viernes, abril 19, 2024

SOLICITUD DE EXAMEN DE LA SITUACIÓN DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO 63 DEL FALLO DICTADO POR LA CORTE, EL 20 DE DICIEMBRE DE 1974, EN EL CASO DE LOS ENSAYOS NUCLEARES (NUEVA ZELANDIA CONTRA FRANCIA) – Providencia de 22 de septiembre de 1995 – Corte Internacional de Justicia

Solicitud de examen de la situación de conformidad con el párrafo 63 de la sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 sobre los ensayos nucleares

Nueva Zelanda v. Francia

Providencia

22 de septiembre de 1995

 

Vicepresidente: Schwebel

[p288] La Corte Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba,

Después de deliberar,

Visto el artículo 48 del Estatuto de la Corte,

Vista la Sentencia dictada por la Corte el 20 de diciembre de 1974 en el asunto Ensayos nucleares (Nueva Zelanda contra Francia), y en particular su párrafo 63,

Dicta la siguiente Providencia:

1. Considerando que el 21 de agosto de 1995 el Gobierno de Nueva Zelanda presentó en la Secretaría una “Petición de Examen de la Situación”; que en la misma se indica que la Petición en cuestión “surge de una propuesta de acción anunciada por Francia que, si se lleva a cabo, afectará a la base de la Sentencia dictada por el Tribunal el 20 de diciembre de 1974 en el asunto de las Pruebas Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia)”; y que, teniendo en cuenta la Sentencia dictada por el Tribunal el 20 de diciembre de 1974 en el asunto de las Pruebas Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) y, en particular, su párrafo 63, dicta la siguiente Orden Francia)”; y en ella se afirma que “la circunstancia inmediata que da lugar a la presente fase del Caso es una decisión anunciada por Francia en una declaración a los medios de comunicación el 13 de junio de 1995” por el Presidente de la República Francesa, según la cual “Francia llevaría a cabo una serie final de ocho pruebas de armas nucleares en el Pacífico Sur a partir de septiembre de 1995”;

2. Considerando que en dicha “Solicitud de examen de la situación” se recuerda que el Tribunal, al final de su Sentencia de 20 de diciembre de 1974, estimó que no debía pronunciarse sobre la demanda presentada por Nueva Zelanda en 1973, ya que dicha demanda había dejado de tener objeto, en virtud de las declaraciones por las que Francia se había comprometido a no realizar nuevas pruebas nucleares atmosféricas; y considerando, además, que Nueva Zelanda subraya en ella que el Tribunal incluyó en dicha Sentencia el párrafo 63 “para cubrir la posibilidad de que Francia dejara posteriormente de cumplir sus compromisos relativos a las pruebas atmosféricas o de que dejara de ser aplicable algún otro elemento subyacente a la Sentencia del Tribunal” ;

3. Considerando que Nueva Zelanda fundamenta expresamente su “Solicitud de examen de la situación” en el párrafo 63 de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974, redactado de la siguiente manera:

“Una vez que la Corte ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su conducta futura, no es función de la Corte contemplar la posibilidad de que no lo cumpla. No obstante, el Tribunal observa que si el fundamento de la presente Sentencia se viera afectado, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de 2 de enero de 1974, del Acta general de arreglo pacífico de controversias internacionales, invocada como fundamento de la competencia en el presente asunto, no puede constituir por sí misma un obstáculo a la presentación de tal solicitud” (Recueil 1974, p. 477);

considerando que dicho apartado le confiere el “derecho”, en tales circunstancias, a solicitar “la reanudación del asunto iniciado mediante demanda de 9 de mayo de 1973”; y considerando que la parte dispositiva de la sentencia en cuestión no puede interpretarse en el sentido de que muestre intención alguna por parte del Tribunal de archivar definitivamente el asunto;

4. Considerando que en su “Solicitud de examen de la situación” Nueva Zelanda argumenta que el pasaje clave del párrafo 63 de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974 es la frase “si la base de esta Sentencia se viera afectada, el Solicitante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto”; que, aunque este pasaje no identifica expresamente el “fundamento” de la Sentencia del Tribunal, lo más probable es que el Tribunal pretendiera referirse a las declaraciones constitutivas de obligaciones jurídicas, por las que Francia había contraído el compromiso vinculante [p290] de no realizar más ensayos nucleares atmosféricos en la región del Pacífico Sur; que, sin embargo, en la demanda de 1973 se declaraba que el litigio se refería a la contaminación nuclear del medio ambiente resultante de ensayos nucleares de cualquier naturaleza; que el alcance de la sentencia de 1974 debe medirse no por referencia a los ensayos atmosféricos como tales, sino por referencia al objeto verdadero y declarado de la demanda;
que, en 1974, la única modalidad de pruebas utilizada por Francia en el Pacífico era la atmosférica y que dichas pruebas constituían entonces la principal preocupación de Nueva Zelanda; que, por lo tanto, el Tribunal había “casado” el compromiso francés con la principal preocupación de Nueva Zelanda y se había sentido capaz de tratar el litigio como resuelto, pero que la “casación” sin duda no se habría realizado si se hubiera dado cuenta, en 1974, de que el paso a las pruebas subterráneas no eliminaría los riesgos de contaminación; que, según diversas pruebas científicas, las pruebas nucleares subterráneas en Mururoa y Fangataufa ya han provocado cierta contaminación del medio marino y corren el riesgo de provocar una contaminación ulterior, potencialmente importante; que los fundamentos de la Sentencia de 1974 han sido, por tanto, alterados y que, en consecuencia, Nueva Zelanda tiene derecho a solicitar la reanudación del procedimiento iniciado en 1973, los fundamentos de la competencia del Tribunal restantes del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de 26 de septiembre de 1928, así como la aceptación por Francia de la Cláusula Facultativa tal y como se encontraba en el momento de la Demanda original;

5. Considerando que, en su “Solicitud de examen de la situación”, Nueva Zelanda sostiene que, tanto en virtud de compromisos específicos contraídos en virtud de tratados (en el Convenio para la protección de los recursos naturales y del medio ambiente de la región del Pacífico Sur de 25 de noviembre de 1986 o “Convenio de Noumea”) como del Derecho internacional consuetudinario derivado de una práctica internacional generalizada, Francia tiene la obligación de llevar a cabo una evaluación del impacto medioambiental antes de realizar nuevas pruebas nucleares en Mururoa y Fangataufa; y sostiene además que la conducta de Francia es ilegal en la medida en que causa, o puede causar, la introducción en el medio marino de material radiactivo, teniendo Francia la obligación, antes de llevar a cabo sus nuevas pruebas nucleares subterráneas, de aportar pruebas de que no darán lugar a la introducción de dicho material en dicho medio, de conformidad con el “principio de precaución” muy ampliamente aceptado en el derecho internacional contemporáneo;

6. Considerando que, al final de su “Solicitud de examen de la situación”, Nueva Zelanda declara que los derechos cuya protección solicita están todos incluidos en el ámbito de los derechos invocados en el apartado 28 de la Solicitud de 1973, pero que, en la actualidad, sólo solicita el reconocimiento de aquellos derechos que se verían afectados negativamente por la entrada en el medio marino de material radiactivo como resultado de las nuevas pruebas que se llevarán a cabo en los Atolones de Mururoa o Fangataufa, y de su derecho a [p291] protección y a beneficiarse de una Evaluación de Impacto Ambiental debidamente realizada; y considerando que, dentro de estos límites, Nueva Zelanda solicita al Tribunal que adjudique y declare:

“(i) que la realización de los ensayos nucleares propuestos constituirá una violación de los derechos reconocidos por el derecho internacional de Nueva Zelanda, así como de otros Estados;

además, o con carácter subsidiario;

(ii) que es ilegal que Francia lleve a cabo dichas pruebas nucleares antes de haber realizado una Evaluación de Impacto Ambiental conforme a las normas internacionales aceptadas. A menos que dicha evaluación establezca que las pruebas no darán lugar, directa o indirectamente, a una contaminación radiactiva del medio marino, se violarán los derechos reconocidos por el Derecho internacional de Nueva Zelanda, así como los derechos de otros Estados”;

7. Considerando que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda iba acompañada de una carta fechada el 21 de agosto de 1995 del Embajador de Nueva Zelanda en los Países Bajos, por la que se informaba al Secretario del nombramiento por Nueva Zelanda de un Agente y dos Coagentes y también de la dimisión del Muy Honorable Sir Garfield Barwick, Juez ad hoc elegido por Nueva Zelanda en 1973, y de la elección del Muy Honorable Sir Geoffrey Palmer para sustituirle;

8. Considerando que, además de su “Solicitud de Examen de la Situación”, el Gobierno de Nueva Zelanda también presentó en la Secretaría, el 21 de agosto de 1995, una “Nueva Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales”, en la que se hace referencia, entre otras cosas, al documento precedente, así como a la Providencia de Indicación de Medidas Provisionales dictada por el Tribunal el 22 de junio de 1973; Considerando que en ese nuevo documento se solicitan “con carácter prioritario y urgente”, de conformidad con el artículo 33 del Acta General de 26 de septiembre de 1928 y con el artículo 41 del Estatuto del Tribunal, las siguientes medidas provisionales

“(1) que Francia se abstenga de realizar nuevas pruebas nucleares en los atolones de Mururoa y Fangataufa;

(2) que Francia lleve a cabo una evaluación del impacto medioambiental de las pruebas nucleares propuestas de acuerdo con las normas internacionales aceptadas y que, a menos que la evaluación establezca que las pruebas no darán lugar a contaminación radiactiva del medio marino, Francia se abstenga de llevar a cabo las pruebas;
(3) que Francia y Nueva Zelanda se aseguren de que no se adopte ninguna medida que pueda agravar o ampliar la controversia sometida al Tribunal o perjudicar los derechos de la otra Parte respecto a la ejecución de las decisiones que el Tribunal pueda adoptar en este caso”;

y considerando que, al final de dicho documento, Nueva Zelanda “solicita[ba] por separado al Presidente del Tribunal que ejerza las facultades que le confiere el Reglamento a la espera de que el Tribunal ejerza las suyas”;

9. Considerando que la “Solicitud Adicional de Indicación de Medidas Provisionales” presentada por Nueva Zelanda iba acompañada de dos cartas fechadas el 21 de agosto de 1995, una del Ministro de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda, y la otra del Embajador de Nueva Zelanda en los Países Bajos, en las que se hacía referencia a la urgencia de la situación y se solicitaba igualmente al Presidente que ejerciera las facultades previstas en el artículo 66, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal de 1972, “en vigor en el momento de la incoación del procedimiento en 1973”;

10. Considerando que el mismo día el Secretario transmitió copia de todas estas cartas y documentos al Gobierno francés; que transmitió copia de la “Solicitud de examen de la situación” y de la “Solicitud complementaria de indicación de medidas provisionales” al Secretario General de las Naciones Unidas; y que notificó la presentación de estos documentos a todos los Estados con derecho a comparecer ante la Corte;

11. Considerando que el 23 de agosto de 1995, el Gobierno de Australia presentó en la Secretaría un documento titulado “Solicitud de Permiso para Intervenir en virtud del Artículo 62 del Estatuto presentada por el Gobierno de Australia”; que el 24 de agosto de 1995 los Gobiernos de Samoa y de las Islas Salomón presentaron sendos documentos, de contenido similar, titulados “Solicitud de Permiso para Intervenir en virtud del Artículo 62/Declaración de Intervención en virtud del Artículo 63”; y considerando que el 25 de agosto de 1995 presentaron documentos similares con los mismos títulos, respectivamente, el Gobierno de las Islas Marshall y el Gobierno de los Estados Federados de Micronesia; y considerando que estos cinco documentos se refieren tanto a la “Solicitud de Examen de la Situación” como a la “Solicitud Adicional de Indicación de Medidas Provisionales” presentada por Nueva Zelanda;

12.

Considerando que el Secretario transmitió copias de estos documentos a los Gobiernos de Nueva Zelanda y Francia, así como al Secretario General de las Naciones Unidas, y notificó la presentación de los mismos a todos los Estados con derecho a comparecer ante el Tribunal; 13.

Que mediante carta de 28 de agosto de 1995, recibida en la Secretaría el mismo día, el Embajador de Francia en los Países Bajos, refiriéndose a las dos Demandas presentadas por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995, informó al Tribunal, entre otras cosas, de que su Gobierno consideraba que no existía base alguna que pudiera fundamentar, aunque sólo fuera prima facie, la competencia del Tribunal para conocer de dichas Demandas; que la acción de Nueva Zelanda no entraba en el marco del asunto objeto de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974, ya que dicho asunto se refería exclusivamente, como el propio Tribunal subrayó en el apartado 29 de dicha Sentencia, a pruebas atmosféricas;

que, dado que el Tribunal consideró, tras el [p293] anuncio de la decisión adoptada por Francia de poner fin a las pruebas atmosféricas y pasar a la fase de pruebas subterráneas, que la reclamación presentada por Nueva Zelanda en 1973 carecía de objeto, dicha reclamación ya no existía y, por tanto, la acción de Nueva Zelanda de 21 de agosto de 1995 no podía vincularse a ella; que, como el Tribunal carecía manifiestamente de competencia en ausencia del consentimiento de Francia, no se planteaban ni la cuestión de la elección de un juez ad hoc, ni la de la indicación de medidas provisionales; y que, por último, la acción de Nueva Zelanda no podía ser propiamente objeto de inscripción en la Lista General;

14.

Considerando que una copia de dicho escrito fue inmediatamente transmitida por el Secretario al Gobierno de Nueva Zelanda; 15. Considerando que, durante una reunión celebrada por el Presidente del Tribunal de Justicia el 30 de agosto de 1995 con los representantes de Nueva Zelanda y de Francia, estos últimos expresaron puntos de vista que, desde el principio, fueron muy diferentes en cuanto a la naturaleza jurídica de las Peticiones neozelandesas y de sus efectos; y que el Presidente invitó a los dos Estados a que, si lo deseaban, ayudaran al Tribunal de Justicia presentando brevemente, en un “aide-mémoire informal”, sus posiciones sobre los puntos debatidos en la reunión;

16. Considerando que Nueva Zelanda presentó su aide-mémoire en la Secretaría el 5 de septiembre de 1995, subrayando su carácter no oficial y declarando que no era una reformulación completa de su posición y que no podía considerarse suficiente para satisfacer el derecho de Nueva Zelanda a una presentación formal y pública de su posición en relación con las cuestiones planteadas por el Presidente y por la carta del Embajador francés de 28 de agosto de 1995;

17.

Considerando que en dicho aide-mémoire Nueva Zelanda recuerda que el Tribunal concluyó, en su Providencia para la indicación de medidas provisionales de 22 de junio de 1973, que “las disposiciones invocadas por el Solicitante parecen, prima facie, ofrecer una base sobre la que podría fundarse la jurisdicción del Tribunal” (I.C.J. Reports 1973, p. 138, para. 18); considerando que Nueva Zelanda indica que la cuestión adicional de si el presente procedimiento es una continuación de aquellos a los que se aplica dicha declaración del Tribunal de Justicia debe considerarse en sí misma como una cuestión de competencia o análoga a una y que, por lo tanto, puede determinarse por referencia a los mismos criterios que se aplican a otras cuestiones de competencia en el contexto de los procedimientos para la indicación de medidas provisionales; y considerando que de ello se deduce que, dado que en el caso de autos el Tribunal de Justicia conoce de una nueva solicitud de señalamiento de medidas provisionales, sólo debe determinar, en la fase que se examina, si existe prima facie un caso de continuidad del procedimiento iniciado el 9 de mayo de 1973;

18. Considerando que Nueva Zelanda sostiene en su memorial que dicha continuidad prima facie está acreditada; que el apartado 63 de la sentencia de 20 de diciembre de 1974 le confiere el derecho a reanudar el procedimiento de 1973 y que su redacción muestra claramente que el Tribunal no tenía intención de archivar el asunto, como lo demuestra, en particular, la afirmación de que la denuncia por Francia del Acta General de 1928 no podía constituir por sí misma un obstáculo a la presentación de una solicitud de examen de la situación [p294];

que el efecto sobre la “base” de la Sentencia, que el párrafo en cuestión establece como condición para la reanudación del asunto, no se refiere únicamente a la posible reanudación por Francia de las pruebas nucleares atmosféricas, sino también a “cualquier evolución que pueda reactivar la preocupación de Nueva Zelanda de que las pruebas francesas puedan producir una contaminación del medio marino del Pacífico por cualquier material radiactivo artificial”; y que tales “acontecimientos” existen en este caso, ya que Francia no ha demostrado, como tiene el deber de hacer en virtud de las normas convencionales y consuetudinarias del derecho ambiental internacional contemporáneo, que no se producirá ninguna contaminación del medio marino como consecuencia de las nuevas pruebas a pesar de los daños acumulados en los atolones;

19. Considerando que, al final de su aide-mémoire, Nueva Zelanda declara que, habida cuenta de la continuidad, al menos presunta, del procedimiento y del principio de igualdad de las Partes, tiene derecho a elegir un nuevo juez ad hoc, que deberá ser admitido sin demora; y que añade que la continuidad del procedimiento implica igualmente el mantenimiento de la base jurisdiccional invocada en 1973, la reanudación del asunto en la fase procesal a la que había llegado el 20 de diciembre de 1974 y la aplicación del Reglamento del Tribunal adoptado el 6 de mayo de 1946 en su versión modificada el 10 de mayo de 1972;

20. Considerando que una copia del aide-mémoire de Nueva Zelanda fue transmitida a Francia por el Secretario judicial;

21. Considerando que Francia presentó su aide-mémoire en la Secretaría el 6 de septiembre de 1995, indicando que el documento presentado no formaba parte en modo alguno de un procedimiento regido por el Estatuto y el Reglamento de la Corte, no constituía en modo alguno la aceptación por el Gobierno francés de la competencia de la Corte y no prejuzgaba en modo alguno su posición futura;

22. Considerando que en su aide-mémoire Francia sostiene, en primer lugar, que el asunto incoado por la demanda de 9 de mayo de 1973 quedó definitivamente cerrado por la sentencia de 20 de diciembre de 1974 y que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995 no tiene ninguna relación con la parte dispositiva de la sentencia de 20 de diciembre de 1974; que las alegaciones de Nueva Zelanda de que el asunto no está cerrado porque, por una parte, la Solicitud inicial no se limitaba a las pruebas atmosféricas y, por otra, el Tribunal no podía prever en aquel momento los efectos negativos de las pruebas subterráneas, son manifiestamente incompatibles con el razonamiento seguido por el Tribunal en su Sentencia de 1974; que tanto la estructura como los términos de dicha Sentencia (en particular, los términos de su apartado 29) ponen de manifiesto que el Tribunal de Justicia consideró que el litigio entre ambos Estados se refería exclusivamente a los ensayos atmosféricos, y que esta opinión era compartida no sólo por los Jueces que adjuntaron un voto particular a la Sentencia, sino también, en su momento, por la propia Nueva Zelanda; que el apartado 63 de la Sentencia limita la posibilidad de solicitar un examen de la situación a la eventualidad de que “el fundamento de [la] Sentencia [se] vea afectado” y que, a la luz del contexto [p295] de dicho apartado, el “fundamento” sólo puede entenderse como “la ‘correspondencia’ entre [el] compromiso de las autoridades francesas de no realizar más ensayos en la atmósfera y las pretensiones de Nueva Zelanda en este sentido”; que las pruebas subterráneas están fuera del ámbito de aplicación de la Solicitud de Nueva Zelanda de 1973 y de la Sentencia del Tribunal de 1974, y que fue el compromiso de Francia de no realizar más pruebas atmosféricas, en disociable relación con su anuncio de su intención de realizar pruebas subterráneas, lo que constituyó la ratio decidendi de la decisión del Tribunal en el sentido de que el objeto del litigio había desaparecido; y que, en consecuencia, como la Solicitud de Nueva Zelanda de 21 de agosto de 1995 tenía un nuevo objeto, no podía vincularse a la Sentencia de 20 de diciembre de 1974;

23. Considerando que en su aide-mémoire Francia alega además que la Solicitud de Nueva Zelanda de 21 de agosto de 1995 no puede estar comprendida en ninguna disposición del Estatuto; que el párrafo 63 de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974 no es en modo alguno suficiente por sí mismo y señala expresamente que las posibles diligencias a las que alude están sujetas al cumplimiento de las “disposiciones del Estatuto”; que el Estatuto de la Corte circunscribe los poderes de la Corte y prescribe la conducta que los Estados deben observar; que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda no es ni puede ser ni una solicitud de interpretación ni una solicitud de revisión; y que incluso si se tratara de una nueva solicitud, tal solicitud estaría inevitablemente sujeta al párrafo 5 del artículo 38 del Reglamento de la Corte, que impediría su inscripción en la Lista General y cualquier actuación procesal “a menos y hasta que el Estado contra el que se presente dicha solicitud consienta en la competencia de la Corte para los fines del caso” ;

24.

Considerando que, al final de su aide-mémoire, Francia declara que “a falta de un asunto de la competencia de la Corte, no puede realizarse ninguna actuación procesal”; que de ello resulta la preclusión de toda audiencia pública y de todo procedimiento incidental, y que, en consecuencia, en particular, la “Solicitud Adicional de Indicación de Medidas Provisionales” presentada por Nueva Zelanda no puede ser examinada por la Corte; y que Francia no formula en ningún sentido excepciones preliminares en el sentido del artículo 79 del Reglamento del Tribunal, ya que el problema al que se enfrenta el Tribunal en este caso es “anterior” y la solución a este problema es un “requisito previo categórico” no relacionado con ningún procedimiento incidental; 25.

Considerando que una copia del aide-mémoire francés fue transmitida a Nueva Zelanda por el Secretario;

26. Considerando que el 7 de septiembre de 1995 Nueva Zelanda presentó en la Secretaría un documento titulado “aide-mémoire suplementaire”, que contenía comentarios sobre determinados pasajes del aide-mémoire francés; y que el Secretario transmitió una copia de dicho documento al Gobierno francés ;

27. Considerando que el 8 de septiembre de 1995 el Secretario dirigió a Nueva Zelanda y a Francia cartas idénticas redactadas en los siguientes términos [p296]

“El Tribunal ha celebrado hoy una reunión privada para, entre otras cosas, permitir al Presidente consultar a sus colegas sobre diversas cuestiones relativas a la presentación de los documentos en cuestión. Al término de dicha reunión, se acordó que el lunes 11 de septiembre de 1995, a las 15 horas, el Tribunal celebrará una sesión pública con el fin de que Nueva Zelanda y Francia le comuniquen sus puntos de vista sobre la siguiente cuestión: “¿Están comprendidas las Solicitudes presentadas al Tribunal por el Gobierno de Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995 en las disposiciones del párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia)?”. A efectos de dicha audiencia, y teniendo en cuenta la composición del Tribunal en el momento en que se dictó la Sentencia, el Muy Honorable Sir Geoffrey Palmer, elegido Juez ad hoc por Nueva Zelanda, se incorporará al Tribunal y hará la declaración solemne necesaria.

Las disposiciones anteriores no prejuzgarán en modo alguno cualquier decisión que el Tribunal adopte posteriormente sobre la existencia o no de un caso ante él”:

28. Considerando que, en una reunión celebrada por el Presidente del Tribunal con los representantes de Nueva Zelanda y Francia el 11 de septiembre de 1995, se acordó que el Tribunal celebraría tres audiencias públicas sobre la cuestión antes mencionada, concediéndose a cada Estado un tiempo de palabra igual y la posibilidad de presentar una breve réplica;

29. Considerando que, al comienzo de la sesión pública del 11 de septiembre de 1995 (por la tarde) dedicada a la cuestión mencionada, el Presidente del Tribunal anunció que, el 6 de septiembre de 1995, había recibido una carta del Primer Ministro de Nueva Zelanda en la que éste, refiriéndose a la prueba nuclear efectuada el día anterior en Mururoa por el Gobierno francés, reiteraba las peticiones ya formuladas por el Gobierno neozelandés para que el Presidente hiciera uso de las facultades que le confiere el artículo 66, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal de 1972; y considerando que el Presidente declaró que había sido plenamente consciente de la importancia de dichas Solicitudes, a las que había prestado toda su atención, pero que las facultades que le confería la citada disposición del Reglamento de la Corte de 1972, así como el Artículo 74, párrafo 4, del Reglamento actualmente en vigor, se aplicaban expresamente a los procedimientos incidentales para la indicación de medidas provisionales, y que, por tanto, le habría resultado difícil acceder a dichas Solicitudes sin prejuzgar necesariamente las cuestiones sometidas a la Corte;

30. Considerando que, en las sesiones públicas celebradas los días 11 y 12 de septiembre de 1995 para permitir a Nueva Zelanda y a Francia dar a conocer sus puntos de vista sobre la cuestión planteada por el Tribunal, se presentaron declaraciones orales: [p297]

en nombre de Nueva Zelanda
por el Honorable Paul East, Q.C., Agente, el Sr. John McGrath, Q.C., el Sr. Elihu Lauterpacht, C.B.E., Q.C., Sir Kenneth Keith, Q.C., el Sr. Don MacKay;

en nombre de Francia:
por el Sr. Marc Perrin de Brichambaut, el Sr. Pierre-Marie Dupuy, el Sr. Alain Pellet, Sir Arthur Watts, K.C.M.G., Q.C. ;

y considerando que, durante dichas sesiones, los Jueces formularon preguntas a las que Nueva Zelanda y Francia respondieron posteriormente por escrito, dentro del plazo fijado ;

31. Considerando que, en sus declaraciones orales, Nueva Zelanda y Francia confirmaron esencialmente los puntos de vista que ya habían expresado por escrito, desarrollando al mismo tiempo algunos aspectos de su argumentación; 32. Considerando que, en sus declaraciones orales, Nueva Zelanda reiteró su posición esencial, sosteniendo que el apartado 63 de la sentencia de 20 de diciembre de 1974 le reservaba expresamente el derecho, en determinadas circunstancias, de reabrir el asunto iniciado por la demanda de 9 de mayo de 1973; que la sentencia en cuestión sólo había decidido de forma concluyente dos cosas, a saber, que las declaraciones de intención francesas en relación con los ensayos atmosféricos habían creado obligaciones vinculantes en Derecho internacional y que, dado que el Tribunal había concluido, a partir de las declaraciones oficiales neozelandesas, que dichos compromisos respondían y se ajustaban a las preocupaciones primordiales de Nueva Zelanda, el asunto ya no tenía objeto; que, por tanto, no existía cosa juzgada respecto a determinadas cuestiones planteadas en la Demanda de Nueva Zelanda de 1973 y que, en virtud del párrafo 63, dicho procedimiento no estaba definitivamente cerrado; que las palabras “si los fundamentos de la presente Sentencia se vieran afectados” debían interpretarse en sentido amplio, y que el derecho a volver a recurrir a la Corte se activaría “si un factor subyacente a la Sentencia de la Corte de 1974 dejara de ser aplicable a causa de un comportamiento futuro de Francia”;

que las palabras “la base de la Sentencia” no debían entenderse referidas únicamente al compromiso de Francia de no realizar más pruebas atmosféricas; que la demanda de Nueva Zelanda, a diferencia de la de Australia, no se limitaba a las pruebas “atmosféricas”, y que la conclusión del Tribunal, en el apartado 29 de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974, de que la demanda de Nueva Zelanda debía interpretarse en el sentido de que sólo se aplicaba a las pruebas atmosféricas, debe entenderse únicamente sobre la base de que “no se [había] reflexionado en aquel momento sobre si las pruebas nucleares subterráneas podrían provocar algunas de las mismas consecuencias medioambientales que fueron objeto de la demanda de Nueva Zelanda”;

que uno de los supuestos en los que se basaba la Sentencia era que “el cese de las pruebas atmosféricas pondría fin a la contaminación del medio ambiente por [p298] material radiactivo”, porque en 1974 las pruebas científicas disponibles sugerían que, si bien las pruebas atmosféricas eran peligrosas, se creía que las pruebas subterráneas eran seguras; y que, puesto que esto formaba parte de la “base” de la Sentencia del Tribunal, si dicha base se viera afectada, se habrían cumplido las condiciones para que Nueva Zelanda volviera al Tribunal; 33. Considerando que, en sus declaraciones orales, Nueva Zelanda explicó detalladamente que existía un conjunto creciente de pruebas científicas recientes sobre los efectos potencialmente adversos y perjudiciales de las pruebas subterráneas en las regiones del Pacífico Sur de los atolones de Mururoa y Fangataufa, y que la contaminación del medio marino era un riesgo real;

que el efecto acumulativo de las continuas pruebas en el atolón de Mururoa había creado una situación que, en opinión de los expertos, había debilitado gravemente su estructura física, por lo que existía el riesgo de que nuevas pruebas provocaran que el atolón “se abriera o se desintegrara de tal forma que vertiera en el océano parte de la cantidad de residuos radiactivos que se habían acumulado en él que, por consiguiente, la suposición hecha en la sentencia de 1974 de que el abandono de las pruebas atmosféricas pondría fin a los riesgos era errónea, y que la base de la sentencia se había visto afectada en virtud de los cambios en la situación de hecho;

34. Considerando que, durante sus declaraciones orales, Nueva Zelanda afirmó además que los cambios en la legislación podían afectar a la base de la sentencia de 1974, ya que el Tribunal debía ser consciente en el momento de la sentencia de 1974 de “la perspectiva de un importante avance en la evolución de las normas y procedimientos” en el ámbito del derecho internacional del medio ambiente; que tal evolución se había producido efectivamente tanto en el derecho internacional consuetudinario como en virtud del Convenio de Noumea; que, en virtud del derecho consuetudinario vigente, se aplicaban controles especialmente estrictos al medio marino, de modo que, en general, estaba prohibida la introducción de material radiactivo en el medio marino; y que, en concreto, estaba prohibida “toda introducción de material radiactivo en el medio marino como consecuencia de ensayos nucleares”; que el criterio de prueba al que debía someterse Nueva Zelanda para tratar de demostrar que Francia incumplía sus obligaciones era una prueba prima facie; y que, en virtud de la adopción en el derecho ambiental del “Principio de precaución”, la carga de la prueba recaía en un Estado que deseara llevar a cabo una conducta potencialmente perjudicial para el medio ambiente, que debía demostrar de antemano que sus actividades no causarían contaminación;

35. Que Nueva Zelanda reiteró en sus declaraciones orales que el artículo 12 de la Convención de Noumea exigía a Francia “tomar todas las medidas apropiadas para prevenir, reducir y controlar la contaminación en la Zona de la Convención que pudiera resultar de las pruebas de dispositivos nucleares”; que [p299] el artículo 16 de dicha Convención exigía la realización de una evaluación de impacto ambiental antes de emprender cualquier proyecto importante “que pudiera afectar al medio marino”; que existía una obligación similar en virtud del derecho consuetudinario; que, además, dicha obligación no estaba sujeta a ninguna excepción reconocida en el derecho internacional en materia de seguridad nacional; que el Principio de Precaución exigía que Francia llevara a cabo dicha evaluación como condición previa para emprender las actividades, y que demostrara que no existía ningún riesgo asociado a las mismas; y que el incumplimiento de estas obligaciones por parte de Francia había afectado al fundamento de la Sentencia de 1974 ;

36. Considerando que en sus declaraciones orales, en relación con el significado de las palabras “de conformidad con las disposiciones del Estatuto” utilizadas en el párrafo 63 de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974, Nueva Zelanda alegó que la naturaleza de su presente Solicitud debe distinguirse de una solicitud de revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto, que requeriría el descubrimiento de un hecho esencial que, de haberse conocido en su momento, habría hecho que se dictara una sentencia diferente;

que el párrafo 63 definía las circunstancias de su propia solicitud como un “procedimiento derivado separado” autorizado por el Tribunal en su Sentencia de 1974, sin ninguna base expresa en el Estatuto, y en el ejercicio de su derecho inherente a determinar su propio procedimiento; que el Tribunal no habría considerado necesario expresar un derecho ya previsto por el Estatuto; y que la interpretación correcta era que el examen solicitado, una vez permitido, “debe continuar en términos de los requisitos generales estatutarios e incluso reglamentarios para el procedimiento de cualquier caso”;

37. Considerando que, en consecuencia, el Gobierno de Nueva Zelanda llegó a la conclusión de que debía responder afirmativamente a la pregunta formulada por el Tribunal a ambos Estados, tal como se formulaba en la carta del Secretario de fecha 8 de septiembre de 1995;

38. Considerando que, en sus intervenciones orales, el Gobierno francés recordó su posición esencial según la cual el problema planteado al Tribunal, y sobre el cual Nueva Zelanda y Francia habían sido invitadas a pronunciarse, era un problema que ni siquiera tenía carácter preliminar, sino que constituía verdaderamente un requisito previo a todo acto formal de procedimiento, ya que el asunto sometido al Tribunal por la demanda de Nueva Zelanda de 9 de mayo de 1973 había sido definitivamente cerrado por la sentencia de 20 de diciembre de 1974, cuya parte dispositiva y motivación tienen autoridad de cosa juzgada;

que en respuesta a las alegaciones formuladas por Nueva Zelanda, al tiempo que mantenía que no era éste el objeto del debate que debía interesar al Tribunal, el Gobierno francés presentó datos con objeto de demostrar, por una parte, la inocuidad de las pruebas nucleares subterráneas a corto y largo plazo y de demostrar, por otra, que Francia suscribía muy activamente las últimas exigencias del Derecho internacional en materia de protección del medio ambiente ;

39. Considerando que, en sus declaraciones orales, el Gobierno francés, refiriéndose a las palabras “si los fundamentos de la presente sentencia se vieran afectados” utilizadas en el apartado 63 de la sentencia de 20 de diciembre de 1974, alegó que dichos “fundamentos” de la sentencia de 1974 estaban determinados por el objeto de la demanda neozelandesa de 1973 y por la naturaleza del compromiso contraído por Francia en 1974 en cuanto a su comportamiento futuro; que la demanda neozelandesa, como se desprende, en particular, del apartado 29 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de diciembre de 1974, sólo se refería a la finalización de las pruebas en la atmósfera susceptibles de provocar una lluvia radiactiva en el territorio de Nueva Zelanda;

que Nueva Zelanda no podía, sin violar el principio de buena fe, intentar modificar unilateralmente, mediante una nueva solicitud, el sentido o el alcance de su Solicitud de 1973, tal como fue determinada en su momento por el Tribunal con carácter vinculante; que el compromiso contraído por Francia en 1974 presentaba dos aspectos indisociables, a saber, por una parte, el cese de las explosiones nucleares en la atmósfera y, por otra, el paso a un nuevo tipo de pruebas, las pruebas subterráneas; que la parte dispositiva de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974 declaró que, gracias a dicho compromiso, se había satisfecho el objeto de la demanda neozelandesa; que Nueva Zelanda se había considerado en aquel momento tranquilizada por el paso a las pruebas subterráneas debido a las garantías de seguridad que ofrecía y que, en sus declaraciones, no avanzó ninguna prueba o presunción de un peligro imprevisto surgido recientemente en los atolones; que el fundamento de la Sentencia de 1974 no podía verse afectado por la reanudación de las pruebas subterráneas anunciada en 1995, por la misma razón de que era mediante el paso a este tipo de pruebas como se había satisfecho el objeto de la Demanda neozelandesa; y que, en consecuencia, quedaba demostrado que no se había cumplido, en el presente caso, la primera condición establecida en el párrafo 63 de dicha Sentencia para la presentación de una “Solicitud de examen de la situación”;

40. Considerando que, en sus informes orales, Francia, refiriéndose a las palabras “de conformidad con las disposiciones del Estatuto”, utilizadas en el apartado 63 de la sentencia de 1974, alegó que las únicas disposiciones del Estatuto que podían permitir el “examen de la situación” contemplado en el apartado 63 de la sentencia de 20 de diciembre de 1974 eran el artículo 60, relativo a la interpretación de una sentencia, el artículo 61, relativo a la revisión de una sentencia, y el apartado 1 del artículo 40 del Estatuto, según el cual “los asuntos se someterán a la Corte”, en su caso, “mediante solicitud escrita dirigida al Secretario”;

que Nueva Zelanda no invocó ninguna de esas disposiciones; que su “Solicitud de examen de la situación” no constituía una solicitud de interpretación de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974, ya que Nueva Zelanda no pretendía la interpretación de dicha Sentencia, sino la reapertura de un procedimiento declarado concluso por la Corte; que la acción de Nueva Zelanda se asemejaba más a una solicitud de revisión de la Sentencia de 1974, insistiendo Nueva Zelanda en la existencia de nuevos hechos, pero que era manifiesto que no se habían cumplido las condiciones impuestas por el Artículo 61 del Estatuto, no habiendo existido por definición antes del pronunciamiento de la Sentencia la decisión francesa tomada en 1995 de realizar una última serie de pruebas subterráneas, y habiendo expirado el plazo de diez años previsto en el Artículo 61, párrafo 5, del [p301] Estatuto; que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda tenía la apariencia, en cuanto a su contenido, de una demanda, pero que Nueva Zelanda afirmaba, al mismo tiempo, que no existía ningún caso nuevo; que Nueva Zelanda pretendía, mediante dicha Solicitud, someter a la Corte un litigio totalmente nuevo al que, según Nueva Zelanda, se aplicaban nuevas normas jurídicas; que, en caso de nueva demanda, Nueva Zelanda habría tenido que indicar un vínculo jurisdiccional “actual” entre ella y Francia, y que, a falta de tal indicación, resultaba aplicable el artículo 38, párrafo 5, del Reglamento de la Corte;

que, en tal caso, y a falta del consentimiento de Francia, la solicitud o petición neozelandesa no podía ser inscrita en la Lista General y no podía darse ningún trámite procesal; que, en consecuencia, quedaba demostrado que el segundo requisito establecido en el párrafo 63 de la sentencia de 1974 para la presentación de una “solicitud de examen de la situación” no se había cumplido, en el caso de autos; 41.

Considerando que, en el curso de sus declaraciones orales, el Gobierno francés indicó igualmente que, a falta de procedimiento principal, no podía haber procedimiento incidental; que, por consiguiente, el Tribunal no podía conocer de la “Nueva solicitud de indicación de medidas provisionales” presentada por Nueva Zelanda y que, además, no se habían cumplido, en el presente caso, las condiciones establecidas por la jurisprudencia del Tribunal para la indicación de medidas provisionales; y que el Tribunal tampoco podía ocuparse de las “Solicitudes de Permiso de Intervención” y de las “Declaraciones de Intervención” presentadas por cinco Gobiernos en la Secretaría del Tribunal;

42. Considerando que, en consecuencia, el Gobierno francés llegó a la conclusión de que debía responder negativamente a la pregunta formulada por el Tribunal a ambos Estados, formulada en el escrito del Secretario de fecha 8 de septiembre de 1995;

43. Considerando que en las respuestas escritas dadas por Nueva Zelanda y Francia a las preguntas formuladas por los Jueces durante las audiencias públicas, ambos Estados aclararon algunos de los argumentos que habían presentado anteriormente; y que, entre otras cosas, Nueva Zelanda, basándose en un análisis textual del apartado 63 de la sentencia de 1974 y refiriéndose en particular a la posición de las palabras “de conformidad con las disposiciones del Estatuto”, sostuvo que: esas palabras sólo podían referirse al procedimiento aplicable a un examen de la situación y no a la necesidad de recurrir a una de las vías de acción expresamente previstas por el Estatuto y también que habría tenido derecho, si así lo hubiera deseado, a presentar su petición de examen en forma de solicitud escrita en el sentido del artículo 40 del Estatuto invocando los mismos fundamentos de competencia que en su Solicitud inicial de 1973 y teniendo en cuenta las indicaciones dadas a este respecto en el párrafo 63 de la Sentencia o en forma de solicitud de interpretación con arreglo al artículo 60 del Estatuto;

[p302] 44. Considerando que Nueva Zelanda ha presentado una “Solicitud de examen de la situación” en virtud del apartado 63 de’ la Sentencia dictada por el Tribunal el 20 de diciembre de 1974 en el asunto Pruebas nucleares (Nueva Zelanda c. Francia); que tal solicitud, aun cuando se discuta in limine si cumple las condiciones establecidas en dicho párrafo, debe, no obstante, ser objeto de inscripción en la Lista General del Tribunal con el único fin de permitir a éste determinar si se cumplen dichas condiciones; y que, en consecuencia, el Tribunal ha encargado al Secretario, de conformidad con el artículo 26, párrafo 1, letra b), de su Reglamento, que inscriba dicha Solicitud en la Lista General;

45. Considerando que Nueva Zelanda basa su Solicitud en el párrafo 63 de la Sentencia de 20 de diciembre de 1974, que dispone: “Una vez que la Corte ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su conducta futura, no es función de la Corte prever que no lo cumplirá. Sin embargo, la Corte observa que si el fundamento de esta Sentencia se viera afectado, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, invocada como fundamento de la competencia en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo para la presentación de tal solicitud”;

46. Considerando que, en el caso de autos, debe responderse in limine a la siguiente cuestión “¿Están comprendidas las Solicitudes presentadas al Tribunal de Justicia por el Gobierno de Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995 en el ámbito de aplicación de las disposiciones del apartado 63 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de diciembre de 1974 en el asunto relativo a las Pruebas nucleares (Nueva Zelanda contra Francia)?”; y que, en consecuencia, el Tribunal de Justicia ha limitado el presente procedimiento a esta cuestión;

47. Considerando que dicha cuestión tiene dos elementos; que uno se refiere a las vías de procedimiento previstas por el Tribunal en el apartado 63 de su Sentencia de 1974, cuando declaró que “el demandante podía solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto” ;y que el otro se refiere a la cuestión de si el “fundamento” de dicha Sentencia ha sido “afectado” en el sentido del apartado 63 de la misma; 48. Considerando que, en cuanto al primer elemento de la cuestión planteada, Nueva Zelanda expresa la siguiente opinión :

“el párrafo 63 es un mecanismo que permite la continuación o la reanudación de los procedimientos de 1973 y 1974. No se resolvieron en su totalidad. El Tribunal previó que el curso de los acontecimientos futuros podría requerir en justicia que Nueva Zelanda tuviera esa oportunidad [p303] de continuar su caso, cuyo progreso se detuvo en 1974.

Y con este fin, en el párrafo 63, el Tribunal autorizó este procedimiento derivado” ; 49. Mientras que Nueva Zelanda alega que

“se le reconoce el derecho, en circunstancias determinadas ‘a solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto’. Estas palabras sólo pueden significar que la presentación de una solicitud de tal examen debe formar parte del mismo caso y no de uno nuevo”;

y que añade, además, que, al señalar “las disposiciones del Estatuto”, el apartado 63 sólo podría referirse a las disposiciones relativas al procedimiento aplicable al examen de la situación una vez presentada la Solicitud;

50. Considerando además que Nueva Zelanda declara explícitamente que no solicita una interpretación de la Sentencia de 1974 en virtud del artículo 60 del Estatuto, ni una revisión de dicha Sentencia en virtud del artículo 61 ; 51. Considerando que Francia, por su parte, declaró lo siguiente:

“Como el propio Tribunal ha declarado expresamente, las posibles medidas a las que alude están supeditadas al cumplimiento de las ‘disposiciones del Estatuto’…”. Por lo demás, el Gobierno francés observa que, aunque la Corte no lo hubiera precisado, el principio se aplicaría no obstante: toda actividad de la Corte se rige por el Estatuto, que circunscribe las competencias de la Corte y prescribe el comportamiento que los Estados deben observar sin que les sea posible apartarse de él, ni siquiera mediante acuerdo .

…en consecuencia y a fortiori, un Estado no puede actuar unilateralmente ante la Corte a falta de fundamento en el Estatuto. Ahora bien, Nueva Zelanda no invoca ninguna disposición del Estatuto y no podría invocar ninguna que pudiera justificar jurídicamente su procedimiento. No se trata de una solicitud de interpretación o de revisión…, ni de una nueva Demanda, cuya inscripción en la Lista General estaría, por lo demás, totalmente fuera de lugar…”;

52. Considerando que, al establecer expresamente, en el apartado 63 de su Sentencia de 20 de diciembre de 1974, que, en las circunstancias allí expuestas, “el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto”, el Tribunal no puede haber pretendido limitar el acceso del demandante a procedimientos legales como la presentación de una nueva demanda (Estatuto, art. 40, apdo. l), una solicitud de interpretación (Estatuto, art. 60) o una solicitud de revisión (Estatuto, art. 61), que le habrían estado abiertas en cualquier caso; 53. Considerando que al insertar las palabras mencionadas en el párrafo 63 de su Sentencia, el Tribunal no excluyó un procedimiento especial, en caso de que se presentaran las circunstancias definidas en dicho párrafo, en [p304] otras palabras, circunstancias que “afectaran” a los “fundamentos” de la Sentencia;

54. Considerando que tal procedimiento parece indisociablemente vinculado, en virtud de dicho apartado, a la existencia de dichas circunstancias; y que, si no se dan las circunstancias de que se trata, dicho procedimiento especial no está disponible; 55. Considerando que el Tribunal de Justicia debe examinar ahora el segundo elemento de la cuestión planteada y determinar si el fundamento de su Sentencia de 20 de diciembre de 1974 se ha visto afectado por los hechos a los que se refiere Nueva Zelanda y si, en consecuencia, el Tribunal de Justicia puede proceder a examinar la situación contemplada en el apartado 63 de dicha Sentencia; y que, para ello, debe definir en primer lugar el fundamento de dicha Sentencia mediante un análisis de su texto;

56. Considerando que el Tribunal de Justicia, en 1974, tomó como punto de partida de su razonamiento la demanda presentada por Nueva Zelanda en 1973; que afirmó en su sentencia de 20 de diciembre de 1974 que le incumbía “aislar la verdadera cuestión del litigio e identificar el objeto de la demanda”; que añadió posteriormente que “nunca se ha negado que el Tribunal de Justicia está facultado para interpretar las alegaciones de las partes y que, de hecho, está obligado a hacerlo, siendo éste “uno de los atributos de su función jurisdiccional” (I. C.J. Recueil 1974, p. 466, párr. 30); y considerando que prosiguió de la siguiente manera:

“En las circunstancias del presente caso, como ya se ha mencionado, el Tribunal debe determinar el verdadero objeto del litigio, el objeto y la finalidad de la demanda. . . Para ello, debe tener en cuenta no sólo el escrito de interposición, sino la demanda en su conjunto, las alegaciones de la demandante ante el Tribunal y otros documentos a los que se hace referencia…”. (ibid., p. 467, párrafo 31);

57. A la luz de lo anterior, el Tribunal se refirió, entre otras cosas, a una declaración del Primer Ministro de Nueva Zelanda según la cual

“[l]a opción de realizar más pruebas atmosféricas se ha dejado abierta. Hasta que no tengamos la seguridad de que las pruebas nucleares de este tipo han terminado para siempre, la disputa entre Nueva Zelanda y Francia persiste…”;

y considerando que “a los efectos de la Solicitud, la reclamación de Nueva Zelanda debe interpretarse en el sentido de que se aplica únicamente a las pruebas atmosféricas, no a ninguna otra forma de pruebas, y en el sentido de que se aplica únicamente a las pruebas atmosféricas realizadas de tal forma que den lugar a una lluvia radioactiva en territorio neozelandés” (ibid.,p. 466, párr. 29); [p305]

58. Considerando que en la misma fecha, 20 de diciembre de 1974, el Tribunal dictó además una sentencia en el asunto Nuclear Tests (Australia v. France), en el que Australia había pedido, en términos expresos, que “adjudique y declare que… la realización de nuevos ensayos atmosféricos de armas nucleares… no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional”.

(Recueil 1974, p. 256, apartado 11); que, tras examinar la demanda de Australia, el Tribunal de Justicia empleó en el apartado 60 de dicha sentencia una formulación idéntica a la utilizada en el apartado 63 de la sentencia dictada en el asunto Ensayos nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) y adoptó, en ambas sentencias, partes dispositivas con el mismo contenido; y que, para el Tribunal de Justicia, los dos asuntos parecían idénticos en cuanto a su objeto, que se refería exclusivamente a los ensayos atmosféricos;

59. Considerando que el Tribunal, al formular estas conclusiones en 1974, se había ocupado de la cuestión de si Nueva Zelanda, al presentar su Demanda de 1973 por la que se incoaba el procedimiento, podía haber tenido objetivos más amplios que la cesación de las pruebas nucleares atmosféricas “preocupación primordial” del Gobierno de Nueva Zelanda, como dice ahora; y que, dado que la tarea actual del Tribunal se limita al análisis de la Sentencia de 1974, no puede ahora reabrir esta cuestión;

60.

Considerando, por otra parte, que el Tribunal de Justicia tomó nota entonces del comunicado de la Presidencia de la República Francesa de 8 de junio de 1974, en el que se indicaba que

“habida cuenta del estado de realización del programa francés de defensa nuclear, Francia estará en condiciones de pasar a la fase de las explosiones subterráneas en cuanto finalice la serie de pruebas previstas para este verano” (ibid., p. 469, párr. 35);

Considerando que también se refirió a otras declaraciones oficiales de las autoridades francesas sobre el mismo tema; y que concluyó, en relación con todas esas declaraciones, que “debe considerarse que constituyen un compromiso del Estado, habida cuenta de su intención y de las circunstancias en que se hicieron” (ibid., p. 474, apartado 51) ;

61.

Considerando que las declaraciones unilaterales de las autoridades francesas se hicieron públicamente al margen del Tribunal y erga omnes, y expresaban la intención del Gobierno francés de poner fin a sus ensayos atmosféricos; que el Tribunal, comparando el compromiso contraído por Francia con la pretensión formulada por Nueva Zelanda, consideró que se encontraba ante “una situación en la que el objetivo del demandante [se había] cumplido en la práctica” (ibid., p. 475, párr. 55); e indicó en consecuencia que “habiendo desaparecido claramente el objeto de la reclamación, no hay nada sobre lo que pronunciarse” (ibid., p. 477, párr. 62);

62. Considerando que el fundamento de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Ensayos nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) era, en consecuencia, el compromiso de Francia [p306] de no realizar más ensayos nucleares atmosféricos; que, por tanto, sólo en el supuesto de que se reanudaran los ensayos nucleares atmosféricos se habría visto afectado dicho fundamento de la Sentencia; y que dicha hipótesis no se ha materializado;

63. Considerando que, al analizar su Sentencia de 1974, el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión de que dicha Sentencia se refería exclusivamente a los ensayos nucleares atmosféricos; que, en consecuencia, el Tribunal de Justicia no puede tomar ahora en consideración las cuestiones relativas a los ensayos nucleares subterráneos; y considerando que, por consiguiente, el Tribunal no puede tener en cuenta los argumentos derivados por Nueva Zelanda, por una parte, de las condiciones en las que Francia ha realizado ensayos nucleares subterráneos desde 1974 y, por otra, de la evolución del Derecho internacional en los últimos decenios -y, en particular, de la conclusión, el 25 de noviembre de 1986, del Convenio de Noumea-, más que los argumentos derivados por Francia del comportamiento del Gobierno neozelandés desde 1974;

64. Considerando, por otra parte, que la presente Providencia se entiende sin perjuicio de las obligaciones de los Estados de respetar y proteger el medio natural, obligaciones con las que tanto Nueva Zelanda como Francia han reafirmado en el presente caso su compromiso;

65. Considerando que el fundamento de la Sentencia dictada el 20 de diciembre de 1974 en el asunto Ensayos nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) no se ha visto afectado; que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995 no está, por tanto, comprendida en las disposiciones del apartado 63 de dicha Sentencia; y que, en consecuencia, dicha Solicitud debe ser desestimada;

66. Considerando que, como se indica en el párrafo 44 supra, la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda de conformidad con el párrafo 63 de la Sentencia de 1974 ha sido inscrita en la Lista General con el único fin de permitir al Tribunal determinar si se cumplen en el presente caso las condiciones establecidas en dicho texto; y que, a raíz de la presente Providencia, el Tribunal ha dado instrucciones al Secretario, actuando en virtud del artículo 26, párrafo 1, letra b), del Reglamento, para que retire dicha Solicitud de la Lista General a partir del 22 de septiembre de 1995;

67. Considerando que de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal en el párrafo 65 anterior se desprende que debe igualmente desestimar la “Solicitud Adicional de Indicación de Medidas Provisionales” presentada por Nueva Zelanda, así como la “Solicitud de Permiso de Intervención” presentada por Australia, y las “Solicitudes de Permiso de Intervención” y “Declaraciones de Intervención” presentadas por Samoa, las Islas Salomón, las Islas Marshall y los Estados Federados de Micronesia, todas las cuales constituyen procedimientos incidentales a la “Solicitud de Examen de la [p307] Situación” presentada por Nueva Zelanda;

y considerando que la Corte ha dado instrucciones al Secretario para que así lo comunique a los Estados interesados al notificarles el texto de la presente Providencia; 68. En consecuencia,

(1) Por doce votos contra tres,
Declara que la “Solicitud de examen de la situación” de conformidad con el párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto Nuclear Tests (New Zealand v. France); presentada por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995, no está comprendida en las disposiciones de dicho párrafo 63 y, en consecuencia, debe ser desestimada;
A FAVOR: Bedjaoui;
Presidente Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Higgins;
EN CONTRA :Jueces Weeramantry, Koroma ;Juez ad hoc Sir Geoffrey Palmer;
(2) Por doce votos contra tres,
Declara que la “Solicitud Adicional de Indicación de Medidas Provisionales” presentada por Nueva Zelanda en la misma fecha debe ser desestimada ;
A FAVOR: Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Higgins;
EN CONTRA:Jueces Weeramantry, Koroma; Juez ad hoc Sir Geoffrey Palmer;
(3) Por doce votos contra tres,
Declara que la “Solicitud de Permiso de Intervención” presentada por Australia el 23 de agosto de 1995, y las “Solicitudes de Permiso de Intervención” y “Declaraciones de Intervención” presentadas por Samoa y las Islas Salomón el 24 de agosto de 1995, y por las Islas Marshall y los Estados Federados de Micronesia el 25 de agosto de 1995, deben ser igualmente desestimadas.
A FAVOR : Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Guillaume, Shahabuddeen, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Vereshchetin, Ferrari Bravo, Higgins;
EN CONTRA: Jueces Weeramantry, Koroma; Juez ad hoc Sir Geoffrey Palmer.
Hecho en francés y en inglés, siendo el texto francés el auténtico, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintidós de septiembre de mil novecientos noventa y cinco, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte Internacional de Justicia.
será depositado en los archivos de la Corte y los otros transmitidos al Gobierno de Nueva Zelanda y al Gobierno de la República Francesa, respectivamente.

(Firmado) Mohammed BEDJAOUI,
Presidente.

(Firmado) Eduardo VALENCIA-OSPINA,
Secretario.

El Vicepresidente SCHWEBEL y los Jueces ODA y RANJEVA adjuntan declaraciones a la Providencia.

El Juez SHAHABUDDEEN adjunta un voto particular a la Providencia. Los Jueces WEERAMANTRY, KOROMA y el Juez ad hoc Sir Geoffrey PALMER adjuntan votos particulares al Auto del Tribunal.

(Rubricado) M.B.

(Rubricado) E.V.O. [p309]

DECLARACIÓN DEL VICEPRESIDENTE SCHWEBEL

Aunque estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal sobre el fondo de las peticiones de Nueva Zelanda, tengo mis reservas sobre algunos de los procedimientos que se han seguido.

En mi opinión, era obvio desde el principio que Nueva Zelanda tenía derecho a actuar en virtud de la autorización expresa concedida por el Tribunal en el párrafo 63 de su sentencia de 20 de diciembre de 1974 en el asunto Nuclear Tests (New Zealand v. France). Las alegaciones de que no podía haber caso, de que Nueva Zelanda sólo podía actuar para solicitar la interpretación o revisión de la Sentencia o para presentar un nuevo caso, de que no cabía el nombramiento de agentes o de un juez ad hoc, de que el Presidente no estaba facultado para ejercer su autoridad en virtud del Reglamento de la Corte para instar a las Partes a actuar de forma que permitiera que cualquier Providencia que la Corte pudiera dictar sobre la solicitud de medidas provisionales surtiera sus efectos apropiados, y de que la Corte no podía celebrar vistas orales, en consecuencia, estaban fuera de lugar.

La actuación de Nueva Zelanda fue singular, en cumplimiento de una disposición singular de la sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974. Pero la reacción de Francia equivalía, en mi opinión, a una objeción a la admisibilidad de las solicitudes de Nueva Zelanda, y así debería haberse tratado.

Al final, y en lo esencial, el Tribunal asimiló las objeciones de Francia a las solicitudes de Nueva Zelanda a una objeción a la admisibilidad, en la medida en que nombró al Juez ad hoc designado por Nueva Zelanda, y celebró audiencias orales en las que las Partes presentaron sus argumentos sobre la cuestión de umbral que les había planteado el Tribunal.

Cualesquiera que sean las reservas expresadas, es evidente que cuando quince jueces se reunieron con sus togas en el Gran Salón del Palacio del Juez de Paz, y cuando el Juez ad hoc Sir Geoffrey Palmer prestó juramento de su cargo, los Miembros del Tribunal no se reunieron, al estilo de Pirandello, en busca de una sala o de un caso, sino que celebraron una vista oral sobre una fase de un caso.

(Firmado) Stephen SCHWEBEL. [p310]

DECLARACIÓN DEL JUEZ ODA

Apoyo plenamente la Providencia que desestima la solicitud de Nueva Zelanda de reabrir el caso Nuclear Tests (New Zealand v. Rance) de 1973-1974, ya que comparto el razonamiento respecto a las cuestiones de procedimiento que condujeron a la denegación de dicha solicitud.

Pero, como miembro del Tribunal del único país que ha sufrido los efectos devastadores de las armas nucleares, me siento obligado a expresar mi esperanza personal de que en el futuro no se lleven a cabo bajo ninguna circunstancia más ensayos de ningún tipo de armas nucleares.

(Firmado) Shigeru ODA. [p311]

DECLARACIÓN DEL JUEZ RANJEVA [Traducción]

La naturaleza única de la presente decisión justificaba, en mi opinión, adherirse a la estructura del razonamiento adoptado en el párrafo 63 de la Sentencia de 1974. De ahí que hubiera sido preferible tratar en primer lugar lo que el apartado 48 de la Providencia denomina la segunda parte de la cuestión. Por otra parte, las conclusiones a las que llega el Tribunal de Justicia en relación con “la cuestión de si el “fundamento” de dicha Sentencia ha quedado “afectado” en el sentido del apartado 63 de la misma” dejan sin objeto los desarrollos dedicados a las cuestiones procesales.

El enfoque adoptado en la Providencia, contrario a las exigencias del párrafo 63 de la Sentencia de 1974, favorece el formalismo procesal frente a la sustancia jurídica.

(Firmado) Raymond RANJEVA. [p312]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ SHAHABUDDEEN

El creciente reconocimiento de la necesidad de proteger el medio ambiente natural es sorprendente.

El derecho internacional contemporáneo ha ido evolucionando de forma receptiva. Comprendo las preocupaciones de Nueva Zelanda y estoy de acuerdo con su caso en varios puntos.

Estoy de acuerdo en que tenía derecho a acudir a la Corte, derecho a una audiencia, derecho a un juez ad hoc, y que no quedó excluida por las palabras del párrafo 63 de la Sentencia de 1974, “de conformidad con las disposiciones del Estatuto”. Si no recorro el resto del camino, la razón reside en lo que me parecen obstáculos jurídicos sustanciales, algunos de los cuales me gustaría explicar.

I. LA CUESTIÓN DEL FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA
El punto central en el caso de Nueva Zelanda es que la base de la Sentencia de 1974 residía en una suposición del Tribunal de que las pruebas subterráneas eran seguras, que pruebas científicas más recientes refutan esa suposición y que, en consecuencia, la base de la Sentencia se ha visto afectada en el sentido del apartado 63 de la Sentencia.

Podría plantearse la cuestión de si la verdadera postura fue que el Tribunal supuso que las pruebas subterráneas eran seguras, o si actuó en el entendimiento de que Nueva Zelanda estaba convencida de que dichas pruebas eran seguras, no estando el propio Tribunal en condiciones de juzgar una cuestión técnica compleja no cuestionada y no examinada. Sin embargo, la distinción entre estas dos posibilidades y, en caso afirmativo, su importancia, son cuestiones que no es necesario examinar por las razones expuestas en las secciones II y III infra.

II. SI LA SOLICITUD DE NUEVA ZELANDA ESTÁ DENTRO DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

El párrafo 64 de la presente Solicitud de Nueva Zelanda establece :

“La Solicitud de 1973 deja claro que la controversia versaba en su origen sobre la contaminación nuclear del medio ambiente derivada de pruebas nucleares de cualquier naturaleza. La característica ‘atmosférica’ era meramente incidental a la característica ‘contaminación’, que era lo esencial.”

[p131]

La posición de Nueva Zelanda es que la Sentencia de 1974 asumió incorrectamente que su Demanda de 1973 se limitaba a la cuestión de la legalidad de las pruebas atmosféricas.

Acepto que Nueva Zelanda se oponía a la contaminación nuclear derivada de pruebas nucleares de cualquier tipo. Hay pruebas de ello en varios lugares de los alegatos y otros materiales presentados ante el Tribunal en 1973-1974 (véase I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, pp. 4, 18, 22 y 301).

La cuestión es hasta qué punto esta oposición general a la contaminación por ensayos nucleares de cualquier tipo fue objeto del litigio planteado en el caso concreto que Nueva Zelanda presentó contra Francia en 1973. No cabe duda de que la interposición de la demanda estuvo motivada por la oposición general de Nueva Zelanda a la contaminación por ensayos nucleares de cualquier tipo; sin embargo, el marco del caso vendría determinado por consideraciones más específicas que rigen el diseño de cualquier litigio concreto.

Para determinar de qué trataba el caso de 1973, es necesario partir del concepto de litigio. Como señaló el Tribunal en su sentencia de 20 de diciembre de 1974, “la existencia de un litigio es la condición primordial para que el Tribunal pueda ejercer su función jurisdiccional” (I.C. J. Reports 1974, p. 476, párrafo 58).

El caso de Nueva Zelanda es que su presente solicitud no introduce un nuevo caso, sino que representa más bien una continuación de su caso de 1973. De ello se deduce que la solicitud se basa en la controversia planteada en el asunto de 1973 y no puede ampliarla. Así que la pregunta es, ¿cuál era la controversia presentada en ese caso?

Tras las referencias en la solicitud de Nueva Zelanda de 1973 a las discusiones entre ambas partes, el párrafo 8 de la solicitud afirmaba:

“El Gobierno francés . dejó claro que no aceptaba la afirmación de que su programa de pruebas nucleares atmosféricas en el Pacífico Sur supusiera una violación del derecho internacional.
En consecuencia, existe una controversia entre el Gobierno de Nueva Zelanda y el Gobierno francés sobre la legalidad de las pruebas nucleares atmosféricas en la región del Pacífico Sur”. (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, p. 4.)

Este pasaje estaba incluido en el epígrafe “Objeto del litigio”. El párrafo 10 de la demanda, bajo el mismo epígrafe, añadía:

“Al no haber podido resolver por medios diplomáticos la controversia que existe entre él y el Gobierno francés, el Gobierno de Nueva Zelanda se ve obligado a someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia”. (Ibid.)

Así pues, el litigio que Nueva Zelanda sometió a la Corte en 1973 era “sobre la legalidad de las pruebas nucleares atmosféricas”.

No es [p314] que la Corte supusiera que ese era el litigio, y menos aún que lo supusiera erróneamente: Nueva Zelanda dijo que ese era el litigio; lo hizo en la parte dispositiva de su demanda, en la que definía formalmente su reclamación y la remitía al Tribunal.

La anterior visión de la controversia, como una que se refería a la legalidad de las pruebas nucleares atmosféricas, se mantuvo en el párrafo 188 del Memorial de Nueva Zelanda de 1973. Bajo el título “Nature of the Claim Which 1s the Subject of the Dispute and of the Legal Rights for Which New Zealand Seeks Protection” (Naturaleza de la reclamación que es objeto de la disputa y de los derechos legales cuya protección solicita Nueva Zelanda), dicho párrafo decía: “La disputa entre Nueva Zelanda y Francia es de carácter jurídico. Nueva Zelanda alega que las pruebas atmosféricas de armas nucleares realizadas por Francia en el Pacífico Sur se llevan a cabo en violación de las obligaciones legales que Francia debe a Nueva Zelanda.
Francia ha negado y sigue negando esta alegación”. (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, p. 203.)

En este contexto, no es sorprendente que, al comienzo del procedimiento oral relativo a la competencia y la admisibilidad, el Presidente Lachs se refiriera a la Demanda como “incoada contra Francia en relación con una controversia sobre la legalidad de las pruebas nucleares atmosféricas en la región del Pacífico Sur” (ibid., p. 250). Esta observación no suscitó ninguna objeción por parte del Colegio de Abogados.

El Tribunal mantuvo este punto de vista sobre el objeto del procedimiento tras examinar todo el material que tenía ante sí, incluidas las alegaciones de Nueva Zelanda. Resumiendo su conclusión en el párrafo 29 de la Sentencia, el Tribunal dijo, en un pasaje clave recordado en la Providencia de hoy:

“la reclamación de Nueva Zelanda debe interpretarse en el sentido de que sólo se aplica a los ensayos atmosféricos, y no a cualquier otra forma de ensayo, y que sólo se aplica a los ensayos atmosféricos realizados de forma que den lugar a una lluvia radioactiva en territorio neozelandés” (I.C.J, Reports 1974,p. 466; y véase, ibid., p. 458, para.

1, y p. 461, párr. 16).

Nueva Zelanda no ha tratado de rebatir la alegación de Francia de que nada en ninguna de las opiniones disidentes adjuntas a la Sentencia cuestionaba esa parte de la conclusión del Tribunal (Aide-mémoire de Francia, 6 de septiembre de 1995, párrafo 15). Los límites del litigio, tal como los definió positiva y negativamente el Tribunal en dicha sentencia, siguen controlando el debate. La legalidad de las pruebas subterráneas queda fuera de esos límites.

III.

SI LA SOLICITUD DE NUEVA ZELANDA ESTÁ AUTORIZADA POR EL APARTADO 63 DE LA SENTENCIA Es necesario tener en cuenta la naturaleza sustantiva de las medidas solicitadas por Nueva Zelanda en relación con las pruebas subterráneas que está llevando a cabo Francia.
Nueva Zelanda no solicita simplemente al Tribunal que reconsidere las cuestiones denunciadas en su demanda de 1973 a la luz de la nueva situación; solicita medidas sustantivas con respecto a la nueva situación de la misma manera que lo haría si, en lugar de su solicitud, hubiera presentado un nuevo caso. Su solicitud de examen de la situación es una solicitud de declaraciones sobre la legalidad de las pruebas subterráneas; su solicitud de indicación de medidas provisionales es una solicitud de medidas que impidan a Francia realizar las pruebas. Los actos denunciados son actos nuevos. ¿Debía extenderse a este caso una petición en el sentido del apartado 63 de la sentencia de 1974? La reserva contenida en el apartado 63 de la Sentencia de 1974 no tenía por objeto, en mi opinión, permitir al Tribunal asumir y ejercer su competencia sobre asuntos nuevos no cubiertos por el vínculo jurisdiccional, si lo hubiera, que existía entre las Partes cuando se presentó la demanda en 1973.

Cuando el Tribunal de Justicia es competente en el momento en que se presenta una demanda, el principio Nottebohm le permite seguir ejerciendo dicha competencia en relación con el litigio planteado en la demanda, a pesar de que la competencia se haya extinguido en el curso del procedimiento. La última frase del apartado 63 de la sentencia de 1974 pretendía considerar que una solicitud presentada en virtud de dicho apartado estaba comprendida en el ámbito de aplicación de dicho principio, del mismo modo que el principio se habría aplicado al asunto original si éste hubiera continuado; la frase no podía interpretarse como un intento del Tribunal de Justicia, por la fuerza de su propia decisión, de investirse de una competencia de la que de otro modo no dispondría. 1 no ha sido capaz de encontrar ningún principio de derecho que faculte al Tribunal a ejercer una jurisdicción terminada sobre nuevos actos ocurridos después de la terminación, en este caso unos 21 años después de que la jurisdicción (si existía) fuera terminada. Una solicitud que conduzca a ese resultado no es, en mi opinión, una solicitud en el sentido del párrafo 63 de la Sentencia.

CONCLUSIÓN

Como se desprende de otros dictámenes anejos a la Providencia, el asunto plantea importantes cuestiones de principio sobre el papel y las funciones del Tribunal. A este respecto, conviene recordar que el título de la Corte es “Corte Internacional de Justicia”. Sin embargo, también es útil tener en cuenta que la “Justicia” de la que se habla no es la justicia en general; como en el caso de los tribunales de justicia en general, es “función primordial de la Corte administrar justicia basada en el derecho” (Incidente aéreo del 27 de julio de 1955 (Israel contra Bulgaria), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1959, p. 191, opinión disidente conjunta).

Así se desprende claramente del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto, que dispone que la Corte “tiene por función decidir, conforme al derecho internacional, las controversias que le [p316] sean sometidas…”. Por este motivo, en su propia jurisprudencia, la Corte se denomina a veces “un tribunal de justicia” (North Sea Continental Shelf; Judgment, I.C.J. Reports 1969, p. 165, Vicepresidente Koretsky, opinión disidente; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), Opinión Consultiva, I. C. J. Reports 1971, p. 23, párr. 29; y Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1974, p. 192, párr. 45); y así, de hecho, fue como el Tribunal se describió a sí mismo en su Sentencia de 1974 en este asunto (Nuclear Tests (New Zealand v. France), I. C. J. Reports 1974, p. 476, párr.

58).

Del hecho de que el Tribunal de Justicia también pueda ser calificado de órgano jurisdiccional no se deduce que administre la ley mecánicamente. Al carecer de la plenitud de la potestad jurisdiccional de que disponen algunos tribunales nacionales, ha encontrado, no obstante, la oportunidad de ser emprendedor e incluso ocasionalmente audaz. Especialmente en caso de duda, su actuación se ve iluminada por las nociones generales de justicia. Sin embargo, cuando la ley es clara, la ley prevalece.

La ley es clara en el sentido de que el Tribunal no puede actuar a menos que exista una disputa ante él, y entonces sólo dentro de los límites de la disputa. La disputa que Nueva Zelanda remitió al Tribunal en 1973 surgió de una reclamación de Nueva Zelanda que el Tribunal consideró aplicable “sólo a las pruebas atmosféricas, no a ninguna otra forma de prueba” (énfasis añadido).

El Tribunal habría actuado ultra petita en 1974 si hubiera intentado pronunciarse sobre la legalidad de las pruebas subterráneas (suponiendo que se le hubiera pedido que lo hiciera), ya que éstas constituyen otra forma de prueba. Es en relación con la legalidad de las pruebas subterráneas en lo que Nueva Zelanda solicita amparo. Las cuestiones que se pretenden plantear no entran dentro de los límites del litigio de 1973 por el que el Tribunal sigue estando vinculado.

Por estas razones, aunque estoy de acuerdo con Nueva Zelanda en algunos puntos, no he podido aceptar sus principales argumentos.

(Firmado) Mohamed SHAHABUDDEEN. [p317]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ WEERAMANTRY [p319]

Se trata de una demanda por la que Nueva Zelanda solicita la continuación del procedimiento que inició en 1973.

Nueva Zelanda no tiene derecho a iniciar un nuevo procedimiento contra Francia en vista de las medidas tomadas por Francia, desde la incoación del asunto en 1973, para retirar las bases de la jurisdicción en virtud de las cuales se incoó dicho asunto. La solicitud de examen de la situación presentada por Nueva Zelanda sólo puede ser admitida a trámite por el Tribunal de Justicia si constituye otra fase de ese procedimiento anterior. La carga de demostrarlo recae sobre Nueva Zelanda.

La cuestión fundamental ante el Tribunal en esta Solicitud es si la “base de esta Sentencia” de este Tribunal en 1974 ha sido “afectada”, ya que el Tribunal en esa Sentencia dejó abierto a Nueva Zelanda el derecho a dirigirse de nuevo a este Tribunal en ese caso. Esta cuestión sólo puede resolverse mediante un doble proceso: un examen del significado de la expresión “fundamento de la presente sentencia” y un examen de los elementos de hecho que Nueva Zelanda presente ante el Tribunal de Justicia para demostrar que dicho “fundamento” se ha visto “afectado”. Lamento que el Tribunal de Justicia haya optado por resolver la totalidad de la demanda, que afecta a cuestiones de gran trascendencia para toda la comunidad internacional, basándose en lo que me parece una interpretación indebidamente limitada de la expresión “fundamento de la presente sentencia”, sin pronunciarse sobre la segunda cuestión esencial para su decisión, a saber, si Nueva Zelanda ha demostrado prima facie que dicho fundamento se ha visto afectado. Me parece que ambas cuestiones están íntimamente ligadas. Como ocurre tan a menudo con las cuestiones que afectan a la competencia de la Corte, sólo se puede llegar a una decisión en este caso mediante una interacción de los elementos jurídicos y fácticos implicados (véase Ibrahim F. 1.Shihata, The Power of the International Court to Determine Its Own Jurisdiction, 1965, p. 299).

La expresión “fundamento de la presente Sentencia” requiere una indagación sobre el agravio que llevó a Nueva Zelanda ante el Tribunal, el objeto del procedimiento, las soluciones contenidas en la Sentencia, la base de hechos y conocimientos en que se fundamenta la Sentencia, el razonamiento o ratio decidendi de la Sentencia y, en definitiva, el contexto general en que se inscriben las palabras dispositivas. Mi conclusión, teniendo en cuenta todas estas cuestiones, es fundamentalmente distinta de la de la mayoría de mis colegas. La diferencia entre ambos enfoques afecta a los fundamentos del proceso judicial tal y como yo lo entiendo, y esta opinión contiene algunas observaciones necesarias a este respecto.

La opinión que sigue es un intento de describir lo que concibo como el enfoque correcto de la trascendental cuestión que la Solicitud de Nueva Zelanda plantea al Tribunal. Al hacer estas observaciones, tengo en cuenta, por supuesto, que el alcance de la presente Solicitud de Nueva Zelanda se circunscribe dentro de los límites de los escritos iniciales con los que se inició el caso y que Nueva Zelanda no puede reclamar más ahora de lo que reclamó entonces. No se pueden alegar ni [p320] solicitar más agravios, desagravios ni Providencias que los que se encuentran estrictamente dentro de los límites de esa Solicitud original.

INTRODUCCIÓN

Naturaleza inusual de la solicitud de Nueva Zelanda Esta Solicitud de Examen de la Situación probablemente no tenga precedentes en los anales del Tribunal. No encaja en ninguna de las solicitudes estándar reconocidas por las reglas del Tribunal para la revisión o interpretación de una sentencia dictada por el Tribunal. Se trata de una solicitud inusual generada por una disposición inusual contenida en la Sentencia del Tribunal de 1974.

El párrafo 63 de dicha sentencia dice lo siguiente:

“Una vez que la Corte ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su conducta futura, no es función de la Corte contemplar la posibilidad de que no lo cumpla.

Sin embargo, la Corte observa que si la base de esta Sentencia se viera afectada, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que se invoca como base de la jurisdicción en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo para la presentación de tal solicitud.” (Nuclear Tests (New Zealand v. France), I.C.J. Reports 1974, p. 477.)

El párrafo 63 era una disposición cautelar que el Tribunal incluyó en su sentencia cuando decidió actuar a raíz de una declaración unilateral de Francia de que suspendería las pruebas atmosféricas de armas nucleares, declaración que consideró jurídicamente vinculante.

El Tribunal hizo uso de su indudable facultad de regular su propio procedimiento para concebir un procedimiento sui generis. Este procedimiento iba más allá de la disposición relativa a la interpretación de una sentencia contenida en el artículo 60 del Estatuto del Tribunal y de la disposición relativa a la revisión contenida en el artículo 61. No cabe duda de que el Tribunal consideró que, en las circunstancias que tenía ante sí, necesitaba ir más allá de cualquiera de esas disposiciones. Trataba de satisfacer una necesidad distinta de la necesidad de interpretación o de revisión de la Sentencia. También estaba abriendo la puerta a Nueva Zelanda de una manera que iba más allá del plazo de prescripción vinculado a las solicitudes de revisión.

La razón de ser de la acción del Tribunal era totalmente diferente de la razón de ser de la revisión, ya que la revisión implica una alteración o modificación de la Sentencia, mientras que la acción del Tribunal tenía por objeto preservar la Sentencia en su integridad, en el caso de que se hubiera producido algún acontecimiento que socavara la base de la Sentencia. Además, si la revisión hubiera sido su intención, el Tribunal no habría tenido necesidad de adoptar ninguna disposición especial, ya que el Estatuto habría operado automáticamente. Por lo tanto, no veo ningún mérito en la alegación de que una solicitud en virtud del apartado 63 es una solicitud de revisión bajo otra apariencia. Los dos procedimientos son totalmente diferentes en su concepción, naturaleza y funcionamiento.

Al concebir una disposición especial que aborda una situación que podría surgir en el futuro y afectar a la base de la sentencia, el Tribunal de Justicia estaba demostrando su deseo de preservar intactos los supuestos básicos sobre los que se construyó la sentencia. Debemos concluir que el Tribunal consideró el asunto demasiado importante para dejarlo sin previsión.

El Tribunal, muy consciente de las disposiciones de su procedimiento establecido en materia de interpretación y revisión, no estaba haciendo un ejercicio de tautología. Se trataba de concebir un procedimiento sin precedentes para hacer frente a una situación sin precedentes.

Antecedentes de la sentencia del Tribunal de 1974 El Tribunal aceptó que la declaración francesa reducía la reclamación de Nueva Zelanda a una que ya no tenía objeto. De hecho, en opinión del Tribunal, había hecho desaparecer la disputa.

No cabe duda de que el Tribunal y, de hecho, Nueva Zelanda entendían en aquel momento que el daño que Nueva Zelanda reclamaba llegaría a su fin en vista del compromiso de Francia.

Las pruebas atmosféricas eran las únicas pruebas que Francia realizaba entonces en el Pacífico. Se dio una indicación inequívoca de que se pondría fin a las mismas. Por lo tanto, en apariencia, el conflicto había llegado a su fin.

Sin embargo, el Tribunal estaba tratando un asunto de la máxima importancia para los derechos fundamentales del pueblo de Nueva Zelanda. No dejó abierta ninguna posibilidad para que circunstancias aún no vistas socavaran la base de su Sentencia, ni dejó indefensa a Nueva Zelanda en la protección de los mismos derechos cuya protección la había llevado ante el Tribunal en primera instancia.

Aunque estaba plenamente convencido de que se había alcanzado el objetivo de Nueva Zelanda y se habían superado las amenazas a sus derechos, tomó la precaución de introducir en su sentencia esta cláusula de su propia invención. En virtud de esta cláusula, Nueva Zelanda solicita al Tribunal que examine la situación a la luz de su afirmación de que las actuales pruebas nucleares subterráneas producen el mismo tipo de contaminación radiactiva de su medio ambiente de la que se quejaba en 1973.

Cuestiones de competencia y admisibilidad En el asunto incoado en 1973, el Tribunal no se pronunció sobre las cuestiones de competencia y de admisibilidad. La Providencia de 22 de junio de 1973 [p322] en la que se indicaban ciertas medidas provisionales contra las Partes se hizo sobre la base de que :

“no puede suponerse a priori que tales reclamaciones queden completamente fuera del ámbito de la jurisdicción del Tribunal, o que el Gobierno de Nueva Zelanda no pueda establecer un interés jurídico respecto de estas reclamaciones que faculte al Tribunal a admitir la Demanda” (Nuclear Tests (New Zealand v. France), Interim Protection, I.C.J. Reports 1973, p. 140, párrafo 24). Por lo tanto, no hubo una determinación sobre cuestiones de admisibilidad o jurisdicción antes de esa Providencia, ni hubo una conclusión sobre estas cuestiones en ninguna etapa posterior.

Por las razones expuestas, el presente dictamen no aborda en modo alguno el fondo de la reclamación de Nueva Zelanda.
Se limitará inicialmente a examinar si el fundamento de la Sentencia de 1974 se ha visto afectado de algún modo. Para resolver esta cuestión será necesario referirse a algunas cuestiones de hecho expuestas en la petición y solicitud de Nueva Zelanda.

Pero si se hace referencia a ellas, es únicamente para examinar la cuestión de si existe prima facie una situación que reactiva el asunto de 1973 mediante la clave proporcionada por el párrafo 63 de la Sentencia de 1974. Es imposible determinar si el fundamento de dicha Sentencia se ha visto afectado sin alguna referencia a tales cuestiones de hecho.

ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES

¿Está muerto el asunto de 1974?

Una de las posiciones básicas de Francia es que la sentencia de 1974 es res judicata y que el asunto iniciado en 1973 está muerto. En el lenguaje pintoresco de su abogado, no se trataba de un Lázaro jurídico y nadie podía revivirlo.

Francia también alega, en apoyo de esta opinión, el hecho de que ningún escrito académico ni ninguna publicación del Tribunal menciona el caso de Nueva Zelanda contra Francia como un caso pendiente.

Por el contrario, figura incluso en las publicaciones oficiales del Tribunal entre los asuntos resueltos. Al abordar esta cuestión, deben señalarse en primer lugar ciertas proposiciones incontrovertibles:

el propio Tribunal ha declarado en la Sentencia que Nueva Zelanda puede volver al Tribunal en determinadas eventualidades, como quiera que se definan ;
el Tribunal de Justicia diseñó especialmente este procedimiento para satisfacer las necesidades particulares de este caso;
-este derecho se concede sin limitación de tiempo;
-ninguna publicación académica, ni tampoco ninguna publicación oficial del Tribunal, puede prevalecer contra las palabras expresas de la propia Sentencia; [p323] el Tribunal estaba dentro de sus indudables poderes inherentes de regular su propio procedimiento al hacer esta disposición en la Sentencia ;
el Tribunal estaba preocupado por posibles acontecimientos futuros que pudieran socavar la base de la Sentencia;
el Tribunal eligió deliberadamente un procedimiento distinto de la revisión o la interpretación. Por consiguiente, el argumento de que el asunto estaba muerto parece contradecir las propias palabras del Tribunal de Justicia, que lo mantenían vivo en determinadas eventualidades.

Lejos de ser un procedimiento de revisión bajo otra forma, el apartado 63 es un procedimiento autónomo y autónomo. Concebido por el Tribunal de Justicia y dotado de toda la autoridad del Tribunal de Justicia, su tenor literal contradice la tesis de la muerte del asunto. El párrafo 63 permite a Nueva Zelanda reabrir el asunto si, pero sólo si, se cumplen las condiciones que especifica, a saber, que el fundamento de la sentencia se haya visto afectado. Si dicho párrafo entra en funcionamiento, el asunto se reabre, la Petición de Nueva Zelanda debe ser atendida por el Tribunal y la solicitud de medidas provisionales de Nueva Zelanda debe ser considerada.

Nueva Zelanda se dirigiría al Tribunal bajo la autoridad del propio Tribunal. El derecho de Nueva Zelanda a dirigirse al Tribunal y la validez de la Solicitud de Nueva Zelanda a este efecto no pueden ponerse en duda en estas circunstancias.

El Tribunal tendría entonces que considerar también las intervenciones de Australia, Samoa, las Islas Salomón, las Islas Marshall y los Estados Federados de Micronesia. Si, por el contrario, Nueva Zelanda no tiene la llave con la que abrir la puerta del apartado 63, su Solicitud debe ser desestimada y no se presenta la ocasión de dar los otros pasos especificados anteriormente.

Si Nueva Zelanda tiene esa llave, es decir, si Nueva Zelanda es capaz de demostrar que el fundamento de la Sentencia se ve afectado, es el quid de la cuestión ante el Tribunal de Justicia.

¿Es el párrafo 63 auto contradictorio?

En el curso de la argumentación se sugirió que las palabras “de conformidad con las disposiciones del Estatuto” restringen a Nueva Zelanda a las formas específicas de dirigirse a la Corte que se prevén en el Estatuto. Yo no interpreto estas palabras de forma tan restrictiva, ya que tal interpretación negaría el derecho que la Corte otorgó expresamente a Nueva Zelanda en el párrafo 63. Yo interpreto estas palabras más bien en el sentido de que la Corte tiene el derecho de recurrir a la Corte de conformidad con las disposiciones del Estatuto.

Interpreto estas palabras más bien en el sentido de que la Corte estaba garantizando que Nueva Zelanda debía seguir las formalidades procesales habituales requeridas para cualquier solicitud presentada por cualquiera de las partes ante la Corte. No puedo suscribir la opinión de que el Tribunal estaba concediendo a Nueva Zelanda un derecho en la primera parte de esa frase que inmediatamente le estaba quitando al restringir la solicitud de Nueva Zelanda al procedimiento existente del Tribunal que, de hecho, no preveía tal solicitud. El Tribunal no se contradijo a sí mismo de esta manera, y sugerir lo contrario es dar poco crédito a la notable previsión exhibida por el Tribunal al otorgar a Nueva Zelanda el derecho que otorgó.

Por tanto, la primera tarea del Tribunal de Justicia consiste en examinar si Nueva Zelanda ha alegado circunstancias que afecten al fundamento de la sentencia de 1974. En caso afirmativo, el Tribunal de Justicia debe proceder, de conformidad con su propia sentencia, a examinar dichas circunstancias con la máxima diligencia para determinar si ha surgido una situación que exija que el Tribunal de Justicia conceda a Nueva Zelanda la reparación que solicita.

¿Puede resolverse administrativamente la solicitud de Nueva Zelanda?
Francia sostiene que este asunto debe resolverse por vía administrativa. En apoyo de esta posición se afirma que Nueva Zelanda está presentando un nuevo asunto ante la Corte; que Nueva Zelanda se dirige a la Corte sobre la base de un caso que está muerto; que no hay ninguna solicitud legalmente válida ante la Corte; y que, de hecho, el asunto puede ser tratado administrativamente sobre la base de una manifiesta y patente falta de jurisdicción.

Francia alegó que el Tribunal debería tomar una decisión de oficio sin necesidad de una audiencia pública.
En apoyo de su argumento de que el asunto debería resolverse mediante una Providencia sin audiencias, Francia se basó en los casos de Tratamiento en Hungría de Aeronaves y Tripulación de los Estados Unidos de América (I.C.J. Reports 1954, pp. 101 y 105); Incidente Aéreo de 4 de septiembre de 1954 (1. C. J. Reports 1958, pp. 160161); Incidente Aéreo de 7 de noviembre de 1954 (I.C. J. Reports 1959, p. 278)’.

Se trataba de casos de incompetencia manifiesta y patente en los que no era posible que el Tribunal adoptara ninguna medida procesal, y se distinguen del presente caso, en el que Nueva Zelanda acude al Tribunal directamente en virtud de una disposición expresa de la propia sentencia del Tribunal. El Tribunal debe considerar si Nueva Zelanda tiene razón en su afirmación de que el fundamento de la sentencia de 1974 se ve afectado por las actuales pruebas nucleares. Si no es así, Nueva Zelanda no tendría caso, pero si lo es, hay un asunto que debe ser considerado seriamente. La sentencia

1 Asimismo, en 1973, la posición de Francia, expuesta en una carta dirigida al Tribunal el 16 de mayo de 1973, era que el Tribunal era “manifiestamente incompetente” para tratar el litigio, y que el Tribunal debía retirar el asunto de su orden del día. Los motivos incluían el argumento de que el litigio se refería a una actividad relacionada con la defensa nacional y que, por tanto, quedaba excluida de la jurisdicción del Tribunal por la tercera reserva francesa a su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal. El Tribunal rechazó el argumento francés de que la incompetencia era manifiesta (Nuclear Tests (New Zealand v. France), Interim Protection, Providencia de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 138).

[p325] La existencia o no de tal cuestión es obviamente algo que no puede tomarse a puerta cerrada en el marco de Providencias puramente administrativas, sin audiencia pública.

Sería contrario a todo el esquema de la administración de justicia, tal y como está concebido en el Estatuto y practicado por el Tribunal, que el Tribunal desestimara tal solicitud a puerta cerrada, sin audiencia pública e incluso sin el beneficio de un juez ad hoc del país en cuestión, como Francia invitó al Tribunal a hacer. Tales procedimientos, disponibles en circunstancias en las que existe una patente, completa y manifiesta falta de jurisdicción, son inaplicables a la presente situación.

Si, en efecto, Nueva Zelanda demuestra prima facie que la base de la sentencia de 1974 se ha visto afectada por acontecimientos posteriores, Nueva Zelanda tiene claramente derecho a dirigirse al Tribunal, en virtud de la propia sentencia del Tribunal, para que éste determine judicialmente la situación derivada de la reanudación de las pruebas nucleares. Por supuesto, el Tribunal denegará dicha medida si, tras un examen más exhaustivo del asunto, no está convencido de que el caso de Nueva Zelanda esté fundamentado. Pero sólo puede hacerlo judicialmente.

Afortunadamente, el asunto ha sido tratado por el Tribunal en una audiencia pública, en la que ambas Partes han presentado sus alegaciones, y ambas Partes han tenido la oportunidad de responder. Al seguir este procedimiento, el Tribunal ha dado el debido efecto a principios tales como audi alteram partem, que son constituyentes integrales del Estado de Derecho y de la justicia.

Además, en virtud del artículo 79 (1) (artículo 67 (1) en la época del asunto de 1973) y del artículo 79 (7) (artículo 67 (7) en 1973) del Reglamento del Tribunal, Nueva Zelanda tenía claramente derecho a una resolución judicial de estas objeciones preliminares a su solicitud.

CORRESPONDENCIA ENTRE LAS RECLAMACIONES DE NUEVA ZELANDA EN 1973 Y 1995

Las denuncias de Nueva Zelanda en 1973

Para comprender el fundamento de la sentencia que, según Nueva Zelanda, se ha visto afectada, es necesario, con carácter preliminar, examinar la reclamación de Nueva Zelanda ante el Tribunal en 1973.

Nueva Zelanda había acudido al Tribunal con la queja de que estaba sufriendo daños de cinco descripciones específicas a causa de la lluvia radioactiva generada por las explosiones nucleares francesas en el Pacífico.

El daño se especificaba de la siguiente manera
“Los derechos a proteger son:

(i) los derechos de todos los miembros de la comunidad internacional, incluida Nueva Zelanda, a que no se realicen pruebas nucleares que den lugar a lluvia radiactiva; [p326] (ii) los derechos de todos los miembros de la comunidad internacional, incluida Nueva Zelanda, a que no se produzca una contaminación radiactiva artificial injustificada del medio terrestre, marítimo y aéreo y, en particular, del medio ambiente de la región en la que se realizan los ensayos y en la que se encuentran Nueva Zelanda, las Islas Cook, Niue y las Islas Tokelau;
(iii) el derecho de Nueva Zelanda a que no entre material radiactivo en el territorio de Nueva Zelanda, las Islas Cook, Niue o las Islas Tokelau, incluidos su espacio aéreo y sus aguas territoriales, como consecuencia de las pruebas nucleares
(iv) el derecho de Nueva Zelanda a que ningún material radiactivo que haya entrado en el territorio de Nueva Zelanda, las Islas Cook, Niue o las Islas Tokelau, incluidos su espacio aéreo y sus aguas territoriales, como resultado de ensayos nucleares, cause daños, incluidos aprensión, ansiedad y preocupación al pueblo y al Gobierno de Nueva Zelanda, y de las Islas Cook, Niue y las Islas Tokelau;
(v) el derecho de Nueva Zelanda a la libertad de alta mar, incluida la libertad de navegación y de combate, y la libertad de explorar y explotar los recursos del mar y del fondo marino, sin interferencias ni perjuicios derivados de los ensayos nucleares.

El hecho de que la realización de nuevas pruebas nucleares en el Centro de Pruebas del Pacífico francés agravará y ampliará el litigio entre Nueva Zelanda y Francia es uno de los motivos por los que Nueva Zelanda solicita la protección de los derechos mencionados. Además, y de forma independiente, Nueva Zelanda tiene derecho a que Francia cumpla su compromiso contenido en el artículo 33 (3) del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de abstenerse de cualquier acción que pueda agravar o extender la presente controversia.” (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, Request for the Indication of Interim Measures of Protection, p. 49, párrafo 2.)

Se observará que en la totalidad de este párrafo no hay ninguna limitación a las pruebas atmosféricas, sino que la referencia en todo momento es en términos generales a las pruebas nucleares y a los ensayos nucleares.

De particular importancia, a la luz de la presente Solicitud, fue la identificación de la disputa en el párrafo 17 de la Solicitud de 1973 como incluyendo los efectos de la lluvia radiactiva en los “recursos naturales del mar” (ibid., p. 6), y la referencia en el párrafo 22 a la libertad de explotar los recursos del mar y el fondo marino, y la continua contaminación del medio ambiente marítimo de Nueva Zelanda “más allá de los límites de la jurisdicción nacional” (ibid., p. 7; énfasis añadido).
[p327]

La súplica de Nueva Zelanda no era menos clara en su declaración de los objetivos del procedimiento, ya que decía que Nueva Zelanda pide al Tribunal que adjudique y declare: “Que la realización por el Gobierno francés de pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur que dan lugar a lluvia radioactiva constituye una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del derecho internacional, y que estos derechos serán violados por cualquier nueva prueba de este tipo”.

(I.C. J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, Application, p. 9; énfasis añadido).

Así, también, párrafo 10 de la Solicitud de Nueva Zelanda:

“El Gobierno de Nueva Zelanda solicitará una declaración de que la realización por parte del Gobierno francés de pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur que dan lugar a lluvia radiactiva constituye una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del derecho internacional, y que estos derechos serán violados por cualquier nueva prueba de este tipo.” (Ibid., p. 4; énfasis añadido).

El Memorial de la demandante en el párrafo 5 describe esta solicitud de declaración como “la cuestión principal ante el Tribunal” (ibid., p. 146).

¿Cuál era la gravedad de las quejas de Nueva Zelanda? ¿Era la violación de los diversos derechos así especificados como resultado de las pruebas nucleares, o eran las pruebas atmosféricas y sólo las pruebas atmosféricas? Parece razonable concluir que la denuncia de Nueva Zelanda ante el Tribunal se refería a la supuesta vulneración de sus derechos en virtud del Derecho internacional, resultante de la contaminación radiactiva artificial injustificada de su entorno terrestre, marítimo y aéreo. El medio utilizado en aquel momento para conseguir este resultado fueron las pruebas atmosféricas y Nueva Zelanda naturalmente se quejó de ellas. Los medios eran subsidiarios al hecho central del perjuicio. La reclamación se basaba en el perjuicio.

El perjuicio era el contexto más amplio en el que se situaba el acto específico que causaba el daño. En ninguna parte de los escritos, alegaciones o sentencia hay la más mínima sugerencia de aceptación por parte de Nueva Zelanda del principio de que el mismo daño sería tolerado sin queja, si fuera causado por explosiones nucleares en otro medio. No parece razonable sugerir que Nueva Zelanda se hubiera conformado con soportar los daños por contaminación radiactiva siempre que no se produjeran por pruebas atmosféricas.

El Tribunal tampoco podría haber respaldado la opinión de que la disputa había desaparecido, o que la reclamación de Nueva Zelanda ya no tenía objeto si existía la sugerencia de una posibilidad de contaminación radiactiva resultante de las pruebas subterráneas. Tampoco podría haber considerado el compromiso de Francia como una reserva, incluso por implicación remota, del derecho [p328] a provocar una contaminación nuclear del medio ambiente siempre que no fuera causada por pruebas atmosféricas.

El estado de los conocimientos en 1974 El estado de los conocimientos en aquel momento es relevante.

La creencia de los años 60 de que las pruebas subterráneas eran seguras se refleja en los términos del Tratado de Prohibición Parcial de Pruebas Nucleares de 1963 (del que formaban parte los Estados Unidos de América, el Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas), que prohibía las pruebas de armas nucleares en la atmósfera, en el espacio exterior y bajo el agua. Se pensó que las pruebas en estos medios suscitaban las preocupaciones medioambientales que más preocupaban a los Estados contratantes, pero se consideró que las pruebas subterráneas tenían “el potencial de confinamiento esencialmente total de los productos radiactivos formados”

(A. C. McEwan, “Environmental Effects of Underground Nuclear Explosions”, en Goldblat y Cox (eds.), Nuclear Weapon Tests:

Prohibition or Limitation?, 1988, p. 83). Incluso dos años después de la Sentencia de 1974, se firmó un importante tratado que mostraba la expectativa internacional de que las explosiones nucleares subterráneas eran seguras. El Tratado sobre Explosiones Nucleares con Fines Pacíficos, firmado el 28 de mayo de 1976 entre Estados Unidos y la Unión Soviética, preveía explosiones nucleares subterráneas con fines pacíficos, ya que parecía satisfacer la necesidad de energía nuclear “segura” para grandes obras de construcción. Goldblat y Cox, en el estudio ya citado, observan:

“Durante muchos años, las explosiones nucleares con fines pacíficos (PNE) se habían considerado actividades potencialmente valiosas para diversos fines.

En Estados Unidos, el llamado Plowshare Programme se propuso explorar los posibles usos de las PNE para cavar canales o para otros fines industriales, como la estimulación de gas o la recuperación de petróleo de yacimientos que de otro modo serían antieconómicos. Sin embargo, los avances fueron lentos, dada la necesidad de realizar pruebas sistemáticas utilizando tanto explosivos convencionales como nucleares, ya que la necesidad de minimizar los riesgos exigía una experimentación cuidadosa. A mediados de la década de 1970, el interés industrial por el uso de explosiones nucleares subterráneas con fines no militares había disminuido en Estados Unidos, mientras que la preocupación pública por los posibles riesgos medioambientales había aumentado. Estos peligros incluyen, además de la liberación de material radiactivo, los efectos de las ondas de choque que pueden producirse cerca de los puntos de detonación.

El programa finalizó en 1977, poco después de la firma del PNET”. (Jozef Goldblat y David Cox, “Resumen y conclusiones”, ibíd., p. 13; énfasis añadido). [p329]

Las expectativas de principios de la década de 1970 de que las pruebas subterráneas constituían una alternativa segura se vieron obviamente desmentidas por la experiencia posterior. Como observa McEwan:

“Sin embargo, se han producido venteos a la atmósfera en varias pruebas subterráneas, aparte de las asociadas a proyectos del tipo Plowshare, y es posible que se produzcan venteos subsuperficiales de menor importancia con mayor frecuencia.” (Op. cit., p. 83.)

Aquí reside quizás la clave para comprender la disposición del Tribunal y de las Partes en 1974 a acoger las pruebas subterráneas como medio para poner fin a los daños radiactivos a Nueva Zelanda, y como eliminación de sus agravios.

Los conocimientos y la experiencia de los que no se disponía en 1974 están disponibles ahora, lo que impone a la Corte el deber, en interés no sólo de Nueva Zelanda sino de la comunidad mundial en general, de utilizar la facultad que se reservó en 1974 para reexaminar la situación si la base de su fallo se ha visto afectada. Si lo que parecía seguro en 1974 revela ahora sus peligros de una manera desconocida o inesperada entonces, el Tribunal tiene la responsabilidad de tomar nota de este cambio en los supuestos fundamentales en los que se basa su sentencia de 1974.

Si el Tribunal tuviera entonces el conocimiento que tenemos ahora de la posibilidad de fugas debidas a fisuras, porosidad, filtraciones de agua, hundimientos y desprendimientos de partes del atolón, sería realmente extraño que el Tribunal expusiera a Nueva Zelanda a este peligro y considerara que, a pesar de exponer así a Nueva Zelanda, estaba eliminando totalmente el agravio de Nueva Zelanda por daños radiactivos. Sería un non sequitur total. También llevaría al aparente absurdo de que el Tribunal avalara la contaminación radiactiva siempre que se cometiera por medios distintos a las pruebas atmosféricas.

Otro resultado extraño sería que, como afirmó Nueva Zelanda, el Tribunal habría incluido en su sentencia una enorme cláusula de escape para Francia, una cláusula en el sentido de que Francia se reservaba el derecho a realizar pruebas inseguras. En todas las circunstancias, estaba bastante claro que la garantía de los ensayos subterráneos que ofrecía Francia se entendía como una garantía de seguridad para un método de ensayo inseguro.

Al igual que se sabía que las pruebas atmosféricas no eran seguras, se pensaba que las pruebas subterráneas sí lo eran. Cuando Francia aseguró que pondría fin a las pruebas atmosféricas y que estaba dispuesta a pasar a las pruebas subterráneas, fue una declaración que en todas las circunstancias del caso se entendió como un cambio a un procedimiento que obviaba los peligros de los que se quejaba Nueva Zelanda. [p330]

Las quejas actuales de Nueva Zelanda

Nueva Zelanda dice ahora al Tribunal que el mismo tipo de daño del que se quejaba en 1973, es decir, la contaminación radiactiva resultante de las explosiones nucleares de Francia en el Pacífico, se produce ahora por las pruebas subterráneas. Afirma que las pruebas subterráneas propuestas vulnerarán los derechos de Nueva Zelanda del mismo modo que lo hicieron las pruebas atmosféricas en 1973.

Según el material presentado al Tribunal por Nueva Zelanda, las pruebas subterráneas producen los cinco tipos de daños especificados en el párrafo 2 de su Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales de Protección, de fecha 14 de mayo de 1973: a saber, (i) violación del derecho a estar libre de lluvia radiactiva; (ii) violación del derecho a la preservación de la contaminación radiactiva artificial injustificada del medio ambiente terrestre, marítimo y aéreo; (iii) violación del derecho a que el espacio aéreo y las aguas territoriales de Nueva Zelanda estén libres de la entrada de material radiactivo; (iv) la aprensión, ansiedad y preocupación resultantes de dicha entrada; (v) violación del derecho a la explotación de los recursos del mar sin interferencia o perjuicio resultante de las pruebas nucleares.

La queja de Nueva Zelanda en 1973 consistía básicamente en que Francia estaba causando daños o perjuicios derivados de la radiactividad en las cinco formas que especificaba.

La única forma en que se estaba causando entonces era por las pruebas atmosféricas de armas nucleares.
Lo esencial de la reclamación de Nueva Zelanda hoy es que Francia está causando el mismo tipo de daño o perjuicio derivado de la radiactividad. Está causado, como se alegaba antes, por la detonación de armas nucleares en el Pacífico, pero hoy el lugar es subterráneo, donde antes era atmosférico. La posición de Nueva Zelanda, sin embargo, es que el daño es el mismo; la violación de los derechos de Nueva Zelanda es la misma; la agencia de causalidad física es la misma, a saber, la explosión de armas nucleares. La única diferencia es que ese agente causal no se detona en la superficie, sino bajo tierra. De ahí la petición al Tribunal de protección contra el mismo daño del que buscaba protección en 1973.

De ahí, también, el acierto de la disposición cautelar del Tribunal de 1974 que permitió a Nueva Zelanda acudir de nuevo al Tribunal.

1 La “lluvia radiactiva” no se limita a los residuos atmosféricos. El Oxford English Dictionary define “fallout” como “Residuos radiactivos de la explosión de una bomba nuclear” (2ª ed., Vol. V, 1989, p. 696). [p331]

INTERPRETACIÓN DEL APARTADO 63 Los términos del apartado 63

¿Cómo se determina el “fundamento de una sentencia”? La expresión parece referirse al núcleo de la sentencia, al razonamiento que la sustenta, al fundamento sobre el que descansa.

Para buscar el fundamento de una sentencia, ¿hay que fijarse sólo en lo que la sentencia decreta expresamente, o hay que tener en cuenta también cuestiones como el contexto en el que se dictó la sentencia, el daño o perjuicio denunciado, la petición de las partes a la que la sentencia era una respuesta, y el objeto del proceso? Parece bastante claro que un enfoque adecuado y jurídicamente sostenible de esta cuestión requiere un examen de la Providencia o decreto del Tribunal, no de forma aislada, sino en su contexto.

Ahora es necesario examinar el lenguaje cuidadosamente redactado utilizado por el Tribunal para conferir este derecho a Nueva Zelanda.

¿Cómo se entendería la expresión “fundamento de la sentencia” según el significado ordinario del lenguaje? ¿Y qué significa en el contexto especial de este caso? Aunque la naturaleza de los mandatos o prohibiciones de una sentencia es importante, también lo es el objeto básico que pretendía alcanzar. Sería forzar tanto el lenguaje como los principios jurídicos sostener que el fundamento de una sentencia puede encontrarse sólo en sus mandatos o prohibiciones, considerados al margen de sus razones, o sólo en sus razones, consideradas al margen de sus mandatos y prohibiciones. Como en toda interpretación jurídica, debe tratarse de una interpretación en su contexto.

También se pueden extraer algunas ideas de los debates sobre el significado de la expresión ratio decidendi, que se examina para determinar el fundamento de una sentencia.

Los volúmenes escritos sobre lo que constituye la ratio decidendi de una sentencia (véase, por ejemplo, Cross y Harris, Precedent in English Law, 4ª ed., 1991) contienen diversas formulaciones de su significado, pero todas las versiones diferentes se remontan a la cuestión central de derecho o principio de la que proceden las eventuales órdenes dictadas en el caso. Las órdenes, o en este caso los medios prohibidos, forman parte de la sentencia, pero evidentemente no son el fundamento de la misma.

¿Cuál es esta cuestión de principio central en la sentencia de 1974? Seguramente debe ser que Nueva Zelanda tiene derecho a la protección contra los daños causados por la radiactividad de la explosión de armas nucleares.
Seguramente no puede ser que Nueva Zelanda tenga derecho a la protección contra los daños causados por la radiactividad siempre que dicha radiactividad proceda de detonaciones atmosféricas, y que Nueva Zelanda no tenga derecho a dicha protección si los daños proceden de explosiones subterráneas.

Para dejar aún más claro este punto, supongamos que Francia no hubiera pasado a las explosiones subterráneas, sino a las explosiones submarinas junto a Mururoa. ¿Habría podido alguien afirmar que se trataba de una actividad admisible con arreglo a la sentencia de 1974? Sería forzar el lenguaje y [p332] la credibilidad argumentar que tal era la intención del Tribunal. La conclusión parece manifiestamente clara: la base de la sentencia era que las pruebas nucleares no debían causar daños y que Nueva Zelanda tenía derecho a no estar expuesta a la contaminación radiactiva de las pruebas nucleares francesas en el Pacífico.

Otra forma de analizar la frase es observar que una orden o declaración directiva contenida en una Providencia constituye sólo una parte de una sentencia. El término “sentencia” va más allá de la parte meramente dispositiva de una sentencia.

El fundamento de una sentencia se adentra aún más en el ámbito de los principios subyacentes sobre los que descansa, más que en el de las órdenes externas utilizadas para ejecutarla.
Según leo el párrafo 63, parece claro, en el propio lenguaje del Tribunal, que no estaba contemplando un incumplimiento por parte de Francia de su compromiso, o de la Sentencia del Tribunal, pero que todavía tenía cierta preocupación de que el “sustrato” de la Sentencia pudiera verse afectado de alguna manera no previsible en ese momento. Es un tributo a la sabiduría del Tribunal y a su previsión que haya previsto expresamente esta posibilidad. La afirmación contraria, que implica necesariamente que el Tribunal estaba dispuesto a sancionar daños similares siempre que no se produjeran como consecuencia de pruebas atmosféricas, es claramente insostenible y da poco crédito al juicio y la previsión del Tribunal de 1974.

La formulación por el Tribunal de las bases de la sentencia de 1974

Estas conclusiones, basadas en las reglas ordinarias de interpretación, se ven reforzadas cuando se tienen en cuenta las propias observaciones del Tribunal en la Sentencia.

El reconocimiento por el Tribunal de este principio de interpretación contextual aparece claramente en el apartado 59 de la sentencia, en el que el Tribunal afirma: “Así pues, el Tribunal concluye que, habiendo desaparecido el litigio, la pretensión formulada por Nueva Zelanda carece ya de objeto”. Estas consideraciones, expuestas en uno de los párrafos inmediatamente anteriores al párrafo 63 de la parte dispositiva, muestran el contexto que el Tribunal consideró pertinente. En efecto, dicho apartado planteaba dos cuestiones muy concretas y específicamente formuladas :

(a) ¿ha desaparecido el litigio?
(b) ¿ha dejado de tener objeto la reclamación de Nueva Zelanda?

Uno es conducido directamente a las preguntas: “¿Cuál era la disputa?” y “¿Cuál era su reclamación?”. La controversia comprendía los agravios y la reclamación comprendía las pretensiones. Los agravios aparecen, inter alia, en la Solicitud de Nueva Zelanda (párr. 28) de 9 de mayo de 1973, en el Memorial de Nueva Zelanda (párr. 190) de 29 de octubre de 1973, y en la Solicitud de Indicación de Medidas Provisionales de Protección (párr. 2) de 14 de mayo de 1973, que enunciaba [p333] con bastante claridad los derechos respecto de los cuales solicitaba protección. Las medidas cautelares, leídas en el contexto de los agravios, sólo pueden significar el cese de esos agravios. El Tribunal estaba satisfecho, según su conocimiento en aquel momento, de que con el compromiso de Francia los agravios llegaban a su fin y no eran necesarias otras medidas.

Para ser más concretos, la opinión del Tribunal era, por tanto, que los cinco motivos de perjuicio mencionados por Nueva Zelanda, que constituían el objeto de su litigio con Francia, habían desaparecido.

Si dicho perjuicio había desaparecido en sus cinco aspectos, la reclamación de Nueva Zelanda seguramente ya no tendría objeto. Tal fue el razonamiento o la ratio decidendi que llevó al Tribunal a sus conclusiones.

Sin embargo, consideró que la protección de los derechos de Nueva Zelanda era tan fundamental que reforzó las protecciones de Nueva Zelanda insertando la disposición cautelar de que si la base de la Sentencia se viera afectada, Nueva Zelanda podría dirigirse de nuevo al Tribunal.

La concentración en 1974 en las pruebas atmosféricas

En el procedimiento que nos ocupa se ha hablado mucho de la concentración de la presentación de Nueva Zelanda y de la sentencia del Tribunal en las pruebas atmosféricas. De ello se pretende deducir que ésta era la única preocupación de Nueva Zelanda.

En primer lugar, como ya se ha señalado, en los alegatos y en las presentaciones orales se hace amplia referencia a los daños radiactivos causados por Francia en explosiones en el Pacífico, sin limitarse a las explosiones atmosféricas.

En segundo lugar, hay que recordar que las explosiones atmosféricas eran las únicas explosiones francesas que tenían lugar entonces en el Pacífico. No era competencia de Nueva Zelanda especular sobre el impacto desconocido en Nueva Zelanda de hipotéticas explosiones subterráneas que todavía tendrían lugar en el futuro.

Las presentaciones ante los tribunales se basan en aspectos prácticos y no en conjeturas o especulaciones sobre el efecto probable de modalidades de daño que todavía son hipotéticas. La presentación del asunto ante el Tribunal se centró naturalmente en el aspecto práctico e inmediato, y habría sido extraño que no lo hubiera hecho. La atención del Tribunal se centró igualmente en esta cuestión y habría sido extraño que no lo hubiera hecho.

Además, si tal especulación era inapropiada para las Partes, era aún más inapropiado que el Tribunal se dedicara judicialmente a especular sobre este campo desconocido.

No correspondía a Nueva Zelanda ni al Tribunal entrar en especulaciones sobre los posibles efectos de pruebas subterráneas que nunca habían sido utilizadas de forma que causaran peligro o daño a Nueva Zelanda, sobre las que no se había presentado ningún material ante el Tribunal, y que no eran la causa del daño inmediato del que se quejaba Nueva Zelanda. De hecho, si los abogados se hubieran permitido tal [p334] ejercicio especulativo, bien se les podría haber pedido que se dirigieran al Tribunal sobre aspectos prácticos en lugar de hipótesis.

Nueva Zelanda tampoco argumentó su caso basándose únicamente en pruebas atmosféricas. Como el propio Tribunal observa en el apartado 29 de su sentencia, el caso de Nueva Zelanda se argumentó principalmente en relación con las pruebas atmosféricas -ni el caso podría haberse argumentado a la luz de la información entonces disponible, excepto sobre la base de las pruebas atmosféricas.

El Dr. Finlay, Fiscal General de Nueva Zelanda, al abrir el caso de Nueva Zelanda en el procedimiento oral para la Solicitud de Medidas Provisionales de Protección el 24 de mayo de 1973, declaró al principio de sus alegaciones: “La solicitud se refiere a los procedimientos iniciados recientemente por Nueva Zelanda contra Francia, en los que se pide al Tribunal que declare que la realización por parte del Gobierno francés en la región del Pacífico Sur de pruebas que dan lugar a una emisión radiactiva total constituye una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del derecho internacional, y que dichos derechos serán violados por cualquier otra prueba de este tipo”.

(I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, p. 100; énfasis añadido). La concentración en las pruebas en la atmósfera, por la razón obvia de que entonces sólo se estaban llevando a cabo tales pruebas, no significó un desplazamiento del núcleo central del caso a las periferias, ni del objeto del agravio a los medios particulares por los que se causó.

También es interesante señalar que, tanto inmediatamente antes como después de las vistas celebradas en el Tribunal en julio de 1974, el Gobierno neozelandés indicó oficialmente que su postura iba más allá del cese de las pruebas atmosféricas.

La primera declaración, según se relata en el párrafo 37 de la Sentencia de 1974, fue una Nota de 17 de junio de 1974 de la Embajada de Nueva Zelanda en París en la que se afirmaba categóricamente que la posición de Nueva Zelanda era de oposición fundamental a todas las pruebas nucleares: “El anuncio de que Francia procederá a realizar pruebas subterráneas en 1975, aunque supone un nuevo acontecimiento, no afecta a la oposición fundamental de Nueva Zelanda a todas las pruebas nucleares, ni reduce en modo alguno la oposición de Nueva Zelanda a las pruebas atmosféricas previstas para este año: tanto más cuanto que el Gobierno francés no puede dar garantías firmes de que no se realizarán pruebas atmosféricas después de 1974.”

(I.C.J. Reports 1974, p. 470; el subrayado es nuestro).

La segunda declaración se hizo al día siguiente de la sentencia del Tribunal, el 21 de diciembre de 1974, cuando el Primer Ministro de Nueva Zelanda [p335] hizo la observación de que “la sentencia del Tribunal logra en gran medida el objeto inmediato para el que se inició este procedimiento” (énfasis añadido). Así pues, el cese de las pruebas atmosféricas no era el fin último de la petición de Nueva Zelanda. El fondo del agravio y los medios que lo provocan

En el examen de un asunto como éste, bien podría haber una tendencia a concentrarse indebidamente en los medios por los que se comete un agravio, excluyendo el propio agravio. El medio es a menudo accesorio, ya que el agravio o perjuicio sufrido por una parte es el núcleo de la reclamación.

Si se amenaza con causar un daño a la persona con un tipo particular de arma, como una espada, no es justificación para el delincuente si, tras la prohibición del uso de esa arma, procede a causar el mismo daño mediante el uso de otra arma, como un garrote. Una ilustración casera podría servir para probar esta proposición.

Si X se queja ante el anciano de la aldea de que Y le amenaza con una espada de una manera que hace sospechar razonablemente que tiene intención de causarle un daño grave, y el anciano de la aldea ordena a Y que suelte su espada, ¿debe interpretarse esa Providencia como una orden de abstenerse de causar daños corporales con una espada, o como una orden de abstenerse de causar daños corporales, cualquiera que sea el arma utilizada? Si a continuación Y procede a lesionar a X con un garrote, seguramente Y no podrá alegar que la orden que se le dio se refería al uso de una espada y que no la infringió en modo alguno al utilizar un garrote. Es evidente que detrás de la Providencia subyace un motivo mayor que la mera prohibición de infligir daño con una espada. La razón no expresada que subyace a la Providencia, a saber, el deseo de proteger a X de daños corporales, se encuentra en el núcleo mismo de la Providencia, si ha de interpretarse a la luz del sentido común.

Otro ejemplo de un grado ligeramente superior de sofisticación es el siguiente.

Supongamos que una persona se queja ante un tribunal de que su vecino intenta quemar su propiedad lanzándole bombas incendiarias. Solicita al tribunal una orden judicial que prohíba tal conducta. El tribunal ordena al demandado que desista de lanzar bombas incendiarias y el demandante acepta este compromiso. ¿No se desvirtuaría el fundamento de esta Providencia si el vecino, habiendo desistido de lanzar bombas incendiarias, comenzara a lanzar en su lugar barras incendiarias?

Un observador objetivo, buscando el fundamento de la Providencia del Tribunal, ¿lo limitaría a las bombas incendiarias en lugar de fijarse en el objeto de la providencia, el fondo de la denuncia y el interés que se pretende proteger? En tal contexto, sería ciertamente extraño que se argumentara que la denuncia relativa a las bombas incendiarias debe ser objeto de un nuevo asunto y no una continuación del ya existente. [p336]

En términos generales, no armonizaría con las nociones ordinarias de justicia que una Providencia para proteger al denunciante prohibiendo el uso de un determinado medio de infligir daño se considerara que no comprende la causación de un daño similar mediante el uso de otro medio, y menos aún cuando ese arma se utiliza para infligir la misma lesión.

En todas las cuestiones de interpretación, debe tenerse siempre presente el objeto central de cualquier disposición.

Algunos principios de interpretación Una regla fundamental de interpretación de cualquier documento jurídico es que no debe interpretarse de manera que conduzca a resultados irrazonables o absurdos. La interpretación según la cual el Tribunal prohibía la contaminación radiactiva mediante pruebas atmosféricas pero daba su aprobación tácita a la contaminación radiactiva mediante pruebas subterráneas parece entrar en esta categoría.

Por las razones ya expuestas, la Providencia del Tribunal claramente no contemplaba que el paso a las pruebas subterráneas, en el estado de los conocimientos en aquel momento, conduciría a estos resultados deletéreos. El Tribunal no podía, ni siquiera por implicación remota, haber reservado a Francia el derecho a causar tipos similares de contaminación nuclear siempre que se hiciera mediante pruebas no atmosféricas.

Otra forma de ver este asunto es que la declaración francesa implicaba claramente que los nuevos procedimientos a los que estaba recurriendo debían estar libres de los daños manifiestamente resultantes de los antiguos procedimientos. Por establecer una analogía con otro departamento del derecho, es una doctrina bien conocida, universalmente reconocida en el derecho, que puede haber ciertas condiciones no especificadas expresamente en un documento, que sin embargo están tan claramente implícitas en sus términos que un espectador razonable diría: “Por supuesto, se sobreentiende”. Toda la doctrina sobre el término implícito en los contratos se basa en este razonamiento.

En lo que respecta a las pruebas subterráneas anunciadas por el Gobierno francés como sustitutivas de las pruebas atmosféricas, un observador objetivo seguramente consideraría que el entendimiento claro, en lo que respecta a dichas pruebas, era que no afectarían a los derechos de Nueva Zelanda que ésta había tratado de conservar solicitando la intervención del Tribunal. El fundamento de la sentencia dictada por el Tribunal en respuesta a la pretensión de protección de Nueva Zelanda era la implicación de que dicha protección se derivaba como consecuencia de la declaración de Francia. La reclamación de Nueva Zelanda se refería a la contaminación radiactiva de su entorno terrestre, marítimo y aéreo. Aparentemente, esa amenaza había llegado a su fin, pues ¿de qué otro modo podía el Tribunal declarar que la reclamación de Nueva Zelanda ya no tenía objeto?

Aplicando las tres pruebas formuladas por el Tribunal, el fundamento de la Sentencia de 1974 se ha visto afectado, el litigio no ha desaparecido, y [p337] la reclamación de Nueva Zelanda todavía tiene objeto si el mismo tipo de daño, a saber, la contaminación radiactiva, resulta de la nueva situación que ha surgido. En relación con estos tres puntos, todos ellos parte específica de la Sentencia de 1974, Nueva Zelanda tiene derecho a solicitar al Tribunal que examine la situación a la luz del párrafo 63. Importancia de la frase inicial del párrafo 63

Hay un aspecto importante del párrafo 63 que es profundamente relevante para la comprensión de las palabras “si se vieran afectados los fundamentos de la presente Sentencia”. Este aspecto se refleja en la frase inicial de dicho apartado, que establece el contexto para las palabras operativas que siguen.

En la frase inicial, el Tribunal deja claro más allá de toda duda que lo que estaba contemplando no era ningún incumplimiento por parte de Francia de su compromiso. En palabras del propio Tribunal, se trataba de un aspecto que “no es función del Tribunal contemplar”.

Esto está en consonancia con un arraigado cuerpo de principios contenido tanto en sus instrumentos rectores como en su práctica reiterada, según el cual una vez que el Tribunal ha dictado sentencia, es factus officio. Ha cumplido el deber para el que las partes acudieron a él y ha resuelto el litigio en la medida en que una sentencia conforme a Derecho puede resolverlo.

La ejecución no es y nunca ha sido asunto del Tribunal, ni en términos de su Estatuto ni en términos de su jurisprudencia reiterada. Al formular el apartado 63, el Tribunal dejaba claro sin lugar a dudas que lo que contemplaba no era el incumplimiento por parte de Francia de sus obligaciones.

Eso se daba por supuesto. En definitiva, se daba por supuesto el cese de las pruebas atmosféricas. Pero sobre la base del cumplimiento por parte de Francia, todavía podrían existir consideraciones que afectasen a la base de la Sentencia que las partes no podían contemplar en ese momento, pero que sin embargo podrían dar derecho a una parte, en justicia, a solicitar al Tribunal un examen de la situación. El Tribunal preveía precisamente esta eventualidad: que aunque Francia cumpliera su compromiso, el fundamento de la sentencia podría verse afectado de alguna manera.

Importancia de la última frase del apartado 63

El Tribunal dispuso en el mismo párrafo que la denuncia por Francia, mediante carta de 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, invocada como base de la competencia en el presente asunto, no puede constituir por sí misma un obstáculo para la presentación de una solicitud posterior por Nueva Zelanda. Esta frase es una indicación más por parte del Tribunal de que Nueva Zelanda iba a ver preservados sus [p338] derechos sobre la base de la Sentencia existente, y que el caso existente no estaba muerto.

La sentencia es una clara anticipación de un posible retorno de Nueva Zelanda al Tribunal sobre la base de una Sentencia que todavía estaba viva a estos efectos. También demuestra la proyección meditada y deliberada de la mente del Tribunal hacia los problemas del futuro, sin contentarse con cerrar el libro, por así decirlo, en 1974.

La jurisdicción futura había desaparecido y el derecho de Nueva Zelanda a empalar de nuevo a Francia había sido destruido, pero esto no impidió al Tribunal facultar expresamente a Nueva Zelanda para volver al Tribunal sobre la base del caso original si Nueva Zelanda era capaz de demostrar al Tribunal que la base de la Sentencia se veía afectada. La especial necesidad de una cláusula cautelar

Al ocuparse de la contaminación radiactiva, el Tribunal se enfrentaba por primera vez a una fuerza cuyo potencial para causar daños a la condición humana aún no se comprendía perfectamente. Se sabía que era capaz de causar múltiples efectos nocivos para la salud humana y el medio ambiente. Se trataba de una fuerza cuya magnitud de poder destructivo había quedado demostrada de forma impresionante. El Tribunal debía ser extremadamente prudente.

La cláusula que permitía a Nueva Zelanda dirigirse al Tribunal era una innovación procesal que reforzaba de manera muy especial la integridad de la Sentencia que el Tribunal estaba dictando. Era una disposición que garantizaba que la Sentencia no se vería socavada por actos o acontecimientos futuros que entonces no podían especificarse.

Mostraba una preocupación por las realidades más que por las formas de la justicia. En este contexto, es significativo que incluso en el caso de Pruebas nucleares (Australia contra Francia), en el que los alegatos estaban más estrechamente orientados a las pruebas atmosféricas que en el caso de Pruebas nucleares (Nueva Zelanda contra Francia), el Tribunal considerara necesario conceder a Australia el derecho a volver al Tribunal si se produjeran circunstancias que afectaran a la base de la Sentencia (Pruebas nucleares (Australia contra Francia), Sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 272, párrafo 60). 60).

Incluso en el contexto de las pruebas atmosféricas, es posible que queden secuelas desconocidas que podrían afectar a la base de la sentencia y requerir una corrección. A fortiori, en el caso de Nueva Zelanda, donde existía un desfase entre la Sentencia del Tribunal y la oración de Nueva Zelanda, había una mayor necesidad de proteger los intereses de Nueva Zelanda.

De hecho, la profunda preocupación del Tribunal por los efectos de los ensayos franceses quedó demostrada no sólo en esta fase del caso, sino desde la fase de medidas preliminares en 1973, cuando el Tribunal manifestó esa preocupación ordenando medidas provisionales de protección antes de cualquier determinación de competencia y admisibilidad. [p339]

MEDIDAS PROVISIONALES

La concesión de medidas provisionales

Nueva Zelanda también ha solicitado medidas provisionales ahora, como hizo en 1973. En vista de la Providencia del Tribunal, este caso no ha llegado a la fase en la que se pueden ordenar dichas medidas. Sin embargo, en mi opinión, Nueva Zelanda ha establecido un caso prima facie de que está sufriendo, o es probable que sufra, daños de la naturaleza de los que se quejó en 1973, y por lo tanto se ha situado dentro de los términos del párrafo 63. Como consecuencia, Nueva Zelanda tendría que solicitar medidas provisionales ahora, como lo hizo en 1973. En consecuencia, Nueva Zelanda habría alcanzado la fase en la que tiene derecho a que el Tribunal examine su solicitud de medidas provisionales.

En esta ocasión, la petición de Nueva Zelanda no va tan lejos como una solicitud de declaración absoluta de que las pruebas nucleares violan los diversos derechos enumerados de Nueva Zelanda, en la medida en que Nueva Zelanda se conforma, con carácter subsidiario, con una declaración de que es ilegal que Francia lleve a cabo dichas pruebas antes de haber realizado una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) de acuerdo con las normas internacionales aceptadas.

Tal procedimiento está dentro de las facultades de Francia y si, como Francia ha declarado, las pruebas son ambientalmente seguras, una EIA que confirme esta posición negaría la reclamación de Nueva Zelanda, y daría lugar a su desestimación. El enfoque del Tribunal sobre las medidas preliminares en 1973

Es pertinente para este debate referirse también al planteamiento del Tribunal en 1973 sobre la cuestión de las medidas preliminares, un planteamiento que reflejaba una profunda preocupación por el hecho de que un daño del tipo denunciado por Nueva Zelanda pudiera causar un perjuicio irreparable a los derechos objeto de la controversia. El planteamiento del Tribunal mostraba una voluntad de actuar incluso antes de que se demostraran la jurisdicción y la admisibilidad.

Por supuesto, el Tribunal dejó claro que su decisión no prejuzgaba en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer del fondo del asunto (I. C. J. Reports 1973, p. 142, párrafo 34). Me parece que el planteamiento del Tribunal en el presente asunto, en el que se vuelve a denunciar la contaminación radiactiva por explosiones nucleares, bien podría haber seguido una línea similar.

ALGUNOS PRINCIPIOS JURÍDICOS PERTINENTES

El principio intertemporal

Es un tópico que el conocimiento científico aumenta exponencialmente. Los conocimientos de 1995 no son los de 1974.

Tampoco el conocimiento de 1974 era el conocimiento de los años cincuenta. Tal vez haya tanta diferencia entre los conocimientos relativos a estas cuestiones entre los años setenta y los cincuenta como entre los conocimientos de los noventa y los de los setenta.

La naturaleza y los efectos de la actividad nuclear y de la contaminación radiactiva son de dominio público, habida cuenta de episodios como el de Chernóbil, que han demostrado incluso a los profanos en la materia que los efectos nocivos de la contaminación radiactiva están mucho más extendidos de lo que se creía. En otras partes de este dictamen se ha hecho referencia al mejor conocimiento de los efectos de las explosiones nucleares subterráneas desde 1974, cuando se consideraban seguras.

El Tribunal conoce de la presente demanda en este momento y debe aportar a la misma los conocimientos científicos disponibles en la actualidad.

Un tribunal, enfrentado en 1995 a un problema de daños presentes y futuros orientado a la ciencia, no puede resolverlo ignorando los conocimientos adquiridos entre 1974 y 1995, y aplicando al problema en cuestión los conocimientos de 1974. Eso sería un ejercicio de irrealidad.

Una cuestión similar se planteó cuando se preguntó a Nueva Zelanda en la época del caso de 1974 por qué no protestó contra las explosiones nucleares más grandes y peligrosas de la década de 1950, del mismo modo que hoy se le pregunta por qué no se opuso a las pruebas subterráneas de Francia en la década de 1970. La respuesta del Dr. Finlay, Fiscal General de Nueva Zelanda, ofrece una perspectiva interesante sobre el principio intertemporal.

Observó:

“La respuesta sencilla es que una norma intertemporal se aplica tanto a los hechos como al derecho. En el mundo de los años 50, las zapaterías de mi país y de muchos otros tenían máquinas de rayos X a través de las cuales el cliente podía ver los huesos de sus pies en los zapatos que se estaba probando. En el mundo de los años 70 nos horrorizan y prohibimos estas exposiciones innecesarias a los efectos nocivos de la radiación.” (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, p. 255.)

Lo mismo ocurre con el conocimiento de los efectos de las explosiones subterráneas en la década de 1970, en comparación con el conocimiento de la década de 1990. Lo que se suponía entonces ha sido desmentido por los conocimientos posteriores.

Los supuestos de hecho básicos sobre los que se ordenó la actuación pública se han visto socavados. Si el supuesto básico de la protección de los derechos de una parte en 1974 se ve menoscabado por los conocimientos disponibles en 1995, y si los términos de la sentencia protectora permiten su reconsideración a una parte que se queje de que se ha menoscabado su fundamento, este Tribunal, cuando se le plantee la cuestión de si se ha menoscabado el fundamento de la sentencia, deberá aplicar a dicha cuestión los conocimientos de que dispone en la actualidad y no los de 1974.

La cuestión de si se ha visto afectado el fundamento de la Sentencia es una cuestión de realidad práctica y no de abstracciones [p341] jurídicas consideradas al margen de sus repercusiones prácticas sobre la vida humana y el medio ambiente en el Estado demandante. El concepto de derechos intergeneracionales

El asunto sometido al Tribunal plantea, como ningún otro asunto sometido al Tribunal, el principio de equidad intergeneracional, un principio importante y en rápida evolución del derecho medioambiental contemporáneo.

El profesor Lauterpacht, en nombre de Nueva Zelanda, se refirió a este aspecto cuando afirmó ante el Tribunal que si los habitantes de la Edad de Piedra hubieran infligido al medio ambiente daños del tipo alegado, hoy estarían entre nosotros. Teniendo en cuenta la información de que disponemos de que la vida media de un subproducto radiactivo de las pruebas nucleares puede extenderse a más de 20.000 años, este es un aspecto importante que un tribunal internacional no puede dejar de tener en cuenta. En un asunto del que conoce debidamente, este Tribunal debe considerarse a sí mismo como un fideicomisario de esos derechos en el sentido en que un tribunal nacional es un fideicomisario de los intereses de un infante incapaz de hablar por sí mismo.

Si este Tribunal está encargado de administrar el derecho internacional, y si este principio se está construyendo a sí mismo en el corpus del derecho internacional, o ya lo ha hecho, este principio es uno que inevitablemente debe ser una preocupación de este Tribunal. La consideración implicada es demasiado seria para ser desestimada como carente de importancia simplemente porque no hay precedente en el que se apoye. La queja de Nueva Zelanda de que sus derechos se ven afectados no se refiere únicamente a los derechos de las personas actualmente existentes.

Los derechos del pueblo de Nueva Zelanda incluyen los derechos de la posteridad aún no nacida. Se trata de derechos que una nación tiene derecho, e incluso la obligación, de proteger.

Al considerar si Nueva Zelanda ha presentado un caso prima facie de daño a sus intereses suficiente para poner en marcha los procesos de este Tribunal en términos del párrafo 63, éste es por tanto un aspecto importante que no debe ser ignorado. En palabras de un importante trabajo reciente sobre esta cuestión

“La proposición de partida es que cada generación es a la vez custodio y usuario de Nuestro patrimonio natural y cultural común. Como custodios de este planeta, tenemos ciertas obligaciones morales para con las generaciones futuras que podemos transformar en normas jurídicamente exigibles.” (Véase E. Brown Weiss, In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony and Intergenerational Equity, 1989, p. 21).

La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente en Estocolmo, [p342] el 16 de junio de 1972, formuló hace casi un cuarto de siglo el principio de “la solemne responsabilidad de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras” (Principio 1).

Esta directriz detalla suficientemente el enfoque de este nuevo principio que es relevante para el problema al que se enfrenta el Tribunal de evaluar el daño probable a la población de Nueva Zelanda. Hasta ahora, este Tribunal no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este campo en desarrollo.

El presente caso le brinda una oportunidad preeminente para hacerlo, ya que plantea de forma directa la posibilidad de daños a generaciones aún no nacidas. El principio de precaución

Cuando una parte denuncia ante el Tribunal un posible daño medioambiental de carácter irreversible que otra parte está cometiendo o amenaza con cometer, la prueba o refutación de la cuestión alegada puede plantear dificultades al demandante, ya que la información necesaria puede estar en gran medida en manos de la parte que causa o amenaza con causar el daño.

El derecho no puede funcionar en la protección del medio ambiente a menos que se desarrolle un principio jurídico para hacer frente a esta dificultad probatoria, y el derecho medioambiental ha respondido con lo que se ha dado en llamar el principio de precaución, un principio que está ganando cada vez más apoyo como parte del derecho internacional del medio ambiente (véase Philippe Sands, Principles of International Environmental Law, Vol. 1, pp. 208-210).

En 1990, los Ministros de 34 países de la Comisión Económica para Europa y el Comisario de Medio Ambiente de la Comunidad Europea, reunidos en Bergen (Noruega), emitieron la Declaración Ministerial de Bergen de la CEPE sobre Desarrollo Sostenible. El artículo 7 de esta Declaración formulaba el principio de precaución en estos términos

“Para lograr un desarrollo sostenible, las políticas deben basarse en el principio de precaución. Las medidas medioambientales deben prever, prevenir y atacar las causas de la degradación del medio ambiente.

Cuando existan amenazas de daños graves o irreversibles, la falta de certeza científica total no debe utilizarse como razón para posponer las medidas destinadas a prevenir la degradación del medio ambiente.” (Declaración Ministerial de la CEPE de Bergen sobre el Desarrollo Sostenible, 15 de mayo de 1990, en Harald Hohmann (ed.), Basic Documents of International Environmental Law, Vol. 1, 1992, pp. 558-559).

En el párrafo 16 (f), la Declaración subrayaba la importancia de optimizar la toma de decisiones democrática en relación con las cuestiones de medio ambiente y desarrollo [p343], e identificaba la siguiente necesidad como parte de lo que denominaba el proceso de Bergen:

“Llevar a cabo la evaluación previa y la información pública del impacto medioambiental de los proyectos que puedan tener un efecto significativo sobre la salud humana y el medio ambiente y, en la medida de lo posible, de las políticas, programadores y planes en los que se basan dichos proyectos, y garantizar que los países de Europa Oriental y en vías de desarrollo reciban ayuda a través de canales bilaterales y multilaterales para evaluar el impacto medioambiental y la sostenibilidad de sus propios proyectos de desarrollo. Desarrollar o ampliar los procedimientos para evaluar los riesgos y el impacto medioambiental potencial de los productos”. (Op. cit., p. 565.)

Por supuesto, el principio de precaución se remonta más atrás en el tiempo que 1990. Es un principio relevante para Nueva Zelanda en su aplicación ante este Tribunal y que inevitablemente exige ser considerado en el contexto de este caso.

Nueva Zelanda ha presentado material ante el Tribunal en la medida de sus posibilidades, pero Francia está en posesión de la información real. El principio se pone entonces en funcionamiento para dar al Tribunal el fundamento básico para considerar la petición de Nueva Zelanda y no posponer la aplicación de los medios de que dispone el Tribunal para impedir, con carácter provisional, la degradación medioambiental amenazada, hasta el momento en que se disponga de todas las pruebas científicas que refuten el argumento de Nueva Zelanda.

Varios tratados medioambientales ya han aceptado el principio de precaución (véase Sands, op. cit., pp. 210 y ss.). Entre ellos se encuentran el Convenio del Mar Báltico de 1992 y el Tratado de Maastricht de 1992 (Tratado de la Unión Europea, Título XVI, Art. 130r (2)), que establece que la política comunitaria de medio ambiente “se basará en el principio de cautela” (el subrayado es nuestro). Cabe señalar que, en virtud del Convenio para la Protección del Medio Marino del Nordeste Atlántico de 1992 (Convenio OSPAR), las partes (Francia y Reino Unido), que deseen conservar la opción de verter residuos radiactivos de baja y media actividad en el mar, deberán informar a la Comisión OSPAR sobre:

“los resultados de los estudios científicos que demuestren que las posibles operaciones de vertido no provocarán riesgos para la salud humana, daños a los recursos vivos o a los ecosistemas marinos, perjuicios a los lugares de recreo ni interferencias con otros usos legítimos del mar” (Ann. II, Art. 3 (3) (c), citado de Sands, op. cit., p. 212).

Esta última aplicación del principio de precaución, del que Francia es Parte, tiene especial relevancia para el asunto que el Tribunal tiene ante sí.

[p344]

La disposición del Tratado de Maastricht que incorpora el principio de cautela como base de la política de la Comunidad Europea en materia de medio ambiente (art. 130r (2)) permite suponer que el principio así aplicable a Europa se aplicaría también a la actividad europea en otros escenarios mundiales.

Por último, cabe mencionar el principio 15 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, que reza así

“A fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución con arreglo a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” (Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3-14 de junio de 1992, Vol. 1, Ann. 1, p. 6.)

Evaluación del impacto ambiental (EIA)

Este principio es auxiliar del principio más amplio que acabamos de analizar. Al igual que el anterior, este principio está cobrando fuerza y aceptación internacional, y ha alcanzado el nivel de reconocimiento general en el que este Tribunal debería tenerlo en cuenta.

Las Directrices del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) de 1987 sobre “Objetivos y principios de la evaluación del impacto ambiental” establecen en su Principio 1 que :

“Los Estados (incluidas sus autoridades competentes) no deberían emprender ni autorizar actividades sin considerar previamente, en una fase temprana, sus efectos sobre el medio ambiente. Cuando el alcance, la naturaleza o la ubicación de una actividad propuesta sea tal que pueda afectar significativamente al medio ambiente, debería realizarse una evaluación exhaustiva del impacto ambiental de conformidad con los siguientes principios”. (Hohmann, op. cit., p. 187.)

Según el principio 4, una evaluación de impacto ambiental adecuada debe incluir :

“(a) Una descripción de la actividad propuesta ;
(b) Una descripción del medio ambiente potencialmente afectado, incluida la información específica necesaria para identificar y evaluar los efectos medioambientales de la actividad propuesta;
(c) Una descripción de las alternativas prácticas, según proceda;
(d) Una evaluación de los impactos ambientales probables o potenciales de la actividad propuesta y de las alternativas, incluidos los efectos directos, indirectos, acumulativos, a corto y a largo plazo; [p345] (e) Una identificación y descripción de las medidas disponibles para mitigar los impactos ambientales adversos de la actividad propuesta y de las alternativas, y una evaluación de esas medidas;
(f) Una indicación de las lagunas en los conocimientos y las incertidumbres que puedan encontrarse al recopilar la información requerida;
(g) Una indicación de si es probable que la actividad propuesta o las alternativas afecten al medio ambiente de cualquier otro Estado o de zonas situadas fuera de la jurisdicción nacional;
(h) Un breve resumen no técnico de la información facilitada en los epígrafes anteriores”. (Hohmann, op. cit., p. 188.)

Es evidente que en una cuestión de la magnitud de la que trae a Nueva Zelanda ante este Tribunal el principio de Evaluación de Impacto Ambiental sería prima facie aplicable en términos del estado actual del derecho ambiental internacional.

Este Tribunal, situado como está en la cúspide de los tribunales internacionales, goza necesariamente de una posición de especial confianza y responsabilidad en relación con los principios del derecho medioambiental, especialmente los relativos a lo que en derecho medioambiental se describe como los Bienes Comunes Mundiales. Cuando se le somete un asunto que plantea graves cuestiones medioambientales de importancia mundial, y se alega prima facie la posibilidad de que se produzcan daños medioambientales, el Tribunal tiene derecho a tener en cuenta el principio de evaluación del impacto medioambiental a la hora de determinar su enfoque preliminar.

Por supuesto, es muy posible que se demuestre lo contrario y que los temores actualmente expresados resulten infundados. Pero esa fase sólo se alcanza después de la evaluación de impacto ambiental y no antes.

La ilegalidad de introducir residuos radiactivos en el medio marino

Este principio está demasiado bien establecido como para necesitar discusión. El medio marino pertenece a todos, y cualquier introducción de residuos radiactivos en las aguas territoriales de un país debe necesariamente plantear el peligro de su propagación a los espacios oceánicos más amplios que pertenecen a todos.

Si puede demostrarse prima facie que existe tal peligro o que se encuentra dentro de los límites de una posibilidad razonable, la carga de la prueba recae en quienes afirman que tal acción es segura. Como ya se ha observado, el Convenio OSPAR de 1992 entre Francia y el Reino Unido exige un informe de que cualquier propuesta de vertido de residuos radiactivos de baja y media actividad no supondrá un peligro para la salud humana y los recursos marinos.

Tal es la norma observada a escala internacional. Hasta [p346] ese momento, un tribunal judicial tiene derecho a actuar sobre la base de los indicios razonables que Nueva Zelanda ha presentado.

El Informe de la Conferencia de Río de 1992 trata en el Capítulo 22 de la Agenda 21 la “Gestión segura y ambientalmente racional de los desechos radiactivos”. El párrafo 22.5 (c) trata específicamente de este problema en términos de que los Estados deberían:

“No promover ni permitir el almacenamiento o la eliminación de desechos radiactivos de actividad alta, media y baja cerca del medio marino a menos que determinen que las pruebas científicas, en consonancia con los principios y directrices aplicables convenidos internacionalmente, demuestran que dicho almacenamiento o eliminación no plantea ningún riesgo inaceptable para las personas y el medio marino o no interfiere con otros usos legítimos del mar, haciendo, en el proceso de examen, un uso apropiado del concepto del criterio de precaución.”

(Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (A/CONF.151/26/Rev.l), Vol. 1, Ann. II, pp. 371-372).

Francia apoyó la Agenda 21. De hecho, el Presidente Mitterrand le prestó un apoyo tan decidido que llegó a sugerir que se confiara al Secretario General de las Naciones Unidas la tarea de hacer un balance anual de la aplicación del Programa 21 (ibíd., Vol. III, p. 195).

El Presidente también observó :

“En segundo lugar, sería útil determinar más claramente el papel, o la responsabilidad, de los países del Norte. Creo que tienen que preservar y restaurar su propio dominio (agua, aire, ciudades, campo), tarea que sus gobiernos abordan de forma desigual.

Que deben abstenerse de toda acción perjudicial para el medio ambiente de los países del Sur. Tal es el propósito de las leyes tan estrictas de Francia sobre la exportación de residuos”. (Ibid., p. 194; el subrayado es nuestro).

Apenas es necesario citar una autoridad para establecer un principio tan evidente.

El principio de no causar daños a otras naciones

Las conclusiones a las que acabamos de llegar se ven reforzadas por un principio fundamental del derecho ambiental moderno que debe señalarse aquí. Está bien arraigado en el derecho internacional y se remonta al caso Trail Smelter (Reports of International Arbitral Awards, 1938, Vol. III, p. 1905) y quizás más allá (véase también Corfu Channel, Merits, Judgment, I. C.J. Reports 1949, p. 4). [p347]

Este principio básico, según el cual ninguna nación tiene derecho, por sus propias actividades, a causar daños al medio ambiente de ninguna otra nación, aparece como Principio 2 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente, 1992:

“Los Estados tienen, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, el derecho soberano de explotar sus propios recursos con arreglo a sus propias políticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional.” (Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (AICONF. 151/26/Rev. l), Vol. 1, Ann. 1, p. 3.)

Otros instrumentos internacionales que recogen este principio son la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972, Principio 21) y la Convención de Noumea de 1986, cuyo artículo 4 (6) establece:

“Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará al derecho soberano de los Estados a explotar, desarrollar y gestionar sus propios recursos naturales con arreglo a sus propias políticas, teniendo en cuenta su deber de proteger y preservar el medio ambiente. Cada Parte velará por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de los límites de su jurisdicción nacional.” (Hohmann, Basic Documents of International Environmental Law, 1992, Vol. 2, p. 1063.)

Es en el contexto de un principio tan profundamente arraigado, basado en el sentido común, la jurisprudencia, los convenios internacionales y el derecho internacional consuetudinario, donde el Tribunal debe llegar a una determinación sobre si Nueva Zelanda ha establecido un caso prima facie de peligro para sus derechos.

¿HA ESTABLECIDO NUEVA ZELANDA UN CASO PRIMA FACIE?

El enfoque de la cuestión de la prueba

Como se subraya en el presente dictamen, es esencial, para activar los procedimientos del Tribunal, que Nueva Zelanda acredite al menos prima facie que los peligros que la llevaron ante el Tribunal en 1973 están ahora presentes de nuevo como consecuencia de las pruebas nucleares subterráneas que Francia ha iniciado en el Pacífico. Por lo tanto, debe realizarse un examen de los hechos para decidir si existe una base jurisdiccional para la presente solicitud de Nueva Zelanda.

El examen subsiguiente se lleva a cabo, por tanto, como parte integrante de la cuestión jurisdiccional preliminar y no forma parte de ningún examen del fondo. [p348]

Hay dos maneras de enfocar esta cuestión. La primera es hacer recaer la carga de la prueba justa y directamente sobre Nueva Zelanda, y preguntar si se ha presentado un caso prima facie de la presencia de los peligros de los que se queja Nueva Zelanda.

El segundo enfoque consiste en aplicar el principio del derecho medioambiental según el cual, cuando existe la amenaza de un daño medioambiental de cualquier tipo, la carga de la prueba de que no producirá las consecuencias perjudiciales denunciadas recae sobre el autor de dicho daño. Desde este punto de vista, el Tribunal de Justicia considera que el daño medioambiental denunciado por Nueva Zelanda está acreditado prima facie a falta de prueba por parte de Francia de que las pruebas nucleares propuestas son inocuas para el medio ambiente.

A este respecto, cabe señalar que toda la información relativa a este asunto obra en poder del demandado. El demandante sólo dispone de información indirecta o secundaria, pero se ha esforzado por presentar ante el Tribunal la información que ha podido, en la medida de sus posibilidades, reunir a los efectos de esta demanda.

El segundo enfoque está suficientemente bien establecido en el derecho internacional para que la Corte actúe en base a él. Sin embargo, es suficiente para los propósitos actuales actuar según el primer enfoque, haciendo recaer la carga de la prueba sobre Nueva Zelanda.

¿Cuál es la naturaleza del caso prima facie que Nueva Zelanda ha presentado?

Las misiones de investigación científica

Nueva Zelanda ha presentado ante el Tribunal el material científico de que dispone y se ha referido, en particular, a tres informes científicos en apoyo de sus alegaciones relativas a la falta de fiabilidad de los atolones de Mururoa y Fangataufa como depósitos de residuos nucleares. Afirma que el Gobierno francés no ha permitido una investigación científica completa del atolón de Mururoa, sino que sólo se han permitido tres investigaciones limitadas en Mururoa, y ninguna en Fangataufa, donde se han producido las mayores explosiones.

Se trata de las investigaciones del Sr. M. H. Tazieff, destacado vulcanólogo francés, en 1982; la de un equipo de científicos dirigido por el Sr. Hugh Atkinson, antiguo Director del Laboratorio Nacional de Radiación de Nueva Zelanda, en 1983; y la de un equipo científico y cinematográfico, dirigido por el Comandante Cousteau, en 1987.

El Sr. Tazieff comentó que era necesario realizar un estudio sistemático durante varios años de los radio nucleidos más móviles en las aguas subterráneas y en el mar, para evaluar la eficacia de la contención de la radiactividad (Informe Tazieff, p. 7, citado en la Solicitud de Nueva Zelanda, párr. 38); mientras que el Comandante Cousteau concluyó que la fuga podría producirse en una escala temporal de 100-300 años, un período significativamente más corto que las estimaciones anteriores (ibid., párr. 40, basándose en el Informe de la Misión Cousteau). Las conclusiones del Informe Atkinson se tratan más adelante. [p349]

Francia responde a las alegaciones de Nueva Zelanda afirmando que las descripciones neozelandesas preveían “catástrofes de proporciones hollywoodienses”, mientras que las pruebas son, de hecho, inocuas para el medio ambiente (CR 95/20, p. 62). El profesor de Brichambaut, por Francia, afirmó, entre otras cosas, que los rastros de radiactividad en Mururoa son infinitesimales; que el nivel de radiactividad es el mismo que en todos los atolones del Pacífico Sur; que es considerablemente inferior a los niveles encontrados en París, Darwin, Chile o Colombia. Afirmó que el nivel de elementos radiactivos (medido en microgramos por año) es de 262 en Mururoa, 463 en Tahití, 815 en Australia y 900 en Nueva Zelanda. Añadió que en Holanda es de 280, justo por encima del nivel de Mururoa. También facilitó al Tribunal diversas estadísticas en relación con las dosis de radiactividad medidas en la población polinesia (ibid., p. 55).

Sin embargo, la cuestión principal sobre la que el Tribunal tendría que llegar a una conclusión prima facie es la cuestión de la seguridad de Mururoa como depósito de residuos radiactivos, tanto a largo plazo, como consecuencia del deterioro natural del atolón, como a corto plazo, como consecuencia de explosiones nucleares.

Estas cuestiones se abordan en los párrafos siguientes. El peligro de contaminación radiactiva resultante de las pruebas subterráneas francesas podría quizá considerarse bajo los siguientes epígrafes:

(a) la naturaleza de las pruebas nucleares propuestas;
(b) la estructura de los atolones de Mururoa y Fangataufa;
(c) el impacto sobre los atolones de las explosiones anteriores;
(d) el impacto sobre Mururoa de la nueva serie de explosiones propuesta;
(e) las normas de seguridad internacionalmente aceptadas para el almacenamiento de residuos radiactivos;
(f) el peligro que supone para la vida marina la liberación de sustancias radiactivas en el océano; y
(g) la posibilidad de accidente.

Si, tras un examen de estas cuestiones, puede afirmarse razonablemente que se ha establecido un caso prima facie de posible peligro de contaminación radiactiva resultante de las pruebas nucleares de Francia en el Pacífico, Nueva Zelanda tendría derecho a afirmar que ha cumplido con la carga que recae sobre ella de demostrar que entra dentro de los términos del apartado 63.

A continuación se esbozarán los posibles peligros bajo los epígrafes enumerados, teniendo en cuenta que, en un caso de esta magnitud, incluso una conclusión prima facie de posibles peligros no debe alcanzarse a la ligera. Por lo tanto, el material pertinente debe examinarse con sumo cuidado. La discusión que sigue tiene por objeto determinar si, tras un análisis objetivo, Nueva Zelanda ha demostrado prima facie que los peligros de los que se quejaba en 1973 existen ahora en 1995, activando así el apartado 63 de la sentencia de 1974. [p350]

La naturaleza de las pruebas nucleares subterráneas

La información presentada al Tribunal indica que se perforan agujeros de unos 1.000 metros de profundidad en la superficie del atolón.

Nueva Zelanda afirma que Francia no ha revelado los detalles de la ubicación de los pozos de ensayo. La estructura del atolón consiste en una corona de coral sobre una base volcánica. También se han realizado numerosas pruebas en la zona de la laguna adyacente a la corona de coral.

A continuación se deja caer en el pozo un cilindro que contiene el artefacto explosivo y gran cantidad de instrumental. El pozo se rellena herméticamente con material, incluido un tipo especial de hormigón, para impedir el escape a través del pozo a la atmósfera de material radiactivo procedente de la explosión.

Tras la detonación, todo lo que hay en el fondo del pozo se vaporiza y se forma una cámara en forma de bola en la estructura de la roca circundante. Para las pequeñas explosiones de 10 kilotones, la cámara tendría unos 50 metros de diámetro y para las explosiones de unos 100 kilotones la cámara podría tener unos 120 metros de diámetro.

El inmenso calor de la explosión vitrifica la roca que la rodea y gran parte del material radiactivo liberado por la explosión queda contenido en esta roca vitrificada y dentro de la cámara de explosión.

Nueva Zelanda afirma que otro efecto de la explosión es una sacudida sísmica que puede medir entre 4 y 6 en la escala de Richter. Esto puede fracturar algunas de las capas superiores de piedra caliza del atolón y puede generar deslizamientos de tierra hacia los flancos exteriores del atolón.

Me remito de nuevo al estudio técnico de McEwan sobre “Efectos medioambientales de las explosiones nucleares subterráneas” :

“Los mayores impactos medioambientales de las pruebas subterráneas se derivan de los efectos sísmicos y de las ondas de choque locales. Estos últimos incluyen movimientos del terreno, hundimientos, formación de cráteres de colapso, desprendimientos de acantilados y deslizamientos submarinos que pueden producirse a pocos kilómetros de los puntos de detonación.” (Op. cit., p. 89.)

También se plantea la importante cuestión de la posibilidad de ventilación, es decir, el escape de vapores, líquidos y otros subproductos de la explosión del espacio confinado en el que se producen las explosiones. El Informe de una Misión Científica de Nueva Zelanda, Australia y Papúa Nueva Guinea al Atolón de Mururoa, que fue encabezada por el Sr. H. R. Atkinson, Director Retirado del Laboratorio Nacional de Radiación, Christchurch (uno de los tres informes depositados junto con la Solicitud de Nueva Zelanda), observa: [p351]

“La evacuación de los productos de fisión gaseosos y volátiles de los emplazamientos de pruebas subterráneos se produce en el momento de la detonación. Los radionucleidos venteados incluyen otros distintos de los gases nobles (admitidos por los franceses) y hay pruebas de que su magnitud es mayor de lo que cabría esperar simplemente por el hecho de que el orificio de colocación es ‘menos que perfecto'”. (Informe de una misión científica de Nueva Zelanda, Australia y Papúa Nueva Guinea al atolón de Mururoa, p. 132.)

La estructura de los atolones de Mururoa y Fangataufa

Se dice que la estructura del atolón consiste en una corona de coral sobre una base volcánica. El agua se filtra a través de toda la estructura rocosa. Ya sea por explosiones anteriores o de otro tipo, existe una red de fisuras en la estructura del atolón. El Informe Atkinson contenía las siguientes descripciones de la estructura del atolón de Mururoa:

“Mururoa, al igual que otros atolones, se compone de dos secuencias: la caliza superior, de 180-500 m de espesor, y la volcánica suprayacente, de varios miles de metros de espesor”. (Ibid., p. 7.)

“Las calizas, compuestas por sucesiones superpuestas de arrecifes, son en su mayor parte porosas y permeables, con numerosos horizontes de porosidad y permeabilidad particularmente elevadas. Sin embargo, los flancos del atolón están protegidos por delantales de baja permeabilidad”. (Ibid.,pp. 7-8.)

“La afirmación de los franceses de que la zona de transición impermeable detendría cualquier filtración de la roca volcánica a la caliza no se ve confirmada por los datos examinados. La zona de transición entre la roca volcánica y la caliza es muy variable en grosor y tipo de roca, lo que pone en duda su capacidad para actuar como barrera impermeable a posibles fugas radiactivas.

Existe la posibilidad de que se produzcan fugas de agua desde las cavidades de detonación a la biosfera en menos de 1000 años”. (Ibid., P. 8.) “La afirmación de que la zona de transición actúa como una barrera a las fugas a largo plazo puede, basándose en pruebas geológicas, descartarse.

Los volcanes en su estado virgen ofrecen una barrera geoquímica de pobre a moderada y una barrera hidrológica de moderada a buena. El programa de pruebas está reduciendo la eficacia de ambas”.

(Ibid., p. 9.)

El estudio McEwan, al que ya se ha hecho referencia, observa que: “Pueden producirse fugas de material radiactivo de un emplazamiento de pruebas subterráneo si hay agua subterránea presente a la profundidad de emplazamiento [p352] en el momento de la explosión, o si la fracturación de la roca permite posteriormente el acceso del agua subterránea a la cavidad.” (Op. cit., p. 85.)

Teniendo en cuenta la saturación de la estructura rocosa con agua, éste parece ser, prima facie, un factor a tener en cuenta.

El impacto en los atolones de explosiones anteriores

El Informe Atkinson concluye:
“La integridad de la parte carbonatada del atolón se ha visto afectada.
Se han formado fisuras en la piedra caliza como resultado de las pruebas.

El hundimiento de la superficie, del orden de 1 m, ha afectado a más de 1 km 2 de la región noreste y a 1,5 km 2 del margen suroeste. Este hundimiento es el resultado directo de la compactación acumulada en las calizas y propagado por las pruebas. Varios ensayos realizados en Mururoa han provocado deslizamientos submarinos, sobre todo a lo largo del margen sur. El efecto de estos deslizamientos es despojar el borde exterior del atolón de su caliza impermeable protectora.
Tanto la fisuración como la eliminación de la caliza delantal por deslizamiento servirán para aumentar el transporte lateral y vertical de agua en el cuerpo carbonatado del atolón”. (Op. cit., pp. 105-106.)

Estas tres cabezas parecen ser de gran importancia para la cuestión ante el Tribunal. Es concebible que las fisuras se ensanchen y den salida al mar. El hundimiento de un metro de un kilómetro cuadrado de la superficie del atolón refleja un movimiento estructural lo suficientemente grave como para causar preocupación. A falta de pruebas en contrario, también hay que pensar que el desprendimiento del borde exterior del atolón debilita la estructura protectora del mismo.

El impacto sobre Mururoa de la nueva serie de explosiones propuesta
Por supuesto, es imposible determinar, con el material científico disponible, cuántas explosiones más puede soportar la estructura del atolón sin que se produzcan daños estructurales importantes, como la liberación de los restos radiactivos retenidos de más de 100 explosiones contenidas en la estructura del atolón. Es posible que la estructura pueda soportar mil explosiones más, o es posible que la estructura esté llegando al final de su resistencia a las explosiones continuas.

Según Nueva Zelanda, siempre existe el peligro de que no se pueda garantizar que la estructura del atolón, ya fisurada, permanezca intacta y de que incluso una explosión más pueda ser la fuerza que desencadene un gran colapso estructural. La estructura ya ha sido sacudida por explosiones equivalentes a unas 150 veces la potencia de la bomba de Hiroshima.

Hay más de 126 pozos perforados en un segmento de un atolón de menos de 28 km de largo. No disponemos de un estudio de evaluación de impacto sobre la capacidad de la estructura del atolón para resistir estas sacudidas.

En palabras del abogado de Nueva Zelanda, el profesor Lauterpacht, Nueva Zelanda podría preguntarse si el mundo puede confiar en que la actual serie de pruebas no coloque sobre el camello de Mururoa la gota que colma el vaso.

Las normas de seguridad internacionalmente aceptadas para el almacenamiento de residuos radiactivos

Al término de las audiencias, 1 dirigió una pregunta a ambas Partes sobre si existen criterios internacionalmente aceptados para la selección de depósitos geológicos de residuos radiactivos, solicitando una breve lista de dichos criterios, en caso de que los hubiera.

La respuesta francesa fue “Il n’existe actuellement aucune norme officielle internationale concernant les critères géologiques de stockage des déchets radioactifs. Les études scientifiques menées quant à la nature des roches les plus appropriées aboutissent à un consensus sur la nécessité d’avoir un environnement géologique stable, une faible perméabilité des roches et un contexte propice à une rétention des radioéléments par les roches.” ‘

Sin embargo, Nueva Zelanda se remitió a la Norma de Seguridad del Organismo Internacional de Energía Atómica, “Safety Principles and Technical Criteria for the Underground Disposa1 of High Level Radioactive Wastes” (Safety Series nº 99, 1989)2 , un documento que, según Nueva Zelanda, ha sido sustituido por estudios más detallados.

Entre los criterios establecidos en este documento figuran los siguientes : “Criterio nº 7: Geología del emplazamiento

El depósito deberá estar situado a una profundidad suficiente para proteger adecuadamente los residuos emplazados de los acontecimientos y procesos externos en

1Carta de Francia de 15 de septiembre de 1995, respuestas a las preguntas formuladas por el juez Weeramantry, nº 2:
“En la actualidad no existe ningún nom internacional oficial relativo a los criterios geológicos para el almacenamiento de residuos radiactivos. Las investigaciones científicas sobre la naturaleza de las rocas más apropiadas conducen a un consenso sobre la necesidad de disponer de un medio geológicamente estable, de rocas de baja permeabilidad y de un contexto favorable a una retención de los radioelementos por las rocas.” [Traducción del Registro].
2Carta de Nueva Zelanda de 15 de septiembre de 1995, respuestas a las preguntas formuladas por el juez Weeramantry, nº 2. [p354]. [p354]

una roca huésped con propiedades que restrinjan adecuadamente el deterioro de las barreras físicas y el transporte de radionucleidos desde el depósito al medio ambiente.

Criterio nº 8: Consideración de los recursos naturales

El emplazamiento del repositorio se seleccionará, en la medida de lo posible, para evitar la proximidad a recursos naturales valiosos o materiales que no puedan obtenerse fácilmente de otras fuentes”. Estos criterios, aplicados a Mururoa, plantean a primera vista dudas en cuanto a su seguridad para el almacenamiento de residuos radiactivos.

La Guía de Seguridad del Organismo Internacional de Energía Atómica, “Safety of Geological Disposal Facilities” (Serie Seguridad nº 111-G-4.1, 1994) también ofrece algunas indicaciones útiles sobre los factores que influyen en esta cuestión. Las directrices 412 y 41 3 son especialmente significativas:

“412.

Las características hidrogeológicas y el entorno geológico deben tender a restringir el flujo de aguas subterráneas dentro del depósito y deben permitir el aislamiento seguro de los residuos durante el tiempo necesario.
413. Una evaluación de los mecanismos de movimiento de las aguas subterráneas, así como un análisis de la dirección y velocidad del flujo, será una aportación importante a la evaluación de la seguridad de cualquier emplazamiento, ya que el modo más probable de liberación de radionucleidos es el flujo de aguas subterráneas. Independientemente de la naturaleza de los residuos o de la opción de evacuación, un entorno geológico capaz de restringir el flujo hacia, a través y desde el depósito contribuirá a evitar emisiones inaceptables de radionucleidos.
Las características naturales, como los acuíferos o las zonas de fractura, son vías potenciales de liberación de radionucleidos. Tales vías deben limitarse en la roca huésped del depósito para que las funciones protectoras del sistema de barreras geológicas y de ingeniería sigan siendo compatibles.

La capacidad de dilución del sistema hidrogeológico también puede ser importante y debe evaluarse. La ubicación debe optimizarse de forma que se favorezcan las vías largas y lentas de las aguas subterráneas desde el repositorio hasta el medio ambiente”.

Se trata, por supuesto, de cuestiones sobre las que el Tribunal, en su momento, habría recibido información más completa si el asunto hubiera pasado a una vista sobre la cuestión de fondo de la petición de Nueva Zelanda.

Junto a estos criterios y directrices, sería útil examinar algunas de las conclusiones del Informe Atkinson. La conclusión 3 del Informe Atkinson afirma, en relación con las pruebas subterráneas en Mururoa, que: [p355]

“Los residuos radiactivos de las pruebas subterráneas pueden equipararse con cierta justificación a los residuos radiactivos de alto nivel. No se espera que Mururoa cumpla los criterios generalmente aceptados sobre selección de emplazamientos para un depósito geológico de residuos radiactivos de alto nivel.” (Informe Atkinson, p. 133.)

Un índice de la alteración de la percepción mundial de los efectos nocivos para el medio ambiente de los residuos radiactivos, ya sean resultantes de fines pacíficos o militares, es la preocupación mostrada en la Conferencia de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992. El capítulo 22 del Informe de la Conferencia está dedicado a la “Gestión segura y ambientalmente racional de los residuos radiactivos”.

Aunque los residuos a los que se hace referencia son los generados por actividades pacíficas, las preocupaciones expresadas son pertinentes en el presente contexto.

En el apartado 22.1 del Informe se observaba que: “la concentración de actividad, especialmente en fuentes de radiación selladas, podría ser elevada, lo que justificaría la adopción de medidas de protección radiológica muy estrictas” (Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Río de Janeiro, 3-14 de junio de 1992 (A/CONF.151/26/Rev.l), Vol. 1, Programa 21, Ann. II, p. 370),

y el párrafo 22.8 observaba que

“Los Estados, en cooperación con las organizaciones internacionales, cuando proceda, deberían : (a) Promover la investigación y el desarrollo de métodos para el tratamiento, el procesamiento y la eliminación seguros y ecológicamente racionales, incluida la eliminación geológica profunda, de los desechos radiactivos de actividad alta;
(b) Llevar a cabo programas de investigación y evaluación del impacto sanitario y medioambiental de la eliminación de residuos radiactivos”. (Ibid., p. 372.)

Parece claro, por tanto, que sea cual sea el origen de los materiales radiactivos, el cuidado con el que se almacenan bajo tierra es una cuestión de interés internacional. La naturaleza porosa de Mururoa es motivo de especial preocupación en ausencia de una EIA relativa no sólo a las propiedades retentivas del suelo de Mururoa, sino también en lo que respecta a su capacidad para soportar repetidas explosiones atómicas.

El peligro para el Ife marino de la liberación de sustancias radiactivas en el océano A la luz de estas circunstancias, difícilmente puede decirse que Nueva Zelanda no ha establecido al menos un caso prima facie de que existe un peligro de ruptura de la estructura del atolón, con la posibilidad de liberación [p356] en el océano de una gran cantidad de materiales radiactivos reprimidos.

Por supuesto, este argumento puede refutarse con pruebas científicas adecuadas, pero hasta que no se demuestre lo contrario, Nueva Zelanda tiene base suficiente para mantener su afirmación de que la contaminación radiactiva provocada por las explosiones nucleares afecta a sus derechos, tanto ahora como en 1973. Un mundo que ha conocido los efectos sobre la cadena alimentaria a varios cientos de kilómetros de Chernobil puede preguntarse cuáles pueden ser los efectos sobre la cadena alimentaria marina de una liberación de radiactividad semejante. La ausencia de una EIA por parte de Francia antes de la actual serie de pruebas puede plantear estas cuestiones de forma aún más aguda.

Si una fuga radiactiva afectara a la cadena alimentaria en el Pacífico, los derechos afectados no serían sólo los de los neozelandeses, sino los de todos los pueblos del Pacífico, muchos de los cuales dependen de la pesca para su subsistencia.

El peligro de que la contaminación radiactiva afecte al plancton y ascienda por la cadena alimentaria hacia todas las formas de vida marina es un factor a tener en cuenta, aunque fuera en pequeñas cantidades. Especies migratorias como el atún podrían llevar esta contaminación de la cadena alimentaria mucho más lejos.

Si se produjera una liberación de residuos radiactivos reprimidos de más de cien explosiones a través de una grieta o fisura importante de la estructura del atolón, las consecuencias podrían ser catastróficas.

La vida media de los subproductos radiactivos varía entre 14.000 y 24.000 años. El plutonio 239 tiene una vida media de 24.000 años, y el plutonio 240 una vida media de 6.570 años, según las respuestas de ambas Partes a una pregunta 1 formulada en las audiencias orales.

Cabe preguntarse si el Gobierno francés puede ofrecer algún tipo de garantía de que los subproductos liberados por más de 100 explosiones nucleares quedarán contenidos de forma segura dentro de la frágil estructura de Mururoa durante varios múltiplos de decenas de miles de años.

Por tanto, la posibilidad de que se produzca tal contaminación debe considerarse con preocupación. El atolón ya ha sufrido fisuras como consecuencia de explosiones anteriores que suman la potencia de fuego de más de 150 explosiones del tipo Hiroshima. Un isleño del Pacífico podría tener serios temores sobre si esta estructura insular frágil y porosa podría resistir internamente la fuerza de una sola explosión del tipo Hiroshima.

En general, los isleños del Pacífico viven en total dependencia del mar, y no es de extrañar que algunos de ellos esperen a las puertas de este Tribunal en
1Véase la lista de pruebas nucleares francesas en Mururoa y Fangataufa en el anexo 4 de la petición neozelandesa de examen de la situación, reproducida de J. Bouchez y R. Lecomte, Les atolls de Mururoa et de Fangataufa, 1995, Vol. II. [p357]

la esperanza de ser escuchados, mediante una intervención, en un asunto de importancia fundamental para su salud, su modo de vida y sus medios de subsistencia.

Teniendo en cuenta la evolución del derecho internacional que abarca el principio de los derechos y responsabilidades intergeneracionales, se trata de un riesgo medioambiental del que, en ausencia de material de refutación por parte de Francia, Nueva Zelanda y las islas cubiertas por su Petición tienen derecho, prima facie, a quejarse. Puede ser que Francia tenga material con el que pueda satisfacer al Tribunal sobre esta cuestión, pero no se ha ofrecido tal material.

Teniendo en cuenta el curso de los acontecimientos geológicos, una garantía de estabilidad de dicha formación insular durante cientos de miles de años no parece estar dentro de los límites de lo probable o posible.

En cuanto a Nueva Zelanda, desde el comienzo mismo de este caso Nueva Zelanda ha formulado su reclamación en términos, “incluyendo aprensión, ansiedad y preocupación, para el pueblo y el Gobierno de Nueva Zelanda y de las Islas Cook, Niue y Tokelau”, y sobre la base de la violación de sus derechos a la explotación de los mares. Ésas eran las preocupaciones de Nueva Zelanda en 1974 y esas preocupaciones concretas se redoblan ahora con las actuales pruebas nucleares. La posibilidad de accidente

Las actividades humanas mejor intencionadas y reguladas siempre deben enfrentarse a la posibilidad de un accidente derivado de alguna circunstancia imprevista. La historia de las pruebas subterráneas de Mururoa no ha estado exenta de accidentes.

Según Nueva Zelanda, una publicación oficial de la Comisión Francesa de Energía Atómica reconoció que un artefacto que se había quedado atascado en el pozo de detonación explotó a una profundidad aproximada de 987 metros, 110 metros menos de lo previsto. La prueba generó un desprendimiento submarino de cerca de un millón de metros cúbicos de material en la masa del atolón que desencadenó un tsunami que arrasó parte del atolón, hiriendo gravemente a dos personas. Otros accidentes citados por Nueva Zelanda son

“(a) En junio de 1987 funcionarios de Mururoa admitieron ante Cousteau el vertido accidental de aproximadamente 1,5 tera Becquerels de yodo radiactivo además de otros materiales volátiles.
(b) En 1992, científicos del Servicio Combinado de Seguridad Radiológica de Mururoa reconocieron que en 1990 se habían liberado accidentalmente 0,2 tera Becquerels de yodo radiactivo en circunstancias similares [p358].” (Solicitud de Nueva Zelanda de un examen de la situación, párrafo 54.)

Teniendo en cuenta la información proporcionada al Tribunal por Nueva Zelanda, tal y como se ha resumido anteriormente, y en ausencia de material científico específico o de estudios de evaluación de impacto por parte de Francia, la posibilidad de accidente es otro motivo que contribuye a establecer el caso prima facie que Nueva Zelanda estaría obligada a presentar.

Entre los derechos importantes de Nueva Zelanda que se ven amenazados se encuentran sus derechos marítimos. La demanda de Nueva Zelanda de 1973 cubría los daños radiactivos causados a los derechos de Nueva Zelanda por las explosiones nucleares francesas en el Pacífico. El temor a dicha contaminación radiactiva que llevó a Nueva Zelanda ante el Tribunal en 1973 vuelve a aparecer ahora.

El carácter razonable de dicho temor ha quedado probado al menos prima facie, lo que permite a Nueva Zelanda alegar que se ha visto afectado el fundamento de la Sentencia de 1974 que protegía a Nueva Zelanda contra dicha contaminación radiactiva.

Por lo tanto, en mi opinión, el Tribunal de Justicia debería pasar la solicitud de Nueva Zelanda a la siguiente fase, que es la fase en la que se investiga si se ha demostrado la existencia de un caso para la adopción de medidas provisionales de protección.

Todo esto se haría como otra fase de la solicitud de 1973 presentada por Nueva Zelanda. La posición de los intervinientes

De las opiniones expresadas anteriormente se desprende que el Tribunal de Justicia podría haber procedido a examinar si debía permitirse a los coadyuvantes, Australia, Samoa, Islas Salomón, Islas Marshall y Estados Federados de Micronesia, intervenir en dicho procedimiento. Su argumento es que tienen un interés de naturaleza legal en el presente procedimiento y que no están tratando de introducir una nueva disputa ante la Corte, sino que están solicitando permiso para hacer valer sus intereses legales en una disputa existente de conformidad con el artículo 62 del Estatuto.

Tienen preocupaciones muy reales en relación con su indudable derecho a la preservación de su propio medio ambiente del peligro de contaminación radiactiva resultante de la conducta de otro Estado. Es evidente que han hecho todo lo posible por buscar asesoramiento jurídico, preparar material sustancial y presentar alegaciones cuidadosamente preparadas en apoyo de su solicitud de intervención.

También en este ámbito, habría sido beneficioso para los intereses sustanciales de la justicia que, con arreglo a una opinión diferente sobre la cuestión prejudicial, el asunto hubiera seguido adelante.

Entonces se habría oído a los intervinientes sobre su derecho a intervenir. Si, tras la vista, se declarara que no tenían derecho a intervenir, habrían abandonado el Tribunal de Justicia satisfechos de que el Tribunal de Justicia les hubiera oído sobre su derecho a intervenir y de que las normas procesales relativas a la intervención no permitieran al Tribunal de Justicia concederles una reparación. Así las cosas, abandonan el Tribunal de Justicia sin siquiera haber sido oídos.

OBSERVACIONES FINALES El carácter totalmente inusual de este caso suscita algunas reflexiones sobre la naturaleza del proceso judicial. Estas observaciones tienen la misma relevancia para las judicaturas nacionales e internacionales, ya que el juez, ya sea nacional o internacional, es igualmente el servidor del concepto de justicia.

Deseo citar de forma preliminar una declaración del Juez Cardozo, uno de los pensadores más destacados sobre el proceso judicial. Sustitúyase la palabra “casos” por las palabras “convenciones internacionales, costumbres internacionales, principios generales del derecho, decisiones judiciales y enseñanzas de los publicistas”, y el pensamiento expresado por Cardozo es válido también para el juez internacional.

Cardozo observó que el deber del juez no era simplemente hacer coincidir los colores del caso en cuestión con los colores de las muchas muestras extendidas sobre el escritorio judicial:

“Si eso fuera todo en nuestra profesión, tendría poco interés intelectual. El hombre que tuviera el mejor fichero de casos sería también el juez más sabio.

Es cuando los colores no coinciden, cuando fallan las referencias en el índice, cuando no hay un precedente decisivo, cuando empieza el asunto serio del juez”. (Benjamin N. Cardozo, La naturaleza del proceso judicial, 1921, pp. 20-21.) Este es un caso para el que no existe una muestra coincidente, ya sea en convenciones internacionales, costumbres internacionales, principios generales del derecho, decisiones judiciales o enseñanzas de publicistas. Supone un reto para el Tribunal.

También es un caso en el que los procesos de razonamiento lógico bien pueden llevar a una conclusión u otra. Los procesos de razonamiento expuestos en esta opinión discrepante llevan a la conclusión de que la Sentencia del Tribunal de 1974 dejó abierta la posibilidad de que, en el caso de que se produjera un daño similar por un medio distinto de las pruebas atmosféricas, Nueva Zelanda pudiera llevarlo ante el Tribunal. La Sentencia del Tribunal sobre este Recurso procede, también mediante una cadena lógica de razonamiento, a llegar a la conclusión opuesta, a saber, que las pruebas atmosféricas y sólo las pruebas atmosféricas eran el objeto de la Sentencia.

El difunto profesor Julius Stone, quien, además de su considerable prestigio en el mundo del derecho internacional, fue también uno de los más profundos investigadores del razonamiento judicial de nuestro tiempo, se refirió a tales situaciones como “leeway’s of judicial [p360] choice” (Legal System and Lawyers’ Reasoning’s, 1964; véase, en especial, el capítulo 8 sobre “Razones y razonamientos en la argumentación judicial y jurídica”). Nos adentramos aquí en un terreno bien transitado por la filosofía jurídica desde hace casi un siglo.

En 1897, el gran juez Holmes dio una expresión clásica a este problema. Observó que la falacia de: “el método y la forma lógicos halagan ese anhelo de certeza y de reposo que hay en toda mente humana.

Pero la certeza generalmente es una ilusión y el reposo no es el destino del hombre. Detrás de la forma lógica se esconde un juicio sobre el valor relativo y la importancia de los motivos legislativos en competencia, a menudo un juicio inarticulado e inconsciente, es cierto, y sin embargo la raíz misma y el nervio de todo el procedimiento. Se puede dar a cualquier conclusión una forma lógica”.

(“The Path of the Law”, Harvard Law Review, 1897, Vol. X, p. 466.)
Desde entonces un diluvio de escritos ha iluminado este tema. En este Tribunal -quizás incluso más que en cualquier jurisdicción nacional- estas reflexiones sobre el proceso judicial son más relevantes que nunca, ya que la disciplina del derecho internacional tiene raíces filosóficas más profundas que la mayoría de las demás disciplinas jurídicas. Nombres como Llewellyn, Cardozo, Perelman, Julius Stone, por no mencionar a muchos otros, iluminan el camino hacia la comprensión de que las formas de razonamiento lógico no conducen inevitablemente a una única conclusión.

El derecho de las letras negras y la lógica jurídica no nos ayudan cuando llegamos a una bifurcación en el camino. Las escuelas realista y sociológica de jurisprudencia arrojan mucha luz sobre este problema, que es tan pertinente para la función judicial ante este Tribunal como lo es en los tribunales nacionales.

La relevancia de este enfoque en casos seminales como el de las Pruebas Nucleares no ha pasado desapercibida. En medio de la vasta literatura académica generada por las decisiones de 1973 y 1974 se encuentran discusiones que examinan las decisiones a la luz de los enfoques filosóficos de la doctrina jurídica.

1 Véase, por ejemplo, John Dugard, “The Nuclear Tests Cases and the South West Africa Cases: Some Realism about the International Judicial Decision”, Virginia Journal of International Law, 1975-1976, Vol. 15, pp. 463-504; Jerome B. Elkind, “Footnote to the Nuclear Test Cases: Abuse of Right -A Blind Alley for Environmentalists”, Vanderbilt Journal of Transnational Law, 1976, Vol. 9, pp. 57-97; Thomas M. Franck, Word Made Law: The Decision of the ICJ in the Nuclear Test Cases”, American Journal of International Law, 1975, Vol. 69, pp. 612-620; Dinesh Khosla, “Nuclear Test Cases: Judicial Valour v. Judicial Discretion”, Indian Journal of International Law, 1978, Vol. 18, pp. 322-344; Pierre Lellouche, “The Nuclear Tests Cases: Judicial Silence v. Atomic Blasts”, Harvard International Law Journal, 1975, Vol. 16, pp. 614-637. [p361]

Las escuelas realista y sociológica de jurisprudencia tienen una influencia vital en el proceso judicial internacional. No cabe duda de que los límites de la lógica y del análisis jurídico en sentido estricto se examinarán de forma similar a la luz de la resolución de este caso por parte del Tribunal.

Las cuestiones planteadas ante el Tribunal son trascendentales. Según Nueva Zelanda, pueden afectar a la integridad de la vida marina en el Pacífico durante muchos múltiplos de 24.000 años, la vida media de uno de los subproductos de las explosiones nucleares, en caso de que lleguen al mar. Se ha demostrado la posibilidad de que se liberen en el océano los restos radiactivos retenidos de unas 127 explosiones nucleares sólo en Mururoa. Esos restos reprimidos se encuentran actualmente confinados en un medio cuya estabilidad suscita serias dudas.
Se trata de un asunto importante que hay que examinar y que hace surgir los temores de contaminación radiactiva que se albergaban en 1973. Prima facie, se ha establecido un caso para un examen más completo de estas cuestiones.

El Tribunal se ha negado a dar este paso basándose en que el párrafo 63 de la sentencia de 1974 se refiere únicamente a las pruebas atmosféricas, aunque la demanda se presentó ante el Tribunal en términos generales en relación con las explosiones nucleares en el Pacífico. Se trata de una interpretación estricta que, evidentemente, no es la única razonable y justificable desde el punto de vista lógico. Sobre la base de esta construcción estricta e inflexible, asuntos de importancia crítica para el medio ambiente mundial se dejan pasar sin el beneficio de un examen preliminar. Se ha rechazado una construcción menos rígida, que también es posible. Este último camino, que en mi opinión no era inasequible para el Tribunal, debería haber sido elegido en vista de las trascendentales cuestiones implicadas. Las opiniones de dos eminentes jueces de este Tribunal pueden ser de ayuda a este respecto.

La opinión del Juez Lauterpacht, una opinión citada con evidente aprobación por el Juez Fitzmaurice, fue que:

“un tribunal como la Corte Internacional tiene un deber, tanto para con las partes como en interés general del derecho, que puede ir considerablemente más allá de una mera decisión, y puede ir más allá de las cuestiones cuya consideración bastará técnicamente para motivar la decisión” (Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol. II, p. 653).

La propia opinión del juez Fitzmaurice, expresada en términos de comparación entre un tribunal menor y uno que se encuentra en la cúspide de la organización judicial, era la siguiente:

1Ver Edward McWhinney, The World Court and the Contemporary International LawMaking Process, 1979, p. 34; ver, también, Edward McWhinney, “International Law-Making and the Judicial Process: The World Court and the French Nuclear Tests Case”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, 1975, Vol. 3, No. 1, p. 9. [p362]

“El tipo de Providencia o conclusión que puede satisfacer muchos de los propósitos del magistrado o del juez del tribunal del condado no será de ninguna manera suficiente para el Tribunal de Apelación, la Cámara de los Lores o el Comité Judicial del Consejo Privado, y sus equivalentes en otros países. En cualquier caso, los tribunales internacionales han considerado normalmente como una parte importante de su función, no sólo decidir, sino, al decidir, exponer de forma general el derecho que tiene relación con los asuntos decididos”.

(Op. cit., p. 648.)

Nueva Zelanda ha presentado ante el Tribunal un caso prima facie sólido. El Tribunal todavía está lejos de llegar a una conclusión afirmativa de los hechos. Todo lo que necesita saber en este momento es si existe un caso prima facie para dar al Tribunal la capacidad de investigar el grave asunto que se le ha planteado. Si son posibles dos puntos de vista sobre esta cuestión, el Tribunal debería, en mi opinión, inclinarse por el que no excluye la investigación, sino que deja la cuestión abierta para una determinación definitiva después de que ambas partes hayan presentado sus argumentos y el Tribunal esté en mejores condiciones para decidir. Cuando, en esta fase inicial, el Tribunal determina que ni siquiera se ha establecido un caso prima facie, que le permita examinar el asunto con mayor profundidad, está, de hecho, dando una determinación definitiva prematuramente sobre un asunto de la máxima importancia, no sólo para el Solicitante que se presenta ante él, sino para toda la comunidad internacional.

Lamento que el Tribunal no haya aprovechado la oportunidad de investigar más a fondo este asunto y de hacer una contribución a algunos de los principios seminales del corpus en evolución del derecho medioambiental internacional.

El Tribunal ha guardado silencio durante demasiado tiempo sobre estas cuestiones y, en palabras de la sabiduría antigua, cabe preguntarse: “Si no es ahora, ¿cuándo?”. (Firmado) Christopher Gregory WEERAMANTRY.

1 Aparte de los casos Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia) (I.C.J. Reports 1992), Corfu Channel (I.C.J. Reports 1949) y los Nuclear Tests, no hay ninguna ayuda que el Tribunal haya prestado en esta área tan vital del derecho internacional contemporáneo. El primero sólo guardaba una relación periférica con el Derecho medioambiental, ya que se estableció después de la sentencia del Tribunal sobre las excepciones preliminares. El asunto del Canal de Corfú estableció el principio de importancia medioambiental de que, si una nación sabe que pueden producirse efectos perjudiciales para otras naciones a partir de hechos de su conocimiento y no los revela, será responsable ante la nación que sufra el daño.

En los casos de las Pruebas Nucleares de 1973, el Tribunal no se pronunció sobre la principal cuestión medioambiental que se le había planteado. [p363]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ KOROMA

En la presente Providencia la Corte, respondiendo a una Solicitud de Examen de la Situación presentada por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995, y a una Solicitud Adicional de Indicación de Medidas Provisionales para ordenar a Francia que no realice más pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur, también presentada el 21 de agosto de 1995, determinó que:
“la ‘Solicitud de Examen de la Situación’ de conformidad con el párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia), presentada por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995, no se ajusta a las disposiciones de dicho párrafo 63 y, por consiguiente, debe ser desestimada” (párrafo. 68 (1); énfasis añadido).

Discrepo respetuosamente de esta conclusión y deseo disociarme de ella por las razones que expongo a continuación.

Para empezar, sin embargo, me siento obligado a observar que esta es la segunda vez que Nueva Zelanda presenta un caso sobre la cuestión de las pruebas nucleares en la región del Pacífico; y que en ambas ocasiones el Tribunal se ha negado a considerar el fondo de su caso.

La función de la Corte es decidir las controversias que le son sometidas (Art. 38, párrafo 1, del Estatuto); en consecuencia, si la Corte tiene competencia conferida y el caso es admisible, la Corte tiene el deber de conocer y resolver un caso que le ha sido sometido. En ninguna de las dos ocasiones la Corte ha considerado que no podía examinar el fondo de la demanda de Nueva Zelanda por falta de jurisdicción o porque la demanda fuera inadmisible.

En 1973, Nueva Zelanda presentó una demanda al Tribunal solicitando que se pronunciara y declarara:

“Que la realización por parte del Gobierno francés de pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur que dan lugar a una lluvia radioactiva constituye una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del derecho internacional, y que estos derechos serán violados por cualquier nueva prueba de este tipo”. (Nuclear Tests (New Zealand v. France), I.C.J. Reports 1974, p. 460, parr. Il ;énfasis añadido.)

Sus alegaciones en el Memorial estaban redactadas de la siguiente manera: “el Gobierno de Nueva Zelanda somete a la Corte que tiene derecho a una declaración y Sentencia de que [p364]

(a) el Tribunal es competente para conocer de la Demanda presentada por Nueva Zelanda y para conocer del fondo de la controversia; y
(b) la demanda es admisible” (Nuclear Tests (New Zealand v. France), I. C.J. Reports 1974, p. 460, para.

11). En su sentencia de 20 de diciembre de 1974, el Tribunal declaró lo siguiente

“El tipo de pruebas a que se refiere el procedimiento se describe en la demanda como ‘pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur que dieron lugar a una lluvia radioactiva’, no especificándose el tipo de pruebas contempladas. Sin embargo, el caso de Nueva Zelanda se ha argumentado principalmente en relación con las pruebas atmosféricas; y las declaraciones citadas en los apartados 26, 27 y 28 supra, en particular las de los sucesivos Primeros Ministros de Nueva Zelanda, de 11 de junio y 1 de noviembre de 1974, muestran que una garantía “de que las pruebas nucleares de este tipo”, es decir, las pruebas en la atmósfera, “han terminado para siempre” cumpliría el objeto de la demanda neozelandesa.

Por consiguiente, el Tribunal considera que, a los efectos de la Demanda, la reclamación neozelandesa debe interpretarse en el sentido de que se aplica únicamente a las pruebas atmosféricas, y no a cualquier otra forma de pruebas, y en el sentido de que se aplica únicamente a las pruebas atmosféricas realizadas de forma que den lugar a una lluvia radiactiva en territorio neozelandés” (ibid., p. 466, párr. 29), y :

“Una vez que el Tribunal ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su conducta futura, no es función del Tribunal contemplar que no lo cumpla. Sin embargo, la Corte observa que si el fundamento de esta Sentencia se viera afectado, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de fecha 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que se invoca como fundamento de la competencia en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo para la presentación de tal solicitud.” (Ibid., p. 477, párrafo 63.)

El 21 de agosto de 1995, Nueva Zelanda presentó al Tribunal una Solicitud para examinar la situación derivada

“de una propuesta de acción anunciada por Francia que, de llevarse a cabo, afectará a la base de la Sentencia dictada por el Tribunal el 20 de diciembre de 1974 en el asunto Nuclear Tests (New Zealand v. France)” (párrafo 1).

El Tribunal respondió diciendo que “la ‘Solicitud de Examen de la Situación’ de conformidad con el párrafo 63 de la Sentencia dictada por el Tribunal el 20 de diciembre de 1974 en el asunto Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia), presentada [p365] por Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995, no se ajusta a las disposiciones de dicho párrafo 63 y, en consecuencia, debe ser desestimada”.

(Providencia, párr.

68 (1); énfasis añadido).

Como 1 ya ha declarado, 1 no puede apoyar esta conclusión y desea desvincularse de ella.

Al fundamentar su solicitud de examen, Nueva Zelanda declaró que la base de su reclamación era el derecho que le confería el párrafo 63 de la Sentencia de 1974 dictada por el Tribunal en el asunto Nuclear Tests (New Zealand v. France) (I.C.J. Reports 1974, p. 477, véase supra).

El Gobierno francés, en carta de 28 de agosto de 1995, expresó su convicción de que la Sentencia de 20 de diciembre de 1974 no podía en ningún caso servir hoy de base a la competencia del Tribunal; que la presente acción de Nueva Zelanda no estaba comprendida en el asunto 1973-1974, que se refería exclusivamente a las pruebas atmosféricas; que la presente acción de Nueva Zelanda ya no podía relacionarse con dicho asunto puesto que la demanda de 1973 ya no existía.

El Gobierno francés declaró también que, dado que Francia no había dado su consentimiento a la acción de Nueva Zelanda, el Tribunal carecía de competencia para conocer de la misma. Debido a la naturaleza sin precedentes de la Petición de Nueva Zelanda, y en interés de la justicia, el Tribunal había invitado a los dos Estados a informarle de sus puntos de vista sobre la siguiente cuestión:

“¿Entran las Solicitudes presentadas al Tribunal por el Gobierno de Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995 dentro de las disposiciones del párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia)?”.

En respuesta a la pregunta, Nueva Zelanda había argumentado que las Solicitudes eran una continuación del procedimiento iniciado en 1973, cuando solicitó al Tribunal que determinara que la realización de pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur que dieron lugar a lluvia radioactiva constituía una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del Derecho Internacional y que dichos derechos serían violados por cualquier nueva prueba de este tipo. Nueva Zelanda llamó la atención del Tribunal sobre el hecho de que, en el momento en que el Tribunal escuchó los alegatos orales sobre la competencia y la admisibilidad en relación con el caso, durante y después de que las autoridades francesas hicieran varias declaraciones autorizadas en relación con las pruebas atmosféricas, el Tribunal imputó al Gobierno francés la seguridad de que dichas declaraciones eran compromisos jurídicamente vinculantes y consideró que la reclamación de Nueva Zelanda debía interpretarse en el sentido de que sólo se aplicaba a las pruebas atmosféricas.
Por consiguiente, el Tribunal de Justicia concluyó que, como consecuencia del compromiso de Francia, se habían satisfecho las preocupaciones esenciales de Nueva Zelanda.

En respuesta a la pregunta formulada por el Tribunal, Nueva Zelanda señaló que el Tribunal, habiendo llegado a la conclusión anterior, reservó a Nueva Zelanda el derecho, tal y como se indica en el apartado 63, de volver al Tribunal en caso de que se vieran afectados los fundamentos de la sentencia.

Nueva Zelanda declaró que la Sentencia de 1974 se basaba en la suposición de que la decisión de Francia de cesar las pruebas atmosféricas y pasar a realizar pruebas subterráneas respondía a la preocupación inmediata de Nueva Zelanda sobre la contaminación del medio ambiente; sin embargo, afirmó que sus preocupaciones más amplias, expuestas en su Demanda, persistían, y que en aquel momento no se había pensado si las pruebas nucleares subterráneas podrían tener algunas de las mismas consecuencias medioambientales que habían sido objeto de su Demanda de 1973.

Nueva Zelanda también afirmó que, dado que en 1974 sólo se estaban realizando pruebas atmosféricas en la región del Pacífico Sur, las pruebas subterráneas no estaban en cuestión, y que el Tribunal no tenía pruebas de que dichas pruebas pudieran o no provocar la contaminación radiactiva de cualquier parte del medio ambiente. Entre otras razones que Nueva Zelanda alegó para motivar la sentencia de 1974, afirmó que la más probable que el Tribunal tuviera en mente al formular el apartado 63 era la idea de que la reanudación de las pruebas nucleares por parte de Francia en algún momento futuro podría dar lugar a una contaminación radiactiva artificial del medio ambiente de una forma no prevista en 1974, y que podría afectar a la base de la sentencia.

Nueva Zelanda afirma que su interpretación se desprende de la conclusión de que Francia no podía haberse reservado el derecho a la contaminación radiactiva del medio marino por métodos distintos de los ensayos atmosféricos -le., por ensayos subterráneos- en el momento en que Francia contrajo su compromiso unilateral.

Nueva Zelanda sugirió que Francia había abandonado las pruebas atmosféricas en favor de las pruebas subterráneas porque en aquel momento las pruebas atmosféricas eran el único método conocido de provocar la contaminación de la que se quejaba Nueva Zelanda, mientras que se pensaba que las pruebas subterráneas no presentaban tales riesgos.

Por lo tanto, según Nueva Zelanda, lo que estaba en cuestión en 1973-1974 eran las pruebas que podían causar contaminación radiactiva, no sólo del territorio de otros Estados, sino también del medio marino en el que otros Estados tenían intereses.

Nueva Zelanda sugirió que Francia había decidido recurrir a las pruebas subterráneas porque en aquel momento se pensaba que no había riesgo de causar contaminación radiactiva del medio ambiente. Nueva Zelanda declaró que había decidido “solicitar un examen de la situación” en virtud del derecho que le había reservado el Tribunal en la sentencia de 1974, debido a las crecientes pruebas científicas que habían aparecido últimamente y a su preocupación por las posibles repercusiones medioambientales de las pruebas subterráneas. [p367]

En un intento de demostrar que su petición estaba cubierta por el párrafo 63, Nueva Zelanda declaró que un destacado vulcanólogo, el Profesor Pierre Vincent, escribiendo sobre los riesgos medioambientales de las pruebas nucleares en Mururoa, había declarado que :

“En Mururoa se dan todos los factores que se sabe que conducen a la desestabilización de los volcanes, como la meteorización y la fractura de los materiales y las laderas escarpadas. En vista de ello, la onda de choque producida por una de las nuevas explosiones previstas, incluso si se llevara a cabo bajo la laguna, podría ser lo suficientemente grande como para provocar el cizallamiento de uno o más de los grandes bloques “preperforados”.

Esta situación, que no tiene parangón en ningún otro lugar, sólo puede calificarse de alto riesgo.

La consecuencia inmediata de tal desestabilización sería un vertido repentino de parte de las “reservas” radiactivas al mar y la formación de un maremoto o, para ser más exactos, un tsunami -que pondría en peligro la vida de quienes viven no sólo en Mururoa sino en los archipiélagos vecinos”. (Solicitud, Ann. 5.)

Otro científico, el Dr. Colin Surnmerhayes, Director de Ciencias Oceanográficas en el Reino Unido, escribiendo en el periódico Independent de Londres el 9 de septiembre de 1995 en relación con las islas volcánicas como Mururoa declaró que son: “intrínsecamente inestables y pueden fallar, dado un desencadenante apropiado como un terremoto o una explosión muy grande. Es probable que el fallo provoque un deslizamiento de tierra submarino gigante que podría demoler partes de la isla y podría crear un maremoto que a su vez podría dañar las instalaciones costeras de otras islas cercanas.”

El Dr. Surnrnerhayes afirmó además que la creación de tal maremoto era “una auténtica amenaza para costas tan lejanas como las de Nueva Zelanda y Australia”. Nueva Zelanda también señaló que la propia Comisión de la Agencia Atómica Francesa, en datos que ella misma había presentado, había demostrado que las mayores pruebas de los años setenta y ochenta en Mururoa habían tenido efectos imprevistos.

Nueva Zelanda afirmó además que la propia Francia había reconocido que se habían producido accidentes y emisiones accidentales de radiactividad durante las operaciones de muestreo posteriores a las pruebas. Afirmó además que tenía una preocupación razonablemente fundada de que lo que Francia ya había hecho a los dos atolones pudiera haber debilitado acumulativamente sus estructuras hasta el punto de que nuevas pruebas desarrollaran las debilidades y fracturaran las estructuras de tal forma que causaran un escape sustancial de material radiactivo y riesgos para el medio ambiente marino, y [p368] que ahora había buenas razones para temer que esos riesgos fueran sustancialmente mayores de lo que se había creído anteriormente.

Lo anterior aporta nuevas pruebas sobre el efecto acumulativo de las pruebas subterráneas que han provocado la grave preocupación de los países del Pacífico Sur.

Según Nueva Zelanda, la Convención de Noumea de 1986, de la que Francia es parte, exige a Francia que cese las pruebas al menos hasta que se haya completado una Evaluación de Impacto Ambiental. También sugirió que los nuevos avances del derecho internacional, en particular el principio de precaución, hacen recaer en Francia la carga de la prueba de ofrecer pruebas satisfactorias de que las pruebas subterráneas son seguras. En cuanto al estándar de prueba que debe aplicar el Tribunal para determinar si tiene competencia o jurisdicción para conocer de sus solicitudes, Nueva Zelanda afirmó que debería aplicarse el estándar prima facie en lugar del definitivo, como en el caso de las solicitudes de medidas provisionales de protección.

Nueva Zelanda afirmó que, aplicando el criterio prima facie a la situación a la que se enfrentaba Nueva Zelanda en 1995, el Tribunal consideraría que el párrafo 63 “parecería, prima facie, ofrecer una base sobre la que podría fundarse la jurisdicción del Tribunal” (Solicitud, párrafo 12).

Al seguir considerando el alcance y el funcionamiento del párrafo 63, Nueva Zelanda recordó al Tribunal lo que se afirma en dicho párrafo, a saber, “el Tribunal observa que si la base de esta Sentencia se viera afectada, el Solicitante podría pedir un examen de la situación…”. (ibid., párrafo 61).

Nueva Zelanda señaló que, con el anuncio del 13 de junio de 1995 por parte del Gobierno francés, había surgido una situación que el Tribunal tenía en mente en la Sentencia de 1974; que la Solicitud de 21 de agosto de 1995 pretendía la continuación del procedimiento que Nueva Zelanda había iniciado en 1973; que, aunque dicho procedimiento había sido objeto de una Sentencia dictada el 20 de diciembre de 1974, dicha Sentencia no ponía fin al asunto; que la Solicitud actual era otra fase de dicho procedimiento y que el derecho a presentar la Solicitud derivaba de la Sentencia de 1974.

Nueva Zelanda afirmó además que el párrafo no sólo le otorgaba el derecho a presentar la Solicitud, sino que también preservaba la base jurisdiccional del caso cuando afirmaba que la denuncia por Francia el 2 de enero de 1974 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de 1928 no despojaba a la Corte de la jurisdicción que ya poseía; que al adoptar esa forma de palabras, la Corte ejercía su poder inherente de preservar su jurisdicción en el caso para ser utilizada en circunstancias apropiadas cuando la ocasión lo exigiera, y en interés de la justicia. En cuanto al significado de las palabras “solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto”, Nueva Zelanda [p369] postuló que la Corte quería decir que la presentación de una “Solicitud de examen” debía formar parte del mismo caso, y no de uno nuevo; pero reconoció que incluso cuando la Corte había utilizado su poder inherente, como había hecho en este caso, para que se pudiera seguir un método particular de procedimiento, debía reconocer que la jurisdicción debía concebirse en términos de lo que había fundado el caso original.

Sugirió que las disposiciones del Estatuto mencionadas en el párrafo 63 eran las del artículo 36 (1) y (2). Por otro lado, Nueva Zelanda argumentó que la obligación de proceder de acuerdo con el Estatuto podría extenderse más allá de cualquier disposición estatutaria particular; y que podría pretenderse que el examen continuara de acuerdo con los requisitos generales estatutarios y reglamentarios para el procedimiento de cualquier caso.

Nueva Zelanda llamó la atención sobre el poder inherente de la Corte para adaptarse a los requisitos particulares de un caso.

Señaló que su petición no debía considerarse como una solicitud de revisión en virtud del artículo 61 del Estatuto; que su caso no se refería al descubrimiento de un hecho esencial descubierto después de la sentencia que requiriera su corrección y rectificación, sino que el párrafo 63 de la sentencia de 1974 tenía por objeto permitir que se siguiera examinando el objeto del caso únicamente en circunstancias definidas; que no había ninguna razón por la que el Tribunal hubiera querido limitar el compromiso francés a diez años, como establece expresamente el artículo 61. En opinión de Nueva Zelanda, el Tribunal no se refería a la revisión en virtud del párrafo 63, sino a la posibilidad de un procedimiento derivado separado que en la sentencia de 1974 había autorizado expresamente.

Nueva Zelanda también avanzó el argumento de que, como resultado de la evolución de la ley, ahora no hay base para suponer que la ley permite las pruebas subterráneas; que, por el contrario, el derecho internacional en general y la Convención de Noumea en particular imponen a Francia la obligación de no contaminar el medio ambiente con material radiactivo.

La Convención de Noumea de 25 de noviembre de 1986 (de la que Nueva Zelanda y Francia, junto con otros Estados, son partes), señaló Nueva Zelanda, se ocupa de la protección de los recursos naturales y del medio ambiente de la región del Pacífico Sur, y que el artículo 12 de dicho tratado establece que :

“Las Partes tomarán todas las medidas apropiadas para prevenir, reducir y controlar la contaminación en la Zona de la Convención que pudiera resultar de las pruebas de dispositivos nucleares”.

Nueva Zelanda sostiene que Francia tiene la obligación de llevar a cabo una Evaluación de Impacto Ambiental, de conformidad con el artículo 16 del Tratado, antes de embarcarse en pruebas nucleares, para determinar si dichas pruebas son aceptables desde el punto de vista ambiental para el lugar y que no se introducirá material radiactivo en el medio ambiente como [p370] resultado de dichas pruebas. Nueva Zelanda sostiene que Francia no ha llevado a cabo dicha evaluación, o que no existen pruebas disponibles que demuestren que lo haya hecho.

Nueva Zelanda sostiene que, aparte de la obligación de Francia en virtud del Convenio de Noumea de llevar a cabo una Evaluación de Impacto Ambiental de las pruebas nucleares subterráneas propuestas, también está obligada en virtud del derecho internacional consuetudinario a llevar a cabo dicha evaluación en relación con cualquier actividad que pueda causar daños significativos al medio ambiente, en particular cuando dichos efectos puedan ser de naturaleza transfronteriza. En su opinión, las pruebas nucleares, debido a sus importantes depósitos de material radiactivo que podrían liberarse en el entorno marino inmediato, deben ir precedidas de dicha evaluación. Esta obligación, según Nueva Zelanda, se basa en la práctica concordante de los Estados, en los Objetivos y Principios de la Evaluación de Impacto Ambiental del PNUMA de 1987, en los artículos 205 y 206 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, en el Acuerdo de la ASEAN de 1985, en la Directiva de la Comunidad Europea sobre evaluación ambiental, en la Directiva Operativa del Banco Mundial de 1989,

el Convenio de Espoo de 1991, el Protocolo sobre protección del medio ambiente del Tratado Antártico de 1991 y el Convenio sobre la diversidad biológica de 1992, así como el Tratado Euratom, que sirven de base jurídica y de ilustración de las normas internacionales aceptadas por Francia como aplicables en este ámbito de actividad. Nueva Zelanda sostiene que la negativa de Francia a llevar a cabo un procedimiento de este tipo para esta clase de actividad es ilegal.

Como prueba adicional de la obligación general de Francia de llevar a cabo una Evaluación de Impacto Ambiental, Nueva Zelanda se remite al Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano y al Principio 2 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992, que adopta la forma de tratado vinculante para la región del Pacífico Sur en el artículo 4 (6) de la Convención de Noumea, que establece que:

“Cada Parte velará por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de los límites de su jurisdicción nacional”.
También forma parte de la argumentación de Nueva Zelanda que la introducción de material radiactivo en los océanos es un asunto que preocupa especialmente a la comunidad internacional y exige la prohibición más amplia, si no absoluta. Este principio, dice Nueva Zelanda, está reconocido por Francia tanto en términos de la Agenda 21, párrafo 22.5 (c), de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992 como en el Artículo 10 [p371]de la Convención de Noumea por el que: “Las Partes acuerdan prohibir el vertido de residuos radiactivos u otras materias radiactivas en la zona del Convenio”. En resumen, Nueva Zelanda sostiene que Francia ha aceptado requisitos estrictos -que ahora se han convertido en ley- que le prohíben introducir material radiactivo en el medio marino, e incluso prohíben el almacenamiento de residuos radiactivos (incluidos los productos de ensayos nucleares) a menos que existan pruebas convincentes de que dicho almacenamiento no dará lugar a la introducción de material radiactivo en el medio marino.

Otra de las bases jurídicas citadas para su afirmación de que Francia incumplirá el derecho internacional con la reanudación de las pruebas se deriva del Tratado vinculante por el que se prohíben los ensayos con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua, de 5 de agosto de 1963, que proclama en su preámbulo el objetivo de los Estados de “lograr la interrupción de todas las explosiones de ensayo de armas nucleares para siempre” y el deseo de “poner fin a la contaminación del medio ambiente humano por sustancias radiactivas”.

Nueva Zelanda está convencida de que el derecho internacional contemporáneo no admite la continuación de los ensayos nucleares que causan una contaminación radiactiva del medio ambiente fuera del territorio del Estado que realiza el ensayo.
Resumiendo su respuesta a la cuestión planteada por el Tribunal, Nueva Zelanda mantuvo que desde 1974 la situación había cambiado tan radicalmente que había afectado materialmente a la base de la Sentencia; que tales cambios habían afectado a los fundamentos en los que se basó la exclusión del caso en 1974 para justificar su reanudación en 1995; que la suposición del Tribunal de que el cese de las pruebas atmosféricas protegería el derecho de Nueva Zelanda se había visto afectada por nuevas pruebas en 1995, cuando Francia reanudó las pruebas subterráneas en la región del Pacífico Sur de Mururoa y Fangataufa y que ello habría tenido efectos potencialmente adversos y perjudiciales en dichos atolones.

Nueva Zelanda afirmó que, en consecuencia, se han cumplido las condiciones para reanudar el caso; que ahora existen pruebas reales de que las preocupaciones originales de Nueva Zelanda de que no hubiera contaminación del medio marino se han reactivado por las pruebas subterráneas realizadas por Francia, y que las pruebas de riesgo son convincentes.

Respondiendo a la pregunta planteada por el Tribunal sobre si la petición de Nueva Zelanda entraba dentro de las disposiciones del párrafo 63 de la Sentencia de 1974, Francia argumentó que no había caso en el sentido legal en términos del Estatuto y del Reglamento del Tribunal. Francia declaró que existía una diferencia fundamental entre el asunto de los Ensayos nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) de 1973 y la demanda de 1995. La Sentencia de 1974, [p372] según Francia, se refería a pruebas nucleares que producían efectos en Nueva Zelanda, Niue, las Islas Cook y Tokelau y no a la región del Pacífico Sur en su conjunto, mientras que la Demanda de 1995 se refiere al medio ambiente marino de la región del Pacífico Sur.

Francia alegó además que la petición de Nueva Zelanda no cumplía las disposiciones del Estatuto -especialmente el artículo 40- ni estaba comprendida en los artículos 60 o 61 del Estatuto, relativos respectivamente a una solicitud de interpretación o a una solicitud de revisión de la sentencia. Francia también alegó que la Sentencia de 1974 no podía haber contemplado las pruebas subterráneas, ya que ese tipo de pruebas no estaba en cuestión en aquel momento.

Sostuvo además que, puesto que la ley invocada por Nueva Zelanda era una ley nueva, esa ley requeriría un caso nuevo, pero que, como Nueva Zelanda había alegado que la demanda no era un caso nuevo, no había ningún fundamento procesal en el que pudiera apoyarse la demanda; que, por lo tanto, el Tribunal no tenía ninguna base legal sobre la que pronunciarse sobre la demanda de Nueva Zelanda; que, por lo tanto, la demanda de Nueva Zelanda no estaba comprendida en las disposiciones del párrafo 63 de la sentencia de 1974.
Francia también alegó que la Sentencia excluía las preocupaciones más amplias de Nueva Zelanda, ya que el Tribunal tenía el derecho y el deber de identificar el objeto de la reclamación. Francia sugirió que lo que el Tribunal contemplaba en el párrafo 63 era un hipotético examen futuro del caso, y que la interpretación de Nueva Zelanda de ese texto en el sentido de que le permitía reabrir el caso era una interpretación errónea del párrafo.

Francia también impugnó las pruebas científicas presentadas por Nueva Zelanda, afirmando que el nivel de radiactividad encontrado en los atolones era el mismo que se podía encontrar en países y regiones lejanos, y que Nueva Zelanda no se había visto afectada por la radiactividad procedente de las pruebas nucleares; ni la continuación de las pruebas había tenido efectos sobre el medio ambiente. Afirmó que la fracturación provocada por las pruebas en los atolones era normal y que no había riesgo de catástrofe geológica; que, tras veinte años de pruebas, la radiactividad en el entorno de Mururoa era escasa.

En cuanto a los Convenios pertinentes que exigen la adopción de determinadas medidas, Francia declaró que había contribuido en gran medida al desarrollo del derecho; que los residuos peligrosos y las pruebas subterráneas no son una misma cosa; que Francia ha respetado el principio de cautela y que cumplía plenamente el derecho internacional del medio ambiente.

Francia rechazó el principio res ipsa loquitur que Nueva Zelanda había presentado en relación con la carga de la prueba y mantuvo que dicha carga recaía sobre Nueva Zelanda.

Francia afirmó que la solicitud de Nueva Zelanda no se ajustaba a los términos del párrafo 63 ni cumplía las condiciones establecidas en el mismo. [p373]

De este modo, la cuestión se unió, ya que Francia, a través de su carta, aide-mémoire, y su presentación durante las vistas orales, intentó demostrar en todos los aspectos materiales que la Solicitud de Nueva Zelanda no tenía base legal, y también negó que el Tribunal fuera competente para atender la Solicitud.

En mi opinión, el Tribunal tomó la decisión correcta cuando invitó a los dos Estados a que le informaran de sus puntos de vista sobre si las Solicitudes presentadas por Nueva Zelanda estaban comprendidas en las disposiciones del párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 1974 en el asunto Nuclear Tests (New Zealand v-France). La carga de demostrar la base legal de la solicitud recaía sobre Nueva Zelanda, ya que era Nueva Zelanda quien había presentado la solicitud, y era a Nueva Zelanda a quien correspondía demostrar que la solicitud entraba dentro de las disposiciones del párrafo 63.

En mi opinión, el criterio de prueba que el Tribunal debería haber aplicado para determinar si Nueva Zelanda había demostrado la base jurídica de su solicitud debería haber sido prima facie.

Me parece que cuando planteó la cuestión para que ambos Estados la abordaran, la Corte estaba tratando de determinar si era competente para considerar la Solicitud principal y la Solicitud Adicional presentada por Nueva Zelanda en la que se pedía a la Corte que indicara medidas provisionales cautelares en virtud del artículo 41 del Estatuto para impedir que Francia reanudara los ensayos nucleares subterráneos en la región del Pacífico Sur.

Nueva Zelanda había argumentado que la competencia de la Corte para conocer de ambas solicitudes se derivaba del párrafo 63 de la Sentencia. Francia lo impugnó.

En el caso Pruebas nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) de 1973-1974, Nueva Zelanda había fundamentado la competencia del Tribunal en:

“a) el artículo 17 del Acta General de Ginebra para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de 1928, en combinación con los artículos 36 (1) y 37 del Estatuto de la Corte, y
(b) las declaraciones respectivamente de Nueva Zelanda y Francia en virtud del artículo 36 (2) -cláusula facultativa del Estatuto, en combinación con el párrafo 5 del mismo artículo.”

(Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 509, párr. 59, opinión disidente conjunta).

El Tribunal dictaminó que las disposiciones invocadas por Nueva Zelanda parecían, prima facie, ofrecer una base sobre la que podía fundarse su jurisdicción (Nuclear Tests (New Zealand v. France), Interim Protection, Providencia de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 138).

Así, al dictar su Providencia indicando medidas provisionales, el Tribunal aplicó la prueba prima facie para determinar una base en la que pudiera fundarse su competencia. En dicha Providencia, la Corte recordó que, en virtud del artículo 41 del Estatuto, la Corte sólo podía indicar medidas provisionales de protección [p364] cuando considerase que las circunstancias así lo exigían para preservar los derechos de cualquiera de las Partes; que Nueva Zelanda había alegado que la serie de ensayos nucleares franceses había incrementado la lluvia radiactiva en territorio neozelandés, y que además había sostenido que existía la posibilidad inmediata de que Francia llevase a cabo un nuevo ensayo nuclear atmosférico que causaría daños a Nueva Zelanda. Teniendo en cuenta estos factores, el Tribunal ordenó a ambas Partes que no adoptaran ninguna medida que pudiera agravar o ampliar la controversia sometida al Tribunal o perjudicar los derechos de la otra Parte (I. C.J. Recueil 1973, p. 142).

En los últimos años ha surgido una jurisprudencia consolidada en el Tribunal que permite que las cuestiones relativas a la competencia incidental se decidan si puede aducirse el título de competencia y no es manifiestamente inválido, y si las circunstancias así lo exigen (asunto relativo a Anglo-Iranian Oil Co., Protección provisional, I. C. J. Recueil 1951, p. 89, asuntos relativos a la Competencia en materia de pesca (Reino Unido contra Islandia), Protección provisional y Competencia en materia de pesca (República Federal de Alemania contra Islandia), Protección provisional, I. C. J. Recueil 1972, pp. 12 y 30).

El Tribunal ha adoptado la postura de que el mero hecho de que un Estado haya cuestionado el fundamento de su competencia no basta para impedirle indicar medidas provisionales de protección; tampoco es necesario que llegue a la conclusión de que, cuando es competente para conocer del fondo de un asunto, debe decidir si concede medidas provisionales de protección.
Dada la gravedad del asunto que Nueva Zelanda ha planteado en su Solicitud, y el peso de las pruebas presentadas tanto en términos de hechos como de derecho, considero que ha demostrado claramente tanto que su Solicitud tiene base legal como que entra dentro de las disposiciones del párrafo 63. Si el Tribunal hubiera aplicado el estándar de prueba apropiado, habría llegado a la conclusión de que Nueva Zelanda había establecido un caso prima facie para que el Tribunal no sólo hubiera accedido a su solicitud de indicación de medidas provisionales de protección, sino que hubiera asumido la competencia para considerar el fondo de la Solicitud.

Con respecto a la alegación de Francia de que el Tribunal carecía de competencia para examinar la Solicitud, Nueva Zelanda argumentó que la competencia del Tribunal se derivaba de la propia Sentencia de 1974, cuando el Tribunal en dicha Sentencia declaró que :

“el Solicitante podría pedir un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de fecha 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que se invoca como base de la competencia en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo para la presentación de dicha solicitud” (I. C. J. Reports 1974, p. 477, párr. 63).

Nueva Zelanda está de acuerdo en que su solicitud no se basa en ninguna de las disposiciones del Estatuto como tal. Sin embargo, su opinión sobre la posición de la Corte [p375] era que, teniendo en cuenta la conexión manifiesta entre la petición y los términos de la sentencia de 1974, la Corte recibiría y tramitaría la petición de la misma manera que cualquier otra petición o solicitud presentada por un Estado parte en el Estatuto.

Preveía que la Corte tramitaría entonces la petición de forma previsible desde el punto de vista procesal, y que si Francia consideraba que la Corte carecía de competencia o jurisdicción para conocer del asunto, comparecería y argumentaría en ese sentido, y la Corte aceptaría las objeciones, en cuyo caso el procedimiento llegaría a su fin, o las rechazaría, en cuyo caso el asunto seguiría su curso normal. Nueva Zelanda argumentó que era a este tipo de procedimiento predecible, basado en el Estatuto que la Corte había contemplado y en sus Reglamentos subordinados, al que la Corte se refería en 1974 al utilizar las palabras “de conformidad con las disposiciones del Estatuto” en el párrafo 63. Esta explicación de la intención de la Corte de establecer un procedimiento de conformidad con las disposiciones del Estatuto no se aplicaba a las objeciones.

Esta explicación de la intención de la Corte en 1974 parece convincente, razonable y persuasiva.

Al parecer, la Corte había previsto una situación en la que Nueva Zelanda o cualquier otro Estado parte pudiera querer solicitar un “examen de una situación” que afectara a la Sentencia, aunque Nueva Zelanda o esos otros Estados pudieran no estar en condiciones de hacerlo por haber desconectado Francia su vínculo jurisdiccional con la Corte. Para protegerse contra tal contingencia, el Tribunal decidió, en uso de sus facultades inherentes, y en interés de la administración de justicia, que el vínculo jurisdiccional que había constatado que existía cuando Nueva Zelanda presentó su demanda en 1973 debía ser preservado y servir como vínculo jurisdiccional para una posible solicitud de examen de la situación, en caso de que se viera afectado el fundamento de la Sentencia.

Como ya he dicho, este argumento me parece muy plausible, ya que incluso si, como sostiene Francia, la base de la Sentencia del Tribunal se refiriera a las declaraciones unilaterales de Francia con referencia a las pruebas atmosféricas y subterráneas, si Nueva Zelanda o cualquier otro Estado hubiera interpretado erróneamente la base y hubiera presentado una solicitud, fundamentando la competencia del Tribunal en el párrafo 63, Francia se habría visto obligada a presentar una objeción formal al Tribunal, o el propio Tribunal habría tenido que determinar si existía un vínculo jurisdiccional.

Sólo después de dicha determinación, el Tribunal habría podido decidir si existía o no tal vínculo. La prueba a aplicar por el Tribunal en esta fase, en mi opinión, debería ser la prima facie, y de cumplirse debería haber dado derecho al Tribunal a asumir la titularidad jurisdiccional.

Nueva Zelanda alegó que su Solicitud no debía ser considerada como una solicitud de revisión de conformidad con el artículo 61 del Estatuto. Esta posición me parece acertada, ya que parece poco probable que la Corte hubiera contemplado una revisión como la vía por la que Nueva Zelanda podría acudir a la Corte, dadas las condiciones establecidas en el Artículo que establece que dicha solicitud debe basarse en algún hecho nuevo de carácter decisivo que fuera desconocido para la Corte y para la [p367] parte que solicita la revisión, y dado que el Artículo excluye cualquier solicitud de revisión después de diez años. Estoy de acuerdo en que no había ninguna razón por la que el Tribunal hubiera querido restringir de este modo a Nueva Zelanda o a cualquier otro Estado si el fundamento de la sentencia se hubiera visto afectado. Además, el apartado 63 no preveía el descubrimiento de nuevos hechos, sino más bien un examen del objeto de la sentencia.

Por lo tanto, está claro que la petición de Nueva Zelanda no puede ser rechazada en virtud del artículo 61 del Estatuto. Por lo tanto, estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal de que se preveía un procedimiento especial en caso de que hubieran surgido las circunstancias definidas en el párrafo 63, es decir, circunstancias que “afectaran” al “fundamento” de la Sentencia.

El Tribunal, según su Providencia, ha decidido que el fundamento de la Sentencia dictada el 20 de diciembre de 1974 en el asunto Ensayos nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) no ha sido afectado, por lo que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda no está comprendida en las disposiciones del párrafo 63 de dicha Sentencia y, por tanto, no puede ser ejecutada.

Para llegar a esta conclusión, el Tribunal ha considerado que el fundamento de la Sentencia de 1974 en el asunto Nucleur Tests (New Zealand v. France) era el compromiso de Francia de no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera, y que era en el supuesto de una reanudación de los ensayos nucleares atmosféricos cuando el fundamento de la Sentencia se habría visto afectado, hipótesis que no se ha materializado.

Esta lectura de la Sentencia, que es la preferida por la mayoría de los Miembros del Tribunal de Justicia, aunque respetable, no es inatacable ni está exenta de dudas.

Tales dudas en la lectura de la Sentencia, dada la naturaleza y gravedad de la Solicitud, deberían haberse resuelto a favor del Estado que alega la afectación de los fundamentos de la Sentencia. En mi opinión, la cuestión de si se ha visto afectado el fundamento de la Sentencia de 1974 es, en gran medida, una cuestión de hecho.

Nueva Zelanda ha declarado que, aunque la Sentencia de 1974 se basaba en el compromiso del Gobierno francés de no realizar ningún ensayo nuclear atmosférico, mantenía que, tanto en su Solicitud de incoación del procedimiento de 1973 como en su escrito, se basaba en preocupaciones que iban más allá de los ensayos atmosféricos. Su demanda de 9 de mayo de 1973 decía lo siguiente:

“Nueva Zelanda solicita al Tribunal que adjudique y declare: Que la realización por parte del Gobierno francés de pruebas nucleares en la región del Pacífico Sur que dan lugar a una lluvia radioactiva constituye una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del derecho internacional, y que estos derechos serán violados por cualquier otra prueba de este tipo”.

(I.C.J. Reports 1974, p. 460, párrafo 11 ;énfasis añadido.)

En su demanda presentada también el 9 de mayo de 1973, [p377] “El Gobierno de Australia pide a la Corte que adjudique y declare que . . . la realización de nuevas pruebas de armas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional.

Providencia

que la República Francesa no lleve a cabo más pruebas de este tipo”. (I.C.J. Reports 1974, p. 256, párr. 11 ;segundo énfasis añadido.)

Puede verse que, a pesar de la similitud de las dos demandas, las preocupaciones de Nueva Zelanda no se limitaban a los ensayos nucleares atmosféricos, sino que eran más amplias. Evidentemente, aunque las dos demandas eran similares, el Tribunal decidió tratarlas por separado, presumiblemente porque no eran idénticas.

Pero como dice ahora la Providencia del Tribunal:

“habiendo examinado la Demanda de Australia, el Tribunal empleó en el párrafo 60 de dicha Sentencia una formulación idéntica a la utilizada en el párrafo 63 de la Sentencia en el asunto Pruebas nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) y adoptó, en ambas Sentencias, partes dispositivas con el mismo contenido” (párrafo 58).

El Tribunal declaró que había llegado a su decisión después de haber comprobado el verdadero objeto del litigio, así como el objeto y la finalidad de la demanda, teniendo en cuenta no sólo el escrito de demanda, sino la demanda en su conjunto, las alegaciones del demandante ante el Tribunal y otros documentos a los que se había hecho referencia. En respuesta a esta postura adoptada por el Tribunal al tomar su decisión, Nueva Zelanda había afirmado que la Sentencia de 1974 sólo decidía de forma concluyente dos cosas, a saber, que las declaraciones de intenciones francesas en relación con los ensayos atmosféricos eran obligaciones vinculantes en Derecho internacional y que, puesto que el Tribunal había concluido a partir de las declaraciones oficiales neozelandesas que dichos compromisos respondían y se ajustaban a la preocupación principal de Nueva Zelanda, el asunto ya no tenía objeto.

En mi opinión, el argumento de Nueva Zelanda es correcto, a saber, que no existía cosa juzgada respecto a las cuestiones planteadas en su demanda de 1973, y que las palabras “si la base de esta Sentencia se viera afectada” le otorgaban el derecho a volver al Tribunal; un derecho que se activaría si un factor subyacente a la Sentencia del Tribunal de 1974 dejara de ser aplicable a causa de la conducta futura de Francia. Nueva Zelanda sostiene además que el fundamento de la Sentencia no debe entenderse referido únicamente al compromiso de Francia de cesar las pruebas atmosféricas.

Mi propia lectura del párrafo 63 es que, habiendo tenido en cuenta el Tribunal en su Sentencia de 1974 las circunstancias que prevalecían entonces, a saber, las pruebas atmosféricas en el Pacífico, las preocupaciones de Australia acerca de las pruebas atmosféricas, así como la Solicitud de Nueva Zelanda, el compromiso de Francia de cesar las pruebas atmosféricas llevó al Tribunal a creer que [p378] el cese de las pruebas atmosféricas pondría fin a la contaminación del medio ambiente por material radiactivo.

De este modo, el Tribunal creyó satisfacer las principales preocupaciones de Nueva Zelanda en lo relativo a las pruebas atmosféricas, pero sus preocupaciones más amplias relativas a la lluvia radioactiva de las pruebas nucleares se mantuvieron. La interpretación de Nueva Zelanda de un entendimiento implícito de que las pruebas subterráneas no darían lugar a contaminación radiactiva no carece, por tanto, de mérito considerable.

Así pues, me parece que Nueva Zelanda no estaba impugnando que las pruebas atmosféricas constituyeran el objeto de la Sentencia de 1974; lo que ahora sostiene es que el objeto se ha visto afectado por la lluvia radiactiva resultante de las pruebas subterráneas. En mi opinión, el Tribunal debería haber considerado más detenidamente esta interpretación de la Sentencia, teniendo en cuenta la Solicitud original de Nueva Zelanda y las pruebas presentadas con la Solicitud. Nueva Zelanda había informado al Tribunal de que ahora existe un creciente conjunto de pruebas científicas que apuntan a los efectos potencialmente adversos y perjudiciales de las pruebas subterráneas en la región del Pacífico Sur de los atolones de Mururoa y Fangataufa, y que demuestran que la contaminación del medio marino es un riesgo real.

Me parece que esto serviría como prueba relativa a la base de la Sentencia de 1974. Lo que Nueva Zelanda denunció en 1973 fueron los efectos radiactivos de las pruebas, y si la suposición que se hizo entonces de que las pruebas subterráneas no producen efectos radiactivos ya no es cierta, entonces, en mi opinión, la base de la sentencia de 1974 debe haberse visto afectada. Tiene mérito sostener que la sentencia de 1974 respondía a las preocupaciones -incluidas las de Nueva Zelanda- en relación con los ensayos atmosféricos. Sin embargo, como ahora se dice que la contaminación radiactiva es causada por las pruebas subterráneas, esto, si se demuestra, parecería afectar a la base de la Sentencia, y daría derecho a una parte a hacer uso del cauce previsto en el apartado 63, como ha hecho Nueva Zelanda.

En lo que respecta al Derecho, Nueva Zelanda alegó que Francia infringe el Derecho internacional, tanto convencional como consuetudinario, al incumplir su obligación de no introducir material radiactivo en el medio ambiente.

Según el derecho internacional contemporáneo, existe probablemente la obligación de no causar daños graves o manifiestos que puedan evitarse razonablemente, junto con la obligación de no permitir la fuga de sustancias peligrosas. Esta tendencia se refleja en tratados como el Tratado de Moscú de 1963 por el que se prohíben los ensayos con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua (unos 130 Estados son ahora parte en este Tratado, según el cual se comprometen a prohibir, impedir y no realizar ninguna explosión de ensayo de armas nucleares en ningún lugar bajo su jurisdicción o control en la atmósfera, incluido el espacio ultraterrestre, o debajo del agua, incluidas [p379] las aguas territoriales o alta mar), el Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los Estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967, y el Tratado sobre la prohibición de emplazar armas nucleares y otras armas de destrucción en masa en los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, de 1971, que tienen por objeto prevenir la contaminación radiactiva de las zonas medioambientales a las que se refieren.

Así se refleja en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, cuya Parte XII trata de la protección y preservación del medio marino.
Dada esta tendencia, se puede argumentar que las pruebas nucleares como tales no sólo están prohibidas, sino que se considerarían ilegales si provocaran lluvia radiactiva.

Nueva Zelanda sostiene que la reanudación de las pruebas francesas podría producir la contaminación del medio marino del Pacífico por material radiactivo artificial.

En mi opinión, las pruebas, aunque no concluyentes, son suficientes para demostrar que puede producirse un riesgo de contaminación radiactiva del medio marino como consecuencia de la reanudación de las pruebas. El Tribunal debería haber tenido conocimiento de la tendencia legal que prohíbe las pruebas nucleares con efecto radiactivo, y debería haber procedido a un examen de la situación en el marco del caso de las Pruebas Nucleares de 1973. El Tribunal también debería haber indicado las medidas provisionales de protección solicitadas.

A la luz de las consideraciones anteriores; el Tribunal debería haber decidido que la Solicitud de Nueva Zelanda para un Examen de la Situación entra dentro de las disposiciones de la Sentencia de 1974 y debería haber tomado medidas al respecto.

En respuesta a la solicitud de Nueva Zelanda, el Gobierno australiano y los Gobiernos de Samoa, Islas Salomón, Islas Marshall y el Estado Federado de Micronesia presentaron solicitudes de autorización para intervenir. El Gobierno australiano presentó la solicitud en virtud del artículo 62 del Estatuto, mientras que las Islas Salomón y Samoa presentaron sendos documentos titulados “Solicitud de autorización para intervenir en virtud del artículo 62 Declaración de intervención en virtud del artículo 63”, y los Gobiernos de las Islas Marshall y de los Estados Federados de Micronesia presentaron documentos similares.

En la Providencia, la mayoría de los miembros del Tribunal declararon que, dado que la “Solicitud de examen de la situación” presentada por Nueva Zelanda no estaba comprendida en las disposiciones del párrafo 63 de la Sentencia de 1974, las solicitudes de autorización para intervenir tampoco tenían objeto y no podían ser objeto de acción alguna.

Dado que los Estados afectados, al igual que Nueva Zelanda, se enfrentan al riesgo de lluvia radiactiva en la región del Pacífico Sur, y en vista del hecho [p380] de que son partes en los convenios multilaterales y regionales pertinentes, es lamentable que no se les concediera la oportunidad de presentar sus puntos de vista sobre la Solicitud al Tribunal. En vista de las consideraciones anteriores, no puedo adherirme ni a la Providencia del Tribunal ni a la mayoría de sus conclusiones.

(Firmado) Abdul G. KOROMA [p381]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ SIR GEOFFREY PALMER

1. La solicitud ante el Tribunal parece ser única. No se ha hecho referencia a ningún precedente que se le asemeje de hecho o de derecho. No es fácil lidiar con un caso que es tan novedoso en términos legales y tan importante en términos sustantivos. Al final, el resultado depende del enfoque que se adopte para la interpretación jurídica de la sentencia dictada por el Tribunal en el mismo asunto en 1974.

A falta de las habituales luces de navegación jurídica que guían a este Tribunal en su labor jurisdiccional, nos vemos abocados a los elementos básicos del razonamiento jurídico que deben aplicarse a la tarea. Difiero del enfoque del análisis jurídico adoptado por la mayoría del Tribunal, por lo que 1 disiento respetuosamente de la Sentencia del Tribunal.

NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO

2. El 21 de agosto de 1995 el Gobierno de Nueva Zelanda presentó en la Secretaría de este Tribunal dos documentos:

(a) Solicitud de Examen de la Situación de conformidad con el párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 1974 en el asunto Pruebas Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia);
(b) Solicitud adicional de indicación de medidas provisionales.

3. El texto íntegro del párrafo 63 de la Sentencia de 1974 es el siguiente:

“Una vez que la Corte ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su conducta futura, no es función de la Corte contemplar que no lo cumpla. Sin embargo, la Corte observa que si la base de esta Sentencia se viera afectada, el Solicitante podría pedir un examen de la situación de acuerdo con las disposiciones del Estatuto.
con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de 2 de enero de 1974, del Acta general de arreglo pacífico de controversias internacionales, invocada como fundamento de la competencia en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo a la presentación de tal solicitud.” (I. C. J. Recueil 1974, p. 477.)

4. El 9 de mayo de 1973, el Gobierno de Nueva Zelanda entabló un procedimiento contra Francia con el fin de obtener la determinación de que la realización por el Gobierno francés de ensayos nucleares en la región del Pacífico Sur que dieron lugar a lluvia radiactiva constituía una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del Derecho internacional y que tales derechos serían violados por cualquier nuevo ensayo de este tipo (I. C. J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. I I , p. 3).[p383]. 5.

En 1973 se invocó la jurisdicción del Tribunal bajo dos epígrafes:
(a) los Artículos 36 (1) y 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y el Artículo 17 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales a la que Nueva Zelanda y Francia se habían adherido ; y (b) los apartados 2 y 5 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal.

Francia cesó las pruebas atmosféricas en el Pacífico Sur mientras este caso estaba ante el Tribunal, en 1974, en circunstancias que se analizarán más adelante en esta opinión.

6. En 1995 este Tribunal programó una sesión pública para que Nueva Zelanda y Francia le informaran de sus puntos de vista sobre una cuestión planteada por el Tribunal :

“¿Están comprendidas las Solicitudes presentadas al Tribunal por el Gobierno de Nueva Zelanda el 21 de agosto de 1995 en las disposiciones del párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 20 de diciembre de 1974 en el asunto relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia)?”.

Se trata de una cuestión de procedimiento muy alejada del fondo del asunto. ¿Existe un vínculo suficiente entre el caso, tal y como se alegó y decidió en 1974, y los efectos de las pruebas nucleares francesas que continúan bajo tierra
en el Pacífico Sur para permitir que se siga considerando la petición de Nueva Zelanda? Francia la describió en el alegato oral como una cuestión previa a otra preliminar posterior. Nueva Zelanda dijo que era para determinar si Nueva Zelanda podía, dadas las circunstancias, ejercer el derecho que se reservó en 1974 de volver y proseguir con su caso de 1973. Los casos en este Tribunal, debido a la naturaleza peculiar de su jurisdicción, pueden pasar por tres fases con procedimientos distintos en cada una de las objeciones preliminares a la jurisdicción, objeciones preliminares a la admisibilidad y el fondo del caso. Pero este procedimiento de 1995 no era ninguno de esos.

Era de una especie procesal inédita y su novedad pudo dar lugar a equívocos. Entre otras cosas, dio lugar a que el Tribunal eludiera la solicitud adicional de Nueva Zelanda de que se dictaran medidas provisionales y tratara la propia solicitud de forma algo sumaria.

Tanto la situación procesal del caso como las cuestiones de fondo son novedosas; pero la novedad no es razón para desestimar el caso o no considerarlo en su totalidad.

7. Cabe señalar que Francia no presentó alegaciones en el asunto en 1974, no estuvo representada en el procedimiento oral y mantuvo en todo momento la actitud expresada en una carta de 16 de mayo de 1973 del Embajador de Francia en los Países Bajos que se presentó ante el Tribunal. Dicha carta expresaba la opinión de Francia de que el Tribunal era manifiestamente incompetente en el asunto; que no podía aceptar la competencia del Tribunal y que [p384]b en consecuencia el Gobierno francés no tenía intención de designar un agente y solicitaba al Tribunal que retirase el asunto de la lista (I. C.J. Recueil 1974, p. 458).

8. En 1995, el Gobierno de Francia adoptó un enfoque ligeramente diferente al de la presente demanda. La misma posición adoptada en 1973 fue expresada por Francia en la carta de 28 de agosto de 1995 dirigida al Secretario del Tribunal por el Embajador de la República Francesa en los Países Bajos, en la que se sostiene que “no existe base alguna que pueda fundar, aunque sólo sea prima facie, la competencia del Tribunal para conocer de las peticiones de Nueva Zelanda”. En 1995, sin embargo, el Gobierno francés estuvo representado por su Director de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Asuntos Exteriores en la reunión programada por el Presidente del Tribunal el 30 de agosto de 1995. Como resultado de esa reunión, Francia presentó al Tribunal un aide-mémoire que contenía 14 páginas de argumentos jurídicos muy razonados sobre por qué la solicitud de Nueva Zelanda no podía ser admitida por el Tribunal.

En 1995, Francia estuvo representada por un abogado ante el Tribunal. Participó plenamente en las vistas orales de los días 11 y 12 de septiembre de 1995.

9. Para tratar la presente demanda es necesario determinar exactamente qué decidió y qué no decidió el Tribunal en 1974. El Presidente de Francia emitió un comunicado el 8 de junio de 1974 y se hicieron otras declaraciones oficiales en el sentido de que las pruebas atmosféricas cesarían, dando paso a las pruebas subterráneas. En su decisión de 1974, el Tribunal decidió que el caso ante el Tribunal había quedado sin objeto, ya que Nueva Zelanda había conseguido lo que buscaba.

El Tribunal continuó afirmando que las declaraciones de Francia de que cesarían las pruebas atmosféricas eran declaraciones en las que otras naciones estaban obligadas a confiar. El Tribunal sostuvo que las declaraciones “constituyen un compromiso con efectos jurídicos” (I. C.J. Reports 1974, p. 474, párrafo 53). Así, el Tribunal razonó que habiendo desaparecido la Controversia, la reclamación presentada por Nueva Zelanda ya no tiene objeto” (I. C. J. Reports 1974, p. 476, párr. 59).

10. En su solicitud de 14 de mayo de 1973, Nueva Zelanda no se limitó a la preocupación por los ensayos nucleares atmosféricos.

En su presentación, los derechos que debían ser protegidos por el Tribunal eran: “(i) los derechos de todos los miembros de la comunidad internacional, incluida Nueva Zelanda, a que no se realicen ensayos nucleares que den lugar a lluvia radiactiva;
(ii) los derechos de todos los miembros de la comunidad internacional, incluida Nueva Zelanda, a que no se produzca una contaminación radiactiva artificial injustificada del medio ambiente terrestre, marítimo y aéreo y, en particular, del medio ambiente de la región en la que se realizan los ensayos y en la que se encuentran Nueva Zelanda, las Islas Cook, Niue y las Islas Tokelau ; [p385].
(iii) el derecho de Nueva Zelanda a que no entre material radiactivo en el territorio de Nueva Zelanda, las Islas Cook, Niue o las Islas Tokelau, incluidos su espacio aéreo y sus aguas territoriales, como consecuencia de los ensayos nucleares;
(iv) el derecho de Nueva Zelanda a que ningún material radiactivo que haya entrado en el territorio de Nueva Zelanda, las Islas Cook, Niue o las Islas Tokelau, incluidos su espacio aéreo y sus aguas territoriales, como resultado de ensayos nucleares, cause daños, incluidos aprensión, ansiedad y preocupación al pueblo y al Gobierno de Nueva Zelanda, y de las Islas Cook, Niue y las Islas Tokelau ;
(v) el derecho de Nueva Zelanda a la libertad de alta mar, incluida la libertad de navegación y sobrevuelo y la libertad de explorar y explotar los recursos del mar y del fondo marino, sin interferencias ni perjuicios resultantes de los ensayos nucleares.” (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, Request for the Indication of Interim Measures of Protection, p. 49, comparar con Application, ibid., p. 8.)

11. Los elementos de la petición relevantes para la presente solicitud son:

el medio ambiente marítimo
el medio terrestre, la contaminación radiactiva artificial injustificada,
los efectos sobre el medio ambiente de la región, la libertad de explorar y explotar los recursos del fondo marino sin perjuicio de las pruebas nucleares,
los peligros para las aguas territoriales.

12.
En este contexto debe examinarse el apartado 63 de la sentencia del Tribunal de Justicia. En los procedimientos escritos y en las vistas orales ante este Tribunal, el párrafo ha sido objeto de una notable variedad de interpretaciones y es un pasaje con algunas cualidades délficas. Pende de forma tentadora sobre todo el caso.

13.

13. El párrafo aparece solo en la sentencia, claramente separado de los pasajes que lo preceden y lo siguen. ¿Cuál era su propósito?

¿Cuál es su interpretación correcta? Estas son las cuestiones de las que depende el resultado del caso. Pero antes de abordar estas cuestiones, es necesario establecer un contexto que permita una apreciación más amplia de las mismas.

ALGUNOS ANTECEDENTES
Una historia de oposición constante

14. Este caso relativo a las pruebas nucleares francesas en el Pacífico Sur tiene una larga historia.

Comenzó en este Tribunal en 1973. La correspondencia diplomática entre Nueva Zelanda y Francia revelaba una seria preocupación por [p386] el tema desde una década antes (I.C.J. Reports 1974, p. 464, párrafo 26). Antes de eso, Francia había probado dispositivos nucleares en Argelia. Dos factores que favorecieron el cambio de lugar de las pruebas fueron el hecho de que Argelia se independizó de Francia en 1963 y la preocupación de que los vientos saharianos transportaran residuos radiactivos a Europa. (Véase en general “Note, French Testing and International ‘Law”, 24 Rutgers Law Review 144 (1969)). Aunque el Pacífico puede haber sido más amplio en términos espaciales, la recepción de las pruebas allí, primero atmosféricas y después subterráneas, reforzó el viejo adagio del derecho medioambiental: no-en-mi-patio-trasero.

15. Pero sería un error atribuir la oposición de Nueva Zelanda a las pruebas nucleares al desplazamiento francés de las pruebas al Pacífico. Francia realizó 19 pruebas en Argelia entre febrero de 1960 y febrero de 1966. En el momento en que se dio la Providencia oficial de proceder a las pruebas, en 1958, existía una resolución de la Asamblea General que condenaba expresamente las pruebas francesas, no sólo por la amenaza que suponían para la entonces moratoria, sino también por “causar inquietud en todos los pueblos, y más particularmente en los de África”. Nueva Zelanda votó a favor de esa resolución en la Asamblea General (resolución 1379 (XIV), de 20 de noviembre de 1959). 16. Esta historia de oposición neozelandesa a los ensayos nucleares se examina meticulosamente en un artículo académico de J. Stephen Kos (“Interim Relief in the international Court of Justice :New Zealand and the Nuclear Test Cases”, 14 Victoria University of Wellington Law Review 357 (1984)). Kos considera que Nueva Zelanda, a diferencia de Australia, “se ha opuesto de forma coherente y rotunda a todas las pruebas atmosféricas desde 1958” (p. 370).

Uno de los abogados en el caso de Nueva Zelanda de 1973, que volvió a ser abogado ante el Tribunal en esta ocasión, Sir Kenneth Keith, Q.C., escribió en un erudito artículo, “El registro diplomático, reunido en la documentación presentada al Tribunal, muestra una posición neozelandesa coherente y en desarrollo que data de 1958, cuando apoyó una resolución sobre las pruebas en el Sáhara”.

(K. J. Keith, “The Nuclear Tests Cases after Ten Years”, 14 Victoria University of Wellington Law Review 350 (1984)). 17.

En realidad, la oposición neozelandesa a los ensayos nucleares tiene tres vertientes: la preocupación por el desarme y la oposición a la proliferación de armas nucleares y a sus ensayos; los efectos de los ensayos nucleares sobre el medio ambiente; y una preocupación regional. De hecho, hay un fuerte elemento de coherencia en la actitud de Nueva Zelanda hacia las pruebas nucleares en todas las categorías [p387] y en esta historia se encuentra la explicación de por qué los alegatos de Nueva Zelanda en el caso de 1974 son sustancialmente más amplios que los de Australia en el caso complementario. Los alegatos de Nueva Zelanda, tal y como se han expuesto anteriormente en esta opinión, manifiestamente no se limitan a cuestiones de pruebas nucleares atmosféricas. Las cuestiones medioambientales ocupan un lugar destacado.

18.
También es significativo que la reacción oficial de Nueva Zelanda a las garantías de Francia, hechas mientras el caso estaba ante el Tribunal, de que las pruebas atmosféricas cesarían y darían paso a las pruebas subterráneas no fuera aceptada por Nueva Zelanda. Francia había emitido un comunicado el 8 de junio de 1974 indicando que cesaría las pruebas atmosféricas. Nueva Zelanda, en una nota diplomática que también se presentó ante el Tribunal en 1974, declaró que tenía “una oposición fundamental a todas las pruebas nucleares” (I.C.J. Reports 1974, p. 470, párr. 37). 19.

Luego estaba la respuesta oficial del Gobierno de Nueva Zelanda a la sentencia del Tribunal. La declaración oficial del Primer Ministro neozelandés, el Rt. Hon. W. E. Rowling, se realizó el 21 de diciembre de 1974 y se presentó ante este Tribunal el 11 de septiembre de 1995. Concluía de la siguiente manera:

“El Sr. Rowling concluyó recordando que la preocupación de Nueva Zelanda por las pruebas nucleares nunca se había limitado al caso particular de las pruebas realizadas por Francia o, de hecho, a la cuestión de las pruebas en la atmósfera. El objetivo del Gobierno neozelandés seguiría siendo conseguir el fin de todas las formas de ensayos de armas nucleares, por parte de cualquier país.”

20. De hecho, es de dominio público que Nueva Zelanda mantuvo una grave disputa diplomática con los Estados Unidos de América sobre la capacidad de los buques de ese país para introducir armas nucleares en los puertos neozelandeses, disputa que provocó la ruptura de la Alianza de Anzus establecida entre los Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda en virtud del Tratado de Anzus de 1951 (131 Naciones Unidas, Treaty Series (UNTS) 83).

La disputa provocó que Estados Unidos suspendiera la obligación contraída en virtud del Tratado con Nueva Zelanda porque este país no admitía en sus puertos buques con armamento o propulsión nuclear. Nueva Zelanda aprobó un estatuto que sigue siendo la ley que consagra esa política: New Zealand Nuclear Free Zone, Disarmament and Arms Control Act de 1987.

21. A partir de 1983 hubo una pauta constante de declaraciones públicas oficiales expresadas por Nueva Zelanda ante las pruebas nucleares subterráneas de Francia en el Pacífico. La petición neozelandesa de 1995 muestra que Nueva Zelanda se opuso públicamente en no menos de 50 ocasiones. [p388] 22. Además, Nueva Zelanda solicitó continuamente información o pruebas a Francia en contextos bilaterales, regionales y multilaterales.

Entre esas solicitudes se incluyen las siguientes 3 de diciembre de 1979: solicitud del Ministro de Asuntos Exteriores neozelandés durante una reunión en París con el Ministro de Asuntos Exteriores francés;
22 de abril de 1980: solicitud a Francia para que permita la visita de científicos neozelandeses a la zona de pruebas de Mururoa;
9 de diciembre de 1981: nueva solicitud de información;
24 de marzo de 1982: Petición neozelandesa de verificación independiente de las medidas de seguridad francesas;
23 de agosto de 1982: Nueva Zelanda reitera su petición de acceso al emplazamiento por parte de científicos neozelandeses (visita de Atkinson autorizada en octubre-noviembre de 1983);
25 de noviembre de 1986:

Firma del Convenio de Numea tras varios años de negociaciones entre Nueva Zelanda, Francia y otros Estados del Pacífico Sur.

No hubo pruebas entre julio de 1991 y septiembre de 1995. (Respuesta a la pregunta del juez Schwebel).

23. Para responder a la demanda de 1995 que tenía ante sí, el Tribunal tuvo que examinar detenidamente el contexto de este litigio en particular. En 1973, el fundamento de la reclamación de Nueva Zelanda era que tenía derecho a estar libre de los peligros del aumento de la radiación nuclear debido a las pruebas nucleares francesas en el Pacífico Sur. Como se indica en otra parte de esta opinión, el Tribunal consideró innecesario abordar en 1974 la cuestión central de atribuir “efectos jurídicos” al compromiso público de Francia de detener las pruebas atmosféricas.

Desgraciadamente, esta resolución del caso no tuvo manifiestamente el efecto de resolver la disputa entre las Partes. No se decidió el estado del derecho internacional sobre las cuestiones centrales. La realidad es que, de una forma u otra, las pruebas nucleares francesas en el Pacífico Sur han estado en el origen de una serie de cuestiones de derecho internacional que han surgido entre las dos naciones desde 1974 (Secretario General de las Naciones Unidas: Ruling on the Rainbow Warrior affair between France and New Zealand, reimpreso en 26 International Legal Materials (ILM) 1346 (1987), 74 International Law Reports (ILR) 241; Rainbow Warrior (New Zealand v.

Francia), Laudo arbitral internacional, 30 de abril de 1990 (Eduardo Jiménez de Aréchaga, Profesor Bredin y Sir Kenneth Keith), 82 ILR 499).

Intervinientes 24.

Que existe una preocupación generalizada por las cuestiones medioambientales planteadas por las pruebas francesas es suficientemente obvio, no sólo por la gran [p389] repercusión mediática que tuvieron las cuestiones en el mismo momento de las vistas orales, sino también por el hecho de que varios países solicitaron intervenir en este procedimiento en virtud del artículo 62 del Estatuto y han presentado los documentos necesarios para ello. Dichos países son: Australia,
Samoa,
Islas Salomón,
Islas Marshall,
Estados Federados de Micronesia. El Tribunal no ha dado curso a las solicitudes presentadas por estos países, omisión que este Juez considera desafortunada. Es un gran paso para los más pequeños de estos países democráticos intentar presentarse ante este Tribunal combinando como lo hacen los intereses de los pueblos de Polinesia, Melanesia y Micronesia y tienen derecho a una respuesta.

No se les permitió ser escuchados en el argumento oral y bien podrían haber sido capaces de añadir una valiosa ayuda a la consideración del Tribunal. La cuestión ante el Tribunal merecía ser considerada en su contexto regional, así como en su contexto fáctico y jurídico. Como Paul East, Q.C., Fiscal General de Nueva Zelanda dijo al Tribunal, los 15 países del Foro del Pacífico Sur consideran las pruebas nucleares francesas “de grave preocupación para los países y pueblos de la región” (CR 95/19, p. 20, párrafo 13). Esta preocupación regional queda ejemplificada por las disposiciones del Tratado sobre la zona desnuclearizada del Pacífico Sur celebrado en Rarotonga el 6 de agosto de 1985, que entró en vigor el 11 de diciembre de 1986 (24 ILM 1442 (1985)).

LAS CUESTIONES JURÍDICAS CENTRALES

Párrafo 63

25. La cuestión jurídica central en el caso es cómo interpretar el párrafo 63 de la Sentencia del Tribunal de 1974, que para facilitar la referencia se repite de nuevo :
“Una vez que el Tribunal ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su comportamiento futuro, no es función del Tribunal prever que no lo cumplirá. Sin embargo, la Corte observa que si el fundamento de esta Sentencia se viera afectado, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de fecha 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que se invoca como fundamento de [p390] la competencia en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo para la presentación de tal solicitud.”
(I.C.J. Reports 1974, p. 477.)

El argumento de Nueva Zelanda

26. La interpretación neozelandesa del párrafo se basa en su solicitud de 1973, que no se limitaba a las pruebas atmosféricas y que era en su base una disputa sobre contaminación nuclear. La preocupación principal era la contaminación, su origen era incidental o secundario (Solicitud de Nueva Zelanda de 1995, párrafo 64). Nueva Zelanda afirma que su interpretación se basa en su petición de que el Tribunal declare que la realización de pruebas nucleares en el Pacífico Sur constituyó una violación de los derechos de Nueva Zelanda en virtud del derecho internacional.

Además, Nueva Zelanda se reafirma en el hecho de que la parte dispositiva de la Providencia de la Corte de 22 de junio de 1973 habla de la necesidad de evitar “ensayos nucleares” y no se limita a los ensayos atmosféricos (petición de Nueva Zelanda de 1995, párrafo 65). Nueva Zelanda señala además el alcance de la Solicitud de 1973 en su preocupación por los recursos vivos del mar. 27. A continuación, Nueva Zelanda expone su argumento de la siguiente manera:

“Es cierto que las declaraciones francesas habían afirmado que, al renunciar a las pruebas atmosféricas, Francia estaría en condiciones de pasar a la fase de pruebas subterráneas. Así pues, aunque la perspectiva de las pruebas subterráneas estaba en la mente del Tribunal, éste no dictaminó específicamente que las pruebas subterráneas pondrían fin al litigio de forma absoluta. El punto crucial que hay que recordar es que nadie tenía ni idea en aquel momento de que las pruebas subterráneas que se iban a realizar posteriormente en Mururoa o en Fangataufa podrían conducir, o conducirían a su debido tiempo, a algunos de los resultados que se pensaba que la finalización de las pruebas atmosféricas evitaría, a saber, la contaminación del medio marino por material radiactivo. Si así se hubiera contemplado, el Tribunal difícilmente podría haber considerado que la renuncia francesa a las pruebas atmosféricas podría por sí misma haber puesto fin a la “controversia”, ya que evidentemente no lo habría hecho”. (Ibid., párrafo 67.)

28. Así, Nueva Zelanda sostiene que el alcance de la Sentencia del Tribunal de 1974 debe medirse no por referencia a las pruebas atmosféricas como tales, sino más bien por referencia al objetivo declarado de la Solicitud, que era garantizar la prohibición de pruebas que pudieran producir contaminación en el medio marino del Pacífico por cualquier material radiactivo artificial.

Fue desencadenada por el anuncio del 13 de junio de 1995 por parte del Presidente de la República Francesa, en el que anunciaba una serie de pruebas después de que Francia hubiera cesado previamente las pruebas en julio de 1991. Sobre la base de pruebas científicas, el caso que Nueva Zelanda presenta ahora es que las pruebas nucleares subterráneas en Mururoa y Fangataufa ya han provocado cierta contaminación del medio marino y parece existir un riesgo real de que provoquen una contaminación potencialmente significativa. Así pues, concluye el argumento de Nueva Zelanda sobre este punto, la equiparación realizada por el Tribunal en 1974 entre las pruebas atmosféricas y la amplitud del litigio entre Nueva Zelanda y Francia se basa en una presunción que ya no es válida. En el momento de la vista oral se habían producido un total de 135 explosiones nucleares subterráneas en el Pacífico Sur, que constituyen los antecedentes pertinentes en relación con los cuales deben examinarse las disposiciones del apartado 63 de la Sentencia. Así pues, Nueva Zelanda solicita ahora la reanudación del procedimiento de 1973 ante este Tribunal porque la base de la Sentencia de 1974 se ha visto afectada por nuevos acontecimientos y por la acumulación de concentraciones de materiales radiactivos peligrosos que supondrán un peligro si se escapan. 29. En cuanto al elemento crítico sobre el que gira la opinión de la mayoría, el Fiscal General de Nueva Zelanda, J. J. McGrath, Q.C., hizo la siguiente exposición oral :

“Si la intención del Tribunal hubiera sido limitar la reanudación del caso a una situación en la que Francia hubiera vuelto a las pruebas atmosféricas, el Tribunal lo habría dicho. No lo hizo.

En lugar de ello, formuló la prueba en términos generales que planteaban la cuestión de si seguían siendo de aplicación los fundamentos en los que se basaba la sentencia de 1974. Francia alega que el derecho a recurrir al Tribunal sólo se aplica a las pruebas atmosféricas futuras. Pero eso, miembros del Tribunal, se contradice con la gran generalidad y el amplio alcance de las palabras “si se ve afectado el fundamento de la Sentencia”. En efecto, si se examina el conjunto del apartado 63, es imposible considerar el compromiso unilateral francés de cesar las pruebas atmosféricas como el único acontecimiento que modificaría el fundamento de la Sentencia. La primera frase del apartado dice que el Tribunal de Justicia no está dispuesto a contemplar un incumplimiento de su compromiso por parte de Francia. ¿Cómo puede sostenerse, entonces, que la segunda frase contempla únicamente esa posibilidad?”.

(CR 95/19,
p. 50, párr. 38.)

30. En opinión de Nueva Zelanda, la sentencia de 1974 se basaba en dos hipótesis. La primera era que Francia cumpliría su compromiso de cesar las pruebas atmosféricas y se limitaría a las pruebas subterráneas.

El segundo supuesto era que el cese de las pruebas atmosféricas satisfacía y se ajustaba a las alegaciones y preocupaciones de Nueva Zelanda en relación con la contaminación nuclear tal y como eran en 1974. A continuación, Nueva Zelanda desarrolló un extenso argumento sobre por qué la segunda hipótesis ya no era válida. De este modo, si las preocupaciones más amplias que [p392] expresaba en su alegato volvían a plantearse en el futuro, tenía libertad para reabrir el caso en virtud del apartado 63.
Nueva Zelanda sostiene que las palabras “fundamento de la sentencia” se dejaron deliberadamente sin definir. Nueva Zelanda continuó desarrollando extensos argumentos sobre lo que había cambiado. En resumen, lo que había cambiado eran tanto los hechos como el Derecho.

31. El profesor Elihu Lauterpacht expuso el argumento de Nueva Zelanda de la siguiente manera. Sugirió al Tribunal que si en 1974 se hubiera formulado a Nueva Zelanda la pregunta: ¿Cuál es su preocupación para detener las pruebas atmosféricas o la prevención de la contaminación nuclear, habría dado la siguiente respuesta :

“Es ridículo pensar que nos conformaríamos con el abandono de las pruebas atmosféricas si se permitiera que continuara la contaminación nuclear por otros medios. Para nosotros lo importante no son los medios ni el soporte de las pruebas. Son las consecuencias. El hecho de que las pruebas se realicen en la atmósfera es sólo accesorio a las consecuencias de las pruebas”. (CR 95/19, p. 64, párrafo 5.)

El argumento de Francia

32. Los argumentos presentados por Francia se oponen firmemente a todas las alegaciones de Nueva Zelanda. Uno de los abogados de Francia, Sir Arthur Watts, calificó la solicitud neozelandesa de “curiosa y sin precedentes” (CR 95/21, p. 47). Esta afirmación se basaba en la idea de que el caso ya no existía. De hecho, ni en el Estatuto de la Corte ni en su Reglamento se preveía una solicitud de este tipo. Por lo tanto, en esencia, el argumento francés era que el caso de los Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda contra Francia) ya no existía. Finalizó en 1974 y está muerto” (ibid., p. 52). Dado que estaba muerto, no podía resucitar.

33. En el aide-mémoire presentado al Tribunal el 6 de septiembre de 1995, Francia afirma que la petición de Nueva Zelanda no se refiere a ningún asunto y que, por consiguiente, no puede darse ningún trámite procesal.

Francia afirma que el caso fue cerrado por la Sentencia de este Tribunal el 20 de diciembre de 1974. Francia razona que, dado que el Tribunal consideró que la demanda presentada entonces por Nueva Zelanda ya no tenía objeto, como consecuencia de las declaraciones realizadas por Francia, el Tribunal no estaba llamado a pronunciarse. Esto, dice Francia, fue la decisión, es res judicata y el asunto está terminado. Todo el asunto se refería a pruebas atmosféricas y sólo a pruebas atmosféricas.

La estructura de la sentencia del Tribunal lo demuestra. Además, el Tribunal y Nueva Zelanda sabían que las pruebas iban a continuar bajo tierra. Las declaraciones hechas por Francia y en las que se basó el Tribunal así lo decían. Francia señala pasajes de la sentencia en los que se dice que la solicitud de Nueva Zelanda debe interpretarse en el sentido de que sólo se aplica a las pruebas atmosféricas. Y, según Francia, ninguno de los seis jueces disidentes puso en duda [p393] la conclusión fundamental de que el objeto de la demanda neozelandesa se refería a las pruebas atmosféricas.

Francia cita a continuación declaraciones de los alegatos neozelandeses según las cuales el “núcleo de la controversia jurídica” es saber si las pruebas atmosféricas implican una violación del derecho internacional. (Ayuda memoria presentada en nombre de Francia, párrafo 16.) Así pues, en opinión de Francia, el párrafo 63 debe interpretarse en el sentido de que todo el asunto se limitaba y se limita a las pruebas atmosféricas.

Francia concluye, basándose en este razonamiento, que la petición de Nueva Zelanda de 1995 es de “naturaleza totalmente artificial e inaceptable” (ibid., párrafo 19)”.

34. Tomada en su conjunto, la sentencia del Tribunal estableció las tres proposiciones siguientes en opinión de Francia.

En primer lugar, consideró expresamente que la solicitud de Nueva Zelanda se refería únicamente a las pruebas atmosféricas y no a otros tipos de pruebas. En segundo lugar, el Tribunal consideró que Francia se había comprometido mediante diversas declaraciones unilaterales a no realizar más pruebas atmosféricas.

En tercer lugar, consideró que la demanda de Nueva Zelanda ya no tenía objeto.

35. El argumento francés proseguía afirmando que el anuncio público de Francia en 1974 de no realizar más pruebas atmosféricas no podía disociarse de su intención, igualmente anunciada, de llevar a cabo pruebas subterráneas. Además, según Francia, Nueva Zelanda entendió la decisión del mismo modo que Francia.

Se abstuvo de quejarse de las pruebas subterráneas en el Pacífico Sur durante algunos años y cuando denunció las pruebas subterráneas Nueva Zelanda nunca adujo la decisión de la Corte Internacional de Justicia como base para hacerlo. 36. Francia prosiguió argumentando que otra objeción a la demanda de Nueva Zelanda es que no existe ninguna disposición en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en la que pueda encuadrarse la demanda.

El párrafo 63 de la Sentencia, subraya Francia, decía que cualquier solicitud que Nueva Zelanda pudiera presentar en virtud del párrafo tenía que ser “conforme a las disposiciones del Estatuto”. La presente demanda no podía encuadrarse en los términos del Estatuto, ya que no se trataba ni de una demanda de interpretación en virtud del artículo 60, ni de una solicitud de revisión de la sentencia en virtud del artículo 61. Las condiciones de aplicación de dichos artículos eran las siguientes.

Las condiciones de aplicación de dichos artículos no se daban en este caso. Por lo tanto, la solicitud no era nada y no se podía hacer nada con ella.

Ponderación de los argumentos 37. Al sopesar estos argumentos me parece que demuestran enfoques jurídicos muy divergentes. El enfoque francés es un enfoque jurídico estricto y técnico. Más de un abogado francés lo calificó de “riguroso”. Yo habría pensado que “poco realista” podría haber sido una mejor caracterización del mismo.

Este enfoque de interpretación estricta evita la necesidad de que el Tribunal aborde el fondo de las cuestiones. El enfoque permite al Tribunal evitar encontrarse con las cuestiones altamente controvertidas de las pruebas nucleares en el Pacífico Sur por parte de Francia, leyendo a la baja el lenguaje del Tribunal en el párrafo 63 de su Sentencia de 1974 y restringiendo su aplicación a las cuestiones que Francia ya no argumenta a favor, a saber, las pruebas nucleares atmosféricas.

El segundo enfoque requiere que el Tribunal lidie con las cuestiones reales que existen entre Francia y Nueva Zelanda sobre las obligaciones en virtud del derecho internacional con respecto a las pruebas del carácter que actualmente continúan en el Pacífico Sur a medida que avanza este caso.

38. La diferencia entre los dos enfoques tendrá importantes consecuencias prácticas. El primer enfoque produce una decisión de que no hay caso ante el Tribunal, nada más que estudiar y todo el asunto habrá terminado.
Si se adopta el segundo enfoque, el Tribunal se embarcará en la consideración de otras cuestiones jurisdiccionales y quizás eventualmente en un examen de las obligaciones de derecho internacional que existen en estas circunstancias. Debe subrayarse, sin embargo, que incluso si prevalece el segundo enfoque de la cuestión tal y como lo ha planteado el Tribunal, de ello no se deduce necesariamente que Francia haya actuado contraviniendo el derecho internacional. Simplemente, la cuestión deberá ser debatida y decidida ante este Tribunal.

Decidir la presente cuestión en contra de Francia simplemente permitirá que otras etapas del caso continúen ante este Tribunal, en particular la Solicitud Adicional de Nueva Zelanda para la Indicación de Medidas Provisionales será entonces tratada. 39. En cualquier caso, la mayoría del Tribunal ha decidido en 1995 que si bien el argumento francés de que no hay nada aquí falla, no hay sin embargo nada aquí que el Tribunal esté dispuesto a asumir. Dado que difiero de la sentencia del Tribunal de Justicia, expongo mi propio razonamiento con cierto detalle en los apartados siguientes.

40. 40. Limitando por el momento el análisis a lo que el Tribunal de 1974 dijo realmente en el apartado 63, debe aceptarse, según cualquier interpretación, que el Tribunal quiso decir que existían circunstancias en las que Nueva Zelanda podía solicitar un examen de la situación.

Eso es lo que dijo el Tribunal y debe entenderse que quiso decir eso. Para subrayar el significado jurisdiccional de esta afirmación, el Tribunal señaló que la denuncia por parte de Francia del Acta General para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales que se invocó como base para la jurisdicción no puede constituir un obstáculo para dicha solicitud. ¿Por qué dijo eso? Presumiblemente porque, habiendo decidido que existían circunstancias en las que Nueva Zelanda podía solicitar un examen de la situación por el Tribunal en una fecha posterior, no quería que esa solicitud fuera respondida con argumentos jurisdiccionales de que las disposiciones por las que supuestamente se había sometido al Tribunal la controversia en primer lugar ya habían caducado. Para que el Tribunal [p395] se tomara tantas molestias para garantizar que se mantuviera abierta la posibilidad de que Nueva Zelanda volviera al Tribunal, debe indicar que el Tribunal consideraba que ese derecho era una salvaguarda importante.

41. Las razones por las que el Tribunal de 1974 desarrolló su punto de vista quizá no estén lejos de buscarse. El Tribunal debía saber que Nueva Zelanda podía no aceptar la opinión de que no quedaba nada por decidir tras las declaraciones del Gobierno francés sobre el cese de las pruebas atmosféricas.

De hecho, las declaraciones oficiales relativas a la postura de Nueva Zelanda sobre las garantías de Francia se presentaron ante el Tribunal en 1974 y éstas eran que rechazaba todas las formas de pruebas, no sólo las atmosféricas. Éstas se exponen claramente en la sentencia (I.C.J. Reports 1974, p. 470, párrafo 37). El Tribunal no podía prever lo que podría ocurrir en el futuro. Por lo tanto, por prudencia, dejó abierta la oportunidad de examinar la situación en el futuro. Esto fue tanto un consuelo para Nueva Zelanda como una protección para el Tribunal al asegurar que su autoridad en la materia fuera reconocida y continuada.

42. La base del párrafo 63 puede, en efecto, provenir de la firme opinión disidente de los Jueces Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y Sir Humphrey Waldock. Esos Jueces dijeron

“De conformidad con los principios básicos antes mencionados, la verdadera naturaleza de la reclamación de Nueva Zelanda, y de los objetivos perseguidos por la demandante, debería haberse determinado sobre la base del significado claro y natural del texto de su presentación formal.

En nuestra opinión, la interpretación que el Tribunal de Primera Instancia ha hecho de dicha alegación no constituye una interpretación, sino una revisión completa del texto, que termina por eliminar lo que constituye la esencia de dicha alegación, a saber, la solicitud de que se declaren ilegales las pruebas nucleares en el Océano Pacífico Sur que dan lugar a una lluvia radioactiva. Una alteración radical de la petición de un demandante bajo la apariencia de interpretación tiene graves consecuencias porque constituye una frustración de las expectativas legítimas de una parte de que el asunto que ha presentado ante el Tribunal sea examinado y resuelto. En el presente caso, las graves consecuencias tienen un carácter irrevocable, ya que ahora se impide a la demandante volver a presentar su demanda y acudir de nuevo al Tribunal debido a la denuncia por Francia de los instrumentos en los que se pretende basar la competencia del Tribunal en el presente litigio.” (Ibid., p. 499, párrafo 12.)

43.

La evidencia textual interna que se desprende de ese pasaje concuerda estrechamente con lo dicho por el Tribunal de Justicia en el apartado 63. En ese párrafo, el Tribunal incluyó una referencia a un instrumento denunciado, salvando específicamente la solicitud de examen del destino predicho por [p396] los disidentes.

En mi opinión, una posible explicación del párrafo 63 es que fue adoptado por el Tribunal, después de haber visto la disidencia distribuida en borrador, con el fin de mitigar el poder del punto central planteado por los disidentes y asegurarse de que no se produjera. De este modo, la mayoría puede haber intentado obtener más apoyo dentro del Tribunal para la Sentencia y de hecho puede haberlo conseguido. 44.

Si el razonamiento anterior es correcto, sugeriría que el Tribunal tenía en mente al redactar el párrafo 63 que Nueva Zelanda tenía derecho a presentar una Solicitud en términos de su alegato original. Y como se ha señalado anteriormente, esos alegatos se formularon de forma bastante amplia. La mayoría del Tribunal estaba admitiendo tácitamente que podrían surgir dificultades en el futuro debido a la línea que estaba adoptando; las garantías de Francia podrían no ser suficientes para satisfacer todos los objetivos del solicitante. Por lo tanto, el Tribunal no decidió la cuestión de fondo que tenía ante sí, pero se dejó abierta la oportunidad de hacerlo más adelante. Nueva Zelanda, como observaron los Jueces disidentes en 1974, nunca presentó ninguna suspensión de su procedimiento a la luz de las garantías francesas. Aunque el caso se consideró discutible en 1974, su estatus podía cambiar si cambiaban los hechos que lo hacían discutible.

45. ¿Cuáles eran las circunstancias en las que podía presentarse una solicitud como la contemplada por el Tribunal de 1974? La primera frase del párrafo 63 indica que no es función de la Corte contemplar que un Estado no cumpla con un compromiso una vez que la Corte bas consideró que el Estado había asumido el compromiso. Hay que tomar la palabra al Tribunal; si se toma la palabra, las preocupaciones del Tribunal no se limitaban al incumplimiento por parte de Francia de sus compromisos.

Las preocupaciones eran más amplias que eso. La siguiente frase es crítica: “Sin embargo, el Tribunal observa que si la base de esta sentencia se viera afectada, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto…”. Las palabras operativas son “si la base de esta sentencia se viera afectada”.

Un gran número de cosas podrían afectar a la base de la sentencia. No menos importante eran los acontecimientos futuros que el Tribunal no podía prever en 1974, pero que sabía que podían producir circunstancias que obligaran a examinar de nuevo su sentencia. Si los factores básicos en los que se basa la sentencia cambiasen debido al comportamiento futuro de Francia, el Tribunal podría volver a examinar las cuestiones.

46. No hay nada en el lenguaje del párrafo 63 que limite tal examen al cumplimiento por parte de Francia de su compromiso de no reanudar las pruebas nucleares atmosféricas.

Francia se basa en el párrafo 29 de la Sentencia, en particular en el pasaje en el que el Tribunal dice que considera “a los efectos de la demanda, la pretensión neozelandesa debe interpretarse en el sentido de que sólo se aplica a las pruebas atmosféricas, y no a cualquier otra forma [p397] de pruebas, y en el sentido de que sólo se aplica a las pruebas atmosféricas realizadas de forma que produzcan una lluvia radiactiva en territorio neozelandés” (Recueil 1974, p. 466).

Es cierto que esta fue la base sobre la que el Tribunal redactó su sentencia. Pero no fue una posición aceptada por Nueva Zelanda y el lenguaje llano de la solicitud de Nueva Zelanda era más amplio. Entendido así, no hay nada incoherente entre los apartados 29 y 63. El párrafo 63 fue un reconocimiento por parte del Tribunal de las realidades de la situación producida por su Sentencia.

Por lo tanto, si la “base de esta Sentencia se viera afectada”, la demandante podría solicitar un examen de la situación.

Resolución de la cuestión

47. La resolución de la primera cuestión a determinar derivada del apartado 63 gira en torno a cómo se caracteriza la Sentencia de 1974 y cuáles son sus elementos esenciales.

Las rationes decidendi concurrentes del caso desde el punto de vista de cada país podrían enunciarse del siguiente modo: Francia:

Cuando Nueva Zelanda presentó una demanda ante la Corte Internacional de Justicia en 1973 en relación con las pruebas nucleares que Francia estaba llevando a cabo en el Pacífico, la Corte decidió lo siguiente
(1) que la demanda neozelandesa se refería únicamente a pruebas atmosféricas, a pesar de las alegaciones más amplias formuladas en los alegatos neozelandeses;
(2) cuando Francia se comprometió mediante una declaración unilateral a no realizar [p398] más pruebas nucleares atmosféricas, el Tribunal sostuvo que ese compromiso era jurídicamente vinculante para Francia, por lo que la demanda carecía de objeto y el Tribunal no estaba llamado a pronunciarse al respecto;
(3) el Tribunal reservó a Nueva Zelanda la posibilidad de solicitar al Tribunal en el futuro que examinara la situación si la base de su Sentencia se viera afectada, pero este derecho está limitado a un incumplimiento por parte de Francia del compromiso de la Proposición 2 porque el Tribunal decidió sobre la Proposición 1.
Nueva Zelanda: Cuando Nueva Zelanda presentó una demanda ante la Corte Internacional de Justicia en 1973 en relación con las pruebas nucleares que Francia estaba llevando a cabo en el Pacífico, la Corte decidió que

(1) que la demanda neozelandesa se refería únicamente a pruebas atmosféricas, a pesar de las alegaciones más amplias formuladas en los alegatos neozelandeses;
(2) cuando Francia se comprometió mediante una declaración unilateral a no realizar más pruebas nucleares atmosféricas, el Tribunal sostuvo que dicho compromiso era jurídicamente vinculante para Francia, por lo que la demanda de Nueva Zelanda carecía de objeto y el Tribunal no debía pronunciarse al respecto; (3) el Tribunal reservó a Nueva Zelanda la posibilidad de solicitar al Tribunal que examinara la situación si la base de su Sentencia se viera afectada, y esta proposición no está limitada por las otras dos.

48. Dicho así, es evidente que la tercera proposición es el eje. Puede aceptarse que alguna versión de la proposición es una parte esencial del juicio en ambas versiones.

Pero, ¿es la proposición 3 una variable dependiente o independiente? No hay nada en la proposición desarrollada por el propio Tribunal que sugiera que se trata de un factor limitado por la Proposición 1. No hay nada que indique que la Proposición 3 debía considerarse una parte subordinada y subsidiaria de la Sentencia.
Me parece que tenía el mismo rango que los otros dos elementos de la Sentencia. De hecho, potencialmente era más potente que ellos. Tenía el poder de destripar la Proposición 1. Si los acontecimientos posteriores socavasen la parte de la Sentencia tratada en la Proposición 1, dicha proposición ya no podría mantenerse. De hecho, la Proposición 3 podría considerarse un elemento importante de la ratio decidendi.

Es una matización importante al párrafo 65 (las disposiciones) en el que el Tribunal declaró por nueve votos contra seis que “la reclamación de Nueva Zelanda ya no tiene objeto y que, por lo tanto, el Tribunal no está llamado a pronunciarse al respecto” (I.C.J. Reports 1974, p. 478).
49. La razón de la pertinencia de la proposición 3 es que el Tribunal no resolvió el asunto que se le planteó en 1973-1974. Evitó la cuestión, basándose para ello en los anuncios franceses. Con el fin de permitirse la libertad de decidir sobre el asunto en caso de que los acontecimientos posteriores así lo aconsejaran, formuló la Proposición 3. De este modo, introdujo deliberadamente un elemento de incertidumbre.

De este modo, introdujo deliberadamente un elemento que hacía que la sentencia no fuera definitiva. Se trataba de una sentencia inusual de la que podría decirse que el procedimiento no había terminado definitivamente. Si “la base de la Sentencia se viera afectada”, podría reabrirse si se cuestionara el verdadero sujeto, objeto y propósito de la Solicitud de Nueva Zelanda.

Zn conformidad con las disposiciones del Estatuto

50.

Me referiré ahora a la frase utilizada por el Tribunal en el párrafo 63 de que el Solicitante podría pedir un examen de la situación “de conformidad con las disposiciones del Estatuto”. Francia argumenta enérgicamente que no existen disposiciones expresas en el Estatuto en las que pueda encuadrarse la Solicitud. No se trata ni de una solicitud de revisión ni de una solicitud de interpretación de la Sentencia de 1974 en términos de las disposiciones de los artículos [p399] 60 y 61 del Estatuto del Tribunal. Francia argumentó este punto en los párrafos 24 a 26 de su aide-mémoire de 6 de septiembre de 1995 y en su presentación oral.

Con todo respeto, considero que esos argumentos están bien formulados, pero en mi opinión no resuelven la cuestión.

51. 51. En mi opinión, el fundamento jurisdiccional de la petición de Nueva Zelandia se basa en la propia sentencia, en particular en el párrafo 63. La sentencia se dictó de conformidad con las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. La sentencia se dictó de conformidad con el Estatuto.

De hecho, Francia admite ahora la validez de la Sentencia, aunque decidió no comparecer ante esta Corte en 1973-1974 y no cumplió con las medidas provisionales ordenadas por la Corte. El Tribunal dejó solemne y claramente abierta en el párrafo 63 la posibilidad de que Nueva Zelanda solicitara un examen de la situación. Al dictar sentencia, el Tribunal sabía lo que disponía el Estatuto. En estas circunstancias, la referencia al Estatuto debe entenderse en el sentido de conformidad con el Estatuto, el Reglamento de la Corte y la Sentencia de la Corte.
No debía entenderse como una referencia a un procedimiento concreto previsto por el Estatuto. Lo que el Tribunal quería decir, en mi opinión, era que si se activaba el párrafo 63, el Tribunal utilizaría los procedimientos que utiliza habitualmente para tratar el asunto. Se trataba de un compromiso con las garantías procesales en relación con cualquier solicitud de examen de la situación. Dar a la frase el significado defendido por Francia es hacer que el párrafo carezca de efecto práctico. No podría haber sido la intención del Tribunal impedir un retorno de Nueva Zelanda al Tribunal si, por ejemplo, Francia hubiera reanudado las pruebas atmosféricas 12 años después de la Sentencia.

52. Al disponer en el párrafo 63 en la forma en que lo hizo, la Corte estaba actuando en ejercicio del poder inherente del que goza como resultado de su existencia, incluyendo el propio Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y la referencia en el Artículo 1 a la Corte como “el principal órgano judicial de las Naciones Unidas” y el poder en el Artículo 48 de dictar Providencias para la conducción del caso. En mi opinión, la Corte está facultada para regular su propio procedimiento e idear un procedimiento sui generis.

Al fin y al cabo, es un tribunal.
53. El argumento francés se basa también en el largo período de tiempo transcurrido desde la sentencia del Tribunal y en el hecho de que Nueva Zelanda se abstuvo de protestar contra las pruebas subterráneas que Francia llevó a cabo en algunas ocasiones. Pero en contra de esto hay que decir que es común en las jurisdicciones nacionales que los asuntos se dejen abiertos para que las partes en litigio vuelvan al Tribunal como consecuencia de acontecimientos posteriores. Tal característica del derecho internacional difícilmente puede considerarse inaceptable en términos de las fuentes del derecho internacional articuladas en el artículo 38 (1) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En tales circunstancias, el hecho formal del estatus del caso en la lista formal de la Corte es irrelevante. [p400]

54. En mi opinión, la Corte tenía la facultad de mantener abierta la posibilidad de un examen de la situación en este caso y ejerció esa facultad. La razón por la que el asunto no está muerto es porque la sentencia de 1974 lo mantuvo vivo. Dada la evolución posterior de los asuntos en el Pacífico Sur, podría considerarse providencial que el Tribunal tuviera la previsión de actuar del modo en que lo hizo.

EL ARGUMENTO FÁCTICO MEDIOAMBIENTAL

55. Habiendo llegado a la conclusión de que el Tribunal no está impedido por los términos de su Sentencia de 1974 a entrar en un examen de la misma, 1 pasa ahora a analizar los argumentos de si en las circunstancias actuales debería ejercer en 1995 la posibilidad que dejó abierta en 1974. Tal análisis requiere necesariamente alguna referencia a los hechos.

El criterio Prima Facie 56.

Nueva Zelanda alegó que el criterio apropiado era que el Tribunal aplicara un criterio prima facie como hace en los casos de medidas provisionales y no estableciera un criterio absoluto. Nueva Zelanda alegó que podía cumplir el criterio más exigente en los hechos, pero que no era el criterio apropiado.

Ello se debía al carácter jurisdiccional de la cuestión y al hecho de que Nueva Zelanda había solicitado medidas provisionales en relación con el asunto.

57. El argumento de Francia, por el contrario, era que Nueva Zelanda tenía la carga de la prueba y que el criterio era el criterio normal de prueba que se aplica a cualquier Estado que tiene la carga de hacer valer sus argumentos.

Francia negó que existieran cuestiones jurisdiccionales en el sentido argumentado por Nueva Zelanda basándose en que la cuestión era si el caso seguía existiendo o no. 58. He tratado la cuestión de si el caso seguía existiendo en el segmento anterior de esta opinión. Habiendo decidido que sí sigue existiendo la posibilidad de presentar una solicitud con arreglo al párrafo 63 de la sentencia de 1974 1 concluyo que el criterio propuesto por Nueva Zelanda es el adecuado y, para ser justos con Francia, no me parece que la opinión contraria se haya argumentado con fuerza. Me parece que lo que Nueva Zelanda tiene que demostrar es que existe un caso prima facie para examinar la Sentencia. Intentó hacerlo mediante dos argumentos:

(a) los hechos pertinentes han cambiado aumentando el riesgo de contaminación nuclear;
(b) el estado del derecho internacional se había desarrollado y progresado rápidamente desde el punto en que se encontraba en 1974, aclarando así las normas que debían aplicarse al litigio. [p401]

Cualquiera de los dos cambios, se afirmó, sería suficiente para desencadenar el proceso de examen por el Tribunal en virtud del párrafo 63. A estas cuestiones de hecho y de derecho se referirá ahora el presente dictamen. Argumento de Nueva Zelanda sobre los hechos

59. En relación con las cuestiones medioambientales planteadas en la Solicitud por Nueva Zelanda, Nueva Zelanda solicita al Tribunal en el párrafo 113

“que adjudique y declare
(i) que la realización de los ensayos nucleares propuestos constituirá una violación de los derechos reconocidos por el derecho internacional de Nueva Zelanda, así como de otros Estados; además, o con carácter subsidiario;
(ii) que es ilegal que Francia lleve a cabo dichas pruebas nucleares antes de haber realizado una Evaluación de Impacto Ambiental conforme a las normas internacionales aceptadas. A menos que dicha evaluación establezca que las pruebas no darán lugar, directa o indirectamente, a una contaminación radiactiva del medio marino, se violarán los derechos reconocidos por el Derecho internacional de Nueva Zelanda, así como los derechos de otros Estados.”

60.

Tal como Nueva Zelanda expone el argumento, la situación se ha desarrollado gradualmente, pero ahora ha llegado al punto en que afecta a la base de la sentencia de 1974. Es decir, se han acumulado pruebas relativas al número de pruebas subterráneas, que ahora ascienden a 135, desde la sentencia del Tribunal de 1974. Arnong las cuestiones son la naturaleza de la geomorfología de los atolones donde se llevan a cabo las pruebas, la preocupación de que se produzcan fugas de radiación a largo plazo, los hechos de que ahora hay unos 126 “depósitos” de residuos nucleares situados dentro de la estructura del atolón de Mururoa a profundidades de entre 500 y 1.000 metros, y ocho grandes depósitos en Fangataufa.

Estos depósitos se componen de los isótopos de estroncio, cesio y plutonio de vida más larga. La vida media de algunos tipos de cesio puede alcanzar los 3 millones de años.

El plutonio producido por un arma de plutonio puede tener una vida media de 24.000 años.

61. 61. Si estos residuos nucleares o partes sustanciales de los mismos se liberaran en el medio marino, Nueva Zelanda sostiene que el efecto sobre los recursos naturales marinos, especialmente los peces y el plancton, podría ser significativo. Los radionucleidos liberados en el agua se concentran a medida que atraviesan la cadena alimentaria hasta llegar a los organismos superiores.

Los efectos se distribuirían por todo el ecosistema marino, afectando a especies altamente migratorias, incluido el atún. Nueva Zelanda manifestó preocupaciones similares en la solicitud de 1973. [p402]

62.
La Solicitud de Nueva Zelanda de 1995 señala la creciente y reciente preocupación científica por los posibles impactos medioambientales de las pruebas nucleares subterráneas. El artículo del profesor Pierre Vincent, vulcanólogo francés, aparecido en Le Monde el 12 de julio de 1995, plantea serias preocupaciones medioambientales sobre el futuro de los atolones afectados. Afirma que el aumento de la fracturación puede abrir el sistema a la migración gradual de elementos radiactivos al mar. Afirma que se trata de “un riesgo muy real” (New Zealand Request, Ann. 5).

El científico francés continúa sugiriendo que los factores que favorecen la desestabilización de los volcanes combinados con una explosión nuclear podrían ser lo suficientemente grandes como para que grandes partes del atolón se desprendieran. Esto se califica de alto riesgo. En tales circunstancias podría producirse un vertido de materiales radiactivos peligrosos.

Nueva Zelanda se refirió además oralmente a las opiniones del Dr. Colin Summer ayes, Director del Instituto de Ciencias Oceanográficas del Reino Unido, en el sentido de que las islas volcánicas como Mururoa eran intrínsecamente inestables y podían fallar si se producía un desencadenante adecuado, como un terremoto o una explosión muy grande.

63. Nueva Zelanda concluye su Petición sobre este punto de la siguiente manera :

“Por lo tanto, ahora hay motivos para temer que los riesgos de una liberación significativa de material radiactivo de uno o ambos atolones como resultado o consecuencia de la reanudación de la actividad de pruebas sean sustancialmente mayores de lo que se creía anteriormente. Estos riesgos incluyen la posibilidad de un colapso o fisuración grave de los atolones que liberaría cantidades significativas del material radiactivo almacenado en ellos, con consecuencias potencialmente graves para el medio ambiente marino.” (Párr. 25.) 64. A continuación, la Petición procede a evaluar la información disponible sobre la seguridad de las pruebas en los atolones y examina las tres investigaciones limitadas que se han realizado del atolón de Mururoa.

Ninguna misión científica independiente ha visitado hasta ahora Fangataufa, el lugar donde se han producido las mayores explosiones. Los estudios que se han realizado en Mururoa demuestran que se ha liberado material radiactivo en el medio aéreo y marino incluso durante las actividades rutinarias asociadas a los programas de pruebas. La fuga de material radiactivo al medio marino parece ser un riesgo importante a largo plazo. El estudio de Cousteau documenta los espectaculares efectos de las pruebas en la estructura del atolón:

“Las filmaciones submarinas a 230 metros de profundidad realizadas por el equipo de Cousteau revelaron espectaculares fisuras y derrumbes de roca en el atolón que [p403] sólo podían haber sido causados por las explosiones subterráneas”.

(Petición de Nueva Zelanda de 1995, párrafo 43.) Según Nueva Zelanda, estos lugares de pruebas son totalmente inadecuados para los fines para los que se han utilizado y son muy diferentes de las masas de tierra continentales o de otras islas oceánicas que se han utilizado para pruebas subterráneas. En un atolón, la frontera entre la tierra y el mar es indistinta.

“El agua pasa del océano al atolón, incluido su núcleo central, y del atolón al océano”. (Ibid.,párr. 51.)
65. También se analiza en la solicitud lo que Nueva Zelanda considera garantías inadecuadas de seguridad por parte de Francia y se dan detalles de accidentes documentados. Francia, se dice, ha afirmado en repetidas ocasiones que las pruebas son seguras, pero ha limitado o denegado el acceso a los lugares de las pruebas. En mi opinión, la naturaleza del argumento presentado por Nueva Zelanda sugiere que si las cuestiones legales permitieran que el caso siguiera adelante, habría pruebas significativas disponibles para apoyar la opinión de que los peligros reales para el medio ambiente se derivan de las pruebas realizadas y planificadas por Francia en el Pacífico Sur. Al llegar a esta conclusión, no estoy emitiendo ningún juicio sobre lo que las pruebas científicas podrían demostrar en última instancia si se presentaran ante este Tribunal y se juzgaran. 66.

66. Francia, que está en la mejor posición para conocer los riesgos, ha proporcionado algunas pruebas al Tribunal. Francia afirma que ha seguido una política de apertura a la hora de facilitar información.

Francia dijo muy poco sobre los riesgos potenciales a largo plazo que se acumulan por la acumulación de residuos nucleares en los dos atolones donde se llevan a cabo las pruebas. Según Francia, estos residuos están atrapados en roca vitrificada. Además, los problemas de desprendimiento de partes del atolón y el desarrollo de fisuras eran atractivos “escenarios de Hollywood”, pero nada más. La presentación francesa en las audiencias orales se esforzó por garantizar la seguridad de las pruebas. Se hicieron grandes presentaciones gráficas de la estructura geomorfológica de Mururoa.

Se hizo referencia a una serie de estudios científicos que el Tribunal tenía ante sí. El abogado de Francia, el Sr. de Brichambaut, dijo que se estaba realizando un amplio seguimiento de la situación de forma continuada.
Se habían tomado precauciones. Francia ha cumplido sus obligaciones legales internacionales.
El cálculo del riesgo medioambiental

67.

El Tribunal no está en condiciones de sacar conclusiones definitivas sobre las pruebas científicas a partir del material que se le ha presentado. Sin embargo, al escuchar los alegatos en las vistas orales, me convencí de que había cuestiones reales en juego. La verdadera cuestión estaba relacionada con la evaluación del nivel de riesgo. Las dos naciones parecían tener enfoques muy diferentes sobre este tema.

Es, sin embargo, una cuestión que podría determinarse si el Tribunal le diera una audiencia completa. [p404]

68.
Hay una serie de factores que deben sopesarse para decidir si Nueva Zelanda satisface el criterio prima facie esbozado anteriormente que justificaría la decisión de que el fundamento de la Sentencia de 1974 se ha modificado y debe ser examinado. Estos factores son

la naturaleza ultra peligrosa de las explosiones nucleares y la peligrosidad de los residuos que producen;

el tiempo que algunos de los materiales nucleares siguen siendo peligrosos, que se mide en decenas de miles de años o más;
la naturaleza frágil de la estructura del atolón y el efecto acumulativo de un gran número de explosiones nucleares sobre la estructura;
el hecho de que los atolones no pueden distinguirse del medio marino y deben considerarse parte inherente del ecosistema oceánico;
el elevado número de pruebas que se han concentrado en una zona reducida ;
la proximidad de las pruebas al medio marino
la gran cantidad de residuos nucleares peligrosos acumulados en los lugares de las pruebas;
los riesgos de que las radiaciones entren en la cadena alimentaria a través del plancton, el atún y otros peces;
los riesgos de que se produzcan nuevas fisuras y el cizallamiento de parte de la estructura del atolón como consecuencia de nuevas pruebas.

69. No puede ponerse en duda que Francia ha llevado a cabo actividades que han alterado sustancialmente el entorno natural de los lugares de pruebas en el Pacífico. Estas acciones han sido intencionadas y han estado bajo escrutinio científico, especialmente por parte de científicos franceses.
Pero las repercusiones imprevistas de la acción humana intencionada son a menudo las más importantes. La naturaleza de los riesgos inherentes a la propia actividad sugiere que es conveniente actuar con cautela. Es necesario algún medio para calcular esos riesgos a fin de determinar si Nueva Zelanda ha superado la prueba. Este cálculo que sugiero debería contener una serie de elementos:

la magnitud del riesgo reconocible de daño por contaminación nuclear en las circunstancias;
la probabilidad de que se produzca el riesgo;
la utilidad y los beneficios de la conducta evaluada, es decir, los ensayos nucleares de Francia;
el coste de las medidas necesarias para evitar el riesgo.

70. En mi opinión, lo que exige el test que debe aplicar el Tribunal de Justicia es un análisis de riesgos y beneficios. Debe haber un equilibrio entre los [p405] riesgos de la actividad, la probabilidad de daño, la utilidad de la actividad y las medidas necesarias para eliminar el riesgo. Esto es similar a un cálculo del análisis del riesgo en el derecho de daños en algunas jurisdicciones de common law (véase Prosser y Keeton on the Law of Torts, 5ª ed., 1984, pp. 169-173; Richard A. Epstein, Cases and Materials on Torts, 5ª ed., 1990, pp. 150168; Blyth v. Birmingham Water Works, 11 Exchequer 781, 156 English Reports 1047 (1856); United States v. Carroll Towing Co., 159 Federal Reports 2d 169 (2d Cir. 1947)).

Pero se sostiene que es una construcción analítica apropiada con algunas modificaciones para medir la cuestión aquí planteada. 71.

La gravedad del daño por radiación, si se produce, es probable que sea grave para el medio marino. La magnitud del riesgo de que se produzca el daño debe considerarse significativa dada la fuerza destructiva de las explosiones nucleares y la posibilidad de que se produzcan otras perturbaciones o situaciones anormales en el transcurso de la larga vida de las sustancias peligrosas. Los costes de evitar el riesgo en este caso son bajos: consisten en que Francia presente una evaluación del impacto ambiental totalmente verificable científicamente, de acuerdo con la práctica ambiental moderna, que demuestre que las pruebas propuestas no provocarán contaminación nuclear. No cabe duda de que Francia y Nueva Zelanda discreparían mucho sobre la utilidad de las pruebas nucleares, pero puede afirmarse razonablemente que las pruebas adicionales propuestas no pueden tener un gran valor, dado el número de las que las han precedido.

Tienen un valor marginal decreciente, si es que tienen algún valor. Si el cálculo del análisis de riesgo se aplicara de esta manera, entonces en estos hechos un caso prima facie es presentado por Nueva Zelanda en mi opinión.

72. La prueba propuesta aquí deriva del apoyo de la reciente labor de la Comisión de Derecho Internacional, donde estableció que a los efectos de los proyectos de artículos bajo su consideración “el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible” una expresión que se refiere “al efecto combinado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y la magnitud de su impacto perjudicial” (Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su cuadragésimo sexto período de sesiones, 2 de mayo a 22 de julio de 1994, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones, Suplemento núm. 10 (Al49/10), p. 400). 73.

La conclusión de este segmento del dictamen es la siguiente: juzgado sobre la base de la norma prima facie se ha establecido un caso sobre los hechos medioambientales para examinar la Sentencia. LAS CUESTIONES JURÍDICAS MEDIOAMBIENTALES

74. El segundo argumento esgrimido por Nueva Zelanda para justificar que el Tribunal examine la sentencia de 1974 giraba en torno a los cambios en el estado del Derecho internacional relativo al medio ambiente en general y a los ensayos nucleares en particular en el período comprendido entre 1974 y las vistas de 1995. Para evaluar esta afirmación, es necesario examinar brevemente esta evolución a grandes rasgos antes de entrar en detalles.

El desarrollo del derecho internacional del medio ambiente 75.

Cuando este caso comenzó en 1973, fue poco después de la reunión internacional de Estocolmo que produjo la Declaración de Estocolmo de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano (adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano en Estocolmo, 16 de junio de 1972, 11 ILM 1416 (1972) (Declaración de Estocolmo). Fue esa Conferencia la que inició la marcha del nuevo campo del Derecho internacional del medio ambiente hacia la madurez jurídica internacional. En aquel momento, sólo 25 países contaban con ministerios nacionales de medio ambiente.

La Declaración hizo avanzar el desarrollo de los principios del derecho internacional del medio ambiente. Se puede afirmar con seguridad que algunos de los principios enunciados en la Declaración han recibido un apoyo tan generalizado en la práctica de los Estados, junto con la sensación por parte de éstos de que son jurídicamente vinculantes, que ya han entrado a formar parte del marco del derecho internacional consuetudinario. El impacto de las actividades humanas sobre el medio ambiente de una forma global fue señalado a la atención de la comunidad internacional, en efecto, por primera vez por Estocolmo.

El párrafo 6 del preámbulo de la Declaración de Estocolmo decía: “Se ha llegado a un punto en la historia en el que debemos configurar nuestras acciones en todo el mundo con un cuidado más prudente de sus consecuencias medioambientales”. Es importante recordar que Nueva Zelanda hizo referencia explícita en su Petición de 1973 (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, pp. 55-56, paras. 33, 34 y 35 invocando explícitamente los Principios 6, 7, 21 y 26).

76. El Principio 1 de la Declaración de Estocolmo establece que los pueblos tienen “la solemne responsabilidad de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras”. El Principio 2 habla de la necesidad de salvaguardar los recursos naturales, incluidos el aire, la tierra y el agua.

El Principio 6 establece que se debe poner fin al vertido de sustancias tóxicas cuando se produzcan en cantidades o concentraciones tales “que superen la capacidad del medio ambiente para neutralizarlas…”. El Principio 7 exige a los Estados que tomen todas las medidas posibles para prevenir la contaminación de los mares por sustancias que puedan crear peligros para la salud humana y la vida marina. El Principio 18 pedía “identificar, evitar y controlar los riesgos ambientales . . .”. El Principio 21 exigía a los Estados

“velar por que las actividades bajo su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de los límites de la jurisdicción nacional”. [p407] El Principio 26 se refería a la necesidad de evitar al medio ambiente y a las personas “los efectos de las armas nucleares y de todos los demás medios de destrucción masiva”.

77.

En los últimos años, la proliferación de convenios y tratados internacionales sobre el medio ambiente mundial ha sido considerable. Hay más de un centenar de instrumentos medioambientales multilaterales en vigor, muchos de los cuales se han negociado desde la Declaración de Estocolmo de 1972. El registro del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente enumeraba 152 en 1991, antes del importante estallido de actividad de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo celebrada en Río de Janeiro en 1992.

Para los fines actuales, lo importante del desarrollo del derecho ambiental internacional es que su florecimiento y expansión más importantes abarcan el período de este caso -comenzó en serio más o menos cuando comenzó este caso y alcanzó un crescendo en Río en 1992. 78. 78. De hecho, el consenso derivado de Río es significativo en sí mismo en el contexto de los argumentos presentados en el presente caso.

La Declaración de Río perfeccionó, avanzó, agudizó y desarrolló algunos de los principios adoptados en Estocolmo (Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, adoptada por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro, 13 de junio de 1992, 31 ILM 874 (1992) (Declaración de Río)). Muchos de los principios se repiten, pero aparecen otros nuevos:

Principio 15 :

“Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución de acuerdo con sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.”

Principio 17 :

“La evaluación del impacto ambiental, como instrumento nacional, se realizará para las actividades propuestas que puedan tener un impacto adverso significativo sobre el medio ambiente y que estén sujetas a la decisión de una autoridad nacional competente.”

79.

Maurice Strong, que fue Secretario General tanto de la Conferencia de Estocolmo como de la de Río, ha resumido su opinión sobre la necesidad de desarrollar aún más los mecanismos del Derecho internacional del medio ambiente. Dijo: “Para gestionar Nuestro futuro común en este planeta, necesitaremos un nuevo régimen jurídico mundial basado esencialmente en la extensión a la vida internacional del Estado de Derecho, junto con mecanismos fiables de rendición de cuentas y aplicación de la legislación que sienten las bases para el funcionamiento [p408] eficaz de las sociedades nacionales.”

(Prólogo de Maurice F. Strong a L. D. Guruswamy y otros, International Environmental Law and World Providencia, 1994, p. vii).
80. Este Tribunal, en este mismo caso en 1974, hizo una contribución al creciente campo del derecho medioambiental internacional.

Los casos de los Ensayos Nucleares se han llegado a citar como uno de un cuarteto de casos que ofrecen cierta protección para el medio ambiente a través del derecho internacional consuetudinario. Otros son el Canal de Corfú (Reino Unido contra Albania) (I.C.J. Reports 1949, p. 4), que establece el principio de la obligación de todo Estado de no permitir a sabiendas que su territorio se utilice para actos contrarios a los derechos de otros Estados. El asunto Trail Smelter (Estados Unidos contra Canadá) (III Reports of International Arbitral Awards (RIAA) 1905 (1938 y 1941)) estableció que ningún Estado tiene derecho a utilizar o permitir que se utilice su territorio de manera que se cause un perjuicio por humos en el territorio de otro Estado.

El arbitraje del lago Lanoux (XII RIAA 281 (1957)) se basó en la interpretación de un tratado concreto, pero puede establecer el principio de que un Estado tiene el deber de notificar cuando sus acciones puedan perjudicar el disfrute medioambiental de otro Estado. A ellos debe añadirse ahora la contribución de este Tribunal, aunque sólo sea por la degradación medioambiental de la que trataba el caso (Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I. C.J. Reports 1992, p. 240).

Significativamente, al decidir el Tribunal conocer del asunto, se llegó a un resultado por la vía de la transacción. Los principios establecidos por estos casos se han incluido en el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo y en el Principio 2 de la Declaración de Río.

81. Pero las decisiones autorizadas en el ámbito del derecho internacional del medio ambiente son bastante escasas.
Ciertamente, van a la zaga de la plétora de derecho convencional que ha surgido en los más de 20 años que han transcurrido desde la vida de este caso. La naturaleza de algunas de las cuestiones se analiza de forma útil en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre los trabajos de su 46º período de sesiones, celebrado del 2 de mayo al 22 de julio de 1994, sobre “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional” (Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo noveno período de sesiones, Suplemento nº 10 (A/49/10), págs. 367 y ss.), un tema con el que la Comisión lleva lidiando desde 1978 sin un resultado definitivo. La Comisión da prioridad en sus trabajos a la prevención de las actividades que presentan un riesgo de causar daños transfronterizos.

82. En efecto, después de Río y quizás debido a ello, el 6 de agosto de 1993 este Tribunal, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 26 del Estatuto de la [p409] Corte Internacional de Justicia, constituyó una Sala de siete Jueces para tratar los asuntos medioambientales. El Tribunal, en un comunicado de la C.I.J. (93120, 19 de julio de 1993) anunció :

“Habida cuenta de la evolución que se ha producido en los últimos años en el ámbito del derecho y de la protección del medio ambiente, y considerando que debe estar preparada en la mayor medida posible para conocer de cualquier asunto relativo al medio ambiente que sea de su competencia, la Corte ha estimado oportuno crear una Sala de siete miembros para asuntos relativos al medio ambiente…”

83. Las fuerzas que llevaron a la Corte a establecer una Sala para la consideración de casos ambientales se reflejan en la cantidad de trabajos realizados por publicistas altamente calificados de las diversas naciones sobre el tema del derecho ambiental internacional. Entre estas obras se encuentran A. Kiss y D. Shelton, International Environmental Law, 1991; P. Birnie y A. Boyle, International Law and the Environment, 1992; P. Sands y otros, Principles of International Environmental Law -Documents in International Environmental Law, 2 volúmenes, 1995; L. Guruswamy y otros, International Environmental Law and World Providencia, 1994; J. Carroll (ed.), International Environmental Diplomacy, 1988; E. B. Weiss, In Fairness to Future Generations: International Law, Common Patrimony, and Intergenerational Equity, 1989; E. B. Weiss (ed.), Environmental Change and International Law, 1992; C. Stone, The Gnat is Older than Man: Global Environment and Human Agenda, 1993; P. Sand, Lessons Learned in Global Environmental Governance, 1990; G. Handl (ed.), Yearbook of International Environmental Law, 1990, y anualmente. La bibliografía periódica sobre el tema es tan vasta que no es posible citarla.

84. La tendencia obvia y abrumadora de estos avances desde Estocolmo hasta Río ha sido establecer un amplio conjunto de normas para proteger el medio ambiente mundial. Ahora se reconoce ampliamente que existen riesgos que amenazan nuestra supervivencia común. No podemos permitir el avance de la tecnología y el desarrollo sin prestar atención a los límites medioambientales que deben regir estas cuestiones. De lo contrario, no podrá alcanzarse el paradigma del desarrollo sostenible adoptado por el mundo en la Conferencia de Río (Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, Nuestro futuro común, 1987, p. 5; véase también D. H. Meadows, D. L. Meadows y J. Randers, Beyond the Limits, 1992).

Derecho internacional sobre riesgos radiactivos 85.

En este contexto, Sir Kenneth Keith, Q.C., en nombre de Nueva Zelanda, trató de establecer cuatro proposiciones jurídicas: [p410] (i) Los Estados deben garantizar que las actividades dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas más allá de los límites de su jurisdicción.
(ii) Toda adición de material radiactivo al medio ambiente o exposición de personas a las radiaciones debe estar justificada.

Dicha adición o exposición deberá obedecer a una razón justificada.
(iii) Toda eliminación o introducción de material radiactivo creado artificialmente en el medio marino está fuertemente circunscrita. En general, está prohibido.
(iv) Toda introducción de material radiactivo en el medio marino como resultado de ensayos nucleares está prohibida.

La comunidad mundial ya no acepta que las pruebas de armas nucleares puedan utilizarse para justificar la contaminación marina.

La ley establece ahora normas más estrictas en un “mundo cada vez más interdependiente”, dijo Sir Kenneth al Tribunal (CR 95/20, p. 10). 86. Nueva Zelanda, en apoyo de sus proposiciones, se basó en las Declaraciones de Estocolmo y de Río y, en particular, en el Convenio de 1986 para la Protección de los Recursos Naturales y del Medio Ambiente de la Región del Pacífico Sur, celebrado en Noumea el 25 de noviembre de 1986, que entró en vigor el 22 de agosto de 1990 (26 ILM 38 (1987)).
Nueva Zelanda y Francia son partes del Convenio. En opinión de Nueva Zelanda, estos textos jurídicos y otros citados por el Tribunal establecen una actitud cada vez más estricta respecto a la adición de material radiactivo al medio ambiente en general y a la exposición de las personas a las radiaciones. En relación con el medio ambiente marino era aún más exigente. Entre los materiales citados en apoyo de estas propuestas se encontraban: El artículo 14 del Proyecto de Artículos examinado en el Informe Anual de 1994 de la Comisión de Derecho Internacional mencionado anteriormente; el Organismo Internacional de Energía Atómica, Safety Series No. 77, Principles for Limiting Releases of Radioactive Effluents into the Environment, 1986; Agenda 21, Capítulo 22, de la Declaración de Río, “Safe and Environmentally Sound Management of Radioactive Wastes”, párrafo 5 (párrafo 100 de la Petición de Nueva Zelanda).

100 de la solicitud de Nueva Zelanda); Convención sobre la Alta Mar celebrada en Ginebra el 29 de abril de 1958, que entró en vigor el 30 de septiembre de 1962 (450 UNTS 82, Art. 25); Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar celebrada en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, que entró en vigor el 16 de noviembre de 1994 (21 ILM 1261 (1982), Parte XII, Art. 194); Convenio sobre la Diversidad Biológica, celebrado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, que entró en vigor el 29 de diciembre de 1993 (31 ILM 818 (1992), Arts.

3 y 14); Estatuto del Organismo Internacional de Energía Atómica, 26 de octubre de 1956 (276 UNTS 3, Art. 34); Convenio para la Protección del Medio Marino del Atlántico Nordeste, celebrado en París en septiembre de 1992 (32 ILM 1069 (1993), Ann. II, Art. 3 (3) (a) y (b)); Convenio [p411] sobre la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y Otras Materias, celebrado en Londres, 19 de diciembre de 1972 (11 ILM 1291 (1972)), Anexo 1; Resolución de la Reunión Consultiva LDC 21 (9) sobre Vertimiento de Desechos Radiactivos en el Mar, 1985.

Evaluación del impacto ambiental

87. En este punto, el Sr. D. J. MacKay, de Nueva Zelanda, pasó a desarrollar este segmento del argumento señalando la aplicación del derecho internacional emergente sobre evaluación del impacto ambiental (EIA) y el principio de precaución en su aplicación a los hechos de este caso.

En ambos aspectos, la legislación había cambiado drásticamente, apoyando así la opinión de que la base de la sentencia del Tribunal se había visto afectada. Se alegó que otras partes que pudieran verse afectadas por los riesgos tienen derecho a saber cuáles son las investigaciones para la EIA, tienen derecho a proponer investigaciones adicionales y derecho a comprobar por sí mismas el resultado de dichas investigaciones. En el estado actual de la legislación, antes de emprender una actividad es un deber legal determinar que ésta no entraña ningún riesgo inaceptable para el medio ambiente. Una EIA es simplemente un medio de establecer un proceso para cumplir ese deber jurídico internacional. Nueva Zelanda señaló una serie de instrumentos internacionales, incluido el artículo 205 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, que hacen referencia explícita a la EIA.

88. En virtud del artículo 12 aprobado por la Comisión de Derecho Internacional en el curso de sus deliberaciones, la Comisión ha decidido que antes de que un Estado lleve a cabo actividades que entrañen el riesgo de causar daños transfronterizos sensibles por sus consecuencias físicas

“un Estado velará por que se lleve a cabo una evaluación del riesgo de dicha actividad. Dicha evaluación incluirá una valoración del posible impacto de dicha actividad sobre las personas o los bienes, así como en el medio ambiente de otros Estados.”

El Convenio de Noumea mencionado anteriormente también contiene una obligación explícita en el artículo 16 de realizar evaluaciones de impacto ambiental antes de embarcarse en cualquier proyecto importante que pueda afectar al medio marino. Una medida más explícita aparece en el artículo 12 de dicho Convenio, que establece la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación en la zona del Convenio que pudiera resultar de las pruebas de dispositivos nucleares. [p412]

Principio de precaución

89.

En lo que respecta al principio de precaución, Nueva Zelanda afirmó que, dadas las circunstancias, exigía dos cosas. En primer lugar, que la evaluación debe realizarse antes y no después de emprender las actividades. En segundo lugar, que corresponde al Estado que contempla estas actividades llevar a cabo la evaluación y demostrar que no existe un riesgo real.

No corresponde a los Estados potencialmente afectados demostrar que habrá un riesgo. 90. He expuesto estos argumentos con cierto detalle porque muestran las cuestiones que se habrían tratado si el asunto hubiera pasado a la siguiente fase.

Francia no abordó los argumentos sobre estos puntos ya que en todo momento consideró que las cuestiones sometidas al Tribunal eran cuestiones de umbral que no requerían que atendiera a los argumentos expuestos anteriormente. En estas circunstancias, sería erróneo llegar a conclusiones de fondo sobre la aplicación de los argumentos a los hechos del caso. No obstante, procede llegar a una conclusión sobre lo que establecen los principios de Derecho debatidos desde el punto de vista del cumplimiento de la prueba necesaria para examinar de nuevo el asunto de 1974.

Conclusión 91. Lo que estos principios de Derecho internacional establecen, a mi juicio, son las siguientes proposiciones :

(a) el derecho internacional del medio ambiente se ha desarrollado rápidamente y tiende a desarrollarse de manera que proporcione una protección completa del medio ambiente natural ;
(b) el derecho internacional ha adoptado un enfoque cada vez más restrictivo respecto a la regulación de las radiaciones nucleares;
(c) el derecho internacional consuetudinario puede haber desarrollado una norma que exija la evaluación del impacto ambiental cuando las actividades puedan tener un efecto significativo sobre el medio ambiente;
(d) la norma que implica el principio de precaución se ha desarrollado rápidamente y ahora puede ser un principio de derecho internacional consuetudinario relativo al medio ambiente;
(e) existen obligaciones basadas en Convenios que pueden ser aplicables en este caso y que exigen la evaluación del impacto ambiental y la observancia del principio de cautela. Tomados en conjunto, en aplicación a la presente disputa, los desarrollos legales son suficientes para satisfacer una prueba prima facie de que las circunstancias legales han alterado lo suficiente como para favorecer un examen del caso de 1974. Permítanme subrayar de nuevo, sin embargo, que no se trata de decir qué principios de derecho pueden aplicarse aquí en las circunstancias particulares o, de hecho, cuál podría ser su contenido. Eso queda para la siguiente fase.

92. Es necesario decir algo sobre la aplicación de los principios del derecho en la fase a la que han llegado en 1995 a un caso que fue alegado [p413] y tratado por primera vez a mediados de los años setenta. El daño denunciado, la contaminación nuclear, es un daño continuado. Me parece evidente que la ley aplicable debe determinarse, en una circunstancia como la presente, en la fecha en que el Tribunal debe aplicarla.

La proposición contraria no puede sostenerse, en mi opinión.

93. En mi opinión, ejercería una influencia saludable y necesaria sobre el derecho internacional del medio ambiente que este Tribunal iniciara audiencias completas y un examen serio de las cuestiones de este caso, cualquiera que fuera el resultado final al que se llegara.

Existe una necesidad apremiante de desarrollar el derecho en este ámbito. Dada la posibilidad que se dejó expresamente abierta en 1974 de que, en circunstancias apropiadas, el Tribunal pudiera volver a examinar estas cuestiones, sería posible examinar la decisión de 1974 a la luz de los cambios masivos en los principios jurídicos que se han desarrollado en el período transcurrido entre las dos consideraciones del Tribunal sobre las cuestiones. En cualquier caso, dado que la mayoría del Tribunal ha adoptado otro punto de vista, el intento de Nueva Zelanda de exigir responsabilidades a Francia en virtud de los principios del derecho internacional del medio ambiente fracasará.

LA NATURALEZA DE LA DECISIÓN JUDICIAL

El Ovdev del Tribunal 94. El enfoque formalista adoptado por la mayoría del Tribunal al redactar su Providencia hace necesario aislar los pasos de su razonamiento.

Es un razonamiento que 1 no puede aceptar. El razonamiento que expone el Tribunal para dictar la Providencia de que no puede dar curso a la solicitud de examen de Nueva Zelanda tiene varios elementos:

(a) los diseños más amplios más allá de las pruebas atmosféricas que Nueva Zelanda podría haber tenido cuando presentó su Solicitud de 1973 no pueden ser objeto de las investigaciones del Tribunal ahora;
(b) el Tribunal en 1974 tenía derecho a aislar la cuestión real y limitarla a las pruebas atmosféricas y así lo hizo;
(c) el lenguaje utilizado por el Tribunal en el caso complementario presentado por Australia significa que el Tribunal trató el caso neozelandés como idéntico al australiano;
(d) por lo tanto, el Tribunal de 1974 tenía derecho a dar por terminado el asunto basándose en la declaración unilateral de Francia;
(e) fue en caso de reanudación de las pruebas nucleares en la atmósfera cuando el fundamento de la Sentencia se habría visto afectado;
(f) como consecuencia de su opinión en 1995 sobre la sentencia de 1974, el Tribunal de Justicia no podía entrar a considerar las pruebas subterráneas ni los argumentos de una y otra parte relativos a estos hechos y tenerlos en cuenta; [p414].
(g) por las mismas razones que en (fl el Tribunal no puede tener en cuenta la evolución del derecho internacional del medio ambiente que ha tenido lugar desde la Sentencia de 1974.

95.

La conclusión a la que llega la mayoría teniendo en cuenta todo lo anterior es que la Sentencia de 1974 no se ha visto afectada.

96. La esencia del enfoque adoptado representa un triunfo del fonnalismo sobre la sustancia.

El Derecho aparece como una construcción incorpórea alejada de las preocupaciones del mundo real. La ley está congelada en el tiempo, nada más allá de 1974 tiene relevancia o importancia en la interpretación del apartado 63, excepto la reanudación de las pruebas atmosféricas.

Se trata de un enfoque que depende de la lectura del lenguaje llano del párrafo 63, y que le resta vitalidad. Este enfoque del razonamiento jurídico me parece árido e intelectualmente insatisfactorio. Cuando se trata de cuestiones sustantivas de tan abrumadora importancia, las decisiones de no abordar esas cuestiones deben ser convincentes y conllevar convicción jurídica. En este caso, sin embargo, el razonamiento es lacónico.

97. Todo el planteamiento del Tribunal depende de establecer una distinción entre las pruebas nucleares atmosféricas y las pruebas nucleares subterráneas y negarse a aceptar que están vinculadas por el factor común subyacente de la contaminación nuclear. La distinción es fundamentalmente infundada en términos de sentido común y eso debería reflejarse en términos jurídicos. Se trata de un razonamiento jurídico muy mecánico. La importancia de la distinción básica establecida por el Tribunal no es fácil de defender salvo mediante un enfoque bien descrito como la austeridad del legalismo tabulado (Minister of Home Affairs v. Fisher [1980] Appeal Case, p. 328). No puedo defender la distinción invocada por el Tribunal y, por tanto, disiento respetuosamente de ella.

98. El Tribunal también se basa en su Providencia en el hecho de que el Tribunal en el asunto complementario planteado por Australia en 1973 empleó en la Sentencia en ese asunto una forma de palabras idéntica a la utilizada en el apartado 63 del asunto Nueva Zelanda. El Tribunal de 1995 concluye que, por esa razón, el Tribunal de 1974 consideró que los dos asuntos eran idénticos. Con todo respeto, la conclusión no se deduce. Peor aún, comete una injusticia con Nueva Zelanda.

99. Un erudito autor ha encontrado no menos de siete distinciones importantes entre los casos australiano y neozelandés (J. Stephen Kos, “Interim Relief in the International Court: New Zealand and the Nuclear Test Cases”, 14 Victoria University of Wellington Law Review 357 (1984)). La primera observación que debe hacerse a este respecto es que los asuntos no se acumularon en 1973 y las razones para no hacerlo son suficientemente claras.

Como el Fiscal General de Nueva Zelanda, Dr. A. M. Finlay, Q.C., dijo al Tribunal :
“Los Gobiernos de Australia y Nueva Zelanda no tienen un [p415] planteamiento conjunto para la presentación de sus respectivos casos contra el Gobierno de Francia; tampoco presentaron estos casos con el propósito de apoyarse mutuamente. Las acciones llevadas a cabo en su región que puedan violar obligaciones erga omnes, o causar una amenaza idéntica al bienestar de los ciudadanos de sus dos países, preocupan naturalmente a ambos; pero la historia y la geografía condicionan y diferencian sus percepciones individuales de una amenaza común.” (I.C.J. Pleadings, Nuclear Tests, Vol. II, p. 254.) 100. El caso de Nueva Zelanda tenía un objetivo más amplio que el de Australia; había diferencias sustanciales en las alegaciones y en las soluciones solicitadas.

El caso de Nueva Zelanda tenía un fundamento jurídico y de hecho más sólido que el de Australia. El Sr. Kos, en el artículo citado anteriormente, resume la razón de esa conclusión :

(a) La equidad favorecía a Nueva Zelanda en términos de su pasado diplomático y político. La asociación de Nueva Zelanda con las pruebas nucleares del Reino Unido fue muy limitada.

Desde 1958, Nueva Zelanda se ha opuesto sistemática y abiertamente a las pruebas nucleares. El territorio de Nueva Zelanda y del que era responsable estaba más cerca del lugar de las pruebas que el de Australia.

Sus argumentos en la fase de fondo habrían sido más sólidos. Nueva Zelanda tenía jurídicamente una posición más fuerte en las cuestiones jurídicas de la aplicación del Artículo 17 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Disputas Internacionales, que Australia supuestamente había violado. Nueva Zelanda, a diferencia de Australia, no había declarado que sus resoluciones consideradas de la Asamblea General no fueran legalmente vinculantes. Nueva Zelanda tenía un historial en la Asamblea General de apoyo al Tratado de Prohibición Parcial de Pruebas Nucleares.
(b) Nueva Zelanda hizo valer diferentes derechos que, según afirmó, se debían erga omnes en igual medida a todos los Estados -indicando la ausencia de “contaminación radiactiva artificial injustificada del medio terrestre, marítimo y aéreo”. Nueva Zelanda alegó amplias consideraciones sobre la ausencia de daños.
(c) Nueva Zelanda solicitó diferentes soluciones a Australia. Nueva Zelanda sólo solicitó una declaración de que la conducta francesa constituía una violación de los derechos de Nueva Zelanda en derecho internacional -incluía conductas pasadas y futuras.
(d) Nueva Zelanda alegó un perjuicio diferente del alegado por Australia.
(e) Nueva Zelanda adoptó un enfoque diferente en la conducción de su argumentación jurídica. [p416] (f) Cada país adoptó enfoques diferentes sobre la reserva francesa a la jurisdicción obligatoria de 20 de mayo de 1966.
(g) Las concesiones australianas sobre el recurso al Acta General no fueron compartidas por Nueva Zelanda.

101. La Providencia del Tribunal también se basa en el argumento de que Francia llevó a cabo 134 pruebas nucleares subterráneas sin que Nueva Zelanda haya alegado nunca que el fundamento de la Sentencia se hubiera visto afectado.

El historial de oposición constante de Nueva Zelanda a las pruebas francesas a este respecto se expone en los párrafos 14 a 23 del presente dictamen. Además, se alega que el argumento de Nueva Zelanda de que la situación se desarrolló gradualmente es persuasivo a este respecto. Lo determinante es el efecto acumulativo de los acontecimientos. El propio apartado 63 no está limitado en el tiempo. Sólo entra en vigor cuando las cuestiones que afectan al fundamento de la Sentencia han cristalizado.

102. 102. Por las razones expuestas, se sugiere que la decisión de tratar los asuntos neozelandés y australiano como idénticos en términos jurídicos no es acertada. No lo era en 1974 y no se deduce que el Tribunal pretendiera entonces limitar el apartado 63 de su sentencia a circunstancias que fueran idénticas a las de Australia a pesar del uso de un lenguaje similar. El contexto es importante.

Cuestiones más amplias

103. La naturaleza de la elección judicial entre las posiciones legales opuestas en este caso es cruda, en parte por la forma en que se argumentó el caso y en parte por la naturaleza sin precedentes del procedimiento.

La respuesta alcanzada depende tanto de juicios implícitos sobre el alcance adecuado de la función judicial como del razonamiento detallado por el que se llega al resultado. El Derecho es un artificio humano diseñado para promover fines humanos. Tradicionalmente, el Derecho internacional público se ha ocupado de las relaciones entre Estados y, en el pasado, los Estados se consideraban a menudo sus únicos sujetos.

Pero las cosas cambian y hay indicios de que la doctrina de la soberanía del Estado sobre la que descansa gran parte del edificio del Derecho internacional público se está erosionando. La oportunidad que ofrece un caso como el presente es adoptar una perspectiva más amplia. Hay que recordar que ya en 1958 el Dr. C. W. Jenks escribió en The Common Law of Mankind:

“El derecho internacional ya no puede definirse o describirse adecuada o razonablemente como el derecho que rige las relaciones mutuas de los Estados, incluso si tal definición básica va acompañada de calificaciones o excepciones destinadas a permitir los desarrollos modernos; representa el derecho común de la humanidad en una etapa temprana de desarrollo, del cual el derecho que rige las relaciones entre los Estados es una, pero sólo una, de las divisiones principales.” (P. 58.) [p417] 104. Una de las debilidades señaladas del derecho internacional es el hecho de que la jurisdicción de este Tribunal descansa en el fondo en el consentimiento de los Estados. Sólo alrededor de un tercio de las naciones aceptan la jurisdicción obligatoria de esta Corte en virtud del artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

En general, las naciones más poderosas no se encuentran entre las más firmes partidarias de la jurisdicción obligatoria de la Corte. Se recuerda a la Corte este hecho en la carta de fecha 28 de agosto de 1995 dirigida al Secretario de la Corte por el Embajador de la República Francesa en los Países Bajos en la que aparece el siguiente párrafo:

“La competencia de la Corte Internacional de Justicia se basa en el consentimiento de los Estados. A falta del consentimiento previo de Francia, las peticiones de Nueva Zelanda, tanto en lo que se refiere a la petición principal como a la indicación de medidas provisionales, son por tanto manifiestamente inadmisibles.” Sin embargo, como señala el profesor E. Lauterpacht “se están desarrollando algunas grietas en el edificio” (Aspects of the Administration of International Justice, 1991, p. 23).

105. En mi opinión, los argumentos sobre el consentimiento y la lógica de la situación en la que se encuentra el Tribunal han hecho que éste se muestre cauto en el pasado, a veces innecesariamente.
La decisión de la mayoría en este caso en 1995 sigue el enfoque cauteloso. En contra de este enfoque hay que tener en cuenta que, a pesar de las diferencias fundamentales entre el derecho internacional y el derecho municipal, el derecho internacional es ampliamente obedecido en su conjunto.

Por lo tanto, la preocupación de que la base del sistema pueda ser consensual no es razón para dejar de decidir sobre principios de derecho internacional cuando se presentan y corresponde decidir sobre ellos. Como escribió el profesor Louis Henkin en How Nations Behave -Law and Foreign Policy (2ª ed., 1979, p. 47): “Es probable que casi todas las naciones observen casi todos los principios del derecho internacional y casi todas sus obligaciones casi todo el tiempo.”

106. Pero hay que aceptar de una vez que el Tribunal no puede hacer sus propias travesuras. Debe mantener su credibilidad a los ojos de los Estados que, en general, no ven con buenos ojos la perspectiva de un arbitraje de terceros que no pueden controlar. En mi opinión, el Tribunal tiene la obligación de mantenerse en la tensión entre principios y sentido práctico.
En esto ocupa un papel que no es desconocido para los tribunales nacionales imbuidos de amplios poderes constitucionales, como el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. (Véase en general Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch, 1962.) Sin embargo, los tribunales como aquel eligen sus casos, este Tribunal no puede. Los Estados establecen la agenda del Tribunal, no el Tribunal. Y este Tribunal no tiene a su disposición los dispositivos de filtrado de que dispone el Tribunal Supremo de los Estados Unidos.

107. El Tribunal tiene la responsabilidad de declarar, desarrollar y defender el derecho internacional. Pero debe ser consciente de los límites del derecho.

En los litigios [p418] en los que intervienen elementos políticos importantes, deberá estar especialmente atento para evitar extralimitarse y, al mismo tiempo, afrontar el hecho de que los litigios entre Estados implican casi siempre un elemento político importante. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que el hecho de que los ensayos de armas nucleares den lugar a grandes disputas políticas no significa que algunos aspectos de la disputa no puedan ser tratados por el proceso jurídico internacional.

108. En circunstancias como las actuales se puede recurrir a técnicas para no decidir los casos por otros medios; examinar los argumentos jurisdiccionales y los argumentos técnicos con una mirada favorable para evitar pronunciarse en un área en la que se sospecha que las naciones pueden no observar los términos de las Sentencias de la Corte o se pondrá en peligro la aceptación de la posición de la Corte.

Son decisiones difíciles de tomar. Pero las consecuencias de no tomarlas nunca en asuntos como el presente serán retrasar el progreso en el desarrollo del derecho internacional.

109.
Para este Juez, el abanico de opciones judiciales de este Tribunal está bien resumido por Sir Gerald Fitzmaurice en The Law and Procedure of the International Court of Justice:

“A grandes rasgos, existen dos enfoques principales posibles de la tarea de un juez, ya sea en el ámbito internacional o en cualquier otro. Está el enfoque que concibe que el deber principal, si no el único, del juez es decidir el caso en cuestión, con el mínimo de verborrea necesaria para este fin, y limitarse a ello. El otro enfoque concibe que es función propia del juez, al tiempo que decide debidamente el caso en cuestión, con el razonamiento de apoyo necesario, y sin salirse indebidamente de los cuatro ángulos del caso, utilizar aquellos aspectos del mismo que tengan un interés o connotación más amplios, a fin de hacer pronunciamientos generales de derecho y de principio que puedan enriquecer y desarrollar el derecho.

Si se pregunta cuál de estas dos actitudes es la mejor, la respuesta bien puede ser “ambas”, o en cualquier caso que cada una es defendible; pero está claro que mucho depende de las circunstancias.

El tipo de mera Providencia o conclusión que puede satisfacer muchos de los propósitos del magistrado o del juez del tribunal de condado no será de ninguna manera suficiente para el Tribunal de Apelación, la Cámara de los Lores o el Comité Judicial del Consejo Privado, y sus equivalentes en otros países. En cualquier caso, los tribunales internacionales han considerado normalmente como una parte importante de su función, no sólo decidir, sino, al decidir, exponer de forma general el derecho que afecta a las cuestiones decididas”. (Pp. 647-648.)

110.

Mi propio enfoque se sitúa claramente en la categoría de que es necesario que la Corte Internacional de Justicia desarrolle el Derecho y lo exponga. La Corte debe ocuparse de todas las cuestiones jurídicas y, dada la naturaleza del derecho internacional y la ausencia de un poder legislativo, la clarificación y el avance del derecho es peculiarmente responsabilidad de esta Corte. [p419]

OBSERVACIÓN FINAL

111. La naturaleza de la disputa entre Francia y Nueva Zelanda ha sido evidente durante todo el periodo que abarca este caso en este Tribunal, excepto entre 1991 y 1995, cuando Francia observó una moratoria en las pruebas. La disputa es palpablemente sobre las pruebas nucleares en el Pacífico en todas sus formas. La cita oficial de este caso era y sigue siendo el caso Nuclear Tests (New Zealand v. France). A pesar de ello, el Tribunal en su sentencia de 1995 ha optado por establecer una distinción fundamental entre las pruebas atmosféricas y las pruebas subterráneas.

112. Algunos podrían haber pensado que el presente recurso era una ocasión apropiada para alejar un poco el barco de la orilla hacia la marea entrante de la jurisprudencia internacional en materia de medio ambiente. El Tribunal fracasó en su intento de decidir la cuestión en 1974 y ha vuelto a fracasar en 1995.

113. Algunos eruditos comentaristas la consideraron imaginativa e innovadora, mientras que otros la calificaron de hito de la prudencia política, débil desde el punto de vista jurídico y lógico. Un tercer grupo pensó que la decisión era una oportunidad perdida para abordar el derecho medioambiental internacional. (D. P. Verma, “The Nuclear Tests Cases: An Inquiry into the Judicial Response of the International Court of Justice”, 8 South African Yearbook of International Law 20 (1982); Edward McWhinney, The World Court and the Contemporary International Law-Making Process, 1979; R. St. J. Macdonald y Barbara Hough, “The Nuclear Tests Case Revisited”, 20 German Yearbook of International Law 337 (1977); Jerome B. Elkind, “Footnote to the Nuclear Tests Cases: Abuse of Right -A Blind Alley for Environmentalists”, 9 Vanderbilt Journal of Transnational Law 57 (1976); Thomas M. Franck, “Word Made Law: The Decision of the I.C.J. in the Nuclear Test Cases”, 69 American Journal of International Law 612 (1975)). Es previsible una gama similar de reacciones ante el tratamiento dado por el Tribunal a la presente fase del caso.

114.

En su esencia, este caso debe entenderse como un caso medioambiental. Las nuevas tecnologías han dado a la humanidad una capacidad masiva para alterar el entorno natural.

Las consecuencias de estas actividades deben analizarse y examinarse detenidamente si no queremos poner en peligro a los que vengan después de nosotros. Se trata de una preocupación bien conocida por el derecho internacional (véase en general E. B. Weiss, In Fairness to Future Generations, 1989). Como señala la profesora Edith Brown Weiss

“Nosotros, como especie, tenemos en común el entorno natural y cultural de Nuestro planeta, tanto con otros miembros de la generación actual como con otras generaciones, pasadas y futuras. En un momento dado, cada generación es a la vez guardiana o fideicomisaria del planeta para las generaciones futuras y beneficiaria de sus frutos. Esto nos impone la obligación de cuidar el planeta y nos otorga ciertos derechos a utilizarlo”.

(P. 17.)
Además, los problemas especiales que plantean al Derecho la energía y los ensayos nucleares se derivan de la naturaleza ultra peligrosa de la energía y las explosiones nucleares (A. Boyle, “Nuclear Energy and International Law: An Environmental Perspective”, 60 British Year Book of International Law 257 (1989); G. Handl, “Tran boundary Nuclear Accidents: The Post-Chernobyl Multilateral Legislative Agenda”, 15 Ecology Law Quarterly 203 (1988)).

115. Los problemas generados para el medio ambiente por las pruebas nucleares y los accidentes nucleares demuestran que los Estados no han estado dispuestos a actuar como buenos administradores o guardianes del medio ambiente. La experiencia sugiere que los derechos medioambientales deberían establecerse a nivel internacional y ser exigibles allí.

116.

Si en 1995 este Tribunal hubiera estado dispuesto a entrar en la siguiente fase del caso, el litigio podría haberse resuelto por fin. Durante demasiado tiempo esta cuestión ha suscitado dificultades importantes, incluso dolorosas, en las relaciones entre Francia y Nueva Zelanda. Las dos funciones de este Tribunal, tal y como 1 lo entiende, son actuar como institución para resolver litigios y aclarar y desarrollar el Derecho. Lamentablemente, el litigio no se ha resuelto y el derecho no se ha desarrollado.

117. En este caso, el Tribunal tuvo la oportunidad de contribuir a una de las cuestiones medioambientales más críticas de nuestro tiempo. Ha rechazado la oportunidad por razones técnico-jurídicas que, en mi opinión, podrían haberse decidido en sentido contrario, en plena consonancia con un razonamiento jurídico adecuado. Es cierto que gran parte de la jurisdicción de este Tribunal se basa en el consentimiento de los Estados. Es cierto que Francia ha retirado el consentimiento que permitió la vista del caso de 1974.

Ello no es razón suficiente para abstenerse de reabrir el caso, posibilidad que la Sentencia de 1974 contemplaba expresamente. El Tribunal de Justicia estaba facultado para resolver el asunto entonces; está facultado para resolverlo ahora.

Pero el Tribunal se niega a decidirla. 118.

La posición de un juez ad hoc en este Tribunal es inusual y la naturaleza de las obligaciones impuestas a tal juez han sido una fuente de consideración para mí. El Estatuto establece, en su artículo 31 (6), que tales jueces “participarán en la decisión en términos de plena igualdad con sus colegas”.

En este caso, creo que la institución ha servido para aportar a la Corte la perspectiva de alguien que vive en la región del mundo de la que se ocupa la demanda. Pero no he sentido que mi posición en el Tribunal sea representativa. Su utilidad ha consistido en aportar otra perspectiva y un conocimiento más detallado de los antecedentes. Con todo respeto, 1 adopta la formulación del cargo de juez ad hoc expuesta por el juez ad hoc Lauterpacht en la demanda [p421] del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993:

“Tiene, en mi opinión, la obligación especial de esforzarse por garantizar que, en la medida de lo razonable, cada argumento pertinente a favor de la parte que lo ha designado haya sido plenamente apreciado en el curso de la consideración colegiada y, en última instancia, se refleje -aunque no necesariamente se acepte- en cualquier opinión separada o disidente que pueda redactar.” (I.C.J. Reports 1993, p. 409, párrafo 6.)

119.

Por último, permítanme añadir que he tenido la oportunidad de leer la elegante y persuasiva opinión disidente de mi colega el Juez Weeramantry. Estoy de acuerdo con él.

(Firmado) Sir Geoffrey PALMER.

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