídico implicado en esta fase del procedimiento.

2.
El presente asunto entre Bélgica y Senegal se refiere a la obligación de Senegal, en virtud del derecho internacional convencional y consuetudinario, de extraditar o juzgar (aut dedere aut judicare) al ex Presidente de Chad, Sr. Hissène Habré, por crímenes que presuntamente cometió u ordenó mientras era Presidente en 1982, incluyendo

“asesinatos, actos de tortura, secuestros, detenciones arbitrarias y la ejecución de un gran número de civiles y militares chadianos, en particular debido a su origen étnico” (Orden de detención internacional de 19 de septiembre de 2005 emitida por el juez de instrucción belga responsable del caso; Solicitud de incoación del procedimiento de 16 de febrero de 2009, Ann. 3, párrafo 2.1). 3. La Asamblea de la Unión Africana, tras examinar los actos del Sr. Habré, “[observó] que, según los términos de los artículos 3 (h), 4 (h) y 4 (o) del Acta Constitutiva de la Unión Africana, los crímenes de los que se acusa a Hissène Habré son competencia de la Unión Africana” (Decisión sobre el caso Hissène Habré y la Unión Africana, Doc.Assembly/AU/Dec.127(VII), Asamblea de la Unión Africana, Séptima Sesión Ordinaria, 1-2 de julio de 2006, Banjul, Gambia).

4. Bélgica afirma que algunos de sus nacionales resultaron heridos por los actos de Habré:

“Entre el 30 de noviembre de 2000 y el 11 de diciembre de 2001, un ciudadano belga de origen chadiano y nacionales chadianos presentaron una serie de denuncias penales con demandas civiles ante los tribunales belgas contra el ex Presidente del Chad, Sr. Hissène Habré, por crímenes de derecho internacional humanitario.

Dado que la presente competencia de los tribunales belgas se basa en la denuncia presentada por un nacional belga de origen chadiano, los tribunales belgas tienen la intención de ejercer la competencia personal pasiva.” (Demanda de incoación, 16 de febrero de 2009, párrafo 3.)

5. Invocando el principio aut dedere aut judicare, Bélgica solicita al Tribunal de Justicia

“que se pronuncie y declare que Senegal debe procesar al Sr. H. Habré por … crímenes de tortura y crímenes contra la humanidad que se le imputan, a falta de su extradición a Bélgica, donde los tribunales belgas han incoado un procedimiento contra él por los mismos motivos a raíz de las denuncias presentadas en particular por una víctima belga de origen chadiano” (Solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por el Gobierno de Bélgica, 17 de febrero de 2009 (que resume las alegaciones formuladas en la Solicitud de incoación de procedimiento, 16 de febrero de 2009)). 6. La principal autoridad convencional citada por Bélgica para esta obligación de extraditar o juzgar es la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de 10 de diciembre de 1984 (“Convención contra la Tortura”). Según su Preámbulo, el objeto y fin de la Convención contra la Tortura es garantizar la “dignidad inherente a la persona humana” y “hacer más eficaz la lucha contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en todo el mundo”. En cuanto a la obligación aut dedere aut judicare, el apartado 1 del artículo 7 de la Convención contra la Tortura establece:

“El Estado Parte en cuyo territorio se encuentre la persona de la que se alegue que ha cometido cualquiera de los delitos previstos en el artículo 4, en los casos previstos en el artículo 5, si no procede a su extradición, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento”.

7. En esta fase del procedimiento, el Tribunal ha atendido la petición de Bélgica, anexa a su Demanda, de que el Tribunal indique medidas provisionales, a la espera de una sentencia definitiva sobre el fondo,

“exigiendo a Senegal que adopte todas las medidas a su alcance para mantener al Sr. H. Habré bajo el control y la vigilancia de las autoridades judiciales de Senegal para que las normas de derecho internacional cuyo cumplimiento solicita Bélgica puedan aplicarse correctamente” (Solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por el Gobierno de Bélgica, 17 de febrero de 2009).

8. La finalidad de las medidas provisionales es la preservación de los derechos respectivos de las partes en espera de la decisión del Tribunal, con el fin de garantizar que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial. Bélgica ha declarado que esto corresponde a su motivo para solicitar la indicación de medidas provisionales, concretamente porque “Senegal corre el riesgo de causar un perjuicio irreparable… al derecho de Bélgica a que el Sr. Hissène Habré sea juzgado en Senegal o extraditado a Bélgica” (CR 2009/8, párr. 27 (David)).

9. Sin embargo, Senegal declaró en varias ocasiones durante el procedimiento oral ante el Tribunal que no liberará al Sr. Habré hasta que se resuelva el caso. En primer lugar, el Agente de Senegal declaró

“Senegal no prevé poner fin al control y la vigilancia del Sr. Hissène Habré tanto antes como después de que la financiación prometida por la comunidad internacional haya sido puesta a su disposición para cubrir los procedimientos judiciales en cuestión.” (CR 2009/9, para. 57 (Thiam).)

En segundo lugar, el abogado de Senegal declaró

“A la luz de la decisión de la Unión Africana, Senegal nunca ha tenido y no tiene ahora ninguna intención de levantar las medidas de control y vigilancia adoptadas con respecto al Sr. Hissène Habré, por lo que, en la actualidad, no existe ningún riesgo de perjuicio irreparable que pueda justificar la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada por Bélgica.”
(CR 2009/9, párr. 12 (Gaye).)

En tercer lugar, el Sr. Demba Kandji, Coagente de Senegal, hizo la siguiente declaración solemne en el curso de su presentación de las alegaciones finales de Senegal en los alegatos orales:

“Por supuesto, Senegal está dispuesto a confirmar solemnemente lo que ya ha dicho:

Por Providencia de mi Gobierno, y como Co-Agente de Senegal, por la presente confirmo lo que Senegal dijo el lunes pasado, es decir — y diré esto en inglés al Juez Greenwood, quien formuló la pregunta — “Senegal no permitirá que el Sr. Habré abandone Senegal mientras el presente caso esté pendiente ante la Corte. Senegal no tiene la intención de permitir que el Sr. Habré abandone el territorio mientras el presente caso esté pendiente ante el Tribunal”…” (CR 2009/11, párrafo 6 (Kandji). 6 (Kandji).)

10. En nuestra opinión, la declaración solemne de Senegal de que “no permitirá que el Sr. Habré abandone Senegal mientras el presente asunto esté pendiente ante el Tribunal” (ibid.) preserva los derechos de las Partes y asegura contra el riesgo de perjuicio irreparable exactamente de la misma manera que lo haría una Providencia indicando medidas provisionales.

En consecuencia, habiéndose cumplido la finalidad de la solicitud de Bélgica de que se indicaran medidas provisionales, no había más necesidad de que el Tribunal examinara la medida judicial solicitada por Bélgica. En nuestra opinión, el Tribunal debería haberse limitado a declarar que, tras la declaración de Senegal, la solicitud de indicación de medidas provisionales había dejado de tener objeto.

11. Además, es nuestra opinión que el Tribunal debería haber enfatizado más enérgicamente que ambas Partes, Bélgica y Senegal, así como la Asamblea de la Unión Africana — que ha reconocido que el caso contra el Sr. Hissène Habré es de su competencia y ha dado mandato a la República de Senegal para procesar y asegurar que el Sr. Hissène Habré sea juzgado, en nombre de África, por un tribunal senegalés con garantías de un juicio justo — han reconocido que la impunidad ya no está permitida por el derecho internacional, independientemente de la condición de la persona y, en particular, que Senegal está haciendo esfuerzos para garantizar que la impunidad no esté permitida en este caso concreto.

(Firmado) Abdul G. KOROMA.

(Firmado) Abdulqawi Ahmed YUSUF.

VOTO PARTICULAR CONJUNTO DE LOS JUECES AL-KHASAWNEH Y SKOTNIKOV 1. Hemos votado a favor de la decisión del Tribunal de no indicar las medidas provisionales solicitadas por Bélgica. Lamentablemente, sin embargo, no podemos estar de acuerdo con la conclusión del Tribunal en el sentido de que se han cumplido las condiciones requeridas a efectos de la indicación de medidas provisionales, en términos de establecer la competencia prima facie o de evaluar si la Demanda ha devenido discutible.

2. Bélgica declaró que el supuesto litigio entre ella y Senegal se refería a dos elementos. En primer lugar, en opinión de Bélgica, “Senegal considera que su decisión de transmitir el caso a la Unión Africana… cumple de alguna manera el artículo 7 [de la Convención contra la Tortura]” (CR 2009/10, p. 20, párr. 13).

En segundo lugar, “el compromiso actual de Senegal de avanzar, aunque lentamente, hacia un juicio penal se deriva, en su opinión, del ‘mandato’ de la Unión Africana, no directamente de sus obligaciones en virtud de la Convención contra la Tortura” (ibíd.).

3. Por su parte, Senegal, al tiempo que subrayaba que “el contexto del juicio que se está preparando es, en efecto, el de una cooperación a través de África, e incluso más allá” (CR 2009/11, p. 18, párr. 11), pretendía

“dejar claro de una vez por todas, para disipar definitivamente toda ambigüedad y malentendido, que como Estado está obligado por la Convención [contra la Tortura] de 1984. El hecho de que una organización como la Unión Africana pueda estar implicada en la organización del juicio de Habré no disminuye en absoluto los deberes y derechos de Senegal como parte de la Convención.

De hecho, es como parte de la Convención, no en virtud de un mandato de la Unión Africana, que la República de Senegal cumple con sus obligaciones.” (Ibid.)

Además, Senegal reafirmó “su voluntad de proseguir el proceso en curso, en el que asume plenamente sus obligaciones como Estado Parte en la Convención de 1984” (ibíd., p. 21, párr. 27).

4. El Tribunal aceptó el hecho de que la controversia, tal y como fue planteada por Bélgica, a la luz de las explicaciones dadas por las Partes en cuanto a sus respectivas posiciones, no sigue existiendo, ni siquiera prima facie (Providencia, párrafo 48).

5. A la luz de esas mismas explicaciones, la conclusión del Tribunal en el párrafo anterior de la Providencia de que “parece prima facie que existía una controversia entre las Partes en cuanto a la interpretación y aplicación del Convenio en la fecha en que se presentó la Demanda” (Providencia, párr. 47) no parece estar bien fundada.

6. Estas explicaciones, como mínimo, deberían haber llevado al Tribunal a constatar que su competencia prima facie para pronunciarse sobre el fondo del asunto no podía establecerse, ya que existen dudas muy serias sobre la existencia de un litigio en el momento de la presentación de la demanda. Esta conclusión habría permitido continuar con el asunto planteado por Bélgica.

7. Alternativamente, y de forma aún más convincente, el Tribunal podría haber concluido que, dada la explicación de las Partes, no existe controversia y, por tanto, la Demanda ha quedado sin objeto.

8. En lugar de ello, el Tribunal llegó a lo que es, en nuestra opinión, una conclusión inverosímil de que “las Partes, no obstante, parecen seguir discrepando sobre otras cuestiones relativas a la interpretación o aplicación de la Convención contra la Tortura” (Providencia, párr. 48) y pasó a ofrecer tres de esas “otras cuestiones” que nunca han sido identificadas por Bélgica como parte de una controversia y que, en consecuencia, nunca han sido abordadas como tales por Senegal. 9.

En los asuntos del Sudoeste de África, el Tribunal comentó la existencia de un litigio de la siguiente manera:

“no basta con que una parte en un litigio afirme que existe un litigio con la otra parte.

Una mera afirmación no basta para probar la existencia de un litigio, como tampoco una mera negación de la existencia del litigio prueba su inexistencia. Tampoco basta con demostrar que los intereses de las dos partes en tal caso están en conflicto. Debe demostrarse que la pretensión de una parte cuenta con la oposición positiva de la otra”.

(Sudáfrica, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 328.)

En la fase de medidas provisionales del procedimiento, basta con demostrar dicha “oposición positiva” prima facie. El Tribunal no intentó hacerlo en el presente caso.

10.

Las dos primeras cuestiones sobre las que las Partes, a juicio del Tribunal, siguen discrepando son “la del plazo dentro del cual deben cumplirse las obligaciones previstas en el artículo 7 [del Convenio] o la de las circunstancias (dificultades financieras, jurídicas o de otro tipo) que podrían ser pertinentes para considerar si se ha producido o no un incumplimiento de dichas obligaciones” (Providencia, párrafo 48).

11.

En primer lugar, Bélgica nunca ha solicitado al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre estas cuestiones. En segundo lugar, el Tribunal no ha tenido oportunidad de evaluar si las opiniones de las Partes son positivamente opuestas sobre estas cuestiones, ya que no han sido discutidas por las Partes como cuestiones contenciosas a resolver por el Tribunal.
12. En cuanto a “los plazos”, bien puede ser que se necesite un tiempo algo largo para llevar el caso del Sr. Habré a juicio. Pero esta cuestión no es objeto de controversia entre las Partes. De hecho, Senegal afirma que los pronunciamientos de su Presidente, que alarmaron a Bélgica, tenían por objeto acelerar el proceso en curso de organización del juicio del Sr. Habré en cuanto a la obtención de la asistencia que la Unión Africana había prometido a Senegal para celebrar el juicio en nombre de África. Esta explicación de Senegal ha sido tenida en cuenta por el Tribunal al decidir no indicar las medidas provisionales solicitadas por Bélgica (Providencia, párrafo 70). Tampoco se discuten las “dificultades jurídicas”. Senegal – en un tiempo relativamente corto – ha adoptado una legislación de jurisdicción universal que le permite procesar al Sr. Habré. Las cuestiones financieras relativas a la organización del juicio siguen pendientes. Bélgica reconoce que estas cuestiones son reales y deben resolverse, y afirma que está trabajando con la Unión Europea para ayudar a Senegal a resolverlas, aunque mantiene que la evaluación de Senegal de los costes implicados es demasiado elevada.

Hay un problema que resolver, pero no hay un litigio que Bélgica pida al Tribunal que resuelva. Comprensiblemente, no abordamos las “otras dificultades” no especificadas que menciona el Tribunal, ya que no sabemos cuáles son.

