domingo, abril 14, 2024

CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CONSTRUCCIÓN DE UN MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO OCUPADO – Opinión consultiva de 9 de julio de 2004 – Corte Internacional de Justicia

Consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino ocupado

Opinión Consultiva

9 de julio de 2004

 

Presidente: Shi;
Vicepresidenta: Ranjeva;
Jueces: Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal, Elaraby, Owada, Simma, Tomka

[p.136]

Sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el Territorio Palestino Ocupado,

EL TRIBUNAL

integrado por los Sres,

Emite la siguiente Opinión Consultiva:

1. La cuestión sobre la que se ha solicitado la Opinión Consultiva de la Corte se expone en la resolución ES-10/14 adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (en adelante, la “Asamblea General”) el 8 de diciembre de 2003 en su Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia. Mediante carta fechada el 8 de diciembre de 2003 y recibida en la Secretaría por fax el 10 de diciembre de 2003, cuyo original llegó posteriormente a la Secretaría, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó oficialmente a la Corte la decisión adoptada por la Asamblea General de someter la cuestión a una opinión consultiva. Se adjuntaron a la carta copias certificadas conformes de las versiones inglesa y francesa de la resolución ES-10/14. La resolución dice lo siguiente

“La Asamblea General,

Reafirmando su resolución ES-10/13 de 21 de octubre de 2003,

Guiada por los principios de la Carta de las Naciones Unidas,

Consciente del principio establecido del derecho internacional sobre la inadmisibilidad de la adquisición de territorio por la fuerza,

Conscientes también de que el fomento de relaciones amistosas entre las naciones, basado en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, es uno de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas,

Recordando las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, incluida la resolución 181 (II), de 29 de noviembre de 1947, que partió la Palestina bajo mandato en dos Estados, uno árabe y otro judío,

Recordando también las resoluciones del décimo período extraordinario de sesiones de emergencia de la Asamblea General,

Recordando además las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, incluidas las resoluciones 242 (1967), de 22 de noviembre de 1967, 338 (1973), de 22 de octubre de 1973, 267 (1969), de 3 de julio de 1969, 298 (1971), de 25 de septiembre de 1971, 446 (1979), de 22 de marzo de 1979, 452 (1979) de 20 de julio de 1979, 465 (1980) de 1 de marzo de 1980, 476 (1980) de 30 de junio de 1980, 478 (1980) de 20 de agosto de 1980, 904 (1994) de 18 de marzo de 1994, 1073 (1996) de 28 de septiembre de 1996, 1397 (2002) de 12 de marzo de 2002 y 1515 (2003) de 19 de noviembre de 2003, [p 140].

Reafirmando la aplicabilidad del Cuarto Convenio de Ginebra FN1 así como del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra FN2 al Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental,

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FN1 Naciones Unidas, Treaty Series, Vol. 75, No. 973.
FN2 Ibídem, Vol. 1125, No. 17512.
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Recordando el Reglamento anexo a la Convención de La Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 FN3 ,

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FN3 Véase Carnegie Endowment for International Peace, The Hague Conventions and Declarations of 1899 and 1907 (Nueva York, Oxford University Press, 1915).
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Acogiendo con satisfacción la convocatoria de la Conferencia de las Altas Partes Contratantes del Cuarto Convenio de Ginebra sobre medidas para hacer cumplir el Convenio en el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén, en Ginebra el 15 de julio de 1999,

Expresando su apoyo a la declaración adoptada por la Conferencia de las Altas Partes Contratantes convocada de nuevo en Ginebra el 5 de diciembre de 2001,

Recordando en particular las resoluciones pertinentes de las Naciones Unidas en las que se afirma que los asentamientos israelíes en el Territorio Palestino Ocupado, incluido Jerusalén Este, son ilegales y constituyen un obstáculo para la paz y el desarrollo económico y social, así como las que exigen el cese total de las actividades de asentamiento,

Recordando las resoluciones pertinentes de las Naciones Unidas en las que se afirma que las medidas adoptadas por Israel, la Potencia ocupante, para modificar el estatuto y la composición demográfica del Jerusalén Este ocupado carecen de validez jurídica y son nulas y sin valor,

Tomando nota de los acuerdos alcanzados entre el Gobierno de Israel y la Organización para la Liberación de Palestina en el contexto del proceso de paz en Oriente Próximo,

Gravemente preocupado por el inicio y la continuación de la construcción por Israel, la Potencia ocupante, de un muro en el Territorio Palestino Ocupado, incluido Jerusalén Este y sus alrededores, que se aparta de la Línea del Armisticio de 1949 (Línea Verde) y que ha supuesto la confiscación y destrucción de tierras y recursos palestinos, la perturbación de la vida de miles de civiles protegidos y la anexión de facto de amplias zonas de territorio, y subrayando la oposición unánime de la comunidad internacional a la construcción de dicho muro,

Gravemente preocupada también por el impacto aún más devastador de las partes proyectadas del muro sobre la población civil palestina y sobre las perspectivas de solución del conflicto palestino-israelí y de establecimiento de la paz en la región,

Acogiendo con satisfacción el informe de 8 de septiembre de 2003 del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por Israel desde 1967 FN4 , en particular la sección relativa al muro,

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FN4 E/CN.4/2004/6.
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[p 141] Afirmando la necesidad de poner fin al conflicto sobre la base de la solución de dos Estados, Israel y Palestina, que convivan en paz y seguridad sobre la base de la Línea del Armisticio de 1949, de conformidad con las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General,

Habiendo recibido con reconocimiento el informe del Secretario General, presentado de conformidad con la resolución ES-10/13 FN5 ,

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FN5 A/ES-10/248″.
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Teniendo presente que el paso del tiempo agrava aún más las dificultades sobre el terreno, ya que Israel, la Potencia ocupante, sigue negándose a cumplir el derecho internacional en lo que respecta a su construcción del muro mencionado, con todas sus repercusiones y consecuencias perjudiciales,

Decide, de conformidad con el Artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, solicitar a la Corte Internacional de Justicia, de conformidad con el Artículo 65 del Estatuto de la Corte, que emita urgentemente una opinión consultiva sobre la siguiente cuestión:

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción del muro que está levantando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, según se describe en el informe del Secretario General, teniendo en cuenta las normas y principios del derecho internacional, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?

También se adjuntaban a la carta los textos certificados en inglés y francés del informe del Secretario General de fecha 24 de noviembre de 2003, preparado de conformidad con la resolución ES-10/13 de la Asamblea General (A/ES-10/248), a la que hace referencia la resolución ES-10/14.

2. Mediante cartas de fecha 10 de diciembre de 2003, el Secretario notificó la solicitud de opinión consultiva a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte, de conformidad con el párrafo 1 del artículo 66 del Estatuto.

3. Mediante carta de fecha 11 de diciembre de 2003, el Gobierno de Israel informó a la Corte de su posición sobre la solicitud de opinión consultiva y sobre el procedimiento a seguir.

4. Mediante Providencia de 19 de diciembre de 2003, la Corte decidió que era probable que las Naciones Unidas y sus Estados miembros, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto, pudieran proporcionar información sobre todos los aspectos planteados por la cuestión sometida a la Corte para una opinión consultiva y fijó el 30 de enero de 2004 como plazo dentro del cual se le podrían presentar declaraciones escritas sobre la cuestión de conformidad con el párrafo 4 del artículo 66 del Estatuto. Mediante la misma Providencia, la Corte decidió además que, a la luz de la resolución ES-10/14 y del informe del Secretario General transmitido con la solicitud, y teniendo en cuenta el hecho de que la Asamblea General había concedido a Palestina la condición especial de observador y que ésta era copatrocinadora del proyecto de resolución por el que se solicitaba la opinión consultiva, Palestina también podría presentar una declaración escrita sobre la cuestión dentro del plazo mencionado.

5. Mediante la citada Providencia, la Corte decidió asimismo, de conformidad con el [p 142] artículo 105, párrafo 4, del Reglamento de la Corte, celebrar audiencias públicas durante las cuales las Naciones Unidas y sus Estados miembros podrían presentarle declaraciones y comentarios orales, con independencia de que hubieran presentado o no declaraciones escritas, y fijó el 23 de febrero de 2004 como fecha para la apertura de dichas audiencias. Mediante la misma Providencia, el Tribunal de Justicia decidió que, por las razones expuestas anteriormente (véase el apartado 4), Palestina también podía participar en las vistas. Por último, invitó a las Naciones Unidas y a sus Estados miembros, así como a Palestina, a comunicar a la Secretaría, a más tardar el 13 de febrero de 2004, si tenían la intención de participar en las vistas mencionadas. Mediante escritos de 19 de diciembre de 2004, el Secretario les informó de las decisiones del Tribunal de Justicia y les transmitió una copia de la Providencia.

6. Al pronunciarse sobre las solicitudes presentadas posteriormente por la Liga de los Estados Árabes y la Organización de la Conferencia Islámica, la Corte decidió, de conformidad con el artículo 66 de su Estatuto, que estas dos organizaciones internacionales podían estar en condiciones de proporcionar información sobre la cuestión sometida a la Corte y que, en consecuencia, podían a tal efecto presentar declaraciones escritas dentro del plazo fijado por la Corte en su Providencia de 19 de diciembre de 2003 y participar en las vistas.

7. De conformidad con el artículo 65, párrafo 2, del Estatuto, el Secretario General de las Naciones Unidas comunicó a la Corte un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión.

8. Mediante Providencia motivada de 30 de enero de 2004, relativa a su composición en la causa, la Corte decidió que las cuestiones señaladas a su atención por el Gobierno de Israel en una carta de 31 de diciembre de 2003, y en una carta confidencial de 15 de enero de 2004 dirigida al Presidente en virtud del artículo 34, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, no impedían al Juez Elaraby conocer de la causa.

9. Dentro del plazo fijado por la Corte a tal efecto, presentaron alegaciones escritas, por orden de recepción: Guinea, Arabia Saudí, Liga de Estados Árabes, Egipto, Camerún, Federación Rusa, Australia, Palestina, Naciones Unidas, Jordania, Kuwait, Líbano, Canadá, Siria, Suiza, Israel, Yemen, Estados Unidos de América, Marruecos, Indonesia, Organización de la Conferencia Islámica, Francia, Italia, Sudán, Sudáfrica, Alemania, Japón, Noruega, Reino Unido, Pakistán, República Checa, Grecia, Irlanda en nombre propio, Irlanda en nombre de la Unión Europea, Chipre, Brasil, Namibia, Malta, Malasia, Países Bajos, Cuba, Suecia, España, Bélgica, Palau, Estados Federados de Micronesia, Islas Marshall, Senegal, República Popular Democrática de Corea. Tras recibir esas declaraciones, el Secretario transmitió copias de ellas a las Naciones Unidas y a sus Estados Miembros, a Palestina, a la Liga de los Estados Árabes y a la Organización de la Conferencia Islámica.

10. La Secretaría dirigió a estos últimos varias comunicaciones relativas, en particular, a las medidas adoptadas para la organización de la vista oral. Mediante comunicaciones de 20 de febrero de 2004, la Secretaría transmitió un calendario detallado de las vistas a aquellos de estos últimos que, dentro del plazo fijado al efecto por el Tribunal de Justicia, habían manifestado su intención de participar en los citados procedimientos.

11. En aplicación del artículo 106 del Reglamento del Tribunal de Justicia, el Tribunal decidió hacer accesibles al público las declaraciones escritas, con efectos a partir de la apertura de la fase oral. [p 143]

12. En el curso de las vistas celebradas del 23 al 25 de febrero de 2004, el Tribunal de Justicia oyó las declaraciones orales, en el orden siguiente, de:

Por Palestina: Excmo. Sr. Nasser Al-Kidwa, Embajador, Observador Permanente de Palestina ante las Naciones Unidas,
Sra. Stephanie Koury, Miembro, Unidad de Apoyo a las Negociaciones, Letrado,
Sr. James Crawford, S.C., Profesor Whewell de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge, Miembro del Instituto de Derecho Internacional, Consejero y Abogado,
Sr. Georges Abi-Saab, Profesor de Derecho Internacional, Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales, Ginebra, Miembro del Instituto de Derecho Internacional, Consejero y Abogado,
Sr. Vaughan Lowe, Profesor Chichele de Derecho Internacional, Universidad de Oxford, Consejero y Abogado,
Sr. Jean Salmon, Profesor Emérito de Derecho Internacional, Universidad Libre de Bruselas, Miembro del Instituto de Derecho Internacional, Consejero y Abogado;
Por la República de Sudáfrica: Excmo. Sr. Aziz Pahad, Viceministro de Asuntos Exteriores, Jefe de Delegación,
Juez M. R. W. Madlanga, S.C.;
Por la República Argelina Democrática y Popular: Sr. Ahmed Laraba, Profesor de Derecho Internacional;
Por el Reino de Arabia Saudí: Excmo. Sr. D. Fawzi A. Shobokshi, Embajador y Representante Permanente del Reino de Arabia Saudí ante las Naciones Unidas en Nueva York, Jefe de Delegación;
Por la República Popular de Bangladesh: Excmo. Sr. D. Liaquat Ali Choudhury, Embajador de la República Popular de Bangladesh ante el Reino de los Países Bajos;
Por Belice: Sr. Jean-Marc Sorel, Profesor de la Universidad de París I (Pantheon-Sorbonne);
Por la República de Cuba: Excmo. Sr. D. Abelardo Moreno Fernández, Viceministro de Asuntos Exteriores;
Por la República de Indonesia: Excmo. Sr. D. Mohammad Jusuf, Embajador de la República de Indonesia ante el Reino de los Países Bajos, Jefe de Delegación;
Por el Reino Hachemita de Jordania: S.A.R. el Embajador Zeid Ra’ad Zeid Al-Hussein, Representante Permanente del Reino Hachemita de Jordania ante las Naciones Unidas, Nueva York, Jefe de Delegación,
Sir Arthur Watts, K.C.M.G., Q.C., Senior Legal [p 144]Adviser to the Government of the Hashemite Kingdom of Jordan;
Por la República de Madagascar: Excmo. Sr. Alfred Rambeloson, Representante Permanente de Madagascar ante la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra y ante los Organismos Especializados, Jefe de Delegación;
Por Malasia: Excmo. Sr. Datuk Seri Syed Hamid Albar, Ministro de Asuntos Exteriores de Malasia, Jefe de Delegación;
Por la República de Senegal: Excmo. Sr. D. Saliou Cisse, Embajador de la República de Senegal ante el Reino de los Países Bajos, Jefe de Delegación;
Por la República de Sudán: Excmo. Sr. Abuelgasim A. Idris, Embajador de la República del Sudán ante el Reino de los Países Bajos;
Por la Liga de Estados Árabes: Sr. Michael Bothe, Profesor de Derecho, Jefe del Equipo Jurídico;
Por la Organización de la Conferencia Islámica: Excmo. Sr. Abdelouahed Belkeziz, Secretario General de la Organización de la Conferencia Islámica,
Sra. Monique Chemillier-Gendreau, Profesora de Derecho Público, Universidad de París VII-Denis Diderot, en calidad de Consejera.

***

13. Cuando se le somete una solicitud de opinión consultiva, el Tribunal de Justicia debe examinar en primer lugar si es competente para emitir la opinión solicitada y si, en caso de respuesta afirmativa, existe alguna razón para que decline ejercer dicha competencia (véase Legalidad de la amenaza o del empleo de las armas nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 232, parr. 10).

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14. Así pues, la Corte abordará en primer lugar la cuestión de si posee competencia para emitir la Opinión Consultiva solicitada por la Asamblea General el 8 de diciembre de 2003. La competencia de la Corte a este respecto se basa en el párrafo 1 del artículo 65 de su Estatuto, según el cual la Corte “podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que esté autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella a formular tal petición”. El Tribunal ya ha tenido ocasión de indicar que:

“Es . . . una condición previa de la competencia del Tribunal que la opinión consultiva sea solicitada por un órgano debidamente autorizado para pedirla en virtud de la Carta, que se solicite sobre una cuestión jurídica y que, salvo en el caso de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, se trate de una cuestión que se plantee en el ámbito de las actividades del órgano solicitante.” (Solicitud de revisión de la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1982, pp. 333-334, párr. 21). [p 145]

15. Corresponde al Tribunal cerciorarse de que la solicitud de Opinión Consultiva procede de un órgano u organismo competente para emitirla. En el presente caso, la Corte observa que la Asamblea General, que solicita la opinión consultiva, está autorizada a hacerlo por el artículo 96, párrafo 1, de la Carta, que dispone: “La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrán pedir a la Corte Internacional de Justicia que emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica.”

16. Aunque la disposición mencionada establece que la Asamblea General puede solicitar una opinión consultiva “sobre cualquier cuestión jurídica”, la Corte ha dado a veces en el pasado ciertas indicaciones sobre la relación entre la cuestión objeto de una solicitud de opinión consultiva y las actividades de la Asamblea General (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, C.I.J. Recueil 1950, p. 70; Legalidad de la amenaza o del empleo de las armas nucleares, C.I.J. Recueil 1996 (I), pp. 232 y 233, párrs. 11 y 12).

17. El Tribunal procederá así en el presente caso. La Corte observará que el Artículo 10 de la Carta ha conferido a la Asamblea General una competencia relativa a “cualesquiera cuestiones o asuntos” dentro del ámbito de la Carta, y que el párrafo 2 del Artículo 11 le ha conferido específicamente competencia sobre “las cuestiones relativas al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que le someta cualquier Miembro de las Naciones Unidas . .” y para formular recomendaciones en determinadas condiciones fijadas por dichos artículos. Como se explicará más adelante, la cuestión de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado fue planteada a la Asamblea General por varios Estados miembros en el contexto del décimo período extraordinario de sesiones de emergencia de la Asamblea, convocado para tratar lo que la Asamblea, en su resolución ES-10/2 de 25 de abril de 1997, consideró que constituía una amenaza para la paz y la seguridad internacionales.

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18. Antes de seguir examinando los problemas de competencia planteados en el presente procedimiento, la Corte considera necesario describir los acontecimientos que condujeron a la adopción de la resolución ES-10/14, mediante la cual la Asamblea General solicitó una opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado.
19. El décimo período extraordinario de sesiones de emergencia de la Asamblea General, en el que se adoptó dicha resolución, se convocó por primera vez tras el rechazo por el Consejo de Seguridad, el 7 de marzo y el 21 de marzo de 1997, como resultado de los votos negativos de un miembro permanente, de dos proyectos de resolución relativos a determinados asentamientos israelíes en el Territorio Palestino Ocupado (véanse, respectivamente, S/1997/199 y S/PV.3747, y S/1997/241 y S/PV.3756). Mediante carta de 31 de marzo de 1997, el Presidente del Grupo Árabe solicitó entonces “que se convoque un período extraordinario de sesiones de emergencia de la Asamblea General de conformidad con la resolución 377 A (V) titulada ‘Unidos [p 146] por la paz'” con el fin de debatir “las acciones ilegales israelíes en la Jerusalén oriental ocupada y el resto del territorio palestino ocupado” (carta de 31 de marzo de 1997 dirigida al Secretario General por el Representante Permanente de Qatar ante las Naciones Unidas, A/ES-10/1, 22 de abril de 1997, Anexo). Habiendo coincidido la mayoría de los Miembros de las Naciones Unidas con esta petición, la primera reunión del Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia de la Asamblea General tuvo lugar el 24 de abril de 1997 (véase A/ES-10/1, 22 de abril de 1997). Al día siguiente se adoptó la Resolución ES-10/2; la Asamblea General expresó así su convicción de que:

“la reiterada violación por Israel, la Potencia ocupante, del derecho internacional y su incumplimiento de las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, así como de los acuerdos alcanzados entre las partes, socavan el proceso de paz en Oriente Medio y constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales”,

y condenó las “acciones ilegales israelíes” en la Jerusalén Oriental ocupada y en el resto del Territorio Palestino Ocupado, en particular la construcción de asentamientos en dicho territorio. La Décima Sesión Especial de Emergencia se aplazó entonces temporalmente y desde entonces se ha vuelto a convocar en 11 ocasiones (el 15 de julio de 1997, el 13 de noviembre de 1997, el 17 de marzo de 1998, el 5 de febrero de 1999, el 18 de octubre de 2000, el 20 de diciembre de 2001, el 7 de mayo de 2002, el 5 de agosto de 2002, el 19 de septiembre de 2003, el 20 de octubre de 2003 y el 8 de diciembre de 2003).

20. Mediante carta de 9 de octubre de 2003, el Presidente del Grupo Árabe, en nombre de los Estados miembros de la Liga de los Estados Árabes, solicitó una reunión inmediata del Consejo de Seguridad para examinar las “graves y continuas violaciones israelíes del derecho internacional, incluido el derecho internacional humanitario, y adoptar las medidas necesarias al respecto” (carta de 9 de octubre de 2003 dirigida al Presidente del Consejo de Seguridad por el Representante Permanente de la República Árabe Siria ante las Naciones Unidas, S/2003/973, de 9 de octubre de 2003). Esta carta iba acompañada de un proyecto de resolución sometido a la consideración del Consejo, en el que se condenaba como ilegal la construcción por Israel de un muro en el Territorio Palestino Ocupado que se aparta de la Línea del Armisticio de 1949. El Consejo de Seguridad celebró sus sesiones 4841ª y 4842ª el 14 de octubre de 2003 para examinar el punto titulado “La situación en Oriente Próximo, incluida la cuestión palestina”. Ese mismo día tuvo ante sí otro proyecto de resolución propuesto por Guinea, Malasia, Pakistán y la República Árabe Siria, en el que también se condenaba la construcción del muro. Este último proyecto de resolución se sometió a votación tras un debate abierto y no se adoptó debido al voto negativo de un miembro permanente del Consejo (S/PV.4841 y S/PV.4842).

El 15 de octubre de 2003, el Presidente del Grupo Árabe, en nombre de [p 147] los Estados Miembros de la Liga de Estados Árabes, solicitó la reanudación del Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia de la Asamblea General para examinar el tema “Medidas ilegales israelíes en la Jerusalén oriental ocupada y el resto del territorio palestino ocupado” (A/ES-10/242); esta solicitud fue apoyada por el Movimiento de Países No Alineados (A/ES-10/243) y el Grupo de la Organización de la Conferencia Islámica en las Naciones Unidas (A/ES-10/244). La Décima Sesión Especial de Emergencia reanudó sus trabajos el 20 de octubre de 2003.

21. El 27 de octubre de 2003, la Asamblea General adoptó la resolución ES-10/13, por la que exigía que

“Israel detenga y dé marcha atrás en la construcción del muro en el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental y sus alrededores, que se aparta de la Línea de Armisticio de 1949 y contradice las disposiciones pertinentes del derecho internacional” (párrafo 1).

En el párrafo 3, la Asamblea pidió al Secretario General

“que informe periódicamente sobre el cumplimiento de la … resolución, y que el primer informe sobre el cumplimiento del párrafo 1 [de dicha resolución] se presente en el plazo de un mes …”.

El Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia se aplazó temporalmente y, el 24 de noviembre de 2003, se publicó el informe del Secretario General preparado de conformidad con la resolución ES-10/13 de la Asamblea General (en adelante, el “informe del Secretario General”) (A/ES-10/248).

22. Entretanto, el 19 de noviembre de 2003, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 1515 (2003), por la que “Respalda la Hoja de Ruta del Cuarteto basada en la ejecución para avanzar hacia una solución biestatal permanente del conflicto israelo-palestino”. El Cuarteto está formado por representantes de los Estados Unidos de América, la Unión Europea, la Federación Rusa y las Naciones Unidas. Dicha resolución

“Exhortó a las partes a cumplir sus obligaciones en virtud de la Hoja de Ruta en cooperación con el Cuarteto y a alcanzar la visión de dos Estados que convivan en paz y seguridad”.

Ni la “Hoja de Ruta” ni la resolución 1515 (2003) contenían ninguna disposición específica relativa a la construcción del muro, que no fue debatido por el Consejo de Seguridad en este contexto.

23. Diecinueve días después, el 8 de diciembre de 2003, el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia de la Asamblea General reanudó de nuevo sus trabajos, a raíz de una nueva solicitud del Presidente del Grupo Árabe, en nombre de los Estados Miembros de la Liga de Estados Árabes, y de conformidad con la resolución ES-10/13 (carta de fecha 1 de diciembre de 2003 dirigida al Presidente de la Asamblea General por el Encargado de Negocios interino de la Misión Permanente [p 148] de Kuwait ante las Naciones Unidas, A/ES-10/249, 2 de diciembre de 2003). En la reunión convocada ese día se adoptó la resolución ES-10/14 por la que se solicitaba la presente Opinión Consultiva.

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24. Una vez recordada así la secuencia de los acontecimientos que condujeron a la adopción de la resolución ES-10/14, el Tribunal de Justicia pasa a examinar las cuestiones de competencia planteadas en el presente procedimiento. En primer lugar, Israel ha alegado que, dado el compromiso activo del Consejo de Seguridad con la situación en Oriente Medio, incluida la cuestión palestina, la Asamblea General actuó ultra vires en virtud de la Carta cuando solicitó una Opinión Consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el Territorio Palestino Ocupado.

25. El Tribunal de Justicia ya ha indicado que el objeto de la presente solicitud de opinión consultiva es competencia de la Asamblea General en virtud de la Carta (véanse los apartados 15 a 17 supra). Sin embargo, el párrafo 1 del Artículo 12 de la Carta dispone que:

“Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando, con respecto a una controversia o situación, las funciones que le asigna esta Carta, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a menos que el Consejo de Seguridad lo solicite.”

Una solicitud de opinión consultiva no es en sí misma una “recomendación” de la Asamblea General “con respecto a [una] controversia o situación”. Sin embargo, en este caso se ha alegado que la adopción por la Asamblea General de la resolución ES-10/14 fue ultra vires por no ser conforme con el artículo 12. Por ello, el Tribunal de Justicia considera que procede que examine el significado de dicho artículo, teniendo en cuenta los textos pertinentes y la práctica de las Naciones Unidas.

26. En virtud del artículo 24 de la Carta, el Consejo de Seguridad tiene “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales”. A este respecto, puede imponer a los Estados “una obligación explícita de cumplimiento si, por ejemplo, dicta una Providencia o una orden… en virtud del Capítulo VII” y puede, a tal efecto, “exigir su ejecución mediante medidas coercitivas” (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva de 20 de julio de 1962, Recueil 1962, p. 163). No obstante, el Tribunal subraya que el artículo 24 se refiere a una competencia principal, pero no necesariamente exclusiva. En efecto, la Asamblea General está facultada, entre otras cosas, en virtud del artículo 14 de la Carta, para “recomendar medidas para el arreglo pacífico” de diversas situaciones (Ciertos gastos de las Naciones Unidas, ibid., p. 163).

“La única limitación que el Artículo 14 impone a la Asamblea General [p 149] es la restricción que figura en el Artículo 12, a saber, que la Asamblea no debe recomendar medidas mientras el Consejo de Seguridad esté tratando el mismo asunto, a menos que el Consejo se lo pida”. (Ibid.).

27. Por lo que se refiere a la práctica de las Naciones Unidas, tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad interpretaron y aplicaron inicialmente el artículo 12 en el sentido de que la Asamblea no podía formular una recomendación sobre una cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales mientras el asunto siguiera figurando en el orden del día del Consejo. Así, durante su cuarto período de sesiones, la Asamblea se negó a recomendar determinadas medidas sobre la cuestión de Indonesia, alegando, entre otras cosas, que el Consejo seguía ocupándose del asunto (Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuarto período de sesiones, Comité Político Especial, Actas resumidas de las sesiones, 27 de septiembre a 7 de diciembre de 1949, 56ª sesión, 3 de diciembre de 1949, pág. 339, párr. 118). 118). En cuanto al Consejo, en varias ocasiones suprimió puntos de su orden del día para que la Asamblea pudiera deliberar sobre ellos (por ejemplo, en relación con la cuestión española (Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, Primer Año: Segunda serie, nº 21, 79ª sesión, 4 de noviembre de 1946, p. 498), en relación con los incidentes en la frontera griega (Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, Segundo año, nº 89, 202ª sesión, 15 de septiembre de 1947, pp. 2404-2405) y respecto a la isla de Taiwán (Formosa) (Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, Quinto año, nº 48, 506ª sesión, 29 de septiembre de 1950, p. 5)). En el caso de la República de Corea, el Consejo decidió el 31 de enero de 1951 suprimir el punto correspondiente de la lista de asuntos que se le habían sometido, a fin de que la Asamblea pudiera deliberar al respecto (Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, Sexto Año, S/PV.531, 531ª sesión, 31 de enero de 1951, págs. 11-12, párr. 57).

Sin embargo, esta interpretación del artículo 12 ha evolucionado posteriormente. Así, la Asamblea General se consideró facultada en 1961 para adoptar recomendaciones en el asunto del Congo (resoluciones 1955 (XV) y 1600 (XVI)) y en 1963 con respecto a las colonias portuguesas (resolución 1913 (XVIII)) mientras esos casos seguían figurando en el orden del día del Consejo, sin que éste hubiera adoptado ninguna resolución reciente al respecto. En respuesta a una pregunta formulada por el Perú durante el vigésimo tercer período de sesiones de la Asamblea General, el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas confirmó que la Asamblea interpretaba las palabras “está ejerciendo las funciones” del Artículo 12 de la Carta en el sentido de que “está ejerciendo las funciones en este momento” (vigésimo tercer período de sesiones de la Asamblea General, Tercera Comisión, 1637ª sesión, A/C.3/SR.1637, párr. 9). 9). De hecho, la Corte observa que, con el tiempo, ha habido una tendencia creciente a que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad traten en paralelo el mismo asunto relativo al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (véanse, por ejemplo, los asuntos relativos a Chipre, Sudáfrica, Angola, Rodesia del Sur y, más recientemente, Bosnia y Herzegovina y [p 150] Somalia). A menudo ocurre que, mientras que el Consejo de Seguridad ha tendido a centrarse en los aspectos de tales asuntos relacionados con la paz y la seguridad internacionales, la Asamblea General ha adoptado una visión más amplia, considerando también sus aspectos humanitarios, sociales y económicos.

28. La Corte considera que la práctica aceptada de la Asamblea General, tal como ha evolucionado, es compatible con el párrafo 1 del Artículo 12 de la Carta.

En consecuencia, la Corte estima que la Asamblea General, al adoptar la resolución ES-10/14, solicitando una opinión consultiva de la Corte, no contravino las disposiciones del artículo 12, párrafo 1, de la Carta. El Tribunal concluye que, al presentar dicha solicitud, la Asamblea General no se extralimitó en sus competencias.

29. Sin embargo, se ha alegado ante la Corte que la presente solicitud de Opinión Consultiva no cumplía las condiciones esenciales establecidas por la resolución 377 A (V), en virtud de la cual se convocó y ha seguido actuando el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia. A este respecto, se ha dicho, en primer lugar, que “nunca se presentó al Consejo de Seguridad un proyecto de resolución en el que se propusiera que el propio Consejo solicitara una opinión consultiva de la Corte sobre las cuestiones que ahora se discuten”, y, al no haberse planteado nunca esa cuestión específica ante el Consejo, la Asamblea General no podía basarse en la inacción del Consejo para formular tal solicitud. En segundo lugar, se ha alegado que, al adoptar la resolución 1515 (2003), que refrendaba la “Hoja de Ruta”, antes de la adopción por la Asamblea General de la resolución ES-10/14, el Consejo de Seguridad siguió ejerciendo su responsabilidad de mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y que, en consecuencia, la Asamblea General no estaba facultada para actuar en su lugar. También se ha cuestionado la validez del procedimiento seguido por el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia, especialmente el “carácter rotatorio” de la Sesión y el hecho de que su reunión fuera convocada para deliberar sobre la solicitud de opinión consultiva al mismo tiempo que la Asamblea General se reunía en sesión ordinaria.

30. El Tribunal recuerda que la resolución 377 A (V) establece que:

“si el Consejo de Seguridad, por falta de unanimidad de los miembros permanentes, deja de ejercer su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en cualquier caso en que parezca haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la Asamblea General examinará inmediatamente la cuestión con miras a hacer recomendaciones apropiadas a los Miembros para que adopten medidas colectivas . . .”

El procedimiento previsto en dicha resolución se basa en dos requisitos, a saber, que el Consejo no haya ejercido su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales como consecuencia del voto negativo de uno o varios miembros permanentes y que la situación parezca constituir una amenaza para la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión. En consecuencia, la Corte debe comprobar si se cumplieron estas condiciones en lo que respecta a la convocatoria del Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia de la Asamblea General, en particular en el momento en que la Asamblea decidió solicitar una opinión consultiva a la Corte.

31. A la luz de la secuencia de acontecimientos descrita en los párrafos 18 a 23 supra, la Corte observa que, en el momento en que se convocó el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia en 1997, el Consejo no había podido adoptar una decisión sobre el caso de ciertos asentamientos israelíes en el Territorio Palestino Ocupado, debido a los votos negativos de un miembro permanente; y que, como se indica en la resolución ES-10/2 (véase el párrafo 19 supra), existía una amenaza para la paz y la seguridad internacionales.

La Corte observa además que, el 20 de octubre de 2003, se volvió a convocar el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia de la Asamblea General sobre la misma base que en 1997 (véanse las declaraciones de los representantes de Palestina e Israel, A/ES-10/PV.21, págs. 2 y 5), tras el rechazo por el Consejo de Seguridad, el 14 de octubre de 2003, de nuevo como resultado del voto negativo de un miembro permanente, de un proyecto de resolución relativo a la construcción por Israel del muro en el Territorio Palestino Ocupado. El Tribunal considera que, una vez más, el Consejo de Seguridad no actuó conforme a lo previsto en la resolución 377 A (V). Al Tribunal no le parece que la situación a este respecto haya cambiado entre el 20 de octubre de 2003 y el 8 de diciembre de 2003, ya que el Consejo ni debatió la construcción del muro ni adoptó ninguna resolución al respecto. Así pues, el Tribunal de Justicia estima que, hasta el 8 de diciembre de 2003, el Consejo no había reconsiderado el voto negativo del 14 de octubre de 2003. De ello se deduce que, durante ese período, el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia fue debidamente convocado de nuevo y podía conocer propiamente, en virtud de la resolución 377 A (V), del asunto que ahora se somete al Tribunal de Justicia.

32. El Tribunal de Justicia subraya asimismo que, en el curso de este Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia, la Asamblea General podía adoptar cualquier resolución relacionada con la materia para la que se había convocado el Período de Sesiones y que, por lo demás, estuviera dentro de sus competencias, incluida una resolución por la que se solicitara el dictamen del Tribunal de Justicia. Es irrelevante a este respecto que no se hubiera hecho ninguna propuesta al Consejo de Seguridad para solicitar dicho dictamen.
33. Pasando ahora a otras supuestas irregularidades de procedimiento del Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia, el Tribunal no considera que el carácter “renovable” de dicho Período de Sesiones, a saber, el hecho de haber sido convocado en abril de 1997 y vuelto a convocar 11 veces desde entonces, tenga relevancia alguna en relación con la validez de la solicitud de la Asamblea General. El Tribunal observa a este respecto que el séptimo período extraordinario de sesiones de emergencia de la Asamblea General, convocado el 22 de julio de 1980, se volvió a convocar posteriormente en cuatro ocasiones (el 20 de abril de 1982, el 25 de junio de 1982, el 16 de agosto de 1982 y el 24 de septiembre de 1982), y que la validez de las resoluciones o decisiones de la Asamblea adoptadas en tales circunstancias nunca fue cuestionada. Tampoco se ha impugnado la validez de ninguna resolución anterior adoptada durante el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia.

34. 34. El Tribunal también toma nota de la alegación de Israel de que fue inapropiado volver a convocar el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Urgencia en un momento en el que se estaba celebrando el Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General. El Tribunal considera que, si bien es posible que en un principio no se contemplara la conveniencia de que la Asamblea General celebrara simultáneamente períodos extraordinarios de sesiones de emergencia y períodos ordinarios de sesiones, no se ha identificado ninguna norma de la Organización que se infringiera por ello, de modo que se invalidara la resolución por la que se adoptó la presente solicitud de opinión consultiva.

35. Por último, el Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia parece haber sido convocado de conformidad con el apartado b) del artículo 9 del Reglamento de la Asamblea General, y las sesiones pertinentes han sido convocadas de conformidad con las normas aplicables. Como declaró el Tribunal en su Opinión Consultiva de 21 de junio de 1971 relativa a las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Continuación de la Presencia de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, una

“una resolución de un órgano debidamente constituido de las Naciones Unidas que se apruebe de conformidad con el reglamento de ese órgano y que su Presidente declare que ha sido así aprobada, debe presumirse que ha sido adoptada válidamente” (I.C.J. Reports 1971, p. 22, párr. 20).

Habida cuenta de lo que precede, el Tribunal de Justicia no ve ninguna razón por la que dicha presunción deba ser desvirtuada en el presente asunto.

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36. La Corte aborda ahora otra cuestión relacionada con la competencia en el presente procedimiento, a saber, la alegación de que la solicitud de una Opinión Consultiva por la Asamblea General no versa sobre una “cuestión de derecho” en el sentido del párrafo 1 del artículo 96 de la Carta y del párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto de la Corte. Se ha sostenido a este respecto que, para que una pregunta constituya una “cuestión jurídica” a los efectos de estas dos disposiciones, debe ser razonablemente específica, ya que de lo contrario no sería susceptible de respuesta por parte de la Corte. Por lo que respecta a la petición formulada en el presente procedimiento consultivo, se ha alegado que no es posible determinar con razonable certeza el significado jurídico de la pregunta formulada al Tribunal por dos razones.

En primer lugar, se ha argumentado que la pregunta relativa a las “consecuencias jurídicas” de la construcción del muro sólo admite dos posibles interpretaciones, cada una de las cuales llevaría a un curso de acción que está [p 153] vedado al Tribunal. La pregunta formulada podría interpretarse, en primer lugar, como una solicitud de que el Tribunal de Justicia declare la ilegalidad de la construcción del muro y, a continuación, se pronuncie sobre las consecuencias jurídicas de dicha ilegalidad. En el caso de autos, se ha alegado que el Tribunal de Justicia debería negarse a responder a la pregunta formulada por diversas razones, algunas de las cuales se refieren a la competencia y otras más bien a la cuestión de la procedencia. Por lo que respecta a la competencia, se afirma que, si la Asamblea General hubiera deseado obtener la opinión del Tribunal sobre la cuestión sumamente compleja y delicada de la legalidad de la construcción del muro, debería haber solicitado expresamente una Opinión Consultiva a tal efecto (cf. Exchange of Greek and Turkish Populations, Opinión Consultiva, 1925, P.C.I.J., Serie B, núm. 10, p. 17). Una segunda interpretación posible de la solicitud, se dice, es que el Tribunal debe suponer que la construcción del muro es ilegal, y luego dar su opinión sobre las consecuencias jurídicas de esa supuesta ilegalidad. Se ha alegado que el Tribunal también debería negarse a responder a la pregunta sobre esta hipótesis, puesto que la solicitud se basaría entonces en una suposición cuestionable y puesto que, en cualquier caso, sería imposible pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas de la ilegalidad sin especificar la naturaleza de dicha ilegalidad.

En segundo lugar, se ha alegado que la pregunta formulada al Tribunal de Justicia no tiene carácter “jurídico” debido a su imprecisión y a su naturaleza abstracta. En particular, se ha alegado a este respecto que la pregunta no especifica si se pide al Tribunal que aborde las consecuencias jurídicas para “la Asamblea General o algún otro órgano de las Naciones Unidas”, “los Estados miembros de las Naciones Unidas”, “Israel”, “Palestina” o “alguna combinación de los anteriores, o alguna entidad diferente”.

37. En cuanto a la supuesta falta de claridad de los términos de la solicitud de la Asamblea General y su efecto sobre la “naturaleza jurídica” de la cuestión planteada al Tribunal, el Tribunal observa que esta cuestión se dirige a las consecuencias jurídicas derivadas de una situación de hecho dada considerando las normas y principios del Derecho internacional, incluido el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949 (en adelante, el “Cuarto Convenio de Ginebra”) y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General. La cuestión presentada por la Asamblea General ha sido, por tanto, para utilizar la frase del Tribunal en su Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, “formulada en términos de derecho y plantea problemas de derecho internacional”; es por su propia naturaleza susceptible de una respuesta basada en el derecho; de hecho, es difícilmente susceptible de una respuesta si no es sobre la base del derecho. En opinión del Tribunal, se trata efectivamente de una cuestión de carácter jurídico (véase Sáhara Occidental, Opinión Consultiva, Recueil 1975, p. 18, párr. 15).

38. El Tribunal recuerda que la falta de claridad en la redacción de una cuestión no priva al Tribunal de su competencia. Más bien, tal incertidumbre requerirá una aclaración en la interpretación, y tales aclaraciones necesarias de interpretación han sido dadas con frecuencia por la Corte.

En el pasado, tanto la Corte Permanente como la presente Corte han observado en algunos casos que la redacción de una solicitud de opinión consultiva no expresaba con exactitud la cuestión sobre la que se solicitaba la opinión de la Corte (Interpretación del Acuerdo Greco-Turco de 1 de diciembre de 1926 (Protocolo Final, Artículo IV), Opinión Consultiva, 1928, P.C.I.J., Serie B, Nº 16 (I), págs. 14-16), o no correspondía a la “verdadera cuestión jurídica” examinada (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, Opinión Consultiva, Recueil 1980, págs. 87-89, párrs. 34-36). El Tribunal observó en un caso que “la cuestión planteada al Tribunal está, a primera vista, expresada de forma poco lícita y es vaga” (Solicitud de revisión de la sentencia Nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1982, pág. 348, párr. 46). 46).

En consecuencia, el Tribunal se ha visto obligado a menudo a ampliar, interpretar e incluso reformular las cuestiones planteadas (véanse las tres Opiniones citadas anteriormente; véase también Jaworzina, Opinión Consultiva, 1923, P.C.I.J., Serie B, núm. 8; Admisibilidad de las audiencias de los demandantes por el Comité del África Sudoccidental, Opinión Consultiva, Recueil I.C.J. 1956, p. 25; Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, Recueil I.C.J. 1962, pp. 157-162).

En el presente caso, el Tribunal sólo tendrá que hacer lo que ha hecho a menudo en el pasado, a saber, “identificar los principios y normas existentes, interpretarlos y aplicarlos…, ofreciendo así una respuesta a la cuestión planteada basada en el Derecho” (Legalality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 234, parr. 13).

39. En el presente caso, si la Asamblea General solicita a la Corte que se pronuncie sobre las “consecuencias jurídicas” derivadas de la construcción del muro, el uso de estos términos engloba necesariamente una valoración sobre si dicha construcción vulnera o no determinadas normas y principios del Derecho Internacional. Así, la Corte está llamada en primer lugar a determinar si tales normas y principios han sido y siguen siendo vulnerados por la construcción del muro a lo largo del trazado previsto.

40. El Tribunal de Justicia no considera que lo que se alega como carácter abstracto de la cuestión que se le plantea plantee un problema de competencia. Incluso cuando el asunto se planteó como una cuestión de procedencia y no de competencia, en el asunto relativo a la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el Tribunal adoptó la postura de que sostener que no debía ocuparse de una cuestión planteada en términos abstractos es “una mera afirmación carente de toda justificación” y que “el Tribunal puede emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica, abstracta o no” (Recueil 1996 (I), p. 236, párr. 15, en referencia a Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations (Article 4 of the Charter), Opinión Consultiva, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 61; Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I. C.J. Reports 1954, p. 51; y Legal Con-[p 155]sequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 27, para. 40). En cualquier caso, el Tribunal considera que la cuestión que se le plantea en relación con las consecuencias jurídicas de la construcción del muro no es abstracta y que, además, correspondería al Tribunal determinar para quién se producen tales consecuencias.

41. Por otra parte, el Tribunal de Justicia no puede aceptar el punto de vista, también invocado en el presente procedimiento, de que carece de competencia debido al carácter “político” de la cuestión planteada. Como se desprende de su reiterada jurisprudencia sobre este punto, el Tribunal de Justicia considera que el hecho de que una cuestión jurídica presente también aspectos políticos,

“como ocurre, en la naturaleza de las cosas, con tantas cuestiones que se plantean en la vida internacional, no basta para privarla de su carácter de ‘cuestión jurídica’ y para ‘privar a la Corte de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto'(Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J, Reports 1973, p. 172, párr. 14). Cualesquiera que sean sus aspectos políticos, el Tribunal de Justicia no puede negarse a admitir el carácter jurídico de una cuestión que le invita a cumplir una misión esencialmente jurisdiccional, a saber, la apreciación de la legalidad del comportamiento eventual de los Estados en relación con las obligaciones que les impone el Derecho internacional (cf. Sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Rec. 1973, p. 172, apartado 14). Condiciones de admisión de un Estado como miembro de las Naciones Unidas (artículo 4 de la Carta), Opinión Consultiva, 1948, Recueil I.C.J. 1947-1948, pp. 61-62; Competencia de la Asamblea General para la admisión de un Estado en las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil I.C.J. 1950, pp. 6-7; Ciertos gastos de las Naciones Unidas (artículo 17, párrafo 2, de la Carta), Opinión Consultiva, Recueil I.C.J. 1962, p. 155).” (Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 234, párr. 13.)

En su Dictamen relativo a la interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, el Tribunal subrayó en efecto que,

“en situaciones en las que las consideraciones políticas son prominentes puede ser particularmente necesario que una organización internacional obtenga una opinión consultiva de la Corte en cuanto a los principios jurídicos aplicables con respecto al asunto en debate…”. (Recueil 1980, p. 87, párr. 33).

Además, el Tribunal ha afirmado en su Dictamen sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares que

“la naturaleza política de los motivos que se puede decir que han inspirado la solicitud y las implicaciones políticas que el dictamen emitido pueda tener carecen de relevancia a la hora de establecer su competencia para emitir dicho dictamen” (I.C.J. Reports 1996 (I), p. 234, párr. 13). [p 156]

El Tribunal de Justicia considera que no existe en el presente procedimiento ningún elemento que pueda llevarle a concluir lo contrario.

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42. En consecuencia, el Tribunal es competente para emitir la Opinión Consultiva solicitada por la resolución ES-10/14 de la Asamblea General.

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43. Se ha alegado en el presente procedimiento, sin embargo, que la Corte debería declinar el ejercicio de su competencia debido a la presencia de aspectos específicos de la solicitud de la Asamblea General que harían que el ejercicio de la competencia de la Corte fuera impropio e inconsistente con la función judicial de la Corte.

44. La Corte ha recordado muchas veces en el pasado que el párrafo 1 del artículo 65 de su Estatuto, que dispone que “La Corte podrá emitir una opinión consultiva . .” (el subrayado es nuestro), debe interpretarse en el sentido de que la Corte tiene la facultad discrecional de negarse a emitir una Opinión Consultiva aunque se cumplan las condiciones de competencia (Legalality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 234, para. 14). No obstante, el Tribunal es consciente de que su respuesta a una solicitud de opinión consultiva “representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser rechazada” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1950, p. 71; véase también, por ejemplo, Diferencia relativa a la inmunidad de jurisdicción de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1999 (I), pp. 78-79, párr. 29). Dadas sus responsabilidades como “órgano judicial principal de las Naciones Unidas” (artículo 92 de la Carta), el Tribunal no debería en principio negarse a emitir una Opinión Consultiva. De acuerdo con su jurisprudencia constante, sólo “razones imperiosas” deberían llevar a la Corte a rechazar su opinión (Ciertos Gastos de las Naciones Unidas (Artículo 17, párrafo 2, de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 155; ver también, por ejemplo, Diferencia Relativa a la Inmunidad de Proceso Legal de un Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1999 (I), pp. 78-79, párr. 29).

El presente Tribunal nunca se ha negado, en el ejercicio de esta facultad discrecional, a responder a una solicitud de opinión consultiva. Su decisión de no emitir la Opinión Consultiva sobre la Legalidad del Uso por un Estado de Armas Nucleares en Conflictos Armados solicitada por la Organización Mundial de la Salud se basó en la falta de jurisdicción del Tribunal, y no en consideraciones de corrección judicial (véase I.C.J. Reports 1996 (I), p. 235, párr. 14). Sólo en una ocasión el predecesor de la Corte, la Corte Permanente de Justicia Internacional, consideró que no debía [p 157] responder a una cuestión que se le había planteado (Status of Eastern Carelia, Opinión Consultiva, 1923, P.C.I.J., Serie B, Nº 5), pero ello se debió a que

“las circunstancias muy particulares del caso, entre ellas que la cuestión se refería directamente a una controversia ya existente, uno de cuyos Estados partes no era parte en el Estatuto de la Corte Permanente ni miembro de la Sociedad de las Naciones, se opuso al procedimiento y se negó a participar en modo alguno” (Legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares, I.C.J. Reports 1996 (I), págs. 235 y 236, párr. 14). 14).

45. Estas consideraciones no eximen al Tribunal de Justicia del deber de cerciorarse, cada vez que se le presente una solicitud de dictamen, de la oportunidad del ejercicio de su función jurisdiccional, remitiéndose al criterio de las “razones imperiosas” antes citado. En consecuencia, el Tribunal de Justicia examinará detalladamente y a la luz de su jurisprudencia cada una de las alegaciones que se le presenten a este respecto.

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46. El primero de estos argumentos se refiere a que el Tribunal no debe ejercer su competencia en el presente asunto porque la demanda se refiere a un asunto contencioso entre Israel y Palestina, respecto del cual Israel no ha consentido el ejercicio de dicha competencia. Según esta opinión, el objeto de la cuestión planteada por la Asamblea General “es parte integrante de la controversia más amplia entre Israel y Palestina relativa a cuestiones de terrorismo, seguridad, fronteras, asentamientos, Jerusalén y otros asuntos conexos”. Israel ha subrayado que nunca ha consentido en que la Corte o cualquier otro medio de adjudicación obligatoria resuelva esta controversia más amplia; por el contrario, sostiene que las partes acordaron en repetidas ocasiones que estas cuestiones se resolvieran mediante negociación, con la posibilidad de un acuerdo en el que se pudiera recurrir al arbitraje. En consecuencia, se sostiene que el Tribunal debería negarse a emitir el presente Dictamen, basándose, entre otras cosas, en el precedente de la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional sobre el Estatuto de Carelia Oriental.

47. La Corte observa que la falta de consentimiento a la competencia contenciosa de la Corte por parte de los Estados interesados no influye en la competencia de la Corte para emitir una Opinión Consultiva. En una Opinión Consultiva de 1950, la Corte explicó que:

“El consentimiento de los Estados, partes en un litigio, es la base de la competencia de la Corte en los asuntos contenciosos. La situación es diferente en lo que respecta a los procedimientos consultivos, incluso cuando la solicitud de opinión se refiere a una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre Estados. La respuesta del Tribunal sólo tiene carácter consultivo: como tal, carece de fuerza vinculante. De ello se desprende que ningún Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, puede impedir la emisión de una Opinión Consultiva que las Naciones Unidas consideren conveniente para esclarecer la línea de conducta que deben seguir. La Opinión de la Corte no se da a los Estados, sino al órgano que tiene derecho a solicitarla; la respuesta de la Corte, ella misma un ‘órgano de las Naciones Unidas’, representa su participación en las actividades de la Organización, y, en principio, no debe ser rechazada”. (Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 71; véase también Western Sahara, I.C.J. Reports 1975, p. 24, para. 31.)

De ello se desprende que, en estos procedimientos, el Tribunal no se negó a responder a la solicitud de Opinión Consultiva alegando que, en las circunstancias particulares, carecía de competencia. Sin embargo, la Corte examinó la oposición de ciertos Estados interesados a la solicitud de la Asamblea General en el contexto de cuestiones de corrección judicial. Comentando su decisión de 1950, el Tribunal explicó en su Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental que había “Así pues . . reconoció que la falta de consentimiento podría constituir un motivo para negarse a dar la opinión solicitada si, en las circunstancias de un caso dado, consideraciones de decoro judicial obligaran a la Corte a rechazar una opinión”. El Tribunal continuó

“En determinadas circunstancias . la falta de consentimiento de un Estado interesado puede hacer que la emisión de una opinión consultiva sea incompatible con el carácter jurisdiccional del Tribunal. Un ejemplo de esto sería cuando las circunstancias revelan que dar una respuesta tendría el efecto de eludir el principio de que un Estado no está obligado a permitir que sus controversias sean sometidas a solución judicial sin su consentimiento.” (Sáhara Occidental, Recueil 1975, p. 25, párrs. 32-33.)

Al aplicar este principio a la demanda relativa al Sáhara Occidental, el Tribunal constató que existía efectivamente una controversia jurídica, pero que ésta había surgido durante los trabajos de la Asamblea General y en relación con los asuntos de los que se ocupaba la Asamblea. No había surgido independientemente en las relaciones bilaterales (ibid., p. 25, párr. 34).

48. Por lo que respecta a la solicitud de opinión consultiva que ahora se le presenta, el Tribunal reconoce que Israel y Palestina han expresado opiniones radicalmente divergentes sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro por Israel, sobre las que se ha pedido al Tribunal que se pronuncie. Sin embargo, como el propio Tribunal ha señalado, “en prácticamente todos los procedimientos consultivos han existido diferencias de opinión… sobre cuestiones jurídicas” (Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 24, párr. 34).

49. Además, el Tribunal no considera que el objeto [p 159] de la petición de la Asamblea General pueda considerarse únicamente un asunto bilateral entre Israel y Palestina. Habida cuenta de las competencias y responsabilidades de las Naciones Unidas en las cuestiones relativas a la paz y la seguridad internacionales, el Tribunal de Justicia estima que la construcción del muro debe considerarse un asunto que concierne directamente a las Naciones Unidas. La responsabilidad de las Naciones Unidas en este asunto también tiene su origen en el Mandato y en la Resolución de Partición relativa a Palestina (véanse los párrafos 70 y 71 infra). Esta responsabilidad ha sido descrita por la Asamblea General como “una responsabilidad permanente respecto de la cuestión de Palestina hasta que ésta se resuelva en todos sus aspectos de manera satisfactoria y de acuerdo con la legitimidad internacional” (Resolución 57/107 de la Asamblea General, de 3 de diciembre de 2002). En el marco institucional de la Organización, esta responsabilidad se ha manifestado mediante la adopción de numerosas resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, y mediante la creación de varios órganos subsidiarios establecidos específicamente para ayudar a la realización de los derechos inalienables del pueblo palestino.

50. El objeto de la solicitud presentada ante la Corte es obtener de ésta una opinión que la Asamblea General considere que le puede ser útil para el correcto ejercicio de sus funciones. El dictamen se solicita sobre una cuestión que preocupa especialmente a las Naciones Unidas y que se sitúa en un marco de referencia mucho más amplio que un litigio bilateral. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no considera que la emisión de un dictamen tenga por efecto eludir el principio del consentimiento a la solución judicial, por lo que el Tribunal de Justicia no puede, en el ejercicio de su facultad discrecional, negarse a emitir un dictamen por este motivo.

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51. El Tribunal de Justicia aborda ahora otro argumento planteado en el presente procedimiento en apoyo de la opinión de que debe declinar el ejercicio de su competencia. Algunos participantes han alegado que una Opinión Consultiva del Tribunal sobre la legalidad del muro y las consecuencias jurídicas de su construcción podría obstaculizar una solución política y negociada del conflicto israelo-palestino. Más concretamente, se ha afirmado que una opinión de este tipo podría socavar el esquema de la “Hoja de Ruta” (véase el párrafo 22 anterior), que exige a Israel y Palestina el cumplimiento de determinadas obligaciones en varias fases contempladas en la misma. Se ha alegado que el dictamen solicitado podría complicar las negociaciones previstas en la “Hoja de Ruta”, por lo que el Tribunal debería ejercer su facultad discrecional y negarse a responder a la cuestión planteada.

Se trata de una alegación del tipo que el Tribunal ya ha tenido que considerar varias veces en el pasado. Por ejemplo, en su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, el Tribunal declaró:

“Se ha alegado que una respuesta de la Corte en este caso podría afectar negativamente a las negociaciones de desarme y, por lo tanto, sería contraria al interés de las Naciones Unidas. La Corte es consciente de que, cualesquiera que fueran sus conclusiones en cualquier dictamen que pudiera emitir, tendrían relevancia para el debate en curso sobre el asunto en la Asamblea General y presentarían un elemento adicional en las negociaciones sobre el asunto. Más allá de eso, el efecto del dictamen es una cuestión de apreciación. El Tribunal ha escuchado posiciones contrarias y no hay criterios evidentes por los que pueda preferir una apreciación a otra.” (I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 237, párr. 17; véase también Western Sahara, I.C.J. Reports 1975, p. 37, párr. 73.)

52. Un participante en el presente procedimiento ha indicado que el Tribunal, si tuviera que dar una respuesta a la solicitud, debería hacerlo en cualquier caso teniendo en cuenta

“dos aspectos clave del proceso de paz: el principio fundamental de que las cuestiones relativas al estatuto permanente deben resolverse mediante negociaciones; y la necesidad durante el período provisional de que las partes cumplan sus responsabilidades en materia de seguridad para que el proceso de paz pueda tener éxito”.

53. El Tribunal es consciente de que la “Hoja de Ruta”, que fue aprobada por el Consejo de Seguridad en la resolución 1515 (2003) (véase el párrafo 22 supra), constituye un marco de negociación para la resolución del conflicto israelo-palestino. No está claro, sin embargo, qué influencia podría tener la opinión del Tribunal en dichas negociaciones: los participantes en el presente procedimiento han expresado opiniones divergentes a este respecto. El Tribunal no puede considerar este factor como una razón de peso para declinar el ejercicio de su competencia.

54. Por otra parte, algunos participantes han alegado ante el Tribunal de Justicia que la cuestión de la construcción del muro no era más que un aspecto del conflicto israelo-palestino que no podía abordarse adecuadamente en el presente procedimiento. Sin embargo, el Tribunal no considera que esto sea motivo para negarse a responder a la pregunta formulada. En efecto, el Tribunal es consciente de que la cuestión del muro forma parte de un todo mayor, y tendría muy en cuenta esta circunstancia en cualquier dictamen que pudiera emitir. Al mismo tiempo, la cuestión que la Asamblea General ha decidido plantear al Tribunal se limita a las consecuencias jurídicas de la construcción del muro, y el Tribunal sólo examinaría otras cuestiones en la medida en que pudieran ser necesarias para su examen de la cuestión que se le plantea.

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55. Varios participantes en el procedimiento han planteado el argumento adicional de que el Tribunal debería declinar el ejercicio de su competencia porque no tiene a su disposición los hechos y pruebas necesarios para poder llegar a sus conclusiones. En particular, Israel ha alegado, refiriéndose a la Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, que el Tribunal no podría pronunciarse sobre cuestiones que plantean cuestiones de hecho que no pueden dilucidarse sin oír a todas las partes en conflicto. Según Israel, si el Tribunal decidiera emitir el dictamen solicitado, se vería obligado a especular sobre hechos esenciales y a hacer suposiciones sobre argumentos de derecho. Más concretamente, Israel ha argumentado que el Tribunal no podría pronunciarse sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro sin indagar, en primer lugar, sobre la naturaleza y el alcance de la amenaza a la seguridad a la que pretende responder el muro y la eficacia de esa respuesta y, en segundo lugar, sobre el impacto de la construcción para los palestinos. Esta tarea, que ya sería difícil en un caso contencioso, se complicaría aún más en un procedimiento consultivo, sobre todo porque sólo Israel posee gran parte de la información necesaria y ha declarado que opta por no abordar el fondo del asunto. Israel ha llegado a la conclusión de que el Tribunal, enfrentado a cuestiones de hecho imposibles de aclarar en el presente procedimiento, debería hacer uso de su facultad discrecional y negarse a acceder a la solicitud de opinión consultiva.

56. El Tribunal de Justicia señala que la cuestión de si las pruebas de que dispone son suficientes para emitir una opinión consultiva debe decidirse en cada caso concreto. En su Dictamen relativo a la interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (Recueil 1950, p. 72) y de nuevo en su Dictamen sobre el Sáhara Occidental, el Tribunal dejó claro que lo decisivo en estas circunstancias es

“si el Tribunal tiene ante sí información y pruebas suficientes que le permitan llegar a una conclusión judicial sobre cualesquiera cuestiones de hecho controvertidas cuya determinación sea necesaria para emitir una opinión en condiciones compatibles con su carácter jurisdiccional” (Sáhara Occidental, Recueil 1975, pp. 28-29, párr. 46).

Así, por ejemplo, en el procedimiento relativo al Estatuto de Carelia Oriental, la Corte Permanente de Justicia Internacional decidió negarse a emitir un dictamen, entre otras cosas, porque la cuestión planteada “suscitaba una cuestión de hecho que no podía dilucidarse sin oír a ambas partes” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, C.I.J. Recueil 1950, p. 72; véase Status of Eastern Carelia, P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 28). Por otra parte, en el Dictamen sobre el Sáhara Occidental, el Tribunal observó que se le habían proporcionado pruebas documentales muy amplias de los hechos pertinentes (I.C.J. Reports 1975, p. 29, párr. 47).

57. En el presente caso, el Tribunal tiene a su disposición el informe del Secretario General, así como un voluminoso expediente presentado por éste al Tribunal, que comprende no sólo información detallada sobre el trazado del [p 162] muro, sino también sobre sus repercusiones humanitarias y socioeconómicas en la población palestina. El expediente incluye varios informes basados en visitas in situ de relatores especiales y órganos competentes de las Naciones Unidas. Además, el Secretario General ha presentado al Tribunal una declaración escrita que actualiza su informe y que complementa la información contenida en el mismo. Además, otros muchos participantes han presentado a la Corte declaraciones escritas que contienen información pertinente para responder a la pregunta formulada por la Asamblea General. La Corte observa en particular que la exposición escrita de Israel, aunque se limitaba a cuestiones de jurisdicción y de corrección judicial, contenía observaciones sobre otros asuntos, incluidas las preocupaciones de Israel en materia de seguridad, e iba acompañada de los anexos correspondientes; muchos otros documentos emitidos por el Gobierno israelí sobre esos asuntos son de dominio público.

58. El Tribunal considera que tiene ante sí información y pruebas suficientes para poder emitir la Opinión Consultiva solicitada por la Asamblea General. Además, la circunstancia de que otros puedan valorar e interpretar estos hechos de forma subjetiva o política no puede ser argumento para que un tribunal de justicia abdique de su tarea jurisdiccional. Por lo tanto, en el presente caso no existe una falta de información que constituya una razón de peso para que el Tribunal se niegue a emitir la opinión solicitada.

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59. En sus declaraciones escritas, algunos participantes también han argumentado que el Tribunal debería negarse a emitir el dictamen solicitado sobre las consecuencias jurídicas de la construcción del muro porque dicho dictamen carecería de toda utilidad. Han argumentado que las opiniones consultivas del Tribunal deben considerarse como un medio para que un órgano o agencia que necesite una aclaración jurídica para su actuación futura pueda obtenerla. En el presente caso, prosigue el argumento, la Asamblea General no necesitaría un dictamen del Tribunal porque ya ha declarado ilegal la construcción del muro y ya ha determinado las consecuencias jurídicas exigiendo a Israel que detenga y dé marcha atrás en su construcción, y además, porque la Asamblea General nunca ha dejado claro cómo pensaba utilizar el dictamen.

60. Como se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las opiniones consultivas tienen por objeto proporcionar a los órganos solicitantes los elementos de derecho necesarios para su actuación. En su Dictamen relativo a las reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el Tribunal observó: “El objeto de esta solicitud de dictamen es orientar a las Naciones Unidas respecto de su propia acción”. (I.C.J. Reports 1951, p. 19.) Del mismo modo, en su Dictamen sobre las consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África [p 163] Occidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, el Tribunal señaló: “La solicitud es presentada por un órgano de las Naciones Unidas con referencia a sus propias decisiones y solicita asesoramiento jurídico del Tribunal sobre las consecuencias e implicaciones de estas decisiones”. (I.C.J. Reports 1971, p. 24, párr. 32.) La Corte consideró en otra ocasión que la Opinión Consultiva que debía emitir “proporcionaría a la Asamblea General elementos de carácter jurídico pertinentes para su ulterior tratamiento de la descolonización del Sáhara Occidental” (Western Sahara, I.C.J. Reports 1975, p. 37, párr. 72).

61. En cuanto al argumento de que la Asamblea General no ha dejado claro el uso que haría de una opinión consultiva sobre el muro, el Tribunal recuerda, como igualmente pertinente en el presente procedimiento, lo que declaró en su Opinión sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de las armas nucleares:

“Ciertos Estados han observado que la Asamblea General no ha explicado a la Corte para qué fines precisos solicita la opinión consultiva. Sin embargo, no corresponde a la propia Corte pretender decidir si la Asamblea necesita o no una opinión consultiva para el desempeño de sus funciones. La Asamblea General tiene derecho a decidir por sí misma sobre la utilidad de una opinión a la luz de sus propias necesidades”. (C.I.J. Recueil 1996 (I), p. 237, párr. 16.)

62. De ello se desprende que el Tribunal de Justicia no puede negarse a responder a la cuestión planteada basándose en que su dictamen carecería de toda utilidad. El Tribunal no puede sustituir la apreciación de la utilidad del dictamen solicitado por la del órgano que lo solicita, a saber, la Asamblea General. Además, y en cualquier caso, el Tribunal considera que la Asamblea General aún no ha determinado todas las posibles consecuencias de su propia resolución. La tarea del Tribunal consistiría en determinar de forma exhaustiva las consecuencias jurídicas de la construcción del muro, mientras que la Asamblea General -y el Consejo de Seguridad- podrían extraer entonces conclusiones a partir de las conclusiones del Tribunal.

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63. Por último, el Tribunal se referirá a otro argumento esgrimido en relación con la conveniencia de que emita una opinión consultiva en el presente procedimiento. Israel ha alegado que Palestina, dada su responsabilidad por los actos de violencia contra Israel y su población a los que el muro pretende hacer frente, no puede solicitar a la Corte un remedio para una situación resultante de su propia falta. En este contexto, Israel ha invocado la máxima nullus commodum capere potest de sua injuria propria, que considera tan pertinente en los procedimientos consultivos como en los contenciosos. Por lo tanto, concluye Israel, la buena fe y el principio de “manos limpias” proporcionan una razón de peso que debería llevar al Tribunal a rechazar la petición de la Asamblea General. [p 164]

64. El Tribunal no considera pertinente este argumento. Como se ha subrayado anteriormente, fue la Asamblea General la que solicitó la Opinión Consultiva, y la opinión debe darse a la Asamblea General, y no a un Estado o entidad específicos.

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65. A la luz de lo anterior, el Tribunal concluye no sólo que es competente para emitir un dictamen sobre la cuestión que le ha planteado la Asamblea General (véase el párrafo 42 supra), sino también que no existe ninguna razón de peso para que haga uso de su facultad discrecional de no emitir dicho dictamen.

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66. El Tribunal abordará a continuación la cuestión que le planteó la Asamblea General en su resolución ES-10/14. El Tribunal recuerda que la pregunta es la siguiente:

“¿Cuáles son las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción del muro que está levantando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental y sus alrededores, tal como se describe en el informe del Secretario General, teniendo en cuenta las normas y principios del derecho internacional, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?”

67. Como se explica en el párrafo 82 infra, el “muro” en cuestión es una construcción compleja, por lo que ese término no puede entenderse en un sentido físico limitado. Sin embargo, los otros términos utilizados, ya sea por Israel (“valla”) o por el Secretario General (“barrera”), no son más precisos si se entienden en sentido físico. Por lo tanto, en el presente dictamen, el Tribunal ha optado por utilizar la terminología empleada por la Asamblea General.
La Corte observa además que la petición de la Asamblea General se refiere a las consecuencias jurídicas de la construcción del muro “en el territorio palestino ocupado, incluso en Jerusalén Este y sus alrededores”. Como también se explica más adelante (véanse los párrafos 79-84 infra), algunas partes del complejo se están construyendo, o está previsto que se construyan, en el propio territorio de Israel; el Tribunal no considera que deba examinar las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción de esas partes del muro.

68. La cuestión planteada por la Asamblea General se refiere a las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado. Sin embargo, para indicar dichas consecuencias a la Asamblea General, el Tribunal de Justicia debe determinar en primer lugar si la construcción de dicho muro vulnera o no el Derecho internacional (véase el apartado 39 supra). Por lo tanto, [p 165] realizará esta determinación antes de abordar las consecuencias de la construcción.

69. Para ello, el Tribunal de Justicia hará en primer lugar un breve análisis del estatuto del territorio de que se trate, y a continuación describirá las obras ya construidas o en curso de construcción en dicho territorio. A continuación, indicará la ley aplicable antes de tratar de determinar si se ha infringido dicha ley.

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70. Palestina formaba parte del Imperio Otomano. Al término de la Primera Guerra Mundial, la Sociedad de Naciones confió a Gran Bretaña un Mandato de clase “A” para Palestina, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 22 del Pacto, que disponía que:

“Ciertas comunidades, anteriormente pertenecientes al Imperio Turco, han alcanzado una etapa de desarrollo en la que su existencia como naciones independientes puede ser reconocida provisionalmente, sujeta a la prestación de asesoramiento y asistencia administrativa por parte de un Mandatario, hasta el momento en que puedan valerse por sí mismas.”

El Tribunal recuerda que en su Opinión Consultiva sobre el Estatuto Internacional del África Sudoccidental, hablando de los mandatos en general, observó que “El Mandato fue creado, en interés de los habitantes del territorio, y de la humanidad en general, como una institución internacional con un objeto internacional — un fideicomiso sagrado de la civilización.” (I.C.J. Reports 1950, p. 132.) El Tribunal también sostuvo a este respecto que “dos principios se consideraban de importancia primordial: el principio de no anexión y el principio de que el bienestar y el desarrollo de . . . pueblos [que aún no podían gobernarse a sí mismos] constituían ‘un sagrado fideicomiso de la civilización'” (ibíd., p. 131).

Los límites territoriales del Mandato de Palestina fueron fijados por diversos instrumentos, en particular en la frontera oriental por un memorando británico de 16 de septiembre de 1922 y un Tratado anglo-trasjordano de 20 de febrero de 1928.

71. En 1947, el Reino Unido anunció su intención de completar la evacuación del territorio bajo mandato antes del 1 de agosto de 1948, fecha que posteriormente adelantó al 15 de mayo de 1948. Entretanto, la Asamblea General había adoptado, el 29 de noviembre de 1947, la resolución 181 (II) sobre el futuro gobierno de Palestina, que “Recomienda al Reino Unido… y a todos los demás Miembros de las Naciones Unidas la adopción y aplicación… del Plan de Partición” del territorio, tal como se establece en la resolución, entre dos Estados independientes, uno árabe y otro judío, así como la creación de un régimen internacional especial para la ciudad de Jerusalén. La población árabe de Palestina y los Estados árabes rechazaron este plan, alegando que era desequilibrado; el 14 de mayo [p 166] de 1948, Israel proclamó su independencia basándose en la resolución de la Asamblea General; entonces estalló el conflicto armado entre Israel y varios Estados árabes y el Plan de Partición no se aplicó.

72. Mediante la resolución 62 (1948), de 16 de noviembre de 1948, el Consejo de Seguridad decidió que “se establecerá un armisticio en todos los sectores de Palestina” y exhortó a las partes directamente implicadas en el conflicto a que buscaran un acuerdo con este fin. De conformidad con esta decisión, en 1949 se celebraron acuerdos generales de armisticio entre Israel y los Estados vecinos con la mediación de las Naciones Unidas. En particular, uno de estos acuerdos se firmó en Rodas el 3 de abril de 1949 entre Israel y Jordania. Los artículos V y VI de dicho Acuerdo fijaban la línea de demarcación del armisticio entre las fuerzas israelíes y árabes (a menudo denominada posteriormente “Línea Verde” debido al color utilizado para ella en los mapas; en lo sucesivo, “Línea Verde”). El Artículo III, párrafo 2, estipulaba que “Ningún elemento de las fuerzas . . . militares o paramilitares de cualquiera de las Partes . . . avanzará más allá de las Líneas de Demarcación del Armisticio ni las traspasará con ningún propósito . . .” En el Artículo VI, párrafo 8, se acordó que estas disposiciones no serían “interpretadas en el sentido de perjudicar, en ningún sentido, un arreglo político definitivo entre las Partes”. También se declaró que “las Líneas de Demarcación del Armisticio definidas en los artículos V y VI del Acuerdo [fueron] acordadas por las Partes sin perjuicio de futuros asentamientos territoriales o líneas fronterizas o de reclamaciones de cualquiera de las Partes al respecto”. La Línea de Demarcación estaba sujeta a la rectificación que pudieran acordar las partes.

73. En el conflicto armado de 1967, las fuerzas israelíes ocuparon todos los territorios que habían constituido Palestina bajo el Mandato Británico (incluidos los conocidos como Cisjordania, situados al este de la Línea Verde).

74. El 22 de noviembre de 1967, el Consejo de Seguridad adoptó por unanimidad la resolución 242 (1967), que hacía hincapié en la inadmisibilidad de la adquisición de territorio por la guerra y pedía la “Retirada de las fuerzas armadas de Israel de los territorios ocupados en el reciente conflicto”, y la “Terminación de todas las reclamaciones o estados de beligerancia”.

75. A partir de 1967, Israel adoptó una serie de medidas en estos territorios encaminadas a modificar el estatuto de la ciudad de Jerusalén. El Consejo de Seguridad, tras recordar en varias ocasiones “el principio de que la adquisición de territorio por conquista militar es inadmisible”, condenó esas medidas y, mediante la resolución 298 (1971), de 25 de septiembre de 1971, confirmó en los términos más claros posibles que:

“todas las medidas legislativas y administrativas adoptadas por Israel para modificar el estatuto de la ciudad de Jerusalén, incluidas la expropiación de tierras y propiedades, la transferencia de poblaciones y la legislación encaminada a la incorporación de la sección ocupada, son totalmente inválidas y no pueden modificar dicho estatuto”. [p 167]

Posteriormente, tras la adopción por Israel, el 30 de julio de 1980, de la Ley Fundamental por la que Jerusalén se convertía en la capital “completa y unida” de Israel, el Consejo de Seguridad, mediante la resolución 478 (1980), de 20 de agosto de 1980, declaró que la promulgación de dicha Ley constituía una violación del derecho internacional y que “todas las medidas y actos legislativos y administrativos adoptados por Israel, la Potencia ocupante, que hayan alterado o pretendan alterar el carácter y el estatuto de la Ciudad Santa de Jerusalén… son nulos y sin valor”. Decidió además “no reconocer la ‘ley básica’ y las demás acciones de Israel que, como resultado de esta ley, pretendan alterar el carácter y el estatuto de Jerusalén”.

76. Posteriormente, el 26 de octubre de 1994 se firmó un tratado de paz entre Israel y Jordania. Dicho tratado fijó la frontera entre los dos Estados “con referencia a la definición de la frontera en virtud del Mandato, tal como figura en el anexo I a)… sin perjuicio del estatuto de los territorios que quedaron bajo control del Gobierno militar israelí en 1967” (artículo 3, apartados 1 y 2). El anexo I proporcionaba los mapas correspondientes y añadía que, por lo que respecta al “territorio que quedó bajo control del gobierno militar israelí en 1967”, la línea indicada “es la frontera administrativa” con Jordania.

77. Por último, desde 1993 se han firmado varios acuerdos entre Israel y la Organización para la Liberación de Palestina que imponen diversas obligaciones a cada una de las partes. Estos acuerdos exigen, entre otras cosas, que Israel transfiera a las autoridades palestinas determinadas competencias y responsabilidades ejercidas en el territorio palestino ocupado por sus autoridades militares y su administración civil. Dichas transferencias han tenido lugar, pero, como consecuencia de acontecimientos posteriores, siguieron siendo parciales y limitadas.

78. La Corte observa que, en virtud del derecho internacional consuetudinario, tal como se refleja (véase el párrafo 89 infra) en el artículo 42 del Reglamento relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre anexo a la Cuarta Convención de La Haya de 18 de octubre de 1907 (en lo sucesivo, “el Reglamento de La Haya de 1907”), se considera que un territorio está ocupado cuando se coloca efectivamente bajo la autoridad del ejército hostil, y la ocupación se extiende únicamente al territorio en el que se ha establecido y puede ejercerse dicha autoridad.

Los territorios situados entre la Línea Verde (véase el párrafo 72 supra) y la antigua frontera oriental de Palestina bajo el Mandato fueron ocupados por Israel en 1967 durante el conflicto armado entre Israel y Jordania. En virtud del derecho internacional consuetudinario, se trataba por tanto de territorios ocupados en los que Israel tenía la condición de Potencia ocupante. Los acontecimientos posteriores en estos territorios, descritos en los párrafos 75 a 77 anteriores, no han hecho nada para alterar esta situación. Todos estos territorios (incluido Jerusalén Este) siguen siendo territorios ocupados e Israel ha seguido teniendo el estatuto de Potencia ocupante.

*[p 168]

79. Es esencialmente en estos territorios donde Israel ha construido o tiene previsto construir las obras descritas en el informe del Secretario General. El Tribunal describirá a continuación dichas obras, basándose en dicho informe. Para los acontecimientos posteriores a la publicación de dicho informe, la Corte se remitirá a la información complementaria contenida en la Exposición Escrita de las Naciones Unidas, que el Secretario General pretendía que complementara su informe (en lo sucesivo, “Exposición Escrita del Secretario General”).
80. En el informe del Secretario General se afirma que “El Gobierno de Israel ha considerado desde 1996 planes para detener la infiltración en Israel desde el centro y el norte de Cisjordania…”. (Párr. 4.) Según dicho informe, el Gabinete israelí aprobó por primera vez un plan de este tipo en julio de 2001. Posteriormente, el 14 de abril de 2002, el Gabinete adoptó una decisión para la construcción de obras, formando lo que Israel califica de “valla de seguridad”, de 80 kilómetros de longitud, en tres zonas de Cisjordania.

El proyecto dio un paso más cuando, el 23 de junio de 2002, el Gabinete israelí aprobó la primera fase de la construcción de una “valla continua” en Cisjordania (incluido Jerusalén Este). El 14 de agosto de 2002, adoptó la línea de esa “valla” para las obras de la fase A, con vistas a la construcción de un complejo de 123 kilómetros de longitud en el norte de Cisjordania, desde el puesto de control de Salem (al norte de Yenín) hasta el asentamiento de Elkana. La fase B de las obras se aprobó en diciembre de 2002. Comprendía un tramo de unos 40 kilómetros en dirección este, desde el puesto de control de Salem hacia Bet Shean, a lo largo de la parte norte de la Línea Verde hasta el valle del Jordán. Además, el 1 de octubre de 2003, el Gabinete israelí aprobó un trazado completo que, según el informe del Secretario General, “formará una línea continua que se extenderá 720 kilómetros a lo largo de Cisjordania”. El 23 de octubre de 2003 se publicó en el sitio web del Ministerio de Defensa israelí un mapa con los tramos terminados y previstos. Según los datos facilitados en ese mapa, una sección continua (fase C) que abarca una serie de grandes asentamientos unirá el extremo noroccidental de la “valla de seguridad” construida alrededor de Jerusalén con el punto meridional de la construcción de la fase A en Elkana. Según el mismo mapa, la “valla de seguridad” se extenderá a lo largo de 115 kilómetros desde el asentamiento de Har Gilo, cerca de Jerusalén, hasta el asentamiento de Carmel, al sureste de Hebrón (Fase D). Según documentos del Ministerio de Defensa, está previsto que las obras en este sector finalicen en 2005. Por último, hay referencias en el expediente a la construcción prevista por Israel de una “valla de seguridad” siguiendo el valle del Jordán a lo largo de la cordillera al oeste.

81. Según la Exposición Escrita del Secretario General, la primera parte de estas obras (Fase A), que se extiende en última instancia por una distancia de 150 kilómetros, se declaró terminada el 31 de julio de 2003. Se informa de que aproximadamente 56.000 palestinos quedarían englobados en enclaves. Durante esta fase se construyeron alrededor de Jerusalén dos secciones con un total de 19,5 kilómetros [p 169]. En noviembre de 2003 se inició la construcción de una nueva sección a lo largo de la Línea Verde, al oeste del enclave de Nazlat Issa-Baqa al-Sharqiya, que en enero de 2004 estaba a punto de concluir en el momento en que el Secretario General presentó su Declaración Escrita.

Según la Exposición Escrita del Secretario General, las obras realizadas en el marco de la Fase B seguían en curso en enero de 2004. Así, una primera sección de este tramo, que discurre cerca o sobre la Línea Verde hasta la aldea de al-Mutilla, estaba casi terminada en enero de 2004. Otros dos tramos se bifurcan en este punto. A principios de enero de 2004 comenzó la construcción de una sección que discurre hacia el este hasta la frontera jordana. La construcción de la segunda sección, que está previsto que discurra desde la Línea Verde hasta el pueblo de Taysir, apenas ha comenzado. Sin embargo, las Naciones Unidas han sido informadas de que este segundo tramo podría no construirse.

La declaración escrita del Secretario General señala además que la fase C de las obras, que va desde el final de la fase A, cerca del asentamiento de Elkana, hasta el pueblo de Nu’man, al sudeste de Jerusalén, comenzó en diciembre de 2003. Este tramo se divide en tres etapas. En la Etapa C1, entre, entre otros, los pueblos de Rantis y Budrus, se han construido aproximadamente 4 kilómetros de un total previsto de 40 kilómetros. La etapa C2, que rodeará el llamado “saliente de Ariel” cortando 22 kilómetros en Cisjordania, incorporará a 52.000 colonos israelíes. La fase C3 incluirá la construcción de dos “barreras de profundidad”; una de ellas discurrirá de norte a sur, aproximadamente paralela a la sección de la fase C1 actualmente en construcción entre Rantis y Budrus, mientras que la otra discurrirá de este a oeste a lo largo de una cresta que, según se dice, forma parte del trazado de la autopista 45, en construcción. Si se completara la construcción de las dos barreras, se formarían dos enclaves que englobarían a 72.000 palestinos de 24 comunidades.

A finales de noviembre de 2003 también se iniciaron nuevas obras a lo largo de la parte sudoriental del límite municipal de Jerusalén, siguiendo una ruta que, según la Declaración Escrita del Secretario General, separa la aldea suburbana de El-Ezariya de Jerusalén y parte en dos la vecina Abu Dis.

A 25 de enero de 2004, según la Declaración Escrita del Secretario General, se habían completado unos 190 kilómetros de construcción, que abarcaban la Fase A y la mayor parte de la Fase B. Se había iniciado la construcción de la Fase C en algunas zonas del centro de Cisjordania y en Jerusalén. La fase D, prevista para el sur de Cisjordania, aún no ha comenzado.

El Gobierno israelí ha explicado que las rutas y el calendario descritos anteriormente están sujetos a modificaciones. En febrero de 2004, por ejemplo, una sección de 8 kilómetros cerca de la ciudad de Baqa al-Sharqiya fue [p 170] demolida, y la longitud prevista del muro parece haberse reducido ligeramente.

82. Según la descripción que figura en el informe y en la Exposición Escrita del Secretario General, las obras previstas o terminadas han dado o darán lugar a un complejo consistente esencialmente en:

(1) una valla con sensores electrónicos;

(2) una zanja (de hasta 4 metros de profundidad)

(3) un camino de patrulla asfaltado de dos carriles;

(4) un camino de rastreo (una franja de arena alisada para detectar huellas) paralelo a la valla;

(5) una pila de seis rollos de alambre de espino que marca el perímetro del complejo.

El complejo tiene una anchura de 50 a 70 metros, que en algunos lugares puede llegar a los 100 metros. A estas obras pueden añadirse “barreras de profundidad”.

Los aproximadamente 180 kilómetros del complejo terminados o en construcción en el momento en que el Secretario General presentó su informe incluían unos 8,5 kilómetros de muro de hormigón. Estos se encuentran generalmente donde los centros de población palestinos están cerca o colindan con Israel (como cerca de Qalqiliya y Tulkarm o en partes de Jerusalén).
83. Según el informe del Secretario General, en su parte más septentrional, el muro terminado o en construcción apenas se desvía de la Línea Verde. No obstante, se encuentra dentro de territorios ocupados en la mayor parte de su recorrido. Las obras se desvían más de 7,5 kilómetros de la Línea Verde en algunos lugares para abarcar asentamientos, al tiempo que rodean zonas de población palestina. Un tramo de 1 a 2 kilómetros al oeste de Tulkarm parece discurrir por el lado israelí de la Línea Verde. En otros lugares, en cambio, el trazado previsto se desviaría hacia el este hasta 22 kilómetros. En el caso de Jerusalén, las obras existentes y el trazado previsto se extienden mucho más allá de la Línea Verde e incluso en algunos casos más allá del límite municipal oriental de Jerusalén fijado por Israel.

84. Sobre la base de ese trazado, aproximadamente 975 kilómetros cuadrados (o el 16,6% de Cisjordania) quedarían, según el informe del Secretario General, entre la Línea Verde y el muro. Se afirma que en esta zona viven 237.000 palestinos. Si se completara todo el muro según lo previsto, otros 160.000 palestinos vivirían en comunidades casi completamente cercadas, descritas como enclaves en el informe. Como resultado del trazado previsto, casi 320.000 colonos israelíes (de los cuales 178.000 en Jerusalén Este) vivirían en la zona comprendida entre la Línea Verde y el muro.

85. Por último, cabe señalar que la construcción del muro ha ido acompañada de la creación de un nuevo régimen administrativo. Así, en octubre de 2003, las Fuerzas de Defensa israelíes emitieron Providencias por las que se establecía que la [p 171] parte de Cisjordania situada entre la Línea Verde y el muro era una “Zona Cerrada”. Los residentes de esta zona ya no pueden permanecer en ella, ni los no residentes pueden entrar, a menos que estén en posesión de un permiso o documento de identidad expedido por las autoridades israelíes. Según el informe del Secretario General, la mayoría de los residentes han recibido permisos por un periodo limitado. Los ciudadanos israelíes, los residentes permanentes israelíes y las personas con derecho a inmigrar a Israel de conformidad con la Ley del Retorno pueden permanecer en la Zona Cerrada o desplazarse libremente hacia, desde y dentro de ella sin necesidad de permiso. El acceso y la salida de la Zona Cerrada sólo pueden realizarse a través de puertas de acceso, que se abren con poca frecuencia y durante breves periodos.

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86. El Tribunal determinará ahora las normas y principios del derecho internacional que son pertinentes para evaluar la legalidad de las medidas adoptadas por Israel. Tales normas y principios se encuentran en la Carta de las Naciones Unidas y en algunos otros tratados, en el derecho internacional consuetudinario y en las resoluciones pertinentes adoptadas en virtud de la Carta por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad. Sin embargo, Israel ha expresado dudas sobre la aplicabilidad en el Territorio Palestino Ocupado de determinadas normas del Derecho internacional humanitario y de los instrumentos de derechos humanos. El Tribunal examinará a continuación estas diversas cuestiones.

87. La Corte recuerda en primer lugar que, de conformidad con el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas:

“Todos los Miembros, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”

El 24 de octubre de 1970, la Asamblea General adoptó la resolución 2625 (XXV), titulada “Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados” (en adelante, “resolución 2625 (XXV)”), en la que subrayó que “No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza.” Como declaró la Corte en su Sentencia en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), los principios relativos al uso de la fuerza incorporados en la Carta reflejan el derecho internacional consuetudinario (véase I.C.J. Reports 1986, pp. 98-101, párrs. 187-190); lo mismo ocurre con su corolario que implica la ilegalidad de la adquisición territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza.

88. El Tribunal observa igualmente que el principio de libre determinación de los pueblos ha sido consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y reafirmado por la Asamblea General en la resolución 2625 (XXV) antes citada, en virtud de la cual [p 172] “Todo Estado tiene el deber de abstenerse de toda acción forzosa que prive a los pueblos a que se hace referencia [en esa resolución] . . de su derecho a la libre determinación”. El artículo 1 común al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reafirma el derecho de todos los pueblos a la libre determinación e impone a los Estados Partes la obligación de promover la realización de ese derecho y de respetarlo, de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

El Tribunal recordará que en 1971 subrayó que la evolución actual del “derecho internacional con respecto a los territorios no autónomos, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, hacía que el principio de libre determinación fuera aplicable a todos [esos territorios]”. El Tribunal continuó afirmando que “estos acontecimientos no dejan lugar a dudas de que el objetivo último del sagrado fideicomiso” al que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones “era la libre determinación… de los pueblos interesados” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 31, párrs. 52-53). El Tribunal se ha referido a este principio en varias ocasiones en su jurisprudencia (ibid.; véase también Western Sahara, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 68, para. 162). De hecho, el Tribunal dejó claro que el derecho de los pueblos a la libre determinación es hoy un derecho erga omnes (véase Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1995, p. 102, párr. 29).

89. Por lo que se refiere al Derecho internacional humanitario, el Tribunal observa, en primer lugar, que Israel no es parte en la Cuarta Convención de La Haya de 1907, a la que se anexa el Reglamento de La Haya. El Tribunal observa que, en palabras del Convenio, dicho Reglamento se elaboró “para revisar las leyes generales y las costumbres de la guerra” existentes en aquel momento. Sin embargo, desde entonces, el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg ha constatado que las “normas establecidas en el Convenio eran reconocidas por todas las naciones civilizadas y consideradas como declarativas de las leyes y costumbres de la guerra” (Sentencia del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946, p. 65). El propio Tribunal llegó a la misma conclusión al examinar los derechos y deberes de los beligerantes en la conducción de operaciones militares (Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 256, párr. 75). La Corte considera que las disposiciones del Reglamento de La Haya han pasado a formar parte del derecho consuetudinario, como de hecho reconocen todos los participantes en el procedimiento ante la Corte.
El Tribunal observa igualmente que, en virtud del artículo 154 del IV Convenio de Ginebra, dicho Convenio es complementario de las Secciones II y III del Reglamento de La Haya. La Sección III de dicho Reglamento, que se refiere a la “Autoridad militar sobre el territorio del Estado hostil”, es particularmente pertinente en el presente caso. [p 173]

90. En segundo lugar, por lo que respecta al Cuarto Convenio de Ginebra, los participantes en el presente procedimiento han expresado opiniones divergentes. Israel, contrariamente a la gran mayoría de los demás participantes, cuestiona la aplicabilidad de iure del Convenio al Territorio Palestino Ocupado. En particular, en el párrafo 3 del anexo I del informe del Secretario General, titulado “Resumen de la posición jurídica del Gobierno de Israel”, se afirma que Israel no está de acuerdo en que el Cuarto Convenio de Ginebra “sea aplicable al Territorio Palestino ocupado”, citando “la falta de reconocimiento del territorio como soberano antes de su anexión por Jordania y Egipto” e infiriendo que “no es un territorio de una Alta Parte Contratante, como exige el Convenio”.

91. El Tribunal de Justicia recuerda que la Cuarta Convención de Ginebra fue ratificada por Israel el 6 de julio de 1951 y que Israel es parte en dicha Convención. Jordania también es parte desde el 29 de mayo de 1951. Ninguno de los dos Estados ha formulado reservas pertinentes para el presente procedimiento.

Además, Palestina se comprometió unilateralmente, mediante declaración de 7 de junio de 1982, a aplicar el Cuarto Convenio de Ginebra. Suiza, como Estado depositario, consideró válido dicho compromiso unilateral. Concluyó, sin embargo, que “[no estaba] — como depositario — en condiciones de decidir si” “la solicitud [de fecha 14 de junio de 1989] del Movimiento de Liberación de Palestina en nombre del ‘Estado de Palestina’ de adherirse” inter alia al Cuarto Convenio de Ginebra “puede considerarse como un instrumento de adhesión”.

92. Por otra parte, a efectos de determinar el ámbito de aplicación del Cuarto Convenio de Ginebra, procede recordar que, en virtud del artículo 2 común a los cuatro Convenios de 12 de agosto de 1949

“Además de las disposiciones que se aplicarán en tiempo de paz, el presente Convenio se aplicará en todos los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o más de las Altas Partes Contratantes, aun cuando el estado de guerra no sea reconocido por una de ellas.

El Convenio se aplicará igualmente en todos los casos de ocupación parcial o total del territorio de una de las Altas Partes Contratantes, aunque dicha ocupación no encuentre resistencia armada.

Aunque una de las Potencias en conflicto no sea parte en el presente Convenio, las Potencias que sí lo sean quedarán vinculadas por él en sus relaciones mutuas. Además, quedarán obligadas por el Convenio en relación con dicha Potencia, si ésta acepta y aplica sus disposiciones.”

93. Tras la ocupación de Cisjordania en 1967, las autoridades israelíes emitieron una Providencia nº 3 que establecía en su artículo 35 que:

“el Tribunal Militar… debe aplicar las disposiciones del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de [p 174] las personas civiles en tiempo de guerra con respecto a los procedimientos judiciales. En caso de conflicto entre la presente Providencia y dicho Convenio, prevalecerá el Convenio”.

Posteriormente, las autoridades israelíes han indicado en varias ocasiones que, de hecho, aplican en general las disposiciones humanitarias del Cuarto Convenio de Ginebra en los territorios ocupados. Sin embargo, según la posición de Israel, recordada brevemente en el párrafo 90 supra, dicho Convenio no es aplicable de jure dentro de esos territorios porque, en virtud del párrafo 2 del artículo 2, sólo se aplica en caso de ocupación de territorios bajo la soberanía de una Alta Parte Contratante implicada en un conflicto armado. Israel explica que es cierto que Jordania era parte en el IV Convenio de Ginebra en 1967 y que en ese momento estalló un conflicto armado entre Israel y Jordania, pero observa a continuación que los territorios ocupados por Israel con posterioridad a dicho conflicto no habían estado previamente bajo soberanía jordana. De ello deduce que dicho Convenio no es aplicable de iure en dichos territorios. Sin embargo, según la gran mayoría de los demás participantes en el procedimiento, el IV Convenio de Ginebra es aplicable a dichos territorios en virtud del artículo 2, apartado 1, con independencia de que Jordania tuviera o no algún derecho sobre ellos antes de 1967.

94. El Tribunal recuerda que, según el Derecho internacional consuetudinario expresado en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969, un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. El artículo 32 establece que:

“Podrá recurrirse a medios de interpretación complementarios, incluidos los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido que resulte de la aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la interpretación conforme al artículo 31… deje ambiguo u oscuro el sentido; o… conduzca a un resultado manifiestamente oscuro o irrazonable.” (Véase Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1996 (II), pág. 812, párr. 23; véanse asimismo Kasikili/Sedudu Island (Botswana/Namibia), I.C.J. Reports 1999 (II), pág. 1059, párr. 18, y Soberanía sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia/Malasia), Sentencia, I.C.J. Reports 2002, p. 645, párr. 37.)

95. El Tribunal señala que, según el primer párrafo del artículo 2 del Cuarto Convenio de Ginebra, éste es aplicable cuando se cumplen dos condiciones: que exista un conflicto armado (se haya reconocido o no el estado de guerra); y que el conflicto haya surgido entre dos partes contratantes. Si se cumplen estas dos condiciones, el Convenio se aplica, en particular, en todo territorio ocupado en el curso del conflicto por una de las partes contratantes.

El objeto del párrafo segundo del artículo 2 no es restringir el ámbito de aplicación del Convenio, tal como se define en el párrafo primero, excluyendo de él los territorios que no estén bajo la soberanía de una de las partes contratantes. Se trata simplemente de precisar que, aunque la ocupación efectuada durante el conflicto no haya encontrado resistencia armada, el Convenio sigue siendo aplicable.

Esta interpretación refleja la intención de los redactores del IV Convenio de Ginebra de proteger a los civiles que se encuentren, de cualquier forma, en manos de la Potencia ocupante. Mientras que los redactores del Reglamento de La Haya de 1907 estaban tan preocupados por proteger los derechos de un Estado cuyo territorio está ocupado como por proteger a los habitantes de dicho territorio, los redactores del Cuarto Convenio de Ginebra pretendían garantizar la protección de los civiles en tiempo de guerra, independientemente del estatuto de los territorios ocupados, como demuestra el artículo 47 del Convenio.

Esta interpretación se ve confirmada por los trabajos preparatorios del Convenio. La Conferencia de Expertos Gubernamentales convocada por el Comité Internacional de la Cruz Roja (en lo sucesivo, “CICR”) tras la Segunda Guerra Mundial con el fin de preparar los nuevos Convenios de Ginebra recomendó que dichos Convenios fueran aplicables a cualquier conflicto armado “tanto si es reconocido como si no lo es por las partes como estado de guerra” y “en los casos de ocupación de territorios en ausencia de estado de guerra” (Informe sobre los trabajos de la Conferencia de Expertos Gubernamentales para el estudio de los Convenios de protección de las víctimas de guerra, Ginebra, 14-26 de abril de 1947, p. 8). 8). Así pues, los redactores del segundo párrafo del artículo 2 no tenían la intención, cuando introdujeron dicho párrafo en el Convenio, de restringir el ámbito de aplicación de éste. Pretendían simplemente prever los casos de ocupación sin combate, como la ocupación de Bohemia y Moravia por Alemania en 1939.

96. Por otra parte, el Tribunal de Justicia señala que los Estados partes en el Cuarto Convenio de Ginebra aprobaron esta interpretación en su Conferencia de 15 de julio de 1999. Emitieron una declaración en la que “reafirmaron la aplicabilidad del Cuarto Convenio de Ginebra al territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén Este”. Posteriormente, el 5 de diciembre de 2001, las Altas Partes Contratantes, refiriéndose en particular al artículo 1 del Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, reafirmaron una vez más la “aplicabilidad del Cuarto Convenio de Ginebra al territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental”. Recordaron además a las Partes Contratantes participantes en la Conferencia, a las partes en conflicto y al Estado de Israel como Potencia ocupante, sus obligaciones respectivas.

97. Además, el Tribunal observa que el CICR, cuya posición especial con respecto a la ejecución del Cuarto Convenio de Ginebra debe ser “reconocida y respetada en todo momento” por las partes en virtud [p 176] del artículo 142 del Convenio, también ha expresado su opinión sobre la interpretación que debe darse al Convenio. En una declaración de 5 de diciembre de 2001, recordó que “el CICR siempre ha afirmado la aplicabilidad de jure del Cuarto Convenio de Ginebra a los territorios ocupados desde 1967 por el Estado de Israel, incluido Jerusalén Este”.

98. El Tribunal observa que la Asamblea General, en muchas de sus resoluciones, se ha pronunciado en el mismo sentido. Así, el 10 de diciembre de 2001 y el 9 de diciembre de 2003, en las resoluciones 56/60 y 58/97, reafirmó

“que el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, es aplicable al territorio palestino ocupado, incluida Jerusalén oriental, y a otros territorios árabes ocupados por Israel desde 1967”.

99. El Consejo de Seguridad, por su parte, ya había considerado el 14 de junio de 1967, en su resolución 237 (1967), que “todas las obligaciones del Convenio de Ginebra relativas al trato debido a los prisioneros de guerra… deben ser cumplidas por las partes implicadas en el conflicto”. Posteriormente, el 15 de septiembre de 1969, el Consejo de Seguridad, en la resolución 271 (1969), pidió a “Israel que observe escrupulosamente las disposiciones de los Convenios de Ginebra y del derecho internacional que rigen la ocupación militar”.

Diez años más tarde, el Consejo de Seguridad examinó “la política y las prácticas de Israel en el establecimiento de asentamientos en los territorios palestinos y otros territorios árabes ocupados desde 1967”. En la resolución 446 (1979), de 22 de marzo de 1979, el Consejo de Seguridad consideró que esos asentamientos no tenían “ninguna validez jurídica” y afirmó “una vez más que el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, es aplicable a los territorios árabes ocupados por Israel desde 1967, incluida Jerusalén”. Exhortó “una vez más a Israel, en su calidad de Potencia ocupante, a que respete escrupulosamente” dicho Convenio.

El 20 de diciembre de 1990, el Consejo de Seguridad, en su resolución 681 (1990), instó “al Gobierno de Israel a que acepte la aplicabilidad de jure del Cuarto Convenio de Ginebra… a todos los territorios ocupados por Israel desde 1967 y a que cumpla escrupulosamente las disposiciones del Convenio”. Además, exhortó “a las Altas Partes Contratantes en dicho Cuarto Convenio de Ginebra a que velen por que Israel, la Potencia ocupante, respete las obligaciones que le incumben en virtud del Convenio, de conformidad con su artículo 1”.

Por último, en las resoluciones 799 (1992), de 18 de diciembre de 1992, y 904 (1994), de 18 de marzo de 1994, el Consejo de Seguridad reafirmó su posición relativa a la aplicabilidad del Cuarto Convenio de Ginebra en los territorios ocupados.

100. Por último, el Tribunal señala que el Tribunal Supremo de Israel, en una sentencia de 30 de mayo de 2004, también consideró que:

“Las operaciones militares de las [Fuerzas de Defensa israelíes] en Rafah, [p 177] en la medida en que afectan a civiles, se rigen por el IV Convenio de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907… y el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra de 1949.”

101. A la vista de lo anterior, el Tribunal considera que el IV Convenio de Ginebra es aplicable en cualquier territorio ocupado en caso de conflicto armado surgido entre dos o más Altas Partes Contratantes. Israel y Jordania eran partes en dicho Convenio cuando estalló el conflicto armado de 1967. En consecuencia, el Tribunal de Justicia declara que dicho Convenio es aplicable en los territorios palestinos que, antes del conflicto, se encontraban al este de la Línea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron ocupados por Israel, sin que sea necesario examinar el estatuto anterior preciso de dichos territorios.

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102. Los participantes en el procedimiento ante el Tribunal tampoco están de acuerdo sobre si los convenios internacionales sobre derechos humanos de los que Israel es parte se aplican dentro del Territorio Palestino Ocupado. En el anexo I del informe del Secretario General se afirma:

“4. Israel niega que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ambos firmados por él, sean aplicables al territorio palestino ocupado. Afirma que el derecho humanitario es la protección que se concede en una situación de conflicto como la de Cisjordania y la Franja de Gaza, mientras que los tratados de derechos humanos estaban destinados a la protección de los ciudadanos frente a su propio Gobierno en tiempos de paz.”

De los demás participantes en el procedimiento, los que abordaron esta cuestión sostienen que, por el contrario, ambos Pactos son aplicables en el territorio palestino ocupado.

103. El 3 de octubre de 1991, Israel ratificó tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de la misma fecha, así como la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Es parte de estos tres instrumentos.

104. Para determinar si estos textos son aplicables en el Territorio Palestino Ocupado, el Tribunal abordará en primer lugar la cuestión de la relación entre el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos y, a continuación, la de la aplicabilidad de los instrumentos de derechos humanos fuera del territorio nacional.

105. En su Opinión Consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el Tribunal tuvo ocasión de abordar la primera de estas cuestiones en relación con el Pacto Internacional de Derechos Civiles [p 178] y Políticos. En ese procedimiento, algunos Estados habían alegado que “el Pacto estaba dirigido a la protección de los derechos humanos en tiempo de paz, pero que las cuestiones relativas a la pérdida ilegal de vidas en las hostilidades se regían por el derecho aplicable en los conflictos armados” (I.C.J. Reports 1996 (I), p. 239, párr. 24).

El Tribunal rechazó este argumento, afirmando que

“la protección del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra, salvo por aplicación del artículo 4 del Pacto, en virtud del cual determinadas disposiciones pueden ser derogadas en caso de emergencia nacional. Sin embargo, el respeto del derecho a la vida no es una disposición de este tipo. En principio, el derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida se aplica también en las hostilidades. La prueba de lo que es una privación arbitraria de la vida, sin embargo, debe determinarse por la lex specialis aplicable, a saber, la ley aplicable en los conflictos armados que tiene por objeto regular la conducción de las hostilidades”. (Ibid., p. 240, párr. 25.)

106. De manera más general, el Tribunal considera que la protección ofrecida por los convenios de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado, salvo por efecto de disposiciones de derogación del tipo de las que figuran en el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por lo que respecta a la relación entre el derecho internacional humanitario y las normas de derechos humanos, existen tres situaciones posibles: algunos derechos pueden ser exclusivamente cuestiones de derecho internacional humanitario; otros pueden ser exclusivamente cuestiones de normas de derechos humanos; y otros pueden ser cuestiones de ambas ramas del derecho internacional. Para responder a la cuestión que se le plantea, el Tribunal deberá tomar en consideración estas dos ramas del Derecho internacional, a saber, el Derecho de los derechos humanos y, como lex specialis, el Derecho internacional humanitario.

107. Queda por determinar si los dos Pactos internacionales y la Convención sobre los Derechos del Niño sólo son aplicables en los territorios de los Estados partes en ellos o si también son aplicables fuera de dichos territorios y, en caso afirmativo, en qué circunstancias.

108. El ámbito de aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se define en el párrafo 1 de su artículo 2, que dispone:

“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” [p 179]

Esta disposición puede interpretarse en el sentido de que abarca únicamente a las personas que se encuentran en el territorio de un Estado y están sujetas a la jurisdicción de ese Estado. También puede interpretarse en el sentido de que abarca tanto a las personas presentes en el territorio de un Estado como a las que se encuentran fuera de dicho territorio pero sujetas a la jurisdicción de ese Estado. Así pues, el Tribunal de Justicia tratará de determinar el sentido que debe darse a este texto.

109. La Corte observa que, si bien la jurisdicción de los Estados es primordialmente territorial, a veces puede ejercerse fuera del territorio nacional. Teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, parece natural que, incluso cuando tal sea el caso, los Estados Partes en el Pacto estén obligados a cumplir sus disposiciones.

La práctica constante del Comité de Derechos Humanos es coherente con ello. Así, el Comité ha considerado que el Pacto es aplicable cuando el Estado ejerce su jurisdicción en territorio extranjero. Se ha pronunciado sobre la legalidad de actos de Uruguay en casos de detenciones llevadas a cabo por agentes uruguayos en Brasil o Argentina (caso nº 52/79, López Burgos c. Uruguay; caso nº 56/79, Lilian Celiberti de Casariego c. Uruguay). Decidió en el mismo sentido en el caso de la confiscación de un pasaporte por un consulado uruguayo en Alemania (caso nº 106/81, Montero c. Uruguay).

Los travaux preparatoires del Pacto confirman la interpretación del Comité del artículo 2 de dicho instrumento. Éstos demuestran que, al adoptar la redacción elegida, los redactores del Pacto no pretendían permitir a los Estados eludir sus obligaciones cuando ejercen su jurisdicción fuera de su territorio nacional. Sólo pretendían impedir que las personas que residen en el extranjero hagan valer, frente a su Estado de origen, derechos que no son de la competencia de ese Estado, sino de la del Estado de residencia (véase el examen del anteproyecto en la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/SR.194, párr. 46; y Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General de las Naciones Unidas, E/CN.4/SR.194, párr. 2). 46; y Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, décimo período de sesiones, Anexos, A/2929, Parte II, Cap. V, párr. 4 (1955)).

110. El Tribunal toma nota a este respecto de la posición adoptada por Israel, en relación con la aplicabilidad del Pacto, en sus comunicaciones al Comité de Derechos Humanos, y de la opinión del Comité.

En 1998, Israel declaró que, al preparar su informe al Comité, había tenido que enfrentarse a la cuestión de “si las personas residentes en los territorios ocupados estaban efectivamente sujetas a la jurisdicción de Israel” a efectos de la aplicación del Pacto (CCPR/C/SR.1675, párr. 21). Israel adoptó la postura de que “el Pacto e instrumentos similares no se aplicaban directamente a la situación actual en los territorios ocupados” (ibíd., párr. 27).

El Comité, en sus observaciones finales tras el examen del informe, expresó su preocupación por la actitud de Israel y señaló “la presencia de larga data de Israel en los territorios [ocupados], la [p 180] actitud ambigua de Israel respecto de su estatuto futuro, así como el ejercicio de la jurisdicción efectiva por las fuerzas de seguridad israelíes en ellos” (CCPR/C/79/Add.93, párr. 10). En 2003, ante la posición constante de Israel de que “el Pacto no se aplica más allá de su propio territorio, en particular en Cisjordania y Gaza…”, el Comité llegó a la conclusión de que “el Pacto no se aplica más allá de su propio territorio, en particular en Cisjordania y Gaza…”. .”, el Comité llegó a la siguiente conclusión

“en las circunstancias actuales, las disposiciones del Pacto se aplican en beneficio de la población de los Territorios Ocupados, por toda conducta de las autoridades o agentes del Estado Parte en esos territorios que afecte al disfrute de los derechos consagrados en el Pacto y entre en el ámbito de la responsabilidad del Estado de Israel con arreglo a los principios del derecho internacional público” (CCPR/CO/78/ISR, párr. 11).

111. En conclusión, el Tribunal considera que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es aplicable respecto de los actos realizados por un Estado en el ejercicio de su jurisdicción fuera de su propio territorio.

112. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no contiene ninguna disposición sobre su ámbito de aplicación. Esto puede explicarse por el hecho de que este Pacto garantiza derechos que son esencialmente territoriales. Sin embargo, no hay que excluir que se aplique tanto a los territorios sobre los que un Estado Parte tiene soberanía como a aquellos sobre los que ese Estado ejerce jurisdicción territorial. Así, el artículo 14 prevé medidas transitorias en el caso de cualquier Estado que “en el momento de hacerse Parte, no haya podido asegurar en su territorio metropolitano o en otros territorios bajo su jurisdicción la enseñanza primaria obligatoria y gratuita”.

No está de más recordar a este respecto la posición adoptada por Israel en sus informes al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En su informe inicial al Comité de 4 de diciembre de 1998, Israel proporcionó “estadísticas que indican el disfrute de los derechos consagrados en el Pacto por los colonos israelíes en los Territorios ocupados”. El Comité observó que, según Israel, “la población palestina dentro de las mismas zonas jurisdiccionales quedaba excluida tanto del informe como de la protección del Pacto” (E/C.12/1/Add. 27, párr. 8). El Comité expresó su preocupación a este respecto, a lo que Israel respondió en un nuevo informe de 19 de octubre de 2001 que “ha mantenido sistemáticamente que el Pacto no se aplica a las zonas que no están sujetas a su territorio soberano y a su jurisdicción” (fórmula inspirada en el lenguaje del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esta postura, continuó Israel, “se basa en la distinción bien establecida entre derechos humanos y derecho humanitario en virtud del derecho internacional”. Y añadió: “el mandato del Comité no puede referirse a los acontecimientos en Cisjordania y la Franja de Gaza, en la medida en que son parte integrante del contexto de un conflicto armado, distinto de una relación de derechos humanos” (E/1990/6/Add. 32, párr. 5). En vista de estas observaciones, el Comité reiteró [p 181] su preocupación por la posición de Israel y reafirmó “su opinión de que las obligaciones del Estado Parte en virtud del Pacto se aplican a todos los territorios y poblaciones bajo su control efectivo” (E/C.12/1/Add.90, párrs. 15 y 31).

Por las razones expuestas en el párrafo 106 supra, el Tribunal no puede aceptar la opinión de Israel. También observa que los territorios ocupados por Israel han estado sujetos durante más de 37 años a su jurisdicción territorial como Potencia ocupante. En el ejercicio de los poderes de que dispone sobre esta base, Israel está obligado por las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Además, tiene la obligación de no plantear ningún obstáculo al ejercicio de tales derechos en aquellos ámbitos en los que la competencia ha sido transferida a las autoridades palestinas.

113. Por lo que se refiere a la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, este instrumento contiene un artículo 2 según el cual “los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción…”. Convención a cada niño sujeto a su jurisdicción. . .”. Por consiguiente, dicha Convención es aplicable en el territorio palestino ocupado.

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114. Una vez determinadas las normas y principios de Derecho internacional pertinentes para responder a la cuestión planteada por la Asamblea General, y habiéndose pronunciado en particular sobre la aplicabilidad en el Territorio Palestino Ocupado del Derecho internacional humanitario y de las normas relativas a los derechos humanos, la Corte tratará ahora de determinar si la construcción del muro ha violado dichas normas y principios.

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115. A este respecto, en el anexo II del informe del Secretario General, titulado “Resumen de la posición jurídica de la Organización para la Liberación de Palestina”, se afirma que “La construcción de la barrera es un intento de anexión del territorio contrario al derecho internacional” y que “La anexión de facto de tierras interfiere con la soberanía territorial y, en consecuencia, con el derecho de los palestinos a la autodeterminación”. Esta opinión se repitió en algunas de las declaraciones escritas presentadas al Tribunal y en las opiniones expresadas en las audiencias. Entre otras cosas, se afirmó que:

“El muro cercena el ámbito territorial sobre el que el pueblo palestino tiene derecho a ejercer su derecho de autodeterminación y constituye una violación del principio jurídico que prohíbe la adquisición de territorio mediante el uso de la fuerza”.

A este respecto, se hizo especial hincapié en que “el trazado del muro está diseñado para cambiar la composición demográfica del Territorio Palestino Ocupado, incluido Jerusalén Este, reforzando los asentamientos [p 182] israelíes” establecidos ilegalmente en el Territorio Palestino Ocupado. Se afirmó además que el muro tenía por objeto “reducir y parcelar el ámbito territorial sobre el que el pueblo palestino tiene derecho a ejercer su derecho de autodeterminación”.

116. Por su parte, Israel ha argumentado que la única finalidad del muro es permitirle combatir eficazmente los ataques terroristas lanzados desde Cisjordania. Además, Israel ha afirmado en repetidas ocasiones que la barrera es una medida temporal (véase el informe del Secretario General, párrafo 29). Así lo hizo, entre otros, a través de su Representante Permanente ante las Naciones Unidas en la reunión del Consejo de Seguridad de 14 de octubre de 2003, subrayando que “[la valla] no anexiona territorios al Estado de Israel”, y que Israel está “dispuesto y es capaz, con un coste tremendo, de ajustar o desmantelar una valla si así se requiere como parte de un acuerdo político” (S/PV.4841, p. 10). El Representante Permanente de Israel reiteró esta opinión ante la Asamblea General el 20 de octubre y el 8 de diciembre de 2003. En esta última ocasión, añadió:

“En cuanto acabe el terror, la valla dejará de ser necesaria. La valla no es una frontera y carece de significado político. No modifica en absoluto el estatuto jurídico del territorio”. (A/ES-10/PV.23, p. 6.)

117. La Corte recuerda que tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad se han referido, con respecto a Palestina, a la norma consuetudinaria de “la inadmisibilidad de la adquisición de territorio por la guerra” (véanse los párrafos 74 y 87 supra). Así, en la resolución 242 (1967) de 22 de noviembre de 1967, el Consejo de Seguridad, tras recordar esta norma, afirmó que:

“el cumplimiento de los principios de la Carta exige el establecimiento de una paz justa y duradera en Oriente Medio, que debe incluir la aplicación de los dos principios siguientes

(i) Retirada de las fuerzas armadas israelíes de los territorios ocupados en el reciente conflicto;

(ii) Cese de toda reivindicación o estado de beligerancia y respeto y reconocimiento de la soberanía, integridad territorial e independencia política de todos los Estados de la zona y de su derecho a vivir en paz dentro de fronteras seguras y reconocidas, libres de amenazas o actos de fuerza”.

Sobre esta misma base, el Consejo ha condenado en varias ocasiones las medidas adoptadas por Israel para modificar el estatuto de Jerusalén (véase el párrafo 75 supra).

118. En cuanto al principio del derecho de los pueblos a la autodeterminación, el Tribunal de Justicia observa que la existencia de un “pueblo palestino” ya no está [p 183] en tela de juicio. Dicha existencia ha sido además reconocida por Israel en el intercambio de cartas de 9 de septiembre de 1993 entre el Sr. Yasser Arafat, Presidente de la Organización para la Liberación de Palestina (OLP) y el Sr. Yitzhak Rabin, Primer Ministro israelí. En dicha correspondencia, el Presidente de la OLP reconocía “el derecho del Estado de Israel a existir en paz y seguridad” y asumía otros compromisos diversos. En respuesta, el Primer Ministro israelí le informó de que, a la luz de esos compromisos, “el Gobierno de Israel ha decidido reconocer a la OLP como representante del pueblo palestino”. El Acuerdo interino israelo-palestino sobre Cisjordania y la Franja de Gaza, de 28 de septiembre de 1995, también se refiere varias veces al pueblo palestino y a sus “derechos legítimos” (Preámbulo, párrs. 4, 7, 8; Artículo II, párr. 2; Artículo III, párrs. 1 y 3; Artículo XXII, párrafo 2). El Tribunal considera que esos derechos incluyen el derecho a la autodeterminación, como por otra parte ha reconocido la Asamblea General en varias ocasiones (véase, por ejemplo, la resolución 58/163, de 22 de diciembre de 2003).

119. El Tribunal observa que el trazado del muro fijado por el Gobierno israelí incluye dentro de la “zona cerrada” (véase el apartado 85 supra) a cerca del 80% de los colonos que viven en el territorio palestino ocupado. Además, del examen del mapa mencionado en el párrafo 80 supra se desprende que el trazado sinuoso del muro ha sido trazado de tal manera que incluye dentro de esa zona a la gran mayoría de los asentamientos israelíes en el Territorio Palestino ocupado (incluida Jerusalén Este).

120. Por lo que se refiere a estos asentamientos, el Tribunal observa que el artículo 49, párrafo 6, del Cuarto Convenio de Ginebra dispone: “La Potencia ocupante no podrá proceder a la deportación o al traslado de una parte de la propia población civil al territorio por ella ocupado”. Esta disposición prohíbe no sólo las deportaciones o los traslados forzosos de población como los que se llevaron a cabo durante la Segunda Guerra Mundial, sino también cualquier medida adoptada por una Potencia ocupante con el fin de organizar o fomentar traslados de partes de su propia población al territorio ocupado.

A este respecto, la información proporcionada a la Corte demuestra que, desde 1977, Israel ha llevado a cabo una política y ha desarrollado prácticas que implican el establecimiento de asentamientos en el Territorio Palestino Ocupado, en contra de los términos del Artículo 49, párrafo 6, que acabamos de citar.

Así, el Consejo de Seguridad ha considerado que dicha política y dichas prácticas “carecen de validez jurídica”. También ha pedido a “Israel, en su calidad de Potencia ocupante, que respete escrupulosamente” el Cuarto Convenio de Ginebra y:

“a que revoque sus medidas anteriores y desista de emprender cualquier acción que tenga por resultado modificar el estatuto jurídico y la naturaleza geográfica y afectar materialmente a la composición demográfica de los territorios árabes ocupados desde 1967, incluida Jerusalén [p 184] y, en particular, a que no traslade partes de su propia población civil a los territorios árabes ocupados” (resolución 446 (1979) de 22 de marzo de 1979).

El Consejo reafirmó su posición en las resoluciones 452 (1979) de 20 de julio de 1979 y 465 (1980) de 1 de marzo de 1980. De hecho, en esta última calificó “la política y las prácticas de Israel de asentar a parte de su población y a nuevos inmigrantes en los territorios [ocupados]” de “violación flagrante” del Cuarto Convenio de Ginebra.

El Tribunal concluye que los asentamientos israelíes en el Territorio Palestino Ocupado (incluido Jerusalén Este) se han establecido violando el derecho internacional.

121. Aunque el Tribunal toma nota de las garantías dadas por Israel de que la construcción del muro no equivale a una anexión y de que el muro es de carácter temporal (véase el apartado 116 supra), no puede, sin embargo, permanecer indiferente ante ciertos temores que le han sido expresados de que el trazado del muro prejuzgue la futura frontera entre Israel y Palestina, así como ante el temor de que Israel integre los asentamientos y sus medios de acceso. El Tribunal considera que la construcción del muro y su régimen asociado crean un “hecho consumado” sobre el terreno que bien podría convertirse en permanente, en cuyo caso, y a pesar de la caracterización formal del muro por Israel, equivaldría a una anexión de hecho.

122. El Tribunal recuerda además que, según el informe del Secretario General, el trazado previsto incorporaría en la zona comprendida entre la Línea Verde y el muro más del 16 por ciento del territorio de Cisjordania. Alrededor del 80 por ciento de los colonos que viven en el Territorio Palestino Ocupado, es decir, 320.000 individuos, residirían en esa zona, así como 237.000 palestinos. Además, como consecuencia de la construcción del muro, alrededor de otros 160.000 palestinos residirían en comunidades casi completamente cercadas (véanse los párrafos 84, 85 y 119 supra).

En otros términos, el trazado elegido para el muro da expresión in loco a las medidas ilegales adoptadas por Israel en relación con Jerusalén y los asentamientos, tal y como ha deplorado el Consejo de Seguridad (véanse los apartados 75 y 120 supra). También existe el riesgo de que se produzcan nuevas alteraciones en la composición demográfica del Territorio Palestino Ocupado como consecuencia de la construcción del muro, en la medida en que está contribuyendo, como se explicará más adelante en el apartado 133, a la salida de poblaciones palestinas de determinadas zonas. Dicha construcción, junto con las medidas adoptadas anteriormente, obstaculiza así gravemente el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la autodeterminación y constituye, por tanto, un incumplimiento de la obligación de Israel de respetar dicho derecho.

*

123. La construcción del muro también plantea una serie de cuestiones en rela-[p 185]ción con las disposiciones pertinentes del Derecho internacional humanitario y de los instrumentos de derechos humanos.

124. En cuanto al Reglamento de La Haya de 1907, el Tribunal recuerda que trata, en su sección II, de las hostilidades y, en particular, de los “medios de herir al enemigo, asedios y bombardeos”. La sección III trata de la autoridad militar en los territorios ocupados. Sólo la Sección III es aplicable actualmente en Cisjordania, por lo que el Artículo 23 (g) del Reglamento, en la Sección II, no es pertinente.

La Sección III del Reglamento de La Haya incluye los Artículos 43, 46 y 52, que son aplicables en el Territorio Palestino Ocupado. El artículo 43 impone al ocupante la obligación de “tomar todas las medidas a su alcance para restablecer y, en la medida de lo posible, asegurar el orden público y la vida, respetando las leyes vigentes en el país”. El artículo 46 añade que la propiedad privada debe ser “respetada” y que no puede “ser confiscada”. Por último, el artículo 52 autoriza, dentro de ciertos límites, las requisiciones en especie y servicios para las necesidades del ejército de ocupación.

125. El Cuarto Convenio de Ginebra distingue también entre las disposiciones aplicables durante las operaciones militares que conducen a la ocupación y las que siguen siendo aplicables durante todo el período de ocupación. Así, en su artículo 6 se establece
“El presente Convenio se aplicará desde el comienzo de todo conflicto u ocupación mencionados en el artículo 2.

En el territorio de las Partes en conflicto, la aplicación del presente Convenio cesará con la terminación general de las operaciones militares.

En el caso de un territorio ocupado, la aplicación del presente Convenio cesará un año después de la terminación general de las operaciones militares; no obstante, la Potencia ocupante estará obligada, mientras dure la ocupación y en la medida en que ejerza las funciones de gobierno en dicho territorio, por las disposiciones de los artículos siguientes del presente Convenio: 1 a 12, 27, 29 a 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 a 77, 143.

Las personas protegidas cuya liberación, repatriación o restablecimiento pueda tener lugar después de dichas fechas continuarán, entretanto, beneficiándose del presente Convenio.”

Puesto que las operaciones militares que condujeron a la ocupación de Cisjordania en 1967 terminaron hace mucho tiempo, sólo los artículos del IV Convenio de Ginebra mencionados en el apartado 3 del artículo 6 siguen siendo aplicables en ese territorio ocupado.

126. Estas disposiciones incluyen los artículos 47, 49, 52, 53 y 59 del Cuarto Convenio de Ginebra.

Según el artículo 47

“Las personas protegidas que se encuentren en un territorio ocupado no serán [p 186] privadas, en ningún caso ni en ninguna forma, de los beneficios del presente Convenio por ningún cambio introducido, a consecuencia de la ocupación de un territorio, en las instituciones o en el gobierno de dicho territorio, ni por ningún acuerdo celebrado entre las autoridades de los territorios ocupados y la Potencia ocupante, ni por ninguna anexión por esta última de la totalidad o de parte del territorio ocupado.”

El artículo 49 dice lo siguiente

“Quedan prohibidos, cualquiera que sea su motivo, los traslados forzosos individuales o en masa, así como las deportaciones de personas protegidas del territorio ocupado al territorio de la Potencia ocupante o al de cualquier otro país, ocupado o no.

No obstante, la Potencia ocupante podrá proceder a la evacuación total o parcial de una zona determinada si la seguridad de la población o razones militares imperiosas así lo exigen. Tales evacuaciones no podrán implicar el desplazamiento de personas protegidas fuera de los límites del territorio ocupado, salvo cuando por razones materiales sea imposible evitar dicho desplazamiento. Las personas así evacuadas serán trasladadas de nuevo a sus hogares tan pronto como hayan cesado las hostilidades en la zona de que se trate.

La Potencia ocupante que proceda a tales traslados o evacuaciones cuidará, en la medida de lo posible, de que se proporcione alojamiento adecuado para recibir a las personas protegidas, de que los traslados se efectúen en condiciones satisfactorias de higiene, salubridad, seguridad y alimentación, y de que no se separe a los miembros de una misma familia.

Se informará a la Potencia protectora de los traslados y evacuaciones tan pronto como hayan tenido lugar.

La Potencia ocupante no detendrá a las personas protegidas en una zona particularmente expuesta a los peligros de la guerra, a menos que lo exija la seguridad de la población o razones militares imperiosas.

La Potencia ocupante no deportará ni trasladará a parte de su propia población civil al territorio que ocupa.”

Según el artículo 52

“Ningún contrato, convenio o reglamento menoscabará el derecho de todo trabajador, sea o no voluntario y dondequiera que se encuentre, de dirigirse a los representantes de la Potencia protectora para solicitar la intervención de dicha Potencia.

Quedan prohibidas todas las medidas encaminadas a crear desempleo o a restringir las oportunidades ofrecidas a los trabajadores en un territorio ocupado, con el fin de inducirlos a trabajar para la Potencia ocupante.” [p 187]

El artículo 53 dispone que:

“Se prohíbe toda destrucción por la Potencia ocupante de bienes muebles o inmuebles que pertenezcan individual o colectivamente a particulares, al Estado, a otras autoridades públicas o a organizaciones sociales o cooperativas, excepto cuando tal destrucción sea absolutamente necesaria a causa de operaciones militares.”

Por último, según el artículo 59

“Si toda o parte de la población de un territorio ocupado estuviere insuficientemente abastecida, la Potencia ocupante acordará planes de socorro en favor de dicha población y los facilitará por todos los medios a su alcance.

Tales operaciones, que podrán ser emprendidas por Estados o por organizaciones humanitarias imparciales, tales como el Comité Internacional de la Cruz Roja, consistirán, en particular, en el suministro de víveres, material médico y ropa.

Todas las Partes Contratantes permitirán el libre paso de estos envíos y garantizarán su protección.

La Potencia que conceda el libre paso a los envíos que se dirijan a un territorio ocupado por una Parte adversa en el conflicto tendrá, sin embargo, el derecho de registrar los envíos, de reglamentar su paso según los horarios y los itinerarios prescritos y de cerciorarse razonablemente, por medio de la Potencia protectora, de que dichos envíos van a ser utilizados para socorrer a la población necesitada y no en provecho de la Potencia ocupante.”

127. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también contiene varias disposiciones pertinentes. Antes de seguir examinándolas, el Tribunal observará que el artículo 4 del Pacto permite derogar, en diversas condiciones, determinadas disposiciones de ese instrumento. Israel hizo uso de su derecho de derogación en virtud de este artículo dirigiendo la siguiente comunicación al Secretario General de las Naciones Unidas el 3 de octubre de 1991:

“Desde su creación, el Estado de Israel ha sido víctima de continuas amenazas y ataques contra su propia existencia, así como contra la vida y los bienes de sus ciudadanos.

Estos ataques han adoptado la forma de amenazas de guerra, ataques armados reales y campañas de terrorismo que han provocado asesinatos y lesiones a seres humanos.

En vista de lo anterior, el Estado de Emergencia proclamado en mayo de 1948 ha permanecido en vigor desde entonces. Esta situación constituye una emergencia pública en el sentido del artículo 4 (1) del Pacto.

Por consiguiente, el Gobierno de Israel ha considerado necesario, de conformidad con dicho artículo 4, adoptar medidas en la medida estrictamente requerida por las exigencias de la situación, para la defensa del Estado y para la protección de la vida y la propiedad, incluido el ejercicio de los poderes de arresto y detención.

En la medida en que cualquiera de estas medidas sea incompatible con el artículo 9 del Pacto, Israel suspende así las obligaciones que le incumben en virtud de esa disposición.”

El Tribunal señala que la derogación así notificada se refiere únicamente al artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que trata del derecho a la libertad y a la seguridad personales y establece las normas aplicables en caso de arresto o detención. Por lo tanto, los demás artículos del Pacto siguen siendo aplicables no sólo en territorio israelí, sino también en el territorio palestino ocupado.

128. Entre ellos cabe mencionar el párrafo 1 del artículo 17, que dice lo siguiente “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o a su reputación”.

También debe mencionarse el apartado 1 del artículo 12, que establece: “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente su residencia.”

129. Además de las garantías generales de libertad de circulación previstas en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también deben tenerse en cuenta las garantías específicas de acceso a los Santos Lugares cristianos, judíos e islámicos. El estatuto de los Santos Lugares cristianos en el Imperio Otomano se remonta muy atrás en el tiempo, ya que las últimas disposiciones al respecto se incorporaron en el artículo 62 del Tratado de Berlín de 13 de julio de 1878. El Mandato para Palestina otorgado al Gobierno británico el 24 de julio de 1922 incluía un Artículo 13, según el cual:

“El Mandatario asume toda la responsabilidad en relación con los Santos Lugares y los edificios o lugares religiosos de Palestina, incluida la de preservar los derechos existentes y la de garantizar el libre acceso a los Santos Lugares, edificios y lugares religiosos y el libre ejercicio del culto, asegurando al mismo tiempo los requisitos de orden público y decoro…”.

El artículo 13 establecía además: “nada de lo dispuesto en el presente mandato se interpretará en el sentido de que confiere . . . autoridad para interferir en el tejido o la gestión de los santuarios sagrados puramente musulmanes, cuyas inmunidades están garantizadas”.

Tras la Segunda Guerra Mundial, la Asamblea General, al adoptar la resolución 181 (II) sobre el futuro gobierno de Palestina, dedicó un capítulo entero del Plan de Partición a los Santos Lugares, edificios y sitios religiosos. El artículo 2 de este capítulo establecía, en lo que respecta a los Santos Lugares:

“se garantizará la libertad de acceso, visita y tránsito, de conformidad con los derechos existentes, a todos los residentes y ciudadanos [del Estado [p 189] árabe, del Estado judío] y de la Ciudad de Jerusalén, así como a los extranjeros, sin distinción de nacionalidad, con sujeción a las exigencias de la seguridad nacional, el orden público y el decoro”.

Posteriormente, tras el conflicto armado de 1948, el Acuerdo General de Armisticio de 1949 entre Jordania e Israel preveía, en su artículo VIII, la creación de un comité especial para “la formulación de planes y disposiciones acordados para los asuntos que cualquiera de las Partes le someta” con el fin de ampliar el alcance del Acuerdo y mejorar su aplicación. Entre estas cuestiones, sobre las que ya se había concluido un acuerdo de principio, figuraba el “libre acceso a los Santos Lugares”.

Este compromiso se refería principalmente a los Santos Lugares situados al este de la Línea Verde. Sin embargo, algunos Lugares Santos estaban situados al oeste de dicha Línea. Tal era el caso de la Sala de la Última Cena y la Tumba de David, en el Monte Sión. Al firmar el Acuerdo General de Armisticio, Israel se comprometió, al igual que Jordania, a garantizar la libertad de acceso a los Santos Lugares. El Tribunal considera que este compromiso de Israel sigue siendo válido para los Santos Lugares que quedaron bajo su control en 1967. Este compromiso ha sido confirmado además por el artículo 9, párrafo 1, del Tratado de Paz de 1994 entre Israel y Jordania, en virtud del cual, en términos más generales, “Cada parte garantizará la libertad de acceso a los lugares de importancia religiosa e histórica.”

130. Por lo que se refiere al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, este instrumento incluye una serie de disposiciones pertinentes, a saber: el derecho al trabajo (artículos 6 y 7); la protección y la asistencia acordadas a la familia y a los niños y jóvenes (artículo 10); el derecho a un nivel de vida adecuado, que incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y el derecho “a estar protegido contra el hambre” (artículo 11); el derecho a la salud (artículo 12); el derecho a la educación (artículos 13 y 14).
131. Por último, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, incluye disposiciones similares en los artículos 16, 24, 27 y 28.

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132. De la información presentada al Tribunal, en particular del informe del Secretario General, se desprende que la construcción del muro ha provocado la destrucción o la requisa de propiedades en condiciones que contravienen las exigencias de los artículos 46 y 52 del Reglamento de La Haya de 1907 y del artículo 53 de la Cuarta Convención de Ginebra.

133. Dicha construcción, el establecimiento de una zona cerrada entre la Línea Verde y el propio muro y la creación de enclaves han impuesto, además, restricciones sustanciales a la libertad de circulación de los habitantes del Territorio Palestino Ocupado (con excepción de [p 190] los ciudadanos israelíes y los asimilados). Estas restricciones son más marcadas en las zonas urbanas, como el enclave de Qalqiliya o la ciudad de Jerusalén y sus suburbios. Se ven agravadas por el hecho de que las puertas de acceso son poco numerosas en algunos sectores y los horarios de apertura parecen restringidos y se aplican de forma imprevisible. Por ejemplo, según el Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por Israel desde 1967, “Qalqiliya, una ciudad con una población de 40.000 habitantes, está completamente rodeada por el Muro y los residentes sólo pueden entrar y salir a través de un único puesto de control militar abierto de 7 de la mañana a 7 de la tarde”. (Informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos, John Dugard, sobre la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por Israel desde 1967, presentado de conformidad con la resolución 1993/2 A de la Comisión y titulado “Cuestión de la violación de los derechos humanos en los territorios árabes ocupados, incluida Palestina”, E/CN.4/2004/6, 8 de septiembre de 2003, párrafo 9.) 9.)

También se han producido graves repercusiones en la producción agrícola, como atestiguan diversas fuentes. Según el Comité Especial encargado de investigar las prácticas israelíes que afecten a los derechos humanos del pueblo palestino y otros habitantes árabes de los territorios ocupados

“se calcula que 100.000 dunums [aproximadamente 10.000 hectáreas] de las tierras agrícolas más fértiles de Cisjordania, confiscadas por las Fuerzas de Ocupación israelíes, han sido destruidas durante la primera fase de la construcción del muro, que implica la desaparición de grandes cantidades de propiedades, sobre todo tierras agrícolas privadas y olivos, pozos, cultivos de cítricos e invernaderos de los que decenas de miles de palestinos dependen para su supervivencia” (Informe del Comité Especial encargado de investigar las prácticas israelíes que afecten a los derechos humanos del pueblo palestino y otros habitantes árabes de los territorios ocupados, A/58/311, 22 de agosto de 2003, párrafo 26). 26).

Además, el Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por Israel desde 1967 afirma que “Gran parte de las tierras palestinas en el lado israelí del muro consisten en tierras agrícolas fértiles y algunos de los pozos de agua más importantes de la región” y añade que “Muchos árboles frutales y olivos habían sido destruidos en el curso de la construcción de la barrera”. (E/CN.4/2004/6, 8 de septiembre de 2003, párr. 9.) El Relator Especial sobre el derecho a la alimentación de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas afirma que la construcción del muro “separa a los palestinos de sus tierras agrícolas, pozos y medios de subsistencia” (Informe del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Jean Ziegler, “El derecho a la alimentación”, Addendum, Misión a los Territorios Palestinos Ocupados, E/CN.4/2004/10/Add.2, 31 de octubre de 2003, párr. 49). En un estudio reciente realizado por el Programa Mundial de Alimentos, se afirma que la situación ha agra-[p 191]vado la inseguridad alimentaria en la región, que, según se informa, cuenta con 25.000 nuevos beneficiarios de ayuda alimentaria (informe del Secretario General, párr. 25).

Además, ha provocado un aumento de las dificultades de la población afectada en lo que respecta al acceso a los servicios sanitarios, los centros educativos y las fuentes primarias de agua. Así lo atestiguan también diversas fuentes de información. Así, el informe del Secretario General afirma de forma general que “Según la Oficina Central Palestina de Estadística, hasta ahora la Barrera ha separado a 30 localidades de los servicios sanitarios, a 22 de las escuelas, a 8 de las fuentes primarias de agua y a 3 de las redes eléctricas”. (Informe del Secretario General, párrafo 23.) El Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos en los territorios palestinos ocupados por Israel desde 1967 afirma que “los palestinos situados entre el Muro y la Línea Verde quedarán efectivamente aislados de sus tierras y lugares de trabajo, escuelas, clínicas de salud y otros servicios sociales.” (E/CN.4/2004/6, 8 de septiembre de 2003, párr. 9.) En relación específicamente con los recursos hídricos, el Relator Especial sobre el derecho a la alimentación de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas observa que “Al construir la valla, Israel también se anexionará efectivamente la mayor parte del sistema acuífero occidental (que proporciona el 51% de los recursos hídricos de Cisjordania)”. (E/CN.4/2004/10/Add.2, 31 de octubre de 2003, párr. 51.) Del mismo modo, en lo que respecta al acceso a los servicios de salud, se ha afirmado que, como consecuencia del cerco de Qalqiliya, un hospital de las Naciones Unidas en esa ciudad ha registrado una disminución del 40% en su número de casos (informe del Secretario General, párr. 24).

En Qalqiliya, según los informes facilitados a las Naciones Unidas, han cerrado unas 600 tiendas o comercios, y entre 6.000 y 8.000 personas ya han abandonado la región (E/CN.4/2004/6, 8 de septiembre de 2003, párr. 10; E/CN.4/2004/10/Add.2, 31 de octubre de 2003, párr. 51). El Relator Especial sobre el derecho a la alimentación de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas también ha observado que “con la valla/muro que separa a las comunidades de su tierra y su agua sin otros medios de subsistencia, muchos de los palestinos que viven en estas zonas se verán obligados a marcharse”. (E/CN.4/2004/10/Add.2, 31 de octubre de 2003, párr. 51.) También a este respecto la construcción del muro privaría efectivamente a un número significativo de palestinos de la “libertad de elegir [su] residencia”. Además, sin embargo, en opinión del Tribunal, dado que un número significativo de palestinos ya se han visto obligados por la construcción del muro y su régimen asociado a abandonar ciertas áreas, un proceso que continuará a medida que se construya más muro, dicha construcción, junto con el establecimiento de los asentamientos israelíes mencionados en el párrafo 120 supra, tiende a alterar la composición demográfica del Territorio Palestino Ocupado.

134. En resumen, el Tribunal opina que la construcción del muro y su régimen asociado impiden la libertad de circulación de los habitantes del Territorio Palestino Ocupado (con la excepción [p 192] de los ciudadanos israelíes y de los asimilados a ellos), garantizada por el artículo 12, párrafo 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. También impiden el ejercicio por las personas afectadas del derecho al trabajo, a la salud, a la educación y a un nivel de vida adecuado, proclamados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Por último, la construcción del muro y su régimen asociado, al contribuir a los cambios demográficos mencionados en los párrafos 122 y 133 supra, contravienen el párrafo 6 del artículo 49 del Cuarto Convenio de Ginebra y las resoluciones del Consejo de Seguridad citadas en el párrafo 120 supra.

135. No obstante, el Tribunal observa que el Derecho internacional humanitario aplicable contiene disposiciones que permiten tener en cuenta las exigencias militares en determinadas circunstancias.

Ni el artículo 46 del Reglamento de La Haya de 1907 ni el artículo 47 del Cuarto Convenio de Ginebra contienen ninguna disposición habilitante de este tipo. Por lo que respecta a los traslados forzosos de población y las deportaciones, que están prohibidos en virtud del apartado 1 del artículo 49 del Convenio, el apartado 2 de dicho artículo prevé una excepción en los casos en que “la seguridad de la población o razones militares imperativas así lo exijan”. Sin embargo, esta excepción no se aplica al apartado 6 de dicho artículo, que prohíbe a la Potencia ocupante deportar o trasladar a parte de su propia población civil a los territorios que ocupa. En cuanto al artículo 53, relativo a la destrucción de bienes personales, prevé una excepción “cuando tal destrucción resulte absolutamente necesaria a causa de operaciones militares”.

El Tribunal considera que las exigencias militares contempladas por estos textos pueden invocarse en los territorios ocupados incluso después del cese general de las operaciones militares que condujeron a su ocupación. Sin embargo, sobre la base de los elementos de que dispone, el Tribunal no está convencido de que las destrucciones llevadas a cabo en contra de la prohibición del artículo 53 del Cuarto Convenio de Ginebra se hicieran absolutamente necesarias por operaciones militares.

136. El Tribunal observa además que algunos convenios de derechos humanos, y en particular el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, contienen disposiciones que los Estados Partes pueden invocar para derogar, en diversas condiciones, algunas de sus obligaciones convencionales. A este respecto, el Tribunal recuerda, no obstante, que la comunicación notificada por Israel al Secretario General de las Naciones Unidas en virtud del artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sólo se refiere al artículo 9 del Pacto, relativo al derecho a la libertad y a la seguridad de la persona (véase el apartado 127 supra); Israel está obligado, por tanto, a respetar todas las demás disposiciones de dicho instrumento.

Por otra parte, el Tribunal observa que ciertas disposiciones de los convenios de derechos humanos contienen cláusulas que califican los derechos cubiertos por dichas disposiciones. No existe ninguna cláusula de este tipo en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por otra parte, el apartado 3 del artículo 12 de dicho instrumento establece que las restricciones a la libertad de circulación garantizadas en virtud de dicho artículo

“no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.

En cuanto al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, su artículo 4 contiene una disposición general del siguiente tenor:
“Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el goce de los derechos garantizados por el Estado de conformidad con el presente Pacto, el Estado sólo podrá someter tales derechos a las limitaciones que establezca la ley en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”.

El Tribunal observa que las restricciones previstas en el apartado 3 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos son, por los propios términos de dicha disposición, excepciones al derecho de libre circulación contenido en el apartado 1. Además, no basta con que tales restricciones se dirijan a los fines autorizados; también deben ser necesarias para la consecución de esos fines. En palabras del Comité de Derechos Humanos, “deben ajustarse al principio de proporcionalidad” y “deben ser el instrumento menos intrusivo entre los que puedan lograr el resultado deseado” (CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, Observación General nº 27, párrafo 14). Sobre la base de la información de que dispone, el Tribunal considera que estas condiciones no se cumplen en el presente caso.

El Tribunal observa además que las restricciones al disfrute por los palestinos que viven en el territorio ocupado por Israel de sus derechos económicos, sociales y culturales, resultantes de la construcción del muro por Israel, no cumplen una condición establecida por el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a saber, que su aplicación debe tener “únicamente por objeto promover el bienestar general en una sociedad democrática”.

137. En resumen, el Tribunal, a partir del material de que dispone, no está convencido de que el trazado específico que Israel ha elegido para el muro fuera necesario para alcanzar sus objetivos de seguridad. El muro, a lo largo del trazado elegido, y su régimen asociado vulneran gravemente una serie de derechos de los palestinos que residen en el territorio ocupado por Israel, y las infracciones resultantes de dicho trazado no pueden justificarse por exigencias militares ni por imperativos de seguridad nacional o de orden público. En consecuencia, la construcción de dicho muro constituye una violación por parte de Israel de varias [p 194] de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho internacional humanitario y de los instrumentos de derechos humanos aplicables.

*

138. Así pues, el Tribunal ha concluido que la construcción del muro constituye una acción no conforme con diversas obligaciones jurídicas internacionales que incumben a Israel. Sin embargo, en el anexo I del informe del Secretario General se afirma que, según Israel “la construcción de la barrera es compatible con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, con su derecho inherente a la legítima defensa y con las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad”. Más concretamente, el Representante Permanente de Israel ante las Naciones Unidas afirmó en la Asamblea General el 20 de octubre de 2003 que “la valla es una medida totalmente coherente con el derecho de los Estados a la legítima defensa consagrado en el Artículo 51 de la Carta”; las resoluciones del Consejo de Seguridad a las que se hace referencia, prosiguió, “han reconocido claramente el derecho de los Estados a utilizar la fuerza en legítima defensa contra ataques terroristas”, por lo que seguramente reconocen el derecho a utilizar medidas no forzosas con ese fin (A/ES-10/PV.21, p. 6).

139. En los términos del Artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.”

Así pues, el artículo 51 de la Carta reconoce la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en caso de ataque armado de un Estado contra otro Estado. Sin embargo, Israel no alega que los ataques contra él sean imputables a un Estado extranjero.

El Tribunal de Justicia señala asimismo que Israel ejerce el control en el territorio palestino ocupado y que, como el propio Israel afirma, la amenaza que considera que justifica la construcción del muro tiene su origen dentro, y no fuera, de dicho territorio. La situación es, por tanto, distinta de la contemplada en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, por lo que Israel no podría en ningún caso invocar dichas resoluciones en apoyo de su pretensión de estar ejerciendo un derecho de legítima defensa.

En consecuencia, el Tribunal concluye que el artículo 51 de la Carta no tiene relevancia en este caso.

140. No obstante, el Tribunal ha examinado si Israel podría invocar un estado de necesidad que excluyera la ilicitud de la construcción del muro. A este respecto, el Tribunal no puede dejar de observar que algunos de los convenios en cuestión en el presente asunto incluyen cláusulas de calificación de los derechos garantizados o disposiciones de derogación (véanse los párrafos 135 y 136 supra). Dado que esos tratados ya abordan consideraciones de este tipo en sus propias disposiciones, cabría preguntarse si el estado de necesidad reconocido en el Derecho internacional consuetudinario podría invocarse en relación con esos tratados como motivo para excluir la ilicitud de las medidas o decisiones impugnadas. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no tendrá que examinar esta cuestión. Como observó el Tribunal en el asunto relativo al Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), “el estado de necesidad es un motivo reconocido por el derecho internacional consuetudinario” que “sólo puede aceptarse con carácter excepcional”; “sólo puede invocarse en determinadas condiciones estrictamente definidas que deben cumplirse acumulativamente; y el Estado interesado no es el único juez para determinar si se han cumplido esas condiciones” (Recueil 1997, p. 40, párr. 51). Una de esas condiciones fue enunciada por el Tribunal en términos utilizados por la Comisión de Derecho Internacional, en un texto que en su forma actual exige que el hecho impugnado sea “el único medio para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave e inminente” (artículo 25 de los Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos; véase también el antiguo artículo 33 del Proyecto de artículos sobre la responsabilidad internacional del Estado, con una redacción ligeramente diferente en el texto inglés). A la luz del material que tiene ante sí, el Tribunal no está convencido de que la construcción del muro a lo largo de la ruta elegida fuera el único medio para salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro que ha invocado como justificación de dicha construcción.

141. El hecho es que Israel tiene que hacer frente a numerosos actos de violencia indiscriminados y mortíferos contra su población civil. Tiene el derecho, y de hecho el deber, de responder para proteger la vida de sus ciudadanos. Las medidas adoptadas están obligadas, no obstante, a seguir siendo conformes con el Derecho internacional aplicable.

142. En conclusión, el Tribunal considera que Israel no puede invocar un derecho de legítima defensa o un estado de necesidad para excluir la ilicitud de la construcción del muro resultante de las consideraciones mencionadas en los apartados 122 y 137 supra. En consecuencia, el Tribunal declara que la construcción del muro y su régimen asociado son contrarios al Derecho internacional.

***

143. Habiendo concluido que, con la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluido Jerusalén Este y sus alrededores, y con la adopción de su régimen asociado, Israel ha violado diversas obligaciones internacionales que le incumben (véanse los apartados 114 a 137 supra), el Tribunal de Justicia debe ahora, para responder a la cuestión planteada por la Asamblea General, examinar las consecuencias de dichas violaciones.

**[p 196]

144. En sus observaciones escritas y orales, numerosos participantes en el procedimiento ante el Tribunal afirmaron que la acción de Israel al construir ilegalmente este muro tiene consecuencias jurídicas no sólo para el propio Israel, sino también para otros Estados y para las Naciones Unidas; en su Exposición Escrita, Israel, por su parte, no presentó ningún argumento relativo a las posibles consecuencias jurídicas de la construcción del muro.

145. En cuanto a las consecuencias jurídicas para Israel, se alegó que, en primer lugar, Israel tiene la obligación legal de poner fin a la situación ilegal cesando inmediatamente la construcción del muro en el Territorio Palestino Ocupado, y de dar las seguridades y garantías adecuadas de no repetición.

Se alegó que, en segundo lugar, Israel tiene la obligación legal de reparar los daños derivados de su conducta ilegal. Se alegó que dicha reparación debería consistir, en primer lugar, en una restitución, a saber, la demolición de las partes del muro construidas en el territorio palestino ocupado y la anulación de los actos jurídicos relacionados con su construcción, así como la restitución de los bienes requisados o expropiados a tal fin; la reparación debería incluir asimismo una indemnización adecuada para las personas cuyas viviendas o explotaciones agrícolas hayan sido destruidas.

Se alegó además que Israel tiene el deber permanente de cumplir todas las obligaciones internacionales violadas por él como consecuencia de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado y del régimen asociado. También se alegó que, en virtud de lo dispuesto en el Cuarto Convenio de Ginebra, Israel tiene la obligación de buscar y llevar ante sus tribunales a las personas que presuntamente hayan cometido, u ordenado cometer, infracciones graves del derecho internacional humanitario derivadas de la planificación, construcción y utilización del muro.

146. En cuanto a las consecuencias jurídicas para los Estados distintos de Israel, se alegó ante el Tribunal que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal derivada de la construcción del muro, de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de dicha situación y de cooperar con vistas a poner fin a las presuntas violaciones y a garantizar la reparación de las mismas.

Algunos participantes en el procedimiento sostuvieron además que los Estados partes en el Cuarto Convenio de Ginebra están obligados a adoptar medidas para garantizar el cumplimiento de dicho Convenio y que, en la medida en que la construcción y el mantenimiento del muro en el territorio palestino ocupado constituyen violaciones graves de dicho Convenio, los Estados partes en el mismo tienen la obligación de perseguir o extraditar a los autores de tales violaciones. Se observó además que

“el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas debe considerar la violación flagrante y sistemática de las normas y principios del derecho internacional por [p 197] Israel, en particular . . . el derecho internacional humanitario, y adoptar todas las medidas necesarias para poner fin [a] estas violaciones”,

y que el Consejo de Seguridad y la Asamblea General deben tener debidamente en cuenta la Opinión Consultiva que emita la Corte.

**
147. Dado que la Corte ha concluido que la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluso en Jerusalén Este y sus alrededores, y su régimen asociado, son contrarios a varias de las obligaciones internacionales de Israel, se deduce que la responsabilidad de este Estado está comprometida en virtud del Derecho internacional.

148. A continuación, el Tribunal de Justicia examinará las consecuencias jurídicas derivadas de las violaciones del Derecho internacional cometidas por Israel distinguiendo, por una parte, las que se derivan para Israel y, por otra, las que se derivan para otros Estados y, en su caso, para las Naciones Unidas. El Tribunal de Justicia comenzará por examinar las consecuencias jurídicas de dichas violaciones para Israel.

*

149. El Tribunal de Justicia señala que Israel está obligado, en primer lugar, a cumplir las obligaciones internacionales que ha incumplido con la construcción del muro en el territorio palestino ocupado (véanse los apartados 114 a 137 supra). En consecuencia, Israel está obligado a cumplir con su obligación de respetar el derecho del pueblo palestino a la autodeterminación y con sus obligaciones en virtud del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos. Además, debe garantizar la libertad de acceso a los Santos Lugares que quedaron bajo su control tras la Guerra de 1967 (véase el párrafo 129 supra).

150. El Tribunal observa que Israel también tiene la obligación de poner fin a la violación de sus obligaciones internacionales derivadas de la construcción del muro en el Territorio Palestino Ocupado. La obligación de un Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito de poner fin a ese hecho está bien establecida en el derecho internacional general, y el Tribunal ha confirmado en varias ocasiones la existencia de esa obligación (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 149; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, Judgment, I.C.J. Reports 1980, p. 44, para. 95; Haya de la Torre, Sentencia, I.C.J. Recueil 1951, p. 82).

151. En consecuencia, Israel tiene la obligación de cesar inmediatamente las obras de construcción del muro que está levantando en el Territorio Palestino Ocupado, incluso en Jerusalén Este y sus alrededores. Además, habida cuenta de la constatación del Tribunal de Justicia (véase el apartado 143 supra) de que las violaciones por Israel de [p 198] sus obligaciones internacionales se derivan de la construcción del muro y de su régimen asociado, el cese de dichas violaciones implica el desmantelamiento inmediato de las partes de dicha estructura situadas en el territorio palestino ocupado, incluido Jerusalén Este y sus alrededores. Todos los actos legislativos y reglamentarios adoptados con vistas a su construcción, y al establecimiento de su régimen asociado, deben ser inmediatamente derogados o dejados sin efecto, salvo en la medida en que tales actos, al prever indemnizaciones u otras formas de reparación para la población palestina, puedan seguir siendo pertinentes para el cumplimiento por Israel de las obligaciones mencionadas en el párrafo 153 infra.

152. Además, dado que la construcción del muro en el territorio palestino ocupado ha implicado, entre otras cosas, la requisa y la destrucción de viviendas, comercios y explotaciones agrícolas, el Tribunal de Justicia declara además que Israel tiene la obligación de reparar los daños causados a todas las personas físicas o jurídicas afectadas. El Tribunal recuerda que las formas esenciales de reparación en derecho consuetudinario fueron establecidas por la Corte Permanente de Justicia Internacional en los siguientes términos:

“El principio esencial contenido en la noción misma de acto ilícito — principio que parece establecido por la práctica internacional y en particular por las decisiones de los tribunales arbitrales — es que la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido. La restitución en especie o, si ello no es posible, el pago de una suma correspondiente al valor que tendría una restitución en especie; la concesión, en su caso, de daños y perjuicios por las pérdidas sufridas que no quedarían cubiertas por la restitución en especie o el pago en lugar de ésta, tales son los principios que deben servir para determinar el importe de la indemnización debida por un hecho contrario al derecho internacional.” (Fábrica de Chorzow, Fondo, Sentencia núm. 13, 1928, P.C.I.J., Serie A, núm. 17, p. 47).

153. En consecuencia, Israel tiene la obligación de restituir las tierras, huertos, olivares y otros bienes inmuebles confiscados a cualquier persona física o jurídica para la construcción del muro en el territorio palestino ocupado. En caso de que dicha restitución resulte materialmente imposible, Israel tiene la obligación de indemnizar a las personas en cuestión por los daños sufridos. El Tribunal de Justicia considera que Israel también tiene la obligación de indemnizar, de conformidad con las normas aplicables del Derecho internacional, a todas las personas físicas o jurídicas que hayan sufrido algún tipo de daño material como consecuencia de la construcción del muro.

*[p 199]

154. El Tribunal de Justicia examinará a continuación las consecuencias jurídicas de los hechos internacionalmente ilícitos derivados de la construcción del muro por Israel en lo que respecta a otros Estados.

155. El Tribunal observa que las obligaciones violadas por Israel incluyen ciertas obligaciones erga omnes. Como indicó el Tribunal en el asunto Barcelona Traction, tales obligaciones son, por su propia naturaleza, “de la incumbencia de todos los Estados” y, “En vista de la importancia de los derechos en juego, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección”. (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Segunda Fase, Sentencia, I.C.J. Recueil 1970, p. 32, párr. 33.) Las obligaciones erga omnes violadas por Israel son la obligación de respetar el derecho del pueblo palestino a la autodeterminación, y algunas de sus obligaciones en virtud del derecho internacional humanitario.
156. En cuanto a la primera de ellas, el Tribunal ya ha observado (párrafo 88 supra) que en el asunto Timor Oriental calificó de “irreprochable” la afirmación de que “el derecho de los pueblos a la libre determinación, tal como se desprende de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene carácter erga omnes” (Recueil 1995, p. 102, párr. 29). El Tribunal recuerda también que, en virtud de la resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, ya mencionada anteriormente (véase el párrafo 88),

“Todo Estado tiene el deber de promover, mediante la acción conjunta o separada, la efectividad del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de conformidad con las disposiciones de la Carta, y de prestar asistencia a las Naciones Unidas en el desempeño de las funciones que le asigna la Carta con respecto a la aplicación del principio…”.

157. En lo que respecta al derecho internacional humanitario, el Tribunal recuerda que, en su Opinión Consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, declaró que “un gran número de normas de derecho humanitario aplicables en los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la persona humana y las ‘consideraciones elementales de humanidad’ . .”, que “deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado los convenios que las contienen, porque constituyen principios intransgredibles del derecho internacional consuetudinario” (Recueil 1996 (I), p. 257, párr. 79). En opinión del Tribunal, estas normas incorporan obligaciones que son esencialmente de carácter erga omnes.

158. El Tribunal subraya asimismo que el artículo 1 del Cuarto Convenio de Ginebra, disposición común a los cuatro Convenios de Ginebra, dispone que “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en toda circunstancia”. De esta disposición se desprende que todo Estado parte en dicho Convenio, sea o no [p 200] parte en un conflicto concreto, tiene la obligación de velar por el cumplimiento de las exigencias de los instrumentos en cuestión.

159. Dado el carácter y la importancia de los derechos y obligaciones implicados, el Tribunal de Justicia considera que todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluido Jerusalén Este y sus alrededores. También tienen la obligación de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada por dicha construcción. Corresponde también a todos los Estados, respetando la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, velar por que se ponga fin a todo impedimento, resultante de la construcción del muro, al ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la libre determinación. Además, todos los Estados partes en el Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, tienen la obligación, dentro del respeto de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional, de velar por el cumplimiento por parte de Israel del derecho internacional humanitario, tal como se recoge en dicho Convenio.

160. Por último, el Tribunal opina que las Naciones Unidas, y especialmente la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deben considerar qué otras medidas son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y del régimen asociado, teniendo debidamente en cuenta la presente Opinión Consultiva.

***
161. El Tribunal, preocupado por prestar su apoyo a los propósitos y principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas, en particular el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y el arreglo pacífico de controversias, subraya la urgente necesidad de que las Naciones Unidas en su conjunto redoblen sus esfuerzos para lograr una rápida conclusión del conflicto israelo-palestino, que sigue constituyendo una amenaza para la paz y la seguridad internacionales, estableciendo así una paz justa y duradera en la región.

162. El Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión de que la construcción del muro por Israel en el territorio palestino ocupado es contraria al Derecho internacional y ha expuesto las consecuencias jurídicas que deben extraerse de dicha ilegalidad. El Tribunal se considera obligado a añadir que esta construcción debe situarse en un contexto más general. Desde 1947, año en que se adoptó la resolución 181 (II) de la Asamblea General y se puso fin al Mandato sobre Palestina, se han sucedido los conflictos armados, los actos de violencia indiscriminada y las medidas represivas en el antiguo territorio bajo mandato. El Tribunal subraya que tanto Israel como Palestina tienen la obligación de observar escrupulosamente las normas del derecho internacional humanitario, uno de cuyos fines primordiales es proteger la vida de los civiles. Se han tomado acciones ilegales y decisiones unilaterales por todas las partes, mientras que, en opinión del Tribunal, sólo se puede poner fin a esta trágica [p 201] situación mediante la aplicación de buena fe de todas las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, en particular las resoluciones 242 (1967) y 338 (1973). La “Hoja de Ruta” aprobada por la resolución 1515 (2003) del Consejo de Seguridad representa el más reciente de los esfuerzos para iniciar negociaciones con este fin. La Corte considera que tiene el deber de llamar la atención de la Asamblea General, a la que se dirige la presente Opinión, sobre la necesidad de que se alienten estos esfuerzos con vistas a lograr lo antes posible, sobre la base del Derecho internacional, una solución negociada de los problemas pendientes y el establecimiento de un Estado palestino, que coexista con Israel y sus demás vecinos, con paz y seguridad para todos en la región.

***

163. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL

(1) Por unanimidad,

Se declara competente para emitir la Opinión Consultiva solicitada;

(2) Por catorce votos contra uno,

Decide acceder a la solicitud de opinión consultiva;

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Juez Buergenthal;

(3) Respuestas de la siguiente manera a la pregunta formulada por la Asamblea General:

A. Por catorce votos contra uno,

La construcción del muro que está levantando Israel, la Potencia ocupante, en el Territorio Palestino Ocupado, incluida Jerusalén Oriental y sus alrededores, y su régimen asociado, son contrarios al derecho internacional;

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Juez Buergenthal;

B. Por catorce votos contra uno,

Israel tiene la obligación de poner fin a sus infracciones del derecho internacional; tiene la obligación de cesar inmediatamente las obras de construcción del muro que se está levantando en el Territorio Palestino Ocupado, incluido Jerusalén Este y sus alrededores, de desmantelar inmediatamente la estructura allí situada, y de derogar o dejar sin efecto inmediatamente [p 202] todos los actos legislativos y reglamentarios relativos al mismo, de conformidad con el párrafo 151 de la presente Opinión;

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Juez Buergenthal;

C. Por catorce votos contra uno,

Israel tiene la obligación de reparar todos los daños causados por la construcción del muro en el territorio palestino ocupado, incluido Jerusalén Este y sus alrededores;

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Juez Buergenthal;
D. Por trece votos contra dos,

Todos los Estados tienen la obligación de no reconocer la situación ilegal resultante de la construcción del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el mantenimiento de la situación creada por dicha construcción; todos los Estados partes en el Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de 12 de agosto de 1949, tienen además la obligación, dentro del respeto de la Carta de las Naciones Unidas y del derecho internacional, de garantizar el cumplimiento por Israel del derecho internacional humanitario consagrado en dicho Convenio;

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Rezek, Al-Khasawneh, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Jueces Kooijmans, Buergenthal;

E. Por catorce votos contra uno,

Las Naciones Unidas, y especialmente la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deben considerar qué nuevas medidas son necesarias para poner fin a la situación ilegal resultante de la construcción del muro y del régimen asociado, teniendo debidamente en cuenta la presente Opinión Consultiva.

A FAVOR: Presidente Shi; Vicepresidente Ranjeva; Jueces Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Elaraby, Owada, Simma, Tomka;

EN CONTRA: Juez Buergenthal.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el nueve de julio de dos mil cuatro, en dos ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y el otro se remitirá al Secretario General de las Naciones Unidas.

(Firmado) SHI Jiuyong,
Presidente.

(Firmado) Philippe COUVREUR,
Secretario.

Los Jueces KOROMA, HIGGINS, KOOIJMANS y AL-KHASAWNEH adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva de la Corte; el Juez BUERGENTHAL adjunta una declaración a la Opinión Consultiva de la Corte; los Jueces ELARABY y OWADA adjuntan votos particulares a la Opinión Consultiva de la Corte.

(Iniciado) J.Y.S.

(Iniciado) Ph.C. [p 204]

Voto particular del Juez Koroma

1. Aunque estoy de acuerdo con las conclusiones de la Corte en el sentido de que la construcción del muro que está levantando Israel, la Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluso en Jerusalén oriental y sus alrededores, y su régimen conexo son contrarios al derecho internacional, considero, sin embargo, necesario subrayar los siguientes puntos.

2. En primer lugar, la construcción del muro ha supuesto la anexión de partes del territorio ocupado por parte de Israel, la Potencia ocupante, en contra del principio fundamental del derecho internacional de no adquisición de territorio por la fuerza. El Tribunal ha confirmado que los territorios palestinos son territorio ocupado y, por tanto, Israel no tiene derecho a emprender en ellos actividades de carácter soberano que modifiquen su condición de territorio ocupado. La esencia de la ocupación es que sólo tiene carácter temporal y debe servir a los intereses de la población y a las necesidades militares de la Potencia ocupante. En consecuencia, todo lo que cambie su carácter, como la construcción del muro, será ilegal.

3. Por comprensible que sea que pueda haber una diversidad de opiniones y perspectivas jurídicas sobre la cuestión sometida a la Corte, a saber, los derechos y obligaciones de una Potencia ocupante en un territorio ocupado y los recursos disponibles en virtud del derecho internacional en caso de incumplimiento de esas obligaciones — una cuestión que, en mi opinión, es eminentemente jurídica y entra dentro de la competencia consultiva de la Corte — no es sostenible la objeción de que la Corte carece de competencia para pronunciarse sobre tal cuestión, tal como se determina en virtud de la Carta de las Naciones Unidas (Art. 96 — cooperación funcional en cuestiones jurídicas entre la Corte y la Asamblea General), el Estatuto de la Corte (Art. 65 — poder discrecional; y Art. 68 — asimilación con procedimientos contenciosos), el Reglamento de la Corte (Art. 102, párrafo 2 — asimilación con procedimientos contenciosos), y la jurisprudencia establecida de la Corte. Tampoco es sostenible la objeción basada en la corrección judicial, que el Tribunal consideró debidamente en términos de su competencia y de equidad en la administración de justicia. A este respecto, la cuestión planteada al Tribunal no se refiere al conflicto israelo-palestino como tal, ni a su resolución, sino a las consecuencias jurídicas de la construcción del muro en el territorio ocupado. En otras palabras, ¿es admisible, en virtud del derecho vigente, que una Potencia ocupante modifique unilateralmente el carácter de un territorio ocupado? Una cuestión eminentemente jurídica, que, en mi opinión, es susceptible de una respuesta jurídica y que no tiene por qué asumir necesariamente la naturaleza de una resolución de un litigio bilateral; se trata de una petición de aclaración de la ley aplicable. El Tribunal de Justicia ha respondido a esta cuestión. Por lo tanto, era apropiado que el Tribunal ejerciera su competencia consultiva en este asunto. La base jurisdiccional de la Opinión Consultiva del Tribunal está, por tanto, firmemente anclada en su jurisprudencia.

4. La función del Tribunal en este tipo de procedimientos es determinar y aplicar el Derecho a la cuestión planteada. Para llegar a sus conclusiones, la Corte ha aplicado las normas pertinentes del derecho internacional de la ocupación en lo que respecta a los territorios palestinos. Aplicando estas normas, el Tribunal ha concluido que los territorios eran territorios ocupados y, por tanto, no susceptibles de anexión; que cualquier anexión equivaldría a una violación del derecho internacional y sería contraria a la paz internacional. En virtud del régimen de ocupación, la división o partición de un territorio ocupado por la Potencia ocupante es ilegal. Además, según el derecho internacional contemporáneo, todo Estado tiene la obligación de abstenerse de toda acción encaminada a quebrantar parcial o totalmente la unidad nacional y la integridad territorial de cualquier otro Estado o país.

5. El Tribunal también ha sostenido que el derecho de autodeterminación como derecho establecido y reconocido por el derecho internacional se aplica al territorio y al pueblo palestino. En consecuencia, el ejercicio de dicho derecho da derecho al pueblo palestino a un Estado propio, tal como se preveía originalmente en la resolución 181 (II) y se confirmó posteriormente. El Tribunal ha constatado que la construcción del muro en el territorio palestino impedirá la realización de tal derecho y constituye, por tanto, una violación del mismo.

6. Con respecto al derecho humanitario y a los derechos humanos, el Tribunal ha dictaminado acertadamente que ambos regímenes son aplicables a los territorios ocupados; que Israel, como Potencia ocupante, tiene la obligación de respetar los derechos de la población palestina de los territorios ocupados. En consecuencia, el Tribunal ha sostenido que la construcción del muro en los territorios ocupados viola el régimen de derecho humanitario y de derechos humanos. Para poner fin a tales violaciones, el Tribunal ha exigido, con razón, el cese inmediato de la construcción del muro y el pago de una reparación por los daños causados por la construcción.

7. Igualmente importante es la conclusión de que la comunidad internacional en su conjunto tiene la obligación hacia el pueblo palestino como antiguo territorio bajo mandato, en cuyo nombre la comunidad internacional tiene una “confianza sagrada”, de no reconocer ningún cambio unilateral en el estatus del territorio provocado por la construcción del muro.

8. Las conclusiones del Tribunal se basan en las normas autorizadas del derecho inter-[p 206]nacional y tienen carácter erga omnes. La respuesta del Tribunal de Justicia proporciona una respuesta autorizada a la cuestión que se le plantea. Dado que todos los Estados están vinculados por dichas normas y tienen interés en su observancia, todos los Estados están sujetos a estas conclusiones.

9. Igual de importante es el llamamiento a las partes en conflicto para que respeten el derecho humanitario en las hostilidades en curso. Aunque es comprensible que una ocupación prolongada engendre resistencia, incumbe no obstante a todas las partes en conflicto respetar el derecho internacional humanitario en todo momento.

10. Al formular estas conclusiones, la Corte ha desempeñado su función de árbitro supremo de la legalidad internacional y de salvaguardia contra los actos ilegales. Corresponde ahora a la Asamblea General, en el desempeño de sus responsabilidades en virtud de la Carta, tratar esta Opinión Consultiva con el respeto y la seriedad que merece, no con miras a hacer recriminaciones, sino a utilizar estas conclusiones de manera que se llegue a una solución justa y pacífica del conflicto israelo-palestino, un conflicto que no sólo ha durado demasiado tiempo, sino que ha causado un enorme sufrimiento a los directamente implicados y ha envenenado las relaciones internacionales en general.

(Firmado) Abdul G. Koroma.

Voto particular del Juez Higgins

1. Estoy de acuerdo con la Opinión del Tribunal en cuanto a su jurisdicción en el presente caso y creo que los párrafos 14-42 responden correctamente a los diversos argumentos contrarios que se han planteado sobre este punto.

2. La cuestión de la discrecionalidad y la corrección es mucho más difícil. Aunque en última instancia he votado a favor de la decisión de emitir el dictamen, creo que las cosas no son tan sencillas como sugiere el Tribunal de Justicia. Es evidente (sobre todo por la redacción de la solicitud al Tribunal) que los solicitantes del dictamen han intentado asimilar el dictamen sobre el muro al obtenido del Tribunal sobre Namibia (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 12). Creo que esto es incorrecto por varias razones. En primer lugar y ante todo, en el momento de la solicitud de dictamen en 1971 sobre las consecuencias jurídicas de determinados actos, ya existía una serie de Opiniones Consultivas sobre Sudáfrica que dejaban claras cuáles eran las obligaciones jurídicas de Sudáfrica (International Status of South West Africa, Opinión Consultiva, I.C. J. Reports 1950, p. 128; Voting Procedure on Questions relating to Reports and Petitions concerning the Territory of South West Africa, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1955, p. 67; Admissibility of Hearings of Petitioners by the Committee on South West Africa, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1956, p. 23). Además, todas las obligaciones legales como Potencia obligatoria correspondían a Sudáfrica Occidental. No había obligaciones legales, y menos aún obligaciones incumplidas, que en 1971 recayeran también sobre la Organización Popular del África Sudoccidental (SWAPO), como representante del pueblo namibio.

3. En el presente caso, es la Asamblea General, y no el Tribunal, la que se ha pronunciado previamente sobre la legalidad. Además, a diferencia de cómo estaban las cosas en lo que respecta a Namibia en 1971, el problema irresoluble más amplio (del que el muro puede verse como un elemento) no puede considerarse como uno en el que una sola parte ya ha sido clasificada por un tribunal como el infractor legal; en el que sólo ella debe actuar para restablecer una situación de legalidad; y en el que, desde la perspectiva de la obligación legal, no queda nada que la otra “parte” pueda hacer. Así se desprende de la larga historia de la cuestión, y así lo atestiguan las resoluciones 242 (1967) y 1515 (2002) del Consejo de Seguridad.

4. En apoyo de la errónea analogía — que sirve tanto para ayudar en lo que se refiere a cuestiones legales de discreción, como a propósitos más amplios — los abogados han informado al Tribunal de que “El problema… es un problema entre un Estado — Israel — y las Naciones Unidas”. (Véase, por ejemplo, CR 2004/3, p. 62, párr. 31.) Por supuesto, la asimilación al caso Namibia, y una negación de cualquier disputa salvo entre Israel y las Naciones Unidas, también evitaría la necesidad de cumplir los criterios enunciados por el Tribunal al considerar si debe emitir una opinión cuando existe una disputa entre dos Estados. Pero, como se explicará más adelante, esto no puede evitarse.

5. Además, en el Dictamen sobre Namibia, la Asamblea solicitó asesoramiento jurídico sobre las consecuencias de sus propias decisiones necesarias sobre el asunto en cuestión. La Asamblea General era el órgano en el que ahora se encontraba la facultad de poner fin a un mandato de la Sociedad de Naciones. El mandato fue debidamente terminado. Pero las resoluciones de la Asamblea son en la mayoría de los casos sólo recomendaciones. El Consejo de Seguridad, que en determinadas circunstancias puede aprobar resoluciones vinculantes en virtud del Capítulo VII de la Carta, no era el órgano competente en materia de mandatos. Este enigma constituía el núcleo del dictamen solicitado al Tribunal. Tampoco en este caso existe una verdadera analogía con el presente asunto.

6. Nos encontramos, pues, en un terreno jurídico diferente ¾ en el terreno conocido en el que existe un litigio entre partes, hecho que no significa por sí mismo que el Tribunal no deba ejercer su competencia, siempre que se cumplan determinadas condiciones.

7. Desde 1948 Israel ha estado en litigio, primero con sus vecinos árabes (y otros Estados árabes) y, en años más recientes, con la Autoridad Palestina. Tanto las observaciones escritas de Israel sobre este aspecto (7.4-7.7) como el informe del Secretario General, con su referencia a la “posición jurídica resumida” de “cada parte”, dan fe de esta realidad. El Tribunal ha considerado que el estatuto especial de Palestina, aunque todavía no sea un Estado independiente, permite invitarla a participar en este procedimiento. Existe, pues, una controversia entre dos actores internacionales, y la solicitud de Opinión Consultiva se refiere a un elemento de la misma.

8. Esto en sí mismo no sugiere que el Tribunal deba declinar el ejercicio de su competencia por razones de oportunidad. No es más que un punto de partida para que el Tribunal examine la cuestión de la discrecionalidad. Una serie de casos de Opinión Consultiva han explicado cómo debe interpretarse adecuadamente el principio del Estatuto de Carelia Oriental, Opinión Consultiva, 1923 (P.C.I.J., Serie B, No. 5). Through the Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), Opinión Consultiva, (P.C.I.J. Reports 1962, p. 151); the Legal Consequences for States of the Continued Presence of [p 209] South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, (I. C.J. Reports 1971, p. 12); y, más claramente, el del Sáhara Occidental, Opinión Consultiva, (I.C.J. Reports 1975, p. 12), se ha explicado la ratio decidendi del Status of Eastern Carelia. De todos ellos, el asunto del Sáhara Occidental es, con mucho, el que ofrece una orientación más pertinente, ya que se trataba de un litigio entre actores internacionales, en el que el propio Tribunal no había emitido ya varias Opiniones Consultivas (véase la Opinión Consultiva sobre Namibia, que se emitió con el trasfondo de otras tres anteriores sobre cuestiones de legalidad).

9. En el caso del Sáhara Occidental, el Tribunal no sugirió que el principio de consentimiento a la solución de controversias mediante opiniones consultivas hubiera perdido toda relevancia para todos los Miembros de las Naciones Unidas. No decía más que los factores particulares subyacentes a la ratio decidendi del Estatuto de Carelia Oriental no estaban presentes. Pero había que considerar otros factores para ver si se cumple la corrección al emitir una opinión consultiva cuando los intereses jurídicos de un Miembro de las Naciones Unidas son el objeto de ese asesoramiento.

10. En efecto, en el asunto del Sáhara Occidental, el Tribunal, tras citar la tan citada sentencia de Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, en el sentido de que una opinión dada a un órgano de las Naciones Unidas “representa su participación en las actividades de la Organización y, en principio, no debe ser rechazada” (Recueil 1950, p. 71), pasó a afirmar que, no obstante:

“la falta de consentimiento podría constituir un motivo para negarse a emitir el dictamen solicitado si, en las circunstancias de un caso concreto, consideraciones de decoro judicial obligaran al Tribunal a denegar un dictamen. En resumen, el consentimiento de un Estado interesado sigue siendo relevante, no para la competencia del Tribunal, sino para la apreciación de la oportunidad de emitir un dictamen.

En determinadas circunstancias, por tanto, la falta de consentimiento de un Estado interesado puede hacer que la emisión de una Opinión Consultiva sea incompatible con el carácter jurisdiccional del Tribunal.” (Sahara Occidental, Opinión Consultiva, Recueil 1975, p. 25, párrs. 32-33.)

11. ¿Cuáles son entonces las condiciones que en el caso del Sáhara Occidental se consideraron apropiadas para que el Tribunal emitiera una opinión incluso cuando existía un litigio en el que estaba implicado un Miembro de las Naciones Unidas? Una de ellas era que un Miembro de las Naciones Unidas

“no podía oponerse válidamente a que la Asamblea General ejerciera sus facultades para ocuparse de la descolonización de un territorio no autónomo y recabar una opinión sobre cuestiones pertinentes al ejercicio de esas facultades” (ibíd. p. 24, párr. 30)[p 210].

Aunque la Asamblea no está ejerciendo ni las competencias de un órgano supervisor de un mandato (como en Namibia) ni las de un órgano descolonizador de un territorio no autónomo (como en el Sáhara Occidental), el Tribunal relata correctamente en los párrafos 48 a 50 el interés institucional especial de larga data de las Naciones Unidas en el litigio, del que la construcción del muro representa ahora un elemento.

12. No obstante, queda por cumplir otra condición, que el Tribunal enunció en el asunto del Sáhara Occidental. Afirma que estaba satisfecho de que

“El objeto de la Asamblea General no ha sido someter a la Corte, mediante una solicitud de opinión consultiva, un litigio o una controversia jurídica, con el fin de que posteriormente, basándose en la opinión de la Corte, ejerza sus poderes y funciones para la solución pacífica de dicho litigio o controversia. El objeto de la solicitud es totalmente distinto: obtener de la Corte una opinión que la Asamblea General considere que le puede ayudar a ejercer adecuadamente sus funciones en relación con la descolonización del territorio”. (Sahara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, pp. 26-27, párr. 39.)

En el presente caso se da la circunstancia inversa. La solicitud no es para obtener asesoramiento sobre los deberes de descolonización de la Asamblea, sino posteriormente, sobre la base de nuestra Providencia, para ejercer poderes sobre la disputa o controversia. Muchos de los participantes en la fase oral de este caso subrayaron francamente este objetivo.

13. El Tribunal no ha tratado este punto en absoluto en la parte de su Opinión relativa a la corrección. De hecho, guarda un sorprendente silencio al respecto, evitando mencionar las líneas citadas anteriormente y cualquier respuesta en cuanto a su aplicación al presente asunto. En esa medida, el presente dictamen, por su propio silencio, revisa esencialmente la jurisprudencia existente, en lugar de aplicarla.

14. Hay otro aspecto que me ha preocupado en lo que respecta a la cuestión de la corrección. El derecho, la historia y la política del conflicto entre Israel y Palestina son inmensamente complejos. Es intrínsecamente incómodo para un tribunal de justicia que se le pida que se pronuncie sobre un elemento dentro de una disputa multifacética, excluyendo los otros elementos de su visión. El contexto suele ser importante en las decisiones jurídicas. Sin embargo, en la medida en que la petición de la Asamblea prevé una opinión sobre el derecho humanitario, las obligaciones impuestas son (salvo sus propias disposiciones calificativas) absolutas.
disposiciones) absolutas. Ese es el fundamento del derecho humanitario, y quienes participan en un conflicto siempre han sabido que el precio de nuestras esperanzas para el futuro es que deben, sea cual sea la provocación, luchar “con una mano a la espalda” y actuar de conformidad con el derecho internacional. Si bien este factor disminuye la relevancia del contexto en lo que respecta a las obligaciones del derecho humanitario, sigue siendo cierto, no obstante, que [p 211] el contexto es importante para otros aspectos del derecho internacional que el Tribunal decide abordar. Sin embargo, la formulación de la cuestión excluye la consideración de dicho contexto.

15. Abordando la realidad de que “la cuestión de la construcción del muro no era más que un aspecto del conflicto israelo-palestino”, la Corte afirma que “es efectivamente consciente de que la cuestión del muro forma parte de un todo mayor, y tendría muy en cuenta esta circunstancia en cualquier dictamen que pudiera emitir” (párr. 54).

16. De hecho, nunca lo hace. No hay nada en el resto del dictamen que pueda decirse que cubra este punto. Además, la “historia” relatada por el Tribunal en los párrafos 71-76 no me parece ni equilibrada ni satisfactoria.

17. ¿Qué debe hacer un tribunal cuando se le pide que se pronuncie sobre un elemento de un problema más amplio? Evidentemente, no debe pretender “responder” a estas cuestiones jurídicas más amplias. El Tribunal, sabia y correctamente, evita lo que podríamos denominar cuestiones de “estatuto permanente”, así como pronunciarse sobre los aciertos y errores en innumerables controversias pasadas en el problema Israel-Palestina. Lo que debe hacer un tribunal que se enfrenta a este dilema es proporcionar una opinión equilibrada, recordando las obligaciones que incumben a todos los implicados.

18. Lamento no creer que esto se haya logrado en el presente dictamen. Es cierto que en el párrafo 162 el Tribunal recuerda que “se han adoptado acciones ilegales y decisiones unilaterales por todas las partes” y que subraya que “tanto Israel como Palestina tienen la obligación de observar escrupulosamente las normas del derecho internacional humanitario”. Pero, en mi opinión, hacía falta mucho, mucho más para evitar el enorme desequilibrio que necesariamente se produce cuando se invita a considerar sólo “una parte de un todo mayor”, y luego a tener esa circunstancia “cuidadosamente en cuenta”. El llamamiento a ambas partes para que actúen de conformidad con el derecho internacional humanitario debería haberse incluido en el dispositivo. El hecho de no hacerlo contrasta notablemente con el camino que el Tribunal eligió seguir en la cláusula operativa F del dispositif de la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares (Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1996 (I), p. 266). Además, el Tribunal debería haber detallado lo que se exige a ambas partes en este “todo mayor”. Esto no es difícil: desde la resolución 242 del Consejo de Seguridad hasta la resolución 1515 del Consejo de Seguridad, los requisitos clave subyacentes han seguido siendo los mismos: que Israel tiene derecho a existir, a ser reconocido y a la seguridad, y que el pueblo palestino tiene derecho a su territorio, a ejercer la autodeterminación y a tener su propio Estado. La resolución 1515 del Consejo de Seguridad prevé que estas obligaciones de larga data se garanticen, tanto en general como en sus detalles, mediante la negociación. La tragedia perceptible es que ninguna de las partes actuará para lograr estos fines antes de que lo haga la otra. El Tribunal, habiendo decidido que era apropiado ejercer su jurisdicción, debería haber utilizado la latitud de que dispone en un caso de Opinión Consultiva, y haber recordado a ambas partes no sólo sus obligaciones sustantivas [p 212] en virtud del derecho internacional, sino también la obligación procesal de avanzar simultáneamente. Además, creo que, para lograr una opinión equilibrada, este último elemento también debería haber aparecido en el propio dispositif.

19. Creo que el Tribunal también debería haber aprovechado la oportunidad para decir, en los términos más claros, lo que lamentablemente hoy en día parece necesitar una reafirmación constante incluso entre los juristas internacionales, a saber, que la protección de los civiles sigue siendo una obligación intransigible del derecho humanitario, no sólo para el ocupante sino igualmente para aquellos que tratan de liberarse de la ocupación.

20. Mi voto a favor del apartado (2) del dispositif se ha realizado, por tanto, con considerables dudas. Al final he votado afirmativamente porque estoy de acuerdo con casi todo lo que el Tribunal ha escrito en los apartados 44-64. Lo que lamento es más bien lo que ha decidido no escribir.

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21. La forma en que está formulado el apartado (3) (A) de la dispositif no separa los distintos motivos en los que se basó el Tribunal para llegar a sus conclusiones. He votado a favor de este apartado porque estoy de acuerdo en que el muro, al estar construido en territorio ocupado, y su régimen asociado, conllevan ciertas violaciones del derecho humanitario. Pero no estoy de acuerdo con varios de los otros peldaños utilizados por el Tribunal para llegar a esta conclusión generalizada, ni con su tratamiento de los materiales fuente.

22. La pregunta formulada por la Asamblea General pide a la Corte que responda “considerando las normas y principios del derecho internacional, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra de 1949, y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General” (resolución ES-10/14 de la Asamblea General). Podría haberse anticipado que, una vez que la Corte considere aplicable el Cuarto Convenio de Ginebra, ese derecho humanitario estaría en el centro de esta Opinión.

23. La Asamblea General ha determinado en su resolución ES-10/13 que el muro contraviene el derecho humanitario, sin especificar qué disposiciones ni por qué. Palestina ha informado a la Corte de que considera violados los artículos 33, 53, 55 y 64 de la Cuarta Convención de Ginebra y el artículo 52 del Reglamento de La Haya. Otros participantes invocaron los artículos 23 (g), 46, 50 y 52 del Reglamento de La Haya, y los artículos 27, 47, 50, 55, 56 y 59 de la Cuarta Convención. Para el Relator Especial, el muro constituye una violación de los artículos 23 (g) y 46 del Reglamento de La Haya y de los artículos 47, 49, 50, 53 y 55 de la Cuarta Convención de Ginebra. Cabría haber esperado que una Opinión Consultiva contuviera un análisis detallado, por referencia a los textos, la [p 213] voluminosa literatura académica y los hechos a disposición del Tribunal, sobre cuál de estas proposiciones es la correcta. Tal enfoque habría seguido la tradición de utilizar las opiniones consultivas como una oportunidad para elaborar y desarrollar el derecho internacional.

24. También, como cuestión de equilibrio, habría mostrado no sólo qué disposiciones ha violado Israel, sino también cuáles no. Pero el Tribunal, una vez que ha decidido cuáles de estas disposiciones son de hecho aplicables, a partir de entonces sólo se refiere a las que Israel ha violado. Además, la estructura de la Opinión, en la que el derecho humanitario y el derecho de los derechos humanos no se tratan por separado, hace que, en mi opinión, sea extremadamente difícil ver qué ha decidido exactamente el Tribunal. A pesar del lenguaje muy general del subapartado (3) (A) del dispositif, no debería escapar a la atención que el Tribunal, en el caso, sólo ha encontrado violaciones del Artículo 49 de la Cuarta Convención de Ginebra (párrafo 120), y de los Artículos 46 y 52 del Reglamento de La Haya y del Artículo 53 de la Cuarta Convención de Ginebra (párrafo 132). Estoy de acuerdo con estas conclusiones.

25. Tras su tratamiento algo ligero del derecho internacional humanitario, el Tribunal pasa al derecho de los derechos humanos. Estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal sobre la continua relevancia del derecho de los derechos humanos en los territorios ocupados. También estoy de acuerdo con las conclusiones formuladas en el párrafo 134 en lo que respecta al artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

26. Al mismo tiempo, hay que señalar que existen órganos creados en virtud de tratados cuya función es examinar en detalle la conducta de los Estados Partes en cada uno de los Pactos. De hecho, la respuesta del Tribunal en lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala tanto la jurisprudencia pertinente del Comité de Derechos Humanos como también las observaciones finales del Comité sobre los deberes de Israel en los territorios ocupados.

27. En lo que respecta al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la situación es aún más extraña, dados los requisitos programáticos para el cumplimiento de esta categoría de derechos. El Tribunal no ha podido hacer más que observar, en una sola frase, que el muro y su régimen asociado

“impiden el ejercicio por las personas afectadas del derecho al trabajo, a la salud, a la educación y a un nivel de vida adecuado proclamados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales . . .” (párrafo 134).

En el caso de ambos Pactos, cabe preguntarse sobre la conveniencia de solicitar al Tribunal opiniones consultivas sobre el cumplimiento por los Estados Partes de tales obligaciones, que son supervisadas, con mucho mayor detalle, por un órgano creado a tal efecto. Difícilmente se podría responder que la Asamblea General no está sentando un precedente más general, porque mientras que muchos, muchos Estados no cumplen con sus obligaciones en virtud de los dos Pactos, se está pidiendo a la Corte que examine únicamente la conducta de Israel a este respecto. [p 214]

28. El Tribunal también se ha basado, para la determinación general del apartado (3) (A) del dispositif, en la conclusión de que Israel viola la ley de autodeterminación. Sigue a las observaciones sobre el trazado jurídicamente problemático del muro y los riesgos demográficos asociados con la afirmación “Esa construcción, junto con las medidas adoptadas anteriormente, impide así gravemente el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la autodeterminación y, por lo tanto, constituye un incumplimiento de la obligación de Israel de respetar ese derecho”. (Párr. 122.) Esto me parece un non sequitur.

29. Existe un cuerpo sustancial de doctrina y práctica sobre la “libre determinación más allá del colonialismo”. La Declaración de las Naciones Unidas sobre las Relaciones Amistosas, 1970, (resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General) habla también de que la libre determinación es aplicable en circunstancias en las que los pueblos están sujetos a “subyugación, dominación y explotación extranjeras”. La Asamblea General ha aprobado muchas resoluciones que hacen referencia a esta última circunstancia, teniendo en mente a Afganistán y los Territorios Árabes Ocupados (por ejemplo, la resolución 3236 (XXIX) de la Asamblea General de 1974 (Palestina); la resolución 2144 (XXV) de la Asamblea General de 1987 (Afganistán)). El Comité de Derechos Humanos ha apoyado sistemáticamente esta visión poscolonial de la libre determinación.

30. El Tribunal, por primera vez, sin ningún análisis jurídico particular, también ha adoptado implícitamente esta segunda perspectiva. Apruebo el principio invocado, pero estoy perplejo en cuanto a su aplicación en el presente caso. La autodeterminación es el derecho de “Todos los pueblos . . libremente [a] determinar su condición política y a perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural” (Artículo 1 (1), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y también Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Como se observa en este dictamen (apartado 118), ahora se acepta que el pueblo palestino es un “pueblo” a efectos de autodeterminación. Pero me parece bastante alejado de la realidad que el Tribunal considere que es el muro el que presenta un “impedimento grave” al ejercicio de este derecho. El verdadero impedimento es la aparente incapacidad y/o falta de voluntad tanto de Israel como de Palestina de actuar en paralelo para garantizar las condiciones necesarias, es decir, al mismo tiempo, para que Israel se retire de los territorios árabes ocupados y para que Palestina proporcione las condiciones que permitan a Israel sentirse seguro al hacerlo. El hecho de que si el muro nunca se hubiera construido, los palestinos aún no habrían ejercido su derecho a la autodeterminación subraya este simple punto. Me parece poco realista y desequilibrado que el Tribunal considere que el muro (y no “el problema más amplio”, que está más allá de la cuestión planteada al Tribunal para que se pronuncie) es un obstáculo grave para la autodeterminación.

31. Esta conclusión tampoco es más persuasiva si se considera desde una perspectiva territorial. Como afirma el Tribunal en el apartado 121, el muro no constituye en la actualidad, per se, una anexión de facto. [Los “pueblos” ejercen necesariamente su derecho a la autodeterminación dentro de su propio territorio. Cualquiera que sea el detalle de cualquier frontera finalmente negociada, no puede haber duda, como se dice en el párrafo 78 del dictamen, de que Israel está ocupando territorio palestino. Ese territorio no está ni más ni menos ocupado porque se haya construido un muro que lo atraviesa. Y para poner fin a esa circunstancia, es necesario que ambas partes, simultáneamente, acepten sus responsabilidades en virtud del Derecho internacional.

32. Después de que el Tribunal se ocupe del derecho aplicable, y luego lo aplique, examina las posibles salvedades, excepciones y defensas ante posibles violaciones.

33. No estoy de acuerdo con todo lo que el Tribunal tiene que decir sobre la cuestión del derecho de legítima defensa. En el párrafo 139 el Tribunal cita el artículo 51 de la Carta y luego continúa “El artículo 51 de la Carta reconoce así la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en caso de ataque armado de un Estado contra otro Estado”. Con todo respeto, no hay nada en el texto del artículo 51 que estipule que la legítima defensa sólo está disponible cuando se produce un ataque armado por parte de un Estado. Esa calificación es más bien el resultado de la determinación del Tribunal en Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América) (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, p. 14). Allí sostuvo que la acción militar de irregulares podía constituir un ataque armado si éstos eran enviados por el Estado o en su nombre y si la actividad “debido a su escala y efectos, habría sido clasificada como un ataque armado… si hubiera sido llevada a cabo por fuerzas armadas regulares” (ibíd., pág. 103, párr. 195). Aunque acepto, como es mi deber, que esto debe considerarse como una declaración del derecho en su estado actual, mantengo todas las reservas sobre esta proposición que he expresado en otro lugar (R. Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use It, pp. 250-251).

34. También me parece poco persuasiva la afirmación del Tribunal de que, como el uso de la fuerza emana de un territorio ocupado, no se trata de un ataque armado “de un Estado contra otro”. No comprendo la opinión del Tribunal de que una Potencia ocupante pierde el derecho a defender a sus propios ciudadanos civiles en su propio país si los ataques emanan del territorio ocupado, un territorio que, según el Tribunal, no ha sido anexionado y es ciertamente “distinto de” Israel. Además, Palestina no puede ser entidad internacional suficiente para ser invitada a estos procedimientos, y para beneficiarse del derecho humanitario, pero no entidad internacional suficiente para que sea aplicable la prohibición de ataque armado a terceros. Se trata de un formalismo desigual. La cuestión es, sin duda, dónde reside la responsabilidad por el envío de grupos y personas que actúan contra civiles israelíes y la gravedad acumulada de dicha acción.

35. En cualquier caso, estas reservas no me han hecho votar en contra del apartado (3) (A) del dispositif, por dos razones. En primer lugar, sigo sin estar convencido de que las medidas no forzosas (como la construcción de [p 216] un muro) estén comprendidas en la legítima defensa en virtud del artículo 51 de la Carta, tal como se entiende normalmente esa disposición. En segundo lugar, incluso si fuera un acto de legítima defensa, propiamente dicho, tendría que estar justificado como necesario y proporcionado. Aunque el muro
parece haber dado lugar a una disminución de los ataques contra civiles israelíes, no se ha explicado la necesidad y proporcionalidad de la ruta concreta elegida, con las dificultades que conlleva para los palestinos no implicados en estos ataques.

36. La última parte del dispositivo trata de las consecuencias jurídicas de las constataciones realizadas por el Tribunal.

37. He votado a favor del apartado (3) (D) del dispositif pero, a diferencia del Tribunal, no creo que la consecuencia especificada de las violaciones del Derecho internacional identificadas tenga nada que ver con el concepto de erga omnes (cf. párrafos 154-159 de este Dictamen). El célebre dictum del Tribunal en Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase, (Sentencia, I.C.J. Reports 1970, p. 32, párrafo 33) se invoca con frecuencia para más de lo que puede soportar. Lamentablemente, esto se hace ahora también en este Dictamen, en el párrafo 155. Ese dictum estaba dirigido a una cuestión muy específica de locus standi jurisdiccional. Como ha expuesto correctamente la Comisión de Derecho Internacional en los Comentarios al proyecto de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (A/56/10, p. 278), hay ciertos derechos en los que, en razón de su importancia, “todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección”. Nada tiene que ver con la imposición de obligaciones sustantivas a terceros en un caso.

38. Que una situación ilegal no debe ser reconocida o asistida por terceros es evidente por sí mismo, y no requiere invocar el incierto concepto de “erga omnes”. De ello se desprende que la constatación de una situación ilegal por el Consejo de Seguridad, de conformidad con los artículos 24 y 25 de la Carta, conlleva “decisiones [que] son, en consecuencia, vinculantes para todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas, los cuales tienen, por tanto, la obligación de aceptarlas y ejecutarlas” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 53, párr. 115). La obligación de los Miembros de las Naciones Unidas de no reconocer la presencia ilegal de Sudáfrica en Namibia, y de no prestar apoyo o asistencia, no se basaba en modo alguno en el principio “erga omnes”. Más bien, el Tribunal subrayó que “Una determinación vinculante hecha por un órgano competente de las Naciones Unidas en el sentido de que una situación es ilegal no puede quedar sin consecuencias”. (Ibid., párr. 117.) El Tribunal ya había constatado en un caso contencioso que su determinación de un acto ilegal “entraña una consecuencia jurídica, a saber, la de poner fin a una situación ilegal” (Haya de la Torre, Sentencia, I.C.J. Recueil 1951, p. 82). Aunque en el presente caso es el Tribunal, y no un órgano de las Naciones Unidas que actúa en virtud de los artículos 24 y 25, el que ha constatado la ilegalidad; y aunque se constata en el contexto de una opinión consultiva y no en un caso contencioso, la posición del Tribunal como principal [p 217] órgano judicial de las Naciones Unidas sugiere que la consecuencia jurídica de la constatación de que un acto o una situación es ilegal es la misma. La obligación de los Miembros de las Naciones Unidas de no reconocimiento y no asistencia no descansa en la noción de erga omnes.

39. Por último, la invocación (párr. 157) del carácter “erga omnes” de las violaciones del derecho humanitario parece igualmente irrelevante. Estos principios intransgredibles son generalmente vinculantes porque son derecho internacional consuetudinario, ni más ni menos. Y el primer artículo de la Cuarta Convención de Ginebra, en virtud del cual “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar la presente Convención en todas las circunstancias”, aunque aparentemente el Tribunal considera que tiene algo que ver con el “principio erga omnes”, es simplemente una disposición de una Convención multilateral ratificada casi universalmente. El Acta Final de la Conferencia Diplomática de Ginebra de 1949 no ofrece ninguna explicación útil de dicha disposición; el comentario a la misma interpreta que la frase “garantizar el respeto” va más allá de la acción legislativa y de otro tipo dentro del propio territorio de un Estado. Observa que

“en caso de que una Potencia incumpla sus obligaciones, las demás Partes Contratantes (neutrales, aliadas o enemigas) pueden y deben esforzarse por hacerla volver a una actitud de respeto del Convenio. El buen funcionamiento del sistema de protección previsto por el Convenio exige, en efecto, que las Partes Contratantes no se contenten con aplicar ellas mismas sus disposiciones, sino que hagan todo lo posible para que los principios humanitarios en que se basan los Convenios se apliquen universalmente.” (Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949: Comentario, IV Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (ed. Pictet) p. 16).

Se observará que el Tribunal, en el apartado (3) (D) del dispositif, ha indicado cuidadosamente que cualquier acción de este tipo debe ser conforme a la Carta y al derecho internacional.

40. En conclusión, añadiría que, aunque efectivamente se ha proporcionado mucha información al Tribunal en este caso, la proporcionada directamente por Israel ha sido muy parcial. El Tribunal se ha basado en gran medida en el informe del Secretario General del 14 de abril de 2002 al 20 de noviembre de 2003 y en la posterior declaración escrita de las Naciones Unidas (véase el párrafo 79). No está claro si se ha servido de otros datos de dominio público. De hecho, hay información útil en documentos como el Tercer Informe del actual Relator Especial y la Respuesta de Israel al mismo (E/CN.4/2004/6/Add.1), así como en “The Impact of Israel’s Separation Barrier on Affected West Bank Communities: an Update to the Humanitarian and Emergency Policy Group (HEPG), Construction of the [p 218] Barrier, Access, and its Humanitarian Impact, March 2004”. En cualquier caso, las conclusiones jurídicas del Tribunal tienen un carácter notablemente general y dicen muy poco sobre la aplicación de disposiciones específicas de las Reglas de La Haya o de la Cuarta Convención de Ginebra a lo largo de secciones concretas del trazado del muro. No obstante, he votado a favor del apartado (3) (A) del dispositif porque, sin duda, existe un impacto negativo significativo sobre partes de la población de Cisjordania, que no puede excusarse por motivos de necesidad militar permitidos por dichos Convenios; e Israel tampoco ha explicado a las Naciones Unidas ni a este Tribunal por qué sus legítimas necesidades de seguridad sólo pueden satisfacerse mediante la ruta seleccionada.

(Firmado) Rosalyn Higgins. [p 219]

Voto particular del Juez Kooijmans

I. Observaciones introductorias

1. He votado a favor de todos los apartados de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva con una excepción, a saber, el apartado (3) (D) que trata de las consecuencias jurídicas para los Estados.

Tuve varias razones para emitir ese voto negativo que sólo indicaré brevemente en este momento, ya que volveré sobre ellas al comentar las distintas partes de la Opinión.

Mis motivos pueden resumirse del siguiente modo:

Primero: la petición, tal como la formuló la Asamblea General, no hacía necesario que la Corte determinara las obligaciones para los Estados que se derivan de las conclusiones de la Corte. A este respecto, no es apropiada una analogía con la estructura del dictamen en el caso Namibia. En ese caso, la cuestión de las consecuencias jurídicas para los Estados constituía el núcleo de la solicitud y era lógico que así fuera, ya que se basaba en una decisión del Consejo de Seguridad. Esa resolución, y en particular su párrafo 5 de la parte dispositiva, que se dirigía a “todos los Estados”, fue considerada por el Tribunal como “esencial a los efectos de la presente Opinión Consultiva” (Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 51, párr. 108).

No se da una situación similar en el presente asunto, en el que no se pide la opinión del Tribunal sobre las consecuencias jurídicas de una decisión adoptada por un órgano político de las Naciones Unidas, sino de un acto cometido por un Estado miembro. Ello no impide que el Tribunal de Justicia examine la cuestión de las consecuencias para terceros Estados una vez que dicho acto ha sido declarado ilegal, pero entonces la conclusión del Tribunal de Justicia depende totalmente de su razonamiento y no de la lógica necesaria de la petición. [p 220]

Sin embargo, es este razonamiento el que, en mi opinión, no es persuasivo (véanse párrs. 39-49, infra) y éste fue mi segundo motivo para emitir un voto negativo.

Y, en tercer lugar, considero que las conclusiones del Tribunal establecidas en el apartado (3) (D) de la dispositif son bastante débiles; aparte de la conclusión del Tribunal de que los Estados tienen la obligación de “no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada por [la] construcción [del muro]” (conclusión que suscribo), me resulta difícil prever lo que se espera que los Estados hagan o dejen de hacer en la práctica real. En mi opinión, las constataciones de un órgano judicial deben tener una relación directa con el comportamiento del destinatario; ni la primera ni la última parte de la letra D del apartado 3 de la parte dispositiva cumplen este requisito.

2. Aunque en general estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal de Justicia, en algunas cuestiones tengo reservas en cuanto a su razonamiento. En mis comentarios seguiré el orden lógico de la Providencia:

(a) cuestiones jurisdiccionales;
(b) la cuestión de la corrección judicial;
(c) el fondo;
(d) las consecuencias jurídicas.

Sin embargo, antes de hacerlo, deseo hacer algunas observaciones sobre los antecedentes y el contexto de la solicitud.

II. Antecedentes y contexto de la solicitud de opinión consultiva

3. En el apartado 54 de las conclusiones, el Tribunal de Justicia señala (en el contexto del decoro judicial) que es consciente de que la cuestión del muro forma parte de un conjunto más amplio, pero que ello no puede ser motivo para que se niegue a responder a la pregunta formulada. Añade que se tendrá muy en cuenta este contexto más amplio. Comparto plenamente la opinión del Tribunal de Justicia expuesta en dicho apartado, incluida la observación del Tribunal de Justicia de que, no obstante, sólo puede examinar otras cuestiones en la medida en que sea necesario para el examen de la cuestión que se le plantea.

4. En mi opinión, el Tribunal de Justicia podría y debería haber prestado una atención más explícita al contexto general de la solicitud en su dictamen. La situación en Palestina y su entorno ha sido durante varias décadas no sólo una amenaza prácticamente continua para la paz y la seguridad internacionales, sino también una tragedia humana que en muchos aspectos es alucinante. ¿Cómo puede una sociedad como la palestina acostumbrarse y convivir con una situación en la que las víctimas de la violencia son a menudo hombres, mujeres y niños inocentes? ¿Cómo puede una sociedad como la israelí acostumbrarse y vivir con una situación en la que los ataques contra un adversario político se dirigen contra civiles inocentes, hombres, mujeres y niños, de forma indiscriminada? [p 221]

5. La construcción del muro es explicada por Israel como una protección necesaria contra esta última categoría de actos que generalmente se consideran crímenes internacionales. Los ataques deliberados e indiscriminados contra civiles con intención de matar son el elemento central del terrorismo, que ha sido condenado incondicionalmente por la comunidad internacional independientemente de los motivos que los hayan inspirado.

Todo Estado, incluido Israel, tiene el derecho e incluso el deber (como dice el Tribunal en el apartado 141) de responder a tales actos para proteger la vida de sus ciudadanos, si bien la elección de los medios para hacerlo está limitada por las normas y reglas del derecho internacional. En el presente caso, Israel no ha respetado esos límites, y el Tribunal demuestra de forma convincente que no ha respetado esas normas y reglas del Derecho internacional. No encuentro ningún fallo en esta conclusión ni en la constatación de que la construcción del muro a lo largo de la ruta elegida ha agravado enormemente el sufrimiento de los palestinos que viven en el Territorio Ocupado.

6. En el apartado 122, el Tribunal de Justicia declara que la construcción del muro, junto con las medidas adoptadas anteriormente, obstaculiza gravemente el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la autodeterminación y, por tanto, constituye un incumplimiento de la obligación de Israel de respetar ese derecho. Tengo dudas de que la última parte de esa conclusión sea correcta (véase el párrafo 32, infra), pero es indudable que la mera existencia de una estructura que separa a los palestinos entre sí dificulta enormemente la realización de su derecho a la autodeterminación, aunque haya que admitir que la realización de ese derecho depende más del acuerdo político que de la situación in loco.

Pero también es cierto que los propios actos terroristas han causado “un gran daño a las legítimas aspiraciones del pueblo palestino a un futuro mejor”, como se afirmaba en la Declaración del Cuarteto para Oriente Medio de 16 de julio de 2002. Y la Declaración continúa: “No debe permitirse que los terroristas acaben con la esperanza de toda una región, y de una comunidad internacional unida, de una paz y una seguridad auténticas tanto para palestinos como para israelíes”. (MWP 2004/38, Add., Anexo 10.)

7. El hecho de que la Corte se haya limitado a informar únicamente sobre una serie de hechos históricos que han conducido a la actual tragedia humana puede ser correcto desde el punto de vista de lo que realmente se necesita para responder a la petición de la Asamblea General: el resultado, sin embargo, es que el resumen histórico, tal y como se presenta en los párrafos 70 a 78, es más bien bidimensional. Lo ilustraré con un ejemplo que apenas tiene relevancia para el caso en sí.

8. Antes de presentar su resumen histórico, el Tribunal dice que primero hará un breve análisis del estatuto del territorio y comienza mencionando el establecimiento del Mandato después de la Primera Guerra Mundial. Nada se dice, sin embargo, sobre el estatuto de Cisjordania entre la celebración del Acuerdo General de Armisticio en 1949 y la ocupación por Israel en 1967, a pesar de que es un hecho generalmente conocido [p 222] que fue colocada por Jordania bajo su soberanía pero que esta reivindicación de soberanía, a la que no renunció hasta 1988, sólo fue reconocida por tres Estados.

9. No comprendo la razón de esta omisión de un hecho histórico objetivo, ya que, en mi opinión, el hecho de que Jordania reivindicara la soberanía sobre Cisjordania no hace sino reforzar el argumento en favor de la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra desde el momento mismo de su ocupación por Israel en junio de 1967.

Si es cierto que el Gobierno de Israel alega que el IV Convenio de Ginebra no es aplicable de iure en Cisjordania puesto que ese territorio no había estado bajo soberanía jordana antes de la guerra de 1967, ese argumento ya fracasa puesto que un territorio que una de las partes en un conflicto armado reclama como propio y está bajo su control es, una vez ocupado por la otra parte, por definición territorio ocupado de una Alta Parte Contratante en el sentido del IV Convenio de Ginebra (el subrayado es nuestro). Y tanto Israel como Jordania eran partes en el Convenio.

Que esto en su momento también fue reconocido por las autoridades israelíes lo confirma la Providencia emitida después de la ocupación y mencionada en el párrafo 93 del Dictamen.

10. El extraño resultado de la reticencia del Tribunal sobre la situación de Cisjordania entre 1949 y 1967 es que el lector sólo puede entender implícitamente que estaba bajo control jordano (los apartados 73 y 129 se refieren a la línea de demarcación entre Israel y Jordania (la Línea Verde)) sin que se le informe nunca explícitamente de que Cisjordania había quedado bajo autoridad jordana. Esto es tanto más desconcertante cuanto que el Tribunal no se habría visto obligado en modo alguno a pronunciarse sobre la legalidad o legitimidad de dicha autoridad si la hubiera mencionado.

11. En una carta de 29 de enero del Director General Adjunto y Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores israelí al Secretario del Tribunal se afirma que “Israel confía y espera que el Tribunal mire más allá de la solicitud a las cuestiones más amplias relevantes para este asunto” (MWP 2004/38, carta de presentación). En este sentido, se dijo que la resolución ES-10/14 guarda “absoluto silencio” sobre los atentados terroristas contra ciudadanos israelíes y, por tanto, “refleja el más grave prejuicio y desequilibrio con el órgano solicitante”. Israel, por tanto, solicitó al Tribunal que no emitiera el dictamen.

12. Soy de la opinión de que el Tribunal de Justicia, al decidir si procede responder a una solicitud de opinión consultiva, sólo puede implicarse en el debate político que ha precedido a la solicitud en la medida necesaria para comprender la cuestión planteada. No es una excepción que dicho debate sea acalorado pero, como dijo el Tribunal en el caso de la Legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares [p 223]

“una vez que la Asamblea ha solicitado, mediante la adopción de una resolución, una opinión consultiva sobre una cuestión jurídica, el Tribunal, al determinar si existen razones imperiosas para que se niegue a emitir dicha opinión, no tendrá en cuenta los orígenes ni la historia política de la solicitud, ni la distribución de los votos con respecto a la resolución adoptada” (I.C.J. Reports 1996 (I), p. 237, párr. 16).

El Tribunal, sin embargo, no funciona en el vacío. Es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas y tiene que llevar a cabo su función y responsabilidad dentro de un contexto político más amplio. No se puede esperar que presente una opinión jurídica sobre la solicitud de un órgano político sin tener plenamente en cuenta el contexto en el que se hizo la solicitud.

13. Aunque el Tribunal ciertamente ha tenido en cuenta los argumentos presentados por Israel y los ha tratado de forma considerada, opino que el presente dictamen podría haber reflejado de forma más satisfactoria los intereses en juego para todos los que viven en la región. Las referencias más bien oblicuas a actos terroristas que pueden encontrarse en varios lugares del dictamen no son, en mi opinión, suficientes para este fin. Una Opinión Consultiva se presenta a la atención de un órgano político de las Naciones Unidas y está destinada a tener un efecto en un proceso político. Por lo tanto, debería reflejar en todo su razonamiento y hasta la parte dispositiva los intereses y responsabilidades legítimos de todos los implicados y no limitarse a referirse a ellos en un párrafo final (párrafo 162).

III. Cuestiones jurisdiccionales

14. Comparto plenamente la opinión del Tribunal de que la adopción de la resolución ES-10/14 no fue ultra vires puesto que no contravino la disposición del artículo 12, párrafo 1, de la Carta; ni incumplió las condiciones esenciales establecidas por la resolución “Unidos por la Paz” (res. 377 A (V)) para la convocatoria de una Sesión Especial de Emergencia.

15. Dudo, sin embargo, que sea posible describir la práctica de los órganos políticos de las Naciones Unidas con respecto a la interpretación del párrafo 1 del Artículo 12 de la Carta sin tener en cuenta el efecto de la resolución de “Unidos por la Paz” sobre dicha interpretación. En el Dictamen, el Tribunal trata la resolución 377 A (V) como un punto separado y meramente en relación con sus requisitos de procedimiento. En mi opinión, esta resolución tuvo también un efecto más sustantivo, a saber, con respecto a la interpretación de la relación entre las competencias del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, respectivamente, en el ámbito de la paz y la seguridad internacionales y, sin duda, ha acelerado [p 224] el desarrollo de la interpretación de la condición, contenida en el artículo 12, párrafo 1, a saber, que la Asamblea no hará recomendación alguna con respecto a una controversia o situación mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones con respecto a dicha controversia o situación (el subrayado es nuestro).

16. Este efecto también está reconocido en la doctrina. “Le vote de la résolution ‘Union pour le maintien de la paix’ . . . ne pourrait manquer d’avoir des effets sur la portée à donner à la restriction de l’article 12, paragraphe 1.” (Philippe Manin en J. P. Cot, La Charte des Nations Unies, 2e éd., 1981, p. 298; véase también E. de Wet, The Chapter VII Powers of the United Nations Security Council, 2004, p. 46.) En la práctica, la adopción de la resolución “Unidos por la paz” ha contribuido a la interpretación de que, si el veto de un miembro permanente impide al Consejo de Seguridad tomar una decisión, se considera que éste ya no ejerce sus funciones en el sentido del apartado 1 del artículo 12. Además, el hecho de que el veto haya sido emitido por un miembro permanente impide que el Consejo de Seguridad tome una decisión. Y el hecho de que se hubiera emitido un veto cuando el Consejo de Seguridad votó una resolución relativa a la construcción del muro es determinante para concluir que el Consejo de Seguridad ya no estaba ejerciendo las funciones que le atribuye la Carta con respecto a la construcción del muro. En el presente caso, por tanto, la conclusión de que la resolución ES-10/14 no contravenía el artículo 12, párrafo 1, de la Carta no puede disociarse del efecto que la resolución 377 A (V) ha tenido en la interpretación de dicha disposición.

17. Que dicha práctica es aceptada tanto por la Asamblea como por el Consejo de Seguridad también en lo que respecta a los requisitos de procedimiento de la resolución 377 A (V) queda confirmado por el hecho de que ninguno de los miembros del Consejo consideró que la nueva convocatoria de la Asamblea en Sesión Extraordinaria de Emergencia el 20 de octubre de 2003 fuera inconstitucional y que la adopción de la resolución que exigía que Israel detuviera y revirtiera la construcción del muro fuera, por tanto, ultra vires. A este respecto, resulta revelador que esta resolución (res. ES-10/13) fuera presentada como compromiso por la Presidencia de la Unión Europea, entre cuyos miembros se encontraban dos miembros permanentes y dos no permanentes del Consejo de Seguridad, menos de una semana después de que un proyecto de resolución sobre el mismo tema hubiera sido vetado en el Consejo.

18. Permítanme añadir que estoy de acuerdo con el Tribunal en que se ha desarrollado una práctica que permite a la Asamblea General y al Consejo de Seguridad tratar en paralelo el mismo asunto relativo al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Sin embargo, dudo que una resolución del carácter de la resolución ES-10/13 (que sin duda alguna es una recomendación en el sentido del párrafo 1 del artículo 12) pudiera haber sido adoptada legalmente por la Asamblea, ya fuera en un período ordinario de sesiones o en un período extraordinario de sesiones de emergencia, si el Consejo de Seguridad hubiera estado examinando la cuestión específica de la construcción del muro sin haber tomado aún una decisión[p 225].

IV. La cuestión de la corrección judicial

19. Debo confesar que he sentido considerables dudas sobre si sería judicialmente correcto acceder a la petición de la Asamblea.

20. Esta vacilación tenía que ver en primer lugar con la cuestión de si la Corte no se vería indebidamente politizada al emitir la opinión consultiva solicitada, socavando así su capacidad de contribuir a la seguridad mundial y al respeto del Estado de derecho. Hay que admitir que una opinión de este tipo, sea cual sea su contenido, se convertirá inevitablemente en parte de un debate político ya de por sí acalorado. La cuestión es tanto más pertinente cuanto que tres miembros del Cuarteto (Estados Unidos, la Federación Rusa y la Unión Europea) se abstuvieron sobre la resolución ES-10/14 y no parecen demasiado deseosos de que el Tribunal acceda a la petición por temor a que el dictamen pueda interferir en el proceso político de paz. Tales temores no pueden tomarse a la ligera, ya que la situación en cuestión constituye un peligro continuo para la paz y la seguridad internacionales y una fuente de inmenso sufrimiento humano.

21. Aun reconociendo que el riesgo de una posible politización es real, llegué a la conclusión de que este riesgo no quedaría neutralizado por la negativa a emitir un dictamen. El riesgo debería haber sido una consideración para la Asamblea General cuando se planteó hacer la petición. Una vez tomada la decisión de hacerlo, el Tribunal se convirtió en un actor de la escena política, independientemente de que emitiera o no un dictamen. Una negativa habría politizado tanto al Tribunal como la emisión de un dictamen. Sólo limitándose estrictamente a su función jurisdiccional puede el Tribunal minimizar el riesgo de que se vea afectada su credibilidad en la defensa del respeto al Estado de Derecho.

22. Mi duda también estaba relacionada con la cuestión del objeto de la solicitud de la Asamblea. ¿Cuál era el propósito de la Asamblea al formular la solicitud? La Resolución ES-10/14 parece dar alguna información más a este respecto en su último párrafo del preámbulo, que dice lo siguiente

Teniendo presente que el paso del tiempo agrava aún más las dificultades sobre el terreno, ya que Israel, la Potencia ocupante, sigue negándose a cumplir el derecho internacional en lo que respecta a la construcción del muro mencionado, con todas sus repercusiones y consecuencias perjudiciales…”. . .”

Evidentemente, la Asamblea considera necesario tomar medidas rápidas para poner fin a estas implicaciones y consecuencias perjudiciales y para ello necesita la opinión de la Corte.

Pero la pregunta sigue siendo: ¿Opinión sobre qué? ¿Y por qué las opiniones de un órgano judicial sobre un acto que ya se ha determinado que no es conforme con el derecho internacional y cuyo autor ya ha sido llamado a poner fin y revertir su conducta ilícita (res. ES-10/13)? [p 226]

23. La presente petición recuerda el dilema que vio el Juez Petrén en el caso Namibia. En su opinión, el objetivo de la solicitud de una Opinión Consultiva era en ese caso “ante todo obtener de la Corte una respuesta tal que los Estados se vieran en la obligación de ejercer presión sobre Sudáfrica…”. Calificó este hecho de inversión de la distribución natural de funciones entre el principal órgano judicial y el órgano político de las Naciones Unidas, ya que, en lugar de pedir a la Corte su opinión sobre una cuestión jurídica para deducir las consecuencias políticas que se derivan de ella, se hizo lo contrario (Recueil 1971, p. 128).

24. En el presente Dictamen, el Tribunal responde al argumento de que la Asamblea no ha aclarado qué uso haría de una opinión consultiva sobre el muro, con una referencia al caso de las Armas Nucleares, en el que dijo que

“no corresponde a la propia Corte pretender decidir si la Asamblea necesita o no una opinión consultiva para el desempeño de sus funciones. La Asamblea General tiene derecho a decidir por sí misma sobre la utilidad de una opinión a la luz de sus propias necesidades”. (Párr. 61.)

Y el Tribunal continúa diciendo que “no puede sustituir su apreciación de la utilidad del dictamen solicitado por la del órgano que lo solicita, a saber, la Asamblea General” (párr. 62).

25. Esta respuesta no me parece plenamente satisfactoria. Hay bastante diferencia entre sustituir la apreciación del Tribunal sobre la utilidad del dictamen por la del órgano que lo solicita y analizar desde un punto de vista judicial cuál es la finalidad de la solicitud. Esto último es una simple necesidad para saber qué puede decir el Tribunal como órgano judicial. Y desde ese punto de vista la petición está redactada de una manera que puede calificarse de extraña, por decirlo suavemente. Y de hecho el Tribunal hace este análisis cuando en el párrafo 39 de las conclusiones dice que el uso de los términos “consecuencias jurídicas” derivadas de la construcción del muro “engloba necesariamente una valoración de si dicha construcción vulnera o no determinadas normas y principios del Derecho internacional”. Estoy de acuerdo con esa afirmación, pero no porque la palabra “necesariamente” esté relacionada con los términos de la petición, sino porque está relacionada con la responsabilidad judicial del Tribunal. Citando las palabras del juez Dillard en el caso Namibia:

“cuando estos órganos [políticos] consideran oportuno solicitar una opinión consultiva, deben esperar que el Tribunal actúe en estricto cumplimiento de su función judicial. Esta función le impide aceptar, sin indagación alguna, una conclusión jurídica que condiciona por sí misma la naturaleza y el alcance de las consecuencias jurídicas que de ella se derivan. Otra cosa sería si las resoluciones que solicitan un dictamen fueran jurídicamente neutras…”. (I.C.J. Reports 1971, p. 151; el subrayado es nuestro.) [p 227].

26. En el presente caso, la solicitud dista mucho de ser “jurídicamente neutra”. Para no verse impedido, desde el punto de vista del decoro judicial, de emitir el dictamen, el Tribunal tiene por tanto el deber de reconsiderar el contenido de la petición para mantener su dignidad judicial. El Tribunal así lo ha hecho, pero en mi opinión debería haberlo hecho de oficio y no asumiendo lo que la Asamblea “necesariamente” debía haber asumido, algo que evidentemente no hizo.

27. 27. Permítanme añadir que, en otros aspectos, comparto las opiniones expresadas por el Tribunal con respecto a la cuestión de la corrección judicial. En particular, la conclusión del Tribunal de que el asunto de la Asamblea General no puede considerarse “únicamente un asunto bilateral entre Israel y Palestina” (párrafo 49), está, en mi opinión, redactada de forma afortunada, ya que, en lo que respecta a la cuestión de la existencia de una disputa bilateral, evita el dilema de “o lo uno o lo otro”. Una situación que preocupa legítimamente a la comunidad internacional organizada y una controversia bilateral con respecto a esa misma situación pueden existir simultáneamente. La existencia de esta última no puede privar a los órganos de la comunidad organizada de la competencia que les ha sido atribuida por los instrumentos constitutivos. En el caso de autos, la implicación de las Naciones Unidas en la cuestión de Palestina viene de antiguo y, como dice el Tribunal de Justicia, el objeto de la demanda interesa vivamente a las Naciones Unidas (apartado 50). Por tanto, al pronunciarse, el Tribunal no elude en modo alguno el principio del consentimiento a la solución judicial de un litigio bilateral que existe simultáneamente. El litigio bilateral no puede disociarse del objeto de la demanda, sino que sólo en circunstancias muy particulares que no pueden exponerse en general puede considerarse su existencia como un argumento para que el Tribunal se niegue a responder a la demanda. A este respecto, considero que la cita del Dictamen sobre el Sáhara Occidental en el párrafo 47 del Dictamen, que contiene un razonamiento puramente circular, es menos que útil.

28. 28. Si la solicitud se ha presentado legítimamente en vista de la larga implicación de las Naciones Unidas en la cuestión de Palestina, el argumento de Israel de que el Tribunal no tiene a su disposición el material probatorio necesario, ya que éste se encuentra en gran medida en manos de Israel como parte en la disputa, no se sostiene. El Tribunal tiene que respetar la elección de Israel de no abordar el fondo del asunto, pero es responsabilidad del propio Tribunal evaluar si la información disponible es suficiente para permitirle emitir la opinión solicitada. Y, aunque es motivo de sincero pesar que Israel haya decidido no abordar el fondo, el Tribunal tiene razón cuando concluye que el material disponible le permite emitir el dictamen.

V. Fondo de la cuestión

29. Comparto la opinión del Tribunal de que el Reglamento de La Haya de 1907, la Cuarta Convención de Ginebra de 1949, los Pactos de Derechos Civiles y [p 228] Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 son aplicables al Territorio Palestino Ocupado y que Israel, al construir el muro y establecer el régimen asociado, ha incumplido su obligación en virtud de determinadas disposiciones de cada una de estas convenciones.

No encuentro ningún fallo en el razonamiento del Tribunal a este respecto, aunque lamento que el resumen de las conclusiones del Tribunal en el párrafo 137 no contenga una lista de las disposiciones de los tratados que han sido violadas.

30. El Tribunal se ha abstenido de pronunciarse sobre los derechos territoriales y la cuestión del estatuto permanente. Ha tomado nota de las declaraciones, realizadas por las autoridades israelíes en varias ocasiones, de que la “valla” es una medida temporal, que no es una frontera y que no cambia el estatus legal del territorio. Acojo con satisfacción estas garantías, que pueden considerarse el reconocimiento de compromisos jurídicos por parte de Israel.
reconocimiento de compromisos jurídicos por parte de Israel, pero comparto la preocupación del Tribunal de que la construcción del muro cree un hecho consumado. Por lo tanto, es aún más importante acelerar el proceso político que debe resolver todas las cuestiones territoriales y de estatuto permanente.

31. Autodeterminación — En mi opinión, habría sido mejor que el Tribunal hubiera dejado también las cuestiones de autodeterminación a este proceso político. Reconozco plenamente que el derecho de autodeterminación es uno de los principios básicos del derecho internacional moderno y que la realización de este derecho para el pueblo de Palestina es una de las cuestiones más candentes para la solución del conflicto israelo-palestino. El objetivo primordial del proceso político, tal como se plasma, entre otras cosas, en la Hoja de Ruta, es “el surgimiento de un Estado palestino independiente, democrático y viable que coexista en paz y seguridad con Israel y sus demás vecinos” (dossier Secretario General, nº 70). Este objetivo es suscrito tanto por Israel como por Palestina; ambos están, por tanto, obligados de buena fe a desistir de actos que puedan poner en peligro este interés común.

32. El derecho de autodeterminación del pueblo palestino está, por tanto, inmerso en un contexto mucho más amplio que la construcción del muro y tiene que encontrar su realización en este contexto más amplio. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que el muro y su régimen asociado impiden el ejercicio por parte del pueblo palestino de su derecho a la autodeterminación, aunque sólo sea por la razón de que el muro establece una separación física de las personas con derecho a disfrutar de este derecho. Pero no todo impedimento al ejercicio de un derecho es por definición una violación de ese derecho o de la obligación de respetarlo, como parece concluir el Tribunal en el apartado 122. Como dijo el Cuarteto en su declaración de 16 de julio de 2002, los atentados terroristas (y la incapacidad de la Autoridad Palestina para impedirlos) causan también un gran perjuicio a las legítimas aspiraciones del pueblo palestino y, por tanto, [p 229] impiden gravemente la realización del derecho de autodeterminación. ¿Es esto también una violación de ese derecho? Y en caso afirmativo, ¿por quién? En mi opinión, el Tribunal no podría haber concluido que Israel había incumplido su obligación de respetar el derecho de autodeterminación de los palestinos sin un análisis jurídico más profundo.

33. A este respecto, no me parecen muy esclarecedoras las referencias a declaraciones anteriores del Tribunal en el apartado 88 de las conclusiones. En el asunto Namibia, el Tribunal se refirió en términos específicos a las relaciones entre los habitantes de un mandato y los mandatarios, tal y como se reflejaban en los instrumentos constitutivos del sistema de mandatos. En el caso de Timor Oriental, el Tribunal calificó los derechos de los pueblos a la autodeterminación en una situación colonial como un derecho erga omnes, por lo tanto un derecho oponible a todos. Pero no dijo nada sobre la forma en que este “derecho” debe traducirse en obligaciones para los Estados que no son la Potencia colonial. Y repito la pregunta: ¿Cualquier impedimento al ejercicio del derecho de autodeterminación constituye una violación de la obligación de respetarlo? ¿Lo es sólo cuando es grave? ¿La interrupción del acto impeditivo restablecería el derecho o simplemente pondría fin a la violación?

34. Proporcionalidad — El Tribunal de Justicia declara que no se cumplen las condiciones establecidas en las cláusulas de cualificación de los convenios aplicables en materia de Derecho humanitario y de derechos humanos y que las medidas adoptadas por Israel no pueden justificarse por exigencias militares ni por imperativos de seguridad nacional o de orden público (párrs. 135-137). Estoy de acuerdo con esa conclusión, pero en mi opinión la construcción del muro también debería haberse sometido a la prueba de la proporcionalidad, en particular porque los conceptos de necesidad militar y proporcionalidad siempre han estado íntimamente ligados en el derecho internacional humanitario. Y en mi opinión es de importancia decisiva que, incluso si la construcción del muro y su régimen asociado pudieran justificarse como medidas necesarias para proteger los derechos legítimos de los ciudadanos israelíes, estas medidas no pasarían la prueba de proporcionalidad. El trazado elegido para la construcción del muro y las consiguientes consecuencias perturbadoras para los habitantes del territorio palestino ocupado son manifiestamente desproporcionados en relación con los intereses que Israel pretende proteger, como parecen reconocer también las recientes decisiones del Tribunal Supremo israelí.

35. Autodefensa — Israel basó la construcción del muro en su derecho inherente de autodefensa, recogido en el artículo 51 de la Carta. A este respecto, se basó en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, adoptadas tras los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 contra objetivos situados en Estados Unidos.

El Tribunal comienza su respuesta a este argumento afirmando que [p 230] el artículo 51 reconoce la existencia de un derecho inherente de legítima defensa en caso de ataque armado de un Estado contra otro Estado (párrafo 139). Aunque esta afirmación es indudablemente correcta, como respuesta al argumento de Israel es, con el debido respeto, irrelevante. Las Resoluciones 1368 y 1373 reconocen el derecho inherente a la legítima defensa individual o colectiva sin hacer referencia alguna a un ataque armado por parte de un Estado. El Consejo de Seguridad calificó los actos de terrorismo internacional, sin más calificativos, de amenaza para la paz y la seguridad internacionales que le autoriza a actuar en virtud del Capítulo VII de la Carta. Y de hecho lo hizo en la resolución 1373 sin atribuir estos actos de terrorismo a un Estado concreto. Este es el elemento completamente nuevo de estas resoluciones. Este nuevo elemento no queda excluido por los términos del artículo 51, ya que éste condiciona el ejercicio del derecho inmanente de legítima defensa a un ataque armado previo, sin decir que este ataque armado deba proceder de otro Estado, aunque ésta haya sido la interpretación generalmente aceptada durante más de 50 años. Lamentablemente, el Tribunal ha pasado por alto este nuevo elemento, cuyas implicaciones jurídicas aún no pueden evaluarse, pero que marca innegablemente un nuevo enfoque del concepto de legítima defensa.

36. El argumento que, en mi opinión, es decisivo para desestimar la alegación de Israel de que simplemente está ejerciendo su derecho de legítima defensa se encuentra en la segunda parte del apartado 139. El derecho de legítima defensa, tal como figura en la Carta, es una norma de derecho internacional y, por tanto, se refiere a fenómenos internacionales. Las Resoluciones 1368 y 1373 se refieren a los actos de terrorismo internacional como constitutivos de una amenaza para la paz y la seguridad internacionales; por lo tanto, no tienen ninguna relación inmediata con los actos terroristas originados en un territorio que está bajo el control del Estado que también es víctima de estos actos. Además, Israel no alega que estos actos tengan su origen en otro lugar. Por consiguiente, el Tribunal concluye acertadamente que la situación es diferente de la contemplada en las resoluciones 1368 y 1373 y que, en consecuencia, Israel no puede invocar el artículo 51 de la Carta.

IV. Consecuencias jurídicas

37. He votado a favor de los apartados (3) (B), (C) y (E) de la parte dispositiva. Estoy de acuerdo con la apreciación del Tribunal de Justicia en lo que respecta a las consecuencias de los incumplimientos por Israel de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho internacional para el propio Israel y para las Naciones Unidas (párrs. 149-153 y 160). Sin embargo, dado que he votado en contra del apartado (3) (D) de la parte dispositiva, en el resto de mi opinión explicaré las razones de mi disentimiento de forma más detallada que en mis observaciones introductorias.

38. La Asamblea General solicita al Tribunal que especifique cuáles son las [p 231] consecuencias jurídicas derivadas de la construcción del muro. Si el objeto de la solicitud es obtener del Tribunal una opinión que la Asamblea General considere que le puede ayudar a ejercer adecuadamente sus funciones (párrafo 50), es lógico que un párrafo específico del dispositivo se dirija a la Asamblea General. Que el párrafo también se dirija al Consejo de Seguridad también es lógico en vista de las responsabilidades compartidas o paralelas de los dos órganos.

Dado que el Tribunal ha considerado que la construcción del muro y el régimen asociado constituyen violaciones de las obligaciones de Israel en virtud del derecho internacional, también es lógico que el Tribunal explique cuáles son las consecuencias jurídicas para Israel.

39. Aunque sin duda alguna el Tribunal tiene derecho a hacerlo, la petición en sí no requiere (ni siquiera implícitamente) la determinación de las consecuencias jurídicas para otros Estados, aunque un gran número de participantes instaran al Tribunal a hacerlo (párrafo 146). A este respecto, la situación es completamente diferente de la del asunto Namibia, en el que la cuestión se centraba exclusivamente en las consecuencias jurídicas para los Estados, y ello lógicamente dado que el objeto de la solicitud era una decisión del Consejo de Seguridad.

Por tanto, en el presente caso debe existir una razón especial para determinar las consecuencias jurídicas para otros Estados, ya que la clara analogía en la redacción con la solicitud del asunto Namibia es insuficiente.

40. Esa razón, como se indica en los apartados 155 a 158 de las conclusiones, es que las obligaciones violadas por Israel incluyen ciertas obligaciones erga omnes. Debo admitir que tengo considerables dificultades para comprender por qué la violación de una obligación erga omnes por un Estado debería necesariamente dar lugar a una obligación para terceros Estados. Lo más cerca que puedo estar de tal explicación es el texto del Artículo 41 de los Artículos sobre Responsabilidad del Estado de la Comisión de Derecho Internacional. Ese artículo dice así

“1. Los Estados cooperarán para poner fin por medios lícitos a toda violación grave en el sentido del artículo 40.”. (El artículo 40 trata de las violaciones graves de obligaciones derivadas de una norma imperativa de derecho internacional general).

2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayuda o asistencia para mantener esa situación.”

El apartado 3 del artículo 41 es una cláusula de salvaguardia y carece de relevancia para el presente caso.

41. No abordaré la delicada cuestión de si las obligaciones erga omnes pueden equipararse a las obligaciones derivadas de una norma imperativa de Derecho internacional general. A este respecto me remito al útil comentario de la CDI bajo el epígrafe del Capítulo III de sus artículos. En aras de la argumentación, parto del supuesto de que las consecuencias de la violación de tales obligaciones son idénticas. [p 232]

42. El apartado 1 del artículo 41 se refiere explícitamente al deber de cooperar. Como dice el apartado 3 del comentario “Lo que se pide ante infracciones graves es un esfuerzo conjunto y coordinado de todos los Estados para contrarrestar los efectos de esas infracciones”. Y el apartado 2 se refiere a “la cooperación . . . en el marco de una organización internacional competente, en particular las Naciones Unidas”. Por lo tanto, el apartado 1 del artículo 41 no se refiere a las obligaciones individuales de terceros Estados como consecuencia de una violación grave. Lo que allí se dice queda englobado en la conclusión del Tribunal en el apartado (3) (E) de la parte dispositiva y no en el apartado (3) (D).

43. Sin embargo, el párrafo 2 del artículo 41 menciona explícitamente el deber de no reconocer como lícita una situación creada por una violación grave, al igual que el apartado 3 D de la parte dispositiva. En su comentario, la CDI se refiere a situaciones ilícitas que, prácticamente sin excepción, adoptan la forma de una reivindicación jurídica, normalmente sobre un territorio. Cita como ejemplos “un intento de adquisición de soberanía sobre un territorio mediante la denegación del derecho de autodeterminación”, la anexión de Manchuria por Japón y de Kuwait por Iraq, la reivindicación de Namibia por Sudáfrica, la Declaración Unilateral de Independencia de Rodesia y la creación de bantustanes en Sudáfrica. En otras palabras, todos los ejemplos mencionados se refieren a situaciones derivadas de promulgaciones formales o cuasi formales destinadas a tener un efecto erga omnes. No tengo ningún problema en aceptar un deber de no reconocimiento en tales casos.

44. Sin embargo, tengo grandes dificultades para entender qué implica el deber de no reconocer un hecho ilícito. ¿Qué se supone que deben hacer los destinatarios individuales de esta parte de la letra D del apartado 3 de la parte dispositiva para cumplir con esta obligación? La pregunta es aún más contundente si se tiene en cuenta que 144 Estados han condenado inequívocamente la construcción del muro por ilegal (res. ES-10/13), mientras que los Estados que se abstuvieron o votaron en contra (con la excepción de Israel) no lo hicieron por considerar legal la construcción del muro. El deber de no reconocer equivale, por tanto, a mi juicio, a una obligación sin contenido real.

45. Este argumento no se aplica a la segunda obligación mencionada en el artículo 41, apartado 2, a saber, la obligación de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada por la violación grave. Por consiguiente, apoyo plenamente esa parte de la parte dispositiva del apartado 3, letra D). Además, habría estado a favor de añadir en el razonamiento o incluso en la parte dispositiva una frase que recordara a los Estados la importancia de prestar asistencia humanitaria a las víctimas de la construcción del muro. (El Tribunal incluyó una frase similar, aunque con un alcance diferente, en su Dictamen en el asunto Namibia, I.C.J. Recueil 1971, p. 56, párr. 125.)

46. Por último, me cuesta aceptar la conclusión del Tribunal de que los Estados Partes en el Cuarto Convenio de Ginebra tienen la obligación [p 233] de garantizar el cumplimiento por Israel del derecho humanitario consagrado en dicho Convenio (párr. 159, párrafo dispositivo (3) (D), última parte).

A este respecto, el Tribunal se basa en el artículo 1 común de la Convención de Ginebra, que reza: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y hacer respetar el presente Convenio en toda circunstancia.” (Énfasis añadido.)

47. El Tribunal de Justicia no indica en qué se basa para concluir que este artículo impone obligaciones a terceros Estados que no son parte en un conflicto. Los travaux préparatoires no apoyan esa conclusión. Según el profesor Kalshoven, que investigó a fondo la génesis y el desarrollo posterior del artículo 1 común, su principal objetivo era garantizar el respeto de los convenios por parte de la población en su conjunto y, como tal, estaba estrechamente relacionado con el artículo 3 común, que trata de los conflictos internos (F. Kalshoven, “The Undertaking to Respect and Ensure Respect in all Circumstances: From Tiny Seed to Ripening Fruit” en Yearbook of International Humanitarian Law, Vol. 2 (1999), p. 3-61). Su conclusión de los travaux préparatoires es:

“No he encontrado en las actas de la Conferencia Diplomática ni la más mínima conciencia por parte de los delegados gubernamentales de que se pudiera querer leer en la frase ‘garantizar el respeto’ ningún compromiso por parte de un Estado contratante que no fuera la obligación de garantizar el respeto de los Convenios por parte de su población ‘en todas las circunstancias'”. (Ibid., p. 28.)

48. Ahora bien, es cierto que ya desde un primer momento el CICR, en sus comentarios (no autorizados) sobre el Convenio de 1949, ha adoptado la posición de que el artículo 1 común contiene una obligación para todos los Estados partes de garantizar el respeto por parte de los demás Estados partes. Es igualmente cierto que la
Conferencia Diplomática que adoptó los Protocolos Adicionales de 1977 incorporó el artículo 1 común en el Primer Protocolo. Pero en ningún momento la Conferencia se ocupó de sus presuntas implicaciones para terceros Estados.

49. Apenas menos útil es la referencia del Tribunal al artículo 1 común en el asunto Nicaragua. El Tribunal, sin interpretar sus términos, observó que “tal obligación no se deriva únicamente de los propios Convenios, sino de los principios generales del derecho humanitario a los que los Convenios no hacen sino dar expresión específica”. El Tribunal continuó diciendo que “Estados Unidos [tenía] por tanto la obligación de no alentar a las personas o grupos implicados en el conflicto de Nicaragua” a actuar en violación del artículo 3 común (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Sentencia, I.C.J. Recueil 1986, p. 114, párr. 220).

Pero este deber de abstención es completamente diferente de un deber positivo de garantizar el cumplimiento de la ley.

50. Aunque ciertamente no estoy a favor de una interpretación restringida [p 234] del artículo 1 común, como la que pudo preverse en 1949, simplemente no sé si el alcance dado por el Tribunal a este artículo en el presente Dictamen es correcto como declaración de derecho positivo. Dado que el Tribunal no da ningún argumento en su razonamiento, no me siento capaz de apoyar su conclusión. Además, no veo qué tipo de acción positiva, derivada de esta obligación, puede esperarse de los Estados individuales, aparte de las gestiones diplomáticas.

51. Por todas estas razones, me he sentido obligado a votar en contra del apartado (3) (D) de la parte dispositiva.

(Firmado) Pieter H. Kooijmans. [p 235]

Voto particular del Juez Al-Khasawneh

1. Estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal y, en general, con su razonamiento. Algunos puntos destacados de la Opinión Consultiva merecen alguna aclaración y es específicamente con respecto a ellos que adjunto esta opinión.

El estatuto jurídico internacional de los territorios actualmente bajo ocupación israelí

2. Pocas proposiciones en derecho internacional pueden considerarse de aceptación casi universal y que descansen sobre una larga, constante y sólida opinio juris como la proposición de que la presencia de Israel en el territorio palestino de Cisjordania, incluidos Jerusalén Este y Gaza, es una [p 236] ocupación militar regida por el régimen jurídico internacional aplicable a la ocupación militar.

3. En apoyo de esto, se puede citar el gran número de resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, a menudo por unanimidad o por abrumadoras mayorías, incluidas las decisiones vinculantes del Consejo y otras resoluciones que, aunque no son vinculantes, producen efectos jurídicos e indican un registro constante de la opinio juris de la comunidad internacional. En todas estas resoluciones, el territorio en cuestión se caracterizó de manera inalterable como territorio ocupado; la presencia de Israel en él como la de un ocupante militar y el cumplimiento o incumplimiento por parte de Israel de sus obligaciones para con el territorio y sus habitantes se midió con el rasero objetivo de las normas protectoras del derecho humanitario.

4. Del mismo modo, las Altas Partes Contratantes del Cuarto Convenio de Ginebra y el Comité Internacional de la Cruz Roja “han mantenido su consenso de que el Convenio”, es decir, el Cuarto Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, “se aplica de jure a los territorios ocupados “FN1.

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FN1 Informe del Secretario General preparado de conformidad con la resolución ES-10/2 de la Asamblea General de 25 de abril de 1997, párrafo 21, A/165-10/6-S/1997/494.
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5. Ésta ha sido también la postura de los Estados individualmente o en grupos, incluidos los Estados amigos de Israel. De hecho, un examen del expediente revelaría que, como señaló Francia en su declaración escrita

“Israel reconoció inicialmente la aplicabilidad del Cuarto Convenio: según el artículo 35 de la Providencia nº 1, dictada por las autoridades de ocupación el 7 de junio de 1967, “[e]l Tribunal Militar… debe aplicar las disposiciones del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, con respecto a los procedimientos judiciales. En caso de conflicto entre la presente Providencia y dicho Convenio, prevalecerá el Convenio . . .'” (P. 5.)

6. Más recientemente, el Tribunal Supremo de Israel ha confirmado la aplicabilidad del Cuarto Convenio de Ginebra a esos territorios.

7. 7. Aunque “esta constante jurisprudencia de la comunidad internacional no puede dejarse de lado e ignorarseFN2”, el Tribunal no se limitó a reiterar dicha jurisprudencia, sino que, aunque la tuvo en cuenta, llegó a conclusiones similares sobre la aplicabilidad de jure del IV Convenio de Ginebra basándose principalmente en una interpretación textual del propio Convenio (apartados 86 a 98). El párrafo 98 dice así:

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FN2 Sir Arthur Watts, CR 2003/3, p. 64.
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“En conclusión, el Tribunal considera que el Cuarto Convenio de Ginebra es aplicable en cualquier territorio ocupado en caso de conflicto armado surgido entre dos o más Altas Partes Contendientes. Israel y Jordania eran partes del Cuarto Convenio cuando estalló el conflicto armado de 1967. En consecuencia, el Tribunal considera que el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del conflicto se encontraban al este de la línea de demarcación del armisticio de 1949 establecida entre Israel y Jordania (la Línea Verde) y que fueron ocupados durante dicho conflicto por Israel, sin que sea necesario indagar sobre el estatuto anterior preciso de estos territorios.”

8. El Tribunal de Justicia actuó con acierto al evitar embarcarse en una investigación sobre el estatuto anterior exacto de dichos territorios, no sólo porque tal investigación es innecesaria a efectos de establecer su estatuto actual de territorios ocupados y afirmar la aplicabilidad de iure del Cuarto Convenio de Ginebra a los mismos, sino también porque el estatuto anterior de los territorios no cambiaría en nada su estatuto actual de territorios ocupados, excepto en el caso de que fueran terra nullius cuando fueron ocupados por Israel, lo que nadie argumentaría seriamente dado que ese concepto desacreditado no tiene aplicación contemporánea, además de ser incompatible con el estatuto de los territorios como antiguo territorio obligatorio respecto al cual, como el Tribunal tuvo ocasión de pronunciar

“dos principios se consideraron de importancia primordial: el principio de no anexión y el principio de que el bienestar y el desarrollo de . . . pueblos [que aún no pueden gobernarse a sí mismos] form[aba] ‘un deber sagrado de la civilización'” (Estatuto Internacional del África Sudoccidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 131).

9. Cualesquiera que hayan sido los méritos y deméritos del título jordano en Cisjordania, y con toda probabilidad Jordania argumentaría que su título allí era perfectamente válido e internacionalmente reconocido y señalaría que había roto sus vínculos jurídicos con esos territorios en favor de la autodeterminación palestina, el hecho es que lo que impide que se cumpla este derecho de autodeterminación es la prolongada ocupación militar de Israel con su política de crear hechos consumados sobre el terreno. A este respecto, conviene recordar que el principio de no anexión no se extingue con el fin del mandato, sino que subsiste hasta su realización. [p 238]

La importancia de la Línea Verde

10. No cabe duda de que la Línea Verde no era inicialmente más que una línea de armisticio en un acuerdo que estipulaba expresamente que sus disposiciones no se “interpretarían en perjuicio, en ningún sentido, de un arreglo político definitivo entre las Partes” y que “las Líneas de Demarcación del Armisticio definidas en los artículos V y VI del [Acuerdo] [fueron] acordadas por las Partes sin perjuicio de futuros arreglos territoriales o líneas fronterizas o de reclamaciones de cualquiera de las Partes al respecto” (Opinión Consultiva, párr. 72).

11. No deja de ser irónico que destacados juristas israelíes sostuvieran antes de la guerra de 1967 que los Acuerdos Generales de Armisticio eran sui generis, eran de hecho algo más que meros acuerdos de armisticio y no podían modificarse salvo con la aceptación del Consejo de Seguridad. Cualquiera que sea hoy el verdadero significado de esa línea, hay dos hechos indiscutibles:

(1) La Línea Verde, por citar a Sir Arthur Watts, “es la línea de partida a partir de la cual se mide el alcance de la ocupación israelí de territorio no israelí” (CR 2004/3, p. 64). No hay ninguna implicación de que la Línea Verde vaya a ser una frontera permanente.

(2) Los intentos de denigrar el significado de la Línea Verde funcionarían en ambos sentidos. Israel no puede arrojar dudas sobre el título de otros sin esperar que su propio título y la extensión territorial de ese título más allá de la resolución de partición no sean cuestionados. En última instancia, su seguridad quedaría garantizada mediante la estabilización de su relación jurídica con los palestinos y no mediante la construcción de muros.

El papel de las negociaciones

12. El Tribunal ha incluido una referencia a la trágica situación en Tierra Santa . Una situación a la que se puede poner fin

” sólo mediante la aplicación de buena fe de todas las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, en particular las resoluciones 242 (1967) y 338 (1973). La Hoja de Ruta aprobada por la resolución 1515 (2003) del Consejo de Seguridad representa el más reciente de los esfuerzos para iniciar negociaciones con este fin”. (Opinión Consultiva, párrafo 162.)

13. Aunque no hay nada de malo en pedir a los protagonistas que negocien de buena fe con el objetivo de aplicar las resoluciones del Consejo de Seguridad y recordando que las negociaciones han producido acuerdos de paz que representan esquemas defendibles y han resistido la prueba del tiempo, nadie debería ignorar que las negociaciones son un medio para alcanzar un fin y no pueden sustituir por sí mismas a ese fin. El cumplimiento de las obligaciones internacionales [p 239], incluidas las obligaciones erga omnes, no puede condicionarse a las negociaciones. Además, es dudoso, con respecto a la Hoja de Ruta, cuando se consideran las condiciones de aceptación de ese esfuerzo, si existe el encuentro de mentes necesario para producir obligaciones mutuas y recíprocas. Sea como fuere, para que estas negociaciones no den lugar a soluciones sin principios, es de la mayor importancia que se basen en el derecho y que la exigencia de buena fe se traduzca en medidas concretas, absteniéndose de crear hechos consumados sobre el terreno, como la construcción del muro, que no puede sino perjudicar el resultado de esas negociaciones.

(Firmado) Awn Al-Khasawneh. [p 240]

Declaración del Juez Buergenthal

1. Dado que considero que el Tribunal debería haber ejercido su facultad discrecional y haberse negado a emitir la opinión consultiva solicitada, disiento de su decisión de admitir a trámite el asunto. Mis votos negativos con respecto a los puntos restantes del dispositif no deben ser vistos como un reflejo de mi opinión de que la construcción del muro por parte de Israel en el Territorio Palestino Ocupado no plantea serias dudas como cuestión de derecho internacional. Creo que sí, y hay muchas cosas en el dictamen con las que estoy de acuerdo. Sin embargo, me veo obligado a votar en contra de las conclusiones del Tribunal sobre el fondo porque el Tribunal no tenía ante sí las bases fácticas necesarias para sus conclusiones generales; por lo tanto, debería haberse negado a conocer del caso. Para llegar a esta conclusión, me guío por lo que dijo el Tribunal en Sáhara Occidental, donde subrayó que la cuestión crítica para determinar si ejerce o no su discreción al actuar sobre una solicitud de opinión consultiva es

“si el Tribunal tiene ante sí información y pruebas suficientes que le permitan llegar a una conclusión judicial sobre cualesquiera cuestiones de hecho controvertidas cuya determinación sea necesaria para emitir una opinión en condiciones compatibles con su carácter judicial” (Sáhara Occidental, Opinión Consultiva, Recueil 1975, pp. 28-29, párr. 46).

En mi opinión, la ausencia en este caso de la información y las pruebas requeridas vicia las conclusiones del Tribunal sobre el fondo.

2. Comparto la conclusión del Tribunal de que el derecho internacional humanitario, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra, y el derecho internacional de los derechos humanos son aplicables al territorio palestino ocupado y deben ser cumplidos fielmente por Israel. Acepto que el muro está causando sufrimientos deplorables a muchos palestinos que viven en ese territorio. En este sentido, estoy de acuerdo en que los medios utilizados para defenderse del terrorismo deben ajustarse a todas las normas aplicables del derecho internacional y que un Estado víctima del terrorismo no puede defenderse de este flagelo recurriendo a medidas que el derecho internacional prohíbe.

3. Es muy posible, y estoy dispuesto a suponerlo, que tras un análisis exhaustivo de todos los hechos relevantes, se pueda llegar a la conclusión de que algunos o incluso todos los segmentos del muro que está construyendo Israel en el Territorio Palestino Ocupado violan el Derecho internacional (véase el párrafo 10 infra). Pero llegar a esa conclusión con respecto al muro en su conjunto sin [p 241] tener ante sí o tratar de determinar todos los hechos relevantes que afectan directamente a las cuestiones del derecho legítimo de Israel a la autodefensa, la necesidad militar y las necesidades de seguridad, dados los repetidos ataques terroristas mortales en y contra Israel propiamente dicho procedentes del Territorio Palestino Ocupado a los que Israel ha estado y sigue estando sometido, no puede justificarse como una cuestión de derecho. La naturaleza de estos ataques a través de la Línea Verde y su impacto sobre Israel y su población nunca son realmente examinados seriamente por el Tribunal, y el expediente proporcionado al Tribunal por las Naciones Unidas en el que el Tribunal basa en gran medida sus conclusiones apenas toca este tema. No estoy sugiriendo que un examen de este tipo eximiría a Israel de la acusación de que el muro que está construyendo viola el derecho internacional, ya sea en su totalidad o en parte, sólo que sin este examen las conclusiones formuladas carecen de fundamento jurídico. En mi opinión, se habría atendido mejor a las necesidades humanitarias del pueblo palestino si el Tribunal hubiera tenido en cuenta estas consideraciones, pues ello habría dado al dictamen la credibilidad de la que creo que carece.

4. Esto es cierto con respecto a la conclusión general del Tribunal de que el muro en su conjunto, en la medida en que se construye en el territorio palestino ocupado, viola el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. Es igualmente cierto en lo que respecta a la conclusión de que la construcción del muro “obstaculiza gravemente el ejercicio por parte del pueblo palestino de su derecho a la autodeterminación y, por lo tanto, constituye un incumplimiento de la obligación de Israel de respetar ese derecho” (párrafo 122). Acepto que el pueblo palestino tiene derecho a la autodeterminación y que tiene derecho a ser plenamente protegido. Pero suponiendo, sin estar necesariamente de acuerdo, que este derecho sea relevante para el caso que nos ocupa y que esté siendo violado, el derecho de Israel a la legítima defensa, si es aplicable y legítimamente invocado, tendría que excluir, no obstante, cualquier ilicitud a este respecto. Véase el artículo 21 de los artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, que declara: “La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.”

5. La cuestión de si el derecho de legítima defensa de Israel está en juego en el presente caso depende, en mi opinión, de un examen de la naturaleza y el alcance de los ataques terroristas mortales a los que Israel está siendo sometido desde el otro lado de la Línea Verde y de la medida en que la construcción del muro, en su totalidad o en parte, es una respuesta necesaria y proporcionada a estos ataques. Como cuestión de derecho, no me parece inconcebible que algunos segmentos del muro que se está construyendo en territorio palestino cumplan esa prueba y que otros no. Pero para llegar a una conclusión en uno u otro sentido, hay que examinar los hechos que influyen en esa cuestión con respecto a los segmentos [p 242] específicos del muro, sus necesidades defensivas y las consideraciones topográficas conexas.

Dado que el Tribunal de Justicia no tiene ante sí estos hechos, se ve obligado a adoptar la conclusión, para mí jurídicamente dudosa, de que el derecho de legítima defensa o de legítima defensa inherente no es aplicable en el presente caso. El Tribunal plantea la cuestión de la siguiente manera:

“El artículo 51 de la Carta… reconoce la existencia de un derecho inmanente de legítima defensa en caso de ataque armado de un Estado contra otro Estado. Sin embargo, Israel no alega que los ataques contra él sean imputables a un Estado extranjero.

El Tribunal de Justicia señala asimismo que Israel ejerce el control en el territorio palestino ocupado y que, como el propio Israel afirma, la amenaza que considera que justifica la construcción del muro tiene su origen dentro, y no fuera, de dicho territorio. La situación es, por tanto, distinta de la contemplada en las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad, por lo que Israel no podría en ningún caso invocar dichas resoluciones en apoyo de su pretensión de estar ejerciendo un derecho de legítima defensa.

En consecuencia, el Tribunal concluye que el artículo 51 de la Carta no tiene relevancia en este caso.” (Párr. 139.)

6. Hay dos problemas principales con esta conclusión. El primero es que la Carta de las Naciones Unidas, al afirmar el derecho inmanente de legítima defensa, no hace depender su ejercicio de un ataque armado por parte de otro Estado, dejando de lado por el momento la cuestión de si Palestina, a efectos de este caso, no debería ser y no está siendo de hecho asimilada por la Corte a un Estado. El artículo 51 de la Carta dispone que “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas . . .” Además, en las resoluciones citadas por el Tribunal, el Consejo de Seguridad ha dejado claro que “el terrorismo internacional constituye una amenaza para la paz y la seguridad internacionales” al tiempo que “reafirma el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva reconocido por la Carta de las Naciones Unidas y reiterado en la resolución 1368 (2001)” (resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad). En su resolución 1368 (2001), adoptada sólo un día después de los atentados del 11 de septiembre de 2001 contra Estados Unidos, el Consejo de Seguridad invoca el derecho de legítima defensa al hacer un llamamiento a la comunidad internacional para combatir el terrorismo. En ninguna de estas resoluciones el Consejo de Seguridad limitó su aplicación a los atentados terroristas perpetrados únicamente por agentes estatales, ni en ellas estaba implícita una presunción en ese sentido. De hecho, parece haber ocurrido lo contrario. (Véase Thomas Franck, “Terrorism and the Right of Self-Defense”, American Journal of International Law, Vol. 95, 2001, pp. 839-840). [p 243]

En segundo lugar, Israel afirma que tiene derecho a defenderse de los ataques terroristas de los que es objeto en su territorio desde el otro lado de la Línea Verde y que, al hacerlo, está ejerciendo su derecho inherente de legítima defensa. A la hora de evaluar la legitimidad de esta afirmación, es irrelevante que se alegue que Israel ejerce el control en el Territorio Palestino Ocupado -cualquiera que sea el concepto de “control” teniendo en cuenta los ataques de los que Israel es objeto desde ese territorio- o que los ataques no se originen desde fuera del territorio. Porque en la medida en que el Tribunal acepte la Línea Verde como delimitadora de la línea divisoria entre Israel y el Territorio Palestino Ocupado, en esa medida el territorio desde el que se originan los ataques no forma parte de Israel propiamente dicho. Por tanto, los ataques contra Israel procedentes del otro lado de esa línea deben permitir a Israel ejercer su derecho de legítima defensa contra tales ataques, siempre que las medidas que adopte sean compatibles con el ejercicio legítimo de ese derecho. Para emitir ese juicio, es decir, para determinar si la construcción del muro, en todo o en parte, por parte de Israel cumple o no esa prueba, deben analizarse todos los hechos relevantes que inciden en las cuestiones de necesidad y proporcionalidad. El enfoque formalista del Tribunal sobre el derecho de legítima defensa le permite evitar abordar las mismas cuestiones que constituyen el núcleo de este caso.

7. Al resumir su conclusión de que el muro viola el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos, el Tribunal dice lo siguiente:

“En resumen, el Tribunal, a partir del material de que dispone, no está convencido de que el trazado específico que Israel ha elegido para el muro fuera necesario para alcanzar sus objetivos de seguridad. El muro, a lo largo del trazado elegido, y su régimen asociado vulneran gravemente una serie de derechos de los palestinos que residen en el territorio ocupado por Israel, y las infracciones resultantes de dicho trazado no pueden justificarse por exigencias militares ni por imperativos de seguridad nacional o de orden público. Por consiguiente, la construcción de dicho muro constituye un incumplimiento por parte de Israel de varias de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho internacional humanitario y de los instrumentos de derechos humanos aplicables.” (Párr. 137.)

El Tribunal apoya esta conclusión con extensas citas de las disposiciones legales pertinentes y con pruebas que se refieren al sufrimiento que el muro ha causado a lo largo de algunas partes de su trazado. Pero al llegar a esta conclusión, el Tribunal no aborda ningún hecho o prueba que refute específicamente la alegación de Israel de exigencias militares o requisitos de seguridad nacional. Es cierto que al tratar este tema el Tribunal afirma que se basa en los resúmenes fácticos proporcionados por el Secretario General de las Naciones Unidas, así como en algunos otros informes de las Naciones Unidas. Sin embargo, es igualmente cierto que el Tribunal apenas aborda los resúmenes de la posición de Israel sobre este tema que se adjuntan al informe del Secretario General y que contradicen o ponen en duda el material en el que el Tribunal [p 244] afirma basarse. En lugar de ello, todo lo que tenemos del Tribunal es una descripción del daño que está causando el muro y un análisis de diversas disposiciones del derecho internacional humanitario y de los instrumentos de derechos humanos, seguido de la conclusión de que se ha violado este derecho. Falta un examen de los hechos que podría mostrar por qué las supuestas defensas de las exigencias militares, la seguridad nacional o el orden público no son aplicables al muro en su conjunto o a los segmentos individuales de su ruta. El Tribunal dice que “no está convencido”, pero no demuestra por qué no lo está, y por eso estas conclusiones no son convincentes.

8. Es cierto que algunas disposiciones del derecho internacional humanitario que cita el Tribunal no admiten excepciones basadas en exigencias militares. Así, el artículo 46 de las Reglas de La Haya establece que la propiedad privada debe ser respetada y no puede ser confiscada. En el Resumen de la posición jurídica del Gobierno de Israel, Anexo I del informe del Secretario General de las Naciones Unidas, A/ES-10/248, p. 8, el Secretario General informa de la posición de Israel sobre este tema en parte de la siguiente manera:

“El Gobierno de Israel argumenta: no hay cambio en la propiedad de la tierra; hay compensación disponible por el uso de la tierra, el rendimiento de los cultivos o los daños a la tierra; los residentes pueden solicitar al Tribunal Supremo que detenga o altere la construcción y no hay cambio en el estatus de residente”.

El Tribunal no aborda estos argumentos. Aunque estas alegaciones israelíes no son necesariamente determinantes del asunto, deberían haber sido tratadas por el Tribunal y relacionadas con la alegación adicional de Israel de que el muro es una estructura temporal, de la que el Tribunal toma nota como una “garantía dada por Israel” (párr. 121).

9. El apartado 6 del artículo 49 del Cuarto Convenio de Ginebra tampoco admite excepciones por motivos de exigencias militares o de seguridad. Dispone que “la Potencia ocupante no podrá deportar ni trasladar al territorio por ella ocupado a una parte de la propia población civil”. Estoy de acuerdo en que esta disposición se aplica a los asentamientos israelíes en Cisjordania y que su existencia viola el apartado 6 del artículo 49. De ello se deduce que los segmentos del muro que está construyendo Israel para proteger los asentamientos violan ipso facto el derecho internacional humanitario. Además, dadas las grandes dificultades demostrables a las que se está sometiendo a la población palestina afectada dentro y alrededor de los enclaves creados por esos segmentos del muro, dudo seriamente de que el muro cumpla aquí el requisito de proporcionalidad para ser considerado una medida legítima de defensa. [p 245]

10. 10. Una última palabra es necesaria en relación con mi posición de que el Tribunal debería haber declinado, en el ejercicio de su discreción, conocer de este caso. A este respecto, podría argumentarse que el Tribunal carecía de muchos hechos relevantes relacionados con la construcción del muro por parte de Israel porque Israel no los presentó y que, por lo tanto, el Tribunal estaba justificado al basarse casi exclusivamente en los informes de las Naciones Unidas que se le presentaron. Esta proposición sería válida si, en lugar de tratarse de una solicitud de Opinión Consultiva, el Tribunal tuviera ante sí un caso contencioso en el que cada parte tiene la carga de probar sus alegaciones. Pero ésa no es la norma aplicable a los procedimientos de Opinión Consultiva que no tienen partes. Una vez que el Tribunal reconoció que el consentimiento de Israel a este procedimiento no era necesario, puesto que el caso no se había comprado en su contra e Israel no era parte en él, Israel no tenía ninguna obligación legal de participar en este procedimiento o de aportar pruebas que apoyaran su alegación sobre la legalidad del muro. Aunque tengo mi propia opinión sobre si fue prudente que Israel no presentara la información requerida, no me corresponde a mí decidir sobre esta cuestión. El hecho es que no tenía esa obligación. Por lo tanto, el Tribunal no puede extraer ninguna conclusión probatoria adversa del hecho de que Israel no la facilitara ni dar por sentado, sin haber investigado a fondo el asunto, que la información y las pruebas de que dispone son suficientes para respaldar todas y cada una de sus conclusiones jurídicas.

(Firmado) Thomas Buergenthal. [p 246]

Voto particular del Juez Elaraby

Quisiera expresar, de entrada, mi apoyo total e incondicional a los resultados y conclusiones del Tribunal. No obstante, considero necesario, en ejercicio del derecho que me confiere el artículo 57 del Estatuto, adjuntar este voto particular para desarrollar algunos de los aspectos históricos y jurídicos contenidos en la Opinión Consultiva.

Me siento obligado, con bastante reticencia, a empezar refiriéndome al apartado 8 de la Opinión Consultiva. En mi opinión, como escribió el Juez Lachs en su opinión separada en Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Sentencia, “Un juez — como no necesita énfasis — está obligado a ser imparcial, objetivo, distante, desinteresado y sin prejuicios”. (I.C.J. Reports 1986, p. 158.) A lo largo del examen de la presente Opinión Consultiva, hice todo lo posible por guiarme por esta sabia máxima que tiene un alcance más amplio que la declaración solemne que todo juez hace de conformidad con el artículo 20 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En este voto particular, abordaré tres puntos interrelacionados:

(i) la naturaleza y el alcance de la responsabilidad de las Naciones Unidas;
(ii) el estatuto jurídico internacional del Territorio Palestino Ocupado;
(iii) el derecho de la ocupación beligerante.

I. La naturaleza y el alcance de la responsabilidad de las Naciones Unidas

1. El primer punto a destacar es la necesidad de precisar la naturaleza y el amplio alcance de la responsabilidad histórica y jurídica de las Naciones Unidas hacia Palestina. De hecho, el Tribunal se ha referido a esta responsabilidad especial cuando sostuvo que:

“La responsabilidad de las Naciones Unidas en este asunto también tiene [p 247] su origen en el Mandato y en la Resolución de Partición relativa a Palestina… esta responsabilidad se ha manifestado mediante la adopción de numerosas resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General, y mediante la creación de varios órganos subsidiarios establecidos específicamente para ayudar a la realización de los derechos inalienables del pueblo palestino”. (Opinión Consultiva, párrafo 49.)

Lo que considero pertinente subrayar es que esta responsabilidad especial se cumplió durante cinco décadas sin tener debidamente en cuenta el Estado de Derecho. La cuestión de Palestina ha dominado la labor de las Naciones Unidas desde su creación y, sin embargo, ningún órgano ha solicitado nunca a la Corte Internacional de Justicia que aclare los complejos aspectos jurídicos de los asuntos de su competencia. Decisiones con consecuencias de gran alcance se adoptaron sobre la base de la conveniencia política, sin tener debidamente en cuenta los requisitos jurídicos. Incluso cuando se adoptaron decisiones, pronto se evaporó la voluntad de llevarlas a la práctica. Los órganos competentes de las Naciones Unidas, entre ellos la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, han adoptado una serie de resoluciones que siguen sin cumplirse total o parcialmente. La responsabilidad especial de las Naciones Unidas tiene su origen en la resolución 118 (II) de la Asamblea General, de 29 de noviembre de 1947 (en adelante, la Resolución sobre la Partición).

Las propuestas de solicitar opiniones consultivas antes de la adopción de la Resolución sobre la Partición se consideraron en numerosas ocasiones en los órganos subsidiarios competentes, pero nunca se adoptó ninguna solicitud. Este hecho confiere por sí mismo una importancia considerable a la solicitud de opinión consultiva plasmada en la resolución ES-10/14 (A/ES-10/L.16) de la Asamblea General, aprobada el 8 de diciembre de 2003, en la 23ª sesión de la reanudación del Décimo Período Extraordinario de Sesiones de Emergencia. La petición constituye, de hecho, un hito en la consideración por parte de las Naciones Unidas de la cuestión de Palestina. Merece la pena recordar, aunque sea brevemente, el historial de algunos intentos anteriores de recabar la opinión de la Corte Internacional de Justicia.

El informe del Subcomité 2 en 1947 al Comité Ad Hoc sobre la Cuestión Palestina reconoció la necesidad de aclarar las cuestiones jurídicas. En el párrafo 38, se afirmaba:

“El Subcomité examinó en detalle las cuestiones jurídicas planteadas por las delegaciones de Siria y Egipto, y sus opiniones consideradas se registran en este informe. Sin embargo, no cabe duda de que sería ventajoso y más satisfactorio desde todos los puntos de vista que se obtuviera una opinión consultiva sobre estas difíciles y complejas cuestiones jurídicas y constitucionales del más alto tribunal judicial internacional.” (Documento A/AC.14/32 y Add. 1, 11 de noviembre de 1947, párr. 38.) [p 248].

Las “difíciles y complejas cuestiones jurídicas y constitucionales” giraban en torno a:

“si la Asamblea General es competente para recomendar cualquiera de las soluciones propuestas por la mayoría y por la minoría, respectivamente, del Comité Especial, y si corresponde a algún Miembro o grupo de Miembros de las Naciones Unidas aplicar cualquiera de las soluciones propuestas sin el consentimiento del pueblo de Palestina” (ibíd., párr. 37).

Se consideraron varias propuestas de este tipo. No se adoptó ninguna. El Subcomité, en su informe, unas dos semanas antes de la votación sobre la Resolución de Partición, reconoció que:

“La negativa a someter esta cuestión a la opinión de la Corte Internacional de Justicia equivaldría a confesar que la Asamblea General está decidida a formular recomendaciones en un determinado sentido, no porque esas recomendaciones estén de acuerdo con los principios de justicia y equidad internacionales, sino porque la mayoría de los representantes desean resolver el problema de una determinada manera, independientemente de cuáles sean el fondo de la cuestión o las obligaciones jurídicas de las partes. Tal actitud no servirá para aumentar el prestigio de las Naciones Unidas. . . .” (Ibid., párrafo 40.)

Los argumentos claros y bien razonados que pedían la aclaración y elucidación de las cuestiones jurídicas cayeron en saco roto. Las prisas por votar prosiguieron sin aclarar los aspectos jurídicos. En este contexto, es importante recordar que la Resolución sobre la partición respaldaba plenamente la remisión de “cualquier disputa relativa a la aplicación o interpretación “FN1 de sus disposiciones a la Corte Internacional de Justicia. La remisión “se hará a petición de cualquiera de las partes “FN2. Huelga decir que esta vía tampoco se siguió nunca.

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FN1 No. 181 (II), resolución adoptada sobre el informe del Comité ad hoc sobre la cuestión palestina (29 de noviembre de 1947), cap. 4, párr. 2.
FN2Ibid.
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Por lo tanto, la solicitud de la Asamblea General de una Opinión Consultiva, contenida en la resolución 10/14, representa la primera vez que la Corte Internacional de Justicia ha sido consultada por un órgano de las Naciones Unidas con respecto a cualquier aspecto relativo a Palestina. La Opinión Consultiva tiene un gran significado histórico como hito que sin duda añadirá valor jurídico. [p 249]

II. El Estatuto Jurídico Internacional del Territorio Palestino Ocupado

2.1. El estatus jurídico internacional del Territorio Palestino (párrafos 70-71 de la Opinión Consultiva), en mi opinión, merece un tratamiento más exhaustivo. Un estudio histórico es relevante para la cuestión planteada por la Asamblea General, ya que, por un lado, sirve de trasfondo para comprender el estatuto jurídico del Territorio Palestino y, por otro, subraya la responsabilidad especial y permanente de la Asamblea General. Esto puede parecer académico, sin relevancia para los acontecimientos actuales. Sin embargo, el presente está determinado por la acumulación de acontecimientos pasados y ninguna preocupación razonable y justa por el futuro puede prescindir de una firme comprensión de los acontecimientos pasados. En particular, cuando en más de una ocasión se eludió sistemáticamente el Estado de Derecho.

El punto de partida, o se puede decir en jerga jurídica, la fecha crítica, es el Mandato de la Sociedad de Naciones que se confió a Gran Bretaña. Como se afirma en el Preámbulo del Mandato para Palestina, el Reino Unido se comprometió a “ejercerlo en nombre de la Sociedad de Naciones “FN3. El Mandato debe considerarse a la luz del Pacto de la Sociedad de Naciones. Una de las principales responsabilidades de la Potencia mandataria era ayudar a los pueblos del territorio a lograr el pleno autogobierno y la independencia lo antes posible. El párrafo 1 del artículo 22 del Pacto estipulaba que “el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen un deber sagrado de la civilización”. La única limitación impuesta por el Pacto de la Liga a la soberanía y la plena independencia del pueblo de Palestina era la tutela temporal confiada a la Potencia Mandataria. Palestina entraba en el ámbito de los Mandatos de Clase A en virtud del Artículo 22, párrafo 4, del Pacto, que disponía que:

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FN3 Preámbulo, CMD. No. 1785 (1923), reimpreso en el informe del Comité Especial de las Naciones Unidas sobre Palestina (informe del UNSCOP).
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“Ciertas comunidades, anteriormente pertenecientes al Imperio Turco, han alcanzado una etapa de desarrollo en la que puede reconocerse provisionalmente su existencia como naciones independientes, sujetas a la prestación de asesoramiento y asistencia administrativa por parte de una potencia obligatoria hasta el momento en que puedan valerse por sí mismas”.

La sabiduría convencional y la expectativa general eran tales que cuando la etapa de prestación de asesoramiento y asistencia administrativos hubiera concluido y el Mandato hubiera llegado a su fin, Palestina sería independiente a partir de esa fecha, puesto que su independencia provisional como nación ya estaba legalmente reconocida por el Pacto. Además, el Pacto diferenciaba claramente entre las comunidades que anteriormente pertenecían al Imperio Turco y otros territorios. Con respecto a estos últimos, se responsabilizó a la Potencia Mandataria de la administración completa del territorio palestino y no se limitó al asesoramiento y la asistencia administrativaFN4. Estos distintos acuerdos pueden interpretarse como un reconocimiento más por parte del Pacto del estatus especial de los antiguos territorios turcos que incluían Palestina.

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FN4 Pacto de la Sociedad de Naciones, Artículo 22.
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De hecho, el informe presentado por el Subcomité 2 al Comité Ad Hoc sobre la Cuestión Palestina en 1947 arrojó más luz sobre el estatuto de Palestina. El informe llegaba a la conclusión de que

“el pueblo de Palestina está maduro para el autogobierno y todas las partes están de acuerdo en que debe independizarse lo antes posible. También se deduce, de lo que se ha dicho anteriormente, que la Asamblea General no es competente para recomendar, y menos aún para imponer, ninguna otra solución que no sea el reconocimiento de la independencia de Palestina.” (A/AC.14/32, y Add. 1, 11 de noviembre de 1947, párr. 18.)

El Subcomité presentó además las siguientes opiniones:

“Se recordará que el objeto del establecimiento de Mandatos de la Clase A, como el de Palestina, en virtud del Artículo 22 del Pacto, era proporcionar una tutela temporal bajo la Potencia Mandataria, y una de las responsabilidades primordiales del Mandatario era ayudar a los pueblos de los territorios bajo mandato a lograr el pleno autogobierno y la independencia lo antes posible. Hay acuerdo general en que esa etapa se ha alcanzado ahora en Palestina, y no sólo el Comité Especial de las Naciones Unidas sobre Palestina sino la propia Potencia Mandataria están de acuerdo en que debe darse por terminado el Mandato y reconocerse la independencia de Palestina.” (Ibid., párrafo 15.)

2.2. El Tribunal ha considerado la naturaleza jurídica de los territorios bajo mandato tanto en 1950 (Estatuto Internacional del África Sudoccidental, Opinión Consultiva), como en 1971 (Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva), y estableció tanto la filosofía conceptual como los parámetros jurídicos para definir el estatuto jurídico de los antiguos territorios bajo mandato. Los dictámenes del Tribunal hicieron hincapié en la responsabilidad especial de la comunidad internacional. Cabe señalar que, al establecer el sistema de mandatos, el Tribunal sostuvo que

“dos principios se consideraron de importancia primordial: el principio de no anexión y el principio de que el bienestar y el desarrollo de esos pueblos constituyen ‘un deber sagrado de la civilización'” (I.C.J. Reports 1950, p. 131; el subrayado es nuestro). [p 251]

Los dos principios fundamentales enunciados por el Tribunal en 1950 se aplican a todos los antiguos territorios bajo mandato que no han obtenido la independencia. Siguen siendo válidos hoy para el Territorio Palestino Ocupado. El territorio no puede ser objeto de anexión por la fuerza y el futuro del pueblo palestino, en tanto que “confianza sagrada de la civilización”, es responsabilidad y preocupación directa de las Naciones Unidas.

2.3. Debe tenerse en cuenta que la resolución 181 (II) de la Asamblea General, de 29 de noviembre de 1947, por la que se partió el territorio de la Palestina bajo mandato, pedía, entre otras cosas, que se adoptaran las siguientes medidas

(i) la terminación del Mandato a más tardar el 1 de agosto de 1948;
(ii) el establecimiento de dos Estados independientes, uno árabe y otro judío;
(iii) el periodo entre la adopción de la Resolución de Partición y “el establecimiento de la independencia de los Estados árabe y judío será un periodo transitorio”.

El 14 de mayo de 1948 se declaró la independencia del Estado judío. La declaración israelí fue “en virtud del derecho natural e histórico [de Israel]” y se basó “en la fuerza de la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas “FN5. La independencia del Estado árabe palestino aún no se ha materializado.

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FN5 Leyes del Estado de Israel, Vol. I, p. 3.
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Que “habrá un período de transición” hasta que se establezcan los dos Estados es una determinación de la Asamblea General dentro de su esfera de competencia y debería ser vinculante para todos los Estados Miembros como algo con fuerza legal y consecuencias jurídicasFN6. Esta conclusión encuentra apoyo en la jurisprudencia del Tribunal.

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FN6 Además, el Juez Weeramantry, en su opinión disidente en el caso Timor Oriental, consideró que “una resolución que contenga una decisión dentro de su esfera de competencia propia bien puede producir consecuencias jurídicas” (Timor Oriental (Portugal c. Australia), I.C.J. Reports 1995, p. 186; énfasis añadido).
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El Tribunal ha sostenido en el caso Namibia que cuando la Asamblea General declaró terminado el Mandato,

“‘Sudáfrica no tiene ningún otro derecho a administrar el Territorio’. . . No se trata de una constatación de hechos, sino de la formulación de una situación jurídica. En efecto, no sería correcto suponer que, por el hecho de que la Asamblea General esté investida en principio de poderes de recomendación, esté impedida de adoptar, en casos concretos en el marco de su competencia, resoluciones que tomen determinaciones o tengan un diseño operativo.” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 50, para. 105.) [p 252]

Por otra parte, el Tribunal ha sostenido anteriormente, en el asunto de ciertos gastos, que las decisiones de la Asamblea General sobre “cuestiones importantes” en virtud del Artículo 18, “tienen fuerza y efecto dispositivos” (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (párrafo 2 del Artículo 17 de la Carta), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 163).

La fuerza y los efectos jurídicos de una resolución de la Asamblea General adoptada por ésta “en el marco de su competencia” están, pues, bien establecidos en la jurisprudencia del Tribunal. Sobre esta base, se alega que dos conclusiones parecen imperativas:

(a) las Naciones Unidas tienen la obligación de perseguir el establecimiento de una Palestina independiente, hecho que exige que la responsabilidad jurídica especial de la Asamblea General no decaiga hasta la consecución de este objetivo;

(b) el período transitorio mencionado en la Resolución sobre la Partición sirve de nexo jurídico con el Mandato. La noción de un periodo transitorio que conlleva las responsabilidades que emanan del Mandato hasta el presente es una realidad política, no una ficción jurídica, y encuentra apoyo en los dictados del Tribunal, en particular, que los antiguos territorios bajo mandato son el “fideicomiso sagrado de la civilización” y “no pueden anexionarse”. El flujo de resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad sobre diversos aspectos de la cuestión de Palestina constituye una prueba contundente de que esta noción de periodo transitorio se acepta de forma general, aunque implícita.

2.4. El estatuto jurídico de los Territorios Palestinos Ocupados no puede apreciarse plenamente sin un examen de los compromisos contractuales de Israel de respetar la integridad territorial del territorio y de retirarse de los territorios ocupados. Los mandatos de retirada e integridad territorial se basan en la resolución 242 (1967) del Consejo de Seguridad, considerada universalmente como la base de una solución justa, viable y global. La resolución 242 es una resolución multidimensional que aborda diversos aspectos del conflicto árabe-israelí. Me centraré únicamente en la dimensión territorial de la resolución 242: la resolución contenía dos principios básicos que definían el alcance y el estatus de los territorios ocupados en 1967 y confirmaban que los territorios ocupados tienen que ser “desocupados”: la resolución 242 hacía hincapié en la inadmisibilidad de la adquisición de territorio mediante la guerra, prohibiendo así la anexión de los territorios ocupados en la conquista de 1967. Exigía la retirada de las fuerzas armadas israelíes de los territorios ocupados en el conflicto. El 22 de octubre de 1973, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 338 (1973), que reiteraba la necesidad de aplicar la resolución 242 “en todas sus partes” (S/Res/338 de 22 de octubre de 1973, párrafo 2).

Tras la resolución 242, Israel se comprometió a poner fin a la ocupación militar israelí, reservándose la integridad territorial de Cisjordania y Gaza: [p 253]

(a) Los Acuerdos de Camp David del 17 de septiembre de 1978, en los que Israel acordó que la base para una solución pacífica del conflicto con sus vecinos es la resolución 242 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en todas sus partes.
(b) El Acuerdo de Oslo, firmado en Washington D.C. el 13 de septiembre de 1993, que fue un acuerdo bilateral entre Israel y Palestina. El artículo IV del Acuerdo de Oslo establece que “las dos partes consideran Cisjordania y la Franja de Gaza como una única unidad territorial cuya integridad se preservará durante el período provisional”.
(c) El Acuerdo Provisional israelo-palestino sobre Cisjordania y la Franja de Gaza, firmado en Washington D.C. el 28 de septiembre de 1995, reiteró el compromiso de respetar la integridad y el estatuto del territorio durante el período provisional. Además, el Artículo XXXI (7) establecía que “[n]inguna de las partes iniciará o adoptará medida alguna que modifique el estatuto de Cisjordania y la Franja de Gaza a la espera del resultado de las negociaciones sobre el estatuto permanente”.

De este modo, Israel se comprometía a cumplir las siguientes obligaciones

(i) retirarse de conformidad con la resolución 242;
(ii) respetar la integridad territorial de Cisjordania y la Franja de Gaza; y
(iii) abstenerse de adoptar cualquier medida que pudiera modificar el estatuto de Cisjordania y Gaza.

Estos compromisos eran contractuales y son jurídicamente vinculantes para Israel.

2.5. Sin embargo, a pesar de la prohibición general de anexionarse territorios ocupados, de los dictados del Tribunal sobre la naturaleza jurídica de los antiguos territorios obligatorios, y en clara contravención de los compromisos bilaterales vinculantes, el 14 de abril de 2004, el Primer Ministro de Israel dirigió una carta al Presidente de los Estados Unidos. A la carta se adjunta un Plan de Desconexión que hay que interpretar como un reflejo autorizado de la intención de Israel de anexionarse territorios palestinos. El Plan de Retirada establece que

“está claro que en Cisjordania hay zonas que formarán parte del Estado de Israel, incluidas ciudades, pueblos y aldeas, zonas e instalaciones de seguridad y otros lugares de especial interés para Israel”.

Los claros compromisos de retirarse y respetar la integridad y el estatuto de Cisjordania y Gaza impiden legalmente a Israel infringir o alterar el estatuto jurídico internacional del territorio palestino. La construcción del muro, con la ruta elegida y el régimen asociado, debe leerse a la luz del Plan de Retirada. Cabe suponer que la construcción se concibió con vistas a la anexión de territorios palestinos, “ciudades, pueblos y aldeas” de Cisjordania que “formarán parte del Estado de Israel”. La carta del Primer Ministro de Israel tenía [p 254] fecha de 14 de abril de 2004, más de dos meses antes de la emisión de la Opinión Consultiva.

El Tribunal llegó a la conclusión correcta respecto a la caracterización del muro cuando sostuvo que:

“la construcción del muro y su régimen asociado crean un ‘hecho consumado’ sobre el terreno que bien podría convertirse en permanente, en cuyo caso, y a pesar de la caracterización formal del muro por parte de Israel, equivaldría a una anexión de facto” (Opinión Consultiva, párr. 121).

Se afirma que esta conclusión debería haberse reflejado en el dispositif con una afirmación de que el Territorio Palestino Ocupado no puede ser anexionado. También habría sido apropiado, en mi opinión, hacer referencia a las implicaciones de la carta del Primer Ministro de Israel y sus anexos y subrayar que lo que pretende declarar es un incumplimiento de las obligaciones de Israel y contrario al derecho internacional.

III. La Ley de Ocupación Beligerante

La Asamblea General solicitó a la Corte que emitiera urgentemente una Opinión Consultiva sobre “las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción del muro que está levantando Israel, la Potencia ocupante, en el Territorio Palestino Ocupado” (A/RES/ES-10/14(A/ES-10/L.16). El enfoque de la petición gira en torno a la ley de ocupación beligerante. Como ya se ha dicho, estoy de acuerdo con el razonamiento y las conclusiones de la Opinión Consultiva. Sin embargo, me siento obligado a subrayar y desarrollar algunos puntos:

(a) la ocupación prolongada;
(b) el alcance y las limitaciones del principio de necesidad militar;
(c) las graves violaciones del derecho internacional humanitario; y
(d) el derecho a la autodeterminación.

3.1. La prohibición del uso de la fuerza, consagrada en el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, es sin duda el principio más importante surgido en el siglo XX. Está universalmente reconocido como un principio de ius cogens, una norma imperativa que no admite excepción. El Tribunal recuerda en el párrafo 87, la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados (resolución 2625 (XXV)), que proporciona una interpretación consensuada del Artículo 2 (4). La Declaración “subraya que ‘No se reconocerá como legal ninguna adquisición territorial resultante de la amenaza o del uso de la fuerza'”. (Opinión Consultiva, párrafo 87). El principio general de que un acto ilegal no puede producir derechos legales — ex injuria jus non oritur — está bien reconocido en el derecho internacional. [p 255]

La ocupación israelí ha durado casi cuatro décadas. La ocupación, independientemente de su duración, da lugar a una miríada de problemas humanos, jurídicos y políticos. Cuando se trata de una ocupación beligerante prolongada, el derecho internacional trata de “llevar a cabo una operación de contención en espera de la terminación del conflicto “FN7. Nadie subestima las dificultades inherentes que surgen durante las situaciones de ocupación prolongada. Una ocupación prolongada tensa y estira las normas aplicables, sin embargo, el derecho de la ocupación beligerante debe respetarse plenamente independientemente de la duración de la ocupación.

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FN7 C. Greenwood, “The Administration of Occupied Territory in International Law”, International Law and the Administration of Occupied Territories, (Ed. por E. Playfair, Clarendon Press, Oxford, 1992), pp. 262-263.
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El profesor Christopher Greenwood ofreció un análisis jurídico correcto que comparto. Escribió

“No obstante, no hay indicios de que el derecho internacional permita a una potencia ocupante hacer caso omiso de las disposiciones del Reglamento o del Convenio por el mero hecho de haber estado ocupada durante un largo período, entre otras cosas porque no existe un cuerpo de leyes que pueda sustituirlas de forma plausible y no hay indicios de que la comunidad internacional esté dispuesta a dar carta blanca al ocupante”.

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FN8 Ibid.
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Tanto israelíes como palestinos están sometidos a sufrimientos indecibles. Tanto israelíes como palestinos tienen derecho a vivir en paz y seguridad. La resolución 242 del Consejo de Seguridad afirmaba el derecho “de todos los Estados de la zona… a vivir en paz dentro de fronteras seguras y reconocidas, libres de amenazas o actos de fuerza” (S/Res/242 (1967), párrafo 1 (ii)). 1 (ii)). Se trata de derechos recíprocos solemnes que dan lugar a obligaciones jurídicas solemnes. El derecho a garantizar y disfrutar de la seguridad se aplica tanto a los palestinos como a los israelíes. La seguridad no puede ser alcanzada por una parte a expensas de la otra. Por la misma razón de derechos y obligaciones correspondientes, las dos partes tienen la obligación recíproca de respetar y cumplir escrupulosamente las normas del derecho humanitario internacional respetando los derechos, la dignidad y la propiedad de los civiles. Ambas partes tienen la obligación legal de medir sus acciones con el mismo rasero del derecho internacional humanitario que proporciona protección a la población civil.

El Tribunal ha sostenido muy claramente, en el asunto de la Legalidad de la Amenaza o el Uso de Armas Nucleares, que

“Los principios cardinales contenidos en los textos que constituyen el tejido del derecho humanitario son los siguientes. El primero tiene por objeto la protección de la población civil y de los bienes de carácter civil y establece la distinción entre combatientes y no combatientes; los Estados nunca deben hacer de la población civil el objeto de un ataque y, con-[p 256]secuencialmente, nunca deben emplear armas que sean incapaces de distinguir entre objetivos civiles y militares. Según el segundo principio, está prohibido causar sufrimientos innecesarios a los combatientes: en consecuencia, está prohibido emplear armas que les causen tales daños o que agraven inútilmente sus sufrimientos. En aplicación de este segundo principio, los Estados no disponen de una libertad ilimitada de elección de medios en las armas que emplean”. (Opinión Consultiva, Recueil 1996 (I), p. 257, párr. 78.)

El hecho de que la ocupación se enfrente a una resistencia armada no puede servir de pretexto para ignorar los derechos humanos fundamentales en el territorio ocupado. A lo largo de los anales de la historia, la ocupación siempre se ha enfrentado a la resistencia armada. La violencia engendra violencia. Este círculo vicioso pesa sobre cada acción y cada reacción tanto del ocupante como del ocupado.

El dilema fue pertinentemente captado por los profesores Richard Falk y Burns Weston cuando escribieron

“el ocupante se enfrenta a amenazas a su seguridad que surgen . . principalmente, y sobre todo en el periodo más reciente, de un fracaso pronunciado y sostenido a la hora de restringir el carácter y poner fin a su ocupación para restaurar los derechos soberanos de los habitantes. La ocupación israelí, por su violación sustancial de los derechos palestinos, ha operado por sí misma como un agente inflamatorio que amenaza la seguridad de su administración del territorio, induciendo a recurrir a prácticas cada vez más brutales para restaurar la estabilidad, lo que a su vez provoca aún más a los palestinos. En efecto, la propia ilegalidad del régimen de ocupación israelí desencadena una espiral de resistencia y represión, y en estas condiciones todas las consideraciones de moralidad y razón establecen un derecho de resistencia inherente a la población. Este derecho de resistencia es un corolario legal implícito de los derechos legales fundamentales asociados con la primacía de la identidad soberana y que aseguran la protección humana de los habitantes”.FN9

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FN9 Falk & Weston, “The Relevance of International Law to Israeli and Palestinian Rights in the West Bank and Gaza”, International Law and the Administration of Occupied Territories (ed. por E. Playfair, Clarendon Press, Oxford, 1992), Cap. 3, pp. 146-147.
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Suscribo sin reservas la opinión expresada por los profesores Falk y Weston de que las infracciones por ambas partes de las normas fundamentales del derecho humanitario residen en “la ilegalidad del propio régimen de ocupación israelí”. La ocupación, como situación ilegal y temporal, está en el centro de todo el problema. La única receta viable para poner fin a las graves violaciones del derecho internacional humanitario es acabar con la ocupación.

El Consejo de Seguridad ha pedido en más de una ocasión que se ponga fin a la ocu-[p 257]pación. El 30 de junio de 1980, el Consejo de Seguridad reafirmó “la necesidad imperiosa de poner fin a la prolongada ocupación de los territorios árabes ocupados por Israel desde 1967, incluida Jerusalén” (S/Res/476 (1980)). A pesar de este claro llamamiento, los palestinos siguen languideciendo bajo una dura y prolongada ocupación.

3.2. El Tribunal, en el apartado 135, rechazó el argumento de que el principio de necesidad militar puede invocarse para justificar la construcción del muro. El Tribunal sostuvo que:

“Sin embargo, sobre la base del material que tiene ante sí, el Tribunal no está convencido de que las destrucciones llevadas a cabo en contra de la prohibición del artículo 53 del Cuarto Convenio de Ginebra fueran absolutamente necesarias debido a operaciones militares.” (Opinión Consultiva, párrafo 135.)

Comparto plenamente esta conclusión. Podría decirse que las necesidades y exigencias militares justifican la construcción del muro si Israel demostrara que no tiene otra alternativa para salvaguardar su seguridad. Esto, como señala el Tribunal, Israel no lo demostró. Hay que distinguir entre construir el muro como medida de seguridad, como sostiene Israel, y aceptar que el principio de necesidad militar podría invocarse para justificar la destrucción y demolición injustificadas que acompañaron al proceso de construcción. La necesidad militar, de ser aplicable, se extiende a lo primero y no a lo segundo. La magnitud de los daños y perjuicios infligidos a los habitantes civiles en el curso de la construcción del muro y su régimen asociado está claramente prohibida por el derecho internacional humanitario. La destrucción de viviendas, la demolición de infraestructuras y el expolio de tierras, huertos y olivares que ha acompañado a la construcción del muro no pueden justificarse bajo ningún pretexto. Más de 100.000 civiles no combatientes se han quedado sin hogar y desamparados.

Es un hecho que la ley de ocupación beligerante contiene cláusulas que confieren a la Potencia ocupante un margen de maniobra limitado para las necesidades militares y la seguridad. Como toda excepción a una regla general, debe interpretarse de manera estricta con miras a preservar las consideraciones humanitarias básicas. El Secretario General informó a la Asamblea General el 24 de noviembre de 2003 de que reconoce “el derecho y el deber de Israel de proteger a su pueblo contra los ataques terroristas. Sin embargo, ese deber no debe cumplirse de una manera que esté en contradicción con el derecho internacional”. (A/ES-10/248, párrafo 30.)

La jurisprudencia del Tribunal ha sido coherente. En el caso del Canal de Corfú de 1948, el Tribunal se refirió al núcleo y la estructura de las normas del derecho humanitario como “consideraciones elementales de humanidad, incluso más exigentes en la paz que en la guerra” (Canal de Corfú, Objeción preliminar, Sentencia, 1948, I.C.J. Reports 1947-1948, p. 22). En el asunto relativo a la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, el Tribunal sostuvo que [p 258]

“estas normas fundamentales deben ser observadas por todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que las contienen, porque constituyen principios intransgredibles del derecho consuetudinario internacional” (Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, I.C.J. Recueil 1996 (I), p. 257, párr. 79).

En última instancia, he llegado a la misma conclusión que el profesor Michael Schmitt, a saber, que

“La necesidad militar opera dentro de este paradigma para prohibir actos que no son militarmente necesarios; es un principio de limitación, no de autorización. En su sentido jurídico, la necesidad militar no justifica nada”. FN10

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FN10 M. N. Schmitt, “Bellum Americanum: The U.S. View of Twenty-First Century War and its Possible Implications for the Law of Armed Conflict” (1998), 19 Michigan Journal of International Law, p. 1080.
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El Tribunal llegó a la misma conclusión. El Tribunal sostuvo que

“A la luz del material que tiene ante sí, el Tribunal no está convencido de que la construcción del muro a lo largo de la ruta elegida fuera el único medio de salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro que ha invocado como justificación de dicha construcción.” (Opinión Consultiva, párr. 140.)

3.3 Es pertinente recordar, además, que la lectura de los informes de los dos relatores especiales, John Dugard y Jean Ziegler, no deja lugar a dudas de que, como Potencia ocupante, Israel ha cometido graves infracciones. El patrón y la magnitud de las violaciones cometidas contra la población civil no combatiente en las medidas auxiliares asociadas a la construcción del muro son, en mi opinión, “[e]xtensas destrucciones y apropiaciones de bienes, no justificadas por necesidades militares y llevadas a cabo ilegal y arbitrariamente” (Cuarto Convenio de Ginebra, art. 147). En el ámbito de la extensión de la protección a los civiles, las normas del Derecho internacional humanitario han evolucionado progresivamente desde la conclusión de los Convenios de Ginebra y los Protocolos adicionales. Se afirma que el Tribunal debería haber contribuido al desarrollo de las normas del ius in bello calificando de infracciones graves las destrucciones cometidas en el curso de la construcción del muro.

3.4. El Tribunal subrayó la importancia primordial del derecho a la autodeterminación en nuestro mundo contemporáneo y sostuvo en el párrafo 88: “En efecto, el Tribunal dejó claro que el derecho de los pueblos a la autodeterminación es hoy un derecho erga omnes (véase Timor Oriental (Portugal c. Australia), Sentencia, I.C.J. Reports 1995, p. 102, párrafo 29)”. Además, el Tribunal señala que el trazado elegido para el muro y las medidas adoptadas “obstaculizan gravemente el ejercicio por el pueblo palestino de su derecho a la autodeterminación y, por lo tanto, constituyen un incumplimiento de la obligación de Israel de respetar ese derecho” (Opinión Consultiva, párr. 122). Este dictamen jurídicamente autorizado, que cuenta con todo mi apoyo, se limitó al razonamiento. [Las consecuencias jurídicas que se derivan para todos los Estados de las medidas que impiden gravemente el ejercicio por los palestinos de un derecho erga omnes deberían, en mi opinión, haberse incluido en el dispositivo.

Conclusión

Paso ahora a mi comentario final. Se trata de una reflexión sobre el futuro. El Tribunal, en el párrafo 162, observa que en su opinión

“sólo se puede poner fin a esta trágica situación mediante la aplicación de buena fe de todas las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad, en particular las resoluciones 242 (1967) y 338 (1973)” (Opinión Consultiva, párrafo 162).

Esta conclusión del Tribunal refleja un noble objetivo que la comunidad internacional ha eludido durante mucho tiempo. Desde el 22 de noviembre de 1967, todos los esfuerzos se han dirigido a garantizar la aplicación de la resolución 242 (1967) del Consejo de Seguridad, adoptada por unanimidad. A lo largo de sus 37 años de vida, la resolución 242 del Consejo de Seguridad ha sido tanto alabada como vilipendiada. Sin embargo, tanto detractores como partidarios coinciden en que el equilibrio de sus disposiciones representa la única base aceptable para establecer una paz viable y justa. Tras el conflicto armado de 1973, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 338 (1973), que instaba a las partes a iniciar inmediatamente después del alto el fuego “la aplicación inmediata de la resolución 242 (1967) en todas sus partes” (énfasis añadido). Las obligaciones que emanan de estas resoluciones son obligaciones de resultado de importancia capital. Son obligaciones sinalagmáticas en las que la obligación de cada parte constituye la razón de ser de la obligación de la otra. Es jurídicamente erróneo y políticamente insensato transformar esta obligación de resultado en una mera obligación de medios, confinándola a un proceso de negociación. Cualquier intento de manipular tan solemne obligación no contribuiría a un resultado basado en unos sólidos cimientos de derecho y justicia.

El establecimiento de “una paz justa y duradera”, como se pide en la resolución 242 del Consejo de Seguridad, requiere la plena aplicación de las obligaciones correspondientes por ambas partes. La Opinión Consultiva debería anunciar una nueva era como primera manifestación concreta de una administración de justicia significativa en relación con Palestina. Es de esperar que proporcione el impulso necesario para dirigir y encauzar la búsqueda de una paz justa, que lleva tanto tiempo inactiva.

(Firmado) Nabil Elaraby. [p 260]

Voto particular del juez Owada

1. Estoy de acuerdo con las conclusiones de la Opinión del Tribunal tanto en las cuestiones preliminares (jurisdicción y propiedad judicial) como en la mayoría de los puntos pertenecientes al fondo de las cuestiones sustantivas implicadas. No obstante, no sólo tengo algunas discrepancias sobre determinados puntos concretos de las conclusiones, sino que también albergo serias reservas sobre la forma en que el Tribunal ha procedido en este asunto. Aunque reconozco que la forma en que el Tribunal ha procedido en el presente asunto se ha hecho en gran medida inevitable debido a las circunstancias un tanto extraordinarias y únicas del caso que no siempre son atribuibles a la responsabilidad del Tribunal, creo que me corresponde dejar clara mi posición, señalando algunos de los aspectos problemáticos de la forma en que el Tribunal ha procedido en el presente asunto.

2. El Tribunal ha llegado a sus conclusiones sobre las cuestiones prejudiciales de competencia y sobre la oportunidad judicial de ejercer dicha competencia basándose principalmente en las declaraciones formuladas por los intervinientes en el curso de su procedimiento escrito y oral. Las razones por las que el Tribunal ha llegado a estas conclusiones se exponen en los apartados 24 a 67. Éstas, como tales, no suscitan mayor desacuerdo por mi parte. Sin embargo, creo que la cuestión de la jurisdicción y especialmente la cuestión de la corrección judicial es un asunto que el Tribunal debería examinar, de oficio si fuera necesario, para asegurarse de que no sólo es correcto desde el punto de vista jurídico, sino también adecuado desde el punto de vista de la política judicial que el Tribunal, como órgano judicial, ejerza la juris-[p 261]dicción en el contexto concreto del caso. Esto significa, al menos en mi opinión, que el Tribunal debería realizar un examen en profundidad de todos los aspectos de las circunstancias particulares del presente asunto relevantes para la consideración del mismo, yendo, si fuera necesario, más allá de lo argumentado por los participantes. Uno de tales aspectos del presente asunto es la implicación de la existencia de un litigio bilateral en el objeto de la solicitud de opinión consultiva.

3. El Estatuto original del Tribunal Permanente de Justicia Internacional no contenía disposiciones expresas relativas a la competencia consultiva. Sólo el Pacto de la Sociedad de Naciones, en su artículo 14, estipulaba que “[l]a Corte podrá también emitir una opinión consultiva sobre cualquier controversia o cuestión que le sea sometida por el Consejo o por la Asamblea”. Fue esta disposición la que vino a constituir la base jurídica del ejercicio de la función consultiva por parte de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

4. Aunque el propósito de esta disposición según la intención de los padres fundadores de la Sociedad no parece haber sido totalmente claro ni unificado, uno de los puntos que surgen claramente de la historia legislativa del Pacto es que el propósito de la función consultiva de la Corte Permanente consistió desde el principio en ayudar a la Sociedad en la solución pacífica de una controversia concreta ante el Consejo de la Sociedad, en particular en el contexto de los procedimientos previstos en los artículos 12 a 16 del PactoFN1.

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FN1 Véase, en particular, Michla Pomerance, The Advisory Function of the International Court in the League and U.N. Eras (1973) en p. 9.
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5. Cuando se redactó el Reglamento de la Corte en 1922 tras el establecimiento de la Corte Permanente, se consagraron cuatro artículos (71-74) al procedimiento consultivo. Afirmaban el “carácter judicial” de la función consultiva del nuevo Tribunal y preparaban el camino para la posterior asimilación más plena del procedimiento consultivo al contenciosoFN2. De hecho, el Informe del Comité [de la Corte Permanente de Justicia Internacional], nombrado el 2 de septiembre de 1927, afirmaba lo siguiente:

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FN2 Ibídem, en p. 14.
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“El Estatuto no menciona las opiniones consultivas, sino que deja a la Corte la regulación completa de su procedimiento en la materia. El Tribunal, en el ejercicio de esta facultad, asimiló deliberada y prudentemente su procedimiento consultivo a su procedimiento contencioso; y los resultados han justificado sobradamente su actuación. El prestigio de que goza actualmente el Tribunal de Justicia como órgano jurisdiccional se debe en gran medida a la importancia de su actividad consultiva y al modo jurisdiccional en que ha tratado dicha actividad. En realidad, cuando hay partes contendientes, la diferencia entre asuntos contenciosos y asuntos consultivos es sólo nominal. La principal diferencia es la forma en que el asunto llega al Tribunal, e incluso esta diferencia puede prácticamente des-[p 262]aparecer, como ocurrió en el asunto de Túnez. Así pues, la opinión de que las opiniones consultivas no son vinculantes es más teórica que real.” (P.C.I.J., Serie E, nº 4, p. 76.)

6. De hecho, cuando la Corte Permanente declinó ejercer su competencia para emitir una opinión consultiva solicitada en el asunto Status of Eastern Carelia (P.C.I.J., Serie B, nº 5), el principal fundamento de esta decisión radicaba precisamente en este punto. La cuestión específica planteada al Tribunal era si

“Los artículos 10 y 11 del Tratado de Paz entre Finlandia y Rusia [de 1920] y la Declaración anexa de la Delegación rusa relativa a la autonomía de Carelia oriental constituyen compromisos de carácter internacional que obligan a Rusia frente a Finlandia a cumplir las disposiciones contenidas en ellos” (ibíd., pág. 6).

En otras palabras, surgió en el contexto de una disputa entre Finlandia y Rusia en torno a esta cuestión, un asunto que Finlandia pidió a la Sociedad de Naciones que tratara. En su resolución, el Consejo expresó su “voluntad de examinar la cuestión con miras a llegar a una solución satisfactoria si las dos partes interesadas están de acuerdo” (ibíd., p. 23). Sin embargo, debido a las circunstancias en las que el Gobierno ruso declinó la petición del Gobierno estonio de que “consintiera en someter la cuestión al Consejo de conformidad con el artículo 17 del Pacto” (ibíd., p. 24) y en las que el Gobierno finlandés volvió a plantear la cuestión ante el Consejo, éste decidió solicitar la opinión consultiva en cuestión.

7. En este contexto, el Tribunal Permanente declaró lo siguiente para aclarar su posición:

“Se ha discutido si las cuestiones para una Opinión Consultiva, si se refieren a asuntos que constituyen el objeto de una controversia pendiente entre naciones, deben ser sometidas a la Corte sin el consentimiento de las partes. En el presente caso no es necesario tratar este tema”. (P.C.I.J., Serie B, No. 5, p. 27; énfasis añadido).

Después de dejar claro este punto, la Corte Permanente continuó de la siguiente manera:

“De lo anterior se desprende que la opinión que se ha pedido a la Corte que emita se basa en una disputa real entre Finlandia y Rusia. Como Rusia no es miembro de la Sociedad de las Naciones, el caso se rige por el artículo 17 del Pacto… los miembros de la Sociedad… habiendo aceptado el Pacto, tienen la obligación resultante de las disposiciones de esta parte que tratan del arreglo pacífico [p 263] de las controversias internacionales. En cuanto a los Estados no miembros de la Sociedad, la situación es muy diferente; no están obligados por el Pacto. La sumisión, por lo tanto, de una controversia entre ellos y un Miembro de la Liga para su solución de acuerdo con los métodos previstos en el Pacto, sólo podría tener lugar en virtud de su consentimiento. Tal consentimiento, sin embargo, nunca ha sido dado por Rusia”. (Ibid., pp. 27-28; énfasis añadido.)FN3

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FN3 El artículo 17 del Pacto dispone:
“En caso de controversia entre un Miembro de la Liga y un Estado que no sea Miembro de la Liga, o entre Estados no Miembros de la Liga, el Estado o Estados no Miembros de la Liga serán invitados a aceptar las obligaciones de Miembro de la Liga para los fines de dicha controversia, en las condiciones que el Consejo estime justas. Si tal invitación fuere aceptada, se aplicarán las disposiciones de los Artículos 12 a 16 inclusive, con las modificaciones que el Consejo estime necesarias.”
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De este pasaje se desprende claramente que el principal fundamento de la Corte Permanente para declinar el ejercicio de la jurisdicción en el caso Carelia Oriental no fue la existencia de una controversia relativa al objeto de la solicitud entre las partes, sino el hecho de que una de las partes en la controversia no diera su consentimiento a una “solución conforme a los métodos previstos en el Pacto”.

8. Cuando se reconstituyó la Corte Internacional de Justicia como sucesora institucional de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y se incorporó al sistema de las Naciones Unidas como su principal órgano judicial, no se introdujo ningún cambio drástico en el nuevo Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en relación con sus funciones o con su constitución a este respecto. Desde entonces, la función consultiva de la Corte, como función secundaria pero importante de la Corte, ha sido ejercida por la Corte en línea con el curso establecido por su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional, en los días de la Liga, como se ha descrito anteriormente.

9. Dados estos antecedentes, y a la luz de la jurisprudencia acumulada en el curso de los años desde la creación de la Corte Internacional de Justicia sobre las cuestiones de competencia de la Corte en procedimientos consultivos y de oportunidad de su ejercicio, es mi opinión que la Corte tiene razón en su conclusión en el presente caso de que la existencia de una controversia sobre una base bilateral no debe ser un impedimento para que la Corte emita la opinión consultiva solicitada.

10. 10. Si bien la existencia de un litigio bilateral no debería, por tanto, excluir al Tribunal de Justicia del ejercicio de su competencia en un procedimiento consultivo por una cuestión de corrección judicial, considero, no obstante, que la existencia de un litigio bilateral debería ser un factor a tener en cuenta por el Tribunal de Justicia a la hora de determinar el alcance y la forma en que el Tribunal de Justicia debería ejercer su competencia en dicho procedimiento consultivo. A este respecto, soy de la opinión de que la Corte ha establecido una analogía demasiado fácil entre el presente caso y los casos anteriores de opinión consultiva y especialmente el [p 264] caso relativo a las Consecuencias Jurídicas para los Estados de la Presencia Continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva. Dadas las complejidades del presente caso, sostengo que este enfoque de aplicar automáticamente a la presente situación los principios extraídos de los precedentes anteriores no está del todo justificado.

11. Especialmente en el caso de Namibia, el punto en cuestión que constituyó la base de la solicitud de Opinión Consultiva fueron las “consecuencias jurídicas . . de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia . . a pesar de la resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad”. A pesar de la similitud del lenguaje en la formulación de la solicitud, la base de esta solicitud era muy diferente de la actual. En el caso de Namibia, se pidió al Tribunal que emitiera un dictamen sobre la importancia jurídica de la medida adoptada por las Naciones Unidas para poner fin al Mandato de Sudáfrica sobre el África Sudoccidental y su repercusión jurídica sobre el estatuto de Sudáfrica en ese territorio. Si existía una controversia jurídica o un litigio, era precisamente el que enfrentaba a las Naciones Unidas y al Estado en cuestión. Por el contrario, lo que está en cuestión en la presente situación se centra en una situación creada por la actuación de Israel frente a Palestina en relación con el Territorio Palestino Ocupado. Es innegable que existe en este caso una controversia jurídica subyacente o un litigio entre las partes directamente implicadas en esta situación, al tiempo que, como señala acertadamente el Tribunal de Justicia, se trata de un asunto entre las Naciones Unidas e Israel, puesto que está legítimamente implicado el interés jurídico de las Naciones Unidas.

12. Esto no significa, por supuesto, que el Tribunal de Justicia deba declinar por este motivo el ejercicio de su competencia en el presente asunto. Significa, sin embargo, que la cuestión de la corrección judicial debe examinarse teniendo en cuenta esta realidad, y sobre la base de la jurisprudencia en casos más pertinentes. Creo que el más parecido al presente caso es probablemente el del Sahara Occidental, Opinión Consultiva, en el sentido de que en ese caso existía claramente una controversia jurídica subyacente o una disputa entre las partes implicadas. Sin embargo, incluso ese caso no ofrece un precedente completamente análogo, del que el Tribunal pueda extraer su conclusión. En el caso del Sáhara Occidental, el Tribunal declaró:

“El objeto de la Asamblea General no ha sido someter a la Corte, mediante una solicitud de opinión consultiva, un litigio o controversia jurídica, para que posteriormente, basándose en la opinión de la Corte, ejerza sus poderes y funciones para la solución pacífica de dicho litigio o controversia. El objeto de la solicitud es totalmente distinto: obtener de la Corte una opinión que la Asamblea General considere que le puede ayudar a ejercer adecuadamente sus funciones en relación con la descolonización del territorio”. (I.C.J. Reports 1975, pp. 26-27, párr. 39; énfasis añadido).

En el presente caso, el presunto objetivo de la Asamblea General al solicitar una opinión consultiva no parece ser tanto el segundo como el primero en los dos ejemplos citados en este pasaje.

13. Así pues, reconociendo el hecho de que en el presente caso existe este aspecto innegable de una controversia jurídica subyacente o una disputa entre las partes implicadas, y teniendo este aspecto claramente presente, deseo afirmar que la prueba crítica de la corrección judicial en el ejercicio de la jurisdicción del Tribunal, que sin duda tiene, debe residir, no en si la solicitud está relacionada con una controversia jurídica concreta o con un litigio existente, sino en si “dar una respuesta tendría el efecto de eludir el principio de que un Estado no está obligado a permitir que sus litigios se sometan a solución judicial sin su consentimiento” (I. C.J. Recueil 1975, p. 25, párr. 33; el subrayado es nuestro). Dicho de otro modo, el criterio crítico de corrección judicial en última instancia debería residir en que el Tribunal vele por que dar una respuesta en forma de opinión consultiva sobre el objeto de la solicitud no equivalga a pronunciarse sobre el objeto mismo del litigio bilateral concreto subyacente que actualmente existe sin duda entre Israel y Palestina.

14. El razonamiento que he expuesto anteriormente me lleva a las dos conclusiones siguientes. En primer lugar, el hecho de que el presente asunto contenga un aspecto relativo al tratamiento de un litigio bilateral no debería impedir al Tribunal de Justicia ejercer su competencia. En segundo lugar, sin embargo, este hecho debería tener cierta incidencia importante en el conjunto de las actuaciones que la Corte ha de llevar a cabo en el presente caso, en el sentido de que la Corte en el presente procedimiento consultivo debería centrar su tarea en ofrecer sus conclusiones objetivas de derecho en la medida necesaria y útil para el órgano solicitante, la Asamblea General, en el desempeño de sus funciones relativas a esta cuestión, en lugar de pronunciarse sobre el objeto de la controversia entre las partes interesadas.

15. Cabe recordar que, incluso cuando decide ejercer su función consultiva, este Tribunal ha mantenido sistemáticamente la postura de que debe permanecer fiel a “las exigencias de su carácter jurisdiccional”. Así, en el caso del Sáhara Occidental, el Tribunal declaró:

“El párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto, que establece la facultad de la Corte de emitir una opinión consultiva, es permisivo y, en virtud del mismo, esa facultad es de carácter discrecional. En el ejercicio de esta facultad discrecional, la Corte Internacional de Justicia, al igual que la Corte Permanente de Justicia Internacional, siempre se ha guiado por el principio de que, como órgano judicial, está obligada a mantenerse fiel a las exigencias de su carácter judicial incluso al emitir opiniones consultivas.” (Sahara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, p. 21, párrafo 23; énfasis añadido). [p 16]

16. Uno de esos requisitos para el Tribunal como órgano judicial es el mantenimiento de la imparcialidad en su administración de justicia en el procedimiento consultivo en medio de posiciones e intereses divergentes entre las partes interesadas. Por decirlo de otro modo, debe subrayarse que la discrecionalidad del Tribunal en materia consultiva no se limita a la cuestión de si debe acceder a una solicitud. También abarca cuestiones de procedimiento consultivoFN4. Este requisito adquiere una importancia especial en el presente caso, ya que aceptamos el hecho innegable, tal y como se ha desarrollado anteriormente, de que el presente caso sí se refiere a una controversia jurídica concreta subyacente o a un litigio, a pesar de mi propia conclusión de que es apropiado que el Tribunal ejerza su jurisdicción en el presente caso.

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FN4 Michla Pomerance, op. cit., en p. 281.
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17. El artículo 68 del Estatuto de la Corte prescribe que “[e]n el ejercicio de sus funciones consultivas, la Corte se guiará además por las disposiciones del presente Estatuto que sean aplicables a los casos contenciosos en la medida en que las reconozca aplicables”. El Reglamento de la Corte en su Parte IV (Arts. 102-109) desarrolla esta disposición del Estatuto. Especialmente relevante en este contexto es el párrafo 3 del artículo 102, que establece que

“[c]uando se solicite una Opinión Consultiva sobre una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más Estados, se aplicará el artículo 31 del Estatuto, así como la disposición del presente Reglamento relativa a la aplicación de dicho artículo.”

18. En el caso Namibia, Sudáfrica solicitó el nombramiento de un juez ad hoc para conocer del presente procedimiento de conformidad con esta disposición. Aunque el Tribunal, en su Providencia de 29 de enero de 1971, decidió rechazar esta solicitud (Recueil 1971, p. 12), se encontró con opiniones discrepantes bien argumentadas sobre este punto (ibid., p. 308; p. 324). En cambio, en el caso del Sáhara Occidental, el Tribunal adoptó una postura diferente. En respuesta a una solicitud de Marruecos para el nombramiento de un juez ad hoc de conformidad con el artículo 89 (es decir, el actual artículo 102) del Reglamento del Tribunal, el Tribunal consideró que Marruecos tenía derecho a elegir un juez ad hoc en el procedimiento. (Una petición similar de Mauritania, por otra parte, fue rechazada.) (I.C.J. Reports 1975, p. 6.)

19. El procedimiento para la designación de un juez ad hoc se pone en marcha mediante la solicitud de un Estado que alega que “la petición de opinión consultiva se refiere a una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más Estados” (Reglamento del Tribunal, art. 102). En mi opinión, a la luz de los precedentes señalados anteriormente, Israel, en su posición especial en el presente caso, habría estado justificado para presentar una solicitud para elegir un juez [p 267] ad hoc. Por la razón que sea, Israel no optó por esta vía. Si lo hubiera hecho, la tarea del Tribunal de mantener el requisito esencial de imparcialidad en la administración de justicia se habría visto enormemente reforzada. No hace falta decir que tal curso de acción habría complicado la situación, debido al hecho de que la otra parte en esta disputa, Palestina, es una entidad que no está reconocida como Estado a efectos del Estatuto de la Corte. Qué ocurriría entonces, si una de las partes directamente interesadas está en condiciones de nombrar un juez ad hoc, mientras que la otra no lo está. La imparcialidad en la administración de justicia podría cuestionarse desde este punto de vista. Aunque no me propongo ofrecer mi propia conclusión a este intratable pero hipotético problema, lo que deseo señalar es que este factor es uno de los aspectos importantes del presente caso que podría haber sido considerado por el Tribunal al decidir sobre la cuestión de la corrección judicial de si, y en caso afirmativo, en qué medida, el Tribunal debería ejercer su jurisdicción en las circunstancias únicas de este caso.

20. Sea como fuere, está establecido que incluso en los procedimientos contenciosos la ausencia de una de las partes no priva por sí misma al Tribunal de su competencia para proceder (Estatuto del Tribunal, art. 53), sino que el Tribunal debe mantener su imparcialidad en la administración de justicia como tribunal de justicia. Así, en relación con la cuestión del derecho que debe probarse y aplicarse, el Tribunal declaró en los asuntos relativos a la Jurisdicción Pesquera lo siguiente:

“Se considera que la Corte… como órgano judicial internacional, toma conocimiento judicial del derecho internacional y, por lo tanto, está obligada en un caso comprendido en el artículo 53 del Estatuto, como en cualquier otro caso, a considerar por iniciativa propia todas las normas de derecho internacional que puedan ser pertinentes para la solución de la controversia. Siendo deber de la propia Corte determinar y aplicar el derecho pertinente en las circunstancias dadas del caso, la carga de establecer o probar normas de derecho internacional no puede imponerse a ninguna de las Partes, ya que el derecho se encuentra dentro del conocimiento judicial de la Corte”. (Recueil 1974, p. 181, párr. 18.)

En relación con la cuestión de los hechos a esclarecer, la Corte en el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, (Fondo) declaró que:

“en principio [no] está obligado a limitar su examen al material que le han presentado formalmente las partes (cf. Préstamos brasileños, P.C.I.J. Serie A, nº 20/21, p. 124; Pruebas nucleares, I.C.J. Recueil 1974, pp. 263-264, párrs. 31, 32)” (Recueil 1986, p. 25, párr. 30).

Continúa diciendo lo siguiente:

“El Tribunal… debe, pues, encontrar un equilibrio. Por una parte, es importante que el Tribunal conozca las opiniones de ambas partes, independientemente de la forma en que se hayan expresado. Además, como señaló el Tribunal en 1974, cuando una de las partes no comparece “incumbe especialmente al Tribunal cerciorarse de que está en posesión de todos los hechos disponibles” (Nuclear Tests, I.C.J. Reports 1974, p. 263, párr. 31; p. 468, párr. 32.). Por otra parte, el Tribunal debe subrayar que la igualdad de las partes en litigio debe seguir siendo el principio básico para el Tribunal”. (C.I.J. Recueil 1986, pp. 25-26, párr. 31.)

21. Este principio que rige la posición básica del Tribunal de Justicia debería ser aplicable a los procedimientos consultivos del mismo modo que es aplicable a los procedimientos contenciosos. De hecho, podría incluso argumentarse que este principio es aplicable a fortiori a los procedimientos consultivos, en el sentido de que en los procedimientos consultivos, a diferencia de los procedimientos contenciosos, no puede decirse, en todo caso en sentido jurídico, que “[l]a parte ausente… pierde la oportunidad de rebatir las alegaciones de hecho de su oponente” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1986, p. 25, párr. 31). 30). En el procedimiento consultivo ningún Estado, por muy parte interesada que sea, tiene la obligación de comparecer ante la Corte para exponer su caso.

22. Sobre este punto de los hechos y de la información relativa al presente asunto, es indudablemente cierto, como se afirma en el presente Dictamen, que

“la Corte tiene a su disposición el informe del Secretario General, así como un voluminoso expediente presentado por éste a la Corte, que comprende no sólo información detallada sobre el trazado del muro, sino también sobre sus repercusiones humanitarias y socioeconómicas en la población palestina” (Opinión Consultiva, párr. 57).

En efecto, existe abundante material, en particular, sobre las repercusiones humanitarias y socioeconómicas de la construcción del muro. Su autenticidad y fiabilidad no se ponen en duda. Lo que parece faltar, sin embargo, es el material que explique el lado israelí del panorama, especialmente en el contexto de por qué y cómo es necesaria y apropiada la construcción del muro tal y como está realmente planeada y ejecutada.

23. En mi opinión, éste parece ser el caso, a pesar de la afirmación del Tribunal de que

“La Exposición Escrita de Israel, aunque limitada a cuestiones de jurisdicción y propiedad, contenía observaciones sobre otros asuntos, incluidas las preocupaciones de Israel en términos de seguridad, y estaba acompañada de los anexos correspondientes” (Opinión Consultiva, párr. 57).

De hecho, mi argumento parece corroborado por lo que el propio dictamen reconoce en relación con el argumento de Israel sobre esta cuestión. Israel ha argumentado que el único propósito del muro es permitirle combatir eficazmente los ataques terroristas lanzados desde Cisjordania o, como dice el informe del Secretario General, “detener la infiltración en Israel desde el centro y el norte de Cisjordania” (Opinión Consultiva, párrafo 80). Sin embargo, el Tribunal, en el apartado 137 del Dictamen, se limita a afirmar que “a partir del material de que dispone, [no] está convencido de que el curso específico que Israel ha elegido para el muro fuera necesario para alcanzar sus objetivos de seguridad” (énfasis añadido). Me parece claro que aquí el Tribunal está admitiendo el hecho de que la parte israelí no dispone de material elaborado sobre este punto, en lugar de refutar los argumentos de Israel basándose en el material que Israel podría haber facilitado sobre este punto. De nuevo en el párrafo 140 de las conclusiones, el Tribunal se basa simplemente en “el material de que dispone” para expresar su falta de convicción de que “la construcción del muro a lo largo del trazado elegido era el único medio de salvaguardar los intereses de Israel frente al peligro que ha invocado como justificación de dicha construcción”.

24. Al plantear este punto, no es mi propósito discutir la exactitud fáctica de estas afirmaciones, ni cuestionar las conclusiones a las que se ha llegado sobre la base de los documentos y el material de que dispone el Tribunal. De hecho, parece razonable concluir que las repercusiones políticas, sociales, económicas y humanitarias de la construcción del muro, tal y como demuestran las numerosas pruebas aportadas y documentadas en el curso del presente procedimiento, son tales que la construcción del muro constituiría una violación de las obligaciones internacionales contraídas en virtud de diversos instrumentos internacionales de los que Israel es parte. Además, estos impactos son tan abrumadores que estoy dispuesto a aceptar que ninguna justificación basada en las “exigencias militares”, aunque estuviera fortificada por hechos probados, podría constituir concebiblemente una base válida para excluir la ilicitud del acto sobre la base de las estrictas condiciones de proporcionalidad.

25. Sin embargo, no se trata de eso. Lo que es crucial es que las anteriores citas de las presentes conclusiones dan testimonio de mi opinión de que el Tribunal de Justicia, una vez que decida ejercer su competencia en este asunto, debe ser extremadamente cuidadoso no sólo en garantizar la equidad objetiva en el resultado, sino también en velar por que se vea que el Tribunal de Justicia mantiene la equidad a lo largo de todo el procedimiento, cualquiera que sea la conclusión final a la que lleguemos.

26. La cuestión planteada al Tribunal para su Opinión Consultiva es la cuestión específica de “las consecuencias jurídicas derivadas de la construcción del muro que está levantando Israel” (resolución A/ES-10/L.16 de la Asamblea General). Sólo se refiere a ese acto concreto de Israel. No hace falta decir, sin embargo, que la construcción israelí del muro no se ha producido en el vacío; es una parte, aunque extremadamente importante, de todo el panorama de la situación que rodea a la paz en Oriente Próximo con su larga historia.

27. 27. Naturalmente, esto no altera el hecho de que la solicitud de opinión consultiva se centra en una cuestión específica y que el Tribunal debe tratar esta cuestión, y sólo esta cuestión, sin ampliar el alcance de su investigación a la cuestión más amplia relativa a la paz en Oriente Medio, incluidas las cuestiones relativas al “estatuto permanente” de los territorios implicados. No obstante, desde el punto de vista de llegar a una verdad objetiva sobre la cuestión específica de la construcción del muro en su conjunto y de garantizar la imparcialidad de la administración de justicia en este asunto que implica el elemento de un litigio entre partes directamente implicadas, parece de capital importancia que el Tribunal examine esta cuestión específica que le ha sido asignada, manteniendo en equilibrio el cuadro global que ha constituido todo el trasfondo de la construcción del muro.

28. Siempre ha sido una premisa indiscutible de la paz en Oriente Medio que los principios gemelos de “[r]etirada de las fuerzas armadas israelíes de los territorios ocupados en el conflicto [de 1967]” y

“[l]a terminación de todas las reclamaciones o estados de beligerancia y el respeto y reconocimiento de la soberanía, integridad territorial e independencia política de todos los Estados de la zona y su derecho a vivir en paz dentro de fronteras seguras y reconocidas, libres de amenazas o actos de fuerza”

deben constituir la base de la paz. La resolución 242 (1967) del Consejo de Seguridad ha consagrado estos principios con muchas palabras. La “Hoja de Ruta”, refrendada por la resolución 1515 (2003) del Consejo de Seguridad, es un proyecto para proceder sobre la base de estos principios.

29. Si la Corte considera que la construcción del muro iría en contra de este principio al impedir y perjudicar la realización de los principios, especialmente en el contexto de la norma consuetudinaria de “la inadmisibilidad de la adquisición de territorio mediante la guerra” (Opinión Consultiva, párr. 117), debería declararlo. Al mismo tiempo, la Corte debería recordar a la Asamblea General que se trata de un principio formulado en el contexto del doble conjunto de principios, ambos de los cuales tendrían que realizarse, en todo caso en el contexto de una paz en Oriente Medio, uno al lado del otro.

30. Como se ha señalado anteriormente, Israel ha alegado que el único propósito del muro es permitirle combatir eficazmente los ataques terroristas lanzados desde Cisjordania. En respuesta a ello, el Tribunal se ha limitado a afirmar que

“[a] la luz del material de que dispone, el Tribunal no está convencido de que la construcción del muro a lo largo de la ruta elegida fuera el único medio de salvaguardar los intereses de Israel contra el peligro que ha invocado como justificación de dicha construcción” (Opinión Consultiva, párr. 140).

Ciertamente se entiende que el material disponible no ha incluido una elaboración sobre este punto, y que en ausencia de tal material, el Tribunal no ha encontrado otra manera de responder a esta situación. También puede [p 271] aceptarse que este argumento de Israel, incluso si se reconociera como cierto en lo que respecta a los motivos israelíes, no sería motivo suficiente para justificar la construcción del muro tal y como se ha trazado y ejecutado realmente. Como ha demostrado el Tribunal con un alto grado de persuasión, la construcción del muro seguiría constituyendo un incumplimiento de las obligaciones de Israel, entre otras, en virtud del Reglamento de La Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre y el Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, a menos que se aduzcan justificaciones convincentes para excluir la ilicitud de este acto. Pero lo importante es que el Tribunal podría haber hecho un esfuerzo en profundidad, de oficio, para determinar la validez de este argumento sobre la base de los hechos y el derecho, y presentar una imagen objetiva de la construcción del muro en su totalidad, sobre la base de la cual evaluar los méritos del argumento de Israel.

31. Me parece importante en este contexto que se examine la cuestión del recurso mutuo a la violencia indiscriminada contra la población civil. Sin entrar en la cuestión de cuál es la relación causal entre los trágicos actos de violencia mutua a los que ha recurrido cada una de las partes y la cuestión de si los denominados atentados terroristas perpetrados por terroristas suicidas palestinos contra la población civil israelí deben considerarse como motivo suficiente para justificar la construcción del muro, creo que está fuera de toda duda que este trágico círculo de violencia indiscriminada perpetrado por ambas partes contra la población civil inocente de la otra debe condenarse y rechazarse como totalmente inaceptable. Si bien es cierto que no se trata de una cuestión a la que se haga referencia expresa como parte de la pregunta específica planteada al Tribunal, creo que debería ser natural que este factor se subrayara como un segmento importante de la Opinión del Tribunal al tratar la cuestión de la construcción del muro. En mi opinión, este punto es de especial relevancia desde el punto de vista de que el Tribunal debe abordar el asunto de forma equilibrada.

(Firmado) Hisashi Owada.

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Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto …