LEGALIDAD DEL USO DE LA FUERZA (SERBIA Y MONTENEGRO contra BÉLGICA) (EXCEPCIONES PRELIMINARES) – Fallo de 15 de diciembre de 2004 – Corte Internacional de Justicia

Legalidad del uso de la fuerza

Serbia y Montenegro v. Bélgica

Sentencia

15 de diciembre de 2004

 

Presidente: Shi;
Vicepresidenta: Ranjeva;
Jueces: Guillaume, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Rezek, Al-Khasawneh, Buergenthal, Elaraby, Owada, Tomka;
Juez ad hoc: Kreca

Representado por: Serbia y Montenegro: Sr. Tibor Varady, S.J.D. (Harvard), Asesor Jurídico Jefe del Ministerio de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, Profesor de Derecho en la Universidad de Europa Central, Budapest, y en la Universidad Emory, Atlanta,
en calidad de Agente, Consejero y Abogado;
Sr. Vladimir Djeric, LL.M. (Michigan), Asesor del Ministro de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, como Co-agente, Consejero y Abogado;
Sr. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., Profesor Chichele de Derecho Internacional Público (Emérito), Universidad de Oxford, Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, miembro del Colegio de Abogados inglés, miembro del Institut de droit international, como Counsel y Advocate;
Sr. Slavoljub Caric, Consejero, Embajada de Serbia y Montenegro, La Haya;
Sr. Sasa Obradovic, Primer Secretario, Embajada de Serbia y Montenegro, La Haya;
Sr. Vladimir Cvetkovic, Tercer Secretario, Departamento de Derecho Internacional;
Ministerio de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, Sra. Marijana Santrac, LL.B., M.A. (Universidad de Europa Central), Sra. Dina Dobrkovic, LL.B., como Asistentes;
D. Vladimir Sreckovic, Ministerio de Asuntos Exteriores de Serbia y Montenegro, como Asistente Técnico;

Bélgica: D. Jan Devadder, Director General, Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores, Bruselas, en calidad de Agente;
Dña. Valerie Delcroix, Conseiller adjoint, Dirección de Derecho Internacional Público, Dirección General de Asuntos Jurídicos, Ministerio de Asuntos Exteriores, Bruselas, en calidad de Agente Adjunto ;
Sr. Daniel Bethlehem, Q.C., Director, Lauterpacht Research Centre for International Law, Cambridge, en calidad de Consejero;
Ms Clare Da Silva, Research Assistant, Lauterpacht Research Centre for International Law, Cambridge, as Assistant.

[p279] El Tribunal,

Compuesto como arriba,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 29 de abril de 1999, el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia (a partir del 4 de febrero de 2003, “Serbia y Montenegro”) presentó en la Secretaría del Tribunal de Justicia una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra el Reino de Bélgica (en lo sucesivo, “Bélgica”) en relación con un litigio sobre actos supuestamente cometidos por Bélgica

“por los que ha violado su obligación internacional de prohibir el uso de la fuerza contra otro Estado, la obligación de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado, la obligación de no violar la soberanía de otro Estado, la obligación de proteger a la población civil y los bienes de carácter civil en tiempo de guerra, la obligación de proteger el medio ambiente, la obligación relativa a la libre navegación por los ríos internacionales, la obligación relativa a los derechos humanos y las libertades fundamentales, la obligación de no utilizar armas prohibidas, la obligación de no imponer deliberadamente condiciones de existencia que hayan de acarrear la destrucción física de un grupo nacional”.

La Demanda invocaba como fundamento de la competencia de la Corte el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, así como el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948 (en adelante, “la Convención sobre el Genocidio”).

2. El 29 de abril de 1999, inmediatamente después de presentar su Demanda, la República Federativa de Yugoslavia presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales de conformidad con el artículo 73 del Reglamento de la Corte.

3. El mismo día, la República Federativa de Yugoslavia presentó demandas de incoación de procedimiento y presentó solicitudes de indicación de medidas provisionales, en relación con otros litigios derivados de los mismos hechos, contra Canadá, la República Francesa, la República Federal de Alemania, la República Italiana, el Reino de los Países Bajos, la República Portuguesa, el Reino de España, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y los Estados Unidos de América.

4. En virtud del artículo 38, apartado 4, y del artículo 73, apartado 2, del Reglamento del Tribunal de Justicia, el 29 de abril de 1999 el Secretario transmitió al Gobierno belga copias firmadas de la demanda y de la solicitud.

5. De conformidad con el artículo 43 del Reglamento de la Corte, el Secretario envió la notificación a que se refiere el párrafo 1 del artículo 63 del Estatuto de la Corte a todos los Estados que figuran en la lista de Partes en la Convención sobre el Genocidio en poder del Secretario General de las Naciones Unidas en calidad de depositario; el Secretario envió asimismo al Secretario General las notificaciones previstas respectivamente en el párrafo 3 del artículo 34 y en el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto de la Corte.

6. Dado que el Tribunal no contaba entre sus miembros con ningún juez de la nacionalidad de las Partes, cada una de ellas ejerció el derecho que le confiere el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del asunto: el Gobierno yugoslavo eligió al Sr. Milenko Kreca y el Gobierno belga al Sr. Patrick Duinslaeger. Refiriéndose al párrafo 5 del artículo 31 del Estatuto, el Gobierno yugoslavo se opuso a esta última elección. El Tribunal, tras deliberar, consideró que la designación de un juez ad hoc por parte de Bélgica estaba justificada en la fase de medidas provisionales del caso.

7. Mediante escrito de 12 de mayo de 1999, el Agente de la República Federativa de Yugoslavia presentó un “Suplemento a la demanda”, invocando como fundamento adicional de la competencia del Tribunal “el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre el Reino de Yugoslavia y Bélgica, firmado en Belgrado el 25 de marzo de 1930 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1930”.

8. Mediante Auto de 2 de junio de 1999, el Tribunal, oídas las Partes, desestimó la solicitud de indicación de medidas provisionales presentada en el presente asunto por la República Federativa de Yugoslavia el 29 de abril de 1999. Mediante Autos de la misma fecha, el Tribunal, oídas las Partes, desestimó igualmente las solicitudes de indicación de medidas provisionales en los otros nueve asuntos mencionados en el apartado 3 y decidió retirar de la Lista los asuntos contra España y Estados Unidos de América.

9. Mediante providencia de 30 de junio de 1999, el Tribunal fijó el 5 de enero de 2000 como fecha límite para la presentación de un Memorial por parte de la República Federativa de Yugoslavia y el 5 de julio de 2000 como fecha límite para la presentación de un Memorial de Contestación por parte de Bélgica. El 4 de enero de 2000, dentro del plazo establecido, la República Federativa de Yugoslavia presentó debidamente su Memorial, con fecha 5 de enero de 2000, explicando que había preparado un único Memorial que abarcaba este caso y los otros siete casos pendientes relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza.

10. Mediante carta de 13 de abril de 2000, el Agente de Bélgica informó al Tribunal de que su Gobierno confirmaba su elección del Sr. Patrick Duinslaeger para actuar como juez ad hoc en el caso. 11. Mediante carta de 15 de mayo de 2000, el Agente de la República Federativa de Yugoslavia, refiriéndose al párrafo 5 del artículo 31 del Estatuto, indicó que su Gobierno se oponía a la presencia en el Tribunal de un juez ad hoc elegido por Bélgica. Mediante carta de 8 de junio de 2000, el Agente de Bélgica informó al Tribunal de la opinión de su Gobierno al respecto. La decisión del Tribunal sobre la cuestión se indica en el párrafo 18 infra.

11. El 5 de julio de 2000, dentro del plazo fijado para la presentación de su Memorial de contestación, Bélgica presentó, con arreglo al artículo 79, apartado 1, del Reglamento, excepciones preliminares relativas a la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del asunto y a la admisibilidad de la demanda. En consecuencia, mediante Auto de 8 de septiembre de 2000, el Vicepresidente del Tribunal, Presidente en funciones, hizo constar que, en virtud del artículo 79, párrafo 3, del Reglamento, el procedimiento sobre el fondo quedaba suspendido, y fijó el 5 de abril de 2001 como plazo dentro del cual la República Federativa de Yugoslavia podría presentar una exposición escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares formuladas por Bélgica.

12. Mediante escrito de 18 de enero de 2001, el Ministro de Asuntos Exteriores de la República Federativa de Yugoslavia, refiriéndose, en particular, a determinadas iniciativas diplomáticas, solicitó al Tribunal de Justicia, por las razones expuestas en dicho escrito, la suspensión del procedimiento o la prórroga por 12 meses del plazo para la presentación de observaciones por la República Federativa de Yugoslavia sobre las excepciones preliminares formuladas por Bélgica. Mediante escrito de 1 de febrero de 2001, el Agente de Bélgica informó al Tribunal de Justicia de que su Gobierno no se oponía a la solicitud de la República Federativa de Yugoslavia.

Mediante providencia de 21 de febrero de 2001, el Tribunal prorrogó hasta el 5 de abril de 2002 el plazo dentro del cual la República Federativa de Yugoslavia podía presentar una exposición escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares formuladas por Bélgica.

13. 13. Mediante escrito de 8 de febrero de 2002, el Agente de la República Federativa de Yugoslavia, refiriéndose a los “dramáticos” y “continuos” cambios acaecidos en Yugoslavia que habían “situado el [caso]… en una perspectiva muy diferente”, así como a la decisión que debía adoptar el Tribunal en otro asunto en el que estaba implicada Yugoslavia, solicitó al Tribunal, por las razones expuestas en dicho escrito, que suspendiera el procedimiento o que prorrogara por un nuevo período de 12 meses el plazo para la presentación por la República Federativa de Yugoslavia de sus observaciones sobre las excepciones preliminares planteadas por Bélgica. Mediante escrito de 26 de febrero de 2002, el Agente de Bélgica informó al Tribunal de Justicia de que su Gobierno no se oponía a la solicitud de la República Federativa de Yugoslavia.

Mediante Auto de 20 de marzo de 2002, el Tribunal prorrogó hasta el 7 de abril de 2003 el plazo dentro del cual la República Federativa de Yugoslavia podía presentar una exposición escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares formuladas por Bélgica.

14. El 20 de diciembre de 2002, dentro del plazo así prorrogado, la República Federativa de Yugoslavia presentó una exposición escrita de sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares en el presente asunto (en lo sucesivo, sus “Observaciones”) y presentó una exposición escrita idéntica en los otros siete asuntos pendientes. Mediante carta de 16 de enero de 2003, el Agente de Bélgica presentó algunos comentarios de su Gobierno sobre dichas Observaciones.

15. Mediante carta de 5 de febrero de 2003, el Embajador de la República Federativa de Yugoslavia en los Países Bajos informó al Tribunal de que, tras la adopción y promulgación de la Carta Constitucional de Serbia y Montenegro por la Asamblea de la República Federativa de Yugoslavia el 4 de febrero de 2003, el nombre del Estado de la República Federativa de Yugoslavia había pasado a ser “Serbia y Montenegro”. Mediante carta de 28 de febrero de 2003, el Agente de Serbia y Montenegro presentó los comentarios de su Gobierno sobre la mencionada carta del Agente de Bélgica de 16 de enero de 2003.

16. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 24 del Estatuto, el 25 de noviembre de 2003 el Juez Simma informó al Presidente de que consideraba que no debía participar en la decisión de los asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza.

17. 17. En una reunión celebrada por el Presidente del Tribunal el 12 de diciembre de 2003 con los representantes de las Partes en los asuntos relativos a la Legalidad del uso de la fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica) (Serbia y Montenegro contra Canadá) (Serbia y Montenegro contra Francia) (Serbia y Montenegro contra Alemania) (Serbia y Montenegro contra Italia) (Serbia y Montenegro contra los Países Bajos) (Serbia y Montenegro contra Portugal) (Serbia y Montenegro contra el Reino Unido), con el fin de conocer su opinión sobre la legalidad del uso de la fuerza. Reino Unido) con el fin de conocer sus puntos de vista en relación con las cuestiones de procedimiento, se invitó a los representantes de las Partes a presentar al Tribunal las observaciones que sus Gobiernos desearan formular, en particular sobre las siguientes cuestiones: organización de la fase oral; presencia en la Sala de jueces ad hoc durante la fase de excepciones preliminares; posible acumulación de los procedimientos (Lista general núm. 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111 y 113). En respuesta a las preguntas formuladas por el Presidente del Tribunal, el Agente de Bélgica alegó la necesidad de su Gobierno de presentar nuevos documentos, habida cuenta de la importante evolución del asunto desde la presentación de sus excepciones preliminares. El Agente de Bélgica también reafirmó la intención de su Gobierno de ejercer el derecho que le confiere el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc y declaró además que Bélgica se oponía a que se acumulara el procedimiento. El Agente de Serbia y Montenegro respondió que su Gobierno también consideraba necesario presentar nuevos documentos. En cuanto a la designación de jueces ad hoc por parte de los Estados demandados que no contaban con un juez de su nacionalidad en la Sala, el Agente de Serbia y Montenegro explicó que su Gobierno ya no mantenía su objeción; el Agente indicó además que su Gobierno estaba a favor de la acumulación de todos los procedimientos de conformidad con el artículo 47 del Reglamento del Tribunal. Mediante carta de 18 de diciembre de 2003, el Agente de Serbia y Montenegro confirmó las opiniones así expresadas en la reunión de 12 de diciembre de 2003. [p 287]

18. Mediante carta de 23 de diciembre de 2003, el Secretario informó a todas las Partes en los asuntos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza de las decisiones del Tribunal sobre las cuestiones debatidas en la reunión de 12 de diciembre de 2003. Se informó a los Agentes de que la Corte había decidido, de conformidad con el párrafo 5 del artículo 31 del Estatuto, que, teniendo en cuenta la presencia en la Sala de jueces de nacionalidad británica, holandesa y francesa, los jueces ad hoc elegidos por los Estados demandados no debían actuar durante la fase actual del procedimiento en estos casos; se aclaró a los Agentes que esta decisión de la Corte no prejuzgaba en modo alguno la cuestión de si, en caso de que la Corte rechazara las excepciones preliminares de los demandados, los jueces ad hoc podrían actuar en fases posteriores de los casos. Los Agentes también fueron informados de que el Tribunal había decidido que una acumulación de los procedimientos no sería apropiada en esa fase. Por último, se informó a los Agentes de que el Tribunal había fijado el 27 de febrero de 2004 como plazo para la presentación de cualquier nuevo documento, y que tales documentos, que sólo debían referirse a la competencia y a la admisibilidad, se tramitarían conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Reglamento del Tribunal.

19. Mediante escrito de 26 de febrero de 2004, Serbia y Montenegro indicó que deseaba presentar nuevos documentos con arreglo al artículo 56 del Reglamento. De conformidad con el apartado 1 de dicho artículo, dichos documentos fueron comunicados a Bélgica, que, mediante escrito de 12 de marzo de 2004, informó al Tribunal de que no se oponía a su presentación. El Tribunal decidió que se incorporaran a los autos. Mediante carta conjunta de 27 de febrero de 2004, los Agentes de los Estados demandados en los asuntos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza indicaron que sus Gobiernos también deseaban presentar nuevos documentos de conformidad con el artículo 56 del Reglamento. A falta de objeción por parte de Serbia y Mon-tenegro, a los que se habían comunicado los documentos de conformidad con el apartado 1 de dicho artículo, el Tribunal decidió que se agregaran al expediente de cada caso.

20. De conformidad con el artículo 53, apartado 2, de su Reglamento, el Tribunal, previa consulta a las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos se pondrían a disposición del público a la apertura del juicio oral.

21. Se celebraron audiencias públicas entre el 19 y el 23 de abril de 2004, en las que el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de:

Por Serbia y Montenegro: Sr. Tibor Varady,
Sr. Ian Brownlie,
Sr. Vladimir Djeric.

Por Bélgica: Sr. Jan Devadder,
Sr. Daniel Bethlehem.

*

22. En la Demanda, las reclamaciones de Serbia y Montenegro se formularon de la siguiente manera:

“El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare:

– al tomar parte en el bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar la fuerza contra otro Estado;

– al participar en el entrenamiento, armamento, financiación, equipamiento y suministro a grupos terroristas, es decir, al denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no intervenir en los asuntos de otro Estado;

– al participar en ataques contra objetivos civiles, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de proteger a la población civil, las personas civiles y los bienes de carácter civil;

– al participar en la destrucción o daño de monasterios, monumentos de la cultura, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no cometer ningún acto de hostilidad dirigido contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;

– al participar en el uso de bombas de racimo, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas, es decir, armas calculadas para causar sufrimientos innecesarios;

– al participar en el bombardeo de refinerías de petróleo y plantas químicas, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no causar daños medioambientales considerables;

– al participar en la utilización de armas que contienen uranio empobrecido, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas y de no causar daños de gran alcance a la salud y al medio ambiente;

– al participar en la matanza de civiles y en la destrucción de empresas, comunicaciones e instituciones sanitarias y culturales, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la información, el derecho a la asistencia sanitaria, así como otros derechos humanos básicos;

– al participar en la destrucción de puentes en ríos internacionales, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar la libertad de navegación en ríos internacionales;

– al participar en las actividades enumeradas anteriormente y, en particular, al causar enormes daños al medio ambiente y al utilizar uranio empobrecido, el Reino de Bélgica ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no someter deliberadamente a un grupo nacional a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

– el Reino de Bélgica es responsable de la violación de las obligaciones internacionales mencionadas;

– el Reino de Bélgica está obligado a poner fin inmediatamente a la violación de las obligaciones anteriormente mencionadas con respecto a la República Federativa de Yugoslavia; [p 289]

– el Reino de Bélgica está obligado a indemnizar los daños causados a la República Federativa de Yugoslavia y a sus ciudadanos y personas jurídicas.
La República Federativa de Yugoslavia se reserva el derecho de presentar posteriormente una evaluación precisa de los daños.”

23. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Serbia y Montenegro,

en el Memorial:

“El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que adjudique y declare:

– al bombardear el territorio de la República Federativa de Yugoslavia, el Demandado ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no usar la fuerza contra otro Estado;

– al hacer uso de la fuerza contra el ejército y la policía yugoslavos durante sus acciones contra grupos terroristas, es decir, el denominado “Ejército de Liberación de Kosovo”, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no intervenir en los asuntos de otro Estado;

– al atacar objetivos civiles e infligir daños, lesiones y pérdidas a la población civil y a los bienes de carácter civil, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no causar daños a la población civil, a las personas civiles y a los bienes de carácter civil;

– al destruir o dañar monasterios, monumentos de la cultura, el Demandado ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no cometer ningún acto de hostilidad dirigido contra monumentos históricos, obras de arte o lugares de culto que constituyan patrimonio cultural o espiritual de los pueblos;

– al utilizar bombas de racimo, el demandado ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas, es decir, armas calculadas para causar sufrimientos innecesarios;

– al bombardear refinerías de petróleo y plantas químicas, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no causar daños medioambientales considerables;

– mediante el uso de armas que contienen uranio empobrecido, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no utilizar armas prohibidas y de no causar daños de gran alcance a la salud y al medio ambiente;

– al matar a civiles, destruir empresas, comunicaciones e instituciones sanitarias y culturales, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar el derecho a la vida, el derecho al trabajo, el derecho a la información, el derecho a la asistencia sanitaria, así como otros derechos humanos básicos; [p 290].

– al destruir puentes en ríos internacionales, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de respetar la soberanía del Estado;

– mediante las actividades enumeradas anteriormente, y en particular al causar enormes daños medioambientales y al utilizar uranio empobrecido, el Demandado ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo su obligación de no infligir deliberadamente a un grupo nacional condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;

– al no haber impedido la matanza, las heridas y la limpieza étnica de serbios y otros grupos no albaneses en Kosovo y Metohija, la Demandada ha actuado contra la República Federativa de Yugoslavia incumpliendo sus obligaciones de garantizar la seguridad y el orden públicos en Kosovo y Metohija y de impedir el genocidio y otros actos enumerados en el artículo III del Convenio sobre el Genocidio;

– la Demandada es responsable de la violación de las obligaciones internacionales mencionadas;

– la Demandada está obligada a poner fin inmediatamente a la violación de las obligaciones anteriormente mencionadas frente a la República Federativa de Yugoslavia;

– la Demandada está obligada a indemnizar por los daños, perjuicios y pérdidas causados a la República Federativa de Yugoslavia y a sus ciudadanos y personas jurídicas.

El Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia solicita a la Corte Internacional de Justicia que resuelva la forma y cuantía de la reparación, a falta de acuerdo entre las Partes y que se reserve, a tal efecto, el procedimiento ulterior en este caso.”

En nombre del Gobierno Belga,

en las Excepciones Preliminares:

“Por las razones expuestas en las presentes Excepciones Preliminares, Bélgica solicita al Tribunal que se pronuncie y declare que el Tribunal carece de jurisdicción en el caso presentado contra Bélgica por la República Federativa de Yugoslavia y/o que la demanda presentada por la República Federativa de Yugoslavia contra Bélgica es inadmisible.”

En nombre del Gobierno de Serbia y Montenegro,

en su declaración escrita de 20 de diciembre de 2002 que contiene sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares presentadas por Bélgica:

“La República Federativa de Yugoslavia solicita al Tribunal que decida sobre su competencia considerando los alegatos formulados en estas Observaciones Escritas.”

24. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno belga,

en la vista de 22 de abril de 2004:

“En el asunto relativo a la Legalidad del Uso de la Fuerza (Serbia y Montenegro contra Bélgica), por las razones expuestas en las Excepciones Preliminares [p 291] de Bélgica de fecha 5 de julio de 2000, y también por las razones expuestas durante las presentaciones orales de los días 19 y 22 de abril de 2004, Bélgica solicita al Tribunal que:

(a) retire de la Lista el asunto presentado por Serbia y Montenegro contra Bélgica;

(b) con carácter subsidiario, que declare que el Tribunal carece de jurisdicción en el caso presentado por Serbia y Montenegro contra Bélgica y/o que el caso presentado por Serbia y Montenegro contra Bélgica es inadmisible.”

En nombre del Gobierno de Serbia y Montenegro,

en la vista de 23 de abril de 2004:

“Por las razones expuestas en sus escritos y, en particular, en sus Observaciones Escritas, en la correspondencia posterior con el Tribunal y en la vista oral, Serbia y Montenegro solicita al Tribunal:

– que se pronuncie y declare sobre su competencia ratione personae en los presentes casos ; y

– desestime las restantes excepciones preliminares de los Estados demandados, y ordene un procedimiento sobre el fondo si se declara competente ratione personae.”

***

25. El título oficial de la demandante en este procedimiento ha cambiado durante el período de tiempo relevante para el presente procedimiento. El 27 de abril de 1992, la Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia adoptó y promulgó la Constitución de “la República Federativa de Yugoslavia”. El Estado así denominado pretendía ser la continuación de la República Federativa Socialista de Yugoslavia y, como tal, tener derecho a seguir siendo miembro de las Naciones Unidas. Dado que esta última reivindicación no fue reconocida, entre otros, por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de las Naciones Unidas, estos órganos se refirieron inicialmente a la República Federativa de Yugoslavia como “la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)”, y este término también se utilizó en algunas decisiones anteriores del Tribunal. El 1 de noviembre de 2000, la demandante fue admitida como miembro de las Naciones Unidas con el nombre de “República Federativa de Yugoslavia”; y el 4 de febrero de 2003, la República Federativa de Yugoslavia cambió oficialmente su nombre por el de “Serbia y Montenegro”. En la presente sentencia, se hará referencia a la Demandante, en la medida de lo posible, como “Serbia y Montenegro”, incluso cuando se haga referencia a un trámite procesal anterior al cambio de nombre; en algunos casos, sin embargo, cuando el término en un contexto histórico pueda causar confusión, se empleará el título en uso en el momento pertinente.

26. El Tribunal debe tratar en primer lugar una cuestión preliminar que ha sido planteada en cada uno de los asuntos, incluido el presente, presentados ante él por Serbia y Montenegro, relativa a la legalidad del uso de la fuerza. Los demandados en estos casos han alegado que el Tribunal podría y debería rechazar las reclamaciones de Serbia y Montenegro in limine litis, eliminando los casos de la Lista; mediante una decisión “pre-preliminar” o sumaria en cada caso, declarando que no existe una disputa subsistente o que el Tribunal no tiene jurisdicción o no está llamado a tomar una decisión sobre las reclamaciones; o declinando el ejercicio de la jurisdicción. De este modo, el argumento para rechazar la demanda in limine litis ha sido presentado de diferentes formas por los ocho Estados demandados, y apoyado por diversos argumentos, con el fin de llegar a la misma conclusión de que, como resultado del cambio de actitud de la demandante respecto a la cuestión de la competencia del Tribunal, expresado en sus Observaciones (véase el párrafo 29 infra), el Tribunal ya no está obligado a pronunciarse y declarar si esas objeciones a la competencia están o no fundadas, sino que puede simplemente desestimar el caso, sin indagar más en cuestiones de competencia.

27. Al abordar la cuestión de si el asunto debe ser desestimado in limine litis, el Tribunal de Justicia examinará las alegaciones formuladas en el presente asunto y cualquier otra cuestión jurídica que estime pertinente considerar para llegar a su conclusión sobre este punto, incluidas las cuestiones planteadas en los demás asuntos mencionados en el apartado 3 supra.

28. En las demandas originales por las que se incoó el procedimiento en este grupo de casos, Serbia y Montenegro invocó como título de competencia de la Corte en cada caso el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio; en cinco casos, incluido el presente, invocó su propia aceptación de la competencia de la Corte en virtud de la cláusula facultativa del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, junto con la del Estado demandado; y en dos de los casos, incluido el presente, invocó también un tratado bilateral entre el Estado demandado en cuestión y el Reino de Yugoslavia. Las Solicitudes de Serbia y Montenegro de 29 de abril de 1999 afirmaban, al menos implícitamente, que la Corte estaba entonces abierta a Serbia y Montenegro, en virtud del Artículo 35, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, sobre la base de que era Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, parte del Estatuto de la Corte, en virtud del Artículo 93, párrafo 1, de la Carta. Posteriormente, esto fue de hecho expresamente declarado en el Memorial presentado por Serbia y Montenegro.

29. Sin embargo, en sus Observaciones sobre las excepciones preliminares de cada uno de los Estados demandados, presentadas el 20 de diciembre de 2002, Serbia y Montenegro alegó que “la aceptación de la República Federativa de Yugoslavia como nuevo miembro de las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000” constituía un “hecho nuevo”; y sobre esta base declaró lo siguiente:

“Dado que la República Federativa de Yugoslavia se convirtió en nuevo miembro de las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000, se deduce que no era [p 293] miembro antes de esa fecha. En consecuencia, pasó a ser un hecho establecido que antes del 1 de noviembre de 2000, la República Federativa de Yugoslavia no era ni podía haber sido parte en el Estatuto de la Corte en calidad de miembro de las Naciones Unidas.”
Además, en lo que respecta a la cuestión de la jurisdicción del Tribunal en virtud de la Convención sobre el Genocidio, Serbia y Montenegro en sus Observaciones llamó la atención sobre su propia adhesión a dicha Convención en marzo de 2001, y declaró que

“[l]a República Federativa de Yugoslavia no mantuvo la personalidad y la pertenencia a los tratados de la antigua Yugoslavia y, por lo tanto, específicamente, no estaba vinculada por la Convención sobre el Genocidio hasta que se adhirió a dicha Convención (con una reserva al artículo IX) en marzo de 2001”.

En sus alegaciones, sin embargo, Serbia y Montenegro no pedía al Tribunal que se declarase incompetente, sino que únicamente solicitaba al Tribunal “que decida sobre su competencia considerando los alegatos de estas Observaciones Escritas” (énfasis añadido).

30. La cuestión de si Serbia y Montenegro era o no parte del Estatuto de la Corte en el momento de la incoación del presente procedimiento es fundamental (véase el párrafo 46 infra). Sin embargo, en esta fase inicial de su sentencia, es necesario que el Tribunal se pronuncie en primer lugar sobre una cuestión preliminar planteada por las demandadas, a saber, si a la luz de las afirmaciones de la demandante citadas anteriormente, unidas a las alegaciones de cada uno de los Estados demandados, el Tribunal debe adoptar la decisión de desestimar el asunto in limine litis, sin entrar más en el examen de la cuestión de si el Tribunal es competente dadas las circunstancias.

31. Diferentes Demandadas han esgrimido una serie de argumentos como posibles fundamentos jurídicos que llevarían al Tribunal a adoptar esta decisión. Uno de los argumentos esgrimidos por algunos de los Estados demandados es que la posición de Serbia y Montenegro debe ser tratada como una posición que, de hecho, da lugar a la interrupción del procedimiento que ha iniciado. El desistimiento del procedimiento por parte del demandante está previsto en el artículo 89 del Reglamento del Tribunal, que contempla la situación en la que “el demandante comunique por escrito al Tribunal que no prosigue con el procedimiento…”. Sin embargo, Serbia y Montenegro ha negado expresamente que sus Observaciones fueran una notificación de desistimiento, y ha subrayado que no afirmaba que “no continuaba con el procedimiento”, sino que solicitaba al Tribunal que decidiera sobre la cuestión de la jurisdicción. Ha enfatizado que desea que el Tribunal continúe con el caso y decida sobre su jurisdicción, aunque la decisión que solicita pueda resultar en una conclusión de que no hay jurisdicción. [p 294]

32. El papel del Tribunal en un procedimiento de sobreseimiento, ya sea por acuerdo entre las partes (artículo 88 del Reglamento del Tribunal) o a iniciativa del demandante (artículo 89) en ausencia de objeción por parte del demandado, es “simplemente registrarlo y retirar el asunto de su lista” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1964, p. 20). Puede ser cierto que la consecuencia lógica de la alegación de Serbia y Montenegro en sus Observaciones podría ser que el asunto no siguiera adelante; pero esto sería el resultado de la propia constatación del Tribunal y no la consignación en acta de una retirada por Serbia y Montenegro del litigio de la competencia del Tribunal. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no puede considerar que las Observaciones de Serbia y Montenegro tengan el efecto jurídico de una suspensión del procedimiento incoado por dicho Estado.
33. Se ha planteado la cuestión de si existe un procedimiento abierto al propio Tribunal, en virtud del cual éste tenga de oficio la facultad de poner fin a un asunto siempre que lo considere necesario desde el punto de vista de la buena administración de la justicia. Aunque el Reglamento del Tribunal de Justicia no prevé tal procedimiento, no cabe duda de que, en determinadas circunstancias, el Tribunal de Justicia puede poner fin de oficio al procedimiento en un asunto. Antes de la adopción del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, en una serie de casos en los que la demanda no revelaba ningún título de competencia subsistente, sino simplemente una invitación al Estado nombrado como demandado para que aceptara la competencia a los efectos del caso, la Corte retiró los casos de la Lista mediante orden. Mediante autos de 2 de junio de 1999, retiró de la lista dos asuntos interpuestos por Serbia y Montenegro relativos a la legalidad del uso de la fuerza contra España y los Estados Unidos de América, por considerar que el Tribunal “carece manifiestamente de competencia” (Recueil 1999 (II), pp. 773 y 925). Sin embargo, el presente caso no entra en ninguna de estas categorías.

34. Otro argumento para la eliminación del caso de la Lista que se ha avanzado en interpretación de la posición de Serbia y Montenegro es que existe un acuerdo sustantivo entre las Partes sobre una “cuestión de competencia que es determinante para el caso”, y que como resultado la controversia ante el Tribunal ha desaparecido. Los demandados han señalado que Serbia y Montenegro solicitan a la Corte que determine la cuestión de competencia planteada en las excepciones preliminares de los Estados demandados, en su ejercicio de la compétence de la compétence reflejada en el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto. Sin embargo, han alegado que, de conformidad con la jurisprudencia bien establecida de la Corte, “la Corte no está obligada en todos los casos a ejercer [su] jurisdicción” (Camerún del Norte, Sentencia, I.C.J. Recueil 1963, p. 29); y que la Corte tiene la facultad de decidir disponer del caso in limine litis. Después de todo, “[e]xisten limitaciones inherentes al ejercicio de la función judicial que la Corte, como tribunal de justicia, nunca puede ignorar” (ibid.). [p 295]

Se subraya en particular que “la Corte sólo puede ejercer su competencia en materia contenciosa cuando existe realmente una controversia entre las partes” (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 271, párr. 57; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, ibíd., p. 477, párr. 60; énfasis añadido).

35. En este argumento ante la Corte, se ha llamado la atención sobre los términos específicos de la disposición del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto, según la cual “[e]n caso de controversia sobre la competencia de la Corte, la cuestión será resuelta por decisión de la Corte” (énfasis añadido). Por lo tanto, se ha argumentado que las partes coinciden en que la demandante no era parte del Estatuto en el momento de la incoación del procedimiento y que, por lo tanto, ahora no existe “controversia sobre la competencia de la Corte”. Sobre esta base, se ha sugerido que

“[p]ara que la Corte ejerciera su competencia sobre una base que ha sido abandonada por la Demandante y que siempre fue negada por la Demandada, se burlaría el principio de que la competencia se funda en el consentimiento de las partes”.

36. Sobre este punto, sin embargo, el Tribunal opina que hay que distinguir entre una cuestión de competencia que se refiere al consentimiento de una parte y la cuestión del derecho de una parte a comparecer ante el Tribunal en virtud de los requisitos del Estatuto, que no es una cuestión de consentimiento. La cuestión es si, desde el punto de vista jurídico, Serbia y Montenegro tenía derecho a acudir a la Corte como parte en el Estatuto en el momento en que incoó el procedimiento en estos asuntos. Dado que esta cuestión es independiente de las opiniones o deseos de las Partes, incluso si éstas hubieran llegado ahora a una opinión compartida sobre el punto, el Tribunal no tendría que aceptar esa opinión como necesariamente la correcta. La función del Tribunal de investigar la cuestión y llegar a su propia conclusión es, por tanto, obligatoria para el Tribunal con independencia del consentimiento de las partes y no es en modo alguno incompatible con el principio de que la competencia del Tribunal depende del consentimiento.

37. Como se ha señalado anteriormente (párrafo 29), Serbia y Montenegro, después de explicar por qué en su opinión es cuestionable que el Tribunal sea competente, ha pedido al Tribunal simplemente que decida sobre su competencia” considerando los alegatos formulados en sus Observaciones. En las vistas, insistió en que quiere que el Tribunal continúe con el caso y decida sobre su jurisdicción – y que decida también sobre el fondo, si tiene jurisdicción”. Serbia y Montenegro sostiene que “la posición de la RFY con respecto a las organizaciones y tratados internacionales ha sido un asunto de lo más intrincado y controvertido”, por lo que [s]ólo una decisión de este Tribunal podría aportar claridad”.

38. La función de una decisión del Tribunal sobre su competencia en un asunto concreto es únicamente determinar si el Tribunal puede o no conocer de dicho asunto en cuanto al fondo, y no entrar a aclarar una cuestión controvertida de carácter general. Una decisión del Tribunal debe tener, en palabras de la sentencia en el asunto de los Cameruneses del Norte, “alguna consecuencia práctica en el sentido de que pueda afectar a los derechos u obligaciones legales existentes de las partes, eliminando así la incertidumbre de sus relaciones legales” (I.C.J. Reports 1963, p. 34; énfasis añadido); y esa será la consecuencia adecuada de la decisión del Tribunal sobre su competencia en el presente asunto.

39. Cabe mencionar aquí brevemente que algunos de los demandados han insinuado que la actitud de Serbia y Montenegro podría estar influida por la existencia de un asunto pendiente relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro), en lo sucesivo denominado “el asunto del Convenio sobre el Genocidio”. Se recuerda que Serbia y Montenegro solicitó en 2002 la revisión de una sentencia de 11 de julio de 1996 sobre excepciones preliminares en dicho asunto, basándose en argumentos similares a los que se esgrimen en el presente asunto sobre su estatuto en relación con las Naciones Unidas (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), en lo sucesivo “el asunto de la Solicitud de Revisión”). El Tribunal, mediante Sentencia de 3 de febrero de 2003, desestimó esta Solicitud de revisión de la Sentencia anterior, por considerar que no se cumplían en ese caso las condiciones necesarias especificadas en el artículo 61 del Estatuto para la revisión de una sentencia. En el presente caso, el demandado sostiene que no existe controversia entre él y el demandante sobre la jurisdicción; que si existe alguna controversia subsistente en la que Serbia y Montenegro sea parte, es la controversia con Bosnia y Herzegovina; y que el presente procedimiento “no puede utilizarse para procurar una opinión favorable [del Tribunal], para su uso en un litigio totalmente distinto”.

40. En opinión del Tribunal, no puede negarse a conocer de un asunto simplemente por una sugerencia sobre los motivos de una de las partes o porque su sentencia pueda tener implicaciones en otro asunto.

41. Otro argumento esgrimido para llegar a la conclusión de que estaría justificado que el Tribunal resolviera sumariamente el caso sin una decisión jurisdiccional se refiere a la proposición de que ha desaparecido la controversia sustantiva en virtud del Convenio sobre Genocidio, más que la controversia sobre jurisdicción. Se ha argumentado que Serbia y Montenegro, al sostener que no era parte del Convenio sobre Genocidio hasta marzo de 2001, está obligada a reconocer que los derechos que hacía valer en su Demanda en virtud de dicho Convenio carecían de base jurídica y que, por lo tanto, ha dejado de existir cualquier controversia jurídica entre ella y los Estados demandados en relación con estos derechos y obligaciones en virtud del Convenio. Esa disputa es la única disputa en los casos relativos a la Legalidad del Uso de la Fuerza en los que el único motivo de jurisdicción invocado es [p 297] el artículo IX del Convenio sobre Genocidio, y por tanto, en esos casos, toda la disputa habría desaparecido. En el presente caso, este argumento implicaría que el Convenio sobre Genocidio no puede ser invocado por Serbia y Montenegro contra Bélgica.

42. También se ha sugerido que Serbia y Montenegro, por su conducta, ha perdido o renunciado a su derecho de acción en el presente asunto y que, en cualquier caso, está ahora impedida para ejercitar la presente acción en la medida en que ese derecho de acción se basa en el Convenio sobre el genocidio. En términos más generales, se sugiere que, al invitar al Tribunal a declararse incompetente, ya no puede considerarse que la demandante persiga la solución por el Tribunal del litigio de fondo.

43. 43. El Tribunal de Primera Instancia no puede acoger estas diversas alegaciones. En cuanto a la alegación de que el litigio sobre la competencia ha desaparecido, Serbia y Montenegro no ha invitado al Tribunal de Justicia a declararse incompetente; aunque aparentemente está de acuerdo con las alegaciones formuladas por las demandadas a este respecto en sus excepciones preliminares, ha solicitado expresamente en sus alegaciones que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la cuestión de la competencia. Esta cuestión, en opinión del Tribunal como se ha explicado anteriormente, es una cuestión jurídica independiente de las opiniones de las partes al respecto. En cuanto al argumento relativo a la desaparición de la controversia de fondo, es evidente que Serbia y Montenegro no ha retirado en modo alguno sus pretensiones sobre el fondo. De hecho, estas reclamaciones fueron ampliamente argumentadas y desarrolladas en cuanto al fondo durante las vistas sobre la jurisdicción, en el contexto de la cuestión de la jurisdicción del Tribunal en virtud del artículo IX del Convenio sobre Genocidio. Está igualmente claro que estas alegaciones están siendo vigorosamente negadas por los Demandados. Ni siquiera podría decirse en estas circunstancias que, mientras subsista la controversia esencial, Serbia y Montenegro ya no pretenda que su reclamación sea resuelta por el Tribunal. Serbia y Montenegro no ha solicitado el desistimiento (véase el párrafo 32 supra); y ha declarado que “desea que el Tribunal continúe el caso y decida sobre su competencia – y que decida también sobre el fondo, si es competente”. En las presentes circunstancias, el Tribunal no puede considerar que Serbia y Montenegro haya renunciado a ninguno de sus derechos sustantivos o procesales, o que haya adoptado la posición de que el litigio entre las Partes ha dejado de existir. En cuanto al argumento basado en la doctrina del estoppel, el Tribunal no considera que Serbia y Montenegro, al solicitar al Tribunal “que decida sobre su competencia” sobre la base de ciertos supuestos “hechos nuevos” acerca de su propio estatuto jurídico frente a las Naciones Unidas, deba considerarse que ha perdido o renunciado a su derecho de acción y que está impedida de continuar la presente acción ante el Tribunal.
44. Por todas estas razones, el Tribunal de Justicia no puede eliminar de la lista los asuntos relativos a la legalidad del uso de la fuerza, ni adoptar ninguna decisión que ponga fin [p 298] a dichos asuntos in limine litis. En la presente fase del procedimiento, debe proceder a examinar los títulos de competencia invocados por la demandante y las objeciones formuladas al respecto por las demandadas, y pronunciarse respecto a la competencia.

***

45. En consecuencia, el Tribunal de Justicia pasa a examinar las cuestiones de competencia que se plantean en el presente asunto. La demanda presentada por Serbia y Montenegro el 29 de abril de 1999 indicaba que se presentaba “sobre la base del artículo 40 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y del artículo 38 del Reglamento de la Corte”. En cuanto a la cuestión de los fundamentos jurídicos de la competencia de la Corte, la demanda indicaba que “[e]l Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia invoca el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, así como el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio”. El 12 de mayo de 1999, durante el procedimiento oral sobre la solicitud de medidas provisionales, Serbia y Montenegro presentaron al Tribunal un “Suplemento a la Demanda”, invocando como base adicional de jurisdicción “el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre el Reino de Yugoslavia y Bélgica, firmado en Belgrado el 25 de marzo de 1930 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1930”.

46. El Tribunal señala que en varios asuntos se refirió a “su libertad para elegir el motivo en el que basará su sentencia” (Aplicación del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores, sentencia, I.C.J. Recueil 1958,p.62 Solicitud de revisión e interpretación de la sentencia de 24 de febrero de 1982 en el asunto relativo a la plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (Túnez c. Jamahiriya Árabe Libia), sentencia, I.C.J. Recueil 1985, p. 207, párr. 29; Plataformas petrolíferas (República Islámica del Irán c. Estados Unidos de América), sentencia, I.C.J. Recueil 2003, p. 180, párr. 37). 37).

Del mismo modo, el Tribunal ha señalado en el pasado que cuando se impugna su competencia por diversos motivos, es libre de basar su decisión en uno o más motivos de su elección, en particular “el motivo que a su juicio sea más directo y concluyente” (Certain Norwegian Loans (France v. Norway), sentencia, I.C.J. Reports 1957,p.25 ; véase también Incidente aéreo del 27 de julio de 1955 (Israel c. Bulgaria), Sentencia, Recueil 1959, p. 127; Plataforma continental del Mar Egeo (Grecia c. Turquía), Sentencia, Recueil 1978, pp. 16-17, párrs. 39-40, e Incidente aéreo de 10 de agosto de 1999 (Pakistán c. India), Jurisdicción, Sentencia, I.C.J. Recueil 2000, p. 24, párr. 26).

Pero en esos casos, las partes en los asuntos ante la Corte eran, sin duda, partes en el Estatuto de la Corte y, por tanto, la Corte estaba a su disposición en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto. Este no es el caso en el presente procedimiento, en el que se ha formulado una objeción en relación con el derecho de la demandante a acceder al Tribunal. Y es [p 299] esta cuestión del acceso al Tribunal lo que distingue el presente caso de todos los mencionados anteriormente.

Como el Tribunal observó anteriormente (véase el párrafo 30 supra), la cuestión de si Serbia y Montenegro era o no parte del Estatuto de la Corte en el momento de la incoación del presente procedimiento es fundamental, ya que si no lo fuera, la Corte no estaría abierta a ella en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto. En esa situación, sin perjuicio de la aplicación del párrafo 2 de dicho artículo, Serbia y Montenegro no podría haber acudido debidamente a la Corte, cualquiera que fuera el título de competencia que hubiera invocado, por la sencilla razón de que Serbia y Montenegro no tenía derecho a comparecer ante la Corte.

La Corte sólo puede ejercer su función jurisdiccional respecto de aquellos Estados que tienen acceso a ella en virtud del artículo 35 del Estatuto. Y sólo aquellos Estados que tienen acceso a la Corte pueden conferirle jurisdicción.

El Tribunal de Justicia considera que le incumbe examinar en primer lugar si el demandante cumple los requisitos establecidos en los artículos 34 y 35 del Estatuto y si, por tanto, tiene acceso al Tribunal de Justicia. Sólo si la respuesta a esta cuestión es afirmativa, el Tribunal deberá abordar las cuestiones relativas a las condiciones establecidas en los artículos 36 y 37 del Estatuto del Tribunal [véase Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio [Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro)], Medidas provisionales, Auto de 8 de abril de 1993, Recopilación de Jurisprudencia 1993, pp. 11 y ss., párrs. 14 y ss.).

No cabe duda de que Serbia y Montenegro es un Estado a los efectos del párrafo 1 del artículo 34 del Estatuto. Sin embargo, algunos demandados han objetado (véanse los párrafos 49, 51, 93, 96 y 97 infra) que Serbia y Montenegro no cumplía, en el momento de la presentación de su demanda el 29 de abril de 1999, las condiciones establecidas en el artículo 35 del Estatuto.

47. En la demanda no se afirmaba específicamente que la Corte estuviera abierta a Serbia y Montenegro en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto de la Corte, pero posteriormente se aclaró que la demandante afirmaba ser Miembro de las Naciones Unidas y, por tanto, parte en el Estatuto de la Corte, en virtud del párrafo 1 del artículo 93 de la Carta, en el momento de la presentación de la demanda. Como se ha indicado anteriormente (párrafo 28 supra), esta posición se manifestó expresamente en el Memorial presentado por Serbia y Montenegro el 4 de enero de 2000 (Memorial, Parte III, párrafos 3.1.17 y 3.1.18).

48. Serbia y Montenegro presentó una solicitud de indicación de medidas provisionales de protección el día de la presentación de su demanda en el presente asunto, es decir, el 29 de abril de 1999 (véase el apartado 2 supra). El Tribunal, mediante su Orden de 2 de junio de 1999, rechazó esta solicitud (véase el apartado 8 supra), basándose en que, sobre la base de la solicitud original, no tenía competencia prima facie para conocer de la misma y que no podía tener en cuenta la base adicional de competencia contenida en el “Suplemento a la solicitud” en vista de la fase tardía en la que se invocó. La conclusión del Tribunal respecto a la falta de jurisdicción prima facie se basó en el razonamiento de que

“Yugoslavia ha aceptado la competencia ratione temporis del Tribunal únicamente con respecto, por una parte, a los litigios surgidos o que puedan surgir después de la firma de su declaración [es decir, el 25 de abril de 1999] y, por otra, a los relativos a situaciones o hechos posteriores a dicha firma” (I.C.J. Reports 1999 (I), p. 134, párr. 26);

que

“el Tribunal no tiene ninguna duda… de que una ‘controversia jurídica’… ‘surgió’ entre Yugoslavia y el demandado, al igual que con los demás Estados miembros de la OTAN, mucho antes del 25 de abril de 1999 en relación con la legalidad de dichos bombardeos como tales, considerados en su conjunto” (ibid., p. 134, párr. 28),

y que, por lo tanto

“las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no constituyen una base sobre la que pueda fundarse prima facie la competencia de la Corte en este caso” (ibid., p. 135, párr. 30).

En cuanto a la cuestión de la competencia en virtud de la Convención sobre el Genocidio, la Corte, tras examinar los actos imputados por Serbia y Montenegro a la demandada, estimó que no estaba en condiciones de concluir, en esa fase del procedimiento, que esos actos pudieran estar comprendidos en las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio y, por lo tanto, que “el artículo IX de la Convención, invocado por Yugoslavia, no puede, en consecuencia, constituir una base sobre la cual la competencia de la Corte pudiera prima facie fundarse en este caso” (ibid., p. 138, párr. 41).

49. En el curso del procedimiento sobre esta solicitud, sin embargo, el demandado planteó la cuestión de si el demandante era parte en el Estatuto de la Corte, y sostuvo que

“la competencia de la Corte en este caso no puede en ningún caso basarse, ni siquiera prima facie, en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, ya que en virtud de esta disposición sólo los ‘Estados… partes en el…. Estatuto’ pueden suscribir la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria que contiene” (ibid., p. 135, párrafo 31).

Bélgica se refirió, entre otras cosas, a la resolución 47/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de septiembre de 1992, y sostuvo que “‘la República Federativa de Yugoslavia no es el Estado continuador de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia’ en lo que respecta a su pertenencia a las Naciones Unidas”, y que “al no haberse adherido debidamente a la Organización, Yugoslavia no es, en consecuencia, parte en el Estatuto de la Corte” (ibíd.). [p 301]

50. A pesar de esta alegación del demandado, el Tribunal, en su resolución sobre las medidas provisionales, no llevó a cabo ningún examen de la misma, limitándose a observar que, en vista de su conclusión relativa a la falta de competencia prima facie ratione temporis en virtud del artículo 36, párrafo 2, “el Tribunal no necesita examinar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso” (I.C.J. Reports 1999 (I), p. 136, párrafo 33). 33).

51. Posteriormente, Bélgica alegó como primera excepción preliminar a la competencia del Tribunal, entre otras cosas, que:

“La RFY no es ahora y nunca ha sido miembro de las Naciones Unidas. Siendo este el caso, no hay base para la pretensión de la RFY de ser parte del Estatuto de la Corte de conformidad con el artículo 93 (1) de la Carta. Por lo tanto, la Corte no está, sobre esta base, abierta a la RFY de conformidad con el artículo 35 (1) del Estatuto”. (Excepciones preliminares de Bélgica, p. 69, párr. 206; énfasis original).

52. El Tribunal observa que es, y siempre ha sido, un terreno común entre las Partes que Serbia y Montenegro no ha pretendido ser parte en el Estatuto sobre ninguna otra base que no sea la pertenencia a las Naciones Unidas. Por lo tanto, la cuestión planteada en esta primera excepción preliminar es simplemente si la demandante era o no Miembro de las Naciones Unidas en el momento en que incoó el procedimiento en el presente asunto.

53. Al abordar la cuestión de si Serbia y Montenegro tenían acceso a la Corte en virtud del artículo 35, párrafo 1, del Estatuto, la Corte considerará los argumentos expuestos en este caso y cualquier otra cuestión jurídica que considere pertinente examinar con miras a llegar a su conclusión sobre este punto, incluidas las cuestiones planteadas en los otros casos mencionados en el párrafo 3 supra.

54. El Tribunal recapitulará en primer lugar la secuencia de los acontecimientos relativos a la posición jurídica de Serbia y Montenegro frente a las Naciones Unidas – acontecimientos ya examinados, en la medida en que era necesario para el Tribunal, en el contexto de otro asunto (véase la sentencia en el asunto relativo a la solicitud de revisión, I.C.J. Reports 2003, pp. 14-26, párrs. 2453).

55. A principios de los años noventa, la República Federativa Socialista de Yugoslavia, compuesta por Bosnia y Herzegovina, Croacia, Macedonia, Montenegro, Serbia y Eslovenia, comenzó a disgregarse. El 25 de junio de 1991, Croacia y Eslovenia declararon su independencia, seguidas por Macedonia el 17 de septiembre de 1991 y Bosnia y Herzegovina el 6 de marzo de 1992. El 22 de mayo de 1992, Bosnia-Herzegovina, Croacia y Eslovenia fueron admitidas como Miembros de las Naciones Unidas, al igual que la Antigua República Yugoslava de Macedonia el 8 de abril de 1993. [p 302]

56. El 27 de abril de 1992, los “participantes en la sesión conjunta de la Asamblea de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro” adoptaron una declaración en la que se afirmaba en sus partes pertinentes:

“Los representantes de los pueblos de la República de Serbia y de la República de Montenegro,

Expresando la voluntad de los ciudadanos de sus respectivas Repúblicas de permanecer en el Estado común de Yugoslavia,
………………………………………………………………………………………………
desean exponer en la presente Declaración sus puntos de vista sobre los objetivos básicos, inmediatos y duraderos de la política de su Estado común, y sobre sus relaciones con las antiguas Repúblicas yugoslavas.

1. La República Federativa de Yugoslavia, manteniendo la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la RFS de Yugoslavia asumió internacionalmente,
………………………………………………………………………………………………
quedando vinculada por todas las obligaciones contraídas con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro…” (Doc. de las Naciones Unidas A/46/915, An. II.)

57. Una Nota oficial de la misma fecha de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas, dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, afirmaba entre otras cosas que:

“La Asamblea de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, en su sesión celebrada el 27 de abril de 1992, promulgó la Constitución de la República Federativa de Yugoslavia. En virtud de la Constitución, sobre la base de la continuidad de la personalidad de Yugoslavia y de las decisiones legítimas de Serbia y Montenegro de continuar viviendo juntos en Yugoslavia, la República Federativa Socialista de Yugoslavia se transforma en la República Federativa de Yugoslavia, formada por la República de Serbia y la República de Montenegro.

Respetando estrictamente la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia continuará cumpliendo todos los derechos conferidos a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y las obligaciones asumidas por ella en las relaciones internacionales, incluida su pertenencia a todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o suscritos por Yugoslavia.” (Doc. de las Naciones Unidas A/46/915, An. I.) [p 303].

58. El 30 de mayo de 1992, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 757 (1992), en la que, entre otras cosas, señaló que “la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de continuar automáticamente como miembro de las Naciones Unidas a la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia no ha sido aceptada en general”.

59. El 19 de septiembre de 1992, el Consejo de Seguridad adoptó la resolución 777 (1992) que decía lo siguiente:

“El Consejo de Seguridad,

Reafirmando su resolución 713 (1991) de 25 de septiembre de 1991 y todas las resoluciones posteriores pertinentes,

Considerando que el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir,

Recordando, en particular, la resolución 757 (1992), en la que se señala que ‘la pretensión de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) de que continúe automáticamente la condición de miembro de las Naciones Unidas de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia no ha sido generalmente aceptada’,

1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia; y, por consiguiente, recomienda a la Asamblea General que decida que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General;

2. Decide volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.” (Doc. de las Naciones Unidas S/RES/777.)

La resolución fue aprobada por 12 votos a favor, ninguno en contra y 3 abstenciones.

60. El 22 de septiembre de 1992, la Asamblea General adoptó la resolución 47/1, según la cual:

” La Asamblea General,

Habiendo recibido la recomendación del Consejo de Seguridad, de 19 de septiembre de 1992, de que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su ingreso como miembro en las Naciones Unidas y de que no participe en los trabajos de la Asamblea General,

1. 1. Considera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas en calidad de miembro de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia y, por consiguiente, decide que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como miembro de las Naciones Unidas y que no participe en los trabajos de la Asamblea General;

2. Toma nota de la intención del Consejo de Seguridad de volver a examinar la cuestión antes de que finalice la parte principal del cuadragésimo séptimo período de sesiones de la Asamblea General.” (Doc. de las Naciones Unidas A/RES/47/1.)

La resolución fue aprobada por 127 votos a favor, 6 en contra y 26 abstenciones.

61. El 25 de septiembre de 1992, los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina y de Croacia dirigieron una carta al Secretario General, en la que, con referencia a la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad y a la resolución 47/1 de la Asamblea General, manifestaban su entendimiento de la siguiente manera: “En este momento, no cabe duda de que la República Federativa Socialista de Yugoslavia ya no es miembro de las Naciones Unidas. Al mismo tiempo, es evidente que la República Federativa de Yugoslavia todavía no es miembro”. Concluyeron que “[l]a bandera que ondea frente a las Naciones Unidas y la placa con el nombre de ‘Yugoslavia’ ya no representan nada ni a nadie” y “solicitaron amablemente que [el Secretario General] proporcionara una declaración explicativa jurídica sobre las cuestiones planteadas” (doc. de las Naciones Unidas A/47/474).

62. En respuesta, el 29 de septiembre de 1992, el Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas dirigió una carta a los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina y de Croacia, en la que afirmaba que la “opinión ponderada de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la aprobación por la Asamblea General de la resolución 47/1” era la siguiente:

“Si bien la Asamblea General ha declarado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente la pertenencia de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia a las Naciones Unidas y que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe solicitar su adhesión a las Naciones Unidas, la única consecuencia práctica que se desprende de la resolución es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos de la Asamblea General. Queda claro, por tanto, que los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ya no pueden participar en los trabajos de la Asamblea General, sus órganos subsidiarios, ni en las conferencias y reuniones convocadas por ella.

Por otra parte, la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización. En consecuencia, el asiento y la placa con el nombre permanecen como antes, pero en los órganos de la Asamblea los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Mon-[p 305]tenegro) no pueden sentarse detrás del signo “Yugoslavia”. Las misiones yugoslavas en la Sede y las oficinas de las Naciones Unidas podrán seguir funcionando y recibir y distribuir documentos. En la Sede, la Secretaría seguirá enarbolando la bandera de la antigua Yugoslavia, ya que es la última bandera de Yugoslavia utilizada por la Secretaría. La resolución no quita a Yugoslavia el derecho a participar en los trabajos de órganos distintos de los de la Asamblea. La admisión en las Naciones Unidas de una nueva Yugoslavia en virtud del artículo 4 de la Carta pondrá fin a la situación creada por la resolución 47/1″. (Doc. de las Naciones Unidas A/47/485; énfasis original).

63. El 29 de abril de 1993, la Asamblea General, siguiendo la recomendación contenida en la resolución 821 (1993) del Consejo de Seguridad (redactada en términos similares a los de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad), adoptó la resolución 47/229 en la que decidió que “la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en los trabajos del Consejo Económico y Social”.

64. Como se desprende claramente de la secuencia de acontecimientos resumida en los párrafos anteriores (párrafos 55-63), la posición jurídica de la República Federativa de Yugoslavia en el seno de las Naciones Unidas y frente a dicha Organización siguió siendo muy compleja durante el período 1992-2000. De hecho, en opinión del Tribunal, la situación jurídica que se produjo en el seno de las Naciones Unidas durante ese período de ocho años en relación con el estatuto de la República Federativa de Yugoslavia, tras la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, siguió siendo ambigua y susceptible de diferentes apreciaciones. Ello se debió, entre otras cosas, a la falta de una determinación autorizada de los órganos competentes de las Naciones Unidas que definiera claramente el estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas.

65. En el seno de las Naciones Unidas se adoptaron tres posiciones diferentes sobre la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia. En primer lugar, estaba la posición adoptada por los dos órganos políticos interesados. El Consejo de Seguridad, como órgano de las Naciones Unidas que en virtud de la Carta está investido de poderes y responsabilidades en lo que respecta a la condición de miembro, declaró en su resolución 777 (1992), de 19 de septiembre de 1992, que “consider[aba] que el Estado anteriormente conocido como República Federativa Socialista de Yugoslavia ha dejado de existir” y que “[c]onsider[aba] que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas”.

66. El otro órgano que, en virtud de la Carta, está investido de poderes y responsabilidades en relación con la pertenencia a las Naciones Unidas es la Asamblea General. A raíz de esta resolución del Consejo de Seguridad, y [p 306] especialmente a la luz de su recomendación a la Asamblea General de que “decida que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) solicite su admisión como Miembro de las Naciones Unidas”, la Asamblea adoptó la posición en la resolución 47/1 de 22 de septiembre de 1992 de que “[c]onsidera que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede continuar automáticamente como Miembro de las Naciones Unidas de la ex República Federativa Socialista de Yugoslavia”. Sobre esta base, “[d]ecidió[n] que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debía solicitar su adhesión a las Naciones Unidas”.

67. Aunque de las cifras de las votaciones (véanse los párrafos 59 y 60 supra) se desprende claramente que estas resoluciones reflejaban una posición respaldada por la gran mayoría de los Miembros de las Naciones Unidas, no puede interpretarse que transmitan una determinación autorizada del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia dentro de las Naciones Unidas o en relación con ellas. La incertidumbre que rodea la cuestión se pone de manifiesto, entre otras cosas, por la práctica de la Asamblea General en materia presupuestaria durante los años que siguieron a la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia.

68. A continuación se indican las disposiciones adoptadas en relación con las cuotas de la República Federativa de Yugoslavia para las contribuciones anuales al presupuesto de las Naciones Unidas, durante el período comprendido entre 1992 y 2000. Antes de la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, la tasa de prorrateo para ese Estado correspondiente a 1992, 1993 y 1994 se había establecido en 1991 en el 0,42% (resolución 46/221 de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1991). El 23 de diciembre de 1992, la Asamblea General, por recomendación de la Quinta Comisión, decidió adoptar las recomendaciones de la Comisión de Cuotas de que, entre otras cosas, para 1992, Bosnia y Herzegovina, Croacia y Eslovenia pagaran siete doceavas partes de sus tasas de prorrateo para 1993 y 1994, y que “su cuota efectiva se dedujera de la de Yugoslavia para ese año” (doc. de las Naciones Unidas A/47/11, párr. 64). Mediante la resolución 48/223, de 23 de diciembre de 1993, la Asamblea General determinó que la cuota correspondiente a 1993 de la ex República Yugoslava de Macedonia, admitida como miembro de las Naciones Unidas en 1993, debía deducirse de la de Yugoslavia. La Asamblea General decidió asimismo que la tasa de prorrateo de la ex República Yugoslava de Macedonia se dedujera de la de Yugoslavia para 1994. Siguiendo esta práctica, la tasa de prorrateo de la contribución de Yugoslavia al presupuesto ordinario de las Naciones Unidas para los años 1995, 1996 y 1997 se fijó en 0,11, 0,1025 y 0,10%, respectivamente (resolución 49/19 B de la Asamblea General, de 23 de diciembre de 1994), y para el siguiente período trienal, la tasa de prorrateo de Yugoslavia para los años 1998, 1999 y 2000 se fijó en 0,060, 0,034 y 0,026%, respectivamente (resolución 52/215 A de la Asamblea General, de 20 de enero de 1998). (Véase además I.C.J. Reports 2003, pp. 22-23, párrs. 45-47.) [p 307].

69. En segundo lugar, la República Federativa de Yugoslavia, por su parte, mantuvo su pretensión de que continuaba la personalidad jurídica de la República Federativa Socialista de Yugoslavia. Esta afirmación había sido claramente expuesta en la Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas (véase el apartado 57 supra). Fue sostenida por el demandante durante todo el período comprendido entre 1992 y 2000 (véase, por ejemplo, Memorial, Parte III, párrafos 3.1.3 y 3.1.17).

70. En tercer lugar, otro órgano que llegó a implicarse en este problema fue la Secretaría de las Naciones Unidas. A falta de una determinación autorizada sobre el estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en el seno de las Naciones Unidas o en relación con ellas, la Secretaría, como órgano administrativo de la Organización, simplemente siguió manteniendo la práctica del statu quo ante que había prevalecido hasta la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia en 1992, a la espera de dicha determinación. Así lo ilustra la práctica de la Secretaría en su función de preparación del presupuesto de la Organización para su examen y aprobación por la Asamblea General. La “opinión ponderada de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la aprobación por la Asamblea General de la resolución 47/1” (doc. de las Naciones Unidas A/47/485), emitida por el Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico el 29 de septiembre de 1992 (véase el párrafo 62 supra), probablemente debería entenderse también en el contexto de esta continuación del statu quo ante.

71. Por la misma razón, la posición del Secretario General, reflejada en el “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de los tratados multilaterales”, preparado por la Sección de Tratados de la Oficina de Asuntos Jurídicos y publicado a principios de 1996, era mantener escrupulosamente el enfoque de seguir la práctica existente sobre la base del statu quo ante. En su versión original, dicho Sumario contenía un párrafo (párrafo 297) sobre la práctica de la Secretaría en materia de disolución de un Estado parte en un convenio multilateral del que el Secretario General era depositario. En él se afirmaba, entre otras cosas, que “[l]a independencia del nuevo Estado sucesor, que entonces ejerce su soberanía en su territorio, queda por supuesto sin efecto en lo que respecta a los derechos y obligaciones convencionales del Estado predecesor en lo que se refiere a su propio territorio (restante)”. Se citaba el ejemplo de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, y el texto continuaba:

“Lo mismo se aplica a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), que sigue siendo el Estado predecesor tras la separación de partes del territorio de la antigua Yugoslavia”. La resolución 47/1 de la Asamblea General, de 22 de septiembre de 1992, en el sentido [p 308] de que la República Federativa de Yugoslavia no podía seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas…,fue adoptada en el marco de las Naciones Unidas y en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, y no como una indicación de que la República Federativa de Yugoslavia no debía ser considerada Estado predecesor”. (Doc. de las Naciones Unidas. ST/LEG/8; véase también I.C.J. Reports 2003, p. 19, párr. 38.)

Este pasaje podría interpretarse como un apoyo a las pretensiones de la República Federativa de Yugoslavia. Fue suprimido por la Secretaría en respuesta a las objeciones planteadas por varios Estados en el sentido de que el texto era contrario a las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General y a los dictámenes pertinentes de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia (véanse los docs. de las Naciones Unidas. A/50/910-S/1996/231, A/51/95-S/1996/251, A/50/928-S/1996/263 y A/50/930-S/1996/260).
72. Otro ejemplo de la aplicación de este enfoque lo ofrece la forma en que la Secretaría trató el depósito de la declaración de la República Federativa de Yugoslavia por la que reconocía la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia con fecha 25 de abril de 1999. El 30 de abril de 1999, el Secretario General emitió una notificación de depósito en la que informaba a los Estados miembros de dicho depósito (C.N.311.1999.TREATIES-1). Aunque el 27 de mayo de 1999 los Representantes Permanentes de Bosnia y Herzegovina, Croacia, Eslovenia y la Antigua República Yugoslava de Macedonia enviaron una carta al Secretario General cuestionando la validez del depósito de la declaración por la que se reconocía la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia por parte de la República Federativa de Yugoslavia (doc. de las Naciones Unidas A/53/992), la Secretaría se adhirió a su práctica anterior de respetar el statu quo ante y simplemente dejó el asunto ahí.

73. En resumen, todos estos acontecimientos dan testimonio del estado de cosas bastante confuso y complejo que existía en el seno de las Naciones Unidas en torno a la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en la Organización durante este período. Es en este contexto en el que el Tribunal, en su Sentencia de 3 de febrero de 2003, se refirió a la “posición sui generis en la que se encontraba la RFY” durante el período comprendido entre 1992 y 2000.

74. Debe señalarse que esta calificación de la posición de la República Federativa de Yugoslavia como “sui generis”, que el Tribunal empleó para describir la situación durante este período de 1992 a 2000, no es un término prescriptivo del que se deriven determinadas consecuencias jurídicas definidas; es meramente descriptivo del estado amorfo de cosas en el que se encontraba la República Federativa de Yugoslavia durante este período. El Tribunal no extrajo ninguna conclusión final y definitiva de este término descriptivo [p 309] sobre el estatus amorfo de la República Federativa de Yugoslavia respecto a o dentro de las Naciones Unidas durante este periodo. El Tribunal no se comprometió a adoptar una posición definitiva sobre la cuestión del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en relación con la Carta y el Estatuto en sus pronunciamientos en procedimientos incidentales, en los casos relativos a esta cuestión que se presentaron ante el Tribunal durante este periodo anómalo. Por ejemplo, el Tribunal se pronunció en su Auto de 2 de junio de 1999 sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales en el presente asunto de la siguiente manera:

“Considerando que Bélgica sostiene que la competencia del Tribunal en el presente asunto no puede en ningún caso basarse, ni siquiera prima facie, en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, ya que, en virtud de esta disposición, sólo los “Estados… partes en el…. Estatuto” pueden suscribir la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria que contiene; y que, refiriéndose a la resolución 47/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 22 de septiembre de 1992, sostiene que “la República Federativa de Yugoslavia no es el Estado continuador de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia” en lo que respecta a la pertenencia a las Naciones Unidas, y que, al no haberse adherido debidamente a la Organización, Yugoslavia no es, en consecuencia, parte en el Estatuto del Tribunal;

Considerando que Yugoslavia, refiriéndose a la posición de la Secretaría, expresada en una carta fechada el 29 de septiembre de 1992 del Asesor Jurídico de la Organización (doc. A/47/485), y a la práctica posterior de esta última, sostiene por su parte que la resolución 47/1 de la Asamblea General “[ni] puso fin ni suspendió la pertenencia de Yugoslavia a la Organización”, y que dicha resolución no privó a Yugoslavia de “[su] derecho a participar en la labor de órganos distintos de los órganos de la Asamblea” ;
Considerando que, en vista de su conclusión en el párrafo 30 supra, la Corte no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso” (I.C.J. Reports 1999 (I), pp. 135-136, párrs. 31-33).

75. Esta situación, sin embargo, llegó a su fin con un nuevo acontecimiento en 2000. El 24 de septiembre de 2000, el Sr. Kostunica fue elegido Presidente de la República Federativa de Yugoslavia. En calidad de tal, el 27 de octubre de 2000 envió una carta al Secretario General solicitando la admisión de la República Federativa de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas, en los siguientes términos

“A raíz de los cambios democráticos fundamentales que tuvieron lugar en la República Federativa de Yugoslavia, en calidad de Presidente, tengo el honor de solicitar la admisión de la República Federativa [p 310] de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas a la luz de la aplicación de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad”. (Doc. de las Naciones Unidas A/55/528-S/2000/1043; el subrayado es nuestro).

76. El 31 de octubre de 2000, el Consejo de Seguridad, atendiendo a la solicitud de adhesión de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas, “recomendó a la Asamblea General que admitiera a la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas” (doc. de las Naciones Unidas S/RES/1326). El 1 de noviembre de 2000, la Asamblea General, mediante la resolución 55/12, “[h]a recibido la recomendación del Consejo de Seguridad de 31 de octubre de 2000” y “[h]a examinado la solicitud de admisión como Miembro de la República Federativa de Yugoslavia”, decidió “admitir a la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas”.

77. Como demuestra la carta del Presidente de la República Federativa de Yugoslavia citada anteriormente, esta acción por parte de la República Federativa de Yugoslavia significó que finalmente había decidido actuar en relación con la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad, alineándose con la posición del Consejo de Seguridad expresada en dicha resolución. Además, el Consejo de Seguridad confirmó su propia posición al adoptar medidas para la admisión de la República Federativa de Yugoslavia como nuevo Miembro de las Naciones Unidas, que, al ser seguidas por las medidas correspondientes adoptadas por la Asamblea General, completaron el procedimiento para la admisión de un nuevo Miembro en virtud del Artículo 4 de la Carta, en lugar de seguir cualquier curso que implicara el reconocimiento de la pertenencia continuada de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas.

78. Este nuevo acontecimiento puso fin de hecho a la posición sui generis de la República Federativa de Yugoslavia en el seno de las Naciones Unidas, que, como ha observado el Tribunal en pronunciamientos anteriores, había estado plagada de “dificultades jurídicas” durante todo el período comprendido entre 1992 y 2000 [cf. Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, Recueil 1993, p. 14, párr. 18]. 18). Así pues, la demandante tiene la condición de miembro de las Naciones Unidas desde el 1 de noviembre de 2000. Sin embargo, su admisión en las Naciones Unidas no tuvo, ni pudo tener, el efecto de remontarse al momento en que la República Federativa Socialista de Yugoslavia se disolvió y desapareció; en 2000 no se trataba de restablecer los derechos de miembro de la República Federativa Socialista de Yugoslavia en beneficio de la República Federativa de Yugoslavia. Al mismo tiempo, quedó claro que la posición sui generis del Solicitante no podía equivaler a su pertenencia a la Organización.

79. 79. En opinión del Tribunal, la importancia de este nuevo acontecimiento del año 2000 es que ha aclarado la hasta ahora amorfa situación jurídica relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas. En este sentido, la situación a la que se enfrenta ahora el Tribunal en relación con Serbia y Montenegro es manifiestamente diferente de la que tenía en 1999. Si, en aquel momento, el Tribunal hubiera tenido que determinar definitivamente el estatuto de la demandante ante las Naciones Unidas, su tarea de pronunciarse se habría visto complicada por la situación jurídica, envuelta en incertidumbres relativas a dicho estatuto. Sin embargo, desde la posición ventajosa desde la que el Tribunal observa ahora la situación jurídica, y a la luz de las consecuencias jurídicas de la nueva evolución desde el 1 de noviembre de 2000, el Tribunal se ve llevado a la conclusión de que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas, y en tal calidad Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en el momento de presentar su Solicitud de incoación del presente procedimiento ante el Tribunal el 29 de abril de 1999.

80. Otro punto a considerar es la relevancia para el presente caso de la Sentencia dictada en el asunto de la Solicitud de Revisión, de 3 de febrero de 2003. En efecto, dicha sentencia no tiene fuerza de cosa juzgada en relación con el presente asunto. Sin embargo, la pertinencia de dicha Sentencia para el presente caso debe ser examinada, en la medida en que Serbia y Montenegro planteó, en relación con su Solicitud de revisión, la misma cuestión de su acceso a la Corte en virtud del artículo 35, párrafo 1, del Estatuto, y la Sentencia de la Corte fue dictada en 2003, en un momento en que el nuevo desarrollo descrito anteriormente había llegado a conocimiento de la Corte.

81. El 20 de marzo de 1993, el Gobierno de la República de Bosnia y Herzegovina presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda por la que se incoaba un procedimiento contra el Gobierno de la República Federativa de Yugoslavia en relación con un litigio relativo a supuestas violaciones del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. La Demanda invocaba el artículo IX del Convenio sobre Genocidio como fundamento de la competencia del Tribunal.

82. El 30 de junio de 1995, la República Federativa de Yugoslavia, remitiéndose al párrafo 1 del artículo 79 del Reglamento de la Corte, planteó excepciones preliminares relativas a la admisibilidad de la Demanda y a la competencia de la Corte para conocer del asunto. El Tribunal, en su Sentencia sobre excepciones preliminares de 11 de julio de 1996, rechazó las excepciones preliminares planteadas por la República Federativa de Yugoslavia, y consideró, entre otras cosas, que “sobre la base del artículo IX del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, es competente para resolver el litigio” (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 623). La cuestión del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en relación con el artículo 35 del Estatuto no fue planteada y el Tribunal no vio ninguna razón para examinarla.

83. 83. Sin embargo, a raíz de la nueva evolución del estatuto jurídico de la República Federativa de Yugoslavia en 2000 mencionada anteriormente (párrafos 75 a 77), la República Federativa de Yugoslavia presentó una nueva demanda de fecha 23 de abril de 2001 en la que, haciendo referencia al artículo 61 del Estatuto del Tribunal, solicitaba al Tribunal que revisara la sentencia de 11 de julio de 1996 mencionada anteriormente. En su demanda, la República Federativa de Yugoslavia alegaba lo siguiente:

“La admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas como nuevo Miembro el 1 de noviembre de 2000 es ciertamente un hecho nuevo. También puede demostrarse, y así lo afirma la demandante, que este hecho nuevo es de tal naturaleza que constituye un factor decisivo en relación con la cuestión de la competencia ratione personae sobre la RFY.

Tras la admisión de la República Federativa de Yugoslavia como nuevo Miembro el 1 de noviembre de 2000, se han resuelto los dilemas relativos a su estatuto, y se ha convertido en un hecho inequívoco que la República Federativa de Yugoslavia no mantuvo la personalidad de la República Socialista Federativa de Yugoslavia, no era Miembro de las Naciones Unidas antes del 1 de noviembre de 2000, no era Estado parte en el Estatuto, y no era Estado parte en la Convención sobre el Genocidio. . .

La admisión de la RFY en las Naciones Unidas como nuevo Miembro aclara las ambigüedades y arroja una luz diferente sobre la cuestión de la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas, al Estatuto y a la Convención sobre el Genocidio”. (Sentencia de 3 de febrero de 2003, I.C.J. Reports 2003, p. 12, párr. 18).

84. En su alegato oral, sin embargo, la República Federativa de Yugoslavia explicó que no invocaba su admisión en las Naciones Unidas en noviembre de 2000 como un “hecho nuevo” decisivo, en el sentido del artículo 61 del Estatuto, capaz de fundamentar su solicitud de revisión de la sentencia de 1996. En este contexto, la República Federativa de Yugoslavia se refirió a dicha admisión y a una carta de 8 de diciembre de 2000 dirigida al Ministro de Asuntos Exteriores de la República Federativa de Yugoslavia por el Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, en la que se expresaba la opinión de que, con respecto a los tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General, “la República Federativa de Yugoslavia debería emprender ahora acciones convencionales, según proceda,… si su intención es asumir los derechos y obligaciones legales pertinentes como Estado sucesor”. La República Federativa de Yugoslavia alegó que su admisión en las Naciones Unidas “como nuevo Miembro”, así como la carta del Asesor Jurídico de 8 de diciembre de 2000 fueron

“acontecimientos que . . . revelaron los dos hechos decisivos siguientes:

(1) la República Federativa de Yugoslavia no era parte del Estatuto en el momento de la Sentencia; y
(
2) la RFY no seguía vinculada por el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio continuando la personalidad de la antigua Yugoslavia”.

85. 85. En el marco del procedimiento sobre esta demanda interpuesta en virtud del artículo 61 del Estatuto, correspondía a la República Federativa de Yugoslavia demostrar, entre otras cosas, la existencia de un hecho que, “en el momento en que se dictó la sentencia” sobre las excepciones preliminares de la República Federativa de Yugoslavia, es decir, el 11 de julio de 1996, era “desconocido por el Tribunal y también por la parte que solicita la revisión”, siendo éste uno de los requisitos previstos por el artículo 61 del Estatuto para la admisibilidad de una demanda de revisión. En esta fase, el Tribunal se limitó a comprobar si la demanda de revisión de la República Federativa de Yugoslavia era admisible de conformidad con las disposiciones del artículo 61 del Estatuto. Si hubiera considerado que era admisible, habría dictado una sentencia “dejando constancia expresa de la existencia del hecho nuevo”, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 61 del Estatuto, y se habría celebrado un nuevo procedimiento, de conformidad con el artículo 99 del Reglamento de la Corte, “sobre el fondo de la demanda”.
86. En la sentencia dictada en el asunto de la demanda de revisión, el Tribunal declaró inadmisible la demanda de revisión. Cabe señalar que el Tribunal observó específicamente que:

“Al esgrimir este argumento, la RFY no se basa en hechos que existieran en 1996. En realidad, basa su demanda de revisión en las consecuencias jurídicas que pretende extraer de hechos posteriores a la sentencia cuya revisión solicita. Estas consecuencias, aun suponiendo que estén demostradas, no pueden considerarse hechos en el sentido del artículo 61. Por consiguiente, no puede acogerse la alegación de la RFY”. (Recueil 2003, pp. 30-31, párr. 69; el subrayado es nuestro).

87. Por lo tanto, el Tribunal no consideró los supuestos “hechos decisivos” especificados por Serbia y Montenegro como “hechos que existían en 1996” a efectos del artículo 61. Por tanto, el Tribunal no tuvo que pronunciarse sobre la cuestión de si “las consecuencias jurídicas” podían efectivamente deducirse legítimamente de los hechos posteriores; en otras palabras, no tuvo que decir si era correcto que Serbia y Montenegro no habían sido parte del Estatuto o del Convenio sobre Genocidio en 1996. Es por esta razón que el Tribunal incluyó en su Sentencia las palabras ahora en cursiva en la cita anterior.

88. En su Sentencia el Tribunal continuó afirmando que:

“La resolución 47/1 no afectaba, entre otras cosas, al derecho de la RFY a comparecer ante el Tribunal o a ser parte en un litigio ante el Tribunal en las condiciones establecidas por el Estatuto… Para ‘poner fin a la situación creada por la resolución 47/1’, la RFY debía presentar una solicitud de admisión a las Naciones Unidas, como habían hecho las demás Repúblicas que componían la RFSY. Todos estos elementos eran conocidos por el Tribunal y por la RFY en el momento en que se dictó la Sentencia. No obstante, lo que seguía sin conocerse en julio de 1996 era si la RFY solicitaría el ingreso en las Naciones Unidas y cuándo lo haría, y si esa solicitud sería aceptada y cuándo, poniendo fin así a la situación creada por [p 314] la resolución 47/1 de la Asamblea General”. (I.C.J. Reports 2003,p.31, párrafo 70.)

Sobre la cuestión crítica de la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas como nuevo Miembro, el Tribunal subrayó que

“La resolución 55/12 de la Asamblea General, de 1 de noviembre de 2000, no puede haber modificado con carácter retroactivo la posición sui generis en que se encontraba la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas durante el período comprendido entre 1992 y 2000, ni su posición en relación con el Estatuto de la Corte y la Convención sobre el Genocidio” (ibíd., párr. 71).

Sin embargo, estas declaraciones no pueden interpretarse como conclusiones sobre la situación de Serbia y Montenegro en relación con las Naciones Unidas y la Convención sobre el Genocidio; el Tribunal ya había dado a entender que no estaba llamado a pronunciarse sobre esas cuestiones, y que no lo estaba haciendo.

89. En el párrafo inmediatamente siguiente de la Sentencia, el Tribunal declaró:

“De lo anterior se desprende que no ha quedado acreditado que la solicitud de la RFY se base en el descubrimiento de “algún hecho” que, “en el momento de dictarse la sentencia, era desconocido por el Tribunal de Justicia y también por la parte que solicita la revisión”. Por lo tanto, el Tribunal concluye que no se cumple uno de los requisitos de admisibilidad de una solicitud de revisión establecidos en el apartado 1 del artículo 61 del Estatuto”. (Ibid., párrafo 72.)

El Tribunal dejó así clara su posición de que no podía haber habido una modificación retroactiva de la situación en 2000, lo que equivaldría a un hecho nuevo, y que por lo tanto no se cumplían las condiciones del artículo 61. Esto, sin embargo, no implicaba ninguna constatación por parte del Tribunal, en el procedimiento de revisión, sobre cuál era realmente esa situación.

90. Dadas las características específicas del procedimiento previsto en el artículo 61 del Estatuto, en el que los requisitos para estimar una solicitud de revisión de una sentencia están estrictamente delimitados, no hay razón para considerar que la sentencia dictada en el asunto de la solicitud de revisión se haya pronunciado sobre la cuestión del estatuto jurídico de Serbia y Montenegro ante las Naciones Unidas. La Sentencia tampoco se pronuncia sobre el estatuto de Serbia y Montenegro en relación con el Estatuto del Tribunal.

91. Por todas estas razones, el Tribunal concluye que, en el momento de la presentación de su Solicitud de incoación del presente procedimiento ante el Tribunal, el 29 de abril de 1999, la Demandante en el presente caso, Serbia y Montenegro, no era Miembro de las Naciones Unidas y, en consecuencia, no era, sobre esa base, un Estado parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Jus-[p 315]ticia. De ello se deduce que la Corte no estaba abierta a Serbia y Montenegro en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto.

***

92. La Corte examinará ahora si podría estar abierta a Serbia y Montenegro en virtud del párrafo 2 del artículo 35, que dispone que:

“Las condiciones en que la Corte estará abierta a otros Estados [es decir, Estados que no sean partes en el Estatuto] serán fijadas por el Consejo de Seguridad, a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor, pero en ningún caso colocarán a las partes en situación de desigualdad ante la Corte.”

Las condiciones de acceso previstas en este texto fueron establecidas por el Consejo de Seguridad en la resolución 9 (1946); pero Serbia y Montenegro no ha invocado dicha resolución, ni se ha acogido a los términos establecidos en ella.

93. El Tribunal observa que la demandante, en el presente asunto, no ha alegado de hecho que el Tribunal esté a su disposición en virtud del apartado 2 del artículo 35, sino que ha basado su derecho de acceso al Tribunal únicamente en el apartado 1 de dicho artículo. Sin embargo, en algunos de los casos relativos a la legalidad del uso de la fuerza, incluido el presente, el demandado ha planteado en sus excepciones preliminares, o en los alegatos orales, la cuestión de la posible aplicación del párrafo 2, con el fin de sostener que Serbia y Montenegro no pueden basarse en dicho texto. En este contexto, se ha hecho referencia a un auto del Tribunal en otro asunto, en el que se expresaba la opinión provisional de que el artículo IX del Convenio sobre Genocidio podía ser considerado como una disposición especial contenida en un tratado en vigor. Por consiguiente, el Tribunal opina que, en las circunstancias del presente asunto, procede que examine la posible aplicación del párrafo 2 del artículo 35.

94. En su Auto de 8 de abril de 1993 en el asunto de la Convención sobre el Genocidio, el Tribunal, después de citar el párrafo 2 del artículo 35, declaró que

“por consiguiente, la Corte considera que un Estado puede entablar válidamente un procedimiento contra un Estado que sea parte en una disposición especial de ese tipo de un tratado en vigor, pero que no sea parte en el Estatuto, e independientemente de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946 (cf. S.S. “Wimbledon”, 1923, P.C.I.J., Serie A, nº 1, p. 6); que una cláusula compromisoria de un convenio multilateral, como el artículo IX del Convenio sobre el genocidio invocado por Bosnia-Herzegovina en el presente asunto, podría, en opinión del Tribunal, considerarse prima facie como una disposición especial contenida en un tratado en vigor; que, en consecuencia, si Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia son ambas partes en el Convenio sobre el genocidio, los litigios a los que se aplica el artículo IX son en cualquier caso prima facie competencia ratione personae del Tribunal” (I. C.J. Recueil 1993, p. 14, párr. 19; énfasis añadido).

El Tribunal rechazó las excepciones preliminares planteadas por el demandado en ese asunto, una de las cuales era que la República de Bosnia y Herzegovina no había pasado a ser parte en el Convenio sobre el Genocidio. Sin embargo, el demandado no planteó ninguna objeción por el hecho de que él mismo no fuera parte en el Convenio sobre el Genocidio ni en el Estatuto del Tribunal, ya que, en el plano internacional, había mantenido su pretensión de continuar con la personalidad jurídica y la pertenencia a organizaciones internacionales, incluidas las Naciones Unidas, de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, así como su participación en tratados internacionales. El Tribunal, tras observar que no se había impugnado que Yugoslavia fuera parte en la Convención sobre el Genocidio (I.C.J. Reports 1996 (II), p. 610, para. 17) se declaró competente sobre la base del artículo IX de dicha Convención.

95. Al igual que con respecto a las cuestiones de la desestimación del caso in limine litis y del acceso en virtud del párrafo 1 del artículo 35 (véanse los párrafos 27 y 53 supra), la Corte examinará los argumentos expuestos en este caso y cualquier otra cuestión jurídica que estime pertinente considerar, incluidas las cuestiones planteadas en los otros casos mencionados en el párrafo 3, con miras a llegar a su conclusión sobre el posible acceso a la Corte por Serbia y Montenegro en virtud del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto.

96. Varios demandados alegaron en sus escritos que la referencia a los “tratados en vigor” en el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto se refiere únicamente a los tratados en vigor cuando entró en vigor el Estatuto de la Corte, es decir, el 24 de octubre de 1945. Con respecto a la observación hecha por la Corte en su Orden de 8 de abril de 1993, citada en el párrafo 94 supra, los demandados señalaron que se trataba de una apreciación provisional, no concluyente de la cuestión, y consideraron que “había [había] razones persuasivas por las que la Corte debería revisar el enfoque provisional que adoptó para la interpretación de esta cláusula en el caso del Convenio sobre el Genocidio” (Excepciones preliminares de Bélgica, pág. 73, párr. 222). En particular, se refirieron al “evidente enfoque de la cláusula en cuestión sobre los tratados de paz concluidos después de la Primera Guerra Mundial”, y argumentaron que interpretar la frase del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, “las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor”, en el sentido de “cláusulas jurisdiccionales contenidas en los tratados en vigor” (es decir, cualquier tratado) “socavaría fundamentalmente el esquema del Estatuto y la distinción entre el acceso a la Corte y la jurisdicción de la Corte en casos particulares”. Dicha interpretación, según Bélgica, “colocaría a los Estados que no son parte del Estatuto en una posición privilegiada, ya que tendrían acceso a la [p 317] Corte sin ninguna asunción de las obligaciones… exigidas a los Estados a los que la Corte está abierta” (Excepciones Preliminares de Bélgica, p. 73, para. 223), o según el Reino Unido “los colocaría… en una posición privilegiada al darles acceso al Tribunal sin exigirles que cumplan las condiciones que normalmente se imponen como requisito previo al acceso al Tribunal” (Excepciones Preliminares del Reino Unido, p. 40, párr. 3.32).

97. Durante el procedimiento oral, algunos demandados mantuvieron y reiteraron estos argumentos. Bélgica alegó que “[l]a demanda por la que se incoa el procedimiento… quedaba totalmente fuera del marco jurisdiccional del Tribunal en virtud de los artículos 35, 36 y 37 del Estatuto en el momento en que se incoó el procedimiento”. Añadió que “en el caso del Convenio sobre Genocidio, la consideración determinante es que la República Federativa de Yugoslavia no impugnó la competencia sobre la base de que no era Miembro de las Naciones Unidas” y continuó diciendo que Serbia y Montenegro “no puede basarse en su aquiescencia como demandado en un caso para fundamentar su competencia como demandante en este caso”. Bélgica concluyó que “se basaba tanto en la letra como en el espíritu del artículo 35 del Estatuto” y “[no] consintió la presentación de una demanda contra ella por un demandante para el que la Corte no estaba abierta en el momento relevante” (énfasis añadido).

Italia observó que

“la cuestión sigue siendo si el Tribunal podría… considerarse competente ratione personarum de conformidad con el artículo 35, párrafo 2, porque Serbia y Montenegro era supuestamente parte de un ‘tratado en vigor’ que establecía la competencia del Tribunal”.

Italia recordó los argumentos sobre esta cuestión en su segunda objeción preliminar, y subrayó que,

“[e]n particular, Italia sostenía que la mera presencia de una cláusula de atribución de competencia en un tratado en vigor entre dos Estados, uno de los cuales, el demandante, no es al mismo tiempo parte en el Estatuto, no podía dar a ese Estado el derecho a comparecer ante la Corte, a menos que cumpliera las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución núm. 9 de 15 de octubre de 1946. Esto Serbia y Montenegro no lo ha hecho y no pretende haberlo hecho nunca.”

98. El Tribunal observa que el pasaje citado anteriormente (párrafo 94) del Auto de 1993 en el asunto del Convenio sobre el genocidio estaba dirigido a la situación en la que el procedimiento se incoaba contra un Estado cuya pertenencia a las Naciones Unidas y condición de parte en el Estatuto no estaban claras. Bosnia y Herzegovina, en su demanda en ese asunto, sostuvo que “la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro)” era Miembro de las Naciones Unidas y parte en el Estatuto y, al mismo tiempo, indicó en la demanda que la “continuidad” de Yugoslavia con la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia, Miembro de las Naciones Unidas, “ha sido enérgicamente impugnada por toda la comunidad internacional,. . incluso por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas… así como por la Asamblea General” (Recueil 1993, p. 12, párr. 15). La Orden de 8 de abril de 1993 se dictó en un caso diferente; pero como observó la Corte en un caso anterior en el que se plantearon cuestiones de cosa juzgada y del artículo 59 del Estatuto, “[l]a verdadera cuestión es si, en este caso, hay motivos para no seguir el razonamiento y las conclusiones de casos anteriores” (Límites terrestres y marítimos entre Camerún y Nigeria (Camerún c. Nigeria), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 292, párr. 28).

99. El auto de 8 de abril de 1993 se dictó sobre la base de un examen del Derecho y de los hechos pertinentes en el marco de un procedimiento incidental sobre una solicitud de indicación de medidas provisionales. Por lo tanto, convendría ahora que el Tribunal de Justicia se pronunciara definitivamente sobre la cuestión de si el artículo 35, apartado 2, permite el acceso al Tribunal de Justicia en el presente asunto y, a tal efecto, examinara más a fondo la cuestión de su aplicabilidad e interpretación.

100. La Corte procederá así a la interpretación del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, y lo hará de conformidad con el derecho internacional consuetudinario, reflejado en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Según el apartado 1 del artículo 31, un tratado debe interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a sus términos en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. La interpretación debe basarse ante todo en el texto del tratado. Con carácter supletorio, puede recurrirse a medios de interpretación tales como los trabajos preparatorios del tratado y las circunstancias de su celebración.

101. El artículo 35, párrafo 2, se refiere a “las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor”, en el contexto de la cuestión del acceso al Tribunal. Tomando el sentido natural y corriente de las palabras “disposiciones especiales”, la referencia debe ser, en opinión del Tribunal de Justicia, a los tratados que contienen “disposiciones especiales” en relación con el Tribunal de Justicia, y esto difícilmente puede ser otra cosa que una disposición para la solución de controversias entre las partes en el tratado mediante la remisión del asunto al Tribunal de Justicia. En cuanto a las palabras “tratados en vigor”, en su sentido natural y corriente no indican en qué fecha deben estar en vigor los tratados contemplados, por lo que pueden prestarse a diferentes interpretaciones. Puede interpretarse que esas palabras se refieren a los tratados que estaban en vigor en el momento en que entró en vigor el propio Estatuto, como sostienen algunos demandados, o a los que estaban en vigor en la fecha de incoación del procedimiento en un asunto en el que se invocan dichos tratados. En favor de esta última interpretación, puede observarse que la expresión similar [p 319]

“tratados y convenios en vigor” figura en el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, y el Tribunal la ha interpretado en este sentido (por ejemplo, Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 16, párr. 19). 19). La expresión “tratado o convenio en vigor” que figura en el artículo 37 del Estatuto también se ha interpretado en el sentido de que estaba en vigor en la fecha en que se incoó el procedimiento (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1964, p. 27).

102. El objeto y fin del artículo 35 del Estatuto es definir las condiciones de acceso a la Corte. Mientras que el apartado 1 de dicho artículo lo abre a los Estados partes en el Estatuto, el apartado 2 tiene por objeto regular el acceso a la Corte de los Estados que no son partes en el Estatuto. Las condiciones de acceso de dichos Estados son, “a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor”, las que determine el Consejo de Seguridad, con la salvedad de que en ningún caso dichas condiciones colocarán a las partes en situación de desigualdad ante la Corte. El Tribunal considera que era natural reservar la posición en relación con las disposiciones convencionales pertinentes que pudieran existir entonces; además, habría sido incoherente con la idea principal del texto hacer posible en el futuro que los Estados obtuvieran acceso a la Corte simplemente mediante la celebración entre ellos de un tratado especial, multilateral o bilateral, que contuviera una disposición a tal efecto.

103. La primera interpretación, según la cual el párrafo 2 del artículo 35 se refiere a los tratados vigentes en el momento de la entrada en vigor del Estatuto, se ve de hecho reforzada por el examen de los trabajos preparatorios del texto. Dado que el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional contenía sustancialmente la misma disposición, que se utilizó como modelo cuando se redactó el Estatuto del presente Tribunal, será necesario examinar la historia de la redacción de ambos Estatutos. El texto propuesto por el Comité de Juristas de 1920 (como Artículo 32 de su proyecto) era el siguiente:

“La Corte estará abierta de pleno derecho a los Estados mencionados en el Anexo del Pacto, y a aquellos otros que ingresen posteriormente en la Sociedad de las Naciones.

Otros Estados podrán tener acceso a ella.

Las condiciones en que la Corte estará abierta de pleno derecho o será accesible a los Estados que no sean miembros de la Sociedad de las Naciones serán determinadas por el Consejo, de conformidad con el artículo 17 del Pacto.” (Sociedad de las Naciones, Corte Permanente de Justicia Internacional, Documentos relativos a las medidas tomadas por el Consejo de la Sociedad de las Naciones en virtud del artículo 14 del Pacto y a la adopción por la Asamblea del Estatuto de la Corte Permanente, p. 78). [p 320]

104. Durante el examen de este texto por la Subcomisión de la Tercera Comisión de la Primera Reunión de la Asamblea de la Sociedad de las Naciones se señaló “que en virtud de los Tratados de Paz las Potencias Centrales serían a menudo Partes ante la Corte” y que “[e]l texto del proyecto no tiene suficientemente en cuenta este hecho” y se propuso suprimir los dos primeros párrafos del Artículo (Sociedad de las Naciones, op. cit., p. 141).

Se planteó la cuestión de “si el Consejo podría poner condiciones a la admisión de Alemania ante el Tribunal, por ejemplo en el caso mencionado en el artículo 380 del Tratado de Versalles”, a lo que se respondió negativamente. A continuación, el Presidente propuso confiar a un pequeño comité la tarea de redactar una nueva fórmula para el artículo 32 que

“debería basarse en los tres principios siguientes, sobre los que la Subcomisión se mostró de acuerdo:

1. El Consejo tendrá la facultad de determinar las condiciones de admisión ante el Tribunal de los Estados que no sean miembros de la Sociedad de Naciones.

2. Los derechos de las Partes ante la Corte son iguales.

3. Se tendrán en cuenta las Partes que puedan presentarse ante el Tribunal en virtud de los Tratados de Paz.” (Ibid., p. 141; énfasis añadido).

105. El Subcomité recibió de los tres delegados encargados de esta tarea una propuesta de nuevo texto del artículo 32, como sigue

“Artículo 32

1er párrafo: Sin cambios.

Las condiciones en que la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo, a reserva de disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor.

Cuando un Estado que no sea miembro de la Sociedad de Naciones sea parte en un litigio, la Corte fijará la cantidad con que dicha parte deberá contribuir a los gastos de la Corte.”

106. El Tribunal observa que es aquí, donde por primera vez en la historia legislativa de lo que más tarde se convirtió en el Artículo 35, párrafo 2, apareció la frase “a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor”. Cabe suponer sin temor a equivocarse que esta frase se insertó en el texto como respuesta al principio 3 antes mencionado.

107. Cuando se presentó el texto al Subcomité, el Presidente recordó la propuesta formulada en la reunión anterior de añadir al artículo 32 una disposición que estableciera que, en lo que respecta a los derechos de las partes, todos los Estados son iguales ante el Tribunal. Para responder a esta objeción del Presidente y del autor de dicha propuesta, uno de los tres coautores del texto propuesto para el Artículo 32 sugirió que se añadiera lo siguiente al segundo párrafo del Artículo 32: [p 321]

“Las condiciones en que la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo, a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor, pero en ningún caso tal disposición colocará a las partes en situación de desigualdad ante la Corte.” (Sociedad de Naciones, op. cit., p. 144.)

El segundo párrafo así modificado fue aprobado sin más discusión.

108. En el informe presentado a la Asamblea por la Tercera Comisión, se afirmaba que:

“La redacción de este artículo [es decir, el proyecto original de artículo 32] parecía carecer de claridad, y la Subcomisión lo ha refundido en un esfuerzo por expresar claramente [que] ………………………………………………………………………………………………
El acceso de otros Estados al Tribunal dependerá bien de las disposiciones especiales de los Tratados en vigor (por ejemplo, las disposiciones del Tratado de Paz relativas al derecho de las minorías, del trabajo, etc.), bien de una resolución del Consejo”. (Ibid. p. 210.)

109. Ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, la cuestión se planteó en dos ocasiones. En el asunto S.S. “Wimbledon” (1923, P.C.I.J., Serie A, núm. 1, p. 6) la competencia de la Corte se fundó en el artículo 386 del Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919. Cuando se incoó el procedimiento en ese asunto contra Alemania, ese Estado no era miembro de la Sociedad de Naciones ni estaba mencionado en el Anexo del Pacto. No se consideró necesaria una declaración de Alemania aceptando la jurisdicción del Tribunal, a la luz de la reserva contenida en el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, que tenía por objeto, como se ha mostrado anteriormente (párrafos 104 a 106), abarcar disposiciones especiales de los Tratados de Paz.

En el asunto relativo a ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca (1925, P.C.I.J., Serie A, nº 6), el procedimiento fue incoado por Alemania, antes de su admisión en la Sociedad de Naciones, contra Polonia sobre la base del artículo 23 del Convenio relativo a la Alta Silesia, de 15 de mayo de 1922, que entró en vigor el 3 de junio de 1922. El Tribunal señaló que Polonia “[no] discutió el hecho de que la demanda ha sido debidamente sometida al Tribunal de conformidad con los artículos 35 y 40 del Estatuto” (ibid., p. 11). El Tribunal, antes de dictar sentencia, examinó la cuestión y

“opinó que los instrumentos pertinentes, correctamente interpretados (más especialmente a la luz de un informe presentado por M. Hagerup en la Primera Asamblea de la Sociedad de las Naciones), le autorizaban a aceptar la demanda del Gobierno alemán sin exigir la declaración especial prevista en la Resolución del Consejo” (Informe anual de la Corte Permanente de Justicia Internacional (1 de enero de 1922-15 de junio de 1925), P.C.I.J., Serie E, núm. 1, pág. 261). [p 322]

Además, cabe señalar que cuando la Corte estaba debatiendo las enmiendas de su Reglamento un año más tarde, dos jueces expresaron la opinión de que la excepción del artículo 35 “sólo podía tener por objeto abarcar las situaciones previstas por los tratados de paz” (Actas y Documentos (1926), P.C.I.J., Serie D, Nº 2, Add., pág. 106). Uno de ellos explicó que, en el asunto relativo a Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca,

“la cuestión se refería entonces a un tratado -el Convenio de la Alta Silesia- elaborado bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones que debía considerarse complementario del Tratado de Versalles. Por consiguiente, era posible incluir el asunto sobre el que el Tribunal de Justicia debía pronunciarse entonces en la expresión general “con sujeción a los tratados en vigor”, interpretando al mismo tiempo que dicha expresión se refería a los tratados de paz…”. (Ibid., p. 105.)

Ningún miembro del Tribunal propuso otra interpretación de la frase en cuestión cuando en 1926 debatió la modificación de su Reglamento.

110. Cuando la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte estaban en preparación, la cuestión fue debatida por primera vez por el Comité de Juristas de las Naciones Unidas. En el debate, aparentemente surgió cierta confusión respecto a la diferencia entre un Estado no Miembro que puede convertirse en parte del Estatuto y uno que puede convertirse en parte de un caso ante la Corte. Algunos delegados no distinguieron claramente entre la adhesión al Estatuto y el acceso a la Corte. El debate se centró sobre todo en las funciones respectivas de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad en ese contexto: se criticó que la Asamblea quedara excluida de la actuación en virtud del párrafo 2 del artículo 35 (Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, Vol. XIV, pp. 141-145). Se propuso aprobar el párrafo 2 tal como estaba, pero algunos delegados siguieron defendiendo que se reconociera un papel de la Asamblea en dicho párrafo. El Reino Unido sugirió que se insertara en el apartado 2, después de las palabras “Consejo de Seguridad”, la frase “de conformidad con los principios que pueda haber establecido la Asamblea General”.

Se volvió a proponer la adopción del artículo tal como figuraba en el proyecto. A continuación, el delegado de Francia observó que “es competencia del Consejo determinar las condiciones en casos particulares, pero la práctica actual no ha dado lugar a críticas”. A continuación, prosiguió:

“El Consejo no podía restringir el acceso a la Corte cuando la Asamblea lo permitía, pero el Consejo podía ser más liberal en casos particulares. En realidad, la decisión de la Asamblea es la más importante, y el Consejo no puede ir en contra de ella. Además, el Consejo tendría que tener en cuenta los tratados existentes, y no podría impedir el acceso a la Corte cuando un Estado tuviera un [p 323] tratado que previera la jurisdicción obligatoria”. (Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, Vol. XIV, p. 144.)

A continuación propuso que se adoptara el artículo 35 en su redacción actual; no hubo más discusiones de fondo y el artículo 35 fue adoptado.

111. El informe sobre el proyecto de Estatuto de una Corte Internacional de Justicia, presentado por el Comité de Juristas de las Naciones Unidas a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional de San Francisco, señalaba con respecto al artículo 35 simplemente que:

“Aparte de los cambios puramente formales necesarios por las referencias a La Organización de las Naciones Unidas en lugar del Pacto de la Sociedad de las Naciones, el Artículo 35 se modifica únicamente en el sentido de que, en el texto inglés del párrafo 2, la palabra ‘conditions’ se sustituye por la palabra ‘provisions’ y en el párrafo 3, la palabra ‘case’ se sustituye por la palabra ‘dispute’, lo que asegurará una mejor concordancia con el texto francés.” (Ibid., p. 839.)

Dado que el proyecto de Estatuto de este Tribunal se basaba en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el informe no indicaba ningún cambio con respecto al ámbito de aplicabilidad del párrafo 2 del artículo 35.

112. En la Conferencia de San Francisco no se abordó la cuestión aquí examinada; el debate sobre el proyecto de artículo 35 se centró principalmente en una propuesta de Egipto de insertar un nuevo párrafo 2 que estableciera que “[l]as condiciones en que los Estados no miembros podrán llegar a ser partes en el Estatuto de la Corte serán determinadas en cada caso por la Asamblea General previa recomendación del Consejo de Seguridad” (ibíd., Vol. XIII, p. 484). En el debate de la Comisión IV/1 de la Conferencia,

“[s]e señaló que la cuestión de qué Estados han de ser partes en el Estatuto debería decidirse en la Carta, mientras que la cuestión de qué Estados pueden comparecer ante la Corte en el caso, una vez establecida la Corte, debería determinarse en el Estatuto” (ibid., p. 283).

La propuesta egipcia no prosperó, pero su esencia quedó reflejada en el párrafo 2 del artículo 93 de la Carta.

113. El Tribunal considera que la historia legislativa del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Permanente demuestra que fue concebido como una excepción al principio enunciado en el párrafo 1, con el fin de abarcar los casos contemplados en los acuerdos celebrados tras la Primera Guerra Mundial antes de la entrada en vigor del Estatuto. Sin embargo, los trabajos preparatorios del Estatuto del presente Tribunal son menos esclarecedores. El debate sobre el artículo 35 fue provisional y algo superficial; tuvo lugar en una fase de la planificación de la futura organización internacional en la que aún no se había decidido si se mantendría el Tribunal Permanente o se sustituiría por un nuevo tribunal. De hecho, las actas [p 324] citadas en los párrafos 110 a 112 supra no incluyen ninguna discusión que sugiera que deba darse al párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto un significado diferente del de la disposición correspondiente del Estatuto de la Corte Permanente. Más bien parece que el texto fue reproducido del Estatuto de la Corte Permanente; no hay ninguna indicación de que se pretendiera ampliar el acceso a la Corte.

En consecuencia, el párrafo 2 del artículo 35 debe interpretarse, mutatis mutandis, de la misma manera que el texto equivalente del Estatuto de la Corte Permanente, es decir, en el sentido de que se refiere a los tratados vigentes en la fecha de entrada en vigor del nuevo Estatuto y que prevén la competencia de la nueva Corte. De hecho, no se ha señalado a la atención de la Corte ningún tratado anterior que se refiera a la jurisdicción de la actual Corte, y es posible que no existiera ninguno. En opinión del Tribunal, sin embargo, ni esta circunstancia, ni cualquier consideración del objeto y fin del texto, ni los travaux préparatoires, ofrecen apoyo a la interpretación alternativa de que la disposición pretendía conceder acceso a la Corte a Estados no partes en el Estatuto sin otra condición que la existencia de un tratado, que contuviera una cláusula de atribución de competencia a la Corte, que pudiera celebrarse en cualquier momento posterior a la entrada en vigor del Estatuto. Como se ha señalado anteriormente (párrafo 102), esta interpretación conduciría a un resultado totalmente incompatible con el objeto y la finalidad del párrafo 2 del artículo 35, a saber, la regulación del acceso a la Corte de Estados no partes en el Estatuto. Por consiguiente, en opinión de la Corte, la referencia del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto a “las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor” se aplica únicamente a los tratados en vigor en la fecha de entrada en vigor del Estatuto, y no a los tratados celebrados desde esa fecha.

114. La Corte concluye así que, aun suponiendo que Serbia y Montenegro fuera parte en la Convención sobre el Genocidio en la fecha pertinente, el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto no le proporciona una base para tener acceso a la Corte, en virtud del artículo IX de dicha Convención, ya que ésta no entró en vigor hasta el 12 de enero de 1951, después de la entrada en vigor del Estatuto (véase el párrafo 113 supra). Por lo tanto, el Tribunal no considera necesario decidir si Serbia y Montenegro era o no parte del Convenio sobre Genocidio el 29 de abril de 1999, cuando se incoó el presente procedimiento.

***

115. Como se ha señalado en el párrafo 45 supra, mediante escrito de 12 de mayo de 1999, el Agente de Serbia y Montenegro presentó al Tribunal un “Suplemento a la Demanda” contra el Reino de Bélgica. En dicho Suplemento, invocó como motivo adicional de competencia del Tribunal “el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre el Reino de Yugoslavia y Bélgica, firmado en Belgrado el 25 de marzo de 1930 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1930” (en adelante, “el Convenio de 1930”). [p 325]

116. En su Auto de 2 de junio de 1999 relativo a la solicitud de Serbia y Montenegro de que se señalaran medidas provisionales, el Tribunal, tras haber declarado que “la invocación por una parte de un nuevo fundamento de competencia en la segunda ronda de alegaciones orales sobre una solicitud de señalamiento de medidas provisionales no se ha producido nunca en la práctica del Tribunal” y que “tal actuación en esta fase tardía, cuando no es aceptada por la otra parte, pone en grave peligro el principio de equidad procesal y la buena administración de la justicia”, concluyó que “no puede, a efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales. .. …] tomar en consideración el nuevo título de jurisdicción que Yugoslavia pretendió invocar el 12 de mayo de 1999” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia contra Bélgica), Medidas provisionales, Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 139, párr. 44). 44).

117. En su Memorial, Serbia y Montenegro se refirió a su invocación del Convenio de 1930, y a la sentencia del Tribunal en la materia, y afirmó que “[e]l Solicitante considera que los obstáculos y dificultades procesales [han] desaparecido, por lo que la nueva base de la jurisdicción del Tribunal en el caso contra Bélgica… queda establecida”. Así pues, corresponde ahora al Tribunal determinar si Serbia y Montenegro tenía derecho a invocar el artículo 4 del Convenio de 1930 como fundamento de la competencia en este asunto.

118. El artículo 4 del Convenio dice lo siguiente

“Todas las controversias respecto de las cuales las Partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos se someterán a la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional, a menos que las Partes acuerden, en la forma que se dispone más adelante, recurrir a un tribunal arbitral.

Queda entendido que las controversias antes mencionadas incluyen en particular las mencionadas en el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.” [Traducción de la Secretaría de la Sociedad de Naciones].

119. Bélgica sostiene que el artículo 4 del Convenio de 1930 no puede constituir una base sobre la que fundar la competencia del Tribunal en este caso por varias razones. Argumenta que Serbia y Montenegro no era parte del Estatuto del Tribunal cuando presentó su demanda el 29 de abril de 1999, ni el 12 de mayo de 1999 cuando invocó el artículo 4 como base adicional para la competencia del Tribunal. Además, afirma que el Convenio de 1930 había caducado por obsolescencia o desuso en 1992; o que existía un consentimiento implícito de las partes para abandonar el tratado. Alternativamente, Bélgica alega que, incluso si el Convenio de 1930 permaneciera en vigor, Serbia y Montenegro no ha sucedido al mismo.

120. Como se ha explicado anteriormente, Serbia y Montenegro, tras haber afirmado en su Memorial que era Miembro de las Naciones Unidas y como tal parte del Estatuto de la Corte, cambió su enfoque en sus Observaciones; en ese documento, y en la argumentación presentada durante el procedimiento oral, su opinión era que, en el momento en que se incoó el procedimiento en abril de 1999, no tenía la condición de Miembro de las Naciones Unidas y de parte del Estatuto de la Corte por continuación de la pertenencia a la antigua Yugoslavia. Sin embargo, Serbia y Montenegro afirma que el Convenio de 1930 seguía en vigor según una carta del Ministro de Asuntos Exteriores de Bélgica de fecha 29 de abril de 1996 en la que se declara que Bélgica parte del supuesto de que los acuerdos bilaterales que vinculan a Bélgica y a la República Federativa Socialista de Yugoslavia seguirán surtiendo efecto hasta que sean confirmados o renegociados por ambas partes. Además, desestima otras consideraciones como la “obsolescencia” o la “desuetudo” invocadas por Bélgica para la extinción del Convenio de 1930 por considerar que no están previstas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como causa de terminación de un tratado y que no ha habido acuerdo de las partes para dar por terminado el tratado.

121. La Corte ha constatado (párrafo 91 supra) que Serbia y Montenegro no era parte en el Estatuto en la fecha de presentación de su solicitud de incoación del procedimiento en este caso y, en consecuencia, que la Corte no estaba abierta a ella en ese momento en virtud del párrafo 1 del artículo 35 del Estatuto. Por lo tanto, en la medida en que el caso de Serbia y Montenegro se basa en el artículo 35, párrafo 1, es irrelevante si el Convenio de 1930 podría o no proporcionar una base de jurisdicción.

122. Sin embargo, la Corte se ha referido anteriormente (párrafo 92) a la cuestión de si el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto podría ser aplicable, en la medida en que las disposiciones de la Convención sobre el Genocidio, invocadas por Serbia y Montenegro como base de la jurisdicción, podrían considerarse como “disposiciones especiales contenidas en tratados en vigor”, de modo que la falta de condición del demandante como parte en el Estatuto no sería un obstáculo para el procedimiento. El Tribunal concluyó que éste no era el caso; tras examinar, entre otras cosas, la historia del texto, sostuvo que el párrafo 2 del artículo 35 “se concibió como una excepción… para cubrir los casos contemplados en los acuerdos celebrados… antes de la entrada en vigor del Estatuto” y que debe interpretarse “en el sentido de que se refiere a los tratados en vigor en la fecha de la entrada en vigor del… Estatuto, y que prevén la competencia judicial…”. Estatuto, y que prevén la competencia de la…Corte” (apartado 113).

123. No obstante, sigue planteándose la cuestión de si las disposiciones del Convenio de 1930, celebrado antes de la entrada en vigor del Estatuto, podrían calificarse de “disposiciones especiales contenidas en tratados en vigor” a estos efectos. Debe observarse que el artículo 35 del Estatuto de la Corte se refiere al acceso a la Corte actual y no a su predecesora, la Corte Permanente de Justicia Internacional.

124. Es cierto que la competencia de la Corte Permanente en virtud de los tratados en vigor fue preservada y transferida, bajo ciertas condiciones, a la presente Corte por el artículo 37 de su Estatuto. El artículo 37 dice lo siguiente [p 327]

“Cuando un tratado o una convención en vigor prevea la remisión de un asunto a un tribunal instituido por la Sociedad de Naciones o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes en el presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia”. (Énfasis añadido.)

El efecto de este texto es que las partes de tal tratado, al convertirse en partes del Estatuto, acuerdan que la referencia en su tratado a la Corte Permanente se entenderá como una referencia a la presente Corte. Sin embargo, no significa que una sustitución similar deba ser leída en el Artículo 35, párrafo 2, del Estatuto, que se refiere, no a la jurisdicción consensual, sino a las condiciones de acceso a la Corte. La Corte observa que el artículo 37 del Estatuto sólo puede ser invocado en los asuntos que se le someten como entre partes en el Estatuto, es decir, en virtud del párrafo 1 del artículo 35, y no sobre la base del párrafo 2 de dicho artículo.

125. Por lo que se refiere a la competencia, cuando se invoca un tratado que prevé la competencia de la Corte Permanente en relación con el artículo 37, la Corte debe cerciorarse, entre otras cosas, de que tanto el demandante como el demandado eran, en el momento en que se le sometió el litigio, partes en el Estatuto. Como observó el Tribunal en el asunto Barcelona Traction

“en realidad, el artículo establece tres condiciones. Se trata de que exista un tratado o convenio en vigor; que prevea (es decir, que establezca) la remisión de un ‘asunto’ (es decir, el asunto en litigio) a la Corte Permanente; y que la controversia se plantee entre Estados que sean todos o ambos partes en el Estatuto”. (I.C.J. Reports 1964, p. 32.)

Como se acaba de señalar, la Corte ya determinó que Serbia y Montenegro no era parte del Estatuto de la Corte el 29 de abril de 1999 cuando inició el procedimiento contra Bélgica (véanse los párrafos 91 y 121 supra). Por lo tanto, el artículo 37 del Estatuto del Tribunal no tenía aplicación entre Serbia y Montenegro y Bélgica en la fecha de incoación del procedimiento.

126. Por consiguiente, el Tribunal concluye que Serbia y Montenegro no tenían acceso al Tribunal en virtud del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto sobre la base del Convenio de 1930, aun suponiendo que dicho instrumento estuviera en vigor el 29 de abril de 1999 en la fecha de presentación de la demanda. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no necesita pronunciarse sobre la cuestión de si el Convenio de 1930 estaba o no en vigor en dicha fecha.

***

127. 127. La conclusión a la que ha llegado la Corte de que Serbia y Montenegro no tenían acceso a la Corte, en el momento de la interposición del presente recurso, ni en virtud del párrafo 1 ni en virtud del párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto, hace innecesario que la Corte examine las demás excepciones preliminares presentadas por las demandadas a la competencia de la Corte (véase el párrafo 46 supra).

***

128. 128. Por último, la Corte recuerda, como lo ha hecho en otros casos y en el Auto sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales en el presente caso, la distinción fundamental entre la existencia de la competencia de la Corte sobre un litigio y la compatibilidad con el derecho internacional de los actos particulares que son objeto del litigio (véase Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), Medidas provisionales, Auto de 2 de junio de 1999, I.C.J. Recueil 1999 (I), p. 140, párr. 47). 47). Independientemente de que la Corte se declare o no competente para conocer de un litigio, las partes “siguen siendo en todos los casos responsables de los actos que les sean imputables y que violen los derechos de otros Estados” (véase Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá), Competencia de la Corte, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 456, párrs. 5556; Incidente aéreo de 10 de agosto de 1999 (Pakistán c. India), Jurisdicción, Sentencia, I.C.J. Reports 2000, p. 33, párr. 51). Sin embargo, cuando, como en el presente caso, el Tribunal llega a la conclusión de que no es competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, no puede hacer ninguna constatación, ni observación alguna, sobre la cuestión de si se ha cometido tal violación o se ha incurrido en responsabilidad internacional.

***

129. Por las razones expuestas,

El Tribunal,

Por unanimidad,

Declara que no es competente para conocer de las pretensiones formuladas en la Demanda presentada por Serbia y Montenegro el 29 de abril de 1999.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el quince de diciembre de dos mil cuatro, en tres ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos del Tribunal y los otros transmitidos al Gobierno de Serbia y Montenegro y al Gobierno del Reino de Bélgica, respectivamente.

(Firmado) Shi Jiuyong,
Presidente.

(Firmado) Philippe Couvreur,
Secretario. [p 329]

El Vicepresidente Ranjeva y los Jueces Guillaume, Higgins, Kooijmans, Al-Khasawneh,Buergenthal y Elaraby adjuntan una declaración conjunta a la sentencia del Tribunal; el Juez Koroma adjunta una declaración a la sentencia del Tribunal; los Jueces Higgins, Kooijmans y Elaraby y el Juez ad hoc Kreca adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal.

(Rubricado) J.Y.S.

(Iniciales) Ph.C. [p 330]

DECLARACIÓN CONJUNTA DEL VICEPRESIDENTE RANJEVA, LOS JUECES GUILLAUME, HIGGINS, KOOIJMANS, AL-KHASAWNEH, BUERGENTHAL Y ELARABY

[Texto original en inglés]

1. Hemos votado a favor del dispositif de la Sentencia porque, a fin de cuentas, todos estamos de acuerdo en que este asunto no puede, desde el punto de vista jurídico, entrar en el fondo. Sin embargo, estamos profundamente en desacuerdo con el razonamiento sobre el que descansa la Sentencia, en particular con el motivo por el que el Tribunal se ha declarado incompetente.

2. No es infrecuente que, en un asunto, el Tribunal tenga la posibilidad de determinar su competencia por más de un motivo (Derecho de paso sobre territorio indio, Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J Reports 1957, pp. 129-134; Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (Israel c. Bulgaria), Sentencia, I. C.J. Reports 1959, pp. 132-134; Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J Reports 1998, pp. 284-289; Aerial Incident of 10 August 1999 (Pakistan v. India), Jurisdiction, Judgment, I.C.J. Reports 2000, pp. 19-24). Se puede haber alegado ante la Corte que carece de competencia por referencia a más de una de las bases comunes de competencia (es decir, ratione personae, ratione materiae, ratione temporis). Si el Tribunal considera que, por dos o más motivos, su competencia no está bien fundada, puede elegir el motivo más apropiado en el que basar su decisión de incompetencia. El Tribunal no tiene necesariamente que resolver en primer lugar las condiciones establecidas en el artículo 35 del Estatuto, ocupándose sólo después de las condiciones establecidas en los artículos 36 y 37.

3. La elección del Tribunal debe ejercerse de manera que refleje su función jurisdiccional. Siendo así, hay tres criterios que deben guiar al Tribunal a la hora de elegir entre las posibles opciones. En primer lugar, al ejercer su elección, debe garantizar la coherencia con su propia jurisprudencia anterior con el fin de proporcionar previsibilidad. La coherencia es la esencia del razonamiento judicial. Esto es especialmente cierto en las diferentes fases del mismo caso o con respecto a casos estrechamente relacionados. En segundo lugar, el principio de certeza llevará al Tribunal de Justicia a elegir el motivo más seguro desde el punto de vista jurídico y a evitar un motivo menos seguro y, de hecho, tal vez dudoso. En tercer lugar, como órgano judicial principal de las Naciones Unidas, la Corte, al hacer [p 331] su selección entre los posibles motivos, tendrá en cuenta las posibles implicaciones y consecuencias para los otros casos pendientes.

4. En la fase anterior del presente asunto -como en otros asuntos relativos a acontecimientos posteriores a la desintegración de la República Federativa Socialista de Yugoslavia- el Tribunal había optado por basarse en consideraciones jurisdiccionales ratione temporis y ratione materiae.

5. A este respecto, debe recordarse, en primer lugar, que cuando el Tribunal dictó un Auto de 2 de junio de 1999, en respuesta a una solicitud de la República Federativa de Yugoslavia de indicación de medidas provisionales, en el que se declaró incompetente prima facie para pronunciarse sobre la Demanda de Yugoslavia, lo hizo sobre la base de fundamentos muy diferentes de aquéllos en los que el Tribunal se ha basado en la presente decisión.

6. En los Autos relativos a Bélgica, Canadá, Países Bajos, Portugal y Reino Unido, el Tribunal observó que la declaración de Yugoslavia aceptando la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, había sido presentada al Secretario General de las Naciones Unidas el 26 de abril de 1999 (tres días antes de la incoación del procedimiento). En dicha declaración, Yugoslavia reconocía, a condición de reciprocidad, “la competencia de dicha Corte en todas las controversias que surjan o puedan surgir después de la firma de la presente Declaración, en relación con las situaciones o hechos posteriores a esta firma”.

El Tribunal consideró que la demanda se dirigía, en esencia, contra el bombardeo del territorio yugoslavo por parte de varios miembros de la OTAN. Observó que los bombardeos comenzaron el 24 de marzo de 1999. En consecuencia, consideró que los litigios que tenía ante sí habían surgido algún tiempo antes del 25 de abril de 1999. El Tribunal recordó además su jurisprudencia establecida según la cual cualquier limitación ratione temporis adjuntada por una de las partes a su declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte “tiene validez entre las Partes” y concluyó de ello que la declaración de Yugoslavia, tomada en conjunción con las realizadas por las Partes que también habían aceptado la jurisdicción de la Corte en virtud del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, no constituía una base sobre la que pudiera fundamentarse prima facie su jurisdicción (véase, por ejemplo, el caso relativo a la Legalidad del Uso de la Fuerza (Yugoslavia c. Bélgica, Orden de 2 de junio de 1999). Bélgica), Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 135, párr. 30). El Tribunal, careciendo así prima facie de competencia ratione temporis, concluyó que no necesitaba examinar si Yugoslavia era o no Miembro de las Naciones Unidas y parte del Estatuto en 1999, o si sobre tal base tenía competencia ratione personae.

7. En todos los autos, el Tribunal señaló a continuación que Yugoslavia y algunos de los Estados demandados eran partes en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Genocidio sin reservas. Recordó la definición de genocidio que figura en la Convención y observó que, según esa definición, [p 332] “[la] característica esencial [del genocidio] es la destrucción intencional de ‘un grupo nacional, étnico, racial o religioso'” (I.C.J. Reports 1999 (I), p. 138, párr. 40). En opinión del Tribunal, no parecía “en la fase actual del procedimiento que los bombardeos que constituyen el objeto de la demanda yugoslava ‘entrañen efectivamente el elemento de intencionalidad, hacia un grupo como tal, exigido por la disposición antes citada'” (ibid., p. 138, párr. 40).

8. Basándose en un razonamiento diferente, el Tribunal ha confirmado ahora que carece de competencia para conocer de las demandas presentadas por Serbia y Montenegro. Comenzó constatando que Serbia y Montenegro, el 29 de abril de 1999, no era Miembro de las Naciones Unidas y no era parte del Estatuto. Concluyó que la Corte no estaba abierta a Serbia y Montenegro bajo el Artículo 35, párrafo 1, del Estatuto.

Además, la Corte consideró que el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto sólo permitía a los Estados que no fueran parte en el Estatuto comparecer ante la Corte en virtud de tratados celebrados antes de la entrada en vigor del Estatuto. Observó que la Convención sobre el Genocidio entró en vigor en una fecha posterior, el 12 de enero de 1951. Por tanto, concluyó que el Artículo 35, párrafo 2, no concedía a Serbia y Montenegro acceso a la Corte en virtud del Artículo IX de la Convención. En consecuencia, el Tribunal no estaba llamado a decidir “si Serbia y Montenegro era o no parte de la Convención sobre Genocidio” cuando se presentaron las demandas. En cualquier caso, el Tribunal, una vez más, no estaba abierto a Serbia y Montenegro.

En suma, y contrariamente a su posición de 1999, el Tribunal ha preferido así pronunciarse sobre su competencia ratione personae, sin examinar siquiera las cuestiones de competencia ratione temporis y ratione materiae sobre las que se había pronunciado anteriormente prima facie.

9. Este cambio de posición es tanto más sorprendente cuanto que el razonamiento adoptado ahora por el Tribunal de Justicia es contradictorio con las sentencias o autos dictados anteriormente por el Tribunal de Justicia.

10. En primer lugar, observamos que la cuestión de si Yugoslavia era Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, parte en el Estatuto entre 1992 y 2000, siguió siendo objeto de debate durante ese período. El Tribunal se negó a resolver la cuestión, tanto en 1993 (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, I.C.J. Reports 1993, p. 14, párr. 18) y en 1999 al dictar su Orden sobre medidas provisionales (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia contra Bélgica), Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Recueil 1999 (I), p. 136, párr. 33). A continuación, se limitó a afirmar que la solución adoptada a este respecto por la resolución 757 (1992) del Consejo de Seguridad y la resolución 47/1 de la Asamblea General “no estaba exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y [p 333] Montenegro)), Medidas provisionales, I.C.J. Reports 1993,p.l4, párr. 18).

Tras la admisión de Serbia y Montenegro en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000, el Tribunal tuvo que considerar la cuestión de si dicha admisión aclaraba la posición anterior. El Tribunal consideró entonces, en su sentencia de 3 de febrero de 2003, que

“la resolución 47/1 no afectaba, entre otras cosas, al derecho de la República Federativa de Yugoslavia a comparecer ante el Tribunal o a ser parte en un litigio ante el Tribunal en las condiciones establecidas por el Estatuto” (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), I.C.J. Reports 2003, p. 31, para. 70).

El Tribunal añadió que

“La resolución 55/12 de la Asamblea General, de 1 de noviembre de 2000, no puede haber modificado retroactivamente la posición sui generis en que se encontraba la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas durante el período comprendido entre 1992 y 2000, ni su posición en relación con el Estatuto de la Corte” (ibíd., párr. 71).

Así pues, el Tribunal consideró previamente en 2003 que la República Federativa de Yugoslavia podía comparecer ante el Tribunal entre 1992 y 2000 y que esta posición no se vio modificada por su admisión en las Naciones Unidas en 2002.
11. Además, la interpretación dada en la presente Sentencia al párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto también nos parece contraria a la posición adoptada anteriormente por la Corte en su Auto de 8 de abril de 1993, en el que consideró que

“un Estado puede entablar válidamente un procedimiento contra otro Estado que sea parte en una disposición especial de ese tipo contenida en un tratado en vigor, pero que no sea parte en el Estatuto, e independientemente de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, Auto de 8 de abril de 1993, Recueil 1993, pág. 14, párr. 19). 19).

Además, es sorprendente que el Tribunal considerara necesario pronunciarse sobre el alcance del artículo 35, párrafo 2, mientras que el demandante no invocó este texto.

12. En cuanto al segundo criterio que el Tribunal debe aplicar para elegir entre los motivos alternativos de su decisión -el de la certeza-, tampoco encontramos que se refleje en el motivo elegido hoy por el Tribunal. Nada ha ocurrido, en la serie de asuntos relativos a Kosovo, desde la última sentencia del Tribunal en 2003, que sugiera que los [p 334] motivos anteriormente elegidos hayan perdido ahora credibilidad jurídica. Además, los motivos elegidos hoy por el Tribunal de Justicia son menos seguros que otros que tiene a su disposición. El Tribunal ha determinado que la admisión de la demandante en las Naciones Unidas en noviembre de 2000 “no tuvo, ni podría haber tenido, el efecto de remontarse al momento en que la República Federativa Socialista de Yugoslavia se disolvió y desapareció” (párrafo 78). El Tribunal también ha afirmado que “la importancia de este nuevo acontecimiento de 2000 es que ha aclarado la hasta ahora amorfa situación jurídica relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas” (párrafo 79). Sin especificar si esta “aclaración” se refiere al período 1992-2000, el Tribunal afirma que ahora ha quedado “claro que la posición sui generis de la demandante no podía equivaler a su pertenencia a la Organización”. Consideramos que esta proposición dista mucho de ser evidente y no podemos seguir los pasos del razonamiento. Tales motivos nos parecen menos convincentes desde el punto de vista jurídico y, por tanto, menos seguros, y más abiertos a diferentes puntos de vista, que los motivos invocados por el Tribunal de Justicia hasta el momento y que ahora el Tribunal de Justicia anula.

13. Nos hemos referido también al cuidado que el Tribunal debe tener, al seleccionar uno entre varios posibles motivos para una decisión sobre la competencia, por las implicaciones y posibles consecuencias para otros casos. En este sentido, creemos que el párrafo 40 de la Sentencia no refleja adecuadamente el papel propio del Tribunal como institución judicial. De este modo, la Sentencia se remonta a decisiones previamente adoptadas por el Tribunal, cuando éste era libre de elegir el fundamento sobre el que basarlas y no tenía ninguna obligación de pronunciarse en el presente caso sobre su competencia ratione personae. Además, este enfoque parece dejar algunas dudas sobre si Yugoslavia fue parte, entre 1992 y 2000, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Genocidio. Tal enfoque podría poner en tela de juicio las soluciones adoptadas por el Tribunal con respecto a su competencia en el caso presentado por Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro por la aplicación de la Convención sobre el Genocidio. Lamentamos que el Tribunal haya decidido tomar tal dirección.

(Firmado) Raymond Ranjeva.

(Firmado) Gilbert Guillaume.

(Firmado) Rosalyn Higgins.

(Firmado) Pieter Kooijmans.

(Firmado) Awn Shawkat Al-Khasawneh.

(Firmado) Thomas Buergenthal.

(Firmado) Nabil Elaraby. [p 335]

DECLARACIÓN DEL JUEZ KOROMA

Aunque estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal en el fallo de la sentencia, considero importante subrayar lo siguiente.

Lo que se pidió al Tribunal que determinara y sobre lo que, de hecho, se ha pronunciado durante esta fase del procedimiento es la cuestión de la jurisdicción.

El demandante, el Gobierno de Serbia y Montenegro, solicitó al Tribunal, entre otras cosas, que se pronunciara y declarara respecto de su competencia ratione personae.

Como demandada, Bélgica, por su parte, solicitó al Tribunal que se pronunciara y declarara, inter alia, que carece de jurisdicción en el caso presentado por Serbia y Montenegro en su contra.

Así pues, ninguna de las Partes solicitó al Tribunal que mantuviera su competencia ni afirmó que tuviera derecho a entrar en el fondo del asunto, sino que le pidió que decidiera sobre su competencia y determinara si, como cuestión de derecho, la demandante tenía derecho a presentar una demanda ante el Tribunal. La presente sentencia es la respuesta a la cuestión de competencia. Como ha declarado el Tribunal (párrafo 38), la función de una decisión del Tribunal sobre su competencia en un asunto concreto es únicamente determinar si puede o no conocer del asunto en cuanto al fondo y no pronunciarse sobre cuestiones de fondo. El Tribunal está obligado a cumplir esta función antes de entrar en el fondo del asunto. Además, esta función de decidir sobre su competencia es a la vez primaria e imperativa. Está a la vez determinada y limitada por la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte. El Tribunal no puede emanciparse de esta exigencia estatutaria. Por lo tanto, no sólo es conforme con el Estatuto de la Corte, sino también por la fuerza de la lógica, que el punto de partida de la Corte para responder a esta cuestión tendría que ser la determinación de su competencia ratione personae.

Es dentro de este paradigma que debe entenderse la Sentencia: como una decisión del Tribunal sobre su competencia, sin que se adopte posición alguna sobre el fondo del litigio.

Finalmente, con respecto al párrafo 116 de la Sentencia, sigo sin estar convencido de la base jurisprudencial ofrecida para la conclusión alcanzada.

(Firmado) Abdul G. Koroma. [p 336]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ HIGGINS

1. En su Sentencia, el Tribunal considera que las Observaciones de Serbia y Montenegro no han tenido el efecto jurídico de suspensión del procedimiento en virtud del Reglamento (párrafo 32). Estoy de acuerdo. Está claro que el demandante ha declinado “desistir”, y que el “desistimiento” tal y como se contempla en el Reglamento depende del consentimiento de las Partes.

2. El Tribunal observa además que:

“Antes de la adopción del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, en una serie de casos en los que la demanda no revelaba ningún título de competencia subsistente, sino simplemente una invitación al Estado nombrado como demandado para que aceptara la competencia a los efectos del caso, la Corte retiró los casos de la Lista mediante orden. Mediante autos de 2 de junio de 1999, retiró de la Lista dos asuntos interpuestos por Serbia y Montenegro relativos a la Legalidad del uso de la fuerza contra España y los Estados Unidos de América, por considerar que el Tribunal “carece manifiestamente de competencia” (Recueil 1999, pp. 773 y 925).” (Sentencia, párrafo 33.)

3. El Tribunal observa a continuación que “[e]l presente asunto no entra, sin embargo, en ninguna de estas dos categorías”. De este modo, el Tribunal parece considerar que se trata de una lista cerrada de categorías para la supresión de asuntos de la Lista (salvo cuando se ha producido el desistimiento), y sugerir que el Tribunal no podía proceder a la supresión de la Lista en el presente asunto, ya que los hechos no están comprendidos en los dos ejemplos existentes.

4. 4. Un asunto puede ser archivado por el demandante únicamente y se puede dictar una orden para retirarlo de la Lista (Denuncia del Tratado de 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica, Orden de 25 de mayo de 1929, P.C.I.J., Serie A, Nº 18; Estatuto jurídico del territorio sudoriental de Groenlandia, Orden de 11 de mayo de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, Nº 55, pág. 157; Protección de los nacionales franceses y de las personas protegidas en Egipto, Orden de 29 de marzo de 1950, I.C.J. Reports 1950,pág.59 Electricite de Beyrouth Com-pany, Orden de 29 de julio de 1954, I.C.J. Reports 1954, p. 107; Aerial Incident of 27 July 1955 (United Kingdom v. Bulgaria), Orden de 3 de agosto de 1959, [p 337] I.C.J. Reports 1959, p. 264; Aerial Incident of 27 July 1955 (United States of America v. Bulgaria), Order of 30 May 1960, I.C.J. Reports 1960, p. 146; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Order of 10 April 1961, I.C.J. Reports 1961,p.9 Juicio de prisioneros de guerra paquistaníes, auto de 15 de diciembre de 1973, I.C.J. Reports 1973, pág. 347; Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Costa Rica), auto de 19 de agosto de 1987, I.C.J. Reports 1987, pág. 182; Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), auto de 26 de septiembre de 1991, I.C.J. Reports 1991, pág. 47. Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Honduras), Orden de 27 de mayo de 1992, I.C.J. Reports 1992, p. 222; Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca), Orden de 10 de septiembre de 1992, I.C.J. Reports 1992, p. 348; Delimitación marítima entre Guinea-Bissau y Senegal, Orden de 8 de noviembre de 1995, I. C.J. Reports 1995, p. 423; Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), Orden de 10 de noviembre de 1998, I.C.J. Reports 1998, p. 426; Actividades armadas en el territorio del Congo (República Democrática del Congo c. Burundi), Orden de 30 de enero de 2001, I.C.J. Reports 2001,p.3 ; Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Rwanda), Order of30 January 2001, I.C.J. Reports 2001, p. 6).

5. Existe una práctica comparable y análoga relativa a la suspensión por acuerdo de las partes, mientras que la retirada de la lista se efectúa mediante una orden. Entre los numerosos ejemplos se encuentran Delimitación de las aguas territoriales entre la isla de Castellorizo y las costas de Ana-tolia, Orden de 26 de enero de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, núm. 51,p.4 Compagnie du Port, des Quais et des Entrepôts de Beyrouth y Société Radio-Orient, Orden de 31 de agosto de 1960, Recueil 1960, pág. 186; Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru c. Australia), Orden de 13 de septiembre de 1993, Recueil 1993, pág. 322; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya c. Reino Unido), Orden de 10 de septiembre de 1993, Recueil 1993, pág. 322; Questions of Interpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie (Libyan Arab Jamahiriya c. Reino Unido). Reino Unido), Auto de 10 de septiembre de 2003, I.C.J. Reports 2003, p. 149; Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Estados Unidos de América), Auto de 10 de septiembre de 2003, I.C.J. Reports 2003,p. 152.

6. El Tribunal también se ha negado a continuar con los casos en circunstancias distintas a la interrupción en virtud del Reglamento. El Tribunal Permanente puso fin al procedimiento de medidas provisionales en el asunto Prince von Pless Administration, alegando que la petición formulada por Alemania en su demanda había dejado de tener objeto (Orden de 11 de mayo de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, Nº 54, pág. 150). Y en el asunto de los Cameruneses del Norte, el Tribunal se negó a seguir adelante con un asunto por lo que consideró razones de corrección judicial (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1963, p. 29). En los asuntos relativos a las pruebas nucleares, el Tribunal no se consideró constreñido por el hecho de que Australia y Nueva Zelanda [p 338] no hubieran interrumpido, tras el anuncio francés de la conclusión de sus pruebas, el procedimiento en virtud del artículo 74 del Reglamento de 1972. El Tribunal declaró que “esto no impide al Tribunal hacer su propia constatación independiente” (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 270, para. 54; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 476, para. 57) y determinó que “el objeto de la demanda se ha logrado por otros medios”, es decir, por medios distintos del litigio (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 271, párr. 55; Nuclear Tests (New Zealand v. France), sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 476, párr. 58).

7. En un dictum pertinente, el Tribunal declaró que no veía:

“ninguna razón para permitir la continuación de un procedimiento que sabe que está destinado a ser infructuoso. Si bien la solución judicial puede proporcionar un camino hacia la armonía internacional en circunstancias de conflicto, no es menos cierto que la continuación innecesaria de los litigios es un obstáculo para dicha armonía”. (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 271, para. 58; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 477, párr. 61.)

Tanto en el caso de los Cameruneses del Norte como en el de los Ensayos Nucleares, el Tribunal decidió no seguir juzgando y no emitió una orden formal.

8. En sus Órdenes de 2 de junio de 1999 (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 916; Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. España), Medidas provisionales, Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999, p. 761) la Corte había retirado los casos de la Lista después de las audiencias sobre medidas provisionales, sobre la base de que la Corte carecía manifiestamente de jurisdicción. Y, como se reconoció en la Sentencia en el párrafo 33, antes de la formulación del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte, había casos retirados de la Lista porque la demanda era una mera invitación al demandado.

9. Se trataba de actuaciones del Tribunal en el ejercicio de sus facultades inherentes. Los precedentes sobre supresión de la Lista citados por el Tribunal de Justicia -cuando desde el principio no se ha revelado ningún título de competencia subsistente, o cuando el Tribunal de Justicia carecía manifiestamente de competencia- no constituyen dos categorías exclusivas en las que deba encuadrarse el Tribunal de Justicia si desea ejercer sus facultades inherentes en ausencia de desistimiento. No hay nada en la jurisprudencia que así lo sugiera. En efecto, es difícil saber cuál podría ser la fuente jurídica de un derecho a retirar asuntos de la Lista, siempre que éste se limitara a estos dos ejemplos.

10. La competencia inherente al Tribunal de Justicia se deriva de su carácter jurisdiccional y de la necesidad de facultades para regular cuestiones relacionadas con la administración de justicia, no todos cuyos aspectos pueden haber sido previstos en el Reglamento. Sobre esta base, el Tribunal Permanente había admitido la presentación de excepciones preliminares a la competencia, incluso antes de que esta posibilidad fuera regulada por el Reglamento del Tribunal. La Corte declaró que estaba “en libertad de adoptar el principio que considere mejor calculado para asegurar la administración de justicia” (Mavrommatis Palestine Concessions, Sentencia No. 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 16). La facultad de la Corte para determinar las reparaciones por cualquier violación de un tratado, en un caso en que la jurisdicción se basaba únicamente en el tratado en cuestión, se ha considerado dentro de las facultades inherentes de la Corte en el caso del Canal de Corfú (Evaluación del monto de la indemnización, Sentencia, I.C.J. Reports 1949, p. 244) y en el caso LaGrand (Alemania c. Estados Unidos de América) (Memorial de la República Federal de Alemania, Vol. I, 16 de septiembre de 1999, párr. 3.60).

11. La necesidad muy ocasional de ejercer los poderes inherentes puede surgir como una cuestión in limine litis, o como una decisión del Tribunal de no ejercer una competencia que tiene, o en relación con el desarrollo o el fondo de un asunto. Los jueces que disintieron conjuntamente en los casos de las Pruebas Nucleares no cuestionaron la existencia de tales poderes inherentes. Afirmaron que su uso “debe considerarse muy excepcional y una medida que sólo debe adoptarse cuando así lo exijan las consideraciones más convincentes de la corrección judicial” (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 322, párrafo 22, opinión disidente conjunta). Comprensiblemente, estos jueces estaban especialmente preocupados por que el ejercicio de la facultad de decidir proprio motu no se ejerciera sin dar al demandante la oportunidad de presentar contraargumentos, ya que ello no era conforme con la debida administración de justicia. En el presente caso, la cuestión de si el asunto debía ser retirado de la Lista fue plenamente debatida ante el Tribunal.

12. Por lo tanto, la verdadera cuestión no es si la demandante ha “abandonado” o no el asunto, ni si las circunstancias actuales son exactamente idénticas a los pocos ejemplos en los que el propio Tribunal de Justicia ha retirado un asunto de la Lista (ejemplos que, a su vez, habrán sido “nuevos” en el momento pertinente y no pertenecientes a ninguna categoría previamente establecida). La cuestión es si las circunstancias son tales que es razonable, necesario y apropiado que el Tribunal suprima el asunto de la Lista como ejercicio de un poder inherente para proteger la integridad del proceso judicial.

Creo que la respuesta es afirmativa.

13. El punto de partida para el desistimiento es el artículo 38, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, según el cual el demandante “deberá precisar, en la medida de lo posible, los fundamentos jurídicos en los que se afirma que se basa la competencia de la Corte”. El Tribunal puede, en determinadas circunstancias, permitir que se amplíen estos motivos de competencia, y también puede ocurrir que un solicitante prefiera posteriormente proceder sobre la base de un motivo especificado en lugar de otro. No obstante, a pesar de la flexibilidad del artículo 38, párrafo 2, del Reglamento, la obligación que contiene es permanente. Un demandante que el lunes especifica dos fundamentos de competencia para el asunto que desea que el Tribunal decida, y el jueves informa al Tribunal de que estos no son, después de todo, los fundamentos en los que se basa, no puede decirse el sábado que esté conforme con el artículo 38, párrafo 2. Se ha puesto a sí mismo fuera de conformidad con el artículo 38, párrafo 2, del Reglamento. Se ha puesto a sí misma fuera de conformidad con el artículo 38, párrafo 2, y el hecho de que al mismo tiempo decline “suspender” el caso en virtud de los artículos 88 u 89 del Reglamento es irrelevante para este hecho.

14. No lo es más la posición de la demandante, que se apartó de determinados criterios de competencia sin presentar otros conformes con el Reglamento, solicitando al Tribunal que “decida sobre su competencia” a la luz de estos cambios de posición (sentencia, párr. 29). Tal solicitud está totalmente fuera de la contemplación del Reglamento. Sin embargo, esto es lo que ha ocurrido en este caso. El 24 de abril de 1999, la entonces República Federativa de Yugoslavia presentó su demanda incoando un procedimiento contra varios Estados, invocando como fundamento de la competencia de la Corte el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, así como el artículo IX de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio. El 20 de diciembre de 2002, Serbia y Montenegro estipuló formalmente que no era parte del Estatuto de la Corte antes del 1 de noviembre de 2000 – y que en el momento de su Solicitud inicial, no estaba vinculada por la Convención sobre Genocidio.

15. Habiéndose colocado así en una posición incompatible con el artículo 38, párrafo 2, del Reglamento, Serbia y Montenegro no informó a la Corte de que desistía del caso en virtud del artículo 89 del Reglamento, sino que “pidió a la Corte que se pronunciara sobre su competencia”. De hecho, no estaba en condiciones de hacer tal solicitud al Tribunal, y estos hechos por sí solos son suficientes, en mi opinión, para que el Tribunal haya hecho uso de sus poderes inherentes para garantizar el desarrollo ordenado de su función judicial, y haya retirado los casos de la Lista.

16. En el caso, la naturaleza desordenada del curso seguido ahora por Serbia y Montenegro se vio agravada. En respuesta a sus pretensiones iniciales sobre el fondo contra los distintos Estados demandados, en los ocho asuntos que el Tribunal permitió que prosiguieran más allá de las audiencias iniciales sobre medidas provisionales, se presentaron excepciones preliminares. Durante los tres años siguientes no se respondió a estas objeciones y, de hecho, cuando finalmente se formularon unas observaciones escritas extremadamente breves, ni siquiera se intentó rebatir o responder de otro modo a los argumentos sustantivos contenidos en las objeciones preliminares de los demandados. En lugar de ello, la Demandante se desdijo de sus fundamentos de competencia previamente expuestos y se limitó a sugerir que “el Tribunal decida”. Esta manera incoherente de proceder no es, en mi opinión, compatible con los buenos procedimientos judiciales, que están diseñados para ser justos con todas las partes implicadas, y proporcionó motivos adicionales para los que la respuesta apropiada del Tribunal habría sido eliminar los casos de la Lista. [p 341]

17. La lamentable historia de los acontecimientos en este caso entra dentro de las circunstancias descritas por el Tribunal en el asunto Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom):

“Existen limitaciones inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional que el Tribunal, como tribunal de justicia, nunca puede ignorar. Así pues, puede existir una incompatibilidad entre los deseos de un demandante o, incluso, de ambas partes en un asunto, por una parte, y, por otra, el deber del Tribunal de mantener su carácter jurisdiccional. El propio Tribunal, y no las partes, debe ser el guardián de la integridad judicial del Tribunal”. (Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1963, p. 29.)

***

18. En el apartado 40 de la sentencia, el Tribunal afirma que “no puede negarse a conocer de un asunto simplemente porque se sugieran los motivos de una de las partes o porque su sentencia pueda tener repercusiones en otro asunto”. En el apartado 12 de la declaración conjunta de siete jueces se formulan algunas observaciones en respuesta a esta afirmación. En ese contexto, también es necesario hacer algunas observaciones sobre la notable atención prestada por el Tribunal al párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto. Esta disposición, por supuesto, nunca había sido invocada por el demandante durante el período en que invocó sus motivos originales de competencia. La petición irregular del demandante de 20 de diciembre de 2002 al Tribunal era “que se pronuncie sobre su competencia teniendo en cuenta las alegaciones formuladas en las presentes Observaciones Escritas”. Estas Observaciones Escritas no contenían ninguna invocación del artículo 35, párrafo 2, como fundamento alternativo de la jurisdicción – sin embargo, yendo más allá de lo que el demandante solicitó en el presente caso, el Tribunal ha dedicado unos 23 párrafos a establecer los fundamentos para concluir que el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto no podría haber sido un fundamento alternativo para permitir el acceso al Tribunal respecto del Convenio sobre Genocidio en lo que concierne a Serbia y Montenegro. Este ejercicio era claramente innecesario para el presente caso. Su relevancia puede residir, y sólo residir, en otro caso pendiente. Creo que el Tribunal no debería haber invocado este motivo en el presente caso.

***

19. 19. Dado que estoy firmemente convencido de que los motivos ratione personae no deberían haber sido elegidos para la resolución de este asunto (por las razones expuestas en la declaración conjunta de siete jueces), no es mi intención ofrecer aquí mis propias opiniones sobre los argumentos que el Tribunal expone para apoyar sus conclusiones sobre este motivo. Baste decir que, si bien la resolución 55/12 de la Asamblea General, de 1 de noviembre de 2000, por la que se admite a la [p 342] República Federativa de Yugoslavia como nuevo Estado, aclara necesariamente la situación jurídica a partir de entonces, sigue siendo discutible que “desde la posición ventajosa desde la que el Tribunal observa ahora la situación jurídica”, el “nuevo acontecimiento de 2000… haya aclarado la situación jurídica, hasta ahora amorfa, relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas” en el momento pertinente (sentencia, párr. 79).

20. El juez Lachs dijo en 1992 que, si bien los diversos órganos principales de las Naciones Unidas tienen cada uno sus diversas funciones que desempeñar en una situación o controversia, deben actuar

“(Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), Medidas provisionales, Orden de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, pág. 27, voto particular del Juez Lachs).

El Tribunal, al pretender encontrar una aclaración ex post facto de la situación tal como era en 1992-2000, a pesar de que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad habían considerado en toda deliberación que los objetivos de las Naciones Unidas se cumplían mejor mediante la ambigüedad jurídica, parece haber ignorado esa sabia sentencia.

(Firmado) Rosalyn Higgins. [p 343]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KOOIJMANS

1. Con plena convicción, he suscrito la declaración conjunta de siete miembros del Tribunal. Creo firmemente que el Tribunal, en la presente Sentencia, no ha cumplido los criterios de una sana política judicial, tal y como se exponen en el apartado 3 de la declaración conjunta, al basarse en el argumento de que Serbia y Montenegro no tiene acceso al Tribunal, y que éste, en consecuencia, carece de competencia ratione personae.

2. Mi actual punto de vista puede parecer ligeramente sorprendente a quienes recuerden el voto particular que adjunté a los autos del Tribunal de 2 de junio de 1999 sobre medidas provisionales en los mismos asuntos. Allí dije que el razonamiento del Tribunal al basarse en la incompetencia prima facie ratione temporis era erróneo desde un punto de vista lógico (Legalality of Use of Force (Yugoslavia v. Belgium), Provisional Measures, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 173, párr. 2).

Consideré que las decisiones adoptadas en 1992 por los órganos competentes de las Naciones Unidas, con respecto a la pertenencia continuada de la República Federativa de Yugoslavia y los acontecimientos que habían tenido lugar desde entonces, habían suscitado serias dudas sobre si la República Federativa de Yugoslavia era capaz de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte como parte en el Estatuto, y que tales dudas, como cuestión de lógica, tenían precedencia sobre otras controversias con respecto a la jurisdicción de la Corte. Por lo tanto, consideré que, con respecto a su conclusión de que no tenía jurisdicción prima facie, el Tribunal debería haberse basado en el argumento de que el demandante tenía un locus standi dudoso, y por lo tanto que había una falta de jurisdicción ratione personae, en lugar de basarse en la falta de jurisdicción ratione temporis. (Estuve de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que con respecto al Convenio sobre Genocidio no tenía jurisdicción prima [p 344] facie ratione materiae).

3. El Tribunal adoptó un enfoque diferente al que yo había sugerido. Optó por un enfoque que, en mi opinión, era defendible y jurídicamente sólido, incluso si yo prefería otro enfoque desde un punto de vista lógico (apartado 30 de mi opinión). El enfoque adoptado por el Tribunal en 1999 ha sido ahora abandonado en favor del sugerido por mí en aquel momento (véase la sentencia, apartado 46). Sin embargo, lejos de alegrarme por este cambio de enfoque, me siento preocupado por una serie de razones, que se mencionan en la declaración conjunta y se desarrollan en los apartados siguientes.

4. En primer lugar, en 1999, ciertamente no asumí que la cuestión de la competencia ratione personae del Tribunal fuera un caso abierto y cerrado. Declaré explícitamente: “[n]o sostengo ni por un momento que el Tribunal, ya en la fase actual del procedimiento, deba haber adoptado una postura definitiva sobre lo que anteriormente denominé una cuestión espinosa” (Legalality of Use of Force (Yugoslavia v. Belgium), Provisional Measures, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 178, párr. 21). Continué refiriéndome al expediente sobre la pertenencia continuada de la República Federativa de Yugoslavia a las Naciones Unidas como lleno de complicaciones jurídicas, y opiné que era necesario un análisis exhaustivo y una evaluación cuidadosa del estatuto de la República Federativa de Yugoslavia en una fase posterior del procedimiento (ibid, p. 178, párrs. 21 y 22). Sin embargo, no me convence la conclusión del Tribunal en la presente Sentencia de que este análisis y evaluación han demostrado de forma convincente que los acontecimientos de 2000 han “aclarado la hasta ahora amorfa situación jurídica relativa al estatuto de la República Federativa de Yugoslavia ante las Naciones Unidas” (párr. 79). Aunque esta conclusión es indudablemente correcta en lo que se refiere a la situación posterior a la admisión de la República Federativa de Yugoslavia en las Naciones Unidas (esta admisión puso fin a su posición sui generis ante las Naciones Unidas), la Sentencia no aclara cuáles fueron los efectos jurídicos de esta situación “amorfa” en el período 1992-2000. El lector se queda con la afirmación -en sí misma no incontrovertible- de que la posición sui generis de la República Federativa de Yugoslavia no puede haber equivalido a su pertenencia a la Organización (párrafo 78).

5. La conclusión del Tribunal no parece basarse en un análisis exhaustivo y una evaluación cuidadosa de, entre otras cosas, los efectos jurídicos de las declaraciones realizadas y las posiciones adoptadas por la República Federativa de Yugoslavia antes de 2000, en particular su nota de 27 de abril de 1992 a las Naciones Unidas, en la que – admitiendo la presunción de la continuidad de la “personalidad internacional de Yugoslavia” – se comprometió unilateralmente a [p 345] cumplir todos los derechos conferidos y las obligaciones asumidas por la República Federativa Socialista de Yugoslavia en sus relaciones internacionales, incluida su pertenencia a todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o suscritos por Yugoslavia. ¿Han dejado de tener sentido estos compromisos (al menos parcialmente), por el mero hecho de su admisión en las Naciones Unidas como nuevo Miembro y la negación de la presunción de continuidad implícita en los mismos; y en caso afirmativo, por qué motivos? ¿Se han disipado por completo los “densos nubarrones que se han cernido en torno a la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas” (expresión que utilicé en mi dictamen de 1999, apartado 27) con la tardía decisión de la República Federativa de Yugoslavia de actuar como Estado sucesor de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, dejándola en un vacío jurídico durante el período 1992-2000 en lo que respecta a su relación con las Naciones Unidas y, por tanto, a su participación en determinados tratados -en particular, el Convenio sobre el genocidio-? A este respecto, la Sentencia no aporta demasiadas aclaraciones al lector.

6. En segundo lugar, por lo que se refiere a la posible repercusión de las Órdenes de 1999 en otros asuntos ante el Tribunal, en particular el asunto de 1993 relativo a la Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Serbia y Montenegro) ,cabe mencionar que en 1999 tanto el demandante como los demandados (con la posible excepción de Portugal) se consideraban parte en el Convenio sobre el Genocidio, que el Tribunal había considerado en 1996 como la única base de la competencia en el asunto del Convenio sobre el Genocidio. Un impacto de las órdenes sobre medidas provisionales en los presentes asuntos sobre el caso del Convenio sobre Genocidio no era por tanto previsible y – por decir lo menos – poco probable.

7. Todo esto cambió, sin embargo, cuando en 2000 un nuevo Gobierno llegó al poder en Belgrado. Este Gobierno ya no consideraba que la República Federativa de Yugoslavia fuera la continuación de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia, y decidió solicitar el ingreso en las Naciones Unidas como Estado sucesor. Además, opinaba que la República Federativa de Yugoslavia, en el momento de su creación en 1992, no había sido parte en la Convención sobre el Genocidio, sino que sólo pasó a serlo tras su adhesión a la Convención el 6 de marzo de 2001.

8. Estas nuevas percepciones en Belgrado llevaron al Gobierno a presentar una Solicitud al Tribunal que contenía una Petición de Revisión de la Sentencia de 1996 sobre excepciones preliminares en el caso del Convenio sobre Genocidio [p 346] basándose en los “hechos recientemente descubiertos” mencionados en el párrafo anterior.

El Tribunal dictó su decisión rechazando la Solicitud de Revisión de la República Federativa de Yugoslavia en una Sentencia de fecha 3 de febrero de 2003, en la que no participé. Como se recuerda en el párrafo 10 de la declaración conjunta, el Tribunal consideró que “la resolución 47/1 no afectaba, entre otras cosas, al derecho de la República Federativa de Yugoslavia a comparecer ante el Tribunal… en las condiciones establecidas por el Estatuto”, y que la posición sui generis de la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas durante el período 1992-2000 no puede haber sido modificada retroactivamente por su admisión en las Naciones Unidas en 2000 (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestiones Preliminares, Rec. 1996, p. 1). Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), I.C.J. Reports 2003, p. 31, paras. 70 y 71).

9. Los argumentos expuestos por Serbia y Montenegro en el asunto de la Solicitud de Revisión y en los presentes asuntos son prácticamente idénticos, por lo que establecen un estrecho vínculo entre el asunto de la Convención sobre el Genocidio y los presentes asuntos. Dicho vínculo no existía en las fases anteriores del procedimiento en estos asuntos. Por lo tanto, es aún más notable que, a pesar de que este vínculo es ahora innegable, el Tribunal, en su presente sentencia, haya elegido un enfoque que no está en consonancia con el enfoque adoptado en 1999 y 2003 y que inevitablemente tiene implicaciones para el caso del Convenio sobre Genocidio.

La afirmación del Tribunal de que “no puede negarse a conocer de un asunto simplemente… porque su sentencia pueda tener implicaciones en otro asunto” (Sentencia, párrafo 40) puede ser correcta en términos generales, pero debe considerarse que carece de la prudencia y el cuidado que se requieren en situaciones en las que existe una variedad de opciones.

10. En tercer lugar, las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia en los Autos de 1999 sobre medidas provisionales y en la Sentencia de 2003 en el asunto Recurso de revisión y su razonamiento en los mismos forman parte de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Como decimos en la declaración conjunta “[la coherencia es la esencia del razonamiento jurídico”. En mi opinión, esta coherencia en el razonamiento de la jurisprudencia del Tribunal es de capital importancia y eclipsa cualquier recelo que personalmente pueda tener o haya podido tener respecto de todos y cada uno de los argumentos utilizados, siempre que no los considere jurídicamente insostenibles.

11. Aunque no considero que el razonamiento del Tribunal de Justicia en los presentes asuntos sea jurídicamente insostenible, tengo, en algunos aspectos, serias dudas sobre su corrección; además, lo encuentro judicialmente poco sólido por las razones expuestas en la declaración conjunta y en los apartados precedentes. Lo que me pareció un motivo lógico para determinar la falta de competencia prima facie [p 347] no se califica automáticamente como un motivo adecuado para la determinación definitiva de la cuestión de competencia.

***

12. Las opiniones expresadas en mi voto particular adjunto a los autos de 1999 sobre medidas provisionales y mi percepción de las mismas a la luz de las circunstancias actuales no son, sin embargo, la única razón por la que consideré necesario añadir un voto particular a la declaración conjunta. También deseo indicar cuál de las opciones abiertas al Tribunal y mencionadas en el apartado 2 de la declaración conjunta habría sido, en mi opinión, la mejor.

13. Estas opciones eran tres. La primera es la elegida por el Tribunal de Justicia en su sentencia y se basa en sus consideraciones jurisdiccionales ratione personae. La segunda es la seguida por el Tribunal en 1999, basada en la falta de competencia prima facie ratione temporis y ratione materiae.

La tercera opción habría sido la desestimación del asunto in limine litis. Esta opción se rechaza explícitamente en la sentencia, pero habría sido mi preferencia. Por ello, me parece útil exponer mi punto de vista; no necesariamente compartido por otros colegas firmantes de la declaración conjunta que podrían haber optado por la segunda opción, también plausible y concebible por buenas razones, pero respecto de la cual el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado explícitamente.

14. La opción de la desestimación in limine litis precede lógicamente a las otras dos y, por tanto, el Tribunal de Justicia la ha tratado en primer lugar con razón. Del mismo modo, la cuestión pertinente se ha definido correctamente como

“si a la luz de las afirmaciones de la demandante… unidas a las alegaciones de cada uno de los Estados demandados, el Tribunal debe adoptar la decisión de desestimar el asunto in limine litis, sin entrar más en el examen de la cuestión de si el Tribunal es competente dadas las circunstancias” (Sentencia, párrafo 30).

15. No pretendo abordar todos los argumentos expuestos por el Tribunal de Justicia en la parte pertinente de la sentencia (apartados 28 a 44), que contiene principalmente una respuesta a las alegaciones de los demandados. En varios aspectos, estoy de acuerdo con lo que dice el Tribunal; en particular, cuando afirma: “en determinadas circunstancias, el Tribunal de Justicia puede poner fin de oficio al procedimiento” (apartado 33). Sin embargo, soy de la opinión de que el Tribunal se ha abstenido de ejercer esta competencia de oficio de forma ponderada, y lamentablemente se ha limitado ante todo a responder a los argumentos de las Partes para finalmente [p 348] concluir que “[p]or todas estas razones, [no] puede retirar los asuntos… de la Lista [General], ni adoptar ninguna decisión que ponga fin a dichos asuntos in limine litis” (párrafo 44). Aunque el Tribunal declaró explícitamente que, aparte de los argumentos de las Partes, también consideraría “cualquier otra cuestión jurídica que considere pertinente” (párrafo 27), apenas hay pruebas de que lo haya hecho. En lo que sigue, intentaré demostrar que tal enfoque habría sido, no obstante, el más adecuado.
16. En sus alegaciones finales, Serbia y Montenegro solicitó al Tribunal que “se pronuncie y declare sobre su competencia ratione personae en los presentes asuntos” (CR 2004/23, p. 38). Esta petición es muy poco habitual. Normalmente, el solicitante pide al Tribunal que se declare competente, no si es competente.

17. La primera vez que Serbia y Montenegro solicitó al Tribunal que decidiera sobre su competencia fue cuando presentó sus Observaciones Escritas sobre las excepciones preliminares de las Demandadas el 20 de diciembre de 2002. En sus Observaciones, Serbia y Montenegro declaró sumariamente que, en el momento de la presentación de sus Solicitudes en 1999, no había sido parte ni en el Estatuto ni en la Convención sobre el Genocidio, dando a entender así que la Corte no podía basar su competencia ni en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto ni en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio, que eran las bases de la competencia que había invocado en sus Solicitudes de 1999.

18. Serbia y Montenegro declaró explícitamente en una carta a la Corte, fechada el 28 de febrero de 2003, que sus Observaciones Escritas no representaban una notificación de desistimiento, y reiteró su petición de decidir sobre la competencia de la Corte “considerando los alegatos formulados en las Observaciones Escritas”. Lo que resulta sorprendente -aunque quizás no sorprendente a la vista de las tácticas de litigación de Serbia y Montenegro en relación con los diversos asuntos ante el Tribunal en los que es parte, ya sea como demandante o como demandado- es que estas Observaciones no se referían en modo alguno a una base alternativa de jurisdicción que sustituyera a las presentadas en 1999 pero que ya no mantenía la demandante.

19. Fue sólo durante los alegatos orales cuando el demandante planteó la “cuestión clave” de si la posición sui generis frente a las Naciones Unidas (mencionada por el Tribunal en la Sentencia en el asunto de la Solicitud de Revisión de 3 de febrero de 2003 y, por tanto, tres semanas antes del envío de la carta al Tribunal) podría haber proporcionado el vínculo entre el nuevo Estado y los tratados internacionales, en particular el Estatuto del Tribunal y la Convención sobre el Genocidio. A este respecto, cabe destacar que el Agente de Serbia y Montenegro no dio ninguna sugerencia sobre cómo podría haber ocurrido esto. Se limitó a afirmar que la cuestión requería una respuesta definitiva y que sólo una decisión del Tribunal podría aportar claridad. “Una sentencia sobre la jurisdicción basada en la elucidación de la posición de la República Federal de Yugoslavia entre 1992 y 2000 podría crear un punto de anclaje de orientación”. (CR 2004/14, pp. 26-27, [p 349] párrs. 63-64; énfasis añadido).

20. El párrafo 2 del artículo 38 del Reglamento de la Corte establece, entre otras cosas, que “[l]a demanda deberá precisar, en la medida de lo posible, los fundamentos de derecho en los que se pretenda basar la competencia de la Corte” (el subrayado es nuestro). Las solicitudes de 29 de abril de 1999 cumplían este requisito al mencionar explícitamente el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y el artículo IX del Convenio sobre Genocidio (complementado en los casos contra Bélgica y los Países Bajos mediante carta de 12 de mayo de 1999, en la que se hacía referencia a cláusulas de compromiso de dos convenios bilaterales de 1930 y 1931, respectivamente).

En sus Observaciones escritas, presentadas el 20 de diciembre de 2002, el demandante abandonó estos motivos jurisdiccionales como pertinentes en la fecha en que se presentaron las demandas, sin sustituirlos por otro fundamento de la competencia del Tribunal (las Observaciones no decían nada en relación con los dos tratados bilaterales).

21. Por consiguiente, las demandas de Serbia y Montenegro, completadas por sus Observaciones escritas de 20 de diciembre de 2002, ya no cumplen el primer requisito del artículo 38, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal. Sin embargo, este hecho en sí mismo no proporciona al Tribunal un motivo para eliminar los asuntos de la Lista. La disposición según la cual la demanda debe especificar los fundamentos jurídicos de la competencia se incluyó en 1936; para distinguir los requisitos del párrafo 2 de los del párrafo 1, prescritos por el propio Estatuto, se utilizaron las palabras “en la medida de lo posible” (véase G. Guyomar, Commentaire du Reglement de la Cour internationale de Justice, 1983, pp. 234 y ss.). A diferencia de los requisitos del apartado 1, el incumplimiento de los del apartado 2 no conduce eo ipso a la inadmisibilidad. Estos requisitos “fueron impuestos a las Partes por el Tribunal simplemente porque le eran útiles, pero representaban una mera recomendación” (ibid. ,p.235 [traducción de la Secretaría]). Asimismo, Rosenne opina que “una demanda no será rechazada in limine sólo porque se omita tal especificación [de los motivos jurisdiccionales]” (The Law and Practice of the International Court 1920-1996, 1997, p. 705).

22. Sin embargo, no es correcta la afirmación de Serbia y Montenegro de que sólo el desistimiento de conformidad con los artículos 88 y 89 del Reglamento de la Corte puede dar lugar a la supresión de un asunto de la Lista sin que se haya dictado una resolución sobre la competencia o sobre el fondo (RC 2004/14, p. 18, párr. 29). El hecho de que el Reglamento sólo hable de retirar un asunto de la Lista por acción unilateral del demandante (art. 89) o acción conjunta de las partes (art. 88) no puede privar al Tribunal de su facultad inherente, como dueño de su propio procedimiento, de suprimir de oficio un asunto de la Lista. Así lo reconoce también Rosenne, quien, a este respecto, se remite a los poderes generales de la Corte en virtud de los artículos 36 y 48 del Estatuto (op. cit., p. 1478). Este [p 350] poder no está relacionado con la intención de las partes sino con la tarea judicial del Tribunal. Así lo confirma el razonamiento del Tribunal en los autos de los asuntos promovidos por la República Federativa de Yugoslavia contra España y los Estados Unidos de América, donde dijo que

“dentro de un sistema de jurisdicción consensual, mantener en la Lista General un asunto sobre el que parece seguro que el Tribunal no podrá pronunciarse sobre el fondo no contribuiría en modo alguno a la buena administración de la justicia” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. España), Medidas provisionales, I.C.J. Reports 1999 (II), p. 773, párr. 35; el subrayado es nuestro). 35; énfasis añadido).

Dicha facultad debe utilizarse con moderación y sólo como instrumento de política judicial para salvaguardar la integridad del procedimiento del Tribunal. Los presentes casos, sin embargo, carecen de precedentes y pueden calificarse verdaderamente de excepcionales.

23. En mi opinión, el Tribunal de Primera Instancia estaba perfectamente facultado para dictar dicha orden en los presentes asuntos basándose en el hecho de que la demandante no ha facilitado al Tribunal de Primera Instancia ninguna información plausible sobre el fundamento de su competencia. No corresponde al Tribunal determinar en la fase preliminar de un asunto si es competente si la demandante no fundamenta de manera persuasiva cuál podría ser el fundamento de dicha competencia, y después de haber admitido explícitamente que los motivos iniciales que invocó ya no son válidos. Tampoco corresponde al Tribunal de Justicia proporcionar a una parte, que solicita la aclaración de una observación formulada por el Tribunal de Justicia en una sentencia dictada en otro asunto en el que también fue parte, “un punto de anclaje orientativo”, ya que ello equivaldría a emitir una opinión consultiva o a dar una interpretación de una sentencia en circunstancias y en condiciones no justificadas por el Estatuto.

24. Es incompatible con el respeto debido al Tribunal que una parte no le proporcione ningún argumento de fondo para la especulación de que podría ser competente, al tiempo que retira explícitamente los motivos jurisdiccionales aducidos anteriormente. No es conforme con la corrección judicial ni con una sana política judicial dictar una sentencia plenamente motivada sobre la competencia cuando la parte demandante basa su solicitud de hacerlo en motivos que sólo pueden calificarse de insuficientes. Por lo tanto, se puede mantener a la demandante en su afirmación de que no existen motivos de competencia reconocidos o generalmente aceptados.

25. En la segunda ronda de los alegatos orales, el Agente de Francia declaró que

“la parte contra la que se dirige la demanda no está obligada a probar que no existe ningún fundamento de competencia, lo que le obligaría – y sería absurdo pedírselo – a examinar de oficio todos los fundamentos posibles” (CR 2004/21, p. 13, párr. 22). [p 351]

Lo que es cierto para la Demandada también lo es para el Tribunal, e incluso más. El hecho de que el Tribunal tenga el deber, en determinadas circunstancias, de comprobar de oficio que es competente no puede convertirse, mediante un razonamiento a contrario, en una obligación de explorar fundamentos de su competencia que no hayan sido invocados por el demandante. Como afirma Rosenne

“No cabe duda de que la elección de un título de competencia es tanto un acto político como la decisión de incoar un procedimiento, y el Tribunal sigue su actitud habitual cuando se enfrenta a cuestiones políticas de ese carácter de no sustituir a la parte interesada. Por esta razón, el Tribunal de Justicia no puede aplicar de oficio un principio como el de curia jura novit para sustituir un título de competencia no invocado por otro…”(op. cit., p. 956.)

El Tribunal de Justicia tampoco debe pronunciarse sobre un título de competencia que no ha sido invocado.

26. En vista de que la demandante no ha demostrado, y ni siquiera ha hecho un esfuerzo por demostrar, que el Tribunal de Justicia es competente, opino que el Tribunal de Justicia debería haber decidido in limine litis suprimir los ocho asuntos de la Lista General.

(Firmado) Pieter H. Kooijmans. [p 352]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ ELARABY

I. Observaciones preliminares

Además de la declaración conjunta, que refleja mi desacuerdo con los motivos que llevaron al Tribunal a concluir que carecía de competencia en el presente caso, considero necesario profundizar en algunos aspectos. En primer lugar, me gustaría subrayar que, independientemente de la conclusión a la que llegue el Tribunal sobre la cuestión de la jurisdicción, y a pesar del hecho de que la Sentencia se limita a decidir sobre la jurisdicción, el Tribunal, como principal órgano judicial de las Naciones unidas, siempre está llamado a defender el derecho de la Carta. El Tribunal, sin embargo, limitó su conclusión en el presente caso a señalar, en el párrafo 128 de la Sentencia, que:

“Sin embargo, cuando, como en el presente caso, el Tribunal llega a la conclusión de que no es competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, no puede hacer ninguna constatación, ni observación alguna, sobre la cuestión de si se ha cometido alguna violación o se ha incurrido en alguna responsabilidad internacional.”

En este punto me inclino por el equilibrio alcanzado por el Tribunal en el asunto de la Jurisdicción de Pesca, donde sostuvo que:

“55. Existe una distinción fundamental entre la aceptación por un Estado de la jurisdicción de la Corte y la compatibilidad de actos particulares con el derecho internacional. La primera requiere el consentimiento. A la segunda cuestión sólo puede llegarse cuando la Corte se ocupa del fondo, después de haber establecido su competencia y de haber oído la argumentación jurídica completa de ambas partes.

56. Tanto si los Estados aceptan la jurisdicción de la Corte como si no, siguen siendo en todos los casos responsables de los actos que les sean imputables y que violen los derechos de otros Estados”. (Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 456). [p 353]

II. Acceso a la Corte en virtud del artículo 35, párrafo 1

1. El Tribunal declara que no tiene competencia en este asunto porque la República Federativa de Yugoslavia (RFY)FN1 no tenía acceso al Tribunal en el momento en que presentó su demanda. El primer motivo por el que la Corte llega a esta conclusión es el Artículo 35, párrafo 1, del Estatuto de la Corte.

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FN1 El 4 de febrero de 2003, la República Federativa de Yugoslavia cambió oficialmente su nombre por el de “Serbia y Montenegro” (RFY-SM).
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2. El artículo 35, párrafo 1, establece que “[l]a Corte estará abierta a los Estados Partes en el presente Estatuto”. En virtud del artículo 93, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, todos los “Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto [Estados] partes”. La Corte sostiene que la República Federativa de Yugoslavia no era un Estado parte del Estatuto porque la República Federativa de Yugoslavia no era miembro de las Naciones Unidas en el momento en que presentó su solicitud en el presente caso y, por lo tanto, en opinión de la Corte, la Corte no estaba “abierta” a la República Federativa de Yugoslavia. Dado que, en mi opinión, la RFY era Miembro de las Naciones Unidas cuando presentó su Solicitud, discrepo.

3. Antes de su fragmentación, la República Federativa Socialista de Yugoslavia (RFSY) constaba de seis repúblicas: Serbia, Croacia, Bosnia y Herzegovina, Macedonia, Eslovenia y Montenegro. El 25 de junio de 1991, Croacia y Eslovenia declararon su independencia, seguidas de Macedonia, el 17 de septiembre de 1991, y Bosnia y Herzegovina, el 6 de marzo de 1992. El 22 de mayo de 1992, Croacia, Eslovenia y Bosnia y Herzegovina fueron admitidas como Miembros de las Naciones Unidas. La “Antigua República Yugoslava de Macedonia” fue admitida como miembro de las Naciones Unidas el 8 de abril de 1993.

4. La República Federativa de Yugoslavia nació el 27 de abril de 1992. En esa fecha, una sesión conjunta de la Asamblea Nacional de la República de Serbia y la Asamblea de la República de Montenegro proclamó una nueva constitución de la “República Federativa de Yugoslavia”, y también adoptó una Declaración. El preámbulo de la Declaración afirmaba reflejar la voluntad común de los ciudadanos de Serbia y Montenegro de “permanecer en el Estado común de Yugoslavia”, y también establecía que:

“La República Federativa de Yugoslavia, manteniendo la personalidad estatal, internacional, jurídica y política de la [República Federativa Socialista] de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente”.
………………………………………………………………………………………………
La República Federativa de Yugoslavia, que seguirá vinculada por todas las obligaciones contraídas con las organizaciones [p 354] e instituciones internacionales de las que es miembro, no obstaculizará la adhesión de los nuevos Estados a estas organizaciones e instituciones, en particular a las Naciones Unidas y sus organismos especializados”.

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FN2 Declaración de la Sesión Conjunta de las Asambleas de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, la República de Serbia y la República de Montenegro, 27 de abril de 1992, United Nations doc. S/23877, Anexo, p. 2.
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5. La Declaración se puso en conocimiento de las Naciones Unidas mediante una Nota de la misma fecha en la que se informaba al Secretario General de que

“[e]n el estricto respeto de la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia seguirá cumpliendo todos los derechos conferidos a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y las obligaciones asumidas por ella en las relaciones internacionales, incluida su condición de miembro de todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o suscritos por Yugoslavia “FN3.

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FN3 Doc. de las Naciones Unidas. A/46/915, Ann. I, p. 2.
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En aquel momento, abril de 1992, ningún órgano competente de las Naciones Unidas adoptó ninguna resolución que pretendiera oponerse o socavar la afirmación de la RFY y la condición de miembro de la RFY no fue cuestionada. Este hecho sugiere que la RFY era considerada en aquel momento Miembro de las Naciones Unidas.

6. En septiembre de 1992, el Consejo de Seguridad y la Asamblea General adoptaron sendas resoluciones en las que se declaraba “que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente Miembro de las Naciones Unidas”. Estas resoluciones no suspendieron la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas de conformidad con el artículo 5 de la Carta. Ninguna de estas resoluciones tuvo tampoco el efecto de expulsar a la RFY de las Naciones Unidas, de conformidad con el artículo 6 de la Carta. Anteriormente, el Consejo había adoptado, el 30 de mayo de 1992, una resoluciónFN5 por la que se imponían sanciones económicas y de otro tipo a la RFY -lo que significaba que se daban las condiciones para invocar las disposiciones del artículo 6- y, sin embargo, la RFY no fue expulsada.

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FN4 Docs. S/RES/777 y A/RES/47/1.
FN5 Doc. de las Naciones Unidas. S/RES/757.
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7. Este hecho fue reconocido por el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, que el 29 de septiembre de 1992, dirigió una carta a los Representantes Permanentes de Croacia y Bosnia y Herzegovina, en la que se afirmaba que la “opinión [p 355] de la Secretaría de las Naciones Unidas sobre las consecuencias prácticas de la adopción por la Asamblea General de la resolución 47/1” era la siguiente:

“Si bien la Asamblea General ha declarado inequívocamente que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no puede seguir siendo automáticamente miembro de las Naciones Unidas y que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) debe solicitar su ingreso en las Naciones Unidas, la única consecuencia práctica de la resolución es que la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) no participará en la labor de la Asamblea General. Queda claro, por tanto, que los representantes de la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) ya no pueden participar en los trabajos de la Asamblea General, sus órganos subsidiarios, ni en las conferencias y reuniones convocadas por ella.

Por otra parte, la resolución no pone fin ni suspende la pertenencia de Yugoslavia a la Organización… La resolución no quita a Yugoslavia el derecho a participar en los trabajos de órganos distintos de los de la Asamblea”. FN6

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FN6 Naciones Unidas doc. A/47/485, Anexo, pp. 2-3; énfasis original.
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8. Además, la Secretaría de las Naciones Unidas siguió incluyendo a “Yugoslavia” como Miembro de las Naciones Unidas después de septiembre de 1992. “Yugoslavia” también mantuvo otros atributos de miembro de la Organización, incluida su bandera, su sede y su placa en la Asamblea General. Se permitió a la RFY mantener la Misión Permanente Yugoslava ante las Naciones Unidas y circular y recibir documentos. Y “Yugoslavia” siguió figurando en la “Escala de Cuotas” anual aprobada por la Asamblea General para las contribuciones de los Estados Miembros al presupuesto de las Naciones UnidasFN7.

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FN7 En una serie de resoluciones, la Asamblea General fijó una nueva tasa de prorrateo para “Yugoslavia” del 0,11, 0,1025 y 0,10 por ciento para los años 1995, 1996 y 1997 respectivamente (doc. de las Naciones Unidas A/RES/49/19B) y del 0,060, 0,034 y 0,026 por ciento para los años 1998, 1999 y 2000 respectivamente (doc. de las Naciones Unidas A/RES/52/215A).
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9. Así pues, la única consecuencia práctica de las resoluciones pertinentes fue que la RFY no pudo participar en los trabajos de la Asamblea General y sus órganos subsidiarios, conferencias y reuniones. Dejaron intactas sus relaciones con el Consejo de Seguridad y con este Tribunal. Como declaró el Tribunal en el caso de la Solicitud de Revisión de 2003

“La Resolución 47/1 no afectó, entre otras cosas, al derecho de la RFY a [p 356] comparecer ante la Corte o a ser parte en un litigio ante la Corte en las condiciones establecidas por el Estatuto”. (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia contra Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 31, párrafo. 70.)

De hecho, la RFY participó activamente en los procedimientos ante este Tribunal: respondió a las demandas con contrademandas; presentó excepciones preliminares, y nombró a un juez ad hoc para participar en las deliberaciones del Tribunal. Todas estas acciones confirmaron que la RFY era considerada Miembro de las Naciones Unidas y parte del Estatuto.

10. El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY), cuando también examinó la cuestión de si la RFY era miembro de las Naciones Unidas durante este período, llegó a la misma conclusión. Sostuvo que:

“La Resolución 47/1 no privó a la RFY de todos los atributos de la condición de miembro de las Naciones Unidas: la única consecuencia práctica fue su incapacidad para participar en los trabajos de la Asamblea General, sus órganos subsidiarios, conferencias o reuniones convocadas por ella. Aparte de eso, continuó funcionando como miembro de las Naciones Unidas en muchas áreas del trabajo de las Naciones Unidas… Así, mientras que la pertenencia de la RFY se perdió para ciertos propósitos, se mantuvo para otros… El enfoque adecuado a la cuestión de la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas en el período comprendido entre 1992 y 2000 no es el que procede de una suposición doctrinaria a priori de que su exclusión de la participación en el trabajo de la Asamblea General significaba necesariamente que ya no era miembro de las Naciones Unidas. Dado que la resolución 47/1 de la Asamblea General no puso fin a la condición de miembro de la RFY ni la suspendió, es más apropiado determinar su condición de miembro de las Naciones Unidas en ese período sobre una base empírica, funcional y caso por caso”.

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Fiscal v. Milan Milutinovic, Caso No. IT-99-37-PT, Decisión sobre la moción de impugnación de la jurisdicción, 6 de mayo de 2003, párrs. IT-99-37-AR72.2, Decisión de 12 de mayo de 2004 (se omiten las citas internas).
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Aplicando este enfoque “funcional”, la Sala de Primera Instancia concluyó que “la RFY era de hecho miembro de las Naciones Unidas tanto en el momento de la adopción del Estatuto [del TPIY] en 1993 como en el momento de la comisión de los presuntos delitos en 1999 “FN9.

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FN9 Ibídem, para. 39.
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11. La admisión formal de la RFY en las Naciones Unidas el 1 de nov-[p 357]iembre de 2000FN10, como se constató en el asunto de la solicitud de revisión de 2003,

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FN10 El 27 de octubre de 2000, el Presidente de la RFY dirigió una carta al Secretario General solicitando la admisión de la RFY como miembro, afirmando que
“[c]on motivo de los cambios democráticos fundamentales que tuvieron lugar en la República Federativa de Yugoslavia, en calidad de Presidente, tengo el honor de solicitar la admisión de la República Federativa de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas a la luz de la aplicación de la resolución 777 (1992) del Consejo de Seguridad” (doc. de las Naciones Unidas A/55/528-S/2000/1043, Anexo).
En consecuencia, el 1 de noviembre de 2000, la Asamblea General adoptó la resolución 55/12, en la que se afirmaba que
“Habiendo recibido la recomendación del Consejo de Seguridad de 31 de octubre de 2000 de que la República Federativa de Yugoslavia sea admitida como Miembro de las Naciones Unidas” y “habiendo examinado la solicitud de admisión como Miembro de la República Federativa de Yugoslavia”, “[d]ecide admitir a la República Federativa de Yugoslavia como Miembro de las Naciones Unidas”.
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“no puede haber modificado con carácter retroactivo la posición sui generis en que se encontraba la República Federativa de Yugoslavia respecto de las Naciones Unidas durante el período comprendido entre 1992 y 2000, ni su posición en relación con el Estatuto del Tribunal” (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestión prejudicial. Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 31, para. 71; énfasis añadido).

12. De nuevo, la Sala del TPIY llegó a la misma conclusión cuando sostuvo que:

“la admisión formal de la República Federativa de Yugoslavia como miembro en 2000 no invalida en modo alguno [la] conclusión de que la República Federativa de Yugoslavia conservó suficientes indicios de pertenencia durante ese período para estar sujeta al régimen de las resoluciones del Consejo de Seguridad adoptadas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales “FN11.

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FN11 Fiscal v. Milan Milutinovic, Caso No. IT-99-37-PT, Decisión sobre la Moción de Impugnación de Jurisdicción, 6 de mayo de 2003, para. 44, apelación desestimada, Caso No. IT-99-37-AR72.2, Decisión del 12 de mayo de 2004.
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13. El Tribunal ha caracterizado ahora la posición sui generis de la RFY como una posición que “no podría haber equivalido a su pertenencia a la Organización” (Sentencia, párr. 78) y ha sostenido que la admisión de la RFY en las Naciones Unidas en 2000 “no tuvo, ni podría haber tenido, el efecto de remontarse al momento en que la República Federativa Socialista de Yugoslavia se disolvió y desapareció” (ibid.). Esto, en mi opinión, carece de una base jurídica sólida. Mientras que el Consejo de Seguridad y la Asamblea General actuaban a título político cuando se adoptaron las resoluciones pertinentes, el Tribunal, a lo largo de las diversas fases de los casos relacionados con la antigua Yugoslavia, debería haber enunciado y aplicado coherentemente el Derecho appli-[p 358]cable. Este enfoque habría producido un resultado coherente con la ley de la Carta y la práctica establecida de las Naciones Unidas y, creo, habría llevado al Tribunal a concluir que la RFY era miembro de las Naciones Unidas cuando, en 1999, presentó su solicitud en el presente caso. Por lo tanto, el Tribunal debería haber concluido que estaba abierto a la RFY en virtud del artículo 35, párrafo 1.

III. Acceso al Tribunal en virtud del artículo 35, párrafo 2

1. La RFY no invocó el Artículo 35, párrafo 2, del Estatuto de la Corte como fundamento de la jurisdicción de la Corte. La Corte decidió de oficio abordarloFN12, sosteniendo que la RFY, como no parte del Estatuto, no podía invocar un tratado que hubiera entrado en vigor después de la entrada en vigor del Estatuto como base para el acceso a la Corte en virtud del artículo 35, párrafo 2. He explicado las razones de mi desacuerdo con la conclusión del Tribunal de que la RFY no era Miembro de las Naciones Unidas en 1999. Sin embargo, suponiendo que no fuera Miembro, tampoco puedo estar de acuerdo en que no tuviera acceso a la Corte en virtud de las disposiciones del artículo 35, párrafo 2.

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FN12 Aunque la Corte es libre de decidir las cuestiones que le someten las Partes por razones distintas de las aducidas por las Partes, no es deseable, como cuestión de política judicial, que la Corte plantee proprio motu un argumento jurídico que no es determinante de una de las alegaciones del demandante, a menos que existan “consideraciones imperiosas de justicia internacional y de desarrollo del derecho internacional que favorezcan una exhaustividad total” sobre la cuestión. Compárese Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), I.C.J. Reports 2003, p. 232, párr. 27, voto particular del juez Higgins (“es poco probable que sea ‘deseable’ tratar cuestiones importantes y difíciles, que son gratuitas para la determinación de una cuestión de derecho planteada por el demandante en sus alegaciones”) con Lauterpacht, The Development of International Law by the International Court, 1982, p. 37.
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2. El artículo 35, párrafo 2, del Estatuto de la Corte establece que:

“Las condiciones en que la Corte estará abierta a otros Estados serán fijadas por el Consejo de Seguridad, a reserva de las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor, pero en ningún caso colocarán a las partes en situación de desigualdad ante la Corte.”

3. Hay dos cuestiones relevantes para un examen del artículo 35, párrafo 2: en primer lugar, si un “tratado en vigor” puede servir de base para la competencia de la Corte en lugar de, y no en combinación con, el cumplimiento de los requisitos establecidos por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946; y en segundo lugar, si la Convención sobre el Genocidio puede considerarse un “tratado en vigor”. [p 359]

4. Con respecto a la primera cuestión, estoy de acuerdo con la conclusión anterior del Tribunal de que

“un Estado puede incoar válidamente un procedimiento contra un Estado que sea parte en una disposición especial de ese tipo de un tratado en vigor, pero que no sea parte en el Estatuto, e independientemente de las condiciones establecidas por el Consejo de Seguridad en su resolución 9 de 1946” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, pág. 14, párr. 19; la cursiva es nuestra)FN13. 19; énfasis añadido)FN13.

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FN13 Véase también Sociedad de Naciones, Actas de la Primera Asamblea, Reuniones de las Comisiones, Tercera Comisión, Anexo 7, Informe presentado a la Tercera Comisión por M. Hagerup en nombre de la Subcomisión, pág. 532:
“El acceso de otros Estados [no miembros de la Sociedad de Naciones] al Tribunal dependerá bien de las disposiciones especiales de los Tratados en vigor (por ejemplo, las disposiciones de los Tratados de Paz relativas a los derechos de las minorías, del trabajo, etc.), bien de una resolución del Consejo.” (Énfasis añadido.)
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5. En cuanto a la segunda cuestión, estoy de acuerdo con la conclusión anterior del Tribunal de que “el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio… podría… considerarse prima facie como una disposición especial contenida en un tratado en vigor [de modo que entraría] prima facie dentro de la competencia ratione personae del Tribunal” (ibid.). El Tribunal sostiene ahora, sin embargo, que “tratado en vigor” significa un “tratado en vigor en el momento en que entró en vigor el Estatuto de la Corte”, y por lo tanto concluye que la Convención sobre el Genocidio, al haber entrado en vigor después del Estatuto de la Corte, no da a la RFY acceso a la Corte en virtud del artículo 35, párrafo 2.

6. El Tribunal comienza su análisis del artículo 35, párrafo 2, señalando que

“[e]n cuanto a las palabras ‘tratados en vigor’, en su significado natural y ordinario no indican en qué fecha deben estar en vigor los tratados contemplados, por lo que pueden prestarse a diferentes interpretaciones. Puede interpretarse que esas palabras se refieren a los tratados que estaban en vigor en el momento en que entró en vigor el propio Estatuto, como sostienen algunos demandados, o a los que estaban en vigor en la fecha de incoación del procedimiento en un asunto en el que se invocan tales tratados. En favor de esta última interpretación, puede observarse que la expresión similar ‘tratados y convenios en vigor’ se encuentra en el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, y la Corte la ha interpretado en este sentido… La expresión ‘tratado o convenio en vigor’ del artículo 37 del Estatuto también se ha interpretado en el sentido de que estaba en vigor en la fecha en que se incoó el procedimiento”. (Sentencia, párr. 101; citas internas omitidas.) [p 360]

7. Aun suponiendo -sin decidirFN14 – que el Tribunal de Justicia esté en lo cierto al sostener que la expresión “tratados en vigor” debe recibir una interpretación más restrictiva que la que se le da cuando aparece en los artículos 36 y 37, en mi opinión la interpretación adoptada por el Tribunal -limitando los “tratados en vigor” a los tratados en vigor en el momento en que entró en vigor el Estatuto del Tribunal- es indebidamente restrictiva.

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FN14 La interpretación del Tribunal entra en conflicto con la jurisprudencia anterior del Tribunal Permanente en el asunto Ciertos intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, en el que el Tribunal Permanente interpretó implícitamente que la expresión “tratados en vigor” significaba cualquier tratado en vigor en el momento en que se presentó el asunto ante el Tribunal (P.C.I.J., Serie A, Nº 6). Véase también la declaración del Secretario Ake Hammarskjold:
“La Resolución del Consejo de 17 de mayo de 1922 no tendría ninguna relación con los casos sometidos a la Corte en virtud de un tratado general; porque cualquier Estado que fuera parte en un tratado general podría entonces, sin hacer ninguna declaración especial [como exige la resolución del Consejo de Seguridad], ser parte ante la Corte. El único caso, por lo tanto, en el que se aplicaba la resolución del Consejo era aquel en el que se presentaba una demanda ante la Corte por acuerdo especial.” (1926, P.C.I.J., Serie D, No. 2, Add., Revisión del Reglamento de la Corte, p. 76.)
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8. La interpretación de la Corte de “tratados en vigor” se basa principalmente en declaraciones de los travaux préparatoires del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), que contenía la disposición original, y sustancialmente idéntica. Estas declaraciones sugieren a la Corte que al considerar el término “tratados en vigor” en el Artículo 35, párrafo 2, los redactores de la disposición tenían en mente los tratados de paz con antiguos Estados enemigos de la Primera Guerra Mundial (que no eran Miembros de la Sociedad de Naciones y que de otro modo no tendrían acceso a la Corte) celebrados antes de la entrada en vigor del Estatuto de la Corte.

9. Sin embargo, los debates de los redactores del Estatuto demuestran que una interpretación tan restrictiva no está justificada. Se consideraba que los tratados de paz abarcaban todos los “Tratados de Paz relativos a los derechos de las minorías, del trabajo, etc. “FN15 incluidos cualesquiera “Tratados distintos del Tratado alemán [que] form[aran] parte del arreglo general de paz “FN16 y previeran la solución judicial de controversias. Esta interpretación fue confirmada en 1926 cuando el Tribunal estaba considerando las enmiendas al Reglamento del Tribunal. En ese momento se declaró que el artículo 35 se refería a “situaciones previstas por los tratados de paz” (1926, P.C.I.J., Serie D, Nº 2, Add., Actas y Documentos, pág. 106; el subrayado es nuestro). Y “se decidió… no establecer, de una vez por todas, en qué casos” tales tratados [p 361] podrían proporcionar a los Miembros no pertenecientes a la Liga acceso a la CorteFN17.

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FN15 Sociedad de Naciones, Actas de la Primera Asamblea, Sesiones Plenarias, Vigésima Sesión Plenaria, Anexo A, Informes sobre la Corte Permanente de Justicia [Internacional
Presentados por la Tercera Comisión a la Asamblea, 1920, p. 463.
FN16 Secretariado de la Sociedad de las Naciones, Memorándum sobre las diferentes cuestiones que se plantean en relación con el establecimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional, reimpreso en PCIJ, 1920, p. 463.
de Justicia Internacional, reimpreso en PCIJ, Comité Consultivo de Juristas, Documents Presented to the Committee Relating to Existing Plans for the Establishment of a Permanent Court
de Justicia Internacional, 1920, p. 17.
FN17 Informe del Secretario de la Corte, reimpreso en 1936, P.C.I.J., Serie D, No. 2, 3rd Add., p. 818: “Se decidió… no establecer, de una vez por todas, en qué casos
se requerían declaraciones (cuestión de los Tratados de Paz)”.
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10. En efecto, hubo numerosos tratados y convenios relacionados con el Acuerdo de Paz de 1919, entre ellos los tratados laborales adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo, los tratados relativos a los diversos mandatos aprobados por el Consejo de la Sociedad de Naciones y los tratados relativos a la protección de las minoríasFN18.

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FN18 Véase M. Hudson, The Permanent Court of International Justice 1920-1942, 1972, pp. 439-444 (con ejemplos).
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11. Por analogía, en el contexto del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia redactado tras la Segunda Guerra Mundial, la Convención sobre el Genocidio puede considerarse un tratado relacionado con el acuerdo de paz. Apenas un año después del final de la guerra, ya existía una resolución de la Asamblea GeneralFN19 que encomendaba al Consejo Económico y Social la preparación de un proyecto de convención que prohibiera el genocidio como crimen contra el derecho internacional. La Convención fue el primer tratado de posguerra en el ámbito de los derechos humanos y se consideró la primera respuesta jurídica concreta de las Naciones Unidas al Holocausto. La filosofía, el objeto y la finalidad de la Convención en su conjunto son consecuencia directa de los trágicos acontecimientos de la Segunda Guerra Mundial. Así, cuando se redactó la Convención, se hizo hincapié en que

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FN19 Naciones Unidas doc. A/96 (I) (11 de diciembre de 1946).
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“Teniendo en cuenta el agitado estado del mundo, era esencial que la convención se adoptara lo antes posible, antes de que el recuerdo de los bárbaros crímenes que se habían cometido se desvaneciera de la mente de los hombres. “FN20

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FN20 Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Comisiones, Tercera Sesión, Parte I, Sept.-Dic. 1948, Vol. 4, Informe del Consejo Económico y Social,
Sexta Comisión, Cuestiones Jurídicas, Sexagésima tercera sesión (1948), p. 5.
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12. El hecho de que el Convenio sobre Genocidio entrara en vigor después del Estatuto del Tribunal no cambia esta conclusión. Los redactores del PCIJ contemplaron claramente que los tratados “en vigor” en virtud del artículo 35 incluían no sólo los que ya estaban en vigor, sino también los tratados que concedían a los Miembros no pertenecientes a la Liga acceso a la Corte que aún estaban en proyecto y en fase de negociaciónFN21.

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FN21 Secretariado de la Sociedad de Naciones, Memorándum sobre las diferentes cuestiones que se plantean en relación con el establecimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional, op. cit.
Internacional, op. cit. p. 17.
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13. Esto se confirma en la jurisprudencia del Tribunal Permanente en el asunto Certain German Interests in Polish Upper Silesia (P.C.I.J., Serie A, nº 6). En este caso, Alemania, un país no miembro de la Liga, era el demandante [p 362] y la jurisdicción del TJCE se derivaba del Convenio germano-polaco relativo a la Alta Silesia, que se concluyó después de la adopción del Estatuto del TJCE. Polonia no discutió el hecho de que la demanda había sido debidamente sometida al Tribunal en virtud del artículo 35, y el Tribunal se consideró, basándose únicamente en el tratado – (Alemania no había cumplido las condiciones fijadas por el Consejo de la Sociedad de Naciones) – capaz de ejercer su jurisdicción sobre las partes del caso.

14. Cuando el PCIJ consideró la revisión de su Reglamento en 1926, el Juez Anzilotti explicó que el caso de los Intereses Alemanes

“se refería a un tratado -el Convenio de Alta Silesia- elaborado bajo los auspicios de la Sociedad de Naciones que debía considerarse complementario de [un Tratado de Paz de la Primera Guerra Mundial,] el Tratado de Versalles. Por lo tanto, era posible incluir el asunto sobre el que el Tribunal debía pronunciarse en la expresión general “con sujeción a los tratados en vigor”, interpretando al mismo tiempo que dicha expresión se refería a los tratados de paz”.

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FN22 Acta de la reunión del PCIJ de 21 de julio de 1926 sobre la modificación de su Reglamento, en 1926, P.C.I.J., Serie D, nº 2, Add., Actas y Documentos, p. 105; el subrayado es nuestro.
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Del mismo modo, al ser la primera gran convención de derechos humanos elaborada bajo los auspicios de las Naciones Unidas, la Convención sobre el Genocidio puede considerarse complementaria de los tratados de paz de la Segunda Guerra Mundial y, en consecuencia, entra en la definición de “tratados en vigor” del artículo 35, aunque entrara en vigor después del Estatuto de la Corte.

15. Como argumento adicional, creo que incluso si se adopta la interpretación del Tribunal de “tratados en vigor” en el sentido de que sólo abarca los tratados que, como los Tratados de Paz, estaban en vigor antes de la entrada en vigor del Estatuto de la CorteFN23, una interpretación especial y más amplia de la expresión es apropiada en un caso que, como el presente, implica un tratado multilateral de carácter universal que tiene por objeto remediar violaciones del ius cogens. A este respecto, suscribo la opinión del profesor Sienho Yee, según la cual, en los casos que afectan al ius cogens, existe una necesidad especial de

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FN23 El Tribunal señala en el apartado 113 que, en el contexto del presente Tribunal, no existían tratados de este tipo en vigor antes del Estatuto.
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“de… resolver las controversias… lo antes posible. Dado que los tratados no pueden anular el jus cogensFN24 , no deben obstaculizar los esfuerzos para remediar las violaciones del jus cogens. En consecuencia, la frase ‘tratados en vigor’ debería tener el alcance más amplio posible para facilitar que cualquier Estado soberano que consienta [p 363] en utilizar la Corte para resolver cualquier disputa que implique jus cogens”.FN25

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FN24 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 53. Véase también Ian Brownlie, Principles of Public International Law, 4ª ed., 1990, pp. 512-515.
FN25 S. Yee, “The Interpretation of ‘Treaties in Force’ in Article 35 (2) of the Statute of the ICJ”, 47 ICLQ 884, 903 (1998).
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16. Por lo tanto, incluso si los redactores de la PCIJ tenían en mente principalmente la categoría especial de tratados de paz existentes, con exclusión de todos los demás, su intención original debería dar paso, en el contexto del Estatuto de la CIJ, a una interpretación más amplia de “tratados en vigor” que incluya los tratados multilaterales que abordan las violaciones del ius cogens que han surgido en gran medida en la era posterior a la Segunda Guerra Mundial.

17. Debido a la importancia primordial de dichos tratados para el desarrollo progresivo del Derecho internacional y el mantenimiento de la paz, son y deben ser objeto de una interpretación especial. Cf. artículo 60, párrafo 5, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (inaplicabilidad de las normas sobre terminación de los tratados a “las disposiciones relativas a la protección de la persona humana contenidas en los tratados de carácter humanitario”); Opinión consultiva de la Corte sobre las reservas a la Convención sobre el genocidio (limitación de la facultad de los Estados de formular reservas a la Convención sobre el genocidio) (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión consultiva, I. C.J. Recueil 1951, p. 24), y Orden sobre reconvenciones en el asunto Aplicación de la Convención sobre el Genocidio (limitación de la aplicabilidad de las normas de reciprocidad en el contexto de la Convención sobre el Genocidio) (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Reconvenciones, Orden de 17 de diciembre de 1997, I.C.J. Recueil 1997, p. 258, párr. 35). 35).

18. En resumen, la Convención sobre el Genocidio y otros tratados que, o bien están relacionados con el acuerdo de paz posterior a la Segunda Guerra Mundial, o bien tienen por objeto reparar violaciones del ius cogens, deben interpretarse como “tratados en vigor” en virtud del párrafo 2 del artículo 35, siempre que estén en vigor en el momento en que se presente una demanda ante el Tribunal.

IV. Competencia en virtud del Convenio sobre Genocidio

1. El Tribunal consideró que la República Federativa de Yugoslavia no tenía acceso al Tribunal y, por tanto, no consideró necesario decidir si la República Federativa de Yugoslavia era o no parte del Convenio sobre Genocidio en el momento en que presentó su demanda. En mi opinión, la RFY sí tenía acceso al Tribunal en virtud de las disposiciones del artículo 35 y procederé a [p 364] examinar el Convenio sobre Genocidio como base de la jurisdicción del TribunalFN26.

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FN26 La RFY alegó en relación con los ocho demandados que el Tribunal tenía competencia ratione personae en virtud del Convenio sobre Genocidio. Dado que considero que el Tribunal no
jurisdicción ratione materiae, no procederé a considerar los motivos alternativos planteados por la RFY en relación con determinadas partes demandadas.
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2. Durante el período 1992-2000, las obligaciones convencionales de la RFSY se extendieron a cada uno de los Estados sucesores. Esto es cierto con independencia de que la RFY fuera o no miembro de las Naciones Unidas durante este período. Como señala el Tribunal en el apartado 71, la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas en su “Resumen de la práctica del Secretario General como depositario de tratados multilaterales” publicado en 1996, concluyó que los efectos jurídicos de la resolución 47/1 de la Asamblea General se limitaban al marco de las Naciones Unidas y no afectaban a las normas de sucesión de los tratados:

“[D]espués de la separación de partes del territorio de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (que se convirtieron en Estados independientes), la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas (como Federación Rusa) siguió existiendo como Estado predecesor, y todos sus derechos y obligaciones convencionales continuaron en vigor con respecto a su territorio. Lo mismo se aplica a la República Federativa de Yugoslavia (Serbia y Montenegro), que sigue existiendo como Estado predecesor tras la separación de partes del territorio de la antigua Yugoslavia. La resolución 47/1 de la Asamblea General, de 22 de septiembre de 1992, en el sentido de que la República Federativa de Yugoslavia no podía continuar automáticamente como miembro de la antigua Yugoslavia en las Naciones Unidas… fue adoptada en el marco de las Naciones Unidas y en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas, y no como una indicación de que la República Federativa de Yugoslavia no debía ser considerada como Estado predecesor. “FN27

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FN27 Doc. de las Naciones Unidas. ST/LEG/8. El pasaje fue posteriormente
“suprimido por la Secretaría en respuesta a las objeciones formuladas por varios Estados en el sentido de que el texto era contrario a las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General y a los dictámenes pertinentes de la Comisión de Arbitraje de la Conferencia Internacional para la Paz en Yugoslavia” (Sentencia, párr. 71, citando los docs. A/50/910-S/1996/231, A/51/95-S/1996/251, A/50/928-S/1996/263 y A/50/930-S/1996/260).
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3. De hecho, durante este período, la RFY siguió afirmando que era un Estado sucesor de la RFSY y que, como tal, estaba vinculada por todas las obligaciones convencionales del Estado predecesor. El 27 de abril de 1992, la RFY presentó una nota al Secretario General en la que declaraba explícitamente [p 365] que respetaría las obligaciones asumidas por la RFSY:

“Respetando estrictamente la continuidad de la personalidad internacional de Yugoslavia, la República Federativa de Yugoslavia seguirá cumpliendo todos los derechos conferidos a la República Federativa Socialista de Yugoslavia y las obligaciones asumidas por ésta en las relaciones internacionales, incluida su pertenencia a todas las organizaciones internacionales y su participación en los tratados internacionales ratificados o suscritos por Yugoslavia. “FN28

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FN28 Naciones Unidas doc. A/46/915, Ann. I, p. 2.
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4. En virtud de las normas aplicables del derecho internacional, la RFY habría sucedido a estos tratados incluso en ausencia de tal declaración, porque un Estado sucesor que se separa de un Estado predecesor no tiene derecho, al separarse, a desconocer las obligaciones convencionales del Estado predecesor. El derecho a elegir las obligaciones convencionales sólo se aplica a los nuevos Estados independientes de conformidad con el artículo 17, apartado 1, de la Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados. El apartado 1 del artículo 17 establece que

“un Estado de reciente independencia podrá, mediante una notificación de sucesión, establecer su condición de parte en cualquier tratado multilateral que en la fecha de la sucesión de Estados estuviera en vigor respecto del territorio al que se refiera la sucesión de Estados”.

Por su parte, el artículo 34 de la Convención de Viena dispone que

“[c]uando una parte o partes del territorio de un Estado se separen para formar uno o más Estados, subsista o no el Estado predecesor

(a) todo tratado en vigor en la fecha de la sucesión de Estados respecto de la totalidad del territorio del Estado predecesor continúa en vigor respecto de cada Estado sucesor así formado[, y]

(b) todo tratado en vigor en la fecha de la sucesión de Estados con respecto únicamente a la parte del territorio del Estado predecesor que se haya convertido en Estado sucesor continuará en vigor únicamente con respecto a ese Estado sucesor “FN29.

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FN29 Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, Art. 34, párr. 1.
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5. Así pues, existe una diferencia en Derecho internacional entre un Estado de reciente independencia y un Estado sucesor. Un Estado de reciente independencia está obligado, en el momento de la independencia, a aclarar su posición jurídica en relación con los tratados de conformidad con la doctrina de la “tabla rasa” codificada en el artículo 17 de la Convención de Viena. En cambio, en caso de separación de Estados, el Estado sucesor asume automáticamente las obligaciones convencionales del predecesor.

6. Esta regla de sucesión en materia de tratados se aplica a los nuevos Estados y es [p 366] totalmente independiente de la cuestión de la pertenencia de un Estado a las Naciones Unidas. A modo de ejemplo, cuando Suiza fue admitida en las Naciones Unidas, se consideró que era un nuevo Miembro, aunque no un nuevo Estado independiente. Por lo tanto, no tuvo que aclarar su posición jurídica con respecto a los tratados. Por el contrario, en el caso de la República Federativa de Yugoslavia, ésta sucedió a la República Socialista Federativa de Yugoslavia en las obligaciones de los tratados en 1992, independientemente de la situación de su pertenencia a las Naciones Unidas en ese momento. La existencia de la RFY se remonta a 1992, no a 2000, y éste es un punto en el que, en mi opinión, el Tribunal debería haber hecho la distinción. Oscar Schachter subrayó esta distinción cuando afirmó que:

“se presume que un Estado separado que no era colonia sucede en las obligaciones y derechos convencionales del Estado predecesor, a menos que este resultado sea incompatible con el objeto del tratado. La experiencia adquirida hasta ahora en los casos de la antigua Unión Soviética y la antigua Yugoslavia apoya una presunción general de continuidad. Sin embargo, esa presunción no se aplicaría a la pertenencia a las Naciones Unidas o a otras organizaciones internacionales generales que prevén la elección de nuevos miembros”.

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FN30 O. Schachter, “State Succession: The Once and Future Law”, 33 Va. J. Int’l Law 257 (1992-1993).
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7. El artículo 34 de la Convención de Viena debe considerarse reflejo del derecho consuetudinario en materia de sucesión de tratados. Es indiscutible que ciertas disposiciones de las Convenciones de Viena sobre los tratados “son declarativas del derecho [internacional] consuetudinario” (Proyecto Gabcikovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), Sentencia, I.C.J. Reports 1997, p. 62, párr. 99)FN31 y la práctica reciente de los Estados, por ejemplo con respecto a los sucesores de Checoslovaquia y de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, apoya esta proposición en lo que respecta a las normas de sucesión. Esto es aún más cierto en los casos de sucesión de tratados de derechos humanos. En palabras de mi docto colega el Juez Weeramantry,

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FN31 Véase también Digest of United States Practice in International Law, 1980, pág. 1041 n. 43 (el Asesor Jurídico del Departamento de Estado de los Estados Unidos expresa su opinión de que las normas de la
Convención de Viena sobre la sucesión de Estados en materia de tratados se consideraban “generalmente declarativas del derecho consuetudinario existente”.
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“[me] parece que es un principio del derecho internacional contemporáneo que hay sucesión automática de Estados en una convención de derechos humanos tan vital como la Convención sobre el Genocidio. . . [Las] razones [para aplicar el principio de sucesión automática] se aplican con especial fuerza a tratados como la Convención sobre el Genocidio… no dejando lugar a dudas en cuanto a la sucesión automática de dichos tratados.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), [p 367] Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), pp. 654, 645, voto particular del Juez Weeramantry; véase también ibid., pp. 634637, voto particular del Juez Shahabuddeen (reconociendo que permitir una suspensión de la aplicación del Convenio sobre el genocidio sería incompatible con el objeto y la finalidad del tratado, y de otros que, como él, existen para salvaguardar los derechos y libertades fundamentales de la persona y refrendar los principios más elementales de la moral).

8. Cuando la RFY fue admitida formalmente como Miembro de las Naciones Unidas en 2000, ello no afectó a su estatuto jurídico como sucesora de las obligaciones convencionales de la RFSY. Fue admitida como nuevo Miembro de las Naciones Unidas, pero, en mi opinión, no como nuevo Estado independiente, porque su separación de la RFSY y su asunción de las obligaciones jurídicas como Estado sucesor tuvieron lugar el 27 de abril de 1992.

9. En consecuencia, la carta de 8 de diciembre de 2000 del Asesor Jurídico de las Naciones Unidas para la RFY, en la que afirmaba que, en su opinión,

“la República Federativa de Yugoslavia debería emprender ahora acciones convencionales, según proceda, en relación con los tratados en cuestión, si su intención es asumir los derechos y obligaciones legales pertinentes como Estado sucesor” (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestión prejudicial. Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 24, para. 51 (cita la demanda de Yugoslavia, Ann. 27; énfasis añadido)

debe leerse en su contexto: se trataba de una carta rutinaria que la Secretaría de las Naciones Unidas dirige a todos los nuevos Miembros, independientemente de las circunstancias particulares de su admisión. La RFY era un Estado que existía desde 1992 y no un nuevo Estado independiente. La caracterización apropiada habría sido que la RFY era un Estado sucesor, como reconoció repetidamente la RFY cuando declaró que sucedía a las obligaciones legales de la RFSY el 27 de febrero de 1992.
10. El Tribunal reconoció esto en el caso de la Solicitud de Revisión de 2003, cuando subrayó

“que la resolución 55/12 de la Asamblea General de 1 de noviembre de 2000 [por la que se admite a la RFY como Miembro] no puede haber cambiado retroactivamente la posición sui generis en que se encontraba la RFY respecto de las Naciones Unidas durante el período comprendido entre 1992 y 2000, ni su posición en relación con el Estatuto de la Corte y la Convención sobre el Genocidio. Además, la carta del Consejero Jurídico de las Naciones Unidas [p 368] de 8 de diciembre de 2000 no puede haber afectado a la posición de la RFY en relación con los tratados.

El Tribunal también observa que, en cualquier caso, dicha carta no contenía una invitación a la RFY a adherirse a los convenios pertinentes, sino más bien a ’emprender acciones convencionales, según proceda,…como Estado sucesor'”. (C.I.J. Recueil 2003, p. 31, párr. 71.)

11. En su Sentencia de 1996 sobre excepciones preliminares en Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), el Tribunal dejó abierta la cuestión de si aceptaba el argumento de la sucesión automática, y se limitó en su Sentencia a señalar que:

“Sin perjuicio de si el principio de ‘sucesión automática’ se aplica o no en el caso de ciertos tipos de tratados o convenios internacionales, el Tribunal no considera necesario, para decidir sobre su competencia en este caso, pronunciarse sobre las cuestiones jurídicas relativas a la sucesión de Estados respecto de los tratados que han sido planteadas por las Partes.” (C.I.J. Recueil 1996 (II), p. 612, párr. 23.)

Ha llegado el momento de que el Tribunal responda a esta cuestión y, en mi opinión, la respuesta debería haber sido que

(a) la RFY sucedió a la Convención sobre el Genocidio el 27 de abril de 1992, y

(b) la RFY no era un Estado de reciente independencia que tuviera que establecer su estatuto respecto a los tratados multilaterales. Por lo tanto, está vinculada por el artículo IX de la Convención.

12. Dado que, en mi opinión, la RFY sucedió a la Convención sobre Genocidio en 1992, la pretendida adhesión – y reserva – de la RFY a la Convención en marzo de 2001 debe ser declarada nula ab initio. En mi opinión, el Tribunal debería haber concluido que la RFY estaba obligada desde 1992 a asumir todas las obligaciones legales de la RFSY, incluidas las derivadas del Convenio sobre el Genocidio. Tal conclusión habría sido coherente con:

– La declaración de sucesión de la RFY en 1992;

– El artículo 34 de la Convención de Viena sobre Sucesión de Estados en Materia de Tratados;

– la posición adoptada por la RFY antes del 1 de noviembre de 2000; y

– la jurisprudencia anterior del Tribunal. (Ibid., pp. 617, 621, párrs. 34, 41.)

13. Así pues, el Tribunal debería haber seguido el razonamiento que adoptó en 1996 con respecto a Bosnia, según el cual

“[p]uesto que el Tribunal ha llegado a la conclusión de que Bosnia y Herzegovina podría llegar a ser parte en el Convenio sobre el genocidio como resultado de una suce-[p 369]sión, no se plantea la cuestión de la aplicación de los artículos XI y XIII del Convenio” (I.C.J. Reports 1996 (II), pág. 612, párr. 24; el subrayado es nuestro)

y llegó a la misma conclusión con respecto a la RFY. La RFY se convirtió en parte del Convenio sobre Genocidio “como resultado de una sucesión” y, en consecuencia, el Convenio proporciona una base para la jurisdicción ratione personne del Tribunal.

14. Al examinar su competencia ratione materiae, el Tribunal debe determinar si las violaciones del Convenio sobre el Genocidio alegadas por la RFY-SM pueden estar comprendidas en las disposiciones de dicho Convenio (Oil Platforms (Islamic Republic of Iran v. United States of America), Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 803). El artículo IX del Convenio atribuye al Tribunal competencia sobre las controversias “relativas a la interpretación, aplicación o cumplimiento” del Convenio, incluidas las controversias “relativas a la responsabilidad de un Estado por genocidio”. El genocidio, a su vez, se define en el artículo II del Convenio como la “intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso” mediante determinados actos, incluido el uso de la fuerza.

15. Aparte de la cuestión de si los actos de la OTAN son imputables a cada uno de los Estados demandados, los hechos alegados por la RFY-SM, incluso si se fundamentan en cuanto al fondo, no satisfacen el elemento de intención específica necesario para constituir genocidio. El genocidio, tal y como se define en el Convenio, requiere pruebas de que la fuerza se utilizó con “la intención de destruir” a un determinado grupo definido, y el Tribunal no debería aceptar la invitación de la RFY-SM de rebajar el listón de mens rea establecido por el Convenio al sostener que el requisito de intención genocida se cumple siempre y cuando las consecuencias genocidas fueran “fácilmente previsibles”. Como resultado, el Tribunal, en mi opinión, carece de jurisdicción ratione materiae.

V. Conclusión

La RFY tenía todo el derecho a reclamar la continuidad de la personalidad jurídica de su predecesor con respecto al territorio de Serbia y Montenegro. En el caso de la RFY, sin embargo, los órganos competentes de las Naciones unidas optaron por ignorar el derecho de la Carta. Las consecuencias jurídicas del estatuto “sui generis” de la RFY respecto de las Naciones Unidas -fue excluida de participar en determinadas actividades de órganos específicos, pero nunca fue expulsada- no fueron, en mi opinión, debidamente abordadas por el Tribunal. Como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, la función de la Corte, en virtud del artículo 38 de su Estatuto, es decidir controversias de conformidad con el derecho internacional. Ha estado en posición más de una vez en la última década de dejar las cosas claras respecto al estatus legal de la pertenencia de la RFY de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas. [p 370]

Sin embargo, el Tribunal, al sostener que “llega a la conclusión de que Serbia y Montenegro no era Miembro de las Naciones Unidas… en el momento de presentar su demanda”, no abordó de manera exhaustiva “la situación jurídica [relativa a la condición de miembro de la RFY], que estaba rodeada de incertidumbres” (Sentencia, párrafo 79).

Por esta y otras razones expuestas en mi opinión, no estoy de acuerdo con las conclusiones del Tribunal relativas a la interpretación del artículo 35, párrafo 1, que la declaración conjunta describe correctamente como “en desacuerdo” con las sentencias y órdenes anteriores del Tribunal. Tampoco estoy de acuerdo con los motivos elegidos por el Tribunal para llegar a su decisión de que carece de jurisdicción ni con sus conclusiones sustantivas sobre el alcance del artículo 35, párrafo 2. Por otra parte, considero que el enfoque adoptado por el Tribunal para llegar a su decisión de que carece de jurisdicción es inadecuado. Además, considero que el enfoque adoptado por el Tribunal arroja una innecesaria sombra de duda sobre el caso de la Convención sobre el Genocidio que ha estado en la agenda del Tribunal desde 1993.

Sin embargo, por considerar que el Tribunal carece de competencia ratione materiae, me encuentro de acuerdo con el dispositif contenido en el párrafo 129 de la Sentencia, en el que se declara que el Tribunal “[s]e declara incompetente para conocer de las pretensiones formuladas en la Demanda presentada por Serbia y Montenegro el 29 de abril de 1999”. Por consiguiente, he podido votar a favor de la Sentencia.

(Firmado) Nabil Elaraby. [p 371]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ KRECA

Índice

Apartados

I. Locus standi in judicio de Serbia y Montenegro

1. 1. Locus standi y su relación con la competencia ratione personae

1-2

2. 2. Cuestión de la pertenencia a las Naciones Unidas y locus standi de Serbia y Montenegro

3-6

(a) Conclusiones del Tribunal basadas en la “posición evasiva

7-9

(b) Presunciones judiciales

10-15

(c) Seisin efectiva y válida 1

16

(d) Obiter dictum que contiene elementos o indicaciones de enfoque sustantivo

17-23

3. 3. Consecuencias jurídicas de la admisión de la RFY en las Naciones Unidas

24-31

II. Los motivos invocados por los demandados para desestimar la demanda in limine litis

1. El desistimiento implícito como contradictio in adiecto

32-36

2. 2. La congruencia de las exposiciones de los hechos por las Partes y el deber del Tribunal de examinar de oficio su competencia

37-39

(a) Aspecto de la lógica jurídica

40

(b) Aspecto normativo

41-44

(c) Principio de competencia de la competencia

45-51

3. 3. El efecto sobre la controversia de la congruencia de puntos de vista entre las Partes en cuanto a la jurisdicción

52

(a) La existencia de una controversia sobre la competencia como condición previa para la continuación del procedimiento sobre excepciones preliminares

53-55

(b) La congruencia de opiniones entre las Partes en cuanto a la competencia y la supuesta desaparición de la controversia sobre el fondo

56-63

4. 4. Interés jurídico de la demandante en el procedimiento

64-66

III. La cuestión de la composición del Tribunal

67-75

[p 372]

Aunque estoy de acuerdo con la Sentencia anterior en su conjunto, deseo dejar clara mi postura en lo que respecta no sólo a ciertos puntos con los que estoy plenamente de acuerdo, sino también a algunas reservas que tengo en cuanto al razonamiento y las conclusiones finales.

Debido, por una parte, a la similitud sustancial y, en más de una cuestión, a la naturaleza idéntica de los argumentos expuestos por los Estados demandados y, por otra, a la falta de tiempo para hacer la debida justicia a los asuntos, el texto de mi opinión pretende abarcar mutatis mutandis los ocho asuntos.

***

I. Locus standi in judicio de Serbia y Montenegro

1. 1. Locus standi y su relación con la competencia ratione personae

1. En su significado originalFN1, la expresión “locus standi in judicio” implica el derecho de una persona a comparecer o a ser oída en tal o cual procedimiento (Jowitt’s Dictionary of English Law, 2ª ed., Vol. 2, p. 1115), o, por lo que respecta al presente Tribunal, el derecho de una persona lato sensu a comparecer o a ser oída en un procedimiento ante el Tribunal.

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FN1 Incluso en la jurisprudencia del Tribunal la expresión se utiliza a veces con carácter descriptivo. Exempli causa, en el asunto relativo a Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, el Tribunal la utilizó para denotar el derecho de “un gobierno a proteger los intereses de los accionistas como tales”, que era, en efecto, la cuestión de interés jurídico independiente del derecho de Bélgica a comparecer ante el Tribunal (Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1964, p. 45). Por el contrario, en los asuntos del África Sudoccidental, el Tribunal ha establecido una clara distinción entre la “legitimación activa ante el propio Tribunal”, es decir, el locus standi, y la “legitimación activa en la fase del procedimiento” (África Sudoccidental, segunda fase, Recueil 1966, p. 18, apartado 4).
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El derecho a comparecer ante la Corte Internacional de Justicia, debido al hecho de que no es un tribunal de justicia totalmente abierto, es un derecho limitado. Las limitaciones existen en dos aspectos. En primer lugar, el derecho está reservado a los Estados (Estatuto, Art. 34, párrafo 1). En consecuencia, no pertenece a otras personas jurídicas o físicas. En segundo lugar, en lo que respecta a los Estados, sólo los Estados partes en el Estatuto de la Corte poseen el derecho mencionado, ya sea como Miembros de las Naciones Unidas ipso facto partes en el Estatuto de la Corte o mediante la aceptación de condiciones de conformidad con el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto. Los Estados no partes en el Estatuto pueden adquirir este derecho a condición de que acepten la competencia general de la Corte de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad.

Desde el punto de vista sustantivo, este derecho es un privilegio personal (privilegia favorabile) del Estado que, al aceptar el Estatuto de la Corte, ha reconocido a ésta como órgano judicial dotado de ius dicere. Es la consecuencia de la carga – o privilegia odiosa – consistente en el cumplimiento de las condiciones prescritas. [p 373] El locus standi ante el Tribunal no puede, sin embargo, tomarse como sinónimo de la competencia del Tribunal. Es, por su naturaleza, una condición o presunción previa a la jurisdicción del Tribunal o a su competencia. En este sentido cabe hablar de jurisdicción general y jurisdicción especial o competencia del Tribunal. Al poseer locus standi un Estado reconoce automáticamente la competencia general de la Corte.

Para poder hablar de jurisdicción especial o competencia in casu, sin embargo, es necesario que, además del derecho a comparecer ante el Tribunal, exista un fundamento específico de jurisdicción. Y es sobre estos fundamentos sobre los que los Estados someten a la Corte una controversia o un tipo de controversias concretas para su solución.

En otras palabras, teniendo en cuenta el hecho de que la Corte no es sólo un tribunal de justicia cuya jurisdicción es de carácter facultativo, sino, al mismo tiempo, un tribunal parcialmente abierto, puede decirse que es necesario el doble consentimiento de los Estados para que la Corte establezca su competencia in casu:

(i) el consentimiento de que el Tribunal es “un órgano instituido a los efectos del jus dicere” (opinión disidente del Dr. Daxner, Corfu Channel, I.C.J. Reports 1948, p. 39). Este consentimiento se expresa indirectamente, mediante la adhesión a las Naciones Unidas, o directamente, por un Estado no miembro de las Naciones Unidas, ya sea adhiriéndose al Estatuto de la Corte o aceptando la competencia general de la Corte de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad como condición previa, y

(ii) el consentimiento de que la Corte es competente para conocer de la controversia o tipo de controversias de que se trate, el cual se hace a través de las bases jurisdiccionales pertinentes dentro del artículo 36 del Estatuto como condición sustantiva pero calificadaFN2.

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FN2 Como ha declarado el Tribunal “según el sistema del Estatuto, el recurso a la Corte por medio de una demanda no está ipso facto abierto a todos los Estados partes en el Estatuto, sólo está abierto en la medida definida en las Declaraciones aplicables” (Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Reports 1953, p. 122). Cabe señalar también que el Tribunal, en el asunto de la legalidad del uso de la fuerza, consideró que
“[c]ómo la Corte, en virtud de su Estatuto, no es automáticamente competente para conocer de controversias jurídicas entre Estados partes en dicho Estatuto o entre otros Estados a los que se haya concedido acceso a la Corte … mientras que la Corte sólo puede, por tanto, ejercer su competencia entre Estados partes en una controversia que no sólo tengan acceso a la Corte sino que también hayan aceptado la competencia de la Corte, ya sea en forma general o para la controversia individual de que se trate” (Medidas provisionales, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 132, párr. 20; el subrayado es nuestro).
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2. Las nociones de locus standi in judicio y de competencia ratione personae no pueden, a pesar de ciertas similitudes extrínsecas, considerarse sinónimas.

El elemento común a estas dos nociones es que representan condiciones procesales de cuya existencia depende la validez [p 374] del procedimiento propiamente dicho ante el Tribunal; tanto en lo que se refiere al procedimiento incidental y al fondo, como en lo que se refiere al sometimiento del litigio a las decisiones del Tribunal en el procedimiento. Y ahí termina esencialmente el terreno común entre las dos nociones y surge el espacio para las diferencias.

La diferencia entre ambas es, en primer lugar, de naturaleza conceptual. El locus standi es una condición que tiene que ver con las partes, mientras que la competencia ratione personae -como elemento de la competencia del Tribunal- es una condición que tiene que ver con el propio Tribunal. Asimismo, la cuestión del locus standi como antecedente es una cuestión pre-preliminar que “debe ser considerada con anterioridad a cualquier cuestión de competencia” (Northern Cameroons, I.C.J. Reports 1963, p. 105, voto particular de Sir Gerald Fitzmaurice; énfasis en el original), mientras que la jurisdicción ratione personae es una cuestión de competencia, o jurisdicción especial del Tribunal stricto sensu. Además, la falta de locus standi no puede, por regla general, superarse en el procedimiento, mientras que la falta de competencia ratione personae es superable, ya que las partes pueden atribuir competencia al Tribunal en el curso del procedimiento o perfeccionarla (por ejemplo, mediante acuerdo expreso o forum prorogatum). La diferencia deriva del hecho de que la competencia se rige por la ley vigente entre las partes, mientras que el locus standi se rige por normas objetivas del Estatuto que tienen carácter constitucional.

El carácter aparentemente idéntico de estas dos nociones se debe, al parecer, sobre todo a una equiparación tácita del contacto procesal entre el Tribunal y las partes en litigio – y de la relación litigiosa. Al no existir un procedimiento preliminar separado para establecer la existencia de condiciones procesales para la validez del proceso (excepto la actuación administrativa de la Secretaría en el caso de solicitudes presentadas por sujetos no estatales), la existencia de condiciones procesales se establece durante el propio proceso cuya validez depende de la existencia de dichas condiciones. Esto ocurre la mayoría de las veces durante los procedimientos sobre excepciones preliminares, razón por la cual los raros casos de locus standi se subsumen en la competencia ratione personae.

2. La cuestión de la pertenencia a las Naciones Unidas y el locus standi de Serbia y Montenegro

3. El locus standi de Serbia y Montenegro en el presente procedimiento ante la Corte está estrechamente vinculado, y yo diría que orgánicamente, con su pertenencia a las Naciones Unidas, debido al hecho de que Serbia y Montenegro no podría ser considerada parte en el Estatuto al margen de su condición de Estado Miembro de las Naciones Unidas, así como al hecho de que su locus standi no puede basarse en las condiciones establecidas en el párrafo 2 del artículo 35 del Estatuto de la Corte.

4. En circunstancias normales, las consecuencias jurídicas de la admisión de un [p 375] Estado como miembro de las Naciones Unidas son claras y no requieren una elaboración especial. En el momento de su admisión como miembro, un Estado se convierte en portador de los derechos y obligaciones estipulados en la Carta de las Naciones Unidas, entre los cuales, de especial relevancia en el asunto que nos ocupa, se encuentra la condición de parte en el Estatuto de la Corte. Sin embargo, las circunstancias que rodean el caso que nos ocupa difícilmente podrían calificarse de normales. Más concretamente, el demandante, Serbia y Montenegro, fue admitido como miembro de la Organización sobre la base del procedimiento adecuado. Pero ello se hizo sin que su estatuto en la Organización fuera previamente establecido en términos explícitos ni por los órganos políticos de las Naciones Unidas ni por el Tribunal.

5. La resolución 47/1 de la Asamblea General de las Naciones Unidas es confusa en cuanto al fondo y contradictoria per se. Al evaluar su contenido en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Serbia y Montenegro) (en lo sucesivo, “Convención sobre el Genocidio”), el Tribunal consideró que “la solución adoptada no está exenta de dificultades jurídicas” (Medidas provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, I.C.J. Recueil 1993,p.14, párrafo. 18). La situación se complicó aún más por la práctica posterior de los órganos de las Naciones Unidas “caracterizada por el pragmatismo y la flexibilidad más que por una adhesión estricta a los procedimientos” prescritos por la Carta (Contributor (Christian Tams) on Article 6 (margin note 25) in B. Simma (ed.), The Charter of the United Nations, A Commentary, 2nd ed., Vol. I, 2002, pp. 213-214). En 1993, la profesora Rosalyn Higgins escribió que “[e]l resultado ha sido anómalo en extremo” (R. Higgins, “The New United Nations and Former Yugoslavia”, International Affairs, Vol. 69, nº 3 (julio de 1993), p. 479). Puede, por tanto, concluirse que, hasta la admisión de Serbia y Montenegro como miembro de la Organización el 1 de noviembre de 2000, los órganos políticos de las Naciones Unidas no habían determinado el estatuto de Serbia y Montenegro en las Naciones Unidas de forma clara e inequívoca.

6. A partir de 1993, el Tribunal se enfrentó en varias ocasiones a la cuestión de la pertenencia de Serbia y Montenegro a las Naciones Unidas. Las conclusiones relevantes del Tribunal relativas a esta cuestión concreta pueden, en general, dividirse en: primo, las conclusiones del Tribunal que, por sus características formales y extrínsecas, podrían calificarse de “posiciones evasivas” y, secundo, los obiter dicta del Tribunal que contienen ciertos elementos o indicaciones de un enfoque sustantivo de la cuestión en cuestión.

(a) Apreciaciones del Tribunal basadas en “posiciones elusivas”

7. En su auto de 2 de junio de 1999, el Tribunal declaró que “no necesita examinar esta cuestión para decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente asunto” (Recueil 1999 (I), p. 136, párr. 33). Lo que tenemos aquí es una formulación ligeramente modificada [p 376] que expresa la “posición evasiva” del Tribunal con respecto a la cuestión de “si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas, y como tal parte en el Estatuto del Tribunal” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia (Serbia y Montenegro)), Medidas Provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, I.C.J. Reports 1993, p. 14, párr. 18) que el Tribunal utilizó varias veces en los litigios en los que Serbia y Montenegro es parte en el procedimiento ante el Tribunal. La formulación correctamente inter-pretada, independientemente de la modificación en los casos concretos, sugiere la conclusión de que el Tribunal se reservó el derecho a declarar su posición definitiva sobre la cuestión relevante en las fases posteriores del procedimiento.

Es fácil concluir que tal afirmación del Tribunal representa un aplazamiento de la respuesta a la pregunta “si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas, y como tal parte en el Estatuto del Tribunal” (ibid.). Sin embargo, se plantea la cuestión de cuáles son, en las circunstancias del caso, los significados intrínsecos del retraso.
8. Sobre la base de la demanda de la República Federativa de Yugoslavia (en lo sucesivo, “RFY”) presentada en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 29 de abril de 1999, se acudió al Tribunal de Justicia y, sobre la base de una solicitud de señalamiento de medidas provisionales, el Tribunal de Justicia incoó el procedimiento correspondiente. ¿Estaba el Tribunal, a la luz de las disposiciones pertinentes del Estatuto, en condiciones de ser requerido? Además, ¿podía incoar un procedimiento de indicación de medidas provisionales si la República Federativa de Yugoslavia no había sido miembro de las Naciones Unidas en el período pertinente? De hecho, la República Federativa de Yugoslavia tampoco había aceptado la competencia general del Tribunal de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad en virtud del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal.

La respuesta a esta pregunta es obviamente negativa, teniendo en cuenta que, en la óptica de un tribunal de justicia con acceso limitado, es esencial cumplir la condición preliminar pertinente -adquirir locus standi- como requisito previo para emprender acciones litigiosas ante el Tribunal.

9. Así pues, el Tribunal tuvo que elegir entre las posibles soluciones, habida cuenta de que existía al menos una duda en cuanto a la posición jurídica de Yugoslavia diagnosticada ya en 1993 [Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio [Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia (Serbia y Montenegro)], Medidas provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, Recopilación de Jurisprudencia 1993, p. 14, párr. 18]. 18):

(i) solicitar una interpretación auténtica de la resolución 47/1 a la Asamblea General como órgano competente de las Naciones Unidas;

(ii) dictar su propia resolución provisional del asunto, bien ordenando, sobre la base del párrafo 2 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, que el primer escrito de alegaciones se dirija al [p 377] asuntoFN3, bien incoando un procedimiento prejudicial sobre la base del artículo 48 del Estatuto; y

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FN3 En el Auto de 30 de junio de 1999, el Tribunal señaló que Bélgica había solicitado “que la cuestión de la competencia del Tribunal y de la admisibilidad de la demanda en este asunto se resolviera por separado antes de cualquier procedimiento sobre el fondo” (Legalality of Use of Force (Yugoslavia v. Belgium), Auto de 30 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999 (II), p. 989).
En efecto, “el hecho de que las diversas disposiciones que regulan la competencia incidental estén incluidas en el Estatuto… sirve para proporcionar una base consensual general, mediante la adhesión de un Estado a la Carta y al Estatuto, que siempre forman parte del título de competencia y siempre confieren derechos e imponen obligaciones a sus partes en relación con la Corte y sus actividades. Pero si es evidente que el Tribunal carece de toda competencia para conocer del fondo del asunto, se deduce automáticamente que carecerá de toda competencia incidental”. (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court 1920-1996, Vol. II, 1997, pp. 598-599; énfasis añadido).
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(iii) recurrir a la presunción judicial del derecho de Yugoslavia a comparecer ante la Corte.

Y el Tribunal optó por basarse en la presunción de que Yugoslavia era Miembro de las Naciones Unidas y, como tal, tenía derecho a comparecer ante el Tribunal (véase la opinión disidente del Juez Vereshchetin anexa a la Sentencia de 3 de febrero de 2003 en el asunto relativo a la Solicitud de Revisión de la Sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Cuestiones Preliminares, Recurso de Apelación. Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia v. Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 41, para. 4 (en lo sucesivo, la “Solicitud de Revisión”); voto particular del Juez Koroma, ibíd., p. 36, párr. 9).

(b) Presunciones judiciales

10. La presunción judicial, junto con la presunción legalFN4, es uno de los [p 378] principales tipos de presunción en derecho internacional. Significa que un determinado hecho o estado de cosas, aunque no haya sido probado, es tenido por cierto por un tribunal internacional. Como tal, no coincide necesariamente con el hecho o el estado de cosas, o no es equivalente a ellos.

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FN4 Más conocidas que las presunciones judiciales, las presunciones legales (praesumptio juris) se aplican ampliamente en derecho internacional. Los tribunales internacionales acostumbran a recurrir a la prueba por inferencias de hecho (présomption de fait) o a pruebas circunstanciales (Canal de Corfú, Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1949, p. 18). Sobre la presunción legal en la práctica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, véase T. Buergenthal, R. Norris y D. Shelton, Protecting Human Rights in the Americas, Selected Problems, 2ª ed., 1986, pp. 130-132 y pp. 139-144. La práctica de los tribunales internacionales abunda en presunciones basadas en principios generales del derecho internacional, ya sean positivas como presunción de buena fe (exempli causa, Mavrommatis Jerusalem Concessions, Sentencia nº 5, 1925, P.C.I.J., Series A, No. 5, p. 43) o negativa como presunción de abuso de derecho (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Merits, Judgment No. 7, 1926, P.C.I.J., Series A, No. 7, p. 30; Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, Second Phase, 1930, P.C.I.J., Series A, No. 24,p.12;Corfu Channel, Merits, Judgment, 1949, I.C.J. Reports 1949, p. 119, opinión disidente del Juez Ecer). El peso especial que poseen en la interpretación de los tratados, ya que la función de la interpretación de los tratados es descubrir “cuál era, o cuál puede presumirse razonablemente que era, la intención de las partes en un tratado cuando lo celebraron” (Harvard Law School, Research in International Law, Part III, Law of Treaties, Art. 19, p. 940; énfasis añadido).
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En cuanto al razonamiento de la existencia de la presunción judicial, prevalecen las consideraciones de carácter práctico.

La presunción judicial es un arma para evitar esperar a conocer con precisión los hechos y la situación de la que depende la existencia, contenido o cese del derecho que tendría consecuencias adversas para los sujetos interesados o que dificultaría el debido curso de los procedimientos judiciales.

El derecho, por mucho que tienda a establecer la verdad y a ser veraz, en realidad presta más atención a encontrar soluciones útiles y adecuadas a las situaciones dadas que a permitir, en un intento de establecer la verdad como tal, que los derechos y obligaciones existentes decaigan o se vean perjudicados.

11. Como especie de presunción, la presunción judicial presenta algunas características específicas que la diferencian de la presunción legal (praesumptio juris).

A este respecto, cabe mencionar dos características principales de la presunción judicial.

En primer lugar, la presunción judicial es, por regla general, una presunción natural y de hecho (praesumptio facti vel homine) que no tiene fundamento en las normas particulares que constituyen el derecho del tribunal internacional o el derecho que está aplicando. Es un elemento inherente al razonamiento jurídico del tribunal internacional en la interpretación y aplicación de las normas de derecho.

Secundo, a diferencia de la presunción legal que puede ser irrefutable (praesumptio juris et de jure), la presunción judicial como natural o fáctica es, por definición, de naturaleza refutable. Su naturaleza refutable es, sin embargo, específica.

Teniendo en cuenta que forma parte del razonamiento del tribunal internacional, no puede ser refutable en el sentido en que lo es la presunción legal. En efecto, la presunción judicial, como tal, puede ser abandonada o sustituida por el tribunal internacional.

En su razonamiento jurídico, el tribunal internacional la abandona, o la sustituye, por otra presunción. En sentido estricto, sólo son refutables las conclusiones o decisiones del tribunal internacional que se basan en presunciones judiciales. Sin embargo, pierden la ratio de su existencia cuando el tribunal internacional identifica la materia controvertida que constituye el objeto de la presunción judicial. Entonces caen por sí solas porque se ven privadas de su objeto. Pero incluso entonces, es deber del tribunal internacional refutar, en el procedimiento adecuado, su propia conclusión o decisión basada en una presunción.

12. La llamada “competencia prima facie” es, de hecho, una buena ilustración [p 379] de las presunciones judiciales. La expresión “competencia prima facie” es una combinación un tanto artificial del modal-prima facie y del objeto-jurisdicción. El modal es, en el contexto particular, también el cualitativo, teniendo en cuenta que “prima facie” en el razonamiento jurídico del Tribunal implica “no concluyente”, “no definitivo”. En su significado gramatical, la expresión “competencia prima facie” sugiere la existencia de una competencia distinta, es decir, como reflejo de una división de la competencia del Tribunal. Entendida en este sentido, la división de la competencia no tiene fundamento en el Estatuto o en el Reglamento del Tribunal, ni tampoco en la lógica jurídica. La expresión “determinación prima facie de la competencia” parece más apropiada. Básicamente, significa un caso prima facie, un caso establecido por pruebas prima facie. Sobre esta base, el Tribunal asume la competencia reservándose el procedimiento posterior para una decisión ulterior, incluso concluyente.
13. En el sentido sustantivo, la denominada posición evasiva del Tribunal a la luz de las circunstancias relevantes del caso es algo más que, y diferente de, un simple retraso. La posición evasiva del Tribunal no podría reducirse a un retraso considerando, en primer lugar, el hecho de que la cuestión del estatuto de la RFY ante las Naciones Unidas y el Estatuto del Tribunal afecta a su propia capacidad para comparecer ante el Tribunal. Es difícil imaginar que el Tribunal, como guardián de su Estatuto, al responder a esta cuestión crucial, pudiera haberse contentado con un simple retraso. La posición evasiva del Tribunal tiene dos aspectos: el intrínseco o sustantivo, reflejado en la presunción relativa a la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas, y el extrínseco, formal, que se reduce a un retraso.

14. La presunción de pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas en las circunstancias que existían antes del 1 de noviembre de 2000 constituía la única base posible para la competencia del Tribunal.

El derecho de una parte a comparecer ante el Tribunal es el requisito previo de una seisin válida. El seisin de la Corte no es, ni puede ser, una consecuencia automática del acto de un Estado tomado con el objetivo de su seisure (tal acto sería más apropiado denominarlo “seising”; véase Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. II, 1986, p. 440, nota 2). Si, arguendo, se aceptara el punto de vista contrario, no está claro por qué la Corte no sería sometida también en el caso de actos realizados por otras personas – físicas o jurídicas – que, de conformidad con el Estatuto, no tienen derecho a comparecer ante la Corte.

Una jurisdicción efectiva de la Corte es la condición sin la cual la Corte difícilmente puede ejercer los poderes que le confiere el Estatuto. El Tribunal debe ejercer estas competencias

“siempre que se le haya sometido regularmente un asunto y siempre que no se haya demostrado, por cualquier otro motivo, que carece de competencia o que la [p 380] demanda es inadmisible” (Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 122; el subrayado es nuestro).

En efecto, el Tribunal no podría conocer de la demanda si no se le hubiera sometido regularmente. Como declaró el Tribunal

“Cuando una demanda se presenta en un momento en el que la ley vigente entre las partes implica la competencia obligatoria del Tribunal… la presentación de la demanda no es más que la condición necesaria para permitir que la cláusula de competencia obligatoria produzca sus efectos con respecto a la pretensión formulada en la demanda. Una vez cumplida esta condición, el Tribunal debe conocer de la demanda; es competente para conocer de todos sus aspectos, ya se refieran a la competencia, a la admisibilidad o al fondo”. (Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 123; énfasis añadido).

15. Las presunciones judiciales, al ser refutables per definitionem, están sujetas a verificación. En principio, tales presunciones en cuanto al locus standi de las partes son verificadas por el Tribunal de oficio o previa objeción de la parte.

En este(os) caso(s) concreto(s) debe señalarse que las excepciones preliminares de todos los Estados demandados respecto a la competencia del Tribunal ratione personae son de naturaleza específica. Aunque se denominan principalmente objeciones a la competencia ratione personae, en realidad impugnan la validez de la seisin del Tribunal. Además, cuatro de los Estados demandados (a saber, Portugal, Alemania, Países Bajos e Italia) solicitaron, en términos similares, al Tribunal en sus alegaciones finales que se pronunciara y declarara que Yugoslavia “no tiene locus standi ante el Tribunal” o que “la RFY no tiene derecho a comparecer ante el Tribunal”. En otras palabras, cuestionaron la existencia misma del “caso” ante el Tribunal.

(c) Seisin efectiva y válida

16. Parece que hay que distinguir entre una “seisin efectiva” y una “seisin vlida” del Tribunal.

La competencia efectiva del Tribunal se basa, por regla general, en la apreciación prima facie del derecho de la parte o partes a comparecer ante el Tribunal.

La apreciación prima facie del derecho de la parte o partes a comparecer ante el Tribunal, a diferencia de la apreciación del fundamento de la competencia, parece relajarse debido principalmente al hecho de que hoy en día casi todos los Estados son Miembros de las Naciones Unidas. En consecuencia, parece que en la práctica de la Corte se asume que el cumplimiento de las condiciones especificadas en el artículo 38, párrafos 1, 2 y 3, y en el artículo 39, párrafos 1 y 2, del Reglamento de la Corte permite la efectiva seisin de la Corte.

A falta de un procedimiento separado destinado a tratar de los requisitos de validez del proceso, incluida la cuestión del locus standi, antes de la incoación misma del proceso, la constitución de la competencia efectiva es un acto procesal necesario que permite al Tribunal de Justicia tratar, entre otras cosas, de la validez de su competencia.

En cambio, la validez de la seisin en lo que respecta a la cuestión del locus standi significa que la Corte ha establecido de manera concluyente que las partes en un litigio han cumplido la condición previa necesaria para tener derecho a comparecer ante la Corte, es decir, que han reconocido de la manera adecuada -por ser parte en el Estatuto de la Corte o por la declaración formulada de conformidad con la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad- la competencia general de la Corte. Es ese momento relevante en el que las partes en un litigio se convierten en partes en el litigio ante la Corte.

A este respecto, la relación entre seisin efectiva y seisin válida podría compararse con la relación entre la denominada jurisdicción prima facie y la jurisdicción considerada como concluyentemente establecida.

En consecuencia, si se utiliza la expresión “seisin efectiva” o “seisin regular” para denotar la validez de la seisin de la Corte, debe entenderse que se refiere únicamente al aspecto formal de su validez, y no al sustantivo.

(d) Obiter dictum que contiene elementos o indicaciones de enfoque sustantivo

17. En el asunto del recurso de revisión, el Tribunal, considerando la resolución 55/12 de la Asamblea General, de 1 de noviembre de 2000, señala, entre otras cosas, que ésta
“no puede haber modificado con carácter retroactivo la posición sui generis en que se encontraba la RFY respecto de las Naciones Unidas durante el período 1992 a 2000, ni su posición en relación con el Estatuto de la Corte y la Convención sobre el Genocidio. Además, la carta del Consejero Jurídico de las Naciones Unidas de 8 de diciembre de 2000 no puede haber afectado a la posición de la RFY en relación con los tratados”. (Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 31, párrafo 71.)

Es fácil aceptar la conclusión de que, por regla general, las resoluciones de la Asamblea General, incluida la resolución en cuestión, no tienen efecto retroactivo. Pero difícilmente puede decirse que esta conclusión del Tribunal sea muy útil. Debido al objeto de la exclusión del efecto retroactivo de la resolución 55/12 de la Asamblea General en el obiter antes mencionado – es decir, una “posición sui generis en la que se encontraba la RFY con respecto a las Naciones Unidas durante el período comprendido entre 1992 y 2000…”- que es obviamente poco claro y vago. En la formulación citada, la frase “sui generis” está vinculada a la “posición” sustantiva que, en este contexto concreto, tiene un significado muy poco claro y técnico. ¿Se ha utilizado como sinónimo o sustituto de la palabra “condición de miembro” o de la expresión “derechos y obligaciones de los miembros” o, para expresar, en su caso, la relación de hecho entre el Solicitante y la Organización? Si tiene el significado de pertenencia “sui generis”, es difícil comprender qué elementos de [p 382] la pertenencia desde el punto de vista abstracto, o qué elementos concretos de la presunta pertenencia a la República Federativa de Yugoslavia, servirían de base para la calificación de que se trata aquí de una pertenencia “sui generis”. A saber, cabe señalar que la Carta de las Naciones Unidas no hace mención alguna a la condición de miembro “sui generis”, que es obviamente una especie de amalgama de “condición de miembro” y “condición de no miembro”. Así pues, los términos como éste representan más bien una especie de intento de conceptualizar algo que es inexistente como noción, y no una expresión apropiada de sustancia jurídica positiva – tanto más, si se tiene en cuenta la ausencia de elementos a limine o exempli causa de “pertenencia” o “no pertenencia” en la Organización mundial.

Es cierto, sin embargo, que en el apartado 70 de la Sentencia de 3 de febrero de 2003 en el asunto Recurso de Revisión se afirma que

“La Resolución 47/1 no afectó, entre otras cosas, al derecho de la RFY a comparecer ante el Tribunal… en las condiciones establecidas por el Estatuto. Tampoco afectó a la posición de la RFY en relación con la Convención sobre el Genocidio”. (Sentencia, I.C.J. Reports 2003,p.31, párrafo 70.)

Este dictum en particular parece ser una afirmación más que un razonamiento jurídico adecuado. Más concretamente, no está claro cuál es realmente el fundamento jurídico, a la luz de la controversia relativa al estatuto del demandante en las Naciones Unidas, del “derecho de la RFY a comparecer ante el Tribunal” (ibid.). ¿Se basa en que es un Estado miembro de las Naciones Unidas que es ipso facto parte del Estatuto de la Corte, o en las condiciones especificadas en el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto de la Corte y en la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad?

18. No está claro cómo el obiter sobre la “posición sui generis” de la RFY frente a las Naciones Unidas llegó a encontrar un lugar en la Sentencia del Tribunal en el caso de la Solicitud de Revisión. En ese caso, el Tribunal se enfrentó a la cuestión de si la admisión de la RFY en las Naciones Unidas como tal es un “hecho nuevo” en el sentido del artículo 61 del Estatuto. El propio Tribunal subrayó que:

“En realidad, [la RFY] basa su Solicitud de revisión en las consecuencias jurídicas que pretende extraer de hechos posteriores a la Sentencia cuya revisión solicita. Dichas consecuencias, aun suponiendo que estén demostradas, no pueden considerarse hechos en el sentido del artículo 61″. Por consiguiente, no puede acogerse la alegación de la RFY”. (Solicitud de revisión de la sentencia de 11 de julio de 1996 en el asunto relativo a la aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares (Yugoslavia contra Bosnia y Herzegovina), Sentencia, I.C.J. Reports 2003, p. 30, parr. 69; énfasis añadido). [p 383]

Lo que llama la atención es que el Tribunal formulara su obiter después de casi diez años del enfoque de “posición evasiva” sobre la cuestión, aunque la cuestión de la pertenencia de la RFY a las Naciones Unidas era ab initio de importancia fundamental para la jurisdicción del Tribunal en todas las disputas en las que la RFY está implicada como parte ante el Tribunal. Teniendo esto en cuenta, difícilmente podría objetarse al Tribunal que, a lo largo de ese período, consideró necesario, en cualquiera de los procedimientos que se desarrollaron ante él sucesivamente, pronunciarse provisionalmente sobre la cuestión en términos explícitos a los efectos de los procedimientos pendientes. Sin embargo, el Tribunal no lo hizo hasta la admisión de la RFY en las Naciones Unidas, cuando la cuestión quedó resuelta definitivamente. Ello constituye una sorpresa en
sí mismo.

19. El significado objetivo de la insistencia en la posición sui generis de Serbia y Montenegro frente a las Naciones Unidas en el período comprendido entre 1992 y 2000, tal como se considera en el apartado 70 de la sentencia en el asunto Solicitud de revisión, equivale, en las circunstancias actuales, a un intento de revisar la decisión adoptada por los principales órganos políticos de las Naciones Unidas. O en términos de nociones jurídicas, equivale a la creación de una fictio leges.

20. Las calificaciones del estatuto del Solicitante en las Naciones Unidas como “miembro sui generis”, “estatuto de trabajo de facto”, etc., están desprovistas de contenido jurídico en términos de la Carta. La Carta de las Naciones Unidas no reconoce tales formas de “pertenencia” o “no pertenencia” o una mezcla de las mismas. Estos sintagmas constituyen más bien un intento -basado en la analogía con la condición de Miembro en términos de la Carta- de una conceptualización teórica de la condición de observador de un Estado no Miembro basada en el párrafo 6 del Artículo 2 y en el párrafo 2 del Artículo 35 de la Carta, o de la condición de entidades no estatales, como los movimientos de liberación nacional, o de la condición de observador de organizaciones regionales y grupos de Estados de conformidad con el párrafo 1 del Artículo 52 de la Carta de las Naciones Unidas. En sentido cualitativo, el significado de sintagmas como “condición de miembro sui generis” o “estatuto de trabajo de facto” significaría, de hecho, la reducción de los derechos de miembro o la posición privilegiada de algunos no miembros.

Tal significado difícilmente puede ajustarse ni a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas que regulan los derechos y obligaciones de los Miembros, ni al principio fundamental de igualdad soberana de los Estados consagrado en el párrafo 1 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas.

Las disposiciones de la Carta, en lo que respecta a la relación de la Organización con los Estados, se han formulado en términos de la dicotomía Estados miembros/Estados no miembros. El tertium quid simplemente no existe. El Capítulo II de la Carta de las Naciones Unidas (“Miembros”) señala únicamente la división entre los Miembros originales de las Naciones Unidas y los Miembros de la Organización admitidos posteriormente, división que no tiene ningún significado sustantivo en términos de derechos y deberes de los Miembros, sino únicamente de registro histórico.

El artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, que establece los principios en que se basan y deben actuar la Organización y sus Miembros, dispone en su párrafo 1 que “[l]a Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros”.

El principio contenido en el párrafo 1 del artículo 2 de la Carta constituye ratione materiae una aplicación estricta del “concepto jurídico básico de soberanía del Estado en el derecho internacional consuetudinario” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I. C.J. Recueil 1986, p. 111, párr. 212; en lo sucesivo “Nicaragua”), con fuerza jurídica igual a la del principio expresado en el párrafo 2 del mismo artículo determinado por la Corte por ser “no sólo un principio de derecho internacional consuetudinario, sino también un principio fundamental o cardinal de dicho derecho” (ibíd., p. 100, párrafo 190).

El principio de la igualdad soberana de los Estados como principio universal perteneciente al corpus juris cogentis opera con la Carta de las Naciones Unidas en dos niveles:

(i) en la relación entre los Estados miembros, con excepción de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad, como principio de igualdad de derechos y obligaciones de los miembros, y

(ii) en la relación entre los Estados no miembros y la Organización, como principio de igualdad de derechos y obligaciones de los no miembros ante los órganos apropiados de la Organización, tal como estipula el artículo 35, párrafo 2, de la Carta.

En otras palabras, el carácter imperativo del principio de igualdad soberana de los Estados no supondría una reducción del corpus de derechos y obligaciones de un Miembro individual en relación con el corpus de derechos y obligaciones de un Estado Miembro como tal sobre la base de la Carta; ni tampoco supondría una ampliación de los derechos y obligaciones de un Estado individual no Miembro por encima del alcance de los derechos y obligaciones de los Estados no Miembros previstos por la Carta.

El hecho de que el ejercicio de determinados derechos de adhesión por parte de un Estado miembro pueda suspenderse sobre la base del artículo 5 de la Carta es otra cuestión. La suspensión de los derechos y privilegios de adhesión en virtud del artículo 5 no vulnera el principio de igualdad de derechos y privilegios de adhesión, ya que no afecta ni a la base jurídica ni a los derechos y privilegios de adhesión, limitando únicamente el ejercicio de los derechos y privilegios de adhesión hasta que se levante la suspensión. Sin embargo, la suspensión de los derechos de miembro puede, en circunstancias especiales, dar lugar a una violación del principio fundamental de igualdad de los Estados miembros en los procedimientos ante el Tribunal (por ejemplo, si se impide a un miembro suspendido participar en los trabajos de los órganos de la Organización, o en los procedimientos establecidos, cuyas conclusiones o [p 385] declaraciones sirvan de prueba en los procedimientos ante el Tribunal).

La desaparición de un Estado miembro como sujeto de Derecho internacional conlleva ipso facto el cese de su pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas. Dado que los derechos y obligaciones como miembro son un efecto sustantivo de la pertenencia a la Organización, existe un signo igual entre la desaparición de un Estado y el cese de todos sus derechos y obligaciones como miembro. (Se exceptúan los derechos y obligaciones consagrados en la Carta que tienen carácter erga omnes o perentorio y que, desde el punto de vista jurídico, no son derechos y obligaciones de membresía).

21. El Tribunal de Justicia ha aplicado la presunción judicial adecuada en el procedimiento de indicación de medidas provisionales.

A saber, la conclusión de la Corte de que “las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no constituyen un fundamento de la competencia” se basaba en la limitación ratione temporis contenida en la declaración de Yugoslavia por la que reconocía la competencia obligatoria de la Corte (Legalality of Use of Force (Yugoslavia v. Belgium), Provisional Measures, Order of 2 June 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 135, párr. 30). En consecuencia, el Tribunal no cuestionó la validez de la declaración de Yugoslavia por la que se reconocía la jurisdicción obligatoria de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, como tal, sino la modalidad temporal de su aplicación a la luz de la condición de reciprocidad.

Parece que el juez Kooijmans tenía razón al señalar que:

“¿Cómo puede el Tribunal decir que no hay necesidad de considerar la cuestión de la validez de la declaración de Yugoslavia mientras que al mismo tiempo concluye que esta declaración, tomada junto con la del demandado, no puede constituir una base de jurisdicción? Esta conclusión se basa sin duda en la presunción de validez de la declaración de Yugoslavia, al menos en la fase actual del procedimiento. Si tal presunción no existe, el Tribunal debería al menos haber dicho que acepta esa validez puramente arguendo ya que, incluso si hubiera sido válida, no habría tenido la capacidad de conferir jurisdicción al Tribunal en vista de la limitación ratione temporis de la declaración del demandante”. (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia contra Bélgica), Medidas provisionales, Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Recueil 1999 (I), p. 177, párr. 16, voto particular del juez Kooijmans; énfasis añadido).

La reciprocidad no tiene nada que ver con la validez de una declaración como instrumento jurisdiccional, teniendo en cuenta que su efecto se limita al ámbito temporal de la obligación cubierta por la declaración. Sólo es capaz de producir efectos limitando la competencia al ámbito común [p 386] aceptado por ambas partes, tal como declaró el Tribunal en el asunto Interhandel:

“La reciprocidad permite al Estado que ha hecho la aceptación más amplia de la competencia del Tribunal basarse en las reservas a la aceptación establecidas por la otra Parte. Ahí termina el efecto de la reciprocidad”. (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 23; énfasis añadido).

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, y considerando que Yugoslavia no aceptó la jurisdicción de la Corte sobre la base de la resolución 9 (1946) del Consejo de Seguridad, resulta que la presunción de validez de la declaración de Yugoslavia sólo ratione materiae es una presunción restringida de la pertenencia de Yugoslavia a las Naciones Unidas.

22. Además, el Tribunal recurrió a la presunción de identidad jurídica y continuidad de la República Federativa de Yugoslavia al referirse a la Convención sobre el Genocidio, y declaró que carece de jurisdicción debido a que no se ha probado la intención genocida por parte de los Estados demandados.

En otras palabras, el Tribunal consideró que, in casu, existe, al menos prima facie, jurisdicción ratione personae – sobre la base del nexo contractual entre el demandante y el demandado en el marco del Convenio sobre Genocidio – y la falta de jurisdicción ratione materiae sobre la base del Convenio fue atribuida por el Tribunal al hecho de que la intención genocida, como elemento del crimen de genocidio, no se ha hecho probable.

Es obvio que la conclusión del Tribunal respecto a la RFY como parte del Convenio sobre Genocidio se basó en la declaración formal de la RFY de 22 de abril de 1992, confirmada en una Nota oficial de 27 de abril de 1992 de la Misión Permanente de Yugoslavia ante las Naciones Unidas dirigida al Secretario General en el sentido de que:

“La República Federativa de Yugoslavia, continuando la personalidad estatal, jurídica y política internacional de la República Federativa Socialista de Yugoslavia, cumplirá estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 610, párr. 17.)

Las normas de interpretación de los actos unilaterales de los Estados, precisa y claramente expuestas en el asunto Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá) como “las declaraciones… deben leerse como un todo” e “interpretarse como una unidad” (Jurisdicción del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 454, párr. 47; p. 453, párr. 44), indican que los actos unilaterales “deben interpretarse tal como [son], teniendo en cuenta las palabras efectivamente utilizadas” (Anglo-Iranian [p 387] Oil Co., Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 105), con “cierto énfasis en la intención del… Estado” (Jurisdicción Pesquera (Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 454, párr. 47; p. 453, párr. 44). State” (Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 454, para. 48).

Es difícil, sobre la base de estas normas de interpretación de los actos unilaterales de los Estados, o incluso sobre la base de cualquiera de ellas tomadas individualmente, llegar a la conclusión de que la intención de Yugoslavia era “cumplir estrictamente todos los compromisos que la República Federativa Socialista de Yugoslavia asumió internacionalmente” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugoslavia), Sentencia preliminar, I.C.J. Reports 1998, p. 454, párr. 48). Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1996 (II), p. 6l0, párr. 17) sin basarse en, o sobre alguna otra base, excepto la identidad jurídica y la continuidad con la República Federativa Socialista de Yugoslavia (en lo sucesivo, la “RFSY”). (También es discutible que la declaración de 27 de abril de 1992 pueda considerarse un acto unilateral creador de obligaciones jurídicas. Como señaló claramente el Tribunal en los asuntos relativos a los Ensayos nucleares “[c]uando la intención del Estado que hace la declaración es quedar vinculado según sus términos, esa intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico” (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 267, párrafo 43; Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 267, párrafo 43). 43; Nuclear Tests (New Zealand v. France), sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 472, párr. 46). Así pues, todo depende de la intención del Estado y corresponde al Tribunal “formarse su propia opinión sobre el sentido y el alcance pretendidos por el autor de una declaración unilateral que puede crear una obligación jurídica” (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 269, para. 48; Nuclear Tests (New Zealand v. France), sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 474, párr. 50). Del texto de la declaración parece desprenderse claramente que la intención de Yugoslavia no era quedar vinculada por las obligaciones de la antigua República Federativa Socialista de Yugoslavia, sino seguir vinculada por “todas las obligaciones contraídas con las organizaciones e instituciones internacionales de las que es miembro”).

Teniendo en cuenta que, tras la adopción de la Constitución de 27 de abril de 1992, Yugoslavia no expresó su consentimiento a quedar vinculada por la Convención sobre el Genocidio en la forma estipulada por el artículo XI de la Convención y tampoco emitió la notificación de sucesión, es obvio que la única base para que Yugoslavia pueda ser considerada parte en la Convención sobre el Genocidio antes del 12 de marzo de 2001 es la identidad jurídica y la continuidad de la RFSY en el ámbito de los tratados multilaterales.

23. Parece claro que las presunciones del Tribunal antes mencionadas no eran, en las circunstancias que rodeaban el estatuto general de la RFY, de naturaleza violenta (violentia praesumptio). A contrario, la constatación de que la solución adoptada por la resolución 47/1 de la Asamblea General “no está exenta de dificultades jurídicas” (Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina c. Yugo-[p 388]slavia (Serbia y Montenegro)), Medidas provisionales, Orden de 8 de abril de 1993, I.C.J. Recueil 1993, p. 14, parr. 18) carecería de fundamento.

Teniendo en cuenta las circunstancias pertinentes que existían hasta la admisión de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas, expresando el equilibrio relativo en términos pro et contra, podría decirse que esas presunciones se sitúan entre las presunciones leves (praesumptiones facti vel hominis leves) y las presunciones probables (praesumptiones facti vel hominis graves).

3. Las consecuencias jurídicas de la admisión de la RFY en las Naciones Unidas

24. La RFY reivindicó su identidad jurídica y su continuidad con la RFSY hasta el año 2000. Aunque, en mi opinión, la RFY, a la luz de las normas pertinentes del Derecho internacional -normas que no están del todo claras y cristalizadas, cierto es-, poseía el derecho a la identidad jurídica y a la continuidad con la RFSY, la reivindicación de continuidad de la RFY, considerada sobre la base de razones eminentemente políticas, no ha sido aceptada. Este hecho, al hablar del estatus de la RFY en las Naciones Unidas, se refleja en el estatus que podría calificarse, muy aproximadamente, como una especie de suspensión irregular de facto de los derechos de miembro según el modelo de “escaño vacante”. Un modelo que, en relación con la RFY, se aplicó originalmente en la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE).

25. A finales del año 2000, la RFY, en el contexto pertinente, hizo dos cosas:

(i) renunció a la reivindicación de continuidad y aceptó el estatuto de Estado sucesor de la antigua RFSY; y
(ii) partiendo de una base jurídica cualitativamente nueva -como Estado sucesor- presentó la solicitud de admisión como miembro de las Naciones Unidas.

26. El Estado, como noción de Derecho internacional, comprende dos elementos, es decir, posee dos caras:

(i) la estatalidad, en el sentido de los atributos relevantes, como un territorio definido, una población estable y un poder soberano;

(ii) la personalidad jurídica, es decir, la condición de sujeto de derecho internacional dotado de un corpus de derechos y obligaciones. La personalidad jurídica de la RFY, a la luz de las circunstancias relevantes que la rodean, puede ser de naturaleza inferencial, derivada -basada en la identidad jurídica y la continuidad con la RFSY- o de naturaleza inherente, originaria -basada en el estatuto de nuevo Estado-.

27. Al presentar la solicitud de admisión como miembro de las Naciones Unidas, Yugoslavia no sólo renunció a la reivindicación de iden-[p 389]tidad y continuidad jurídicas, sino que pretendió al mismo tiempo ser aceptada como un nuevo Estado en el sentido de alguna otra personalidad jurídica diferente -un Estado sucesor frente a la continuación parcial de la antigua RFSY- de la reivindicada hasta el año 2000. De hecho, aceptó la reivindicación calificada de reivindicación de la comunidad internacional formulada en el momento de la proclamación formal de la RFY en abril de 1992. Una reivindicación que, sin embargo, las organizaciones internacionales relevantes, así como los Estados, actuando in corpore como miembros de las organizaciones o individualmente, no aplicaron ni en el sentido formal ni en el sustantivo. En su lugar, optaron por soluciones basadas en consideraciones políticas pragmáticas más que en consideraciones basadas en el derecho internacional. De ahí que se creara un “Rashomon” jurídico sobre el carácter legal de Yugoslavia -¿es un nuevo Estado o el antiguo Estado? – y sobre su estatus en las Naciones Unidas – ¿es Miembro de las Naciones Unidas o no?

28. La admisión de Yugoslavia como miembro de las Naciones Unidas a partir del 1 de noviembre de 2000 significó también la aceptación de la pretensión de Yugoslavia de ser aceptada como un nuevo Estado en el sentido de una nueva personalidad internacional diferente de su personalidad híbrida y controvertida en el período 1992-2000. La reclamación se aceptó mediante una serie de acuerdos colaterales de forma simplificada, o un acuerdo colateral general de forma simplificada, entre la RFY, por una parte, y los Estados miembros de las Naciones Unidas y la propia Organización mundial, por otra, plasmado tácitamente en la letra y el espíritu de la resolución 55/12 de la Asamblea General y en la práctica constante posterior de la Organización (exempli causa, la carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas de 8 de diciembre de 2000FN5 y la lista de Estados Miembros con las fechas de su admisión en las Naciones Unidas (Comunicado de prensa de las Naciones Unidas ORG/1317 actualizado el 18 de diciembre de 2000). El objeto de la serie de acuerdos colaterales, o del acuerdo colateral general, es de hecho el reconocimiento de la RFY como una nueva personalidad, una personalidad del Estado sucesor de la antigua RFSY, y, en tal calidad, [p 390] su admisión en la Organización mundial como Miembro. De este modo, Yugoslavia, aun siendo el “antiguo Estado” en el sentido de estatalidad, fue reconocida universalmente como “nuevo Estado” en el sentido de su personalidad jurídica internacional. Dado que el reconocimiento de un Estado tiene efecto retroactivo ex definitione, se deduce necesariamente que todos los pronunciamientos y decisiones adoptados se refieren a la RFY reivindicando la continuidad con la RFSY. Y, por lo que respecta a la RFY después del año 2000, su existencia jurídica como nueva personalidad jurídica internacional comenzó en noviembre de 2000 con su admisión como miembro de las Naciones Unidas.

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FN5 La carta del Secretario General Adjunto y Asesor Jurídico de las Naciones Unidas de 8 de diciembre de 2000 relativa a una de las consecuencias jurídicas relevantes de la admisión de la RFY en las Naciones Unidas en calidad de Estado sucesor es básicamente de naturaleza administrativa. A este respecto, conviene subrayar que en su Sentencia de 1996 relativa a la cuestión de la participación de Bosnia y Herzegovina en el Convenio sobre el genocidio, el Tribunal señaló que
“Bosnia y Herzegovina se convirtió en Miembro de las Naciones Unidas tras las decisiones adoptadas el 22 de mayo de 1992 por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General, órganos competentes en virtud de la Carta. El artículo XI de la Convención sobre el Genocidio la abre a “cualquier Miembro de las Naciones Unidas”; desde el momento de su admisión en la Organización, Bosnia y Herzegovina podía, por tanto, ser parte en la Convención”. (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (Bosnia y Herzegovina contra Yugoslavia), Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 611, párr. 19; énfasis añadido).
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29. La resolución 55/12 de la Asamblea General no es una resolución ordinaria. Las resoluciones sobre la admisión de un Estado en las Naciones Unidas, a diferencia de las recomendaciones, tienen carácter de decisión. A saber,

“las funciones y poderes conferidos por la Carta a la Asamblea General no se limitan a la discusión, la consideración, la iniciación de estudios y la formulación de recomendaciones; no son meramente exhortatorios. El artículo 18 [de la Carta] trata de las “decisiones” de la Asamblea General “sobre cuestiones importantes”. Estas “decisiones” incluyen, en efecto, algunas recomendaciones, pero otras tienen fuerza y efecto dispositivo. Entre estas últimas decisiones, el artículo 18FN6 incluye la suspensión de los derechos y privilegios de la calidad de miembro, la expulsión de los Miembros… En relación con la suspensión de los derechos y privilegios de la calidad de miembro y la expulsión de la calidad de miembro [artículos 5 y 6], es el Consejo de Seguridad el que sólo tiene el poder de recomendar y es la Asamblea General la que decide y cuya decisión determina el estatuto” (Ciertos gastos de las Naciones Unidas (artículo 17, párrafo 2, de la Carta), Opinión consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 163; énfasis añadido).

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FN6 El Artículo 18 de la Carta enumera, entre otras cosas, “la admisión de nuevos Miembros en las Naciones Unidas”.
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En consecuencia, “[l]as decisiones de la Asamblea General no serían revocadas por la sentencia de la Corte” (Northern Cameroons, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1963, p. 33), ya que en la estructura de las Naciones Unidas la Corte no posee “la autoridad última para interpretar la Carta” (Certain Expenses of the United Nations (Article 17, Paragraph 2, of the Charter), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1962, p. 168). [p 391]

La determinación adoptada por los órganos competentes de las Naciones Unidas conlleva consecuencias jurídicas. La admisión de la RFY como Miembro de las Naciones Unidas a partir del 1 de noviembre de 2000 tiene dos consecuencias principales en las circunstancias de los casos que nos ocupan:

(i) con respecto a la admisión de Yugoslavia como Miembro a partir del 1 de noviembre de 2000, puede decirse, aunque de forma un tanto descriptiva, que se trata de la admisión “como nuevo Miembro”. Esta expresión indica su estatuto temporal en relación con los Miembros admitidos en una fecha anterior;

(ii) la admisión de Yugoslavia como Miembro a partir del 1 de noviembre de 2000 calificó per se su estatuto respecto de las Naciones Unidas antes de esa fecha. Parece claro que, a la luz de las decisiones adoptadas por los órganos competentes de las Naciones Unidas, este estatuto no podía ser el de Miembro. A contrario, Yugoslavia no podría haber sido admitida como Miembro a partir del 1 de noviembre de 2000. Del mismo modo que es imposible que las cosas sean blancas y negras al mismo tiempo, Yugoslavia no podría haber sido ni Miembro ni no Miembro en el período 1992-2000.

30. En el caso que nos ocupa, el Tribunal tuvo que hacer frente a varias excepciones preliminares del demandado, relativas tanto a la competencia especial del Tribunal en sus tres aspectos (ratione personae, ratione materiae, ratione temporis), como a la admisibilidad de las pretensiones del demandante y a la competencia general del Tribunal (locus standi de Serbia y Montenegro).

Tras haber declarado la falta de competencia, el Tribunal de Primera Instancia basó su decisión, esencialmente, en la falta de locus standi de Serbia y Montenegro. Parece que ha elegido el camino correcto.

En la elección del motivo en el que el Tribunal de Justicia basa su falta de competencia, el Tribunal goza de cierta discrecionalidad – discretio legalis – cuyos límites vienen determinados por el sentido común y por consideraciones jurídicas preponderantes que emanan de la propia naturaleza de la función jurisdiccional. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha elaborado una fórmula general en el asunto Certain Norwegian Loans, afirmando que “el Tribunal de Justicia es libre de basar su decisión en el motivo que, a su juicio, sea más directo y concluyente” (sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 25).

El Tribunal concreta la fórmula en función de las circunstancias de cada caso concreto para determinar el motivo que, objetivamente, tiene prioridad, tanto en términos de sentido común como en el sentido de las consideraciones jurídicas, en relación con los demás motivos invocados.
En concreto, parece que el locus standi de Serbia y Montenegro merece prioridad absoluta en relación con los demás motivos invocados.

La prioridad emana de la propia naturaleza del locus standi como condición previa, en contraste con los otros motivos planteados que representan las condiciones de la competencia especial del Tribunal en los tres aspectos planteados, en los que basar la competencia del Tribunal in casu. Como tal, por sí solo es suficiente y capaz, con independencia de los demás motivos invocados, de producir efectos directos y concluyentes sobre la competencia del Tribunal de Justicia. Ninguno de los aspectos relevantes de la competencia especial del Tribunal (ratione personae, ratione materiae, ratione temporis), así como la propia competencia especial, posee esta capacidad. Porque, si Serbia y Montenegro no tienen locus standi, entonces cualquier discurso sobre ellos carece de sustancia. Parece una aplicación adecuada del principio jurídico, siendo también un principio de sentido común, a majori ad minus.

Además, no debe considerarse irrelevante que la elección realizada por el Tribunal corresponda a la finalidad que la Demandada, así como la Demandante, atribuyeron a la cuestión del locus standi de Serbia y Montenegro en sus escritos ante el Tribunal y en sus alegaciones finales, respectivamente.

31. A la luz de estas consideraciones, especialmente en los apartados 1 y 3 de esta parte, soy de la opinión de que la formulación de la dispositif explícitamente vinculada a la ausencia de locus standi de Serbia y Montenegro sería más apropiada teniendo en cuenta las circunstancias de los casos. El mismo efecto podría producirse simplemente añadiendo el adjetivo “general” a la palabra “jurisdicción”. No sólo porque la cuestión del locus standi era sedes materiae de estos procedimientos, sino porque tal formulación derivaría naturalmente de lo que el Tribunal dijo al tratar de la base particular de la jurisdicción invocada (exempli causa, Sentencia, párrafos 46, 79, 91 y 126). En la formulación aceptada parece que el dispositif y el razonamiento del Tribunal no son, al menos, suficientemente coherentes.

II. Los motivos invocados por los recurridos para desestimar el recurso in limine litis

1. El desistimiento implícito como contradictio in adiecto

32. Los argumentos de los demandados, específicamente elaborados por Francia, tendían a la terminación del procedimiento sobre la base de algo que podría denominarse “desistimiento implícito”.

A saber, se alegó que “el Gobierno Federal de Yugoslavia podría… haber tomado la decisión -la decisión simple y razonable- de desistir del procedimiento”. Este no fue el caso, al menos no explícitamente”. (CR2004/12, p. 6, párrs. 3 y 4; énfasis añadido.) Comentando las observaciones escritas de la República Federativa de Yugoslavia, el abogado de Francia considera que “[e]sto se parece mucho a un desistimiento que no dirá su nombre” (ibid., p. 8, párr. 9 [traducción de la Secretaría]). [p 393]

El desistimiento, tal y como lo conciben los artículos 88 y 89 del Reglamento del Tribunal, se compone de dos elementos constitutivos tomados acumulativamente: la voluntad de las partes y el proceso adecuado.

La voluntad de las partes representa la sustancia normativa del desistimiento tal y como está concebido en los artículos 88 y 89 del Reglamento, sirviendo de base jurídica sobre la que puede efectuarse el desistimiento. Mediante “la voluntad de las partes”, el desistimiento refleja el principio estructural de la jurisdicción consensual en los asuntos contenciosos, según el cual el Tribunal no puede desistir o retirar un asunto en nombre de las partes, si éstas no lo desean. Vista en este sentido, la voluntad de las partes es una condición imperativa para el sobreseimiento en el sentido de los artículos 88 y 89 del Reglamento.

Las modalidades de expresión de la voluntad difieren. De conformidad con el artículo 88 del Reglamento, se requiere el acuerdo de las partes y, a la luz del artículo 89, apartado 2, es relevante la ausencia de oposición del demandado que, de hecho, constituye la presunción de aquiescencia.

El proceso adecuado dirigido al desistimiento implica la actuación de la parte (o partes), así como una orden del Tribunal. El proceso de desistimiento, en términos de los artículos 88 y 89 del Reglamento, tiene una doble característica: en primer lugar, en vista del significado sustancial de la voluntad de las partes, la orden del Tribunal representa un acto neutral del Tribunal, un acto cuyo “objeto principal…es proporcionar una facilidad procesal, o más bien… reducir el proceso de desistimiento al orden” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1964, p. 19); en segundo lugar, el artículo 88, párrafo 1, del Reglamento dispone que “las partes, conjunta o separadamente, lo notificarán por escrito al Tribunal” (el subrayado es nuestro), mientras que el artículo 89, párrafo 1, estipula que “el solicitante informará por escrito al Tribunal” (el subrayado es nuestro). La Corte lo efectuó mediante una orden con referencia al artículo 48 del Estatuto y al artículo 88 u 89 del Reglamento, respectivamente.

33. En concreto, el eventual desistimiento tendría que basarse, a la luz de las circunstancias pertinentes del caso, en la disposición del párrafo 2 del artículo 89 del Reglamento de la Corte que dispone lo siguiente:

“Si, en el momento de la recepción de la notificación del desistimiento, el demandado ya hubiere dado algún paso en el procedimiento, el Tribunal fijará un plazo dentro del cual el demandado podrá manifestar si se opone al desistimiento. Si no se opusiere al sobreseimiento antes de la expiración del plazo, se presumirá la conformidad y el Tribunal dictará auto acordando el sobreseimiento y ordenando la retirada del asunto de la lista. En caso de oposición, el procedimiento continuará”. [p 394]

Sin embargo, no se cumple ninguno de los elementos del sobreseimiento, tanto los relativos a la voluntad de las partes como los relativos al procedimiento adecuado, recogidos en dicha disposición.

Serbia y Montenegro, como parte demandante, expresó claramente y sin ambigüedades su voluntad de no suspender el procedimiento. En sus observaciones finales durante la vista oral, el agente de Serbia y Montenegro señaló repetidamente que la demandante “no interrumpió el procedimiento” (CR2004/23, p. 16, párr. 21; p. 18, párr. 27; p. 20, párr. 34). Como tal, es obvio que Serbia y Montenegro no podrían haber presentado una notificación de desistimiento ante el Tribunal, tal y como establece el artículo 89, párrafo 2, del Reglamento. Algunos Estados demandados (el Reino Unido, los Países Bajos y Francia), es cierto, vieron la notificación de desistimiento en las Observaciones Escritas de Serbia y Montenegro de 18 de diciembre de 2002. La demandante, en su respuesta a estas alegaciones contenidas en un escrito de 28 de febrero de 2003 del Agente de Serbia y Montenegro, subraya que “las Observaciones Escritas de 18 de diciembre de 2002 no representan tal notificación de desistimiento”. Dado que la voluntad de la demandante de desistir del procedimiento en concreto simplemente no existe, no hay elementos para considerar la voluntad de las partes como base del desistimiento. La declaración de la Demandada sobre el desistimiento del procedimiento es, en este caso, irrelevante y podría calificarse como una invitación o propuesta a la Demandante para que proceda al proceso de desistimiento previsto en el artículo 89, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal.
34. Las disposiciones de los artículos 88 y 89 del Reglamento, como parte del derecho procesal del Tribunal, son normas vinculantes tanto para las partes como para el propio Tribunal. Aunque creadas por el Tribunal, las normas procesales pertinentes, como normas jurídicas, poseen una existencia objetiva, imponiendo las restricciones que el propio Tribunal debe observar. El Tribunal de Justicia no está facultado para modificar ad casum la aplicación del artículo 89 del Reglamento. Tal conclusión, me parece, se deriva claramente tanto de la naturaleza de las normas procesales, como normas jurídicas, como de la historia legislativa del Reglamento del Tribunal. Las propuestas de que asumiera tal competencia fueron rechazadas con la explicación de que “las partes tenían derecho a disponer de una garantía fiable de la estabilidad de las normas de procedimiento” (Sexta reunión de 19 de mayo de 1934, P.C.I.J., Serie D, nº 2 (3ª adición), p. 38).

Es cierto que, a diferencia de los artículos 93 a 97 de la Parte III del Reglamento, las disposiciones del artículo 89 pueden ser modificadas o completadas por las partes inter se de conformidad con el artículo 101 del Reglamento del Tribunal, que dispone:

“Las partes en un asunto podrán proponer conjuntamente modificaciones o adiciones particulares a las reglas contenidas en la presente Parte (con excepción de los artículos 93 a 97 inclusive), que podrán ser aplicadas por el Tribunal o por una Sala si el Tribunal o la Sala las consideran apropiadas a las circunstancias del caso.” [p 395]

Pero las Partes en el presente litigio no han recurrido a la posibilidad que ofrecen las disposiciones del artículo 101.
35. A la luz de lo dispuesto en el artículo 89 del Reglamento del Tribunal, el “desistimiento implícito” sería contradictio in adiecto. El “desistimiento implícito” entra en colisión irreconciliable tanto con la intención explícita de la demandante de continuar el procedimiento como con la naturaleza formal del proceso de desistimiento. En las circunstancias del caso de autos, implicaría que el Tribunal renunciara a la función ministerial que básicamente le corresponde en la construcción del desistimiento sobre la base del artículo 89. En consecuencia, también el auto de sobreseimiento, que, conforme al artículo 89 del Reglamento, tiene carácter declarativo (el artículo 89 determina la función del auto de sobreseimiento como “dejar constancia oficial del archivo de las actuaciones”; en este sentido, también se ha formado una jurisprudencia perfectamente coherente del TribunalFN7) asumiría las características de un acto constitutivo.

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FN7 Asuntos relativos a la fábrica de Chorzow, Orden de 25 de mayo de 1929, P.C.I.J., Serie A, núm. 19,p.13; Delimitación de las aguas territoriales entre la isla de Castellorizo y las costas de Anatolia, Orden de 26 de enero de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, No. 51,p.6; Losinger, Orden de 14 de diciembre de 1936, P.C.I.J., Serie A/B, No. 69, p. 101; Borchgrave, Orden de 30 de abril de 1938, P.C.I.J., Serie A/B, No. 73,p.5 Recurso contra ciertas sentencias del Tribunal Arbitral Mixto Hungaro/Czechoslovaco, Orden de 12 de mayo de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, No. 56, p. 164; Estatuto jurídico del territorio sudoriental de Groenlandia, Orden de 11 de mayo de 1933, P.C.I.J., Series A/B, No. 55, p. 159 (en este caso el Tribunal tomó nota de que Noruega y Dinamarca habían retirado sus respectivas solicitudes); Administración Prince von Pless, Orden de 2 de diciembre de 1933, P.C.I.J., Serie A/B, No. 59, pp. 195-196; Reforma agraria polaca y minoría alemana, Orden de 2 de diciembre de 1933, P.C.I.J., Series A/B, No. 60, pp. 202-203; Aerial Incident of 27 July 1955 (United States of America v. Bulgaria), Order of 30 May 1960, I.C.J. Reports 1960, pp. 146-148; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Order of10 April 1961, I.C.J Reports 1961, pp. 9-10; Trial of Pakistani Prisoners of War, Order of 15 December 1973, I.C.J. Reports 1973, pp. 347-348; Acciones armadas fronterizas y transfronterizas (Nicaragua c. Costa Rica), Orden de 19 de agosto de 1987, I.C.J. Reports 1987, pp. 182-183; Paso a través del Gran Belt (Finlandia c. Dinamarca), Orden de 10 de septiembre de 1992, I.C.J. Reports 1992, pp. 348-349; Convención de Viena sobre Relaciones Consulares (Paraguay c. Estados Unidos de América), Orden de 10 de noviembre de 1998, I.C.J. Reports 1998, p. 427.
La aquiescencia del Estado demandado se ha presumido en el asunto relativo a la Protección de los nacionales franceses y de las personas protegidas en Egipto, Orden de 29 de marzo de 1950, I.C.J. Recueil 1950,p.60.
Sobre la base de un acto unilateral del demandante, el cese se ha llevado a cabo en los casos relativos a la Denuncia del Tratado de 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica, Orden de 25 de mayo de 1929, P.C.I.J., Serie A, No. 18, p.7; Juicio de prisioneros de guerra pakistaníes, Orden de 15 de diciembre de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 348.
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36. Los Estados demandados, al formular la tesis de la “interrupción implícita”, parecen haberse inspirado en el razonamiento del Tribunal en los asuntos relativos a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia) y a los Ensayos nucleares (Nueva Zelanda c. Francia). Sin embargo, los hechos pertinentes de los asuntos relativos a las Pruebas nucleares no ofrecen motivo alguno para establecer analogía alguna con este asunto concreto.

Los asuntos Nuclear Tests no han sido archivados sobre la base de [p 396] los artículos 88 y 89 del Reglamento. El Tribunal, de hecho, puso fin al procedimiento en esos asuntos debido a la falta de objeto de la demanda, siguiendo su razonamiento en el asunto Camerún Septentrional (Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1963, p. 38). El Tribunal estimó, entre otras cosas, que “habiendo desaparecido claramente el objeto de la demanda, no hay nada sobre lo que pronunciarse” (Nuclear Tests (Australia v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 272, párr. 59) y que

“[l]a conclusión a la que ha llegado el Tribunal… no significa que él mismo esté efectuando una transacción de la reclamación; el Tribunal se limita a determinar el objeto de la reclamación y el efecto de la acción del demandado” (ibíd., pág. 270, párr. 54; el subrayado es nuestro).

Es obvio en este caso concreto que el objeto de la Demanda se mantiene tal y como se definió en el momento de incoar el procedimiento, causando la verdadera controversia ante el Tribunal, mientras que el Estado demandado no realizó ninguna acción ni asumió ningún compromiso por el que se hubiera cumplido el objetivo de la Demandante. (Véase el objetivo de la Demandante, Sentencia, párrafo 22).

2. La congruencia de las exposiciones de los hechos por las partes y el deber del Tribunal de examinar de oficio su competencia

37. En sus excepciones preliminares, todas las Demandadas constataron, entre otras cosas, que la Demandante no era Miembro de las Naciones Unidas ni parte en el Estatuto de la Corte y que, en consecuencia, no tenía acceso a la Corte en el momento de la presentación de su Demanda, condición sine qua non de la competencia de la Corte.
La Demandante, por su parte, alegó que fue admitida en las Naciones Unidas el 1 de noviembre de 2000 como nuevo Miembro y que, además, no estaba vinculada por el Estatuto en virtud del artículo 93, párrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas; tampoco emitió una declaración como la contemplada en el artículo 35, párrafo 2, del Estatuto de la Corte.

38. El demandado alegó que, debido al cambio fundamental de su posición en relación con la pertenencia a las Naciones Unidas y su condición de parte en la Convención sobre el Genocidio, respectivamente, Serbia y Montenegro debería estar impedida de continuar el procedimiento sobre las excepciones preliminares. El argumento parece dudoso por las siguientes razones. En primer lugar, la doctrina del estoppel se basa básicamente en la máxima allegans contraria non est audiendus. Sin embargo, no puede entenderse que, al reivindicar la continuidad de la pertenencia a las Naciones Unidas, el demandante haya hecho una declaración en cuya virtud el demandado haya cambiado su propia posición sufriendo algún perjuicio. De hecho, al cambiar su posición en relación con la pertenencia a las Naciones Unidas y su condición de parte en la Convención sobre el Genocidio, la Demandante ha actuado en contra del caso que inició ante el Tribunal. De importancia clave es la cuestión [p 397] de si el cambio se ha producido por capricho o por una oportunidad de litigar o, de hecho, como expresión de acomodación al estado real de las cosas creado sin la participación activa de la Demandante, al que no podía resistirse. Secundo, el estoppel, aun suponiendo que se estableciera in casu, no puede operar contra la cuestión del locus standi como exigencia constitucional del Estatuto que establece el límite objetivo del ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal. Tertio, parece que la Demandada influyó, o podría haber influido, en la posición de la Demandante en relación con los dos hechos jurisdiccionales relevantes: la pertenencia de la Demandante a las Naciones Unidas y su condición de parte en la Convención sobre el Genocidio. Actuando como Estado miembro de las Naciones Unidas, el demandado votó a favor de la resolución 47/1 de la Asamblea General, jurídicamente contradictoria. El Demandado, en su calidad de Estado miembro de las Naciones Unidas, votó a favor de la resolución 47/1 de la Asamblea General, que es jurídicamente contradictoria. Además, la Demandada no se ha desvinculado de la práctica posterior de los órganos de las Naciones Unidas. La posición del Demandado – que el Demandante es uno de los cinco sucesores iguales de la RFSY – está, en las circunstancias de este caso particular, en conflicto con el tratamiento del Demandante como parte de la Convención sobre el Genocidio. Es de dominio público que, hasta el 12 de marzo de 2001, el demandante no había manifestado su consentimiento a quedar vinculado por el Convenio de conformidad con el artículo XI del mismo, ni tampoco había notificado su sucesión. A falta de normas de Derecho internacional positivo sobre sucesión automática, la única base para considerar a la Demandante parte en el Convenio sobre Genocidio es su identidad jurídica y su continuidad con la RFSY.

39. Es indiscutible que las declaraciones de hechos de las Partes relativas al estatuto de la Demandante en las Naciones Unidas así como al Estatuto del Tribunal coinciden en esta fase del procedimiento. (Sería difícil afirmar en concreto que esto equivale a la aceptación o reconocimiento por parte de la Demandante de la declaración de hechos de la Demandada. El reconocimiento o aceptación es un acto volitivo, la expresión de la intención de una parte de plegarse a las alegaciones de la otra. Más bien, de lo que se trata aquí es de una coincidencia de las exposiciones de los hechos por las partes, teniendo en cuenta que la Demandante formuló su propia exposición de los hechos en relación con la cuestión relevante, prácticamente con un contenido idéntico, ya en el momento de la “Iniciativa al Tribunal para que reconsidere de oficio la competencia sobre Yugoslavia” (4 de mayo de 2001) y en el asunto relativo a la Solicitud de Revisión).
Sin embargo, no puede darse por sentado que la conformidad o incluso el reconocimiento de la exposición de los hechos presentada por el demandado, por parte del demandante, sea determinante para el caso y que elimine per se la necesidad de examinar la competencia del Tribunal. [p 398]

(a) Aspecto de la lógica jurídica

40. La concurrencia o reconocimiento, directo o indirecto, de la exposición de los hechos de una de las partes del proceso sólo determina el contenido de la praemisae minor del silogismo del Tribunal cuya conclusio es el pronunciamiento sobre la justificación de la excepción preliminar. Entendida en este sentido, la concurrencia o reconocimiento de la declaración de los hechos no determina, o al menos no determina en su totalidad, el derecho que el Tribunal debe aplicar – praemisae major.

Si la concurrencia de la declaración de los hechos de las partes tuviera un efecto automático sobre la competencia del Tribunal, entonces serían las partes, y no el Tribunal, las que decidirían, en sentido sustantivo, el Derecho relevante que regula la competencia del Tribunal. Y tal resultado supondría una desviación del principio, derivado de la esencia misma de la función jurisdiccional, de que el Tribunal es el único juez de su competencia.

(b) Aspecto normativo

41. Habida cuenta de que “el establecimiento o no de la competencia no incumbe a las partes sino al propio Tribunal” (Jurisdicción pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, Recueil 1998, p. 450, párr. 37; también, voto particular del Presidente McNair en la fase de competencia del asunto relativo a Anglo-Iranian Oil Co. en el que afirmó que “[u]n tribunal internacional no puede considerar una cuestión de competencia únicamente como una cuestión inter partes” (Excepción preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, pp. 116-117)), la controversia de las partes sobre la competencia en la fase de excepción preliminar no es una condición necesaria para que la Corte aborde la cuestión de la competencia.

Las excepciones preliminares planteadas por una parte son sólo un instrumento, un arma procesalmente diseñada para el establecimiento de la competencia del Tribunal, suo nomine et suo vigore, ya que éste tiene la obligación de hacerlo de oficio. El significado jurídico del procedimiento de objeción preliminar ha sido definido por el Tribunal en el asunto relativo a los Derechos de las Minorías en Alta Silesia (Escuelas de las Minorías) (en lo sucesivo, “Escuelas de las Minorías”), de la siguiente manera:

“el planteamiento de una objeción por una Parte no hace sino llamar la atención del Tribunal sobre una objeción a la competencia que debe examinar de oficio” (Derechos de las Minorías en Alta Silesia (Escuelas de las Minorías), Sentencia nº 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, nº 15,p.23; énfasis añadido).

O, como declaró el Tribunal en el asunto de la Convención sobre el Genocidio

“[l]a Corte debe, en cada caso que se le someta, verificar si es competente para conocer del asunto… [L]as objeciones planteadas [p 399] por el demandado pueden ser útiles para aclarar la situación jurídica”. (Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1996 (II), p. 622, párr. 46; énfasis añadido).
En consecuencia, el establecimiento de la competencia por el Tribunal in casu no está necesariamente vinculado a la controversia sobre la competencia. Si el deber del Tribunal de verificar su competencia en cada caso concreto existe con independencia de la excepción preliminar como tal, entonces las alegaciones de las partes en el procedimiento no tienen a fortiori una importancia decisiva en ese sentido. Si como dice Shabtai Rosenne, comentando el asunto relativo al Oro Monetario Sacado de Roma en 1943 (en lo sucesivo, “Oro Monetario”)

“[e]l hecho de que se formule una objeción no significa -a los ojos de la Corte- que se esté pidiendo a la Corte que no se pronuncie sobre el fondo de la demanda bajo ninguna circunstancia” (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. II (Jurisdicción), pág. 863),

entonces lo contrario es igualmente válido, es decir, que se está pidiendo a la Corte que no se pronuncie sobre el fondo de la demanda si no se formula una objeción a la excepción preliminar. En este sentido, se ha establecido una amplia práctica del Tribunal.

El dictum del Tribunal en el asunto relativo al Recurso sobre la Competencia del Consejo de la OACI (en lo sucesivo, “Consejo de la OACI”) podría representar una síntesis de dicha práctica: “[e]l Tribunal debe, sin embargo, estar siempre convencido de que es competente y, en caso necesario, debe entrar en esa cuestión proprio motu” (Sentencia, I.C.J. Recueil 1972, p. 52, párr. 13). Esto también se refleja en las opiniones de los jueces. (En el caso relativo a las Concesiones de Palestina de Mavrommatis, el Juez Moore, en su opinión disidente, declaró “aunque las partes guarden silencio, el tribunal, si considera que falta competencia, está obligado de oficio a desestimar el caso” (Sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Serie A, No. 2,p.58);en el caso de las Escuelas de la Minoría, el Juez Huber en su opinión disidente consideró que el Tribunal “debe determinar de oficio en qué fundamento jurídico ha de basar su juicio sobre las pretensiones de las Partes” (Sentencia No. 12, 1928, P.C.I.J., Serie A, núm. 15, pág. 54); y en el asunto relativo a las Zonas Francas de Alta Saboya y del Distrito de Gex, el Juez Kellogg señaló en sus observaciones adjuntas a la Orden de 6 de diciembre de 1930 que no era necesario que la cuestión de competencia fuera planteada por una de las partes, ya que “[p]uede y debe ser planteada por el Tribunal de oficio, como se hizo en el asunto Carelia Oriental” (Orden de 6 de diciembre de 1930, P.C.I.J., Serie A, núm. 24, pág. 43).

42. La cuestión de la competencia del Tribunal presenta dos rasgos dominantes: (a) la cuestión de la competencia de la Corte es una questio juris; y b) la cuestión de la competencia de la Corte es una cuestión de orden público internacional. [p 400]

(a) Como questio jurisFN8 la competencia de la Corte está dentro del ámbito del principio jura novit curia. En el asunto relativo a la Competencia Territorial de la Comisión Internacional del Río Oder (en lo sucesivo, “Río Oder”), el Gobierno polaco no alegó que el Convenio de Barcelona no había sido ratificado por Polonia hasta el juicio oral. Los seis demandados solicitaron al Tribunal que rechazara la alegación polaca a limine, por haber sido presentada en una fase tan avanzada del procedimiento. El Tribunal desestimó la objeción por considerarla insostenible, ya que “[e]l hecho de que Polonia no haya ratificado el Convenio de Barcelona no se discute, es evidente que se trata de una cuestión puramente de derecho que el Tribunal… debe examinar de oficio”{(Sentencia nº 16, 1929, P.C.I.J., Serie A, nº 23, p. 19).

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FN8 La existencia de competencia de la Corte en un caso determinado no es . . . una cuestión de hecho, sino una cuestión de derecho que debe resolverse a la luz de los hechos pertinentes”. (Acciones Armadas Fronterizas y Transfronterizas (Nicaragua v. Honduras), Jurisdicción y Admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1988, p. 76, párr. 16.)
La cuestión de la competencia de la Corte es
“necesariamente un antecedente e independiente – una cuestión objetiva de derecho – que no puede regirse por consideraciones preclusivas susceptibles de ser expresadas de tal manera que vayan en contra de cualquiera de las Partes – o de ambas Partes” (Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, Judgment, I.C.J. Reports 1972, p. 54, para. 16 (c)).
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Al estar vinculado por la ley, el Tribunal no está vinculado por las alegaciones de las partes. Esto se desprende claramente del principio jura novit curia abordado por el Tribunal en sus Sentencias en los asuntos relativos a la Jurisdicción Pesquera (Reino Unido contra Islandia) y a la Jurisdicción Pesquera (República Federal de Alemania contra Islandia):

“Se considera que la Corte…como órgano judicial internacional, toma conocimiento judicial del derecho internacional, y por lo tanto está obligada en un caso comprendido en el artículo 53 del Estatuto, como en cualquier otro caso, a considerar por iniciativa propia todas las normas de derecho internacional que puedan ser pertinentes para la solución de la controversia…pues el derecho se encuentra dentro del conocimiento judicial de la Corte”. (Fondo, Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 9, párr. 17; ibíd., p. 181, párr. 18; énfasis añadido).

El principio también ha sido confirmado en el caso Nicaragua por un dictum según el cual

“[p]ara decidir si la demanda está fundada en derecho, el principio jura novit curia significa que el Tribunal no depende únicamente de la argumentación de las partes ante él con respecto al derecho aplicable” (Fondo, Sentencia, Recueil 1986,p.24, párr. 29; cf. “Lotus”, Sentencia nº 9, 1927, P.C.I.J., Serie A, nº 10, p. 31);

en consecuencia, la regla según la cual la parte que pretende hacer valer un hecho [p 401] debe soportar la carga de probarlo “carece de pertinencia para el establecimiento de la competencia del Tribunal” (Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, Recueil 1998, p. 450, párr. 37).

(b) La disposición de las partes, aun siendo el principio dominante en el procedimiento ante el Tribunal, sufre limitaciones.

Estas limitaciones derivan de las normas objetivas del Estatuto y del Reglamento de la Corte que definen la naturaleza y los límites de la acción judicial de la Corte. Como normas constitucionales (R. Monaco, “Observations sur la hierarchie des sources du droit international”, Festschrift fur Hermann Mos-ler, 1983, pp. 607-608) o como règles préceptives (intervención del juez M. Yovanovitch, Sesión preliminar de la Corte, P.C.I.J., Serie D, núm. 2, p. 59), estas normas trascienden la disposición de las partes y pertenecen al orden público internacional.

Como cuestión de orden público internacional superior a la voluntad de las partes, la cuestión de la competencia no debe ser necesariamente planteada por las propias partes, sino que la Corte puede y debe examinarla de oficio. (Cf. Jurisdicción Territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, Sentencia No. 16, 1929, P.C.I.J., Serie A, No. 23, pp. 18-19; Jurisdicción Pesquera (Reino Unido v. Islandia), Jurisdicción de la Corte, Sentencia, I.C.J. Reports 1973, p. 7, párr. 12; p. 54, para. 13; Administración Prince von Pless, Orden de 4 de febrero de 1933, P.C.I.J., Series A/B, No. 52,p.15; Fábrica de Chorzôw, Jurisdicción, Sentencia No. 8, 1927,
P.C.I.J., Serie A, núm. 9, p. 32).

43. En la práctica del Tribunal las expresiones ex officio y proprio motu se utilizan como intercambiables, aunque existen diferencias en el significado de estas dos expresiones. La expresión “proprio motu” implica la facultad discrecional del Tribunal de Justicia para actuar por iniciativa propia. La actuación “de oficio” es expresión del deber del Tribunal en virtud de su función jurisdiccional. La exclusión de la facultad discrecional del Tribunal se refiere a la actuación en sí misma y no afecta a la libertad del Tribunal respecto de la resolución.

El elemento vinculante de estas dos expresiones es de naturaleza negativa y se refleja en el hecho de que se trata de las acciones que el Tribunal toma o puede tomar con independencia de la voluntad y de las actuaciones procesales de las partes.

La diferencia genuina en el significado de estas dos expresiones se supera en algunos dictados del Tribunal añadiendo el calificativo “debe” a la expresión “proprio motu” como, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal en el asunto del Consejo de la OACI (Sentencia, I.C.J. Recueil 1972, p. 52, párrafo 13). Así, de hecho, la propia moción del Tribunal se califica como la obligación y la actuación proprio motu le priva de discrecionalidad y la convierte en actuación de oficio.

44. Como questio juris de orden público, la competencia viene determinada por la decisión del Tribunal, formal o informal, sobre la base del principio de compétence de la compétence. En el contexto del caso que nos ocupa, es necesario distinguir entre el principio general de compétence de la compétence y su estrecha proyección normativa expresada en el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto. A saber, algunos de los demandados han afirmado que los términos específicos del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto establecen que “en caso de controversia sobre la competencia de la Corte, la cuestión será resuelta por la decisión de la Corte” (abogado del Reino Unido, CR2004/10, p. 10; énfasis en el original; abogado de Francia, CR2004/12, p. 12).

(c) Principio de competencia de la competencia

45. El principio general de compétence de la compétence representa un principio estructural y funcional básico inherente a cualquier órgano jurisdiccional, ya sea un tribunal ordinario o cualquier otro órgano que posea facultades jurisdiccionales. El principio es, como lo señaló el Comisionado Gore de los Estados Unidos en el caso Betsey (1797), “indispensablemente necesario para el cumplimiento de cualquier… deber” para cualquier órgano jurisdiccional (J. B. Moore (ed.), International Adjudications, Ancient and Modern, History and Documents, Modern Series, Vol. IV, p. 183).

Como tal, el principio se confirma en la jurisprudencia del Tribunal. En el asunto Nottebohm, el Tribunal declaró, entre otras cosas:

“El párrafo 6 del artículo 36 se limita a adoptar, con respecto a la Corte, una norma aceptada sistemáticamente por el derecho internacional general en materia de arbitraje internacional. Desde el caso Alabama, se ha reconocido generalmente, siguiendo los precedentes anteriores, que, a falta de acuerdo en contrario, un tribunal internacional tiene derecho a decidir sobre su propia competencia y está facultado para interpretar a tal efecto los instrumentos que rigen dicha competencia…”.
………………………………………………………………………………………………
En consecuencia, el Tribunal no ha dudado en pronunciarse sobre la cuestión de su propia competencia en casos en los que la controversia que se había planteado a este respecto iba más allá de la interpretación y aplicación del apartado 2 del artículo 36. En el asunto del Canal de Corfú (Sentencia de 9 de abril de 1949, I.C.J. Recueil 1949, pp. 23-26 y 36), el Tribunal se pronunció sobre una controversia relativa a su competencia para determinar el importe de la indemnización, controversia que se refería a la interpretación de un Acuerdo especial; en el asunto Ambatielos (Sentencia de 1 de julio de 1952, I. C.J. Recueil 1952, p. 28), el Tribunal resolvió un litigio sobre su competencia relativo a la interpretación de una cláusula jurisdiccional contenida en un tratado; en ambos casos, el litigio sobre la competencia del Tribunal se refería al apartado 1 y no al apartado 2 del artículo 36. El apartado 6 del artículo 36 es suficiente para resolver el litigio.

El párrafo 6 del artículo 36 basta para investir al Tribunal de Justicia de competencia para pronunciarse sobre su competencia en el presente asunto. Pero incluso si éste no fuera [p 403] el caso, la Corte, ‘cuya función es decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas’ (artículo 38, párrafo 1, del Estatuto), debería seguir a este respecto lo establecido por el derecho internacional general. El carácter jurisdiccional de la Corte y la norma de derecho internacional general antes mencionada son suficientes para establecer que la Corte es competente para pronunciarse sobre su propia jurisdicción en el presente caso.” (Excepción preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 119-120; énfasis añadido).

Siendo una de las características relevantes que establecen su naturaleza judicial, el poder de la Corte para determinar si tiene jurisdicción, emanando del principio general compétence de la compétence, es un derecho inherente y un deber de la Corte que no conoce limitaciones (cf. Electricity Com-pany of Sofia and Bulgaria, Judgment, 1939, P.C.I.J., Series A/B, No. 77, pp. 102-103, opinión disidente del Juez Urrutia). El Tribunal ejerce su poder inherente desde la incoación del procedimiento hasta su finalización con vistas a establecer si posee o no jurisdicción en el caso concreto. (En realidad, la Corte procede a ejercer su poder inherente de dos maneras: (a) constatando la existencia de los requisitos procesales de competencia a través de la apreciación prima facie, siendo sustantivamente una presunción judicial de competencia o (b) adoptando una decisión formal sobre la competencia. En este sentido, la potestad del Tribunal para determinar si es competente en un caso concreto parece absoluta, teniendo en cuenta que el Tribunal, incluso cuando se declara incompetente in casu, ejerce dicha potestad inherente).

46. Aparte de su expresión en el párrafo 6 del artículo 36, el principio general de la compétence de la compétence, ha encontrado su expresión en varias disposiciones del Estatuto. El párrafo 2 del artículo 53 del Estatuto dispone que “[l]a Corte debe… cerciorarse, no sólo de que es competente… sino también de que la demanda está bien fundada de hecho y de derecho”. En los asuntos de la Jurisdicción de Pesca, el Tribunal declaró, entre otras cosas, que “el artículo 53 del Estatuto faculta al Tribunal y, en el presente procedimiento, le obliga a pronunciarse sobre la cuestión de su competencia” (Jurisdicción del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Reports 1973,p.22, para. 45, y p. 66, párr. 45; énfasis añadido).

La aplicación del principio general de la compétence de la compétence puede verse también en parte de las disposiciones del artículo 41 del Estatuto que autorizan a la Corte a indicar medidas provisionales proprio motu.

Las normas de derecho de la Corte que se derivan del principio general de compétence de la compétence son también normas del artículo 32, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, así como del artículo 38, párrafo 5. El hecho de que en ambos casos el papel relevante lo desempeñe la Secretaría del Tribunal no afecta a la naturaleza de las normas.

En su aplicación, el principio no se limita al procedimiento contencioso. Es igualmente pertinente en el procedimiento consultivo. Como declaró el Tribunal en el asunto relativo a la legalidad del uso por un Estado de armas nucleares en un conflicto armado, “incumbe al Tribunal cerciorarse de que se cumplen las condiciones que rigen su propia competencia para emitir el dictamen solicitado” (Opinión consultiva, I.C.J. Reports 1996 (I),p.83, párrafo 29; el subrayado es nuestro). La analogía sustantiva entre los procedimientos contencioso y consultivo (en el asunto Status of Eastern Carelia el Tribunal declaró que era derecho y obligación del Tribunal examinar su propia competencia tanto en los asuntos consultivos como en los contenciosos (Informe del Secretario (junio de 1933), P.C.I.J., Serie D, nº 2 (3ª adición), p. 837) en este asunto concreto tiene su fundamento en la disposición del artículo 68 del Estatuto. En cada solicitud de opinión consultiva, el Tribunal debe asegurarse de su competencia. No se le exime de hacerlo suponiendo que una solicitud de dictamen es determinante de la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la cuestión concreta. (Cf. Shabtai Rosenne, “The Advisory Competence of the International Court of Justice”, Revue de droit international, de sciences diplomatiques et politiques (A. Sottile, Ginebra), enero-marzo de 1952, núm. 1, pág. 33; Georg Schwarzenberger, “Trends in the Practice of the World Court”, Current Legal Problems, Vol. 4, 1951, pág. 27).

47. La facultad de la Corte para determinar si tiene competencia in casu, que emana del principio general de la compétence de la compétence, debe distinguirse de la correspondiente facultad de la Corte para determinar el alcance de su competencia.

El alcance de la competencia del Tribunal no es una cuestión que deba decidirse sobre la base del principio de compétence de la compétence únicamente como norma funcional, sino sobre la base de normas sustantivas del Estatuto que definen el ámbito de ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal. En este sentido, es relevante la norma básica del carácter consensual de la competencia de la Corte, una especie de norma constitucional del derecho de la Corte y también de los tribunales internacionales.

Ya en su Sentencia núm. 2, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableció claramente los límites de su jurisdicción al afirmar que “la Corte, teniendo en cuenta el hecho de que su jurisdicción es limitada, que se basa invariablemente en… el consentimiento… y sólo existe en la medida en que este consentimiento ha sido dado” (Mavrommatis Palestine Concessions, 1924, P.C.I.J., Serie A, núm. 2, p. 16).

48. El párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto es una expresión estrecha y restrictiva del principio general de la compétence de la compétence. La aplicación del principio de compétence de la compétence expresado en el artículo 36, párrafo 6, presupone una controversia sobre la competencia de la Corte. De ahí que el Tribunal, actuando sobre la base del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, tanto desde el punto de vista lógico como desde el aspecto normativo, no esté en condiciones de plantear de oficio una cuestión sobre su competencia. Básicamente, el Tribunal, en el ejercicio de su función jurisdiccional, sólo resuelve de oficio los litigios sobre su competencia. Es aquí donde radica, strictissimo sensu, [p 405] el sentido normativo del principio de compétence de la compétence tal y como se expresa en el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto.

En la práctica hubo casos en los que el Tribunal, en la fase jurisdiccional del proceso, de oficio, planteó la cuestión no planteada por las partes. Por ejemplo, en el asunto Interhandel, el Tribunal aplicó de oficio la objeción a su competencia ratione temporis a la demanda alternativa (Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 22). Tal enfoque del Tribunal podría calificarse como la superposición de lo general y lo particular, es decir, del principio general de compétence de la compétence y su expresión más restringida plasmada en el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto.

49. Es dudoso que la aplicación del artículo 36, párrafo 6, del Estatuto esté excluida, como afirman los Estados demandados, en el presente asunto, in toto. Parece obvio que depende de que las declaraciones de las partes sobre los hechos coincidan totalmente.

Este no es el caso. A saber, las declaraciones de las Partes sólo coinciden parcialmente, en relación principalmente con la competencia del Tribunal ratione personae o, para ser más precisos, con la condición del demandante en relación con el Estatuto del Tribunal.

Si las afirmaciones de las Partes parecen fundadas en esta materia, la conclusión afecta únicamente a la competencia de la Corte según el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, pero no afecta necesariamente -sin conocer la conclusión de la Corte sobre el significado de la expresión “las disposiciones especiales contenidas en los tratados en vigor” del artículo 35, párrafo 2, del Estatuto- a la competencia de la Corte establecida en el artículo IX de la Convención sobre el Genocidio.

En lo que respecta al Convenio sobre Genocidio como “tratado en vigor” en el momento de la presentación de la Demanda, existe, sin embargo, una disputa real – aunque latente – oculta entre las Partes. La demandante alegó que se convirtió en parte del Convenio sobre el Genocidio mediante su adhesión el 12 de marzo de 2001, mientras que los demandados admitieron implícitamente que la demandante era parte en el momento de la presentación de la demanda.

Por último, las posiciones de las Partes eran directa y completamente opuestas en cuanto a la competencia del Tribunal ratione materiae y ratione temporis.
50. El principio compétence de la compétence en su forma integral – que comprende tanto el principio general como su expresión en el artículo 36, párrafo 6, del Estatuto – es un arma judicial que logra un doble objetivo:

Primo, permettre à la Cour de définir sa compétence comme l’application de la normes fondamentales ou constitutionnelles de caractère consensual in casu bien ex officio, bien à l’objet de sa compétence. Al mismo tiempo, proporciona al Tribunal una base jurídica para comprobar, en el desarrollo del proceso, sus presunciones judiciales sobre su competencia, hasta una constatación concluyente y definitiva [p 406] sobre su competencia. Actuando de este modo, en las condiciones de inexistencia de una judicatura multinivel en la comunidad internacional, el Tribunal actúa de facto como un tribunal de apelación sui generis en la cuestión de la competencia.

En segundo lugar, en un litigio como relación procesal tripartita, se trata de un arma judicial mediante la cual el Tribunal no sólo resuelve el litigio sobre la competencia, sino la impugnación de su propia decisión sobre la competencia adoptada en la fase de excepción preliminar de oficio o a instancia de parte en el procedimiento de revisión.

Por tanto, podría decirse que el principio de competencia de la competencia en su expresión integral permite al Tribunal determinar en cada fase del proceso, según las circunstancias y grado de conocimiento, su jurisdicción como base y marco de la correcta administración de justicia.

51. El Tribunal, al hacer uso de su derecho y ejercer sus funciones sobre la base del principio de competencia de la competencia, actúa, básicamente, de tres formas:

(i) decide de oficio en el procedimiento de excepciones preliminares en la controversia entre las partes sobre la competencia;

(ii) plantea de oficio la cuestión de la competencia (o, como se dice a veces, de forma imprecisa, “plantea una objeción a la competencia”, pues no puede objetar la competencia ya que la determinación de la cuestión es de su competencia exclusiva), solicitando a las partes que actúen de conformidad con el artículo 79, párrafo 6, del Reglamento o, actuando ella misma de conformidad con el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento. La actuación de oficio del Tribunal es la realización técnica del derecho y del deber del Tribunal de determinar de oficio su competencia; y

(iii) el examen de oficio de la competencia como actuación judicial autónoma que no depende de la actuación de las partes. El propio examen de la competencia, aparte de la decisión del Tribunal sobre la competencia, al ser una especie de acción judicial orgánica, elemento inherente al razonamiento jurídico del Tribunal, no debe ejercerse de forma debida, sino de la manera que el Tribunal considere adecuada.

3. El efecto sobre el litigio de la congruencia de opiniones entre las partes en cuanto a la competencia

52. A este respecto, las afirmaciones de las Demandadas tienen un doble sentido (cf. CR2004/6, pp. 15-17; CR2004/7, pp. 10-12; CR2004/10, p. 7; CR2004/12, p. 12):
– que del mismo modo que la existencia de un litigio es una condición previa para la continuación del procedimiento en la fase de fondo, el [p 407] litigio sobre la competencia es una condición previa para la continuación del procedimiento sobre las excepciones preliminares; y – que el acuerdo entre las partes sobre una cuestión de competencia es determinante para el asunto y que, en consecuencia, el litigio ante el Tribunal ha desaparecido.

(a) La existencia de una controversia sobre la competencia como condición previa para la continuación del procedimiento sobre excepciones preliminares

53. La equiparación entre el procedimiento sobre el fondo y el procedimiento sobre excepciones preliminares sería muy dudosa. A saber, ignora las características específicas de la actividad jurisdiccional del Tribunal en la fase jurisdiccional del procedimiento, características que se derivan de la naturaleza de la cuestión de competencia. (“El Tribunal de Justicia declara que una cosa es la aceptación de la competencia por parte de Italia y otra muy distinta su planteamiento de una cuestión jurídica sobre la competencia”. (Oro monetario retirado de Roma en 1943, Cuestión preliminar, Sentencia, Recueil 1954, p. 29). El resultado práctico de tal equiparación consistiría en el tratamiento de la cuestión de competencia como quaestio facti y como cuestión inter partes, lo que está en franca contradicción con su verdadera naturaleza (véanse los párrafos 40 a 44 de la presente opinión).

54. Se basa en la idea del trasplante de la regla relativa a “la existencia de un litigio [como] condición primordial para que el Tribunal ejerza su función jurisdiccional” [Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 476, párr. 58) en la fase de fondo de un asunto al procedimiento incidental de las excepciones preliminares. Sin embargo, este trasplante es imposible teniendo en cuenta la naturaleza misma de la cuestión de competencia. Va directamente en contra del derecho y del deber inherentes al Tribunal de Justicia de determinar su competencia. A este respecto, la formulación de las disposiciones pertinentes del Reglamento del Tribunal de Justicia relativas a las excepciones preliminares es indicativa. El apartado 2 del artículo 79 del Reglamento establece en su formulación imperativa que “la excepción preliminar expondrá los hechos y el derecho en que se funde la excepción” (el subrayado es nuestro), mientras que el apartado 3 del artículo 79 dispone, entre otras cosas, que “la otra parte podrá presentar por escrito sus observaciones y alegaciones” (el subrayado es nuestro). Las relaciones asimétricas entre las disposiciones del artículo 79 del Reglamento – obligaciones stricti juris del demandado, por una parte, y un derecho del demandante, por otra – representan una expresión indirecta de una naturaleza diferente del procedimiento sobre el fondo y del procedimiento incidental sobre la excepción preliminar (el artículo 49 del Reglamento establece los deberes de las partes en relación con el memorial y el contramemorial de forma simétrica).

55. Existe una simetría sustantiva en los elementos relevantes del caso que nos ocupa y el caso del Oro Monetario. En este último caso, Gran [p 408] Bretaña, en su Presentación final No. 1 (b) sostuvo que, al plantear la objeción preliminar, la

“Solicitud. . .
………………………………………………………………………………………………
(b) ha sido efectivamente retirada o anulada por Italia” {Cuestión preliminar, sentencia, I.C.J. Recueil 1954, pág. 25; véase también ibíd., pág. 30).

Sin embargo, el Tribunal estimó que “[e]l planteamiento de la Cuestión Preliminar por Italia no puede considerarse equivalente a un desistimiento” {ibid., p. 30). En cuanto a la alegación según la cual la demanda italiana debía ser declarada “nula e inválida” (ibid.), el Tribunal consideró que

“basta con afirmar que la demanda, si no era inválida en el momento de su presentación, no puede haber perdido su validez posteriormente en razón de la cuestión preliminar planteada por Italia con respecto a la competencia del Tribunal en este asunto” (ibid.).

(b) La congruencia de puntos de vista entre las Partes en cuanto a la competencia y la supuesta desaparición de la controversia sobre el fondo.

56. La afirmación de que existe un nexo sustantivo entre la controversia sobre la competencia y la controversia sobre el fondo es, a la luz de la jurisprudencia uniforme del Tribunal sobre la cuestión de una controversia jurídica, aún más sorprendente. Los elementos constitutivos relevantes de la disputa legal parecen estar claramente presentados en el caso que nos ocupa.

El contenido de la Demanda, el Memorial, las Excepciones Preliminares y otros materiales relevantes, crean una imagen clara de la situación en la que “dos partes mantienen puntos de vista claramente opuestos en relación con la cuestión del cumplimiento o incumplimiento de determinadas obligaciones convencionales” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Primera Fase, Opinión Consultiva, I. C.J. Recueil 1950, p. 74; en lo sucesivo, “Interpretación de los Tratados de Paz”), así como el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Derecho internacional general consagrado en la Carta de las Naciones Unidas (Memorial de 5 de enero de 2000, pp. 301-346). El Demandante acusa a los Demandados de que al “bombardear territorio yugoslavo” (Memorial, p. 301, párrafo 2.1.1.) violaron varias de sus obligaciones internacionales, incluidas no sólo en los tratados internacionales en vigor, sino también en la Carta de las Naciones Unidas. Los Demandados negaron la acusación.

57. Al negar los cargos, los Demandados, dentro de los límites y el alcance determinados por la fase del procedimiento, elaboran conceptos jurídicos diametralmente opuestos según los cuales el bombardeo del territorio de la República Federativa de Yugoslavia se llevó a cabo lege artis, en con-[p 409]formidad con el concepto de la denominada intervención humanitaria, así como obedeciendo las normas del Derecho humanitario. Esto constituye la segunda condición para la existencia de una disputa legal – “que la reclamación de una parte sea positivamente rechazada por la otra” (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 328; énfasis añadido). Actuando de la manera mencionada, los Demandados han ido más allá del alcance de una simple negación de los cargos del Solicitante y han situado el asunto en el plano de un conflicto de puntos de vista jurídicos, cuyo conflicto es en concreto total y absoluto.

58. La cuestión de la existencia de un conflicto sobre el fondo posee su dimensión temporal. Como declaró el Tribunal de Justicia en el asunto relativo a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia) “[e]l litigio planteado ante [el Tribunal de Justicia] debe, por tanto, seguir existiendo en el momento en que el Tribunal de Justicia se pronuncie” (sentencia, Recueil 1974, p. 271, apartado 55).

Un litigio existente en el procedimiento ante el Tribunal puede, en general, desaparecer de dos maneras:

(a) retirando la demanda; y

(b) si el objeto de la demanda se ha alcanzado por otros medios, como exempli causa, cuando “un Estado ha contraído un compromiso relativo a su comportamiento futuro” que hizo desaparecer la controversia (Nuclear Tests (Australia v. France), Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 272, para. 60).

Nada de lo anterior ha sucedido en los casos que nos ocupan.

Es cierto que la alegación del demandado no era que se hubiera retirado la demanda, sino que el demandante abandonó el fundamento de la competencia haciendo “una burla del principio de que la competencia se basa en el consentimiento de las partes” (CR2004/10, p. 11); una “especie de forum prorogatum” en sentido negativo (CR 2004/12, p. 12).

Aparte de la naturaleza de la cuestión de competencia (véanse los apartados 40-44 del presente dictamen), cabe señalar que, por lo que respecta al abandono en sí, el Tribunal no puede deducir de las alegaciones de las partes que se haya abandonado una demanda. Como se declaró en el asunto relativo a ciertos préstamos noruegos, “[e]l abandono no puede presumirse ni deducirse; debe declararse expresamente” (Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 26).

59. La verdadera cuestión que se plantea se refiere a la relación entre la Demanda y las alegaciones de las Partes.

En el proceso de determinación de las controversias jurídicas, el Tribunal se basa en la Demanda y en las alegaciones finales, así como en otras pruebas pertinentes, como se subrayó en los asuntos relativos a las Pruebas nucleares (Australia c. Francia) (Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, pp. 262-263) y a la Jurisdicción pesquera (España c. Canadá), Jurisdicción del Tribunal (Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 449, párr. 31).

La expresión “otras pruebas pertinentes” es un término colectivo para diversas formas de expresar la intención de las partes relevantes para la determinación de la controversia sometida al Tribunal. En las [p 410] circunstancias actuales, teniendo en cuenta las alegaciones y argumentos de las Demandadas, resultan de especial interés diversos escritos y alegaciones orales presentados ante el Tribunal en el procedimiento sobre las excepciones preliminares.

La cuestión crucial que parece imponerse in casu es la relación entre la Demanda y el escrito de alegaciones, por una parte, y las alegaciones de las Partes, por otra. Esta cuestión debe examinarse especialmente en el contexto de si la Solicitud y las alegaciones pueden ser derogadas, total o parcialmente, por las alegaciones del Solicitante, o de hecho ser sustituidas por ellas.

Creo que la respuesta a la pregunta es más bien negativa por varias razones:

(i) La Demanda en su conjunto, incluyendo especialmente las alegaciones, representa un parámetro básico para la resolución del litigio. El Tribunal recurre a “otras pruebas pertinentes” (Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, p. 449, para. 31), que en el presente caso son las alegaciones escritas y orales presentadas ante el Tribunal, en caso de “incertidumbres o desacuerdos… con respecto al objeto real de la controversia de que conoce el Tribunal, o a la naturaleza exacta de las pretensiones sometidas a él”. (ibid., p. 448, párrafo 29.)

(ii) Por lo tanto, los escritos y alegaciones orales como tales son un medio accesorio y no un parámetro básico subsidiario para la determinación del litigio, al que el Tribunal recurre en caso de falta de claridad o imprecisión de la Demanda en su conjunto. Además

“cuando la demanda no está correctamente formulada porque las alegaciones de las partes son inadecuadas, la Corte no está facultada para “sustituirlas y formular nuevas alegaciones basándose simplemente en los argumentos y hechos expuestos” (P.C.I.J., Serie A, nº 7, p. 35)”. (Nuclear Tests (New Zealand v. France), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 466, párr. 30).

(iii) Los escritos de alegaciones y los informes orales como tales, con exclusión de los escritos de alegaciones, son básicamente alegaciones de las partes. Los argumentos de las partes, junto con sus alegaciones como razones o declaraciones formuladas a favor o en contra del asunto, tienen un valor muy relativo en las fases jurisdiccionales del procedimiento ante el Tribunal, teniendo en cuenta que el Tribunal no está vinculado por ellos y que, de hecho, posee “la facultad de excluirlos” (cf. Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, Recueil 1998, p. 449, párr. 32). 32). El valor de los argumentos y alegaciones de las partes se enmarca en términos de “indicaciones de lo que la parte pedía al Tribunal que decidiera” (cf. ibid.; énfasis añadido).

(iv) Los argumentos y alegaciones de las partes no pertenecen a [p 411] la presentación de la parte. La diferencia de significado de la palabra francesa “conclusión” y la palabra inglesa “submission” reflejada en las circunstancias de que esta última “puede extenderse a los argumentos expuestos y a los motivos invocados, y no meramente a la demanda precisa formulada a la Corte” se ha resuelto de manera que “la Corte ha desarrollado un patrón coherente de jurisprudencia sobre este aspecto, basándose en el significado más restringido” (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. III (Procedure), pág. 1266).

60. Debido a la posición autónoma de la noción de “controversia” en la obligación internacional, su determinación posee ciertas características específicas. Básicamente, derivan del hecho de que una “controversia entre Estados” no es automáticamente una “controversia ante la Corte”, incluso en el caso de que los Estados siguieran las normas del derecho de la Corte relativas a la incoación del procedimiento.

En lo que respecta a la determinación de una “controversia ante el Tribunal”, en los procedimientos incoados mediante demanda, se asignan funciones al demandante y al propio Tribunal. El papel del demandante se denomina “presentación” o “formulación de la controversia” (véase Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá), Jurisdicción del Tribunal, Sentencia, Recueil 1998, pp. 447-448, párrs. 29 y 30) mediante actos que son concebidos por el Estatuto y el Reglamento de la Corte como deberes del demandante (Estatuto, Art. 40, párr. 1; Reglamento de la Corte, Art. 38, párrs. 1 y 2). Por lo que respecta a la Corte, en el ejercicio de su función jurisdiccional le corresponde determinar la controversia que divide a las partes, así como identificar el objeto de la demanda.

¿Cuál es en concreto el significado jurídico intrínseco de la palabra “determinación”?
En un sentido sustantivo, la determinación de una controversia se expresa hasta cierto punto como la verificación de una controversia tal como la presenta o formula el demandante. El único caso en que la determinación del asunto por el Tribunal es autónoma in toto, privada de toda conexión sustantiva con la demanda, es la situación en que el Tribunal considera que el litigio real entre las partes no existe. La verificación en el sentido de autenticación o confirmación del litigio tal como lo presenta el demandante puede producirse total o parcialmente, en cuyo caso es posible establecer una diferencia entre un “litigio real” y un “litigio tal como se presenta o formula”. Esta determinación sustantiva de la expresión “determinación de la controversia real” se basa en el hecho de que la demanda -junto con las alegaciones finales y otras pruebas pertinentes- representa un parámetro básico para la determinación de una controversia real. La expresión “con independencia de la naturaleza y el objeto de la controversia sometida al Tribunal en el presente asunto” (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 328) no se utiliza en el sentido ajeno a la demanda, sino con independencia de las alegaciones de las partes sobre la naturaleza y el objeto de la controversia. La esencia misma [p 412] del proceso de determinación reside en su objetividad en cuanto a si existe una controversia internacional (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Primera Fase, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1950, p. 74).

Aunque la objetividad no es una característica personal sino cualitativa, incluye en concreto una valoración de los elementos constitutivos de las controversias jurídicas más que una construcción o una negación de las controversias jurídicas. Los elementos constitutivos del litigio son, en efecto, criterios que deben probarse para “demostrar que la pretensión de una parte es positivamente rechazada por la otra” (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 328).

61. Si efectivamente existiera un vínculo orgánico entre la controversia sobre la cuestión jurisdiccional y la existencia de un litigio en un asunto, el Tribunal, por ejemplo, no podría conocer de un asunto en caso de incomparecencia de un demandado en el procedimiento. No es menos cierto que la posición de la demandante en el procedimiento es inusual, pero no carece de precedentes. Puede compararse precisamente con la posición de Italia en el asunto Monetary Gold, en el que Italia, como Estado demandante, planteó la excepción preliminar a la competencia del Tribunal de Justicia. El Tribunal, valorando dicha posición de Italia, dijo:

“El Tribunal constata que una cosa es la aceptación de la competencia por parte de Italia y otra muy distinta su planteamiento de una cuestión jurídica sobre la competencia. No puede deducirse de la presentación de la Cuestión Preliminar que la aceptación de la jurisdicción por parte de Italia sea menos completa o menos positiva de lo que se contemplaba en la Declaración de Washington.” (Cuestión Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1954, p. 29.)

Además, el Tribunal llegó a esta conclusión en la respuesta a la presentación del Reino Unido, que, por su contenido, se corresponde precisamente con la presentación de Italia en el presente asunto. A saber, el Tribunal de Justicia declara que “[n]o puede el Tribunal de Justicia aceptar la alegación contenida en la alegación final nº 1 b) del Reino Unido de que la demanda ha sido efectivamente retirada y anulada por Italia” (ibid., p. 30).

62. Que la ausencia de una controversia específica sobre la competencia no priva a la decisión del Tribunal de Justicia de su carácter jurisdiccional también se ve confirmado por la jurisprudencia del Tribunal. En el asunto Monetary Gold, Italia, como demandante, presentó al Tribunal lo que denominó una “Cuestión Preliminar” en términos sustancialmente idénticos a la primera solicitud de Serbia y Montenegro. En aquel momento, Italia solicitó al Tribunal que “se pronunciara sobre la cuestión preliminar de su competencia para conocer sobre el fondo de la pretensión formulada en el número 1 de las alegaciones de la demanda” (Sentencia, I.C.J. Recueil 1954, p. 23). La primera petición en las alegaciones finales de Serbia y Montenegro, como demandante, ha sido formulada en los siguientes términos, donde solicita al Tribunal “que se pronuncie y declare [p 413] sobre su competencia ratione personae los presentes asuntos” (CR 2004/23, p. 38, párr. 34). En consecuencia, en ambos casos los Estados demandantes solicitaron al Tribunal no que se declare competente, sino únicamente que se pronuncie sobre su competencia.

63. La solicitud del demandante al Tribunal de que se pronuncie sobre su competencia ratione personae posee una justificación específica en las circunstancias de los presentes asuntos. Estas circunstancias relativizan la calificación de abstracta de la solicitud de la demandante relativa a la competencia del Tribunal ratione personae. La presentan bajo una luz diferente, es decir, como una petición incorporada a la realidad de la jurisprudencia del Tribunal sobre la materia, una especie de recordatorio al Tribunal para que actúe de acuerdo con sus propias conclusiones. A saber, frente a la cuestión -si Yugoslavia es o no Miembro de las Naciones Unidas y como tal parte del Estatuto de la Corte- la Corte consideró, en la fase de medidas provisionales del procedimiento, que “no necesita considerar esta cuestión a los efectos de decidir si puede o no indicar medidas provisionales en el presente caso” (Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 136, párr. 33; véase también CR 2004/23, p. 38, párr. 34). La constatación, no siendo más que una ligera modificación de la formulación utilizada en el Auto de 8 de abril de 1993 en el asunto de la Convención sobre el Genocidio, implica el derecho, y la obligación al mismo tiempo, del Tribunal de pronunciarse sobre ella en una fase posterior del procedimiento y, es fácil convenir, me parece, que no hay fase más adecuada para hacerlo que la fase de la excepción preliminar.

4. Interés jurídico de la parte demandante en el procedimiento

64. Algunos de los Estados demandados [exempli causa, Portugal (CR 2004/9, p. 9)] alegaron que, al solicitar al Tribunal de Justicia que se declare incompetente para pronunciarse sobre el fondo, Serbia y Montenegro demostraba que carece de interés jurídico en resolver el litigio ante el Tribunal de Justicia.

Grosso modo, el interés jurídico del Solicitante puede definirse como el interés específico para exigir la intervención judicial, considerando que, de lo contrario, el Solicitante sufriría algún perjuicio injusto y (o) no podría proteger sus derechos violados sobre la base del Derecho internacional.

Para ser calificado como interés jurídico relevante, el interés del Solicitante debe cumplir varias condiciones:

(a) Ser de naturaleza jurídica. Un interés económico, político u otro interés no jurídico como tal no es suficiente, teniendo en cuenta que la competencia del Tribunal está reservada a los litigios jurídicos.

b) Ser concreto. Esta condición implica que la intervención de la Corte, positiva o negativamente, se refleje en el cuerpo de derechos y deberes de las partes, reales o presuntos, prescritos por el derecho internacional. [p 414] (c) Ser de naturaleza personal. Se trata de la dimensión personal de la condición anterior de ser concreto. De hecho, el interés debe estar relacionado con el derecho subjetivo del solicitante, mientras que la opinión consultiva del Tribunal emitida sobre la cuestión jurídica concreta puede ser abstracta, desprovista de dimensión personal. La dimensión personal del interés jurídico sirve como differentia specifica entre un interés general que subyace a una actio popularis y un interés específico.

Estos elementos constituyen la esencia del concepto de interés jurídico en el que se basa la legitimatio ad processum(qualite pour agir), que es independiente de la capacidad de un Estado para comparecer ante el Tribunal: es la expresión de una relación jurídica concreta entre el solicitante y el objeto del litigio.

El interés jurídico del demandante debe determinarse objetivamente, sobre todo teniendo en cuenta el hecho de que, al incoar el procedimiento ante el Tribunal, el demandante demuestra una percepción subjetiva de su interés jurídico en el asunto.

La determinación del interés jurídico de la demandante está ex rerum natura estrechamente relacionada y entrelazada con la determinación de la controversia jurídica, teniendo en cuenta que la controversia se basa de hecho en las actitudes opuestas de las partes en relación con un determinado conflicto de intereses. Por lo tanto, lo que se destacó en relación con la determinación de las controversias jurídicas se aplica mutatis mutandis a los parámetros básicos para la determinación del interés jurídico del solicitante.

La parte titular del derecho subjetivo, que alega la violación de un derecho concreto al que la otra parte se opone positivamente, está en posesión eo ipso de un interés jurídico. En ese caso se aplica la presunción de interés jurídico. El interés jurídico está, de hecho, incorporado en la esencia misma del concepto de derecho subjetivo.

65. La Demandante, al igual que la Demandada, es un Estado parte de varios tratados multilaterales en vigor, cuya inobservancia atribuye la Demandante a la Demandada. Teniendo en cuenta que las partes adquieren mutuamente derechos y obligaciones subjetivas por el tratado internacional, la parte cuyo derecho subjetivo ha sido violado está legitimada para reclamar la protección de su derecho (cf. Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Segunda Fase, Sentencia, I.C.J. Recueil 1970, p. 45, párr. 80; p. 46, párr. 86). La existencia del derecho subjetivo dejaría de tener su ratio en caso de que el legitimado no poseyera interés jurídico para su protección. La presunción de interés jurídico del Estado titular del derecho subjetivo está fuertemente respaldada por otra razón derivada de la propia naturaleza de la comunidad internacional moderna. Debido a la prohibición general de autoreparación, el Estado cuyos derechos han sido violados no tiene a su disposición un medio eficaz y legal para la protección de sus derechos subjetivos. Por lo tanto, sería de hecho conveniente suponer la existencia del interés jurídico en cada caso particular de acusación de violación de las [p 415] normas de derecho internacional, ya sean convencionales o consuetudinarias, como una especie de actio condemnatoria en el procedimiento ante el Tribunal

La posición de los tratados multilaterales y bilaterales que contienen cláusulas compromisorias es bastante específica. La cláusula compromisoria per se et a priori prueba la existencia del interés jurídico de la parte y, por lo tanto, no necesita ser ni presumida ni probada (action attitrée). Considerada stricti juris, el derecho a la protección jurídica en caso de cláusula compromisoria no se deduce del interés jurídico del demandante, sino que se deriva directamente de la cláusula compromisoria como disposición convencional.

***

66. La remoción sumaria como tal podría constituir una acción administrativa del Tribunal, ya sea de oficio o a petición del demandado para rechazar la demanda in limine litis. En cualquier caso, la validez de la remoción sumaria es, cuando menos, de naturaleza dudosa.

La remoción sumaria como acción del Tribunal proprio motu ha perdido la ratio de su existencia con la introducción del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal. Hasta entonces, se había aplicado como una especie de acción extorsiva de la Corte en circunstancias en las que un Estado demandaba a otro sin ningún título de jurisdicción existente y, de hecho, instaba a ese Estado a aceptar la jurisdicción de la Corte ad hocFN9. Cessante ratione, cessat ipsa lex.

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FN9 Así, el Tribunal se encontró en la situación de tener que elegir entre Scilla y Haribda – o permitir que el “asunto” figurase en la Lista General como asunto pendiente durante un período de tiempo indefinido o recurrir a la supresión del “asunto” de la Lista General como se hizo en varios asuntos: Treatment in Hungary of Aircraft and Crew of United States of America (United States of America v. Hungary), Order of 12 July 1954, I.C.J. Reports 1954, pp. 99-101, y Treatment in Hungary of Aircraft and Crew of United States of America (United States of America v. Union of Soviet Socialist Republics), Order of 12 July 1954, I.C.J. Reports 1954, pp. 103-105; Aerial Incident of 10 March 1953, Order of 14 March 1956, I. C.J. Reports 1956, págs. 6-8; Incidente aéreo de 4 de septiembre de 1954, Orden de 9 de diciembre de 1958, I.C.J. Reports 1958, págs. 158-161; Incidente aéreo de 7 de noviembre de 1954, Orden de 7 de octubre de 1959, I.C.J. Reports 1959, págs. 276-278; Antártida (Reino Unido c. Argentina), Orden de 16 de marzo de 1956, I.C.J. Reports 1956, pp. 12-14, y Antártida (Reino Unido c. Chile), Orden de 16 de marzo de 1956, I.C.J. Reports 1956, pp. 15-17.

A la luz del artículo 38, párrafo 5, lo que la Corte podría hacer proprio motu, en circunstancias específicas y antes de la seisin efectiva, es tomar la iniciativa de retirar un asunto de la Lista General lo que, de hecho, se hace de conformidad con los artículos 88 u 89 del Reglamento de la Corte. A título ilustrativo, puede citarse el asunto relativo a la Delimitación marítima entre Guinea-Bissau y Senegal, Auto de 8 de noviembre de 1995, Recueil 1995, p. 423.
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En las circunstancias de la seisin efectiva del Tribunal, la remoción sumaria a petición del Demandado para que el Tribunal rechace la Solicitud in limine litis es inaceptable. Como tal, la remoción sumaria estaría en franca contradicción con el deber del Tribunal de examinar de oficio la cuestión de su competencia in casu sobre la base del principio general de competencia de la competencia. Teniendo en cuenta la naturaleza del deber del Tribunal de examinar de oficio su competencia en el asunto de que se trate, podría incluso decirse que la remoción sumaria en tales circunstancias tendría el significado de una especie de denegación de justicia.
En consecuencia, con la adopción del artículo 38, párrafo 5, del Reglamento del Tribunal, la “remoción” adquiere su significado adecuado como simple remoción como efecto accesorio de la declinación de competencia por decisión judicial del TribunalFN10.

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FN10 Cabe mencionar de paso que la práctica de incluir la “cláusula de retirada” en el dispositivo de una sentencia del Tribunal es cuestionable; no sólo por el hecho de que, por regla general, un asunto que ha finalizado se retira automáticamente de la Lista general de asuntos pendientes, sino también por la naturaleza de la decisión judicial del Tribunal que afecta a las partes del litigio más que a una cuestión que, básicamente, afecta al funcionamiento interno del Tribunal.
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III. La cuestión de la composición del Tribunal de Justicia

67. La diferencia fundamental entre la composición del Tribunal de Justicia en la fase de medidas provisionales del procedimiento, por una parte, y su composición en la fase de excepciones preliminares del procedimiento, por otra, es notable. Por principio, es preciso hacer algunas observaciones.

Durante la fase de medidas provisionales del procedimiento, nueve de un total de diez Estados demandados contaban con jueces en la Sala del Tribunal, con independencia de que se tratara de jueces nacionales (Francia, Alemania, Países Bajos, Reino Unido y Estados Unidos de América) o de jueces ad hoc (Bélgica, Canadá, Italia y España). Entre los Estados demandados que no tienen ningún juez de su nacionalidad en la Sala, sólo Portugal no ha designado a su juez ad hoc. El demandante, por su parte, contaba con un juez ad hoc en la Sala.

En la fase de excepciones preliminares, la composición de la Sala experimentó un cambio significativo. En la apertura de la sesión pública celebrada el 19 de abril de 2004, el Presidente del Tribunal declaró, entre otras cosas, que

“[p]or cartas de fecha 23 de diciembre de 2003, el Secretario informó a las Partes de que el Tribunal había decidido… que los jueces ad hoc elegidos por los Estados demandados no deberían formar parte durante la fase actual del procedimiento en estos casos” (CR2004/6, p. 6).

También señaló que “el Juez Simma había considerado previamente que no debía participar en la decisión de estos casos y así se lo había comunicado [al Presidente] de conformidad con el artículo 24 del Estatuto” (ibid. ,p.7).

Así pues, durante la fase de excepciones preliminares, el Tribunal estaba compuesto por tres jueces nacionales por parte de los Estados demandados y un juez ad hoc por parte del demandante.

Es interesante observar que el Tribunal, al adoptar las decisiones pertinentes, [p 417] no proporcionó una explicación más detallada, tanto con respecto a las decisiones particulares relativas a la composición del Tribunal en el procedimiento sobre excepciones preliminares como con respecto al cambio sustancial en las dos fases sucesivas del procedimiento.
En la fase de medidas provisionales, el Tribunal, actuando sobre las objeciones planteadas por el demandante en relación con los nombramientos de jueces ad hoc por parte de cuatro Estados demandados, se conformó con una formulación sucinta de que los nombramientos estaban “justificados en la presente fase del asunto “FN11. El Tribunal fue algo más específico en la decisión pertinente relativa a su propia composición en la fase de excepciones preliminares. Aunque, a diferencia de la fase de medidas provisionales, el demandante no planteó objeciones respecto a la participación de jueces ad hoc elegidos por los Estados demandados. Al decidir que “los jueces ad hoc elegidos por los Estados demandados no deben participar durante la fase actual del procedimiento” (CR 2004/6, p. 6), el Tribunal invocó el hecho de “la presencia en la Sala de jueces de nacionalidad británica, neerlandesa y francesa” (CR 2004/6, p. 6).

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FN11 Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Bélgica), Auto de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 130, párr. 12; Legalidad del uso de la fuerza (Yugoslavia c. Canadá), Orden de 2 de junio de 1999, I.C.J. Reports 1999 (I),p. 265, párr. 12; Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Italy), Order of 2 June 1999, I.C.J. Reports 1999 (I), p. 487, para. 12; Legality of Use of Force (Yugoslavia v. Spain), Order of 2 June 1999, I.C.J. Reports 1999 (II), p. 767, para. 12.
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68. De la escueta formulación relativa a la aceptación de los nombramientos de jueces ad hoc por cuatro Estados demandados en la fase de medidas provisionales se podría deducir que el Tribunal, al adoptar la decisión de que sus nombramientos estaban justificados, se basó en la interpretación gramatical de la disposición del párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto. A saber, el artículo 31, párrafo 3, establece que “[s]i la Corte no incluye en su seno a ningún juez de la nacionalidad de las partes, cada una de éstas podrá proceder a elegir un juez”. En otras palabras, el Tribunal siguió la lógica de que el derecho independiente e inherente de una parte a elegir un juez ad hoc sobre la base del artículo 31, párrafo 3, del Estatuto, no estaba sujeto a ninguna restricción particular en este caso concreto. El demandante fundó su objeción a la designación de los jueces ad hoc por cuatro Estados demandados en el argumento de que son partes en el mismo interés y que, en consecuencia, debería haberse aplicado el párrafo 5 del artículo 31 del Estatuto. El Tribunal, en su decisión no trata específicamente este argumento del demandante, aunque la propia decisión implica que el Tribunal lo rechazó.

69. La ausencia de una explicación deja lugar a suposiciones. Una de ellas, me parece, que merece atención descansa en la interpretación de la expresión “varias partes en el mismo interés” (Estatuto, art. 31, párr. 5). Se ha dicho que

“El artículo 31, que utiliza una formulación en singular, ‘se aplica separadamente a cada asunto de la Lista de la Corte’. En presencia de dos [p 418] asuntos separados entre dos grupos de partes (incluso si una parte es común a ambos asuntos), el apartado 5 del artículo 31 no tiene aplicación””. (H. Thirlway, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1960-1989 (Part Eleven)”, The British Year Book of International Law, 2000, p. 167, énfasis añadido, citando la declaración conjunta de los jueces Bedjaoui, Guillaume y Ranjeva en Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 40).

Parece que la interpretación es demasiado restrictiva y, a la luz del significado y, en particular, de la aplicación del párrafo 5 del artículo 31 del Estatuto, arbitraria, porque implica un vínculo orgánico indisoluble entre las “partes en el mismo interés” y la acumulación formal, lo que obviamente no es el caso. El Tribunal puede constatar que las partes tienen el mismo interés sin recurrir a la acumulación. Además, se dice que “las disposiciones relativas al ‘mismo interés’ sólo se aplican” “en caso de elección de jueces ad hoc” (G. Guillaume, “La ’cause commune’ devant la Cour internationale de Justice”, Liber Amicorum – Mohammed Bedjaoui (Emile Yakpo y Tahar Boumedra, eds.), 1999, p. 330 [traducción de la Secretaría]). La jurisprudencia del Tribunal también se formó en este sentidoFN12.

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FN12 Exempli causa,

“en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera, el Tribunal no acumuló los asuntos y dictó dos series distintas de sentencias, tanto sobre la jurisdicción como sobre el fondo. Sin embargo, ello no le impidió considerar que el Reino Unido y Alemania tenían ‘el mismo interés’ durante la fase inicial del procedimiento”. (G. Guillaume, “La ’cause commune’ devant la Cour internationale de Justice”, Liber Amicorum – Mohammed Bedjaoui, 1999, pp. 330, 334-335 [traducción de la Secretaría]).
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Por consiguiente, la disposición del párrafo 5 del artículo 31 del Estatuto, según la cual las partes que tengan el mismo interés se considerarán como una sola parte, no puede entenderse como equivalente a la acumulación. Aunque el mismo interés de las partes constituye un elemento de la noción de acumulación, tomado per se no constituye una acumulación formal ni puede considerarse idéntico a ella. La acumulación implica que las partes con el mismo interés son consideradas como una sola parte en la totalidad de su situación procesal que, además de la designación de un juez único ad hoc, incluye también un único escrito de alegaciones y una única sentencia.

Las partes en el mismo interés, en el sentido del artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, se consideran como una sola parte en un sentido restringido y funcional frente a la posición procesal de las partes en su totalidad en el caso de la cuestión de la acumulación, y que es la elección de jueces ad hoc. La formulación según la cual “varias partes que tengan el mismo interés… serán consideradas como una sola parte” (Estatuto, Art. 31, párrafo 5) no se hace con el [p 419] propósito de una acumulación sino “a los efectos de las disposiciones precedentes” (Estatuto, Art. 31, párrafo 5) del Artículo 31 que regula la equiparación de las partes ante la Corte.

Si continuamos por un momento utilizando la terminología de la acumulación, posiblemente podríamos calificar a las partes en el mismo interés, en el sentido del artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, como una especie de pequeña acumulación o acumulación procesal vinculada sustantiva y funcionalmente con la elección de jueces ad hoc sobre la base de las disposiciones del artículo 31 del Estatuto de la Corte.

70. La diferencia fundamental en la composición del Tribunal en la fase de medidas provisionales frente a la fase de excepciones preliminares podría defenderse con el argumento de que en la fase de medidas provisionales el Tribunal no estaba en condiciones de conocer las posiciones de los Estados demandados frente a las demandas de la demandante. El argumento tiene cierto peso, pero no debe sobrestimarse en este caso concreto al menos por dos razones. En primer lugar, la cuestión de la composición de la Corte es una cuestión de orden público (en el caso Advisory Opinion concerning Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970) (en adelante “Namibia”), el Vicepresidente Ammoun señaló en su voto particular que se relaciona con “la regla de. .. la propia igualdad que el Estatuto trata de salvaguardar mediante la institución de los magistrados ad hoc” (I.C.J. Reports 1971, p. 68)) que posee “prioridad lógica absoluta” (ibid., p. 25, párr. 36; véase también Sáhara Occidental, Orden de 22 de mayo de 1975, I.C.J. Reports 1975, págs. 7-8; Sáhara Occidental, Opinión consultiva, I.C.J. Reports 1975,págs. 17-18, párr. 13). En segundo lugar, la indicación para la consideración del mismo interés de los Estados demandados se proporcionó en la propia demanda, que se refería a los diez Estados demandados con idénticas declaraciones de hechos y de derecho. La propia demanda ofrecía la base para una apreciación prima facie de los hechos y el derecho para el tratamiento de “la designación de un juez ad hoc … como cuestión preliminar” (Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 25, párr. 36). 36). Tertio, difícilmente puede considerarse que la urgencia del procedimiento de medidas provisionales haya sido un obstáculo para dicho procedimiento en este caso concreto, ya que el propio procedimiento de medidas provisionales duró más de 30 días, contados desde la fecha de presentación de la solicitud hasta la fecha de dictado del auto.

71. La decisión relativa a la composición del Tribunal en ambas fases, la de medidas provisionales y la de excepciones preliminares, se adoptó de manera informal, siendo comunicada a las Partes por el Secretario. (El Tribunal se apartó así de la práctica establecida en los asuntos del Sudoeste de África (cf. Orden de 18 de marzo de 1965, I.C.J. Recueil 1965,p.3) en la que la decisión sobre la composición del Tribunal se adoptó en forma de [p 420] orden). Esta práctica presentaba ciertas ventajas inherentes, tanto formales como de fondo. En cuanto a las ventajas formales, es difícil comprender que la cuestión de la composición del Tribunal se regule de manera informal, al menos cuando se trata de asuntos más delicados y controvertidos, mientras que cuestiones como el nombramiento de peritos del Tribunal (cf. Corfu Channel, Orden de 19 de noviembre de 1949, I.C.J. Recueil 1949, p. 237; Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, Nombramiento de experto, Orden de 30 de marzo de 1984, Recueil 1984, p. 165), el nombramiento de expertos para asistir a las partes en la ejecución de una sentencia (cf. Litigio fronterizo, Nombramiento de expertos, Orden de 9 de abril de 1987, Recueil 1987, p. 7), o las decisiones sobre una solicitud de inspección in loco (cf. África del Suroeste, Orden de 29 de noviembre de 1965, Recueil 1965, p.9 Proyecto Gabéíkovo-Nagymaros (Hungría/Eslovaquia), auto de 5 de febrero de 1997, Rec. 1997, p. 3). Aunque no hay diferencia en el efecto jurídico de las decisiones adoptadas de manera informal o en el efecto jurídico de las adoptadas de manera formal, la manera en que se plasma una decisión del Tribunal lleva implícita una evaluación de las cuestiones objeto de la decisión. Esta práctica resulta aún más sorprendente si se tiene en cuenta que la cuestión de la composición del Tribunal no es una cuestión puramente procesal, sino, en casos como el que nos ocupa, una cuestión de orden público que afecta indirectamente al principio de igualdad de los Estados como uno de los principios fundamentales del Derecho internacional que se inscribe en el corpus juris cogentis.

También son indiscutibles, me parece, las ventajas sustantivas de tomar decisiones sobre la composición del Tribunal de manera formal. Éstas emanan de la propia estructura del auto, en particular de las consideraciones especiales que el Tribunal de Justicia tuvo en cuenta al dictarlo y de las razones que justifican una determinada decisión sobre la composición del Tribunal de Justicia. De este modo, se permite una interpretación más fácil y fiable de la decisión del Tribunal y, lo que es igualmente importante, una consolidación de la jurisprudencia del Tribunal sobre la materia.

72. La decisión del Tribunal por la que se deniega a tres Estados demandados (Bélgica, Canadá e Italia) la prórroga de los nombramientos de sus jueces ad hoc en la fase de excepciones preliminares, y se deniega a Portugal el derecho a nombrar un juez ad hoc, se basa en el artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, que establece que “[s]i hubiere varias partes con el mismo interés, se considerarán, a los efectos de las disposiciones precedentes, como una sola parte. Cualquier duda sobre este punto será resuelta por la decisión del Tribunal”.

(a) En cuanto a Bélgica, Canadá e Italia, el Tribunal adoptó la decisión pertinente “de conformidad con el artículo 31, párrafo 5, del Estatuto, teniendo en cuenta la presencia en la Sala de jueces de nacionalidad británica, holandesa y francesa” (CR 2004/6, pp. 6-7; énfasis añadido). La interpretación de esta explicación de la decisión del Tribunal lleva inevitablemente a la conclusión de que el Tribunal no sólo consideró partes con el mismo interés a Bélgica, Canadá e Italia [p 421], sino también a Francia, los Países Bajos y el Reino Unido.

El efecto del artículo 31, párrafo 5, del Estatuto obviamente no podía haber sido la privación del derecho de Bélgica, Canadá e Italia, “consideradas como una sola parte”, a tener en la Sala un solo juez ad hoc, sino de la prórroga de los nombramientos de jueces ad hoc que habían designado individualmente en la fase de medidas provisionales. La privación sólo estaría jurídicamente fundada si el Tribunal hubiera considerado que estos tres Estados demandados, junto con Francia, los Países Bajos y el Reino Unido, se encontraban en la situación de “partes en el mismo interés”. La argumentación del Tribunal es sugerente al respecto pero no explícita, pues sólo se refirió a la “presencia en la Sala de jueces de nacionalidad británica, neerlandesa y francesa” (RC 2004/6, p. 6) como ratio de exclusión del derecho de Bélgica, Canadá e Italia a elegir un juez único ad hoc sin decir que todos ellos eran partes en el mismo interés. Un nexo directo entre estas dos cuestiones -por una parte, la privación a los tres Estados demandados, que no tienen ningún juez de su nacionalidad en el Tribunal de Primera Instancia, de su derecho a elegir un juez único ad hoc, y, por otra parte, la presencia en el Tribunal de Primera Instancia de jueces de la nacionalidad de los otros tres Estados demandados, que tienen jueces de su nacionalidad en el Tribunal de Primera Instancia- sólo puede establecerse sobre la base de la posición del mismo interés de todos estos Estados demandados.

(b) Por lo que respecta a Alemania, como el Juez Simma había considerado que no debía participar en la decisión de este asunto, Alemania, sobre la base del artículo 37, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal, quedó “facultada para elegir un juez ad hoc dentro de un plazo que fijará el Tribunal, o el Presidente”. El Tribunal, sin embargo, decidió que el derecho en virtud del artículo 37 es inexistente in casu “en virtud del artículo 31, párrafo 5, del Estatuto” (CR 2004/6, p. 7). En otras palabras, el Tribunal subsumió la posición de Alemania en este asunto concreto en el artículo 37, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, que establece que “[s]e considerará que las partes que compartan un mismo interés no cuentan con un juez de una de sus nacionalidades…si el miembro del Tribunal…está impedido o llega a estarlo” (el subrayado es nuestro).

En consecuencia, la Corte, partiendo de la disposición del “mismo interés” consagrada en el artículo 31, párrafo 1, del Estatuto y desarrollada en el artículo 37, párrafos 1 y 2, del Reglamento de la Corte, mediante su decisión notificada a las Partes mediante cartas del Secretario de fecha 23 de diciembre de 2003, adoptó la posición de que los ocho Estados demandados son partes en el mismo interés.

73. La decisión del Tribunal produjo efectos de equiparación en la composición del Tribunal entre la Demandante, por un lado, y las Demandadas, por otro.

Los efectos de igualación se manifiestan en dos niveles:

(i) a nivel de la relación entre el Estado demandante y aquellos [p 422] Estados demandados que no tienen ningún juez nacional en la Sala. A diferencia de la fase de medidas provisionales, la plena equiparación se realizó en la fase de excepciones preliminares de conformidad con la jurisprudencia perfectamente coherente del Tribunal, gracias a la decisión del Tribunal. (Cf. declaración conjunta de los jueces Bedjaoui, Guillaume y Ranjeva, Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia c. Reino Unido), excepciones preliminares, sentencia, Recueil 1998, pp. 34-39);

(ii) en el plano de la relación entre el Estado demandante y los Estados demandados que tienen miembros de su nacionalidad en el banquillo. En este nivel se ha realizado una equiparación parcial dado que el Juez Simma había decidido no participar en la decisión del caso, y la decisión del Tribunal de que Alemania, de conformidad con el artículo 31, párrafo 5, del Estatuto no tenía derecho a elegir un juez ad hoc.

De este modo, la relación entre el Estado demandante y los Estados demandados que cuentan con miembros de su nacionalidad en el Tribunal de Primera Instancia sufrió un cambio concreto en comparación con la composición del Tribunal en el procedimiento sobre medidas provisionales – tres Estados demandados (Francia, Países Bajos y Reino Unido) cuentan con sus jueces nacionales en el Tribunal de Primera Instancia y el Estado demandante cuenta con un juez ad hoc en el Tribunal de Primera Instancia.

¿Puede tal solución considerarse defendible en derecho y en justicia? La respuesta a esta pregunta, me parece, es más negativa que positiva.

En la interpretación de los párrafos 1 a 5 del artículo 31 del Estatuto, la igualdad aritmética del número de jueces de la Sala que tengan la nacionalidad de las partes, en las variantes pertinentes de la relación entre el número de jueces nacionales (párrafo 1 del artículo 31), jueces nacionales y jueces ad hoc (párrafo 2 del artículo 31) o jueces ad hoc mutuamente (párrafo 3 del artículo 31), figura como expresión de la igualdad de las partes. Aunque la igualdad de las partes no se agota en la igualdad aritmética, parece incontestable que, en las relaciones entre Estados como unidades políticas soberanas, la igualdad aritmética es un importante elemento constitutivo de la igualdad: a contrario, las disposiciones de los párrafos 1 a 5 del artículo 31 del Estatuto como tales carecerían de sustancia.

Es obvio que en concreto esta igualdad aritmética es inexistente a pesar de que los Estados demandados son partes en el mismo interés. De hecho, no se trata más que de un ejemplo de desigualdad de las partes, desigualdad que se produce debido a la interpretación gramatical del párrafo 4 del artículo 31 del Estatuto.

En efecto, como señala el juez Guillaume, refiriéndose al apartado 4 del artículo 31 del Estatuto,

“Esta disposición garantizaba la igualdad entre las partes cuando [p 423] ninguna de ellas tuviera un nacional en el banquillo. Así, en tales casos, tanto si hay pluralidad de demandantes, como de demandados, o de ambos, sólo se elige un juez ad hoc para cada parte.

El sistema funcionaba igualmente bien cuando el Tribunal incluía a un juez de la nacionalidad de una de las partes y ésta se oponía a que una pluralidad de demandantes o demandados actuara en el mismo interés y no contara con la presencia de un juez de su propia nacionalidad en la Sala. También en este caso, la igualdad estaba efectivamente garantizada.

En cambio, el sistema era más criticable cuando, por un lado, había varios Estados con jueces de su nacionalidad en la Sala, mientras que, por otro, sólo había un juez, o incluso un simple juez ad hoc”. (G. Guillaume, “La ’cause commune’ devant la Cour internationale de Justice”, Liber Amicorum – Mohammed Bedjaoui (Emile Yakpo y Tahar Boumedra, eds.), 1999, pp. 328-329; el subrayado es nuestro).

De ello se desprende, por consiguiente, que en caso de conflicto entre el principio de permanencia de la Corte y la igualdad de las partes “los autores del Estatuto y del Reglamento han dado prioridad al principio de permanencia de la Corte”, habiendo limitado la aplicación del principio de igualdad de las partes “en materia de elección de jueces ad hoc a las situaciones en las que se aplican las disposiciones de ‘interés común'” (ibid. ,p.330 [traducción de la Secretaría]).

Tal estado de cosas es difícilmente sostenible. Las deficiencias de las soluciones consagradas en el Estatuto y en el Reglamento del Tribunal no pueden constituir una base para derogar el principio fundamental de igualdad de las partes. El principio de igualdad de las partes no es más que un ingrediente, un elemento constitutivo de un principio más amplio de igualdad soberana de los Estados. Aunque el Estatuto y el Reglamento de la Corte son, por su naturaleza, jus specialis destinados a regular el trabajo de la Corte, no puede aceptarse que autoricen, como tales, a la Corte a hacer caso omiso de las normas pertinentes del derecho internacional general. Y, como el propio Estatuto determina, la función de la Corte “es decidir de conformidad con el derecho internacional” (Estatuto, art. 38, párr. 1). Especialmente en lo que se refiere al derecho internacional contemporáneo que, a diferencia del derecho internacional vigente en el momento de la elaboración del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, reconoce el ius cogens a las normas de importancia primordial que, por definición, no admiten el concurso de normas incongruentes. Y el principio de igualdad soberana de los Estados es, sin duda, una norma que pertenece al corpus juris cogentis.

74. La cuestión de la realización de la norma imperativa de igualdad de los Estados en lo que respecta a la composición de la Sala es, básicamente, una cuestión de naturaleza técnica y derivada. Hay dos formas que parecen apropiadas, independientemente o en combinación, dependiendo de las circunstancias de un caso particular. Una de ellas se reduce a la exención de uno o varios miembros del Tribunal de Justicia en caso de que exista desigualdad entre las partes litigantes en asuntos múltiples en los que una parte está compuesta por dos o varios Estados cuyos jueces forman parte del Tribunal. Mientras que la otra parte está compuesta por un Estado (o Estados) que no tienen jueces nacionales o tienen un número menor de jueces nacionales en comparación con la otra parte. En tal caso, podría encontrarse una solución dentro de las coordenadas de la propuesta presentada con ocasión de la revisión del Reglamento del Tribunal en 1926, según la cual:

“Cuando una de las partes esté representada por dos o más Estados que tengan jueces presentes en la Sala, sólo uno de ellos, que será elegido por los Estados en cuestión, podrá participar en el procedimiento y en la resolución del asunto”. (Statut et Réglement de la Cour permanente de Justice internationale – Elements d’interprétation, Carl Heymanns Verlag, Berlin, 1934, p. 189, citado en G. Guillaume, “La ’cause commune’ devant la Cour internationale de Justice”, Liber Amicorum – Mohammed Bedjaoui (Emile Yakpo y Tahar Bou-medra, eds.), 1999, p. 329. [Traducción de la Secretaría]). (Traducción de la Secretaría).

Podrían plantearse dos objeciones a esta forma de resolver la cuestión. La primera es que implica la revisión del apartado 1 del artículo 31 del Estatuto. La objeción está justificada, pero sólo parcialmente, teniendo en cuenta que, mediante la aplicación del párrafo 2 del artículo 24 del Estatuto, es posible lograr la equiparación incluso sin una revisión formal del Estatuto. La circunstancia de que dos o más Estados cuyos jueces forman parte de la Corte -Estados que son partes en el mismo interés- puede ser considerada por el Presidente de la Corte como una “razón especial” para recurrir a la autoridad de que disponen sobre la base del párrafo 2 del artículo 24 del Estatuto. Sin embargo, es difícil imaginar que sea factible una aplicación más amplia de esta disposición del Estatuto, no sólo por el principio de permanencia de la función de miembro de la Corte, sino también por el requisito relativo al número mínimo de jueces que constituyen la Corte (Estatuto, art. 25, párr. 2). Aun así, no deben subestimarse las posibilidades que ofrece esta disposición del Estatuto, especialmente si el principio de permanencia se interpreta de forma sistemática, sin los ingredientes de un fetiche. En ese sentido, el principio de permanencia del Tribunal tiene un carácter relativo, no sólo por la disposición del Estatuto que estipula que un tercio de los jueces será elegido cada tres años (Estatuto, art. 13), sino también por el hecho de que un juez o jueces pueden verse impedidos de formar parte de la Sala por razones de hecho o de derecho (Estatuto, art. 23, párr. 3, y art. 24, párr. 1).

La otra forma consistiría en otorgar el derecho a una parte que no tenga ningún juez de su nacionalidad en la Sala a designar más de un juez ad hoc si la equiparación no puede lograrse de otra forma. No existen obstáculos sustantivos en el Estatuto para esta forma de equiparación. El hecho de que el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto se refiera al derecho de [p 425] “cualquier otra parte” (es decir, una parte distinta de la que tiene un juez de su nacionalidad) a “elegir a una persona para que actúe como juez” en singular, no puede considerarse como una prohibición de que “cualquier otra parte” elija a más de un juez ad hoc. El párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto está, tanto por la dicción como por los términos utilizados, concebido de forma individualista, es decir, una parte (que tiene un juez de su nacionalidad en la Sala)/otra parte (parte distinta de la que tiene un juez de su nacionalidad en la Sala). Cuando se trata de asuntos múltiples, como los que nos ocupan, dicha disposición debe interpretarse teleológicamente.

A contrario, no queda claro cómo podría lograrse la equiparación, como expresión y forma de garantizar el principio fundamental de igualdad de los Estados. Pues debe tenerse en cuenta que no se trata sólo de una igualdad nominal entre las partes, considerando que incluso un rápido vistazo a la práctica de las votaciones en el Tribunal muestra que las diferencias entre los jueces nacionales y los jueces ad hoc en los casos en los que estaban implicados Estados de sus nacionalidades no son tan significativas como se suele presumir.

75. El calendario de audiencias públicas en los ocho asuntos relativos a la Legalidad del uso de la fuerza celebrados entre el 19 de abril de 2004 y el 23 de abril de 2004, tomado per se y en particular en relación con la decisión del Tribunal relativa a la composición del Tribunal en estos asuntos, representa un enfoque específico e inusual del Tribunal.

A primera vista, el calendario de las vistas públicas refleja la idea de consolidación de procedimientos separados en el sentido de un orden lógico de las vistas. Más concretamente, durante la primera ronda de alegaciones sobre las excepciones preliminares, celebrada los días 19 y 20 de abril, los ocho Estados demandados presentaron sus alegaciones, mientras que el demandante lo hizo el 21 de abril de 2004. El calendario se aplicó básicamente a la segunda ronda de alegaciones, de modo que se reservó el 22 de abril de 2004 para los ocho Estados demandados y el 23 de abril de 2004 para la demandante. Sin embargo, un par de cosas contradicen una simple equiparación de este calendario de audiencias públicas con la consolidación de procedimientos separados. En primer lugar, el calendario se aparta de la práctica lógica y normal de que tras el escrito de alegaciones de un Estado demandado, que planteó excepciones preliminares, sigue el escrito de alegaciones del demandante, teniendo en cuenta que se trata de un escrito separado. Es posible argumentar que se trataba de ocho Estados demandados, de modo que el calendario de audiencias públicas en la forma en que está concebido tenía por objeto evitar posibles duplicaciones en las alegaciones de las Partes, en particular la del demandante. Dejando a un lado el hecho de que tal razonamiento implica también una similitud o identidad sustantiva de los escritos de alegaciones de los Estados demandados, de una lectura rápida de los registros oficiales de escritos de alegaciones se desprende ya que, tal como estaba concebido, el calendario de audiencias públicas no excluía la duplicación de alegaciones. En segundo lugar, el orden de los escritos de los Estados demandados no se corresponde con su orden en la Lista de asuntos pendientes. Además, contrasta también con el orden de alegaciones de los Estados demandados en la fase de medidas provisionales de los asuntos. [p 426]

El Tribunal decidió en su momento que después de Yugoslavia, como Estado demandante, los Estados demandados deberían hacer sus presentaciones en orden alfabético inglés (Corte Internacional de Justicia, Comunicado de prensa 99/19 de 7 de mayo de 1999), que es también el orden de los casos en el nombre oficial de los casos en la Lista de casos pendientes del Tribunal. Esto no merecería demasiada atención por sí mismo. Podría ser simplemente una cuestión de conveniencia – si no fuera seguida también por la agrupación de los Estados demandados en el calendario de las audiencias públicas. Así, en el marco de la primera ronda de informes orales, la sesión matinal del Tribunal del 19 de abril de 2004 se reservó a Bélgica y a los Países Bajos. Asimismo, la sesión matinal del día siguiente se reservó a Alemania, Francia e Italia. Aunque el Tribunal no ofreció ninguna explicación sobre las razones de tal agrupación, que no puede considerarse inusual, es razonable suponer que el Tribunal se basó, entre otras cosas, también en las diferentes alegaciones jurisdiccionales señaladas por el Estado demandante. (A saber, con respecto a Bélgica y los Países Bajos, el demandante presentó también títulos de competencia adicionales, es decir, el artículo 4 del Convenio de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje entre Bélgica y el Reino de Yugoslavia de 25 de marzo de 1930, y el artículo 4 del Tratado de Solución Judicial, Arbitraje y Conciliación entre los Países Bajos y el Reino de Yugoslavia de 11 de marzo de 1931). Por otra parte, la posición procesal de Alemania, Francia e Italia se caracteriza por el hecho de que estos tres Estados demandados no han hecho una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. Tertio, ha aparecido una intrigante coincidencia de dicha agrupación de los Estados demandados en el calendario de audiencias públicas y de la composición de la Corte derivada del mismo, composición que encajaría plenamente con el principio de igualdad de partes. Si, ex hypothesi, se ha establecido la acumulación de grupos de asuntos conforme al calendario de audiencias públicas celebrado los días 19 y 20 de abril de 2004 (acumulación para Bélgica y los Países Bajos, una segunda para Alemania, Francia e Italia, y una tercera para el Reino Unido, Portugal y Canadá), entonces la relación entre la demandante y los grupos de Estados demandados incluidos en dichas acumulaciones se llevaría al punto de la plena igualdad de las Partes en lo que respecta a la composición del Tribunal.

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76. La cuestión del locus standi de Serbia y Montenegro ante el Tribunal, o su jurisdicción, es una cosa, y la cuestión de la legalidad del uso de la fuerza es otra.

Debido a las características inherentes a la jurisdicción del Tribunal – la naturaleza consensual unida al acceso limitado – el Tribunal no estaba en posición de pronunciarse con respecto a la legalidad del uso de la fuerza en estos casos particulares. [p 427]

Este hecho atestigua por sí mismo la delicada posición en la que el Tribunal, como Tribunal mundial, puede encontrarse.

La Corte, cuya función es “decidir de conformidad con el derecho internacional” (Estatuto, Art. 38, párr. 1) las controversias que le son sometidas, se encuentra, en estos casos particulares, obstaculizada de una manera en el desempeño de su función en lo que respecta a la cuestión que ciertamente no puede ser considerada como ordinaria.

La cuestión del uso de la fuerza en las relaciones entre Estados en una cuestión ontológica del orden internacional. Es una divisoria de aguas entre el primitivo orden de facto, que se rige por los elementos de la constelación de poderes y el oportunismo, y el orden internacional de jure, encarnado en el Estado de Derecho.

En esta ocasión parece oportuno observar que asistimos a una cacofonía de voces, procedentes por regla general del círculo de Estados poderosos e influyentes, en el sentido de que la soberanía de los Estados es sólo historia. En lo que respecta al derecho internacional y a la Corte, como su órgano, es doloroso y sorprendente darse cuenta de que, entre los defensores de la soberanía limitada, apenas se encuentran quienes apoyan una limitación de la soberanía en, probablemente, el único aspecto en el que la limitación de la soberanía -independientemente de la voluntad de los Estados- se corresponde con la idea de una comunidad internacional jurídicamente organizada. A saber, que las disputas entre Estados deben resolverse ante la Corte y no en el campo de batalla.

La razón de ser del derecho internacional reside en su aplicación, especialmente cuando se trata de normas que tienen carácter imperativo. De ahí que puedan entenderse los llamamientos, o quizá súplicas, dirigidos al Tribunal para que

“Yugoslavia tenía al menos derecho a una deliberación sobre el fondo de su demanda… en lugar de ser desestimada por un tecnicismo jurisdiccional” (Anthony D’Amato en “Review of the ICJ Order of June 2, 1999 on the Illegality [sic] of Use of Force Case”, en “Kosovo & Yugoslavia: Law in Crisis”, una presentación de Jurist (fuente: http://jurist.law.pitt.edu/amato1.htm a 22 de noviembre de 2004)).

Queda para el Tribunal, encadenado por las fuertes reglas de su jurisdicción, apelar, si acaso, a las Partes, un tanto quijotescamente, para que sean conscientes de sus responsabilidades en virtud del derecho internacional, siguiendo la práctica de algunos casos anteriores (exempli causa, Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá), Jurisdicción del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 456, párrafo. 56) o abordar la cuestión incluso de forma más matizada.

(Firmado) Milenko Kreca.