13. En cuanto a si las cuestiones no controvertidas de “los plazos” o “las circunstancias” abordadas anteriormente podrían ser “pertinentes para concluir si se ha producido o no un incumplimiento de esas obligaciones [en virtud del artículo 2 de la Convención]”, basta recordar que la propia Bélgica reconoce “el compromiso de Senegal de avanzar, aunque lentamente, hacia un juicio penal”, y percibe un problema en la supuesta opinión de Senegal de que este compromiso se deriva “del mandato de la Unión Africana y no directamente de sus obligaciones en virtud de la Convención contra la Tortura” (véase el párrafo 2 supra). Esta alegación ha sido desmentida por Senegal y el Tribunal no considera que forme parte de una controversia (véanse los párrafos 3 y 4 supra). En consecuencia, el Tribunal, en nuestra opinión, trae a colación de forma inapropiada una noción de hipotético incumplimiento por parte de Senegal de sus obligaciones en virtud de la Convención contra la Tortura.

14. La tercera cuestión sobre la que, según el Tribunal, las Partes parecen seguir manteniendo puntos de vista divergentes es “cómo debe Senegal cumplir sus obligaciones convencionales” (Providencia, párr. 48). Por principio, una controversia (es decir, “un desacuerdo sobre una cuestión de derecho o de hecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre dos Partes” (Mavrommatis Palestine Concessions, Sentencia Nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, Nº 2, p. 11)) simplemente no puede identificarse de una manera tan poco específica.

15. 15. Es cierto que, como el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de señalar, “la existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera fase, Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 74).

De hecho, es un deber del Tribunal realizar tal determinación. Se espera del Tribunal que al hacerlo, incluso sobre una base prima facie, sea diligente y preciso. No creemos que la determinación del Tribunal en este caso cumpla un requisito tan obvio.

16. Por último, deseamos expresar nuestra esperanza de que el hecho de que este caso siga ante el Tribunal no disuada a posibles contribuyentes de prestar asistencia a Senegal en la organización del juicio del Sr. Habré.

(Firmado) Awn Shawkat AL-KHASAWNEH.

(Firmado) Leonid SKOTNIKOV.

VOTO PARTICULAR DISCREPANTE DEL JUEZ CANÇADO TRINDADE

1.

Lamento no poder coincidir con la decisión adoptada por la mayoría del Tribunal de no indicar medidas provisionales en el cas d’espèce, por haber considerado que las circunstancias que se le presentaban no eran tales que exigieran el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 41 del Estatuto a tal fin. Mi posición es, a contrario sensu, que las circunstancias que rodean el presente caso reúnen plenamente las condiciones previas para la indicación de medidas provisionales, y que la Corte Internacional de Justicia podía y debía, por tanto, haberlas indicado. Dada la gran importancia que atribuyo a las cuestiones planteadas en la presente Providencia, me siento obligado a presentar y dejar constancia, en esta opinión disidente, de los fundamentos de mi posición al respecto.

I. Observaciones preliminares

2. Para ello, centraré mi razonamiento en puntos sucesivos e interrelacionados, no sin antes recordar que el presente caso es el primero que se presenta ante el Tribunal sobre la base de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984.

Y fue sobre la base de esta muy relevante Convención (Artículo 30), que atestigua el significativo desarrollo del derecho internacional contemporáneo, que el Tribunal consideró, en la presente Providencia, que efectivamente tenía competencia prima facie (párrafos 54-55 de la Providencia) para examinar la solicitud que le fue presentada para la indicación de medidas provisionales. Dado que la Providencia de la Corte no refleja, en mi opinión, todos los puntos que considero relevantes para la adecuada consideración de las cuestiones planteadas por dicha solicitud, creo que es mi deber abordar dichos puntos, en una secuencia lógica, en apoyo de mi posición disidente.
3. Así pues, centraré mi razonamiento en los siguientes puntos (a) la transposición de las medidas provisionales al procedimiento jurídico internacional; (b) la naturaleza jurídica y los efectos de las medidas provisionales de la CIJ; (c) la superación de la dimensión estrictamente interestatal en el reconocimiento de los derechos a preservar; (d) la racionalidad de los pretendidos objetivos de las medidas provisionales de la CIJ; (e) la saga de las víctimas del régimen de Habré en su persistente lucha contra la impunidad (abarcando el registro histórico del caso, y la cuestión de la justiciabilidad en la larga búsqueda de justicia);

(f) el tiempo de los seres humanos y el tiempo de la justicia humana (comprendiendo el décalage a ser salvado, la determinación de la urgencia, y la determinación de la probabilidad de daños irreparables); (g) naturaleza jurídica, contenido y efectos del derecho a ser preservado; (h) medidas provisionales a ser indicadas (comprendiendo el tiempo y la imperatividad de la realización de la justicia, y (i) la necesaria indicación de medidas provisionales en el presente caso.

4. De este modo se allanará el camino para extraer la lección del presente caso en esta fase (medidas provisionales para la realización de la justicia), y para presentar por fin mis observaciones finales sobre el asunto. Con estas observaciones preliminares en mente, procederé así a detenerme en cada uno de los puntos señalados para el desarrollo de mi razonamiento, como fundamento de mi posición disidente en relación con la decisión adoptada por la mayoría del Tribunal.

II. Medidas provisionales: su transposición al procedimiento judicial internacional

5. Al abordar las medidas provisionales, hay que tener en cuenta, en primer lugar, la transposición histórica de tales medidas desde los ordenamientos jurídicos internos al ordenamiento jurídico internacional. En efecto, las medidas cautelares, del derecho procesal interno, inspiraron las medidas provisionales [FN1] que se desarrollaron posteriormente en el ámbito del derecho procesal internacional, hasta el punto de contribuir decisivamente a afirmar la autonomía de la acción judicial cautelar [FN2]. Sin embargo, toda esta construcción doctrinal no consiguió liberarse de un cierto formalismo jurídico, dejando a veces la impresión de tomar el proceso como un fin en sí mismo, más que como un medio para la realización de la justicia.

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[FN1] Cabe recordar aquí el notable ejemplo de la aportación de la doctrina procesalista italiana de la primera mitad del siglo XX (por ejemplo, las conocidas obras de G. Chiovenda, Istituzioni di Diritto Processuale Civile, Nápoles, 1936; P. Calamandrei, Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelare, Padua, 1936; y F. Carnelutti, Diritto e Processo, Nápoles, 1958).
[FN2] Como tertium genus, paralelo a las acciones judiciales en cuanto al fondo y de ejecución.
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6. Recordemos que, en el ámbito del ordenamiento jurídico interno, el proceso cautelar evolucionó para salvaguardar la eficacia de la propia función jurisdiccional. La acción judicial cautelar pasó en sus orígenes a tener por objeto garantizar, más que el derecho subjetivo per se, la propia actividad jurisdiccional.

Las medidas cautelares alcanzaron el nivel internacional (en la práctica arbitral y judicial internacional) [FN3], a pesar de la estructura distinta de este último, cuando se compara con el nivel de derecho interno. ———————————————————————————————————————
[P. Gugggenheim, “Les mesures conservatoires dans la procédure arbitral et judiciaire”, 40 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1932) pp. 649-761, y cf. pp. 758-759.
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7.

La transposición de las medidas provisionales del ordenamiento jurídico interno al internacional — siempre ante la probabilidad o inminencia de un “daño irreparable”, y la preocupación o necesidad de asegurar la “realización futura de una determinada situación jurídica” — tuvo como efecto la ampliación del dominio de la jurisdicción internacional, con la consiguiente reducción del llamado “dominio reservado” del Estado [FN4]. Esta transposición enfrentó dificultades [FN5], pero, a lo largo de los años, se hizo evidente la erosión del concepto de “dominio reservado” (o “competencia nacional exclusiva”) del Estado, a lo que contribuyó la propia práctica judicial internacional, también en el presente dominio.

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[P. Guggenheim, Les mesures provisoires de procédure internationale et leur influence sur le développement du droit des gens, París, Libr. Rec. Sirey, 1931, pp. 15, 174, 186, 188 y 14-15, y cf. pp. 6-7 y 61-62.
[FN5] Como ilustra, por ejemplo, la reacción iraní a las medidas provisionales indicadas por la CIJ en el caso de la Anglo-Iranian Oil Company (Reino Unido/Irán), el 5 de julio de 1951; cf. relato en:

M. S. Rajan, United Nations and Domestic Jurisdiction, Bombay/Calcuta/Madras, Orient Longmans, 1958, pp. 399 y 442 n. 2.
——————————————————————————————————————— III. La naturaleza jurídica y los efectos de las medidas provisionales de la CIJ

8. El artículo 41 del Estatuto de la CIJ — y de su predecesora, la PCIJ — establece de hecho la facultad de la Corte de La Haya de “indicar” medidas provisionales.

El verbo utilizado generó un amplio debate doctrinal en cuanto a su carácter vinculante, lo que no impidió el desarrollo de una vasta jurisprudencia (de la PCIJ y de la CIJ) en la materia [FN6]. Sin embargo, dada la falta de precisión que persistió durante años en cuanto a los efectos jurídicos de la indicación de medidas provisionales por parte de la CIJ, se generaron incertidumbres, en la teoría y en la práctica, sobre la materia, que perduraron durante más de cinco décadas, afectando su cumplimiento [FN7].

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[FN6] Cf. J. Sztucki, Interim Measures in the Hague Court – An Attempt at a Scrutiny, Deventer, Kluwer, 1983, pp. 35-60 y 270-280; J. B. Elkind, Interim Protection – A Functional Approach, La Haya, Nijhoff, 1981, pp. 88-152; y, para los aspectos jurisdiccionales, cf. L. Daniele, Le Misure Cautelari nel Processo dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia, Milano, Giuffrè, 1993, pp. 5-183; B. H. Oxman, “Jurisdiction and the Power to Indicate Provisional Measures”, en The International Court of Justice at a Crossroads (ed. L. F. Damrosch), Dobbs Ferry/NY, ASIL/Transnational Publs, 1987, pp. 323-354.
[Véase, por ejemplo, K. Oellers-Frahm, “Anmerkungen zur einstweiligen Anordnung des Internationalen Gerichtshofs im Fall Bosnien-Herzegowina gegen Jugoslawien (Serbien und Montenegro) vom 8 April 1993”, 53 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (1993) pp. 638-656; E. Robert, “La protection consulaire des nationaux en péril? Les ordonnances en indication de mesures conservatoires rendues par la Cour internationale de Justice dans les affaires Breard (Paraguay c. États-Unis) et LaGrand (Allemagne c. États-Unis)”, 31 Revue belge de Droit international (1998) pp. 413-449, esp. pp. 441 y 448; J. G. Merrills, “Interim Measures of Protection in the Recent Jurisprudence of the International Court of Justice”, 44 International and Comparative Law Quarterly (1995) pp. 137-139, y cf. pp. 90-146.
——————————————————————————————————————— 9. A pesar de la creciente jurisprudencia sobre medidas provisionales de la CIJ [FN8], hubo que esperar más de medio siglo hasta que, en la Sentencia de 27 de junio de 2001, la CIJ encontró por fin la ocasión de aclarar que las medidas provisionales por ella indicadas eran vinculantes. En esa sentencia, relativa a los dos hermanos LaGrand, que oponían Alemania a Estados Unidos, la CIJ revisó los trabajos preparatorios del artículo 41 de su Estatuto (en sus versiones francesa e inglesa — párrs. 104 a 107) y, teniendo en cuenta el apartado 4 del artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (párr. 101), consideró que el objeto y la finalidad del artículo 41 de su Estatuto eran preservar su propia capacidad para cumplir su función de arreglo pacífico de las controversias internacionales, lo que implicaba que las medidas provisionales debían ser vinculantes (párrs. 102 y 109).

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[FN8] Cf. S. Rosenne, Provisional Measures in International Law, Oxford, University Press, 2005, pp. 22-44, 122-123, 138-141, 174-180 y 189-213; A. G. Koroma, “Provisional Measures in Disputes between African States before the International Court of Justice”, en L’ordre juridique international, un système en quête d’équité et d’universalité – Liber Amicorum G. Abi-Saab (eds. L. Boisson de Chazournes y V. Gowlland-Debbas), La Haya, Nijhoff, 2001, pp. 591-602; K. Oellers-Frahm, “Article 41”, en The Statute of the International Court of Justice – A Commentary (eds. A. Zimmermann et alii), Oxford, University Press, 2006, pp. 923-966.
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10.

Además, las Providencias de medidas provisionales son “decisiones” de la Corte que, en los términos del artículo 94 (1) de la Carta de las Naciones Unidas, los Estados están obligados a cumplir (párrafo 108). El carácter vinculante de las medidas provisionales de la CIJ, en consonancia con la posición mantenida en otras jurisdicciones internacionales contemporáneas, se derivó de esta interpretación por parte de la CIJ del artículo 41 de su Estatuto, en combinación con el artículo 94 (1) de la Carta de las Naciones Unidas; esto se ha convertido ahora en res interpretata, allanando el camino para la evolución que se espera que se produzca en los próximos años a este respecto. En cualquier caso, por fin se van a dejar de lado las incertidumbres que han rodeado durante mucho tiempo a esta cuestión.

11. De hecho, ¿qué sentido tendría decidir sobre la indicación de medidas provisionales y dictar providencias al respecto, tras reunir pruebas prima facie -más que sustanciales- (summaria cognitio) tanto en documentos como en audiencias públicas, si no fueran a tener efectos vinculantes?

¿Qué sentido tendría negarles tal efecto si lo que se pretende, sin perjuicio del fondo del cas d’espèce, es precisamente preservar la integridad de los derechos en juego? Tales incertidumbres pertenecen hoy en día al pasado; se considera que no contribuían a la evolución de la dimensión preventiva de la solución pacífica de las controversias internacionales sometidas a un tribunal internacional como la CIJ.

12. En el pasado, a pesar de las incertidumbres que entonces rodeaban la cuestión, la jurisprudencia internacional trató, no obstante, de aclarar la naturaleza jurídica de las medidas provisionales, de carácter esencialmente preventivo, indicadas o concedidas sin perjuicio de la decisión final sobre el fondo de los respectivos asuntos.

Tales medidas llegaron a ser indicadas u ordenadas por tribunales internacionales contemporáneos [FN9], así como nacionales [FN10]. Su uso generalizado tanto a nivel nacional como internacional ha llevado a una tendencia doctrinal contemporánea a considerar tales medidas como equivalentes a un verdadero principio general del derecho, común a virtualmente todos los sistemas jurídicos nacionales, y respaldado por la práctica de los tribunales nacionales, arbitrales e internacionales [FN11].

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[Cf. R. Bernhardt (ed.), Interim Measures Indicated by International Courts, Berlin/Heidelberg, Springer-Verlag, 1994, pp. 1-152.
[E. García de Enterria, La Batalla por las Medidas Cautelares, 2ª ed. [ampliada], Madrid, Civitas, 1995, pp. 25-385.
[En el sentido del Art. 38 (1) (c) del Estatuto de la CIJ; cf. L. Collins, “Provisional and Protective Measures in International Litigation”, 234 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International de La Haye (1992) pp. 23, 214 y 234.
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13.

No es mi intención detenerme aquí en este aspecto de la cuestión, sino más bien llamar la atención sobre un punto concreto, antes de pasar a otros aspectos relativos al examen del cas d’espèce, en lo que concierne a la presente solicitud de medidas provisionales. En los procedimientos jurídicos internacionales relativos a la salvaguarda de los derechos humanos, las medidas provisionales van mucho más allá en materia de protección, revelando un alcance sin precedentes, y determinando la efectividad del propio derecho de petición individual a nivel internacional; resulta evidente que aquí protegen derechos individuales y aparecen dotadas de un carácter, más que cautelar, verdaderamente tutelar [FN12].

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[FN12] Cf. R.St.J. MacDonald, “Interim Measures in International Law, with Special Reference to the European System for the Protection of Human Rights”, 52 Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (1993) pp. 703-740; A. A. Cançado Trindade, “Les mesures provisoires de protection dans la jurisprudence de la Cour Interaméricaine des Droits de l’Homme”, en Mesures conservatoires et droits fondamentaux (eds. G. Cohen-Jonathan y J.- F. Flauss), Bruselas, Bruylant/Némesis, 2005, pp. 145-163, y en 4 Revista do Instituto Brasileiro de Direitos Humanos (2003) pp. 13-25; y cf., en general, A. Saccucci, Le Misure Provvisorie nella Protezione Internazionale dei Diritii Umani, Turín, Giappichelli Ed., 2006, pp. 103-241 y 447-507.
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14. En el contencioso interestatal, la facultad de un tribunal como la CIJ de indicar medidas provisionales de protección en un caso pendiente de decisión tiene como objetivo preservar el equilibrio entre los respectivos derechos de las partes contendientes, [FN13] evitando un daño irreparable a los derechos en litigio en un proceso judicial.

[Superando el formalismo del derecho procesal internacional del pasado, hoy en día puede reconocerse sin temor a equivocarse que el cumplimiento de las medidas provisionales de protección tiene una relación directa con los derechos invocados por las partes contendientes, los cuales, en circunstancias como las del presente caso Bélgica c. Senegal, tienen una relación directa con las expectativas legítimas de miles de seres humanos.

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[Cf. E. Hambro, “The Binding Character of the Provisional Measures of Protection Indicated by the International Court of Justice”, en Rechtsfragen der Internationalen Organisation — Festschrift für Hans Wehberg (eds. W. Schätzel y H.-J. Schlochauer), Frankfurt a/M, 1956, pp. 152-171.
[FN14] Esto ha sido señalado por la CIJ, por ejemplo, en el caso de la Jurisdicción de Pesca (Reino Unido contra Islandia), Protección Provisional, Providencia de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Reports 1972, p. 16, párr. 21, y p. 34, párr. 22; en el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos de América contra Irán), Medidas Provisionales, Providencia de 15 de diciembre de 1979, I.C.J. Reports 1979, p. 19, párr. 36; y, posteriormente, por ejemplo, en el caso de Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 10 de mayo de 1984, I.C.J. Recueil 1984, págs. 179 y 182, párrs. 24 y 32; y en el caso de la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, Recueil 1993, p. 19, párr.

34, y p. 342, párr. 35. Y cf., por ejemplo los casos del Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), Medidas provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, I.C.J. Recueil 1986, p. 3; de la Plataforma continental del mar Egeo (Grecia c. Turquía), Protección provisional, Providencia de 11 de septiembre de 1976, I. C.J. Reports 1976, p. 3; de los Ensayos Nucleares (Australia v. Francia) y Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda v. Francia), I.C.J. Reports 1973, del Juicio de los Prisioneros de Guerra Pakistaníes (Pakistán v. India), I.C.J. Reports 1973, entre otros.
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IV. La superación de la dimensión estrictamente interestatal en el reconocimiento de los derechos a preservar 15. En los litigios internacionales ante este Tribunal, sólo los Estados, como partes contendientes, pueden solicitar medidas provisionales.

Sin embargo, en los últimos años, tales solicitudes han invocado derechos que van más allá de la dimensión estrictamente interestatal. En la tríada de asuntos Breard/LaGrand/Avena, se solicitaron medidas provisionales para evitar un daño irreparable también al derecho a la vida de los condenados (suspensión de la ejecución), dadas las circunstancias de sus casos. En su Providencia de 9 de abril de 1998 en el caso Breard (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América)), la Corte tomó nota de la invocación por el Estado requirente del derecho a la vida y, en particular, del artículo 6 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas (párrafo 8), e indicó que A. F. Breard, de nacionalidad paraguaya, no debía ser ejecutado hasta que se adoptara una decisión definitiva en el procedimiento del caso (punto resolutivo I).

16. 16. Al año siguiente, en su Providencia de 3 de marzo de 1999 en el caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América), la CIJ volvió a tomar conocimiento del argumento del Estado requirente invocando igualmente el derecho a la vida y el artículo 6 del mismo Pacto de las Naciones Unidas (párr. 8), e indicó que W. LaGrand, de nacionalidad alemana, no debía ser ejecutado hasta que se adoptara una decisión definitiva en el procedimiento del caso (punto resolutivo I). Asimismo, en su Providencia de 5 de febrero de 2003 en el caso Avena y otros nacionales mexicanos (México c. Estados Unidos de América), la CIJ tomó nota del argumento del Estado requirente basado en el reconocimiento por el derecho internacional de “la inviolabilidad de la vida humana”, y su invocación del artículo 6 del mismo Pacto de las Naciones Unidas, e indicó de nuevo que C. R. Fierro Reyna, R. Moreno Ramos y O. Torres Aguilera, tres nacionales mexicanos, no debían ser ejecutados mientras no recayera sentencia firme en el procedimiento del caso (punto resolutivo I a)).

17. Los beneficiarios últimos debían ser las personas afectadas, y con ese fin los Estados solicitantes presentaron sus argumentos para obtener las órdenes de medidas provisionales de la Corte. En ocasiones anteriores, la CIJ también se ocupó de la protección de la vida humana, en contextos distintos.

Así, dos décadas antes, en su Providencia de 15 de diciembre de 1979, en el caso United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (United States of America v. Iran), la Corte tuvo en cuenta los argumentos del Estado para proteger la vida, la libertad y la seguridad personal de sus nacionales (personal diplomático y consular en Teherán — párr. 37), e indicó medidas provisionales de protección de esos derechos (punto resolutorio I (A)), tras referirse a las “obligaciones impératives” en virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (párr. 41), y ponderando que “la persistance de la situation qui fait l’objet de la requête expose les êtres humains concernés à des privations, à un sort pénible et angoissant et même à des dangers pour leur vie et leur santé et par conséquent à une possibilité sérieuse de préjudice irréparable” (para. 42).

18.

Media década más tarde, en su Providencia de 10 de mayo de 1984, en el caso Nicaragua c. Estados Unidos, la CIJ indicó medidas provisionales (punto B (2) resolutorio) tras tomar nota del argumento del Estado requirente que pedía la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal de los ciudadanos nicaragüenses (párr. 32). Poco después, en su célebre Providencia de 10 de enero de 1986 en el asunto Litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), debidamente cumplida por las partes contendientes, la Sala de la Corte tomó nota de la preocupación expresada por las partes por la integridad y seguridad personal de las personas que se encontraban en la zona en litigio (párrs. 6 y 21). Una década más tarde, en su Providencia de 15 de marzo de 1996 en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), la Corte tomó nota de la advertencia del Estado solicitante de que los continuos enfrentamientos armados en la región estaban causando notablemente “pérdidas irremediables de vidas humanas, así como sufrimiento humano y daños materiales sustanciales” (párr. 19); al decidir ordenar medidas provisionales, la CIJ ponderó que

de los alegatos de ambas Partes ante la Corte se desprende claramente que se produjeron incidentes militares y que éstos causaron sufrimientos, víctimas mortales -tanto de personal militar como civil- y otros heridos o desaparecidos, así como importantes daños materiales… los derechos en litigio en el presente procedimiento son derechos soberanos que las Partes reivindican sobre un territorio, y… estos derechos también se refieren a las personas… los acontecimientos que han dado lugar a la adopción de medidas provisionales se refieren a las personas…” (párr. 20). . . los acontecimientos que han dado lugar a la solicitud, y más especialmente la matanza de personas, han causado un daño irreparable a los derechos que las Partes puedan tener sobre la Península . . . las personas en la zona en disputa y, como consecuencia, los derechos de las Partes dentro de esa zona están expuestos a un grave riesgo de sufrir nuevos daños irreparables” (párrs. 38-39 y 42).

19. Otra Providencia ilustrativa de la superación de la dimensión estrictamente interestatal en el reconocimiento de los derechos a preservar mediante medidas provisionales corresponde al caso de las Actividades Armadas en el Territorio del Congo, oponiendo este último a Uganda. En su Providencia de 1 de julio de 2000 en este caso, la CIJ tuvo en cuenta la denuncia del Estado solicitante de supuestas “violaciones de los derechos humanos” — invocando los instrumentos internacionales para su protección (párrs. 4-5 y 18-19) — y de su petición de protección para sus habitantes (párr. 31), así como de sus propios “derechos al respeto de las normas del derecho internacional humanitario y de los instrumentos relativos a la protección de los derechos humanos” (párr. 40). La Corte, reconociendo la necesidad apremiante de indicar medidas provisionales de protección (párrs. 43-44), consideró que “no se discute que en el territorio de la República Democrática del Congo se han cometido graves y repetidas violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, incluidas masacres y otras atrocidades” (párr. 42). El Tribunal, en consecuencia, ordenó a ambas partes, entre otras cosas, que “adopten todas las medidas necesarias para garantizar el pleno respeto, dentro de la zona de conflicto, de los derechos humanos fundamentales y de las disposiciones aplicables del derecho humanitario” (punto resolutivo 3).

20. En su Providencia de 8 de abril de 1993 en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina v.

Yugoslavia), el Tribunal, tras constatar “un grave riesgo” para la vida humana, indicó medidas provisionales y recordó la resolución 96 (I) de la Asamblea General, de 11 de diciembre de 1946 (mencionada en su propia Opinión Consultiva de 1951 sobre las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio), en el sentido de que el delito de genocidio “sacude la conciencia de la humanidad, ocasiona grandes pérdidas a la humanidad… y es contrario a la ley moral y al espíritu y los objetivos de las Naciones Unidas” (cit. en párr. 49). En la posterior Providencia de 13 de septiembre de 1993 en el mismo asunto, el Tribunal reiteró su preocupación por la protección de los derechos humanos y los derechos de los pueblos (párrafo 38). Y en su reciente Providencia de 15 de octubre de 2008 en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. Federación de Rusia), la CIJ volvió a poner de manifiesto su preocupación por la preservación de la vida humana y la integridad personal (párrs. 122 y 142-143).

21. De lo expuesto se desprende que, a lo largo de las tres últimas décadas, la CIJ ha ido superando la perspectiva estrictamente interestatal en el reconocimiento de los derechos a preservar mediante sus Providencias de medidas provisionales de protección. Los nostálgicos del pasado, aferrados a su propio dogmatismo, difícilmente podrán negar que, hoy en día, los Estados que litigan ante esta Corte, a pesar de su procedimiento contencioso interestatal, han admitido que ya no tienen el monopolio de los derechos a preservar y, lo que les honra, así lo reconocen, al alegar ante esta Corte en nombre también de los individuos, de sus nacionales, o incluso, en un marco más amplio, de sus habitantes.

22. No están ejerciendo con ello la protección diplomática, como argumentan en un marco conceptual mucho más amplio. A su vez, la CIJ -guste o no a los nostálgicos del pasado- ha dictado en ciertas ocasiones Providencias de medidas provisionales en las que ha situado expresamente los derechos de la persona humana al lado de los derechos de los Estados (cf. supra).

Esto exige una reevaluación del propio orden jurídico internacional contemporáneo, con una mayor atención centrada en uno de los elementos constitutivos de los Estados, su población, y sus necesidades de protección, incluso mediante el funcionamiento de un mecanismo interestatal.

23. Los hechos tienden a anteponerse a las normas, exigiendo de estas últimas la aptitud de abarcar nuevas situaciones que pretenden regular, con la debida atención a los valores superiores. [Ante este Tribunal, los Estados siguen detentando el monopolio del ius standi, así como del locus standi in judicio, en lo que se refiere a las solicitudes de medidas provisionales, pero ello no ha resultado incompatible con la preservación de los derechos de la persona humana, junto con los de los Estados. Los beneficiarios últimos de los derechos así preservados han sido, no pocas veces y en última instancia, los seres humanos, junto a los Estados en los que viven.

A la inversa, los propios Estados demandantes, en sus alegaciones ante este Tribunal, han ido más allá de la perspectiva estrictamente interestatal del pasado, al invocar principios y normas del Derecho internacional de los derechos humanos y del Derecho internacional humanitario, para salvaguardar los derechos fundamentales de la persona humana.

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[Cf. entre otros, G. Morin, La Révolte du Droit contre le Code — La révision nécessaire des concepts juridiques, París, Libr. Rec.

Sirey, 1945, pp. 2, 6-7 y 109-115.
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24. En lo que respecta al derecho material o sustantivo, la estructura interestatal de los litigios ante esta Corte no ha sido un obstáculo insuperable para dicha reivindicación de la observancia de los principios y normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, ya que las solicitudes de medidas provisionales de protección ante esta Corte no han pretendido limitarse a la preservación de los derechos de los Estados.

25. Como uno de los elementos constitutivos de estos últimos –y uno de los más destacados– es su población, no es de extrañar que las medidas provisionales indicadas en sucesivas Providencias de la CIJ hayan trascendido la artificial dimensión interestatal del pasado, y hayan pasado a preservar también derechos cuyos sujetos últimos (titulaires) son los seres humanos. Esta evolución tranquilizadora no admite retrocesos, pues ha tenido lugar para satisfacer una necesidad y una aspiración básicas no sólo de los Estados, sino de la comunidad internacional contemporánea en su conjunto.

V. El fundamento de los pretendidos fines de las medidas provisionales de la CIJ

26. A lo largo de las últimas décadas, en sus providencias de medidas provisionales de conformidad con el artículo 41 de su Estatuto, la CIJ ha basado en gran medida su razonamiento en la necesidad de evitar o prevenir un daño inminente e irreparable a los derechos de las partes contendientes (incluidos los derechos de la persona humana), o, más ampliamente, en la necesidad de evitar o prevenir el agravamiento de la situación que podría afectar o dañar irreparablemente los derechos de las partes. Sin embargo, la fundamentación de tales Providencias del Tribunal no tiene por qué limitarse o agotarse en un razonamiento de este tipo.

27. Una vez más, los hechos tienden a anteponerse a las normas, y mucho dependerá de la naturaleza y el contenido de los derechos que deban preservarse. En el caso que nos ocupa, relativo a las cuestiones relacionadas con la obligación de enjuiciar o extraditar, tal derecho pertenece, en mi opinión, a la realización de la justicia.

El razonamiento del Tribunal de Justicia está obligado, en consecuencia, a reflejar el pretendido fin de preservación de este derecho. En los distintos contextos de otros casos, la CIJ ya ha revelado su atención al imperativo de la realización de la justicia.

28. Así, en su Providencia de 10 de enero de 1986 en el caso de la Controversia Fronteriza (Burkina Faso/República de Malí), la Sala de la Corte indicó medidas provisionales para no agravar la situación, consciente de que tales medidas debían contribuir a “assurer la bonne administration de la justice” y evitar “la destruction d’éléments de preuve pertinents” a su propia decisión (párrs. 19-20).

La preservación de las pruebas pertinentes para la decisión del caso era también la preocupación de la Corte, como lo declaró expresamente en su Providencia de 15 de marzo de 1996 (párr. 42), en el caso de la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria).

29. Así, en la propia jurisprudencia de la CIJ existen ya elementos reveladores de la preocupación de la Corte, al dictar Providencias de medidas provisionales, por esforzarse en lograr una buena administración de justicia. En la presente Providencia de la Corte en el caso sobre Cuestiones relativas a la Obligación de Procesar o Extraditar, el derecho a la realización de la justicia asume un lugar central, y una importancia primordial, y se hace así merecedor de particular atención.

Retomaré este punto más adelante, en este voto disidente, luego de revisar los antecedentes históricos del presente caso, y la situación de impunidad que ha prevalecido durante casi dos décadas, los cuales, a mi juicio, sí tienen una relación directa con los requisitos de urgencia y riesgo de daño irreparable al derecho a ser preservado, a los efectos de la consideración de la presente solicitud de medidas provisionales presentada ante esta Corte. VI.

La saga de las víctimas del régimen Habré en su persistente lucha contra la impunidad

30.

En las vistas orales ante este Tribunal, tanto Bélgica como Senegal consideraron oportuno recordar las atrocidades del régimen Habré (1982-1990), del que surge el cas d’espèce. En su alegato del 6 de abril de 2009, Bélgica se refirió a las conclusiones de la Comisión de la Verdad del Chad, en cuanto a la pérdida de vidas humanas, así como a los 54.000 detenidos políticos entre 1982 y 1990 [FN16]. De manera significativa, Senegal se detuvo aún más en esas conclusiones, en sus alegaciones de 8 de abril de 2009: añadió que, además de esos 54.000 detenidos políticos, hubo aproximadamente 40.000 víctimas mortales en el período del régimen de Habré, lo que hace un total de “al menos 94.000 víctimas directas o sus allegados” que son “susceptibles de ser concernidas por el proceso de M. Hissène Habré” [FN17].

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[CR 2009/8, pp. 18-19.
[CR 2009/11, p. 10.
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31. No debe pasar inadvertido que ambas Partes, Bélgica y Senegal, se refirieron a esas sombrías cifras en el curso del procedimiento relativo a las medidas provisionales.

En las circunstancias del presente caso, es, de hecho, ineludible detenerse en las atrocidades del régimen de Habré, para abordar la cuestión del derecho a ser preservado por las medidas provisionales de la CIJ. Es encomiable que ambas Partes, Senegal y Bélgica, hayan tenido en cuenta esa gravedad del caso y la tragedia humana que supone, en un procedimiento estrictamente interestatal ante este Tribunal. Los propios Estados implicados se preocuparon de reconocer la dimensión humana del presente contencioso entre ellos.

1. Los antecedentes históricos del caso

32.

Los hechos que originaron el presente caso son, de hecho, de conocimiento público y notorio, y están documentados, por ejemplo, en el Informe de la Comisión de la Verdad del Chad (de 7 de mayo de 1992) [FN18], que abarcó el período del régimen del ex Presidente Hissein Habré (del 7 de junio de 1982 al 1 de diciembre de 1990). Tanto Bélgica como Senegal se refirieron a ellos. La Comisión de la Verdad, tras la investigación que llevó a cabo, informó de los crímenes cometidos sistemáticamente contra la integridad física y mental de las personas y sus posesiones (Parte I) durante el periodo en cuestión, y determinó un sombrío balance de más de 40.000 personas asesinadas, más de 80.000 huérfanos, más de 54.000 personas detenidas arbitrariamente y 200.000 personas sumidas en la indigencia y privadas de apoyo moral y material. La Comisión dejó claro que esto era el resultado de un patrón sistemático de detenciones arbitrarias perpetradas por el Estado, torturas, condiciones infrahumanas de detención, ejecuciones sumarias o arbitrarias o extrajudiciales, masacres sucesivas o ejecuciones en masa, ocultación de restos mortales, destrucción de aldeas, persecuciones, desalojos forzosos y saqueos. [FN19]

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[FN18] La “Comisión de investigación de los crímenes y malversaciones cometidos por el ex presidente Habré, sus cómplices y/o encubridores” fue creada por el decreto del gobierno de Chad n. 014/P.CE/CJ/90, de 29.12.1990.
[FN19] Cf. “Chad: Informe de la Comisión de investigación sobre los crímenes y malversaciones cometidos por el ex presidente Habré, sus cómplices y/o accesorios” [Hecho en Ndjamena, el 07 de mayo de 1992], en: Transitional Justice (ed. N. J. Kritz), Vol. III, Washington DC, US Institute of Peace Press, 1995, pp. 51-93.
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33.

El Informe investigó además la malversación de fondos públicos (Parte II), y dilucidó que el régimen de Habré aterrorizó deliberadamente a la población. Los pilares de la represión llevada a cabo por el Estado, según la Comisión de la Verdad, fueron la policía política (la Dirección de Documentación y Seguridad – DDS) y el Servicio de Investigación Presidencial (SIP), añadió el Estado parte. La Comisión añadió que la comunicación entre la aterradora DDS y el Presidente era directa, sin intermediarios. Las “políticas de Estado” ideadas, al más alto nivel del Ejecutivo, según la Comisión de la Verdad, se realizaban con “predisposición”, crueldad y “desprecio por la vida humana” [FN20]. Las ejecuciones fueron “ordenadas directamente” por el Presidente [FN21]. Los objetos recogidos por el saqueo eran llevados directamente a la oficina del Presidente [FN22].

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[Ibídem, pp. 58 y 61.

La DDS recibió ayuda de Estados extranjeros (p. 64), y alcanzó rápidamente el objetivo perseguido, aterrorizar a la población (pp. 66 y 88), con una “proliferación de centros de detención en todo el país” (p. 72).
[Ibídem, p. 77.
[Ibídem, p. 81.
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34. En resumen, el régimen de Habré, según la Comisión de la Verdad chadiana, equivalió a un reinado de 8 años de terror de Estado, con la población llorando a sus muertos en total indefensión, en una abominable distorsión de los fines del Estado, y con la impunidad de tales crímenes prevaleciendo hasta el día de hoy. El informe de la Comisión de la Verdad chadiana no fue más que el principio de la saga de las víctimas de las atrocidades perpetradas durante el régimen de Habré (1982-1990) en Chad.

Su búsqueda de justicia ha seguido un largo camino, tanto a nivel nacional como internacional. 2. La cuestión de la justiciabilidad en la larga búsqueda de justicia

35. La cuestión de la justiciabilidad de las graves violaciones perpetradas durante el régimen de Habré, empezando por el derecho a ser preservado en el cas d’espèce, tiene una dimensión distinta. En los alegatos orales ante este Tribunal, Bélgica alegó, el 6 de abril de 2009, que su implicación en el presente asunto “trouve son origine dans une plainte déposée à Bruxelles, avec constitution de partie civile devant un juge d’instruction, le 30 novembre 2000, par un ressortissant belge d’origine tchadienne” [FN23].

Además — añadió Bélgica — no fue en Bélgica sino en Senegal donde se presentaron las primeras denuncias contra el Sr. H. Habré, en enero de 2000, sin éxito, ya que “la Chambre d’accusation de la Cour d’appel de Dakar avait annulé le procès-verbal d’inculpation délivré par le juge d’instruction sénégalais qui inculpait M. Hissène Habré pour complicité de crimes contre l’humanité, d’actes de torture et de barbarie” [FN24].

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[CR 2009/8, p. 17.
[CR 2009/8, p. 19.
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36.

Senegal, por su parte, alegó ante este Tribunal, también el 6 de abril de 2009, que el origen del presente caso se encuentra en la presentación, el 25 de enero de 2000, ante el juge d’instruction de una denuncia (por el Sr. S. Guengueng y otros siete peticionarios) contra el Sr. H. Habré, por crímenes contra la humanidad, tortura, actos de barbarie, discriminación, asesinatos y desapariciones forzadas; los ocho peticionarios afirmaban haber sido víctimas de crímenes contra la humanidad y actos de tortura en Chad, entre junio de 1982 y diciembre de 1990 [FN25]. Tres años antes, en 1987, Senegal había ratificado la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984 [FN26].

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[CR 2009/9, pp. 10 y 23. Los peticionarios eran miembros de la “Association des victimes des crimes et répressions politiques au Tchad” (AVCRP), creada en 1991; ibid., p. 10.
[FN26] Como recordó el propio Senegal ante este Tribunal; CR 2009/9, p. 23.
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37. En sus alegatos orales ante este Tribunal, Senegal recordó los esfuerzos de los dos grupos de víctimas de las atrocidades del régimen de Habré en su búsqueda de justicia:

“Alors que la Cour de cassation sénégalaise examinait encore l’affaire, une autre plainte a été déposée, en Belgique, par un autre groupe de victimes tchadiennes ou d’origine tchadienne, dont M. Aganaye a porté plainte le 20 novembre 2000.

Este grupo de víctimas era distinto del que había presentado la denuncia en Dakar, pero ambos grupos recibieron el mismo apoyo. . .

En Senegal, el 20 de marzo de 2001, el Tribunal de Casación rechazó la demanda presentada por las víctimas chadianas del grupo Guengueng. Elle a jugé qu’aucun texte de procédure ne donnait une compétence universelle aux juridictions sénégalaises pour connaître des faits dénoncés sur le fondement de la Convention de 1984 contre la torture.” [FN27]

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[CR 2009/09, p. 24.
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Bélgica admitió que Senegal ha modificado recientemente su legislación (Código Penal y Código de Procedimiento Penal), en febrero de 2007, introduciendo en la misma el principio de jurisdicción universal para la represión del genocidio, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad [FN28]. Mientras tanto, sin embargo, el 18 de abril de 2001, — como el propio Senegal consideró oportuno recordar ante este Tribunal — el grupo de víctimas encabezado por el Sr. Guengueng acudió al Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura, establecido por el artículo 17 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura [FN29].

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[CR 2009/8, p. 20.
[CR 2009/9, p. 24.
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39. No debe pasar desapercibido que han transcurrido años hasta que los derechos de las víctimas de la represión denunciada del régimen de Habré se hicieron justiciables a nivel del derecho interno, y aún más tiempo ha transcurrido – casi dos décadas – hasta que fueron reivindicados en virtud de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, y ahora en el procedimiento interestatal ante este Tribunal. Esto revela que el tiempo de la justicia humana seguramente no es el tiempo de los seres humanos (cf. infra).

Además, si hoy existen derechos invocados por los Estados en relación con las atrocidades del régimen de Habré, ello se debe a la iniciativa de las propias víctimas, ante los tribunales nacionales (en Senegal y Bélgica), y posteriormente ante el Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura, con el curso de los hechos que condujo a la presentación del presente caso ahora ante este Tribunal.

40. Las graves violaciones de los derechos humanos están, por tanto, en el origen del presente contencioso interestatal ante la CIJ, y es significativo — y mucho mérito de Senegal y Bélgica — que las Partes contendientes no hayan intentado rebatir esto en sus alegaciones orales ante este Tribunal.

Senegal, además, en sus alegatos del 6 de abril de 2009, se refirió expresamente a las víctimas del régimen de Habré que buscan justicia (cf. supra). El derecho de los Estados invocado ante la CIJ en el presente caso en virtud de la Convención contra la Tortura de 1984 emerge como de los derechos de los seres humanos víctimas de la represión y la crueldad de un régimen opresor. Este caso revela que la dimensión humana de los derechos de los propios Estados puede, en determinadas circunstancias, llegar a ser innegable. 41. Una vez que el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas conoció, en 2001, del caso S. Guengueng et alii, relativo a Senegal, dictó una medida cautelar o provisional solicitando al Estado Parte que no expulsara al Sr. H. Habré y que “adoptara todas las medidas necesarias para impedirle abandonar el territorio, salvo en el marco de un procedimiento de extradición”, y el Comité constató que el Estado Parte interesado accedió a dicha solicitud [FN30]. Media década más tarde, en su decisión de 17 de mayo de 2006 en el caso de Suleymane Guengueng y otros c. Senegal, el Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura consideró, entre otras cosas (ya en ese momento, hace ocho años), que “se ha excedido considerablemente el plazo razonable en el que el Estado Parte debería haber cumplido” con la obligación prevista en el artículo 5 (2) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura [FN31].

Añadió que el objetivo del artículo 7 de la Convención era “evitar que cualquier acto de tortura quede impune” [FN32], y concluyó que se habían infringido ambas disposiciones, los artículos 7 y 5 (2) de la Convención contra la Tortura [FN33]. ———————————————————————————————————————
[Naciones Unidas, doc. CAT/C/36/D/181/2001, 19 de mayo de 2006, p. 2, párr.

1 (3).
[Ibídem, p. 15, para.

9 (5).
[Ibídem, p. 15, párr. 9 (7). 9 (7).
[Ibídem, p. 16, párrs. 9 (9), 9 (11) y 9 (12).
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42. No sólo el Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura, como órgano supervisor de la Convención correspondiente, sino también una organización internacional regional, la Unión Africana, se comprometieron en la lucha contra la impunidad en el presente caso en relación con las cuestiones relativas a la obligación de enjuiciar o extraditar ahora ante la CIJ.

De hecho, tanto Bélgica [FN34] como Senegal [FN35] reconocieron expresamente, en sus alegaciones orales ante este Tribunal, la contribució n de la Unió n Africana al principio de jurisdicció n universal en el contexto del cas d’espèce.

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[CR 2009/8, pp.41-42.
[CR 2009/9, p. 27.
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43. Como Senegal transmitió el “caso Hissène Habré” a la Unión Africana en enero de 2006, ésta creó un Comité de Juristas Africanos Eminentes para examinarlo (Decisión 103 (VI)). En su Informe a la Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la Unión Africana (2006), el Comité recomendó, entre otras cosas, en julio de 2006, que

“Todos los Estados africanos deberían asegurarse de que cada uno se adhiere plenamente a la Convención contra la Tortura y al Protocolo Adicional para permitir la aplicación de la Convención en todo el continente.

Las declaraciones pertinentes previstas en el artículo 22 también deben hacerse para ofrecer una protección real de los derechos de los ciudadanos. Esta adhesión es también importante para la prevención de la tortura. . .
Todos los Estados deben tomar las medidas necesarias para adoptar leyes sobre estos delitos e integrar la Convención contra la Tortura en su legislación interna”. [FN36]

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[Unión Africana, Rapport du Comité d’Éminent Juristes Africains sur l’affaire Hissène Habré, 2006, p. 5, paras. 36-37.
———————————————————————————————————— 44. Basándose en dicho Informe, la Asamblea de la Unión Africana, mediante su Decisión 127 (VII), dio mandato a Senegal “para que procese y garantice que Hissène Habré sea juzgado, en nombre de África, por un tribunal senegalés competente con garantías de un juicio justo” [FN37]. La controversia entre Bélgica y Senegal, en sus alegatos orales ante la CIJ los días 7 y 8 de abril de 2009, se centró entonces en una cuestión muy específica, a saber: mientras que Bélgica argumentó que “Senegal sólo se considera obligado a no liberar al Sr..

Habré debido al mandato que le ha otorgado la Unión Africana, y no debido a las obligaciones que tiene con Bélgica en virtud de la Convención contra la Tortura” [FN38], Senegal, a su vez, recordó, en respuesta, que “il n’a jamais considéré que l’obligation de juger Hissène Habré trouve sa source dans la décision de l’Union Africaine et . . il s’est toujours référé à la Convention de 1984 au moment d’apporter les modifications nécessaires à sa législation afin de rendre possible le procès envisagé” [FN39].

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[Unión Africana, Decisiones y Declaraciones, Banjul, julio de 2006, Decisión 127 (VII), p. 1, para. 5 (ii).
[CR 2009/10, p. 23.
[CR 2009/11, p. 14.
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45.

No debe pasar desapercibido que el “caso Hissène Habré” ha sido señalado a la atención de otra instancia de las Naciones Unidas, a saber, el Grupo de Trabajo sobre el Examen Periódico Universal (EPU) del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Una compilación preparada para ese Grupo de Trabajo por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [FN40], así como un proyecto de Informe (de febrero de 2009) del propio Grupo de Trabajo [FN41], contienen referencias expresas al caso, en el marco de la lucha contra la impunidad. Sin embargo, a pesar de todo ello, las víctimas supervivientes de las atrocidades del régimen de Habré siguen esperando justicia. La esperanza es la última en desvanecerse.

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[Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, doc. A/HRC/WG.6/4/SEN/2, 18 de diciembre de 2008, p. 7, párr. 27.
[Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, doc. A/HRC/WG.6/4/SEN/2, 18 de diciembre de 2008, p. 7, párr. 27. A/HRC/WG.6/4/L.10, 11 de febrero de 2009, p. 7, 12, 15, 16 y 21, párrs. 31, 63, 79, 92 y 98 (5), respectivamente.
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VII. El tiempo de los seres humanos y el tiempo de la justicia humana

1.

El décalage que hay que salvar 46. El tiempo de los seres humanos no parece ser el tiempo de la justicia humana. El tiempo de los seres humanos no es largo (vita brevis), al menos no lo suficiente para la plena realización de su proyecto de vida.

La brevedad de la vida humana ha sido comentada una y otra vez, a lo largo de los siglos; en su De Brevitate Vitae [FN42], Séneca ponderaba que, salvo unos pocos, la mayoría de las personas de su tiempo partían de la vida mientras aún se preparaban para vivir [FN43]. Sin embargo, el tiempo de la justicia humana se prolonga, no pocas veces, mucho más que el de la vida humana, pareciendo hacer abstracción de la vulnerabilidad y brevedad de esta última, incluso frente a las adversidades e injusticias. El tiempo de la justicia humana parece, en suma, hacer abstracción del tiempo con el que cuentan los seres humanos para la satisfacción de sus necesidades y aspiraciones.

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[Escrito entre los años 49 y 62.
[Séneca, La brevedad de la vida (De Brevitate Vitae), 23ª ed.,

Milán, RCS, 2008, pp. 40-41, Cap. I-1: “i giorni”. I-1: “i giorni a noi concessi scorrono così veloci e travolgenti che, eccetto pochissimi, gli altri sono abbandonati dalla vita proprio mentre si preparano a vivere” – “tam rapide dati nobis temporis spatia decurrant, adeo ut exceptis admodum paucis ceteros in ipso vitae apparatu vita destituat”.
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47. El tiempo cronológico no es seguramente lo mismo que el tiempo biológico. El tiempo de la sucesión de los acontecimientos no equivale al tiempo de la brevedad de la vida humana. Tempus fugit.
A su vez, el tiempo biológico tampoco es lo mismo que el tiempo psicológico. Las víctimas supervivientes de la crueldad pierden, en momentos de profundo dolor y humillación, todo lo que podían esperar de la vida; los más jóvenes pierden en unos instantes su inocencia para siempre, los ancianos pierden repentinamente la confianza en sus semejantes, por no hablar de las instituciones.

Sus vidas se ven privadas de sentido, y lo único que les queda es la esperanza en la justicia humana. Sin embargo, el tiempo de la justicia humana no parece ser el tiempo de los seres humanos.

48. Para las víctimas, el paso del tiempo sin justicia es doloroso, pues es un tiempo que conduce a la desesperación. A las víctimas de la tortura sólo les queda esa esperanza en la justicia humana. Los efectos devastadores de la tortura han sido denunciados igualmente una y otra vez, y los tribunales internacionales no deben mostrarse indiferentes ante ello. En un elocuente relato personal, por ejemplo, se advertía de que

“Quien fue torturado, sigue siendo torturado.

La tortura está inerradicablemente grabada a fuego en él, incluso cuando no pueden detectarse rastros clínicamente objetivos. . . La persona que ha sobrevivido a la tortura y cuyos dolores empiezan a remitir (antes de que vuelvan a recrudecerse) experimenta una paz efímera que propicia el pensamiento. . .

Si de la experiencia de la tortura queda algún conocimiento que vaya más allá de la simple pesadilla, es el de un gran asombro y una extrañeza en el mundo que no pueden ser compensados por ningún tipo de comunicación humana posterior. . . Quien ha sucumbido a la tortura ya no puede sentirse a gusto en el mundo . . . La confianza en el mundo… derrumbada en parte al primer golpe… no se recuperará”.

[FN44]

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[J. Améry, At the Mind’s Limits, Bloomington, Indiana Univ. Press, 1980 [reed.], pp. 34 y 38-40. Y J. Améry, Par-delà le crime et le châtiment, Arles, Actes Sud/Babel, 2005 [reed.], pp. 83-84, 92 y 94-96:
“Celui qui a été torturé reste un torturé. La torture est marquée dans sa chair au fer rouge, même lorsque aucune trace cliniquement objective n’y est plus repérable. . . Celui qui vient de réchapper de la torture et dont la douleur se calme (avant de reprendre de plus belle) se sent gagné par une sorte de paix éphémère, propice à la réflexion . . . Si ce qui reste de l’expérience de la torture peut jamais être autre chose qu’une impression de cauchemar, alors c’est un immense étonnement, et c’est aussi le sentiment d’être devenu étranger au monde, état profond qu’aucune forme de communication ultérieure avec les hommes ne pourra compenser . . .
Celui qui a été soumis à la torture est désormais incapable de se sentir chez soi dans le monde . . . La confiance dans le monde qu’ébranle déjà le premier coup reçu . . est irrécupérable”.
———————————————————————————————————— 49.

Es aquí imperativo reducir o salvar el décalage entre el tiempo de los seres humanos victimizados y el tiempo de la justicia humana. Esto es realmente imperativo, también teniendo en cuenta que la tortura y otras atrocidades no deberían haber tenido lugar en absoluto, y no deben tener lugar de nuevo, y teniendo en cuenta además su prohibición absoluta y perentoria en cualquier circunstancia – una prohibición de jus cogens – en el derecho internacional contemporáneo (cf. infra). Esto tiene, en mi opinión, una relación directa con la cuestión de la indicación de medidas provisionales.

2. La determinación de la urgencia

50.

Es apremiante e imperativo reducir o salvar la distancia entre el tiempo de la justicia humana y el tiempo de los seres humanos. A mi entender, a efectos de decidir si procede indicar medidas provisionales, la urgencia de una situación no puede medirse mecánicamente en todos los casos, ni con indulgencia en ninguno. Recuérdese que el término “urgente” deriva del latín “urgens/urgentis” (parte. de urgere), que significa lo que es necesario hacer con prontitud y, a fortiori, lo que es indispensable y no puede prescindirse de ello.

El término “urgencia” tiene sus raíces en el latín tardío (siglos XVI y XVII) urgentia, que significa “estado, condición o hecho de ser urgente”, o “importancia apremiante”, o bien “imperatividad” [FN45]. En cuanto al Derecho, la urgencia significa la necesidad imperiosa y la relevancia del cumplimiento de los preceptos y obligaciones legales [FN46].

En este mismo sentido, relacionado con la imperatividad, la urgencia significa el “caractère d’un état de fait susceptible d’entraîner, s’il n’y est porté remède à bref délai, un préjudice irréparable, sans cependant qu’il y ait nécessairement péril imminent” [FN47]. ———————————————————————————————————————
[FN45] Apud Diccionario Oxford de Inglés (en línea), www/oed/com, entrada de la 2ª ed. (1989), Oxford, University Press, con las últimas adiciones de marzo de 2009, punto I (1) (a); énfasis añadido.
[Apud Real Academia Española (R.A.E.), Diccionario de la Lengua Española, 21ª ed., Madrid, R.A.E., 1992, p. 2050.
[G. Cornu/Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, 8ª ed., París, Quadrige/PUF, 2008 [reimpresión], p. 946; énfasis añadido.
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51. 51. Así pues, la urgencia se refiere a las medidas que deben adoptarse con prontitud, en el contexto de una situación dada, a fin de evitar más retrasos que puedan ocasionar un perjuicio adicional o, incluso, un daño irreparable (véase infra).

Así pues, a mi entender, la determinación de la urgencia no puede basarse en una definición abstracta del término, aplicable uniformemente a todos los casos; por el contrario, debe determinarse en relación con la naturaleza jurídica y el contenido del derecho que debe preservarse, y a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, ya que, a efectos de la indicación de medidas provisionales de protección, está vinculada además a otros elementos, como la probabilidad de que se produzca un perjuicio irreparable. 52. Además, a los efectos de decidir si procede indicar medidas provisionales, la urgencia de una situación no puede medirse de una manera que parezca desconectada del drama humano subyacente a la situación de que se trate; debe medirse y determinarse a la luz de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza del derecho que debe preservarse. La urgencia se determina no en relación con los lapsos de tiempo de los procedimientos legales vigentes a nivel interno e internacional, sino en relación con las expectativas legítimas de los sujetos de derechos originalmente vulnerados, los justiciables, y teniendo en cuenta el tiempo de los seres humanos, que no es el mismo que el tiempo de la justicia humana.

53. Para determinar la urgencia, cabe además preguntarse razonablemente: ¿urgente para quién?

¿Para los “administradores” u “operadores” de justicia, en cualquier lugar? Lo más probable es que no, ya que, en todas las latitudes, están acostumbrados al tiempo de la justicia humana, que no es el tiempo de los seres humanos.

¿A las víctimas? Ciertamente sí, ya que su tiempo (vita brevis) no es el tiempo de la justicia humana. Si se hace abstracción del tiempo de los seres humanos, y del drama humano subyacente a una situación como la del presente caso, la justicia está abocada al fracaso.

54. La urgencia de una situación se hace evidente no sólo, por ejemplo, cuando las personas condenadas están a punto de ser ejecutadas, como en los casos de la tríada Breard/LaGrand/Avena, o cuando un número creciente de personas están a punto de ser asesinadas, como en los casos relativos a conflictos armados [FN48]. La urgencia de una situación puede determinarse tanto por acción como por omisión.

La urgencia de una situación se manifiesta también cuando las personas soportan toda una vida de impunidad, buscando en vano la realización de la justicia a nivel nacional e internacional. ———————————————————————————————————————
[FN48] Tales como los casos, ante este Tribunal, de la Disputa Fronteriza (Burkina Faso/República de Malí), la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina v. Serbia y Montenegro), la Frontera Terrestre y Marítima entre Camerún y Nigeria (Camerún v.

Nigeria), las Actividades Armadas en el Territorio del Congo (República Democrática del Congo v. Uganda), la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia v. Federación Rusa).
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55. En el presente caso documentado relativo a la búsqueda de justicia por las atrocidades denunciadas del régimen de Habré, es de conocimiento público y notorio que personas — en un número considerable — ya han sido asesinadas, y hace mucho tiempo, como resultado de una política de represión planificada y ejecutada por el Estado en Chad.

Pero el derecho que ahora se trata de preservar es, sin embargo, de naturaleza distinta: es el derecho a la realización de la justicia, que encuentra su expresión en las correspondientes obligaciones establecidas en los artículos 5 (2) y 7 (1) de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984. 56.

Con independencia de los argumentos esgrimidos por las Partes contendientes, este Tribunal ostenta la facultad de apreciar con entera libertad el carácter de urgencia de la situación sometida a su conocimiento y decisión. En el presente asunto sobre cuestiones relativas a la obligación de enjuiciar o extraditar, la actual vigilancia domiciliaria del Sr. H. Habré en Senegal es sólo uno de los aspectos de la situación sometida al Tribunal (cf. párrs. 82-83, infra), y no el determinante, como pareció creer el Tribunal, para la decisión de indicar o no medidas provisionales. El factor crucial aquí es, en mi opinión, la resistencia de las víctimas al ingrato paso del tiempo a lo largo de su larga búsqueda, en vano, de justicia humana hasta la fecha.

57. El texto íntegro del Informe de la Comisión de la Verdad del Chad, adoptado en Yamena el 7 de mayo de 1992, y publicado en forma de libro poco después [FN49], iba acompañado de las pruebas documentales y testimoniales obtenidas por la Comisión, incluidas las declaraciones de las víctimas supervivientes. Relataba las formas de tortura y detenciones arbitrarias perpetradas [FN50], e incluía una sección sobre la “volonté délibérée d’exterminer les prétendus opposants au régime “51, y evaluaba la violencia sistemática del régimen de Habré en los siguientes términos:

“Le régime de Hissein Habré a été une véritable hécatombe pour le peuple tchadien; des milliers de personnes ont trouvé la mort, des milliers d’autres ont soufffert dans leur âme et dans leur corps et continuent d’en souffrir…
En la historia del Chad no ha habido más muertos.

Nunca hubo tantas víctimas inocentes. Al principio de sus trabajos, la Comisión de Investigación pensaba que se trataba, en el peor de los casos, de masacres, pero cuanto más avanzaba en sus investigaciones, más se ampliaba la magnitud del desastre para desembocar finalmente en la constatación de que se trataba más bien de un exterminio… . La machine à tuer ne faisait aucune différence entre hommes, femmes et enfants.” [FN52]

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[Cf. Ministère Tchadien de la Justice, Rapport de la Commission d’Enquête Nationale – Les crimes et détournements de l’Ex-Président Habré et de Ses Complices, París, L’Harmattan, 1993, pp. 5-269.
[Ibídem, pp. 38-43.
[Ibídem, pp. 51-54.
[Ibídem, p. 68, y cf. p. 239.
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58. 58. La impunidad ha prevalecido desde entonces, casi dos décadas después, a pesar de los esfuerzos ya mencionados en busca de justicia por parte de la Comisión de la Verdad del Chad, el Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura, la Unión Africana, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y el paso dado por el propio Senegal para modificar su Código Penal y su Código de Procedimiento Penal.

No obstante, las víctimas supervivientes siguen buscando justicia. Muchas de ellas han fallecido en el curso de su búsqueda. Una de las víctimas supervivientes declaró el año pasado que “llevan 18 años luchando para que Hissène Habré comparezca ante la justicia, y el tiempo se acaba. A menos que Senegal actúe pronto, no quedará ninguna víctima en el juicio”. [FN53] Esta es una ilustración más de que el tiempo de la justicia humana no es el tiempo de los seres humanos.

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[FN53] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) – Refworld, “United Nations Decision on Hissène Habré Flouted”, www.unhcr.org/cgi, 16 de mayo de 2008, p. 1.
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59. El tiempo es inherente al derecho, a su interpretación y aplicación en relación con todas las situaciones y relaciones que regula. El transcurso del tiempo, desde la ocurrencia de los hechos documentados, no hace, a mi entender, que el asunto en cuestión sea menos urgente o menos relevante; muy por el contrario, hace que la situación a resolver sea más urgente, y las demoras prolongadas constituyen una circunstancia agravante.

La prevalencia de la impunidad con el paso del tiempo hace que la realización de la justicia sea cada vez más urgente. En el contexto de la impunidad, la urgencia aumenta, en lugar de disminuir, con el paso del tiempo. 3. La determinación de la probabilidad de un daño irreparable

60. El derecho a ser preservado mediante medidas provisionales en el presente caso es el derecho a la realización de la justicia. Encuentra su expresión en las correspondientes obligaciones erga omnes partes establecidas en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984, como la adopción de medidas para establecer la jurisdicción (artículo 5) sobre los delitos a que se refiere el artículo 4 de la Convención, y la consagrada en el principio aut dedere aut judicare (artículo 7).

Los varios años de impunidad que siguieron al patrón de crímenes sistemáticos planificados por el Estado, perpetrados – según la Comisión de la Verdad de Chad – por agentes del Estado en Chad en 1982-1990, hacen que la situación, en mi opinión, esté dotada de los elementos de gravedad y urgencia, como prerrequisitos para la indicación de medidas provisionales. El paso del tiempo con impunidad hace que la gravedad de la situación sea aún mayor, y subraya con más fuerza la urgencia de hacer prevalecer la justicia. 61.

61. El otro requisito previo para la indicación de medidas provisionales está igualmente presente en la situación en cuestión. El derecho a la realización de la justicia es un derecho erga omnes partes en virtud de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, que corresponde a las obligaciones antes mencionadas. Los sujetos (titulaires) de este derecho son todos los Estados partes en dicha Convención, entre los que se encuentran Bélgica y Senegal. Pero los beneficiarios últimos de ese derecho no son los Estados, no son entidades abstractas, sino seres humanos, de carne y hueso, de cuerpo y alma, que, como todos, envejecen y mueren. Pasar por alto este hecho equivale a vagar en un mundo de ensueño vatteliano de una sociedad estrictamente interestatal que hace tiempo que pasó.

62. Cada vez que una víctima superviviente de la tortura, que espera justicia, muere sin haberla tenido, se produce un daño irreparable (adicional).

La impunidad reinante hasta la fecha equivale, de hecho, a una situación continuada de daño irreparable. Nuevos retrasos en el cas d’espèce conllevan la probabilidad de un daño irreparable adicional o creciente. Las violaciones originales de los derechos de la persona humana que llevaron a la invocación, a nivel interestatal, del presente derecho a ser preservado – el derecho a la realización de la justicia – no pueden ser descuidadas o ignoradas.

63. Además, la naturaleza del derecho a preservar y las circunstancias que lo rodean influyen en una decisión de indicación de medidas provisionales.
En cuanto a las obligaciones correspondientes a ese derecho a preservar, el segmento aut judicare del enunciado del principio de jurisdicción universal, aut dedere aut judicare, prohíbe los retrasos indebidos en la realización de la justicia. Tales dilaciones indebidas provocan un daño irreparable a quienes buscan justicia en vano; además, frustran y obstaculizan el cumplimiento del objeto y fin de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura, hasta el punto de conformar una violación de esta última [FN54].

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[FN54] Cf., en este sentido, A. Boulesbaa, The United Nations Convention on Torture and the Prospects for Enforcement, La Haya, Nijhoff, 1999, p. 227.
——————————————————————————————————————— 64. En el presente caso, por lo que respecta a las cuestiones relativas a la obligación de enjuiciar o extraditar, no cabe, en mi opinión, ninguna duda de que los elementos de urgencia y de probabilidad de un perjuicio irreparable están presentes, y claramente. Estos últimos no permiten razonamientos en abstracto. La presunción de ausencia de urgencia de la presente decisión de la mayoría del Tribunal requiere demostración.

La CIJ debería, así, en mi opinión, haber indicado medidas provisionales, en el fiel ejercicio de sus funciones, para tratar de asegurar la pronta realización de la justicia en el cas d’espèce. VIII. Naturaleza jurídica, contenido y efectos del derecho a ser preservado

65. En el curso del procedimiento sumario en el presente caso, las Partes contendientes, Bélgica y Senegal, tuvieron la oportunidad de detenerse en la naturaleza y los efectos jurídicos del derecho a ser preservado, en el curso de las audiencias públicas del 6 al 8 de abril de 2009 ante el Tribunal y posteriormente [FN55].

Se refirieron en repetidas ocasiones a sus propias obligaciones como Estados partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984. El propio Tribunal, en la presente Providencia, basó su competencia prima facie en el artículo 30 de dicha Convención (párrafos 53-54 de la Providencia).

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[FN55] Posteriormente, en virtud de la siguiente pregunta que consideré oportuno formular a ambas partes al [final] de la sesión pública del 8 de abril de 2009, a saber — “A los efectos de una adecuada comprensión de los derechos que deben preservarse (en virtud del art. 41 del Estatuto de la Corte), ¿existen derechos correspondientes a las obligaciones establecidas en el art. 7 (1), en combinación con el Art. 5 (2), de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984 y, en caso afirmativo, ¿cuál es su naturaleza jurídica, contenido y efectos? ¿Quiénes son los sujetos de tales derechos, los Estados que tienen nacionales afectados o todos los Estados Partes en la citada Convención? ¿A quién son oponibles tales derechos, sólo a los Estados afectados en un caso concreto, o a cualquier Estado Parte en la citada Convención?”.

Bélgica y Senegal remitieron sendas cartas a la CIJ, en las que exponían sus puntos de vista en respuesta a dicha pregunta (CIJ, carta de Bélgica de 15 de abril de 2009, pp. 1-6; CIJ, carta de Senegal de 15 de abril de 2009, pp. 3; CIJ, carta de Bélgica de 20 de abril de 2009, p. 1; CIJ, carta de Senegal de 20 de abril de 2009, pp. 1-3).
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66. En el presente caso, el derecho a la realización de la justicia ha pasado a primer plano como consecuencia de la violación original de la prohibición absoluta de la tortura, prohibición de ius cogens, en los años del régimen de Habré en Chad (1982-1990). De hecho, a lo largo de más de dos décadas se ha ido conformando un régimen internacional contra la tortura, las desapariciones forzadas y las ejecuciones sumarias o extrajudiciales, sobre la base de la prohibición absoluta (de ius cogens) también de esos crímenes. El examen de esta cuestión en su conjunto excede los propósitos del presente voto particular, pero, en lo que se refiere a la prohibición absoluta de la tortura, en particular, no omitiré recordar que la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984 va acompañada de la Convención Interamericana contra la Tortura de 1985 y del Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes de 1987. Además, a la labor realizada por los órganos internacionales de supervisión de esas tres Convenciones, cabe añadir la labor de los mecanismos extraconvencionales de las Naciones Unidas en este mismo ámbito.

67. Además, es notable la construcción jurisprudencial de dos tribunales internacionales contemporáneos sobre la prohibición del ius cogens de la tortura, a saber, la del Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex Yugoslavia (TPIY) y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

El primero, en el caso del Fiscal c. Furundzija (Sentencia de 10 de diciembre de 1998), sostuvo que la prohibición absoluta de la tortura tiene el carácter de norma de ius cogens, y añadió que la aplicación del principio de jurisdicción universal respecto de la tortura se desprende de la prohibición de ius cogens de esta última (párrs. 137-139, 144, 156 y 160). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, en sus sentencias en los casos Cantoral Benavides c. Perú (18 de agosto de 2000, párrs. 95 y 102-103) y Maritza Urrutia c. Guatemala (27 de noviembre de 2003, párrs. 89 y 92), afirmó la prohibición absoluta de la tortura — perteneciente al dominio del jus cogens — incluso en las circunstancias más difíciles [FN56].

Esta posición se ha convertido en su jurisprudencia constante hasta la fecha.

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[Tales como — ejemplificó — bajo guerra, amenaza de guerra, “lucha contra el terrorismo”, estado de emergencia, conflictos internos u otras calamidades públicas. También en este sentido, su Sentencia en el caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri c. Perú (de 8 de julio de 2004, párrs. 111-112).
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68.

La responsabilidad por infracción de normas de ius cogens es ineludible. Los hechos de los que surgió el derecho a ser preservado en el cas d’espèce fueron violaciones del ius cogens. La realización de la justicia crece en importancia. La Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984 establece las obligaciones de los Estados Partes de establecer su jurisdicción sobre el delito de tortura (artículo 5) y de enjuiciar o extraditar a los autores (artículo 7). Se trata de obligaciones erga omnes partes, que vinculan no sólo a las Partes contendientes, sino a todos los Estados Partes en la Convención, que se comprometen además a su garantía colectiva. Asimismo, todos los Estados parte tienen el correspondiente derecho, sobre la base del Convenio, de velar por el debido cumplimiento de estas obligaciones.

69. La Convención les faculta para ejercer tal derecho erga omnes partes.

Tal derecho es, pues, oponible a cada uno de los Estados partes en la Convención. La relevancia de este Convenio, y la naturaleza y efectos del derecho a ser preservado y las obligaciones que estipula, dando expresión al principio de jurisdicción universal (aut dedere aut judicare), no se reflejan en las consideraciones que motivan la decisión de la mayoría del Tribunal en la presente Providencia.

Merecían, en mi percepción, un peso mucho mayor en la consideración de los requisitos previos para la indicación de medidas provisionales. 70. De haber sido así, la decisión alcanzada en la presente Providencia del Tribunal habría sido diferente.

Si el derecho internacional consuetudinario entrara en escena, se estaría ante un derecho correspondiente a obligaciones erga omnes, revelando un horizonte más amplio, no circunscrito a los Estados partes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura. No es mi intención embarcarme en este aspecto de la cuestión en el presente voto particular, sino únicamente llamar la atención sobre un punto concreto, merecedor de atención aquí, ya que la cuestión no pasó desapercibida en la sesión pública del Tribunal de 7 de abril de 2009 [FN57] en el presente asunto.

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[CR 2009/10, pp. 14-15.
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71. La consolidación de las obligaciones erga omnes de protección, derivadas de las normas imperativas del Derecho internacional, supera, a mi entender, el esquema erigido en el pasado sobre la autonomía de la voluntad del Estado, que ya no puede invocarse ni perseguirse ante la existencia de normas de ius cogens.

Estas últimas trascienden el derecho de los tratados y abarcan hoy en día el ámbito de la responsabilidad del Estado. Esas obligaciones, a su vez, trascienden claramente el consentimiento individual de los Estados, anunciando el advenimiento del orden jurídico internacional de nuestro tiempo, comprometido con la prevalencia de valores comunes superiores, en la construcción permanente del derecho internacional para la humanidad.

72. Las obligaciones erga omnes no pueden abordarse adecuadamente desde una perspectiva estrictamente interestatal, que ya no reflejaría la esencia del orden jurídico internacional contemporáneo. Dichas obligaciones revelan no sólo una dimensión horizontal, ya que se deben a la comunidad internacional en su conjunto (un punto excesivamente tratado en los escritos de los expertos), sino también, en mi opinión, una dimensión vertical, ya que su cumplimiento se exige no sólo a los órganos y agentes del poder público, sino también a las personas físicas (simples particuliers), en sus relaciones interindividuales (un punto insuficientemente examinado en los escritos de los expertos hasta la fecha). Una comprensión adecuada del alcance de esas obligaciones, y su debido cumplimiento, pueden contribuir a librar al mundo de la violencia y la represión, como las que, en el presente caso, victimizaron a miles de personas en los años del régimen de Habré en Chad (1982-1990).

73. Difícilmente podría haber mejores ejemplos de mecanismo de aplicación de las obligaciones erga omnes de protección (al menos en las relaciones de los Estados partes inter se) que los métodos de supervisión previstos en los propios tratados de derechos humanos, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984, para el ejercicio de la garantía colectiva de los derechos protegidos. En el presente caso, el derecho a preservar es el derecho a la realización de la justicia, que corresponde a esas obligaciones erga omnes partes. Si la CIJ hubiera dictado las medidas provisionales solicitadas, habría asumido la tarea o el papel de garante de la garantía colectiva de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura.

IX. Medidas provisionales a indicar

1. El tiempo y la imperatividad de la realización de la justicia

74. El paso del tiempo, y sus efectos, constituyen posiblemente el mayor enigma o misterio que rodea la existencia humana, que ha desafiado al pensamiento humano, en distintos dominios del conocimiento humano, a lo largo de los siglos.

El ámbito del Derecho no es una excepción: el paso del tiempo ha planteado, como es lógico, cuestiones que siguen desafiando al pensamiento jurídico en cuanto a la correcta interpretación y aplicación del Derecho. A mi entender, hay que hacer que el tiempo opere para asegurar la realización de la justicia, y seguramente no para sugerir su imposibilidad (por supuesta falta de recursos materiales o financieros), o para imponer la inacción jurídica o incluso el olvido (por ejemplo, la prescripción, en otros contextos). La conciencia jurídica universal ha evolucionado para no admitir ya obstáculos, ni en el espacio ni en el tiempo, a la investigación y sanción de graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario.

75.

El ejercicio de la jurisdicción universal pretende superar los obstáculos pasados en el espacio. Se trata, además, de salvar la distancia entre el tiempo de los seres humanos y el tiempo de la justicia humana, para superar los obstáculos en el tiempo. Es la gravedad de las violaciones de los derechos humanos, de los crímenes perpetrados, la que no admite una prolongación en el tiempo de la impunidad de los autores, para honrar la memoria de las víctimas mortales y aliviar a los supervivientes y a sus familiares.

A mi entender, aún más significativo que la retribución es el reconocimiento judicial del sufrimiento humano [FN58], y sólo la realización de la justicia puede aliviar el sufrimiento de las víctimas causado por el daño irreparable de la tortura. ———————————————————————————————————————
[FN58] El derecho a ser aquí preservado, el derecho a la justicia, está inextricablemente ligado a la reparación [no pecuniaria].
——————————————————————————————————————— 76. Para ello, el tiempo es necesariamente corto, como la vida humana, y la prolongación indefinida del tiempo en la realización de la justicia es una circunstancia agravante. Ni que decir tiene que no puede imponerse el olvido, pues, en el ámbito del Derecho, equivaldría a una obstrucción a la justicia.
La investigación y sanción de las graves violaciones de los derechos humanos trae el pasado al presente, para hacerlo soportable, una vez que se determinan adecuadamente las responsabilidades por las atrocidades ocurridas en el pasado. Las víctimas supervivientes y sus familiares pueden así ganarse su futuro. La impunidad es inaceptable en nuestros tiempos; el olvido impuesto es superado por la memoria, haciendo posible el futuro.

77. Hay que reducir el décalage entre el tiempo de los seres humanos y el tiempo de la justicia humana. Sin la realización de la justicia, sin el derecho a la Ley (le droit au Droit), no hay sistema jurídico alguno, ni a nivel nacional, ni a nivel internacional.
Mientras tanto, con la persistencia de la impunidad en el presente caso sobre las Cuestiones relativas a la Obligación de Perseguir o Extraditar, el paso del tiempo seguirá haciendo daño a las personas, mucho más de lo que lo hace normalmente, en particular a las víctimas de la ausencia de justicia humana. El tiempo de esta última no es el tiempo de los seres humanos.

2. La necesaria indicación de medidas provisionales en el presente caso

78.

A la luz de lo anterior, la decisión tomada por la mayoría del Tribunal, de no indicar medidas provisionales en el presente caso, puede ser severamente cuestionada. El Tribunal basó su competencia prima facie, en la presente Providencia, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura (artículo 30); en mi opinión, estaban presentes los requisitos previos para la indicación de medidas provisionales y, aunque el Tribunal no estuviera plenamente satisfecho con los argumentos de las partes, no está limitado o constreñido por tales argumentos.

79. En su propia jurisprudencia, el Tribunal de Justicia, invocando el principio jura novit curia, ha precisado que no está obligado a limitar su examen del asunto controvertido a los motivos o a los elementos que las partes le hayan presentado formalmente. Así lo ha advertido, por ejemplo, en sus Sentencias en los asuntos de Jurisdicción Pesquera ((República Federal de Alemania c. Islandia), Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 181, párrs. 17-18), y de Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua ((Nicaragua v. United States of America), Fondo, Sentencia, I.C.J. Reports 1986, pp. 24-25, paras.

29-30). En suma, la Corte es dueña de su propia jurisdicción, y está facultada para indicar las medidas provisionales que considere necesarias en un caso, independientemente de los argumentos de las partes, o incluso en ausencia de tales argumentos.

80.

Que la Corte no está limitada por las alegaciones de las partes, lo confirma además el artículo 75, apartados 1 y 2, del Reglamento de la Corte [FN59], que la faculta expresamente para indicar, motu proprio, las medidas provisionales que considere necesarias, aunque sean total o parcialmente distintas de las solicitadas. Una decisión de la CIJ indicando medidas provisionales en el presente caso, como sostengo aquí, habría sentado un precedente notable en la larga búsqueda de la justicia en la teoría y la práctica del derecho internacional.

Después de todo, este es el primer caso presentado ante la CIJ sobre la base de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984, que, a su vez, es “el primer tratado de derechos humanos que incorpora el principio de jurisdicción universal como una obligación internacional de todos los Estados Partes sin más condición previa que la presencia del presunto torturador” [FN60]. ———————————————————————————————————————
[Art. 75 (1) del Reglamento de la Corte establece que “la Corte podrá decidir en cualquier momento examinar de oficio si las circunstancias del caso requieren la indicación de medidas provisionales que deban ser tomadas o cumplidas por alguna o algunas de las partes”.

Y el Art. 75 (2) determina que “cuando se haya presentado una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal podrá indicar medidas que sean total o parcialmente distintas de las solicitadas, o que deban ser adoptadas o cumplidas por la parte que haya presentado la solicitud”.
[M. Nowak, E. McArthur et al., The United Nations Convention against Torture – A Commentary, Oxford, University Press, 2008, p. 316.
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81. El Tribunal ha hecho uso de sus prerrogativas en virtud del artículo 75 en algunas ocasiones anteriores. Ejemplos de ello son sus Providencias de Medidas Provisionales, invocando el Artículo 75 (2), en los casos relativos a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio ((Bosnia y Herzegovina v. Yugoslavia), Medidas Provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 22, para. 46), la Frontera terrestre y marítima entre Camerún y Nigeria ((Camerún c. Nigeria), Medidas provisionales, Providencia de 15 de marzo de 1996, Recueil 1996 (I), p. 24, párr.

48), las Actividades Armadas en el Territorio del Congo ((República Democrática del Congo contra Uganda), Medidas Provisionales, Providencia de 1 de julio de 2000, I.C.J. Recueil 2000, p. 128, párr. 43), y, más recientemente, la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial ((Georgia c. Federación de Rusia), Medidas provisionales, Providencia de 15 de octubre de 2008, párr.

145). 82. Que haya considerado innecesario hacerlo en el presente caso, relativo al derecho a la realización de la justicia, me preocupa. Después de todo, nada se oponía a que lo hiciera; por el contrario, los requisitos de urgencia y de probabilidad de un perjuicio irreparable estaban y siguen estando presentes, en mi opinión, en el presente asunto (cf. supra), exigiéndole la indicación de medidas provisionales. Además, subsisten, en esta fase -y sin perjuicio del fondo del asunto-, incertidumbres que rodean el asunto sometido al Tribunal, a pesar de la modificación, en febrero de 2007, del Código Penal y del Código de Procedimiento Penal senegaleses.

83. Ejemplos de ello son los prolongados retrasos aparentemente debidos a los supuestos elevados costes de la celebración del juicio del Sr. H. Habré, sumados a las medidas previas al juicio aún pendientes de adopción, y a la falta de definición del tiempo aún por consumir antes de que dicho juicio tenga lugar (si es que tiene lugar).

A pesar de todo, como la mayoría del Tribunal no consideró necesario indicar medidas provisionales, el Tribunal sólo puede ahora esperar lo mejor.

84. Esto es aún más grave si se tiene en cuenta la naturaleza de las mencionadas obligaciones de los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura. Hace ocho años, el Comité de las Naciones Unidas contra la Tortura, en el ejercicio de sus funciones, decidió dictar una medida cautelar o provisional en el caso S. Guengueng et alii, relativo a Senegal, para garantizar la plena aplicación de las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura.

Sin embargo, a pesar de todo ello, este Tribunal consideró que las circunstancias, tal y como se presentaban ahora al Tribunal, no eran tales como para requerir medidas provisionales de protección. 85. Muy a mi pesar, como resultado de esta decisión, el Tribunal ha perdido una preciosa ocasión de contribuir al desarrollo del derecho internacional contemporáneo en un ámbito de crucial importancia como es el relativo al principio de jurisdicción universal, sobre la base de una Convención de las Naciones Unidas de gran relevancia que consagra una serie de obligaciones derivadas del ámbito del ius cogens, la Convención contra la Tortura de 1984.

86. Si el Tribunal hubiera adoptado una opinión diferente, podría, y debería, haber indicado medidas provisionales a los efectos de requerir de las partes contendientes, ex abundante cautela, informes periódicos al mismo, sobre la base del artículo 78 del Reglamento del Tribunal [FN61], sobre las medidas adoptadas y los avances eventualmente logrados por ellos hacia la realización de la justicia en el presente caso (es decir, la celebración del juicio del Sr. H. Habré en Senegal). Esto también habría reforzado el mandato emitido por la propia Unión Africana en 2006 (supra).

Medidas provisionales de este tipo, con la exigencia de informar, tienen precedentes en la jurisprudencia de la propia CIJ.

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[El Art. 78 del Reglamento de la Corte establece que “la Corte podrá solicitar información a las partes sobre cualquier asunto relacionado con la aplicación de las medidas provisionales que haya señalado”.
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87. Recuérdese que este Tribunal ha dictado Providencias de Medidas Provisionales, conteniendo dicho requerimiento de información, y permaneciendo conociendo del asunto hasta el dictado de su sentencia definitiva, en los casos de Jurisdicción Pesquera ((República Federal de Alemania c. Islandia), Protección Provisional, Providencia de 17 de agosto de 1972, I.C.J.

Reports 1972, punto resolutivo 1 (f)), del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán ((Estados Unidos de América contra Irán), Medidas Provisionales, Providencia de 15 de diciembre de 1979, I.C.J. Reports 1979, punto resolutivo 2), de la Disputa Fronteriza ((Burkina Faso/República de Malí), Medidas Provisionales, Providencia de 10 de enero de 1986, I.C.J. Reports 1986, resolutory point 2), de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares ((Paraguay v. United States of America), Medidas Provisionales, Providencia de 9 de abril de 1998, I.C.J. Reports 1998, resolutory point I), de LaGrand ((Alemania v. United States of America), Medidas Provisionales, Providencia de 3 de marzo de 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), resolutory point I (a)), de Avena y otros nacionales mexicanos ((México v. United States of America), Medidas provisionales, Providencia de 5 de febrero de 2003, I.C.J. Reports 2003, punto resolutivo I (b)), de la Aplicación de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial ((Georgia v. Russian Federation), Providencia de 15 de octubre de 2008, punto resolutivo D) [FN62].

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[FN62] Cf. también la Providencia del Tribunal en el caso de la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia) (Medidas provisionales, Providencia de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, pp. 7-8, para. 3).
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88. En mi opinión, este Tribunal debería haber seguido ocupándose del asunto en cuestión. No debería haber renunciado a su competencia en materia de medidas provisionales, basándose en lo que pudieran parecer las intenciones declaradas de las partes, colocándose en una posición más parecida a la de un conciliador, si no de un expectador. De haberlo hecho, el Tribunal habría asumido el papel de garante del cumplimiento, en el cas d’espèce, de las obligaciones convencionales por los Estados partes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura en aplicación del principio aut dedere aut judicare.

89. Estamos aquí ante la invocación del principio de jurisdicción universal, fundamentado en una Convención de las Naciones Unidas que recoge la prohibición absoluta de la tortura, lo que nos lleva al dominio del ius cogens, construcción conceptual propia del nuevo ius gentium de nuestro tiempo. A mi entender, las obligaciones establecidas por la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura no son simples obligaciones de conducta o comportamiento, sino efectivamente obligaciones de resultado. 90. En lo que se refiere a las medidas provisionales, si la CIJ hubiera decidido seguir ocupándose del asunto en cuestión, solicitando a las Partes contendientes nuevas informaciones e informes periódicos sobre las medidas adoptadas para que se hiciera finalmente justicia en el caso concreto, habría aportado así su propia contribución no sólo a la solución de la cuestión planteada ante ella en esta fase, sino también, en el ejercicio fructífero de sus funciones en el ámbito de las medidas provisionales de protección, a la realización de la justicia.

91. Esto me habría parecido lo correcto, en una decisión que podría haber sentado un precedente relevante, si no histórico, en el ámbito de las medidas provisionales.

Sin embargo, al haber procedido de otro modo, sin indicar estos últimos, resulta ahora un tanto difícil evitar la impresión de que la jurisdicción universal sigue teniendo un largo pasado, un presente refractario y un futuro incierto. X. La lección del presente caso en esta fase: medidas provisionales para la realización de la justicia

92. Mediante sus medidas provisionales, la CIJ puede contribuir no sólo a la preservación del derecho a la realización de la justicia en un caso concreto, sino también al desarrollo del propio derecho de gentes, el nuevo jus gentium de nuestro tiempo. Todo dependerá de cómo se enfoquen las medidas provisionales.

Mi propia concepción es que, al preservar derechos cuyos sujetos no son sólo Estados sino también seres humanos, pueden contribuir también al desarrollo del derecho de gentes (droit des gens). 93. No hay nada nuevo bajo el sol; esta perspectiva de la cuestión, algo inculta en nuestros días [FN63], estaba presente en una corriente de pensamiento jurídico internacional sobre la cuestión que ahora no puede olvidarse, y que debería retomarse y desarrollarse más en nuestros días. Ya en 1931, por ejemplo, Paul Guggenheim ponderó con perspicacia que las medidas provisionales están destinadas a contribuir al desarrollo del derecho internacional; después de todo, contribuyen a “rendre justice”, a la “réalisation future d’une situation juridique déterminée” [FN64].

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[Hay que tener en cuenta, siempre que se pretenda que algo es novedoso, que, desde tiempos inmemoriales, se ha advertido que todo lo que parece novedoso, lo más probable es que no lo sea, ya se ha reflexionado sobre ello o se ha expresado antes; Eclesiastés, cf. Cap. 1-10.
[P. Guggenheim, Les mesures provisoires de procédure internationale et leur influence sur le développement du droit des gens, op. cit. supra No. (4), pp. 14-15 y 62.
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94.

Una década antes, a lo largo de los trabajos de la Comisión Consultiva de Juristas de redacción (junio-julio de 1920) del Estatuto de la Corte de La Haya (PCIJ y CIJ), Raul Fernandes buscó reforzar las medidas provisionales proponiendo medidas de ejecución (penas) por la PCIJ [FN65]. Poco después, afirmó su compromiso con la realización de la justicia a nivel internacional teniendo especialmente en cuenta el principio de igualdad jurídica de los Estados [FN66]. En efecto, las medidas provisionales, con su dimensión preventiva, pueden contribuir al desarrollo del derecho internacional.

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[Cour Permanente de Justice Internationale, Procès-verbaux des séances du Comité Consultatif de Juristes (16 juin-24 juillet 1920) avec annexes, La Haye, Van Langenhuysen Frs., 1920, p. 588 (intervención de R. Fernandes, 20 de julio de 1920).
[R. Fernandes, Le principe de l’égalité juridique des États dans l’activité internationale de l’après-guerre, Genève, Impr. A. Kundig, 1921, pp. 18-22 y 33.
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95. A los efectos de las medidas provisionales en el presente caso, el derecho a ser preservado es, en última instancia, el derecho a la realización de la justicia, el derecho a que se haga justicia (un derecho de los Estados –ante este Tribunal– surgido de la violación de los derechos fundamentales de los seres humanos afectados, víctimas originarias de la tortura). Existe en el cas d’espèce, en mi percepción, un riesgo de daño irreparable (en curso), en forma de acción insuficiente, de nuevos retrasos [FN67]. Como advierte una vieja máxima, la justicia retrasada es justicia denegada.

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[FN67] Recuérdese que, a nivel de derecho interno, en el procedimiento judicial, el periculum in mora, asociado a los retrasos prolongados e indebidos en la realización de la justicia, ha sido un concepto clave para la determinación de medidas cautelares o provisionales.
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96.

A mi entender, puede sostenerse con contundencia que la denegación de acceso a la justicia está perentoriamente prohibida: sin tal derecho, sencillamente, no existe sistema jurídico alguno, a nivel internacional y nacional. Además, las violaciones graves de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, como la tortura, no sólo perjudican a las víctimas directas e indirectas, sino que afectan directamente a su entorno social en su conjunto. En este marco, el derecho a la realización de la justicia aparece ineludiblemente de la mayor relevancia. La perpetuación de la impunidad es corrosiva para todo el entorno social. Hay urgencia, en el sentido de imperatividad, en la preservación del derecho a la realización de la justicia, mediante medidas provisionales de protección.

XI. Observaciones finales

97.

Llego así a mis observaciones finales de esta opinión disidente. El hecho de que el carácter vinculante de las medidas provisionales de protección sea hoy en día incuestionable, sobre la base de la res interpretata de la propia CIJ (cf. párrs. 9-11, supra), no significa que hayamos llegado a un punto culminante en la evolución de la jurisprudencia de la CIJ en esta materia. Muy al contrario, difícilmente puedo evitar la impresión de que estamos viviendo la infancia de este desarrollo jurisprudencial.

El Tribunal aún no se ha pronunciado sobre la autonomía de una Providencia de señalamiento de medidas provisionales; ni sobre las consecuencias jurídicas de su incumplimiento; ni sobre cuestiones de responsabilidad del Estado en este contexto tan específico, — al margen de la decisión sobre el fondo en los casos correspondientes. Queda, pues, un largo camino por recorrer.

98. Ya se ha argumentado [FN68] que, en el presente caso, la violación de la prohibición imperativa de la tortura nos ha llevado a la invocación, en el contencioso interestatal, del derecho a la realización de la justicia, sobre la base de las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura de 1984 (artículos 7 (1) y 5 (2)). La naturaleza del derecho que debe preservarse, un derecho erga omnes partes, influye en la decisión de indicar medidas provisionales. Las medidas provisionales tienen cabida en el cas d’espèce, ya que en este caso se cumplen las condiciones previas para su adopción.

La urgencia (imperatividad) exige tales medidas, a fin de evitar la probabilidad de que se produzcan nuevos daños irreparables como consecuencia de la prolongación de dilaciones indebidas en la realización de la justicia.

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[Párr.

40, y cf. párrs. 17 y 21-25, supra.
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99. En la presente Providencia (párrs. 47-48), la CIJ consideró que parecía existir prima facie una controversia continua entre las Partes en cuanto a la interpretación y aplicación de las disposiciones pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura. En mi opinión, los Estados parte de esta Convención han asumido la obligación de ejercer la jurisdicción universal (artículo 7), con respecto a la tortura, y contribuir así a la construcción gradual de un derecho internacional verdaderamente universal.

Es necesario, por tanto, ir más allá de los tipos tradicionales de jurisdicción territorial, jurisdicciones de personalidad activa y pasiva (nacionalidad), y jurisdicción protectora, en casos de graves violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario. Se estaría así dando expresión a valores jurídicos superiores compartidos y defendidos por la comunidad internacional en su conjunto, así como respondiendo en particular a su legítima preocupación por superar la impunidad a nivel nacional. 100. Hasta ahora, este Tribunal ha sostenido de forma sucinta y acertada, en un contexto distinto, que la prohibición del genocidio pertenece al ámbito del ius cogens [FN69]. Nos encontramos aquí en el ámbito del derecho material o sustantivo, a diferencia de la concepción de las obligaciones erga omnes, propia del derecho procesal, aunque relacionada con ella (cf. párrs. 68-73, supra). Aunque el Tribunal se ha detenido principalmente en estas últimas [FN70] — teniendo que extraer todavía las consecuencias de su existencia e incumplimiento — tiene un largo camino que recorrer en relación con las primeras — los imperativos del ius cogens — si decide, como espero, embarcarse en el reconocimiento de la expansión gradual de su contenido material.

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[Caso relativo a las actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo contra Ruanda), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 2006, pp. 31-32 y 35, párrs. 64 y 78; y caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Reports 2007, pp. 110-111, párr. 161).
[Desde su célebre obiter dictum en el asunto de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica contra España), Segunda Fase, Sentencia, I.C.J. Recueil 1970, p. 32, párrs. 33-34; y cf., posteriormente, caso relativo a Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 102, párr. 29; caso relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 615-616, párr. 31; caso relativo a las actividades armadas en el territorio del Congo (Nueva demanda: 2002) (República Democrática del Congo c. Ruanda), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Recueil 2006, pp. 29 y 51-52, párrs. 54 y 125; caso relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), Sentencia, I.C.J. Reports 2007, pp. 104, 110-111 y 120, párrs. 147, 161 y 185.

Y cf. también Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 2004, p. 199, paras. 155-157.
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101. El presente caso, incluso en esta fase, me parece de gran relevancia, ya que el derecho a ser preservado – el derecho a la realización de la justicia – está ineludiblemente vinculado al Estado de Derecho tanto a nivel nacional como internacional.

Significativamente, debido al despertar de la conciencia jurídica universal, el asunto está siendo considerado hoy en día a ambos niveles, y atrayendo cada vez más atención, en la agenda de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en los últimos tres años. De hecho, la Asamblea General de las Naciones Unidas ha reafirmado “la necesidad de la adhesión universal al imperio de la ley y de su aplicación, tanto en el plano nacional como en el internacional”, así como su “compromiso con un orden internacional basado en el imperio de la ley y el derecho internacional” [FN71].

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[Resolución 63/128 de la Asamblea General (11 de diciembre de 2008) sobre “El Estado de derecho en los planos nacional e internacional”, cuarto párrafo del preámbulo.
——————————————————————————————————————— 102. Por su parte, con anterioridad, la antigua Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en su resolución 2000/43, subrayó que “todas las denuncias de tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes sean pronta e imparcialmente examinadas por la autoridad nacional competente”, y que “quienes alienten, ordenen, toleren o perpetren actos de tortura deben ser considerados responsables y severamente castigados” (párrafo 6). A continuación, la Comisión pidió la rehabilitación de las víctimas (párr. 6), e instó además a que “los Estados deroguen la legislación que conduce a la impunidad de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos, como la tortura, y enjuicien dichas violaciones, proporcionando así una base firme para el Estado de derecho” (párr. 2).

103. El dilema central, en la materia que nos ocupa, al que se enfrentan hoy en día no sólo los Estados, sino también la profesión jurídica, me parece bastante claro: o bien siguen confiando en los tipos tradicionales de jurisdicción penal (cf. párr. 99, supra), con independencia de la gravedad de los delitos cometidos, o bien admiten que hay delitos que, en efecto, conmocionan la conciencia de la humanidad y que, por tanto, hacen ineludible el recurso a la jurisdicción universal. O bien continúan razonando desde la perspectiva de un orden jurídico internacional atomizado en unidades soberanas, o bien deciden acercarse al ideal de la civitas maxima gentium.

104. Según este último, por encima del consentimiento (la voluntad), está el recto uso de la razón; es la recta ratio la que guía la voluntad de los Estados, y la que conduce al derecho necesario, y no voluntario, de gentes [FN72], manteniéndolos a todos ellos unidos, en conciencia, en la civitas maxima, la comunidad jurídica de toda la humanidad. Este ideal, perseguido en particular por Christian Wolff en el siglo XVIII, tiene sus raíces históricas en los estoicos de la antigua Grecia, ha sobrevivido hasta nuestros días y ha sido recordado de vez en cuando [FN73]. Deroga todo lo que escandaliza a la conciencia jurídica universal. En la construcción conceptual de la civitas maxima gentium, las naciones necesitan la ayuda mutua para reprimir los delitos graves (dondequiera que ocurran) y para promover el bien común (commune bonum promovere) [FN74], de conformidad con los dictados de la recta razón [FN75].

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[Christian Wolff, Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum (1764 — Serie Los Clásicos del Derecho Internacional, ed. J. Brown Scott), Prolegómenos, p. 2, párr. 4.

4.
[Cf. por ejemplo, hace más de medio siglo, W. Schiffer, The Legal Community of Mankind, NY, Columbia University Press, 1954, pp. 63-78.
[C. Wolff, Jus Gentium…, op. cit. supra núm. (73), p. 5, párrs. 12-13.
[Ibídem, p. 7, párr. 21.
——————————————————————————————————————— 105. Si los Estados y la profesión jurídica optan por esta perspectiva, como sinceramente espero, el principio de jurisdicción universal debe perseguirse y aplicarse universalmente, en todos los rincones del mundo, sin selectividad [FN76].

En el presente caso, Senegal tiene ahora una rara oportunidad, al llevar rápidamente a juicio al Sr. H. Habré, de dar un ejemplo al mundo, en cumplimiento del mandato emitido por la Unión Africana en 2006, que se ajusta bien a la naturaleza jurídica, el contenido y los efectos del derecho a ser preservado en el cas d’espèce, y las correspondientes obligaciones erga omnes partes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura (Artículos 7 (1) y 5 (20)). Me atrevo a alimentar la esperanza de que los Estados y la profesión jurídica emprendan el camino correcto, en aras del desarrollo del derecho internacional contemporáneo, como un verdadero derecho de gentes (droit des gens), el nuevo jus gentium de nuestro tiempo, emanado en última instancia de la conciencia humana.

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[Como lo sostuvo Christian Wolff en 1764, puesto que todas las personas son iguales por naturaleza, también todas las naciones son iguales por naturaleza entre sí (gentes etiam omnes natura inter se aequales sunt); cf. ibíd., p. 6, párr. 16. 16.
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(Firmado) Antônio Augusto CANÇADO TRINDADE.

Voto particular del Juez ad hoc Sur

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Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto …