domingo, abril 14, 2024

CASO RELATIVO A TIMOR ORIENTAL (PORTUGAL CONTRA AUSTRALIA) – Fallo de 30 de junio de 1995 – Corte Internacional de Justicia

CASO RELATIVO A TIMOR ORIENTAL (PORTUGAL CONTRA AUSTRALIA)

Portugal v. Australia

Sentencia

30 de junio de 1995

 

Presidente: Bedjaoui;
Vicepresidente: Schwebel;
Jueces: Oda, Sir Robert Jennings, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin;
Jueces ad hoc: Sir Ninian Stephen, Skubiszewski

Representado por: Portugal: Excmo. Sr. Antonio Cascais, Embajador de la República Portuguesa en los Países Bajos, en calidad de Agente;
Sr. D. José Manuel Servulo Correia, Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa y miembro del Colegio de Abogados portugués;
D. Miguel Galvao Teles, Abogado, en calidad de Co-Agentes, Consejeros y Abogados;
Sr. Pierre-Marie Dupuy, Profesor de la Universidad Pantheon-Assas (París II) y Director del Institut des hautes etudes internationales de París;
Sra. Rosalyn Higgins, Q.C., Profesora de Derecho Internacional en la Universidad de Londres, en calidad de Consejeros y Abogados;
Sr. Rui Quartin Santos, Ministro Plenipotenciario, Ministerio de Asuntos Exteriores, Lisboa;
D. Francisco Ribeiro Telles, Primer Secretario de Embajada, Ministerio de Asuntos Exteriores, Lisboa, como Asesores;
Sr. Richard Meese, Abogado, Socio de Frere Cholmeley, París;
Sr. Paulo Canelas de Castro, Asistente en la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra;
Sra. Luisa Duarte, Ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa;
Sr. Paulo Otero, Ayudante en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa;
Sr. Iain Scobbie, Profesor de Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Dundee, Escocia;
Srta. Sasha Stepan, Squire, Sanders & Dempsey, Counsellors at Law, Praga, en calidad de Letrada;
D. Fernando Figueirinhas, Primer Secretario, Embajada de Portugal en los Países Bajos, en calidad de Secretario;

Australia: Mr. Gavan Griffith, Q.C., Solicitor-General of Australia, as Agent and Counsel;
Excmo. Sr. Michael Tate, Embajador de Australia en los Países Bajos, ex Ministro de Justicia;
Mr. Henry Burmester, Principal International Law Counsel, Office of International Law, Attorney-General’s Department, como Co-Agents and Counsel;
Sr. Derek W. Bowett, Q.C., Profesor emérito de Whewell, Universidad de Cambridge;
Sr. James Crawford, Profesor Whewell de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge;
Sr. Alain Pellet, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de París X-Nanterre e Instituto de Estudios Políticos, París;
Sr. Christopher Staker, Letrado asistente del Solicitor General de Australia, en calidad de Abogado;
Sr. Christopher Lamb, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio de Australia;
Sra. Cate Steains, Segunda Secretaria, Embajada de Australia en los Países Bajos;
Mr. Jean-Marc Thouvenin, Head Lecturer, University of Maine and Institute of Political Studies, Paris, as Advisers;
Mr. Gavan Griffith, Q.C., Solicitor-General of Australia, as Agent and Counsel;
S.E. Sr. Michael Tate, Embajador de Australia en los Países Bajos, ex Ministro de Justicia;
Mr. Henry Burmester, Principal International Law Counsel, Office of International Law, Attorney-General’s Department, como Co-Agents and Counsel;
Sr. Derek W. Bowett, Q.C., Profesor emérito de Whewell, Universidad de Cambridge;
Sr. James Crawford, Profesor Whewell de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge;
Sr. Alain Pellet, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de París X-Nanterre e Instituto de Estudios Políticos, París;
Sr. Christopher Staker, Letrado asistente del Solicitor General de Australia, en calidad de Abogado;
Sr. Christopher Lamb, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y Comercio de Australia;
Sra. Cate Steains, Segunda Secretaria, Embajada de Australia en los Países Bajos;
Sr. Jean-Marc Thouvenin, Profesor Titular, Universidad de Maine e Instituto de Estudios Políticos, París, como Asesores.

[p91] El tribunal,

compuesto como arriba,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 22 de febrero de 1991, el Embajador de la República Portuguesa en los Países Bajos (en lo sucesivo, “Portugal”) presentó en la Secretaría del Tribunal una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra la Commonwealth de Australia (en lo sucesivo, “Australia”) en relación con “determinadas actividades de Australia con respecto a Timor Oriental”. Según la demanda, Australia, por su conducta, “no ha observado… la obligación de respetar los deberes y poderes de [Portugal como] la Potencia administradora [de Timor Oriental]… y el derecho de [Australia] a la libre determinación”. y el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y los derechos conexos”. En consecuencia, según la demanda, Australia había “incurrido en responsabilidad internacional tanto frente al pueblo de Timor Oriental como frente a Portugal”. Como fundamento de la competencia de la Corte, la Demanda se refiere a las declaraciones por las que los dos Estados han aceptado la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la Demanda fue comunicada inmediatamente al Gobierno australiano por el Secretario; y, de conformidad con el párrafo 3 del mismo artículo, todos los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte fueron notificados de la Demanda por el Secretario.

3. Mediante Providencia de 3 de mayo de 1991, el Presidente del Tribunal fijó el 18 de noviembre de 1991 como plazo para la presentación del Memorial de Portugal y el 1 de junio de 1992 como plazo para la presentación del Memorial de Contestación de Australia, y dichos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos así fijados.

4. En su Memorial de Contestación, Australia planteó cuestiones relativas [a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad de la Demanda. En el curso de una reunión celebrada por el Presidente del Tribunal el 1 de junio de 1992 con los Agentes de las Partes, de conformidad con el artículo 31 del Reglamento del Tribunal, los Agentes acordaron que estas cuestiones estaban inextricablemente vinculadas al fondo y que, por lo tanto, debían ser examinadas y resueltas en el marco del fondo.[p93].

5. Mediante Providencia de 19 de junio de 1992, el Tribunal, teniendo en cuenta el acuerdo de las Partes a este respecto, autorizó la presentación de una Réplica por Portugal y de una Dúplica por Australia, y fijó el 1 de diciembre de 1992 y el 1 de junio de 1993, respectivamente, como plazos para la presentación de dichos escritos. La réplica fue debidamente presentada dentro del plazo fijado. Mediante Providencia de 19 de mayo de 1993, el Presidente del Tribunal, a petición de Australia, prorrogó hasta el 1 de julio de 1993 el plazo para la presentación de la Dúplica. Este escrito fue presentado el 5 de julio de 1993. De conformidad con el artículo 44, párrafo 3, de su Reglamento, habiendo dado a la otra Parte la oportunidad de exponer sus puntos de vista, el Tribunal consideró válida esta presentación.

6. Dado que el Tribunal no contaba en su seno con ningún juez de la nacionalidad de ninguna de las Partes, cada Parte procedió a ejercer el derecho que le confiere el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del caso; Portugal eligió al Sr. Antonio de Arruda Ferrer-Correia y Australia a Sir Ninian Martin Stephen. Mediante carta de 30 de junio de 1994, el Sr. Ferrer-Correia informó al Presidente del Tribunal de que ya no podía formar parte del mismo y, mediante carta de 14 de julio de 1994, el Agente de Portugal informó al Tribunal de que su Gobierno había elegido al Sr. Krzysztof Jan Skubiszewski para sustituirle.

7. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, de su Reglamento, el Tribunal, después de conocer el parecer de las Partes, decidió que los escritos y documentos anexos fueran accesibles al público a partir de la fecha de apertura del procedimiento oral.

8. Entre el 30 de enero y el 16 de febrero de 1995 se celebraron audiencias públicas en el curso de las cuales el Tribunal de Justicia escuchó los informes orales y las réplicas de las siguientes personas:

Por Portugal: Excmo. Sr. D. Antonio Cascais,
Sr. José Manuel Servulo Correia,
Sr. Miguel Galvao Teles,
Sr. Pierre-Marie Dupuy,
Sra. Rosalyn Higgins, Q.C.

Por Australia: Sr. Gavan Griffith, Q.C.,
Excmo. Sr. Michael Tate,
Sr. James Crawford,
Sr. Alain Pellet,
Sr. Henry Burmester,
Sr. Derek W. Bowett, Q.C.,
Sr. Christopher Staker.

9. Durante el procedimiento oral, cada una de las Partes, refiriéndose al artículo 56, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal, presentó documentos no presentados anteriormente. Portugal se opuso a la presentación de uno de ellos por parte de Australia, alegando que el documento en cuestión no era “parte de una publicación fácilmente disponible” en el sentido de dicha disposición. Tras conocer la opinión de Australia, el Tribunal examinó la cuestión e informó a las Partes de que había decidido no admitir el documento al expediente del caso.

*

10. Las Partes presentaron alegaciones en cada uno de sus escritos; en el curso del procedimiento oral, se presentaron las siguientes alegaciones finales:[p94]

En nombre de Portugal,

en la audiencia del 13 de febrero de 1995 (por la tarde):

“Vistos los hechos y fundamentos de derecho expuestos,

Portugal tiene el honor de

— Solicitar al Tribunal que desestime las objeciones planteadas por Australia y que se declare competente para conocer de la Demanda de Portugal y que dicha Demanda es admisible, y

— Solicita al Tribunal

(1) Adjudicar y declarar que, en primer lugar, los derechos del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, a la integridad y unidad territorial y a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales y, en segundo lugar, los deberes, poderes y derechos de Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental son oponibles a Australia, que tiene la obligación no de ignorarlos, sino de respetarlos.

(2) Adjudicar y declarar que Australia, en la medida en que, en primer lugar, ha negociado, concluido e iniciado la ejecución del Acuerdo de 11 de diciembre de 1989, ha adoptado medidas legislativas internas para la aplicación del mismo y continúa negociando, con el Estado parte en dicho Acuerdo, la delimitación de la plataforma continental en la zona de la Brecha de Timor; y en la medida en que, además, ha excluido cualquier negociación con la Potencia administradora respecto a la exploración y explotación de la plataforma continental en esa misma zona; y, por último, en la medida en que contempla explorar y explotar el subsuelo del mar en la Brecha de Timor sobre la base de un título plurilateral del que Portugal no es parte (cada uno de estos hechos basta por sí solo):

(a) ha infringido y está infringiendo el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, a la integridad y unidad territorial y a su soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, e incumple la obligación de no ignorar sino respetar ese derecho, esa integridad y esa soberanía;

(b) ha infringido y está infringiendo los poderes de Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental, está impidiendo el cumplimiento de sus deberes para con el pueblo de Timor Oriental y para con la comunidad internacional, está infringiendo el derecho de Portugal a cumplir con sus responsabilidades y está incumpliendo la obligación de no desatender sino respetar esos poderes y deberes y ese derecho;

(c) está contraviniendo las Resoluciones 384 y 389 del Consejo de Seguridad y está incumpliendo la obligación de aceptar y cumplir las Resoluciones del Consejo de Seguridad establecidas por la Carta de las Naciones Unidas, está ignorando el carácter vinculante de las Resoluciones de los órganos de las Naciones Unidas que se refieren a Timor Oriental y, de forma más general, está incumpliendo la obligación que incumbe a los Estados miembros de cooperar de buena fe con las Naciones Unidas;

(3) Adjudicar y declarar que, en la medida en que ha excluido y está excluyendo cualquier negociación con Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental, con respecto a la exploración y explotación de la plataforma continental en la zona de la Brecha de Timor, Australia ha incumplido y está incumpliendo su deber de negociar para armonizar los derechos respectivos en caso de conflicto de derechos o de reclamaciones sobre zonas marítimas.[p95].

(4) Adjudicar y declarar que, por las violaciones indicadas en los párrafos 2 y 3 de los presentes alegatos, Australia ha incurrido en responsabilidad internacional y ha causado daños, por los cuales debe reparar al pueblo de Timor Oriental y a Portugal, en la forma y manera que indique la Corte, dada la naturaleza de las obligaciones violadas.

(5) Adjudicar y declarar que Australia está obligada, en relación con el pueblo de Timor Oriental, con Portugal y con la comunidad internacional, a cesar en todas las violaciones de los derechos y normas internacionales mencionados en los párrafos 1, 2 y 3 de los presentes alegatos y, en particular, hasta el momento en que el pueblo de Timor Oriental haya ejercido su derecho a la autodeterminación, en las condiciones establecidas por las Naciones Unidas:

(a) abstenerse de toda negociación, firma o ratificación de cualquier acuerdo con un Estado distinto de la Potencia administradora relativo a la delimitación, y la exploración y explotación, de la plataforma continental, o al ejercicio de la jurisdicción sobre dicha plataforma, en la zona de la Brecha de Timor;

(b) abstenerse de cualquier acto relativo a la exploración y explotación de la plataforma continental en el área de la Brecha de Timor o al ejercicio de jurisdicción sobre dicha plataforma, sobre la base de cualquier título plurilateral del que Portugal, como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental, no sea parte”;

En nombre de Australia,

en la audiencia del 16 de febrero de 1995 (por la tarde):

“El Gobierno de Australia alega que, por todas las razones expuestas por él en los alegatos escritos y orales, el Tribunal debería:

(a) adjudicar y declarar que el Tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre las reclamaciones portuguesas o que las reclamaciones portuguesas son inadmisibles; o

(b) alternativamente, declare que las acciones de Australia invocadas por Portugal no dan lugar a ninguna violación por parte de Australia de los derechos de derecho internacional invocados por Portugal”.

***

11. El Territorio de Timor Oriental corresponde a la parte oriental de la isla de Timor; incluye la isla de Atauro, a 25 kilómetros al norte, el islote de Jaco al este y el enclave de Oe-Cusse en la parte occidental de la isla de Timor. Su capital es Dili, situada en su costa norte. La costa sur de Timor Oriental se encuentra frente a la costa norte de Australia; la distancia entre ambas es de aproximadamente 430 kilómetros.

En el siglo XVI, Timor Oriental se convirtió en colonia de Portugal, que permaneció allí hasta 1975. La parte occidental de la isla quedó bajo dominio holandés y más tarde pasó a formar parte de la Indonesia independiente.

12. En la resolución 1542 (XV), de 15 de diciembre de 1960, la Asamblea General de las Naciones Unidas recordó “las diferencias de opinión… sobre el estatuto de ciertos territorios bajo las administraciones de Portugal y España y calificados por estos dos Estados de ‘provincias de ultramar’ del Estado metropolitano [p96] de que se trate”; y declaró también que consideraba que los territorios bajo la administración de Portugal, que se enumeraban en ella (incluidos “Timor y dependencias”) eran territorios no autónomos en el sentido del Capítulo XI de la Carta. Portugal, tras su “Revolución de los Claveles”, aceptó esta posición en 1974.

13. A raíz de los disturbios internos en Timor Oriental, el 27 de agosto de 1975 las autoridades civiles y militares portuguesas se retiraron del territorio continental de Timor Oriental a la isla de Atauro. El 7 de diciembre de 1975, las fuerzas armadas de Indonesia intervinieron en Timor Oriental. El 8 de diciembre de 1975, las autoridades portuguesas abandonaron la isla de Atauro y, por tanto, Timor Oriental. Desde su salida, Indonesia ha ocupado el Territorio, y las Partes reconocen que el Territorio ha permanecido bajo el control efectivo de dicho Estado. Afirmando que el 31 de mayo de 1976 el pueblo de Timor Oriental había solicitado a Indonesia “aceptar a Timor Oriental como parte integrante de la República de Indonesia”, el 17 de julio de 1976 Indonesia promulgó una ley que incorporaba el Territorio como parte de su territorio nacional.

14. Tras la intervención de las fuerzas armadas de Indonesia en el Territorio y la retirada de las autoridades portuguesas, la cuestión de Timor Oriental fue objeto de dos resoluciones del Consejo de Seguridad y de ocho resoluciones de la Asamblea General, a saber, Las resoluciones del Consejo de Seguridad 384 (1975), de 22 de diciembre de 1975, y 389 (1976), de 22 de abril de 1976, y las resoluciones de la Asamblea General 3485 (XXX), de 12 de diciembre de 1975, 31/53, de 1 de diciembre de 1976, 32/34, de 28 de noviembre de 1977, 33/39, de 13 de diciembre de 1978, 34/40, de 21 de noviembre de 1979, 35/27, de 11 de noviembre de 1980, 36/50, de 24 de noviembre de 1981, y 37/30, de 23 de noviembre de 1982.

15. La resolución 384 (1975) del Consejo de Seguridad, de 22 de diciembre de 1975, exhortó “a todos los Estados a que respeten la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la libre determinación”; exhortó “al Gobierno de Indonesia a que retire sin demora todas sus fuerzas del Territorio”; y exhortó además

“al Gobierno de Portugal, en su calidad de Potencia administradora, a que coopere plenamente con las Naciones Unidas a fin de que el pueblo de Timor Oriental pueda ejercer libremente su derecho a la libre determinación”.

La resolución 389 (1976) del Consejo de Seguridad, de 22 de abril de 1976, adoptó los mismos términos con respecto al derecho del pueblo de Timor Oriental a la libre determinación; exhortó “al Gobierno de Indonesia a que retire sin más demora todas sus fuerzas del Territorio”; y exhortó además “a todos los Estados y demás partes interesadas a que cooperen plenamente con las Naciones Unidas para lograr una solución pacífica de la situación existente…”. . .”.

La resolución 3485 (XXX) de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 1975, se refirió a Portugal “en su calidad de Potencia administradora”; lo exhortó “a que siga haciendo todo lo posible por encontrar una solución por medios pacíficos”; y “deploró enérgicamente la intervención militar de las fuerzas armadas de Indonesia en [p97] Timor Portugués”. En la resolución 31/53, de 1 de diciembre de 1976, y de nuevo en la resolución 32/34, de 28 de noviembre de 1977, la Asamblea General rechazó

“la afirmación de que Timor Oriental ha sido incorporado a Indonesia, en la medida en que el pueblo del Territorio no ha podido ejercer libremente su derecho a la libre determinación y a la independencia”.

La resolución 389 (1976) del Consejo de Seguridad, de 22 de abril de 1976, y las resoluciones de la Asamblea General 31/53, de 1 de diciembre de 1976, 32/34, de 28 de noviembre de 1977, y 33/39, de 13 de diciembre de 1978, no hacen referencia a Portugal como Potencia administradora. Sin embargo, Portugal aparece así descrito en la resolución 384 (1975) del Consejo de Seguridad, de 22 de diciembre de 1975, y en las demás resoluciones de la Asamblea General. Asimismo, aquellas resoluciones que no se referían específicamente a Portugal como Potencia administradora recordaban otra u otras resoluciones que así lo hacían.

16. El Consejo de Seguridad no ha aprobado ninguna otra resolución sobre la cuestión de Timor Oriental desde 1976 ni la Asamblea General desde 1982. Sin embargo, la Asamblea ha mantenido el tema en su orden del día desde 1982, si bien ha decidido en cada período de sesiones, por recomendación de su Mesa, aplazar su examen hasta el período de sesiones siguiente. Timor Oriental también sigue incluido en la lista de territorios no autónomos en el sentido del Capítulo XI de la Carta; y el Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales sigue ocupándose de la cuestión de Timor Oriental. El Secretario General de las Naciones Unidas está también empeñado en un esfuerzo continuo, en consulta con todas las partes directamente interesadas, para lograr una solución global del problema.

17. La incorporación de Timor Oriental como parte de Indonesia fue reconocida de facto por Australia el 20 de enero de 1978. En esa fecha, el Ministro australiano de Asuntos Exteriores declaró: “El Gobierno ha dejado clara públicamente su oposición a la intervención indonesia y así se lo ha hecho saber al Gobierno indonesio”, y añadió: “El control [de Indonesia] es efectivo y abarca todos los principales centros administrativos del territorio”. Y más adelante:

“Esta es una realidad que debemos aceptar. En consecuencia, el Gobierno ha decidido que, aunque sigue siendo crítico con los medios por los que se produjo la integración, no sería realista seguir negándose a reconocer de facto que Timor Oriental forma parte de Indonesia.”

El 23 de febrero de 1978 el Ministro dijo: “reconocemos el hecho de que Timor Oriental forma parte de Indonesia, pero no los medios por los que se produjo”[p98].

El 15 de diciembre de 1978, el ministro australiano de Asuntos Exteriores declaró que las negociaciones que estaban a punto de comenzar entre Australia e Indonesia para la delimitación de la plataforma continental entre Australia y Timor Oriental, “cuando comiencen, significarán el reconocimiento de jure por parte de Australia de la incorporación indonesia de Timor Oriental”; añadió: “La aceptación de esta situación no altera la oposición que el Gobierno ha expresado sistemáticamente respecto a la forma de incorporación.” Las negociaciones en cuestión comenzaron en febrero de 1979.

18. Con anterioridad, Australia e Indonesia habían establecido, en 1971-1972, una delimitación de la plataforma continental entre sus respectivas costas; la delimitación así efectuada se detuvo a ambos lados de la plataforma continental entre la costa sur de Timor Oriental y la costa norte de Australia. Esta parte no delimitada de la plataforma continental se denominó “brecha de Timor”.

Las negociaciones de delimitación que comenzaron en febrero de 1979 entre Australia e Indonesia se referían a la Brecha de Timor; no llegaron a buen puerto. Australia e Indonesia se plantearon entonces la posibilidad de establecer un acuerdo provisional para la exploración y explotación conjuntas de los recursos de una zona de la plataforma continental. Finalmente, el 11 de diciembre de 1989 celebraron un Tratado a tal efecto, por el que se creaba una “Zona de Cooperación” “en un área comprendida entre la provincia indonesia de Timor Oriental y el norte de Australia”. Australia promulgó en 1990 una ley para aplicar el Tratado, que entró en vigor en 1991.

***

19. En el presente procedimiento, Portugal sostiene que Australia, al negociar y celebrar el Tratado de 1989, al iniciar la ejecución del Tratado, al adoptar medidas legislativas internas para su aplicación y al seguir negociando con Indonesia, ha actuado ilegalmente, en la medida en que ha vulnerado los derechos del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales, ha infringido los derechos de Portugal como Potencia administradora y ha infringido las resoluciones 384 y 389 del Consejo de Seguridad. Australia planteó objeciones a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad de la demanda. Sin embargo, consideró que estas objeciones estaban inextricablemente ligadas al fondo y que, por tanto, debían resolverse en el marco del fondo. El Tribunal escuchó a las Partes tanto sobre las objeciones como sobre el fondo. Si bien Australia centró sus principales argumentos y alegaciones en las objeciones, también sostuvo que el caso de Portugal sobre el fondo debía ser desestimado, sosteniendo, en particular, que sus acciones no menospreciaban en modo alguno los derechos de Portugal.

***[p99]

20. Según una de las objeciones formuladas por Australia, en realidad no existe ningún litigio entre ella y Portugal. En otra objeción, alegó que la Demanda de Portugal obligaría al Tribunal a pronunciarse sobre los derechos y obligaciones de un Estado que no es parte en el procedimiento, a saber, Indonesia. Según otras objeciones de Australia, Portugal carece de legitimación para presentar el caso, argumentando que no tiene un interés propio suficiente para iniciar el procedimiento, a pesar de las referencias que se hacen a él en algunas de las resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General como Potencia administradora de Timor Oriental, y que no puede, además, reclamar ningún derecho a representar al pueblo de Timor Oriental; sus pretensiones están alejadas de la realidad, y la sentencia que se pide al Tribunal carecería de efecto útil; y, por último, sus pretensiones se refieren a cuestiones que esencialmente no son de naturaleza jurídica, que deberían resolverse mediante negociación en el marco de los procedimientos en curso ante los órganos políticos de las Naciones Unidas. Portugal solicita al Tribunal que desestime todas estas objeciones.

21. El Tribunal examinará ahora la objeción de Australia según la cual no existe en realidad ningún litigio entre ella y Portugal. Australia sostiene que el caso, tal como lo presenta Portugal, se limita artificialmente a la cuestión de la legalidad de la conducta de Australia, y que el verdadero demandado es Indonesia, no Australia. Australia sostiene que es demandada en lugar de Indonesia. A este respecto, señala que Portugal y Australia han aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal en virtud del artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto, pero que Indonesia no lo ha hecho.

En apoyo de la objeción, Australia sostiene que reconoce, y siempre ha reconocido, el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, el estatuto de Timor Oriental como territorio no autónomo y el hecho de que Portugal haya sido nombrado por las Naciones Unidas Potencia administradora de Timor Oriental; que los argumentos de Portugal, así como sus alegaciones, demuestran que Portugal no cuestiona la capacidad de Australia para celebrar el Tratado de 1989 y que no impugna la validez del Tratado; y que, por consiguiente, no existe en realidad ninguna disputa entre ella y Portugal.

Portugal, por su parte, sostiene que su Demanda define el verdadero y único litigio sometido al Tribunal.

22. El Tribunal de Justicia recuerda que, en el sentido aceptado en su jurisprudencia y en la de su predecesor, un litigio es un desacuerdo sobre una cuestión de hecho o de Derecho, un conflicto de opiniones jurídicas o de intereses entre las partes (véase Mavrommatis Palestine Concessions, sentencia nº 2, 1924, P.C.I.J., Series A, No. 2, p. 11; Northern Cameroons, Judgment, I.C.J. Reports 1963, p. 27; y Applicability of the Obligation to Arbitrate under Section 21 of the United Nations Headquarters Agreement of 26 June 1947, Advisory [p100] Opinion, I.C.J. Reports 1988, p. 27, para. 35). Para establecer la existencia de una controversia, “debe demostrarse que la pretensión de una parte cuenta con la oposición positiva de la otra” (South West Africa, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, p. 328); y además, “la existencia de una controversia internacional es una cuestión que debe determinarse objetivamente” (Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 74).

A efectos de verificar la existencia de una controversia jurídica en el presente caso, no es relevante si la “verdadera controversia” es entre Portugal e Indonesia y no entre Portugal y Australia. Portugal ha formulado, con razón o sin ella, reclamaciones de hecho y de derecho contra Australia que esta última ha negado. En virtud de esta negación, existe una disputa legal.

En el expediente ante el Tribunal, está claro que las Partes están en desacuerdo, tanto en el derecho como en los hechos, sobre la cuestión de si la conducta de Australia en la negociación, celebración e inicio de la ejecución del Tratado de 1989 fue en violación de una obligación debida por Australia a Portugal en virtud del derecho internacional.

De hecho, la demanda de Portugal limita el procedimiento a estas cuestiones. No obstante, existe un litigio entre Portugal y Australia. Por lo tanto, esta objeción de Australia debe ser desestimada.

**

23. El Tribunal considerará ahora la objeción principal de Australia, en el sentido de que la Demanda de Portugal requeriría que el Tribunal determinase los derechos y obligaciones de Indonesia. Las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto no incluyen ninguna limitación que excluya las pretensiones de Portugal de la competencia conferida a la Corte. Australia, sin embargo, sostiene que la competencia así conferida no permitiría al Tribunal actuar si, para ello, se le exigiera pronunciarse sobre la legalidad de la entrada y permanencia de Indonesia en Timor Oriental, sobre la validez del Tratado de 1989 entre Australia e Indonesia, o sobre los derechos y obligaciones de Indonesia en virtud de dicho Tratado, aunque el Tribunal no tuviera que determinar su validez. Portugal está de acuerdo en que si su demanda requiriera que el Tribunal decidiera cualquiera de estas cuestiones, el Tribunal no podría admitirla. Las Partes discrepan, sin embargo, en cuanto a si el Tribunal está obligado a decidir alguna de estas cuestiones para resolver el litigio que le ha sido sometido.

24. 24. Australia alega que la decisión que Portugal solicita al Tribunal exigiría inevitablemente que éste se pronunciara sobre la legalidad del comportamiento de un tercer Estado, a saber, Indonesia, en ausencia del consentimiento de dicho Estado. En apoyo de su argumento, cita la sentencia dictada en el asunto relativo al oro monetario sacado de Roma en 1943, en la que el Tribunal dictaminó que, a falta del consentimiento de Albania, no podía adoptar decisión alguna sobre la responsabilidad internacional de dicho Estado, ya que “los intereses jurídicos de Albania no sólo se verían afectados por una decisión, sino que constituirían el objeto mismo de la decisión” (Recueil 1954, p. 32).

25. En respuesta, Portugal alega, en primer lugar, que su demanda se refiere exclusivamente al comportamiento objetivo de Australia, que consiste en haber negociado, celebrado e iniciado la ejecución del Tratado de 1989 con Indonesia, y que esta cuestión es perfectamente separable de cualquier cuestión relativa a la legalidad del comportamiento de Indonesia. Según Portugal, dicho comportamiento de Australia constituye en sí mismo un incumplimiento de su obligación de tratar a Timor Oriental como un territorio no autónomo y a Portugal como su Potencia administradora; y el Tribunal de Justicia podría pronunciarse sobre dicho incumplimiento por sí mismo y sin pronunciarse sobre los derechos de Indonesia. La conducta objetiva de Australia, considerada como tal, constituye la única violación del derecho internacional de la que se queja Portugal.

26. El Tribunal recuerda a este respecto que uno de los principios fundamentales de su Estatuto es que no puede decidir un litigio entre Estados sin el consentimiento de éstos a su jurisdicción. Este principio fue reafirmado en la sentencia dictada por el Tribunal en el asunto relativo al Oro Monetario Sacado de Roma en 1943 y confirmado en varias de sus decisiones posteriores (véase Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/ Malta), Application for Permission to Intervene, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 25, para. 40; Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 431, para. 88; Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic of Mali), Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 579, para. 49; Litigio fronterizo terrestre, insular y marítimo (El Salvador/Honduras), solicitud de intervención, sentencia, I.C.J. Recueil 1990, págs. 114 a 116, párrs. 54-56, y pág. 112, párr. 73; y Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1992, pp. 259-262, paras. 50-55).

27. El Tribunal observa que la alegación de Portugal de que, al celebrar el Tratado de 1989 con Indonesia, Australia violó la obligación de respetar el estatuto de Portugal como Potencia administradora y el de Timor Oriental como territorio no autónomo, se basa en la afirmación de que sólo Portugal, en su calidad de Potencia administradora, tenía la facultad de celebrar el Tratado en nombre de Timor Oriental; que Australia hizo caso omiso de esta facultad exclusiva y, al hacerlo, violó sus obligaciones de respetar el estatuto de Portugal y el de Timor Oriental.

El Tribunal de Justicia observa asimismo que Australia, por su parte, rechaza la pretensión de Portugal de tener la facultad exclusiva de celebrar tratados en nombre de Timor Oriental, y el hecho mismo de que celebrara el Tratado de 1989 con Indonesia demuestra que consideraba que Indonesia tenía dicha facultad. Australia argumenta, en esencia, que incluso si Portugal hubiera conservado esa facultad, sobre cualquier base, después de retirarse de Timor Oriental, existía la posibilidad de que la facultad pasara posteriormente a otro Estado en virtud del derecho internacional general, [p102] y que así fue en el caso de Indonesia; Australia afirma además que, si la facultad en cuestión pasó a Indonesia, actuó de conformidad con el derecho internacional al celebrar el Tratado de 1989 con ese Estado, y no podría haber violado ninguna de las obligaciones que Portugal le atribuye. Así pues, para Australia, la cuestión fundamental en el presente asunto es, en definitiva, si, en 1989, la facultad de celebrar un tratado en nombre de Timor Oriental en relación con su plataforma continental correspondía a Portugal o a Indonesia.

28. El Tribunal de Justicia ha examinado detenidamente el argumento esgrimido por Portugal, que pretende separar el comportamiento de Australia del de Indonesia. Sin embargo, a juicio del Tribunal de Justicia, el comportamiento de Australia no puede apreciarse sin entrar previamente en la cuestión de por qué Indonesia no pudo celebrar legalmente el Tratado de 1989, mientras que Portugal supuestamente sí pudo hacerlo; el objeto mismo de la decisión del Tribunal de Justicia sería necesariamente determinar si, habida cuenta de las circunstancias en las que Indonesia entró y permaneció en Timor Oriental, podía o no haber adquirido la facultad de celebrar tratados en nombre de Timor Oriental relativos a los recursos de su plataforma continental. El Tribunal no podría hacer tal determinación en ausencia del consentimiento de Indonesia.

29. Sin embargo, Portugal formula un argumento adicional con el que pretende demostrar que el principio formulado por el Tribunal de Justicia en el asunto relativo al oro monetario retirado de Roma en 1943 no es aplicable en el presente caso. Sostiene, en efecto, que los derechos supuestamente violados por Australia eran derechos erga omnes y que, en consecuencia, Portugal podía exigirle, individualmente, que los respetara con independencia de que otro Estado se hubiera comportado de manera igualmente ilícita.

En opinión del Tribunal de Justicia, la afirmación de Portugal de que el derecho de los pueblos a la autodeterminación, tal como se desprende de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene carácter erga omnes, es irreprochable. El principio de autodeterminación de los pueblos ha sido reconocido por la Carta de las Naciones Unidas y en la jurisprudencia del Tribunal (véase Consecuencias jurídicas para los Estados de la presencia continuada de Sudáfrica en Namibia (África Sudoccidental) a pesar de la Resolución 276 (1970) del Consejo de Seguridad, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, pp. 31-32, párrs. 52-53; Sahara Occidental, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1975, pp. 31-33, paras. 54-59); es uno de los principios esenciales del derecho internacional contemporáneo. Sin embargo, el Tribunal considera que el carácter erga omnes de una norma y la regla del consentimiento a la jurisdicción son dos cosas diferentes. Cualquiera que sea la naturaleza de las obligaciones invocadas, el Tribunal no podría pronunciarse sobre la legalidad del comportamiento de un Estado cuando su sentencia implicara una evaluación de la legalidad del comportamiento de otro Estado que no es parte en el asunto. En este caso, el Tribunal no puede actuar, aunque el derecho en cuestión sea un derecho erga omnes. [p103]

30. Portugal presenta un último argumento para cuestionar la aplicabilidad al presente caso de la jurisprudencia del Tribunal en el asunto relativo al Oro Monetario Sacado de Roma en 1943. Argumenta que las principales cuestiones en las que se basan sus reclamaciones, a saber, el estatuto de Timor Oriental como territorio no autónomo y su propia capacidad como Potencia administradora del Territorio, ya han sido decididas por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, actuando dentro de sus propias esferas de competencia; que, para pronunciarse sobre las pretensiones de Portugal, el Tribunal podría tener que interpretar esas decisiones, pero no tendría que decidir de novo sobre su contenido y, en consecuencia, debe tomarlas como “dadas”; y que, por consiguiente, el Tribunal no está obligado en este caso a pronunciarse sobre la cuestión del uso de la fuerza por Indonesia en Timor Oriental ni sobre la legalidad de su presencia en el Territorio.

Australia objeta que las resoluciones de las Naciones Unidas relativas a Timor Oriental no dicen lo que Portugal afirma que dicen; que la última resolución del Consejo de Seguridad sobre Timor Oriental se remonta a 1976 y la última resolución de la Asamblea General a 1982, y que Portugal no tiene en cuenta el paso del tiempo y los acontecimientos que han tenido lugar desde entonces; y que las resoluciones del Consejo de Seguridad no son resoluciones vinculantes en virtud del Capítulo VII de la Carta o de otro modo y, además, que no están redactadas en términos imperativos.

31. El Tribunal de Justicia señala que la alegación de Portugal que se examina se basa en la premisa de que las resoluciones de las Naciones Unidas, y en particular las del Consejo de Seguridad, pueden interpretarse en el sentido de que imponen a los Estados la obligación de no reconocer a Indonesia ninguna autoridad sobre el Territorio y, en lo que respecta a este último, de tratar únicamente con Portugal. Sin embargo, el Tribunal no está convencido de que las resoluciones pertinentes fueran tan lejos.

Para las dos Partes, el Territorio de Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo y su población tiene derecho a la autodeterminación. Además, la Asamblea General, que se reserva el derecho de determinar los territorios que deben considerarse no autónomos a efectos de la aplicación del Capítulo XI de la Carta, ha tratado a Timor Oriental como tal territorio. Los órganos subsidiarios competentes de la Asamblea General han seguido tratando a Timor Oriental como tal hasta el día de hoy. Además, el Consejo de Seguridad, en sus resoluciones 384 (1975) y 389 (1976) ha pedido expresamente que se respete “la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la libre determinación de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General”.

Tampoco está en discusión entre las Partes que la Asamblea General se haya referido expresamente a Portugal como la “Potencia administradora” de Timor Oriental en varias de las resoluciones que adoptó sobre el tema de Timor Oriental entre 1975 y 1982, y que el Consejo de Seguridad lo haya hecho en su resolución 384 (1975). Las Partes no están de acuerdo, sin embargo, sobre las [p104] implicaciones jurídicas que se derivan de la referencia a Portugal como Potencia administradora en esos textos.

32. El Tribunal considera que no puede deducirse del mero hecho de que las mencionadas resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad se refieran a Portugal como Potencia administradora de Timor Oriental que pretendieran establecer la obligación de terceros Estados de tratar exclusivamente con Portugal en lo que respecta a la plataforma continental de Timor Oriental. El Tribunal de Justicia observa, además, que varios Estados han celebrado con Indonesia tratados susceptibles de ser aplicados a Timor Oriental, pero que no incluyen ninguna reserva en relación con dicho Territorio. Por último, el Tribunal de Justicia observa que, mediante escrito de 15 de diciembre de 1989, el Representante Permanente de Portugal ante las Naciones Unidas transmitió al Secretario General el texto de una nota de protesta dirigida por la Embajada de Portugal en Canberra al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Comercio de Australia con motivo de la celebración del Tratado el 11 de diciembre de 1989; que la carta del Representante Permanente se distribuyó, a petición suya, como documento oficial del cuadragésimo quinto período de sesiones de la Asamblea General, en el punto titulado “Cuestión de Timor Oriental”, y del Consejo de Seguridad; y que ni la Asamblea General ni el Consejo de Seguridad adoptaron medida alguna en respuesta.

Sin perjuicio de la cuestión de si las resoluciones objeto de debate podrían tener carácter vinculante, el Tribunal considera en consecuencia que no pueden ser consideradas como “dadas” que constituyan una base suficiente para determinar la controversia entre las Partes.

33. De ello se desprende que el Tribunal tendría necesariamente que pronunciarse sobre la legalidad de la conducta de Indonesia como requisito previo para decidir sobre la alegación de Portugal de que Australia violó su obligación de respetar el estatuto de Portugal como Potencia administradora, el estatuto de Timor Oriental como territorio no autónomo y el derecho del pueblo del Territorio a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales.

*

34. El Tribunal de Justicia subraya que no está necesariamente impedido de pronunciarse cuando la sentencia que se le pide puede afectar a los intereses jurídicos de un Estado que no es parte en el asunto. Así, en el asunto relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru c. Australia), declaró, entre otras cosas, lo siguiente:

“En el presente asunto, los intereses de Nueva Zelanda y del Reino Unido no constituyen el objeto mismo de la sentencia que debe dictarse sobre el fondo de la Demanda de Nauru. . . En el presente caso, la determinación de la responsabilidad de Nueva Zelanda o del Reino Unido no es un requisito previo para la determinación de la responsabilidad de Australia, único objeto de la demanda de Nauru… En el presente caso, una conclusión del Tribunal sobre la existencia o el contenido de la responsabilidad atribuida a Australia por Nauru [p105] bien podría tener consecuencias para la situación jurídica de los otros dos Estados interesados, pero no será necesaria ninguna conclusión respecto de esa situación jurídica como base para la decisión del Tribunal sobre las reclamaciones de Nauru contra Australia. En consecuencia, el Tribunal no puede declinar el ejercicio de su competencia”. (I.C.J. Reports 1992, pp. 261-262, párr. 55.)

Sin embargo, en este caso, los efectos de la sentencia solicitada por Portugal equivaldrían a la determinación de que la entrada y la presencia continuada de Indonesia en Timor Oriental son ilegales y que, en consecuencia, no tiene poder para celebrar tratados en asuntos relacionados con los recursos de la plataforma continental de Timor Oriental. De este modo, los derechos y obligaciones de Indonesia constituirían el objeto mismo de una sentencia dictada sin el consentimiento de dicho Estado. Tal sentencia iría directamente en contra del “principio bien establecido del derecho internacional consagrado en el Estatuto de la Corte, a saber, que la Corte sólo puede ejercer su jurisdicción sobre un Estado con su consentimiento” (Oro monetario retirado de Roma en 1943, Sentencia, I.C.J. Reports 1954, p. 32).

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35. La Corte concluye que no puede, en este caso, ejercer la jurisdicción que tiene en virtud de las declaraciones hechas por las Partes bajo el Artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto porque, para decidir sobre las reclamaciones de Portugal, tendría que pronunciarse, como requisito previo, sobre la legalidad de la conducta de Indonesia en ausencia del consentimiento de ese Estado. Esta conclusión se aplica a todas las pretensiones de Portugal, ya que todas ellas plantean una cuestión común: si la facultad de celebrar tratados relativos a los recursos de la plataforma continental de Timor Oriental corresponde a Portugal o a Indonesia y, por tanto, si la entrada y la permanencia de Indonesia en el Territorio son lícitas. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia no considera necesario examinar los demás argumentos derivados por Australia de la no participación de Indonesia en el asunto, a saber, la falta de competencia del Tribunal de Justicia para pronunciarse sobre la validez del Tratado de 1989 y los efectos sobre los derechos de Indonesia en virtud de dicho Tratado que se derivarían de una sentencia favorable a Portugal.

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36. Tras desestimar la primera de las dos objeciones de Australia que ha examinado, pero estimar la segunda, el Tribunal de Justicia declara que no está obligado a examinar las demás objeciones de Australia y que no puede pronunciarse sobre las pretensiones de Portugal en cuanto al fondo, cualquiera que sea la importancia de las cuestiones planteadas por dichas pretensiones y de las normas de Derecho internacional que éstas ponen en juego.

37. El Tribunal recuerda en todo caso que ha tomado nota en la presente Sentencia (apartado 31) de que, para las dos Partes, el Territorio de Timor [p106] Oriental sigue siendo un territorio no autónomo y su pueblo tiene derecho a la autodeterminación.

***

38. Por estas razones,

El Tribunal,

Por catorce votos contra dos,

Declara que no puede, en el presente caso, ejercer la competencia que le confieren las declaraciones hechas por las Partes en virtud del artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto, para pronunciarse sobre el litigio que le ha sido sometido por la demanda de la República Portuguesa.

A favor: Presidente Bedjaoui; Vicepresidente Schwebel; Jueces Oda, Sir Robert Jennings, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar-Mawdsley, Ranjeva, Herczegh, Shi, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin; Juez ad hoc Sir Ninian Stephen;

En contra: Juez Weeramantry; Juez ad hoc Skubiszewski.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el treinta de junio de mil novecientos noventa y cinco, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Portuguesa y al Gobierno de la Commonwealth de Australia, respectivamente.

(Firmado) Mohammed Bedjaoui,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

Los Jueces Oda, Shahabuddeen, Ranjeva y Vereshchetin adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

El Juez Sr. Weeramantry y el Juez ad hoc Sr. Skubiszewski adjuntan votos particulares disidentes a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(Rubricado) M.B.

(Iniciado) E.V.O. [p107]

Voto particular del juez Oda

1. He votado a favor de la Sentencia porque estoy de acuerdo con el Tribunal en que la Demanda presentada por Portugal contra Australia el 22 de febrero de 1991 debe ser desestimada, ya que el Tribunal carece de competencia para conocer de ella.

Sin embargo, no puedo suscribir la razón dada por el Tribunal para esta conclusión, es decir, que

“[la Corte] no puede, en este caso, ejercer la competencia que tiene en virtud de las declaraciones hechas por las Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 36 de su Estatuto porque, para decidir sobre las reclamaciones de Portugal, tendría que pronunciarse, como requisito previo, sobre la legalidad de la conducta de Indonesia en ausencia del consentimiento de ese Estado” (Sentencia, párr. 35; el subrayado es nuestro).

Cuando se refiere al “consentimiento” de Indonesia, el propio Tribunal parece no estar seguro de lo que este “consentimiento” de Indonesia habría significado. ¿Habría significado que, para que la Corte ejerciera su jurisdicción, Indonesia tendría que haber intervenido en estos procedimientos o habría significado que Indonesia tendría que haber aceptado dicha jurisdicción en virtud del artículo 36(2) del Estatuto?

Por mi parte, creo que el Tribunal no puede pronunciarse sobre la Demanda de Portugal por la única razón de que Portugal carecía de locus standi para presentar contra Australia este caso concreto relativo a la plataforma continental en el Mar de Timor.

***

2. Portugal, en su demanda, definió el litigio, por una parte, como

“se relaciona[ba] con la oponibilidad a Australia

(a) de los deberes de, y la delegación de autoridad a, Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental; y

(b) del derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, y los derechos conexos (derecho a la integridad y unidad territorial y soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales)” (Solicitud, párrafo 1).

Por otro lado, Australia, que no consideraba que Portugal tuviera autoridad sobre el Territorio de Timor Oriental a finales de los años 80, sólo ha sido acusada por Portugal en su Solicitud de haber participado en [p108]

“[las] actividades … [que] han tomado la forma de la negociación y celebración por Australia con un tercer Estado [Indonesia] de un acuerdo relativo a la exploración y explotación de la plataforma continental en la zona de la ‘Brecha de Timor’ y la negociación, actualmente en curso, de la delimitación de esa misma plataforma con ese mismo tercer Estado [Indonesia]” (Demanda, párr. 2; énfasis añadido).
3. Si hubiera habido algo de lo que Portugal pudiera quejarse, no habría sido “la oponibilidad” a cualquier Estado de “los deberes de, y la delegación de autoridad a, Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental”, o “el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, y los derechos conexos” (Solicitud, párr. 1). Cualquier reclamación sólo podría haber estado relacionada con el supuesto título de Portugal, como Potencia administradora o de otro modo, sobre el Territorio de Timor Oriental junto con el correspondiente título sobre la zona de la plataforma continental que se solaparía con el de Australia. A este respecto, Portugal, en su Demanda, ha dado una definición incorrecta del litigio y parece haber pasado por alto la diferencia entre la oponibilidad a cualquier Estado de sus derechos y deberes como Potencia administradora o de los derechos del pueblo de Timor Oriental y la cuestión más básica de si Portugal es el Estado facultado para hacer valer estos derechos y deberes.

En particular, Portugal sostiene, en relación con el párrafo (b) de la cita del párrafo 2 anterior, que el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y los derechos conexos garantizados por la Carta de las Naciones Unidas a un pueblo que sigue bajo el control de un Estado colonial o de una Potencia administradora de territorios no autónomos deben ser respetados por toda la comunidad internacional, cualquiera que sea la autoridad y el control bajo los que se encuentre ese pueblo. Australia no ha cuestionado el “derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y los derechos conexos”. El derecho de ese pueblo a la autodeterminación y otros derechos conexos no puede convertirse en una cuestión -y no es una cuestión- del presente caso.

El presente asunto se refiere únicamente al título sobre la plataforma continental que Portugal afirma poseer como Estado ribereño. Nunca se insistirá lo suficiente en este punto.

*

4. Entonces, ¿qué ha hecho realmente Australia a Portugal o al pueblo de Timor Oriental? Es esencial señalar que, en la zona de la “brecha de Timor”, Australia no ha hecho valer una nueva reivindicación sobre ninguna zona del lecho marino que se inmiscuya en la zona de ningún Estado o del pueblo del Territorio de Timor Oriental, ni ha adquirido ninguna nueva zona del lecho marino de ningún Estado o de ese pueblo (véase el mapa esquemático de la página 109).
[p109]

Mapa esquemático

[p110] De hecho, el título original de Australia sobre la plataforma continental en la “brecha de Timor” no puede ser cuestionado en absoluto por ningún Estado ni por ningún pueblo. Según las normas actuales del derecho internacional, Australia tiene derecho ipso jure a su propia plataforma continental en la parte meridional del Mar de Timor, pero al mismo tiempo un Estado que tiene soberanía territorial sobre Timor Oriental, y que se encuentra frente a Australia a una distancia de aproximadamente 250 millas náuticas, tiene el título con respecto a la plataforma continental frente a su costa en la parte septentrional de la “Franja de Timor” (véase el mapa esquemático: sombreado vertical). La extensión de cada plataforma continental no está determinada en términos geográficos, sino por el concepto jurídico de plataforma continental.

Las plataformas continentales a las que ambos Estados tienen derecho se solapan en algún punto en el centro de la “brecha de Timor”. Al igual que en los casos contemplados por el apartado 1 del artículo 6 de la Convención sobre la Plataforma Continental de 1958 y por el apartado 1 del artículo 83 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, Australia debería haber negociado con el Estado ribereño situado frente a ella al otro lado del Mar de Timor (véase el mapa esquemático: Estado X, como se indica en el mismo) y, de hecho, negoció con dicho Estado con respecto a las plataformas continentales superpuestas.

5. En esta fase puede ser útil hacer un recuento de los acontecimientos que han tenido lugar desde la década de 1970 en relación con la delimitación de la plataforma continental en las zonas pertinentes.

En virtud del Acuerdo “por el que se establecen ciertos límites de los fondos marinos” (UNTS, Vol. 974, p. 307), Australia e Indonesia trazaron el 18 de mayo de 1971 una línea de delimitación al este de la longitud 133o 23′ E en el mar de Arafura, en la zona comprendida entre Australia, por una parte, e Irian Occidental (territorio indonesio en la isla de Nueva Guinea) y la isla Aru (territorio indonesio), por otra. El 9 de octubre de 1972, los mismos dos Gobiernos, actuando en virtud del Acuerdo “por el que se establecen determinados límites de los fondos marinos en la zona de los mares de Timor y Arafura, complementario del Acuerdo de 18 de mayo de 1971” (UNTS, Vol. 974, p. 319)(N.B. la Carta adjunta a este Acuerdo se reproduce como página 5 del presente dictamen), definió otras líneas de delimitación al oeste de la longitud 133o 23′ E que se extienden hasta la longitud 127o 56′ E en la zona de los mares de Timor y Arafura entre Australia, por una parte, y las islas Tanimbar (territorio indonesio), por otra. Se trazó otra línea hacia el oeste a partir de la longitud 126o 00′ E. Este último acuerdo, sin embargo, dejó abierta una brecha de casi 120 millas náuticas entre estas dos líneas frente a la costa del “Timor portugués” (como se denomina en una carta adjunta al Acuerdo), que se conoció comúnmente como la “brecha de Timor”.

Sin embargo, en aquel momento Portugal no intentó negociar con Australia la delimitación de la plataforma continental en la zona que el Acuerdo de 1972 entre Indonesia y Australia dejaba abierta en beneficio de Portugal. Sin duda, esto lleva a preguntarse si Portugal se consideraba en aquel momento en la posición de un Estado ribereño con soberanía sobre su plataforma continental.
[p111]

Carta anexa al Acuerdo de 9 de octubre de 1972

[p112]ereignidad sobre la parte oriental de la isla de Timor (Timor Oriental) y si, de hecho, pensaba que podía reclamar un título sobre la plataforma continental en la “Brecha de Timor”.

En lugar de dividir la zona trazando una frontera, como en el caso de los Acuerdos de 1971/1972 con Indonesia explicados anteriormente, Australia acordó en el Tratado de 1989 con Indonesia “sobre la Zona de Cooperación en un área comprendida entre la provincia indonesia de Timor Oriental y el norte de Australia” para constituir una “Zona de Cooperación”. El contenido del Tratado de 1989 -lo ganado y lo perdido en la “brecha de Timor” tanto por Australia como por el Estado situado frente a ella (véase el mapa esquemático: Estado X indicado en el mismo)- no puede discutirse, ya que el Tratado se redactó con el consentimiento de los Estados implicados.

6. Al parecer, Indonesia había reivindicado desde los años 70 el estatuto de Estado ribereño para el Territorio de Timor Oriental, considerado como una de sus provincias (como se explica en el apartado 13 infra), y, como tal, había negociado con el Estado opuesto, Australia, sobre la parte superpuesta de sus respectivas plataformas continentales. Sobre esta base, Australia concluyó en 1989 un tratado con Indonesia que permanecería en vigor durante un período inicial de 40 años y períodos sucesivos de 20 años, a menos que los dos Estados acordasen otra cosa (art. 33)(Anexos a la demanda, p. 46). Si Portugal hubiera reclamado la condición de Estado ribereño, ya fuera como Potencia administradora del Territorio no autónomo o de otro modo, y hubiera reclamado por tanto el título correspondiente a la plataforma continental en la parte norte de la “Franja de Timor” que se extiende hacia el sur desde la costa de Timor Oriental, entonces Portugal podría y debería haber iniciado una disputa sobre ese título con Indonesia, que había hecho una reclamación similar. La parte con la que Portugal debería haber entablado una disputa sobre los títulos en conflicto de la plataforma continental en la parte septentrional de la “brecha de Timor” (véase el mapa esquemático: sombreado vertical) sólo podría haber sido Indonesia.

La disputa podría haber girado en torno a cuál de los dos Estados, Indonesia o Portugal, era un Estado ribereño situado en el Territorio de Timor Oriental y, por tanto, tenía derecho a la plataforma continental que se extiende hacia el sur desde la costa del Territorio de Timor Oriental, encontrándose así con la plataforma continental de Australia en el centro de la “Brecha de Timor”. Este es el litigio en relación con el cual Portugal podría haber incoado un procedimiento contra Indonesia sobre el fondo. Sin embargo, cualquier cuestión relativa a la zona del lecho marino de la “Brecha de Timor” no podría haber sido objeto de una disputa entre Portugal y Australia a menos que y hasta el momento en que Portugal se hubiera establecido como el Estado ribereño con derecho a la plataforma continental correspondiente (en otras palabras, Portugal tendría que ser designado como el Estado X, véase el mapa esquemático).

7. Si Portugal fuera el Estado ribereño con derecho a la plataforma continental en la “Franja de Timor” (véase el croquis: sombreado vertical), el tratado que Australia celebró con Indonesia en 1989 habría sido nulo desde el principio. Por otra parte, si Indonesia era el Estado ribereño y, por tanto, tenía derecho sobre la zona pertinente de la plataforma continental (véase el mapa esquemático: sombreado vertical), entonces Portugal sencillamente no tenía derecho a presentar esta demanda. Para ello, Portugal tendría que haber sido un Estado ribereño situado frente a Australia.

Para poder admitir a trámite la Demanda contra Australia con respecto a la plataforma continental en la “Brecha de Timor” o, más concretamente, el área denominada “Zona de Cooperación” que Australia reclama en parte, el Tribunal necesita estar convencido, como cuestión preliminar, de la legitimación de Portugal en este asunto como Estado ribereño con una reclamación sobre la plataforma continental en el Mar de Timor a partir de 1991, año de la Demanda (véase el Croquis-mapa: Estado X tal y como se indica en el mismo).

Como repito, una cuestión sobre la que Portugal podría haber iniciado una disputa habría sido su propio derecho a la plataforma continental frente a la costa de Timor Oriental, pero no podría haber estado relacionada con la competencia de Australia para celebrar un tratado con Indonesia.

*

8. En mi opinión, la presente sentencia parece basarse en gran medida en la jurisprudencia del asunto Monetary Gold (1954). Ese asunto no parece ser pertinente en el presente caso, ya que el Tribunal declaró en 1954 que “entrar en el fondo de [las cuestiones relativas al carácter lícito o ilícito de ciertas acciones de Albania respecto de Italia]” en un asunto promovido por Italia contra Francia, entre otros codemandados, “sería decidir una controversia entre Italia y Albania” y que “el Tribunal no puede decidir tal controversia sin el consentimiento de Albania” (Recueil 1954, pág. 32). En ese caso, “los intereses jurídicos de Albania no sólo se verían afectados por una decisión [del Tribunal], sino que constituirían el objeto mismo de la decisión” (ibíd.).

El presente caso es de naturaleza muy diferente. El litigio no se refiere a si Indonesia, el tercer Estado, tenía derecho en principio a celebrar un tratado con Australia, sino que el objeto de todo el asunto se refiere únicamente a la cuestión de si Portugal o Indonesia, como Estado situado frente a Australia, tenía derecho a la plataforma continental en la “brecha de Timor”. Esto podría haber sido objeto de un litigio entre Portugal e Indonesia, pero no puede ser un asunto en el que Portugal y Australia puedan considerarse en litigio con Indonesia como Estado con “un interés de naturaleza jurídica que pueda verse afectado”.

***

9. Timor Oriental estuvo bajo control portugués desde el siglo XVI y la Constitución de Portugal de 1933 establecía que el territorio de Portugal comprendía Timor Oriental en Oceanía. Timor Oriental mantuvo [p114] el estatuto de territorio de ultramar de Portugal incluso después de la guerra, a diferencia de Indonesia, que se independizó de los Países Bajos. No hay duda de que, antes de 1974, Portugal tenía soberanía sobre Timor Oriental como una de sus propias provincias de ultramar y que Portugal, como Estado ribereño, habría tenido derecho a la plataforma continental en las zonas del fondo marino frente a la costa de Timor Oriental en el Mar de Timor.

10. Por otra parte, la Carta de las Naciones Unidas contiene una “declaración relativa a los territorios no autónomos” (capítulo XI) en virtud de la cual los Estados miembros que tienen o asumen la responsabilidad de la administración de los territorios coloniales, aceptan como un deber sagrado la obligación de promover el bienestar de los habitantes de estos territorios y, con este fin, de transmitir regularmente al Secretario General informaciones estadísticas y de carácter técnico relativas a los territorios. Portugal nunca facilitó información periódica sobre sus propias colonias diseminadas por todo el mundo y no se consideró que reconociera que esas colonias tenían la condición de territorios no autónomos en el sistema de la ONU.

En 1960, la Asamblea General de la ONU, tras haber formulado la “Declaración sobre la Descolonización” en la que se proclamaba el derecho de todos los pueblos a la libre determinación (A/RES/1514(XV)), adoptó una resolución dirigida en particular a Portugal en la que consideraba que Timor Oriental era un Territorio No Autónomo en el sentido del Capítulo XI de la Carta y pedía a Portugal que transmitiera al Secretario General información sobre Timor Oriental, entre otros Territorios No Autónomos bajo control portugués (A/RES/1542(XV)).

11. Entre 1961 y 1973, la Asamblea General hizo repetidos llamamientos a Portugal para que cumpliera la política de descolonización de la ONU y continuó condenando la política colonial de Portugal y su persistente negativa a llevar a cabo dicha política de la ONU. En 1963, el Consejo de Seguridad, por su parte, deploró las actitudes del Gobierno portugués y sus reiteradas violaciones de los principios de la Carta, instando urgentemente a Portugal a aplicar la política de descolonización (S/RES/180 (1963); S/RES/183 (1963)), y en 1965 volvió a aprobar una resolución en la que deploraba el incumplimiento por Portugal de las anteriores resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad (S/RES/218 (1965)). En 1972, el Consejo de Seguridad reiteró su condena de la persistente negativa de Portugal a aplicar las resoluciones anteriores (S/RES/312 (1972); S/RES/322 (1972)).

Portugal no tomó ninguna medida para asumir los deberes y responsabilidades de una autoridad de gobierno en relación con aquellos territorios que deberían haber sido tratados como territorios no autónomos de acuerdo con el concepto de la ONU, y siguió considerándolos simplemente como sus provincias de ultramar.

*[p115] 12. Tras la “Revolución de los Claveles” de abril de 1974, el Gobierno de Portugal fue sustituido por un nuevo régimen. La “Ley de 27 de julio de 1974”, promulgada por el Consejo de Estado, revisó la antigua Constitución portuguesa y reconoció el derecho a la autodeterminación -incluida la independencia- de los territorios bajo administración portuguesa. El nuevo Gobierno de Portugal convocó conferencias sobre descolonización en mayo de 1975 en Dili y en junio de 1975 en Macao, a las que invitó a los representantes de varios grupos políticos de Timor Oriental. La “Ley de 17 de julio de 1975” relativa a la descolonización de Timor Oriental, resultado de esas conferencias, tenía por objeto poner fin a la soberanía de Portugal sobre Timor Oriental en octubre de 1978.

Por otra parte, Indonesia, que no parece haber intentado anteriormente anexionar Timor Oriental a su propio territorio y que había mantenido relaciones amistosas con Portugal, parece haber comenzado a considerar la anexión de Timor Oriental en la década de 1970. En julio de 1975, el presidente de Indonesia afirmó que Timor Oriental no sería competente para alcanzar su independencia. El grupo político UDT, que apoyaba el planteamiento del gobierno indonesio, organizó un golpe de estado el 11 de agosto de 1975. El gobierno local de Timor Oriental no recibió ninguna ayuda efectiva del propio Portugal; sus miembros se marcharon en agosto de 1975 a la isla de Atauro, al norte de Timor, y en diciembre de 1975 se alejaron de esa isla, abandonando así la zona. Portugal no aceptó la petición del grupo FRETILIN de regresar a Timor Oriental e Indonesia comenzó a preparar una invasión militar a gran escala del territorio. Estos acontecimientos marcaron el fin del dominio portugués en Timor Oriental.

13. El 28 de noviembre de 1975, el FRETILIN declaró la plena independencia del territorio y el establecimiento de la República Democrática de Timor Oriental. Por otra parte, algunos otros partidos políticos, como UDT y APODETI, que consideraban que sería difícil que Timor Oriental mantuviera su independencia, estaban dispuestos a ser anexionados por Indonesia y el 30 de noviembre de 1975 los representantes de esos grupos hicieron una declaración de separación del territorio de Portugal y de su incorporación a Indonesia.

A principios de diciembre de 1975, Indonesia envió un ejército de 10.000 hombres a Dili. El 17 de diciembre de 1975, los partidos proindonesios declararon el establecimiento de un gobierno provisional de Timor Oriental en Dili. En respuesta a un supuesto llamamiento del pueblo de Timor Oriental, Indonesia aprobó el 15 de julio de 1976 una ley que disponía la anexión, que el Presidente de Indonesia firmó el 17 de julio de 1976. Timor Oriental pasa así a ser la 27ª provincia de Indonesia. Las autoridades portuguesas, que ya habían abandonado la isla, nunca han vuelto a Timor Oriental desde entonces.

*

14. A partir del año 1974, marcado por el cambio de la política colonial portuguesa bajo el nuevo régimen, la Asamblea General continuó adoptando sucesivas resoluciones sobre la aplicación de la Declaración de Descolonización. En su resolución de 1974, la Asamblea General acogió con beneplácito la aceptación por el nuevo Gobierno de Portugal del principio de autodeterminación e independencia y su aplicabilidad sin reservas a todos los pueblos bajo dominación colonial portuguesa, exhortando a Portugal a adoptar las medidas necesarias para garantizar la plena aplicación de la “Declaración sobre Descolonización” (A/RES/3294(XXIX)).
En 1975, la Asamblea General aprobó por primera vez una resolución relativa a Timor Oriental en la que exhortaba a Portugal, en su calidad de Potencia administradora, a que siguiera haciendo todo lo posible por encontrar una solución por medios pacíficos mediante conversaciones entre el Gobierno de Portugal y los partidos políticos que representaban al pueblo de Timor Portugués; deploró enérgicamente la intervención militar de las fuerzas armadas de Indonesia y exhortó a Indonesia a que desistiera de seguir violando la integridad territorial de Timor Portugués y a que retirara sin demora sus fuerzas armadas del Territorio a fin de que el pueblo del Territorio pudiera ejercer libremente su derecho a la libre determinación y a la independencia (A/RES/3485(XXX)).

A raíz de esa resolución de la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el 22 de diciembre de 1975, deploró la intervención de las fuerzas armadas de Indonesia en Timor Oriental, lamentó que el Gobierno de Portugal no estuviera cumpliendo plenamente sus responsabilidades como Potencia administradora en el territorio en virtud del Capítulo XI de la Carta, exhortó a Indonesia a que retirara sin demora todas sus fuerzas del Territorio y exhortó a Portugal, como Potencia administradora, a que cooperara plenamente con las Naciones Unidas para que el pueblo de Timor Oriental pudiera ejercer libremente su derecho a la libre determinación (S/RES/384 (1975)). Varios meses después, el 22 de abril de 1976, el Consejo de Seguridad volvió a aprobar una resolución en la que no se refería a la responsabilidad de Portugal como Potencia administradora de Timor Oriental, sino que sólo se ocupaba de la intervención militar de Indonesia en ese territorio (S/RES/389 (1976)) .

15. En una resolución de 1976, la Asamblea General, siguiendo el mismo planteamiento que el adoptado el año anterior, defendió los derechos del pueblo de Timor Oriental y criticó enérgicamente la actuación de Indonesia (A/RES/31/53). Cabe señalar, sin embargo, que la pretensión de Indonesia de que Timor Oriental se integrara en su territorio fue rechazada únicamente para defender los derechos del pueblo de Timor Oriental, pero no para proteger los derechos y deberes del Estado de Portugal en relación con Timor Oriental ni el estatuto de Portugal como Potencia administradora. En 1977, la Asamblea General mantuvo el esquema de la resolución del año anterior (A/RES/32/34); el Gobierno de Portugal no figuraba en absoluto en esta resolución.

En 1978, la Asamblea General desistió de rechazar la afirmación de Indonesia de que Timor Oriental se había integrado. La resolución de 1978 no pedía [p117] la retirada del ejército indonesio de Timor Oriental, pero hacía hincapié en el derecho inalienable del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y la independencia, y en la legitimidad de su lucha por ejercer ese derecho (A/RES/33/39). Desde entonces, la posición de la Asamblea General ha seguido siendo la misma; es decir, se ha hecho hincapié en el alivio del pueblo de Timor Oriental (véanse A/RES/34/40, A/RES/35/27 y A/RES/36/50).

16. En 1980 la Asamblea General acogió con beneplácito la iniciativa diplomática adoptada por el Gobierno de Portugal con miras a encontrar una solución global al problema de Timor Oriental, e indicó que la Asamblea General había escuchado las declaraciones del representante de Portugal (como Potencia administradora), del representante de Indonesia, de diversos peticionarios de Timor Oriental y de representantes de organizaciones no gubernamentales, así como del representante del FRETILIN (A/RES/35/27).

En 1982, la Asamblea General, tras escuchar las declaraciones de los representantes de Portugal, Indonesia, el FRETILIN y otros, pidió al Secretario General que iniciara consultas con todas las partes directamente interesadas con miras a explorar vías para lograr una solución global del problema (A/RES/37/30). Las consultas solicitadas en la resolución de 1982 aún no han dado ningún resultado fructífero.

La Asamblea General ha incluido un punto sobre la “Cuestión de Timor Oriental” en el orden del día de cada sesión desde 1983. Sin embargo, por recomendación de la Mesa, la Asamblea General ha aplazado el examen de la cuestión de Timor Oriental hasta el siguiente período de sesiones desde entonces. Puede decirse que la cuestión de Timor Oriental es un tema aparcado desde 1983.

17. Portugal, que estaba dispuesto a conceder la independencia al pueblo de Timor Oriental en virtud de la nueva Constitución de 1974, no ha ejercido ninguna autoridad sobre el territorio desde que la autoridad local se vio obligada a abandonar Timor Oriental en 1975 a causa de la agitación en la isla. Desde 1974, Portugal no ha facilitado información ni estadísticas, tal como exigen la Carta de las Naciones Unidas y la “Declaración de Descolonización” de 1960.
la “Declaración de Descolonización” de 1960. Las Naciones Unidas, al tratar el problema de Timor Oriental desde 1976, nunca han indicado que Portugal tenga el derecho y el deber de administrar esta zona como territorio no autónomo.

La autoridad de Indonesia se ha ejercido en el territorio durante casi 20 años desde entonces. Las Naciones Unidas no han dado su aprobación a la anexión de Timor Oriental por Indonesia. Sin embargo, el rechazo de la pretensión de Indonesia de que Timor Oriental se integre en su territorio desapareció de la resolución de 1978 y dejó de exigirse la retirada del ejército indonesio. Lo cierto es que el interés de la Asamblea General se dirigió más a la ayuda humanitaria que a la forma de administración del territorio.

18. El incidente que tuvo lugar en 1991 en el cementerio de Santa Cruz de Dili, en Timor Oriental, fue extremadamente grave desde este mismo punto de vista. 19. [p118] Si el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación ha sido debidamente respetado por Indonesia bien puede cuestionarse en algún otro procedimiento ante el Tribunal o en los distintos foros de las Naciones Unidas.

Si bien la intervención militar de Indonesia en Timor Oriental y la integración de Timor Oriental en Indonesia a mediados de la década de 1970 no fueron aprobadas por las Naciones Unidas, no ha habido ningún motivo para suponer que se hayan confiado a Portugal, desde finales de la década de 1970 y hasta la actualidad, los derechos y responsabilidades de una Potencia administradora del territorio no autónomo de Timor Oriental. Pocos Estados de la comunidad internacional han considerado en el pasado reciente, o consideran en la actualidad, a Portugal como un Estado situado en Timor Oriental o sostendrían que como tal puede reclamar la plataforma continental frente a la costa de Timor Oriental.

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19. Con independencia del estatuto de Timor Oriental -que sigue en suspenso según las Naciones Unidas- y con independencia de los derechos del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación garantizados por la Carta de las Naciones Unidas, es evidente que Portugal no ha sido considerado -al menos desde principios de los años ochenta- un Estado ribereño situado frente a Australia y que en 1991, cuando se presentó la demanda de Portugal en la Secretaría del Tribunal de Justicia, no tenía ninguna autoridad sobre la región de Timor Oriental, desde cuya costa se extiende hacia el sur la plataforma continental en el mar de Timor.

20. De ello se deduce que Portugal carece de legitimación como Estado demandante en este procedimiento que se refiere a la plataforma continental que se extiende hacia el sur en el Mar de Timor desde la costa de Timor Oriental en la “Brecha de Timor”. Sólo por esta razón, el Tribunal no tiene, en mi opinión, competencia para conocer de la Demanda de Portugal y la Demanda debe ser desestimada.

(Firmado) Shigeru Oda. [p119]

Opinión separada del juez Shahabuddeen

El caso toca importantes principios del derecho internacional contemporáneo – principios que han cambiado la forma de la comunidad internacional, alterado la composición de sus principales instituciones, afectado su orientación e influido en su perspectiva. Pero, al estar limitado el mandato del Tribunal por la naturaleza consensual de su jurisdicción, su decisión ha girado en torno a la cuestión preliminar de hasta qué punto puede pronunciarse cuando el resultado tenga consecuencias para la posición jurídica de un tercero. En apoyo de la sentencia, añadiré las siguientes observaciones.

I. El principio según el cual el juez no puede ejercer su competencia sobre un Estado sin su consentimiento

Reflejando una opinión generalmente sostenida en Derecho interno, el artículo 59 del Estatuto del Tribunal establece que “[l]a decisión del Tribunal no tiene fuerza vinculante salvo entre las partes y respecto de ese caso concreto”. Pero de ello no se deduce que el Tribunal sea libre de resolver un litigio entre partes sin tener en cuenta las implicaciones de la decisión para la situación jurídica de un tercero. En virtud de una u otra forma de regla de “partes indispensables”, el problema en cuestión se resuelve en los ordenamientos jurídicos internos mediante un ejercicio adecuado de la facultad de acumulación. El Tribunal carece de esa facultad; y el derecho de intervención, o de entablar procedimientos judiciales separados cuando sea posible, no siempre es una salvaguardia suficiente. Por lo tanto, cuando se dan situaciones en las que la sentencia solicitada equivaldría de hecho, aunque no de derecho, a una determinación de los derechos y obligaciones de un tercero, se está pidiendo al Tribunal que ejerza su jurisdicción sobre un Estado sin su consentimiento. El Oro monetario dice que no puede hacerlo.

Este precedente ha suscitado interrogantesFN1. En un sentido fundamental, las cuestiones se derivan del hecho de que, como señaló el Juez Jessup, “el Derecho está constantemente equilibrando intereses en conflicto” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Segunda Fase, I.C.J. [p120]Reports 1970, p. 206, párrafo 81, voto particular). Los intereses que entran en conflicto en este caso, y que deben sopesarse entre sí para evitar la colisión, son los de Portugal, que desea que el Tribunal resuelva su caso a pesar de los posibles efectos de la decisión sobre Indonesia, y los de Indonesia, que desea que el Tribunal no resuelva sus derechos y obligaciones sin su consentimiento. Los problemas de este tipo pueden surgir del hecho de que, en el carácter cada vez más complejo de las relaciones internacionales, los litigios entre Estados rara vez son puramente bilaterales. De ello se deduce que, como se planteó al Tribunal en otro asunto, si

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FN1 Algunos fueron considerados en D. H. N. Johnson, “The Case of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943”, International and Comparative Law Quarterly, 1955, Vol. 4, p. 93. El Tribunal tuvo ante sí ese artículo en 1984. Véase Memorial de Nicaragua, Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, de 30 de junio de 1984, párr. 257.
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“la Corte no podría juzgar sin la presencia de todos esos Estados, incluso cuando las partes ante ella hubieran consentido plenamente a su jurisdicción, el resultado sería una restricción severa e injustificada de la capacidad de la Corte para llevar a cabo sus funciones “FN1.

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FN1Memorial de Nicaragua, citado en la nota anterior. párr. 248.
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Es difícil pensar en algún punto en el que se pueda alcanzar un equilibrio entre estas consideraciones contrapuestas sin que la Corte tenga a veces que asumir jurisdicción a pesar de que los intereses de un Estado no parte se verían afectados en cierta medida, como ha sucedido en algunos casos. Una interpretación justa es que lo que el Tribunal ha estado haciendo ha sido identificar algún límite más allá del cual el grado en que el Estado no parte se vería afectado excedería lo que es judicialmente tolerable. Ese límite se alcanza cuando, siguiendo el lenguaje del Tribunal, los intereses jurídicos del Estado no parte no sólo se verían afectados por la sentencia, sino que constituirían su propio objeto.

Posiblemente se podría haber inventado otra formulación; pero la prueba adoptada no es en esencia nueva para el pensamiento jurídico. El problema jurídico que hay que resolver tiene paralelismos reconocibles en otros ámbitos del Derecho: se refiere a la medida en que puede considerarse que una determinada actuación se encuentra dentro de un ámbito permitido aunque produzca efectos dentro de otro prohibido. Sin duda pensando en la jurisprudencia constitucional de algunos países, en el caso de la Aplicación del Convenio de 1902 sobre la tutela de menores, el Juez Spender señaló que una “ley puede producir un efecto en relación con una materia sin ser una ley sobre dicha materia” (I.C.J. Reports 1958, p. 118). Este planteamiento podría reorientarse hacia el problema planteado al Tribunal: ¿produciría la sentencia solicitada un efecto en relación con los intereses jurídicos de Indonesia sin ser una sentencia sobre dichos intereses?

Obviamente, podría discutirse sobre situaciones marginales; pero existe una línea divisoria, y a menudo es factible decir que una situación dada cae a un lado u otro de ella. El oro monetario representa [p121] esa línea. Cualesquiera que sean las críticas académicas, el principio esencial del caso no ha sido cuestionado. El caso puede ser distinguido, pero los casos que lo distinguen también lo han afirmado. Tampoco sería correcto afirmar, sin matizaciones importantes, que desde 1954 el principio del asunto no se ha aplicado en ningún sentido; es posible atribuir la forma de las sentencias dictadas en algunos de los asuntos a la necesidad de tenerlo en cuentaFN1. Ciertamente, cuando un caso no puede distinguirse, el principio se aplica. En este caso, el esfuerzo de Portugal consistió en distinguir y no en atacar Monetary Gold; su abogado rechazó lo que entendió como un intento australiano de “dar a entender que Portugal cuestiona la solidez del caso Monetary Gold” (CR 95/6, p. 11, Profesor Dupuy). No es necesario examinar todos los casos, reales o hipotéticos, que pueden considerarse favorables a un intento de distinguir el oro monetario. Ciertas tierras fosfatadas en Nauru han sido examinadas en la sentencia. Me limitaré a otro caso.

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FN1Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya ), Solicitud de permiso para intervenir, Sentencia. I.C.J. Reports 1981, p. 20, párr. 35; Continental Shelf (Tunisia/ Libyan Arab Jamahiriya), Judgment, I.C.J. Reports I9S2. pp. 61-62, para. 75, y p. 94, párr. 133, subpar. C (3), última frase; Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/ Malta), Solicitud de autorización para intervenir. Sentencia. I.C.J. Reports 1984. pp. 25-27, paras. 40-43; y Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta). Sentencia, LC.J. Reports 1985, pp. 25-28, párrs. 21-23.
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Corfu Channel, Merits, es el que más se aproxima a la opinión de que el Tribunal no está necesariamente impedido de actuar por la circunstancia de que pueda parecer que está en juego la legalidad del comportamiento de un tercer Estado. En ese caso, el argumento de Albania, como se recuerda correctamente en la opinión disidente del Juez Weeramantry, debería haber sido suficiente para alertar al Tribunal sobre la cuestión de si podía condenar adecuadamente a Albania si no podía hacerlo sin hacer una determinación en cuanto a la responsabilidad internacional de Yugoslavia en su ausenciaFN2. Sin embargo, no me parece que las pruebas se examinaran con vistas a determinar la responsabilidad internacional de Yugoslavia respecto de su supuesta conducta; se examinaron como método de prueba, o refutación, de la alegación británica de que las minas se habían colocado con la connivencia de Albania. Asumiendo que la operación de minado había sido llevada a cabo por dos buques de guerra yugoslavos, el Reino Unido argumentó que esto

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FN2Véase también, I.C.J. Pleadings, Corfu Channel, Vol. IV, pp. 609-610, duplique de M. Joe Nordmann, conseil du Gouvernment albanais.
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“implicaría una colusión entre los Gobiernos albanés y yugoslavo, consistente en una solicitud de ayuda del Gobierno albanés al Gobierno yugoslavo, o en la aquiescencia de las autoridades albanesas en la instalación de las minas” (I.C.J. Reports 1949, p. 16; e I.C.J. Pleadings, Corfu Channel, Vol. IV, p. 495, Sir Frank Soskice).

Mediante su sugerida petición o aquiescencia, Albania haría suyos los actos de Yugoslavia; sería haciendo suyos los actos de Yugoslavia como comprometería la responsabilidad internacional. En efecto, la prueba de que las minas fueron colocadas por Yugoslavia formaría parte del material fáctico que evidenciaría la comisión de actos por parte de Albania que comprometerían independientemente su responsabilidad internacional. La determinación por parte de la Corte de que Yugoslavia incurrió en responsabilidad internacional por razón de su presunta conducta en la colocación de las minas no tendría que hacerse con el fin de llegar a una conclusión de responsabilidad internacional contra Albania. El Tribunal no tenía ante sí el tipo de cuestión que se planteó posteriormente en el asunto Monetary Gold, en el que la determinación de que el Estado ausente había incurrido en responsabilidad internacional habría tenido que hacerse como condición previa para que el Tribunal pudiera anular legalmente la propiedad admitida del oro y transferirla a otros. El Canal de Corfú no está en desacuerdo con Monetary Gold; tampoco demuestra que este último sea inaplicable a las circunstancias del presente caso.

En 1984, el Tribunal observó que las “circunstancias del caso Monetary Gold probablemente representan el límite del poder del Tribunal para negarse a ejercer su jurisdicción” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, I.C.J. Reports 1984, p. 431, párr. 88). También es cierto que, fuera de la zona prohibida, “la Corte debe tener la posibilidad, y de hecho el deber, de pronunciarse de la manera más completa que pueda en las circunstancias de cada caso” (Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta) Application for Permission to Intervene, I.C.J. Reports 1984, pág. 25, párr. 40). 40). Pero estas observaciones también reconocían que el principio del caso permanece intacto, al estar directamente fundado en la naturaleza consensual de la jurisdicción contenciosa del Tribunal. ¿Se aplicaría para impedir que el Tribunal se pronunciara sobre el fondo del asunto de Portugal?

II. Si la sentencia solicitada obligaría al tribunal a determinar los intereses jurídicos de indonesia

La premisa de la reclamación de Portugal es que, cualquiera que sea el fundamento, posee la facultad exclusiva de celebrar tratados en nombre de Timor Oriental con respecto a los recursos de su plataforma continental; Australia sostiene que es Indonesia quien posee dicha facultad. Por lo tanto, la premisa de la reclamación de Portugal está en disputa. [p123]

El Tribunal debe resolver en primer lugar esta controversia relativa a la premisa de Portugal, determinando que la facultad de celebrar tratados pertenecía a Portugal y, por lo tanto, necesariamente que no pertenecía a Indonesia, antes de poder pasar a determinar si Australia incurrió en responsabilidad internacional al negociar y celebrar el Tratado de 1989 con Indonesia y al comenzar a aplicarlo. En efecto, un prerrequisito para una decisión contra Australia es la determinación de que Indonesia no poseía la facultad de celebrar tratados. De manera ordinaria, el Tribunal no podría hacer esa determinación sin considerar si las circunstancias de la entrada y presencia continuada de Indonesia en Timor Oriental la descalificaban para adquirir el poder bajo el derecho internacional general. Eso implicaría la determinación de una cuestión de responsabilidad de Indonesia en ausencia de su consentimiento. El Tribunal no puede hacer eso.

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Esto parecería poner fin al caso, de no ser por el argumento de Portugal de que las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad establecieron de forma concluyente su estatus como Autoridad administradora; que dicho estatus conllevaba la facultad exclusiva de celebrar tratados en nombre de Timor Oriental con respecto a los recursos de su plataforma continental; que las resoluciones deberían ser tratadas a estos efectos por el Tribunal como donaciones; y que, en consecuencia, no sería necesaria una decisión del Tribunal sobre los intereses legales de Indonesia.

Sin embargo, esta forma de plantear la cuestión no borra el hecho de que lo que Portugal está pidiendo al Tribunal que acepte como donaciones no es el mero texto de las resoluciones, sino el texto de las resoluciones tal como lo interpreta Portugal. Las diversas resoluciones constituirían la base de la decisión del Tribunal; no eliminarían la necesidad de que el Tribunal tomara una decisión sobre lo que significan. Como aceptan las Partes, el Tribunal tiene competencia para interpretar las resoluciones.

La interpretación de las resoluciones por parte de Portugal es muy discutida por Australia. La cuestión así planteada por Australia no es frívola; el Tribunal tendría que decidirla. El Tribunal así lo ha hecho. En la conclusión a la que ha llegado, las resoluciones no bastan para resolver la cuestión de si la facultad de celebrar tratados correspondía a Portugal, como alega Portugal, o a Indonesia, como alega Australia. Habría que investigar otras cuestiones antes de poder responder a esa pregunta. Entre esas otras cuestiones figuraría la de si, en razón de su supuesta conducta, Indonesia incurrió en responsabilidad internacional que la inhabilitara para adquirir esa facultad en virtud del derecho internacional general. Portugal acepta que la Corte no puede actuar si la responsabilidad internacional de Indonesia tuviera que ser pasada por alto.

*[p124]

Sin embargo, aunque la interpretación que Portugal hace de las resoluciones sea correcta, el resultado no tiene por qué verse afectado. El requisito previo que el Tribunal debe cumplir en última instancia es que, cualquiera que sea el fundamento, la facultad de celebrar tratados corresponde a Portugal y no a Indonesia. Si el Tribunal de Justicia aceptara la interpretación portuguesa de las resoluciones como correcta, lo que estaría decidiendo, sin oír a Indonesia sobre una cuestión sustancial de interpretación, es que era Portugal y no Indonesia quien poseía la facultad de celebrar tratados; la aceptación de la interpretación portuguesa como correcta simplemente acortaría la prueba de la reivindicación portuguesa de la facultad. No obstante, los intereses jurídicos de Indonesia quedarían determinados en su ausencia. En efecto, la cuestión no es simplemente si la interpretación de Portugal es correcta, sino si, al llegar a la conclusión de que es correcta, el Tribunal de Justicia se pronunciaría sobre los intereses jurídicos de Indonesia.

Hay otra cuestión. Dado que el principio del oro monetario impediría al Tribunal de Primera Instancia actuar incluso si la interpretación de Portugal de las resoluciones fuera correcta, es posible resolver la demanda de Portugal sin necesidad de que el Tribunal de Primera Instancia determine si las resoluciones contienen o no la interpretación propuesta por Portugal; el Tribunal de Primera Instancia podría llegar a su sentencia asumiendo, pero sin decidir, que la interpretación de Portugal es correcta.

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La cuestión puede examinarse también desde el punto de vista de los efectos de la sentencia solicitada sobre los derechos de Indonesia en virtud del Tratado de 1989 y sobre la validez del propio Tratado.
En primer lugar, en cuanto a los derechos de Indonesia en virtud del Tratado. El apartado 5(b) de la sentencia solicitada obligaría a Australia a abstenerse de aplicar el Tratado; Indonesia perdería así el beneficio de la aplicación del Tratado por parte de Australia. No se trata de una cuestión de interés teórico; Indonesia se vería privada de beneficios concretos a los que tiene derecho en virtud del Tratado, incluidos posibles beneficios financieros, de forma muy similar a como la sentencia solicitada en el caso Monetary Gold habría privado a Albania de su derecho a la propiedad implicada en ese caso. El artículo 59 del Estatuto del Tribunal no protegería a Indonesia contra estos efectos.

En El Salvador c. Nicaragua, El Salvador solicitó que “se ordene al Gobierno de Nicaragua que se abstenga de cumplir el … Tratado Bryan-Chamorro …”. (American Journal of International Law, 1917, Vol. 11, p. 683).FN1 La Corte Centroamericana de Justicia respondió:

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FN1 Revista Americana de Derecho Internacional, 1917, Vol. 11, p. 683.
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“La Corte carece de competencia para declarar la nulidad del Tratado Bryan-Chamorro, como en efecto lo pide la parte demandante cuando solicita que se ordene al Gobierno de Nicaragua ‘abstenerse de cumplir dicho Tratado Bryan-Chamorro’. Sobre este punto la Corte se abstiene de pronunciarse, porque, como ya lo ha declarado, su poder jurisdiccional se extiende únicamente a establecer las relaciones jurídicas entre las altas partes litigantes y a dictar providencias que las afecten, y a ellas exclusivamente, como entidades soberanas sujetas a su poder judicial. Declarar absolutamente la nulidad del Tratado Bryan-Chamorro, o conceder la pretensión menor del interdicto de abstención, equivaldría a adjudicar y decidir respetando los derechos de la otra parte signataria del tratado, sin haber oído a esa otra parte y sin que ésta se hubiera sometido a la jurisdicción del Tribunal.” FN1

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FN1 American Journal of International Law, 1917, Vol. II, p. 729
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Aunque El Salvador no había solicitado una providencia que declarase nulo el Tratado Bryan/ChamorroFN2, en opinión de la Corte Centroamericana de Justicia su petición de una providencia que ordenase a Nicaragua “abstenerse de cumplir” el Tratado era “en efecto” una solicitud de que la Corte “declarase nulo el … nulidad del Tratado”, lo que por supuesto no podía hacer en ausencia de la otra parte del Tratado. Por lo tanto, conceder “la pretensión menor de abstención” tendría el mismo efecto que una declaración de nulidad; ambas “equivaldrían a adjudicar y decidir respetando los derechos de la otra parte signataria del tratado, sin haber oído a esa otra parte y sin que se hubiera sometido a la jurisdicción del Tribunal”. El requerimiento fue denegado.

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FN2 Cf. la tercera petición de Costa Rica en Costa Rica v. Nicaragua (American Journal of International Law, 1917, Vol. II, p. 202), en la que se pidió a la Corte Centroamericana de Justicia que “declare y adjudique dicho tratado nulo y sin efecto”. La petición fue denegada.
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En segundo lugar, en cuanto a la validez del Tratado de 1989. Hay situaciones en las que el Tribunal de Justicia puede declarar que se ha violado una obligación internacional por el hecho de negociar y celebrar un tratado incompatible, sin que se considere que la decisión se pronuncia sobre la validez del tratadoFN3. Pero una situación de este tipo se distingue de otra en la que el fundamento esencial de la violación alegada y de cualquier pretensión de reparación implica necesariamente que un Estado que es parte en un tratado bilateral con la parte demandada, pero que no es parte en el asunto, carecía de la capacidad en Derecho internacional para celebrar el tratado. Cuando éste fuera el verdadero fundamento de la decisión, como ocurriría en este caso, es difícil evitar la conclusión de que la validez del tratado se estaba debatiendo en ausencia del Estado en cuestión. Además, como se ha señalado anteriormente, una Providencia por la que se prohibiera a Australia aplicar el Tratado presupondría en sí misma una declaración de nulidad.

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FN3 Véase la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, Art. 30, para. 5, y las decisiones de la Corte Centroamericana de Justicia en Costa Rica v. Nicaragua (American Journal of International Law, 1917, Vol. II, p. 181), y El Salvador v. Nicaragua (ibid., p. 647); y considerar la interpretación del Juez Schucking de la sentencia en Oscar Chinn (P.C.I.J., Series A/B, No. 63, p. 148, tercer párrafo).
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[p126] En El Salvador c. Nicaragua, la Corte Centroamericana de Justicia dejó claro, y con razón, que no se negaría a actuar sobre la base del “argumento trivial de que una tercera nación… posee intereses relacionados con los asuntos o cuestiones en controversia”. FN1Pero es evidente que el Tribunal de Justicia no consideró que el argumento fuera “trivial” en la medida en que la sentencia solicitada le obligaría a pronunciarse sobre los derechos de un Estado no parte, incluida la cuestión de la validez de un tratado celebrado entre dicho Estado y la parte demandada. Partiendo de la base clara de que no podía determinar ni determinaría estas cuestiones, ni directa ni indirectamente, consideró posible declarar que el demandado “tiene la obligación – haciendo uso de todos los medios posibles previstos por el derecho internacional – de restablecer y mantener la situación jurídica que existía antes del” tratadoFN2. En efecto, la Corte pudo asumir competencia para actuar en relación con algunas de las reparaciones reclamadas por El Salvador, pero no en relación con todas. Aquí, por el contrario, ninguna de las medidas solicitadas por Portugal podía concederse sin afectar a los intereses jurídicos de un Estado ausente.

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FN1 American Journal of International Law, 1917, Vol. 11, p. 699.
FN2 Ibídem, p. 730, quinto párrafo del dispositif.
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En una interesante y cuidadosa argumentación, el abogado de Portugal alegó que

“otros tribunales […] se han pronunciado sobre la violación de obligaciones derivadas de un tratado, en casos en que existía un conflicto de obligaciones, sin pronunciarse sobre la resolución del conflicto, a pesar de la ausencia de la otra parte en el tratado del que se derivaba la otra obligación incompatible” (CR 95/13, p. 55, Profesor Galvão Teles).

El abogado citó los casos Soering v. United Kingdom (EHRR, vol. 11, p. 439), The Netherlands v. Short (ILM, 1990, Vol. 29-II, pp. 1375 y ss.) y Ng v. Canada (CC PR/C/49/D.469/1991), añadiendo que la función judicial de los órganos jurisdiccionales en esos casos les obligaba “a responder a las cuestiones que se les planteaban. No estaban obligados, por ejemplo, a decidir sobre los derechos de Estados Unidos, que era parte en el tratado y estaba ausente del procedimiento”. Como parece reconocer este argumento del abogado, la línea divisoria se establece preguntando si la sentencia solicitada estaría decidiendo no sólo los derechos de las partes, sino también los del Estado ausente. En mi opinión, la sentencia solicitada en este caso decidiría los derechos de un Estado ausente. Diferencias institucionales y estructurales aparte, este es un punto en el que los tres casos citados son distinguibles.

*[p127]

Portugal también alegó que, en virtud del artículo 59 del Estatuto del Tribunal, una sentencia del Tribunal a su favor sólo sería vinculante entre él y Australia; Indonesia, como no parte en el caso, no estaría vinculada. Pero el problema que se plantea es más fundamental que aquel al que se dirige dicha disposición. La disposición se aplica a una sentencia debidamente dictada entre las partes en litigio; hasta que no se haya dictado tal sentencia, la disposición no empieza a hablar (véase, sobre este punto, El oro monetario retirado de Roma en 1943, Recueil 1954, p. 33, primer párrafo). Por las razones expuestas, la sentencia solicitada por Portugal no sería una sentencia debidamente dictada ni siquiera entre las Partes litigantes. El hecho de que, en virtud del artículo 59 del Estatuto, Indonesia no estaría vinculada no es razón para que la Corte intente hacer lo que legalmente no puede hacer: la disposición no opera como una reserva de derecho permanente sujeta a la cual la Corte es libre de pronunciarse sobre los intereses jurídicos de un Estado en ausencia de su consentimiento.

III. Primera alegación de Portugal

Cabe preguntarse si los motivos en los que se basa la sentencia impedían al Tribunal de Justicia estimar la primera de las cinco alegaciones de Portugal, en la que se solicitaba al Tribunal que

“que declare y declare que, en primer lugar, los derechos del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, a la integridad y unidad territorial y a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales y, en segundo lugar, los deberes, poderes y derechos de Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental son oponibles a Australia, que tiene la obligación no de ignorarlos, sino de respetarlos”.

No es necesario insistir en la distinción entre argumentos y conclusionesFN1. Portugal reconoce la distinción; no sugiere que el Tribunal pueda conceder su primera presentación considerada como un argumento destinado a apoyar la sentencia solicitada pero que no constituye en sí misma parte de la decisión. Es necesario, pues, ver cuál es el sentido en el que la primera presentación de Portugal podría considerarse parte de la decisión solicitada.

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FN1 Véase la discusión de los asuntos en Sir Gerald Fitzmaurice, The law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, Vol.2, pp.578 y ss.
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La primera alegación de Portugal sólo puede ser considerada como parte de la decisión solicitada si, como la redacción de la propia alegación implica, se requiere una declaración judicial de que los derechos reclamados son oponibles a Australia para asegurar que Australia reconoce que “tiene la obligación no de ignorarlos, sino de respetarlos”. La implicación es que [p128] Australia los ha estado ignorando y no respetando. Pero, si se pregunta por qué debería pensarse que Australia ha hecho caso omiso de ellos y no los ha respetado, la respuesta sólo puede ser que Australia ha negociado y concluido el Tratado de 1989 con Indonesia y ha comenzado a aplicarlo.

Así pues, la cuestión fundamental planteada por la primera alegación de Portugal es la misma que la cuestión de si la facultad de celebrar tratados corresponde jurídicamente a Portugal o a Indonesia. Dado que el Tribunal de Justicia no puede pronunciarse sobre esta cuestión en ausencia de Indonesia, no puede estimar la petición. Una petición, cualquiera que sea su formulación, sólo puede admitirse si es necesaria para resolver el litigio entre las partes. Si el Tribunal no puede resolver el litigio, no puede acceder a ninguna de las pretensiones.

IV. Conclusión

El Derecho internacional pone el acento en el fondo más que en la forma. Visto así el asunto, es evidente que la demanda de Portugal exigiría que el Tribunal, en ausencia de Indonesia, determinara los intereses jurídicos de Indonesia, incluida su reivindicación de la facultad de celebrar tratados con respecto a Timor Oriental y una cuestión de su responsabilidad internacional, como requisito previo para la determinación de la demanda de Portugal de que Australia comprometió su responsabilidad internacional con Portugal al negociar y celebrar el Tratado de 1989 con Indonesia y al comenzar a aplicarlo. Estoy de acuerdo en que el Tribunal no puede actuar.

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen. [p129]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ RANJEVA

[Traducción]

Si bien hay que aplaudir al Tribunal por recordar que el derecho de los pueblos a la autodeterminación es uno de los principios esenciales del derecho internacional consuetudinario, que posee la característica de un derecho absoluto erga omnes, y por estimar la objeción australiana en el sentido de que la solicitud de Portugal requeriría un pronunciamiento sobre los derechos y obligaciones de Indonesia, no deja de ser lamentable que este caso no haya llevado al Tribunal a analizar el alcance y las limitaciones de la jurisprudencia en Monetary Gold. Hubiera sido conveniente poner de relieve la verdadera economía de conjunto de la Sentencia de 1954, para que no quedara ninguna duda sobre las cuestiones de competencia en un momento en que el recurso a la jurisdicción del Tribunal recibe cada vez más apoyo por parte de la comunidad internacional. La virtud de este enfoque habría sido tanto más instructiva cuanto que podría haberse completado útilmente con un análisis meticuloso de la solicitud de ese Estado sobre la base de un examen de su objeto. Tal mejora no habría afectado a la parte dispositiva de la Sentencia dictada por el Tribunal en este asunto.

I. Análisis de la jurisprudencia en Oro Monetario

El carácter consensual de la jurisdicción internacional prohíbe al Tribunal pronunciarse sobre los intereses jurídicos de un Estado que no haya expresado claramente su consentimiento a la jurisdicción. Tal era el principio básico evocado por la Sentencia de 1954. En el presente caso, ¿era necesario que el Tribunal se pronunciara, como requisito previo, aplicando la jurisprudencia del Oro Monetario, sobre la legalidad de la presencia de Indonesia en el territorio de Timor Oriental? Este es el quid de la cuestión. La Sentencia responde positivamente a esta cuestión mediante la petitio principii, mientras que tal vez hubiera sido preferible ponderar hasta qué punto el análisis de la estructura del razonamiento del Tribunal, tanto en 1954 como en 1992, en el asunto de Ciertas tierras fosfáticas en Nauru, justificaba una conclusión sobre la validez o no de transponer la jurisprudencia del Oro Monetario.

Merece recordarse el pasaje concluyente de la Sentencia de 1954

“En el presente caso, los intereses jurídicos de Albania no sólo se verían afectados por una decisión, sino que constituirían el objeto mismo de la decisión. En tal caso, no puede considerarse que el Estatuto autorice implícitamente la continuación del procedimiento en ausencia de Albania”. (C.I.J. Recueil 1954, p. 32.)

Esta conclusión se explica por la secuencia lógica de las proposiciones que forman la estructura del razonamiento del Tribunal. La secuencia de este razonamiento es la siguiente: la respuesta a la cuestión de la posible responsabilidad de Albania frente a Italia, la proposición determinante, condicionaba posteriormente la posibilidad de la respuesta a la cuestión de la atribución definitiva del oro albanés, el fondo del litigio. En otras palabras, la proposición determinante giraba en torno a una cuestión de derechos subjetivos de la persona que rige las relaciones mutuas entre dos personas jurídicas, mientras que la cuestión principal giraba en torno a un verdadero punto de derecho objetivo: la atribución del oro. Siendo así, era imposible que un tribunal de naturaleza consensual se pronunciara sobre una cuestión de derechos subjetivos sin el consentimiento de todas las partes interesadas: la decisión pertinente, mediante un acto constitutivo o un acto declarativo, habría determinado la sustancia de los derechos y obligaciones que regían las relaciones entre las partes.

Al leer el párrafo concluyente de la Sentencia de 1992 en el asunto de Ciertas tierras fosfáticas en Nauru, cabe preguntarse si no se está ante una desviación de la doctrina anterior:

“En el presente caso, una conclusión del Tribunal sobre la existencia o, el contenido de la responsabilidad atribuida a Australia por Nauru bien podría tener implicaciones para la situación jurídica de los otros dos Estados afectados, pero no será necesaria ninguna conclusión con respecto a esa situación jurídica como base para la decisión del Tribunal sobre las reclamaciones de Nauru contra Australia. En consecuencia, el Tribunal no puede declinar el ejercicio de su competencia”. (I.C.J. Reports 1992, pp. 261-262.)

El problema de la sentencia de 1992 gira en torno a una objeción preliminar relativa al ius standi ut singuli de Australia como demandado en un litigio sobre responsabilidad, es decir, en el contexto de los derechos subjetivos. A pesar de los acuerdos de mandato o de fideicomiso, que determinaron la situación jurídica de las relaciones entre las tres potencias obligatorias o fiduciarias, el Tribunal no consideró necesario, como requisito previo, pronunciarse sobre los problemas jurídicos relativos a las relaciones entre el Reino Unido, Australia y Nueva Zelanda.

Para analizar estas proposiciones, conviene recordar los elementos pertinentes para comprender la decisión por la que el Tribunal acepta el ejercicio de su competencia. Para empezar, el propio objeto de la Sentencia se refiere a la obligación de Australia de responder ante el Tribunal a las alegaciones de que ha incumplido sus obligaciones como potencia fiduciaria obligatoria en aquel momento. En segundo lugar, por lo que se refiere al propio objeto [p131] de los derechos procesales, el acto de recurrir al Tribunal tiene por efecto imponer un sistema general e impersonal, es decir, un sistema de derecho objetivo, a los diferentes actores implicados, ya sean las propias Partes o el Tribunal; en otras palabras, los vínculos jurídicos resultantes del recurso al Tribunal no son de naturaleza contractual o subjetiva, ya que las modificaciones propuestas por las partes en un asunto tienen su origen en el artículo 101 del Reglamento.

Es, por tanto, la naturaleza objetiva de las relaciones jurídicas que existen entre los implicados en el proceso, relaciones derivadas del acto de seisin, lo que explica, en la fase preliminar, el hecho de que el Tribunal no considerara necesario transponer la jurisprudencia del Oro Monetario, en la medida en que dicha jurisprudencia exigía que se resolviera previamente un litigio que implicaba a un Estado ausente del proceso.

En el presente asunto, la estructura de la demanda portuguesa presupone que los elementos del litigio, que han dado lugar a un acuerdo de principio entre las dos partes en litigio, se refieren a una cuestión de derecho objetivo erga omnes, a saber, el estatuto reconocido a Timor Oriental de territorio no autónomo y el derecho del pueblo de Timor a la autodeterminación. Por tanto, en términos lógicos, nos encontramos ante una hipótesis inversa a la contemplada en el Oro Monetario. Esta observación lleva a preguntarse si era adecuado remitirse pura y simplemente al principio enunciado en dicha Sentencia.
Además, en el asunto de las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), ¿no recordó el Tribunal los límites intrínsecos del alcance de la jurisprudencia en Monetary Gold en los siguientes términos?

“Las circunstancias del asunto Monetary Gold representan probablemente el límite de la facultad del Tribunal de rechazar el ejercicio de su competencia; y ninguno de los Estados mencionados puede considerarse en la misma situación que Albania en ese asunto, de modo que sea verdaderamente indispensable para la prosecución del procedimiento.” (Sentencia de 26 de noviembre de 1984, I.C.J. Recueil 1984, p. 431, apartado 88.)

Una decisión previa, en el sentido en que se entiende en la Sentencia dictada en el asunto del Oro Monetario sería indispensable, me parece, cuando el objeto de esa decisión previa son derechos subjetivos, es decir, derechos relativos a la situación jurídica de un Estado que no ha consentido la competencia o que no comparece ante el Tribunal. ¿Puede transponerse el mismo principio en los casos en que la resolución previa se refiere a una cuestión de derechos objetivos oponibles erga omnes? Esta cuestión ya no puede eludirse, puesto que el ius cogens pertenece al ámbito del Derecho positivo. La dificultad reside en el hecho de que, por su naturaleza, las normas de Derecho objetivo trascienden el orden de las normas convencionales y que los litigios relativos al Derecho objetivo ponen en tela de juicio los intereses jurídicos de terceros Estados. ¿El objetivo de la regla del Oro Monetario es limitar el ámbito de la competencia ratione iuris del Tribunal únicamente a los litigios relativos a derechos subjetivos? Remitirse sin explicación alguna a la jurisprudencia del Oro Monetario deja abiertos demasiados interrogantes como para que satisfaga las exigencias de la buena administración de justicia, uno de cuyos componentes es la previsibilidad de las decisiones judiciales; esta observación es tanto más válida cuanto que los mismos resultados podrían haberse obtenido y reforzado sobre la base de un análisis real de la Demanda de Portugal.

II. Objeto de la solicitud de Portugal

En mi opinión, un examen escrupuloso del objeto de la Demanda de Portugal no obligaba a la Corte, como requisito previo, a pronunciarse sobre la legalidad de la entrada y permanencia de Indonesia en el territorio de Timor Oriental; tal planteamiento habría llevado también a la conclusión de que la Corte no podía ejercer la competencia que posee en virtud de la aceptación por Portugal y Australia de la competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto.

Portugal persigue simultáneamente tres objetivos: en primer lugar, la preservación del derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación; en segundo lugar, la “anulación” de las obligaciones estipuladas por Australia e Indonesia en el Tratado de 1989 y, al mismo tiempo, privar a Indonesia del beneficio de los efectos jurídicos del principio pacta sunt servanda. Nos encontramos, pues, ante una demanda que versa sobre un litigio relativo a cuestiones de derechos objetivos y de derechos subjetivos. Un examen de las relaciones entre las proposiciones relativas a cada tipo de derecho muestra que las cuestiones de derechos objetivos son la justificación de que se tengan en cuenta las cuestiones de derechos subjetivos, lo que debe considerarse como la conclusión principal y final del demandante. Por otra parte, esta relación de causa a efecto entre las alegaciones de la demanda recuerda la distinción entre alegaciones y falsas alegaciones, puesta de relieve por el Tribunal de Justicia en el asunto Minquiers y Ecrehos (sentencia de 17 de noviembre de 1953, Rec. 1953, p. 52).

En el presente litigio, al exigir parcial pero principalmente la “anulación” de las obligaciones convencionales contraídas por Australia con respecto a Indonesia y privar así a este país del beneficio de los efectos del principio pacta sunt servanda, una decisión del Tribunal se habría pronunciado directamente sobre los derechos de Indonesia. Tal solución no puede aceptarse en Derecho internacional sin que sea necesario, como requisito previo, una decisión relativa a la legalidad de la entrada y permanencia de Indonesia en el territorio de Timor Oriental.

Por lo que respecta a las cuestiones de derechos objetivos, el Tribunal de Justicia observa que ya no hay razón para pronunciarse sobre la parte de la alegación de Portugal que solicita que se declare oponible a Australia el derecho del pueblo de Timor Oriental a la libre determinación. La Sentencia toma nota del hecho de que la controversia en las relaciones entre las dos Partes sobre este punto se ha resuelto durante el procedimiento; pero al hacerlo, ¿no se ha privado el Tribunal de la oportunidad de [p133] indicar detalladamente el destino que pretendía reservar a su jurisdicción, al surgir una controversia que giraba en torno a un derecho objetivo?

Examinado, el acuerdo de principio alcanzado entre Portugal y Australia sobre el derecho del pueblo de Timor muestra la aceptación, por su parte, de una norma de derecho internacional, expresión de la convictio juris, cuyas consecuencias jurídicas deben deducirse, tanto en lo que respecta al demandante como al demandado. Al decretar el sobreseimiento del asunto, la Sentencia se ha abstenido de pronunciarse sobre un litigio entre las Partes que sigue pendiente: las consecuencias jurídicas del acuerdo de principio relativo al derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación; la Sentencia debería haberlo hecho mostrando la necesidad de una decisión previa para pronunciarse sobre esta cuestión de derecho objetivo, lo que no hace.

Pero, ¿podría el Tribunal, en el contexto de la interpretación que ha hecho de la jurisprudencia del Oro Monetario, ir más allá de un simple reconocimiento, en términos jurídicos, de una situación de hecho, de la que no extrae las consecuencias jurídicas?

En mi opinión, las dificultades a las que tuvo que enfrentarse el Tribunal se derivan del hecho de que es difícil establecer la summa divisio entre las partes y el tercero en un acto internacional: Australia es el centro de gravedad de todo el caso. Pero, ¿es realista considerar a ese Estado como un tercero absoluto, cayendo dentro de la categoría residual exterior al círculo de las Partes? ¿Portugal frente al Tratado de 1989 e Indonesia frente a la Sentencia? Este enfoque, que lleva el sello del realismo, revela las limitaciones de una visión [abstracta y] teórica del principio del efecto relativo de los convenios y de la cosa juzgada.

El realismo, en un caso tan delicado, debería haber llevado al Tribunal a ofrecer a las Partes implicadas un marco jurídico adecuado para frenar los efectos indeseables de un acto jurídico o de una situación. Al actuar así, el Tribunal no se preocuparía de elegir entre las medidas prácticas que los Estados interesados o los órganos competentes de las Naciones Unidas pueden adoptar para resolver el problema más general de Timor Oriental. Al pronunciarse sobre las alegaciones relativas a las cuestiones fundamentales de procedimiento, el Tribunal habría podido precisar el alcance de la jurisprudencia relativa a la decisión anterior en sus relaciones con las múltiples facetas que han atraído la atención de las dos Partes en litigio y excluir las posibilidades de interpretación errónea de la Sentencia.

Se trataba de un ejercicio difícil pero cuya solución resultó posible, en la medida en que la parte dispositiva en sí no planteaba ningún problema. Pero al abordar estas dificultades, el Tribunal está estableciendo el marco para el desarrollo del derecho internacional y desempeñando una de sus principales funciones, descrita por Sir Robert Jennings en los siguientes términos:

“Los tribunales ad hoc pueden resolver controversias particulares; pero la función del establecido ‘órgano judicial principal de las Naciones Unidas’ debe incluir no sólo la resolución de controversias, sino también el desarrollo científico del derecho internacional general… no hay por tanto [p134] nada extraño en que la CIJ cumpla una función similar para la comunidad internacional.” (Juez Sir Robert Jennings, “The Role of the International Court of Justice in the Development of International Environmental Protection Law”).

(Firmado) Raymond Ranjeva [p135]

Voto particular del juez Vereshchetin

Aunque estoy de acuerdo con la Sentencia dictada por el Tribunal, me siento obligado a tratar en esta opinión una cuestión importante que, en mi opinión, aunque no se aborda en el razonamiento de la Sentencia, también impide al Tribunal pronunciarse sobre las alegaciones de la Demanda de la República Portuguesa.

***

Además de Indonesia, en ausencia de cuyo consentimiento el Tribunal no puede ejercer su jurisdicción sobre la Solicitud, hay otro “tercero” en este caso, cuyo consentimiento no fue solicitado ni por Portugal antes de presentar la Solicitud ante el Tribunal, ni por Australia antes de concluir el Tratado Timor Gap. Sin embargo, el Estado demandante ha actuado ante este Tribunal en nombre de este “tercero” y el Tratado supuestamente ha puesto en peligro sus recursos naturales. El “tercero” en cuestión es el pueblo de Timor Oriental.

Dado que la sentencia no se pronuncia al respecto, se podría concluir erróneamente que el pueblo, cuyo derecho a la autodeterminación constituye el núcleo de todo el caso, no tiene ningún papel que desempeñar en el procedimiento. Esto no quiere decir que el Tribunal pudiera haber colocado a los Estados Partes en el caso y al pueblo de Timor Oriental en el mismo nivel procesal. Evidentemente, sólo los Estados pueden ser partes en los casos ante la Corte (Artículo 34 del Estatuto de la Corte). Esto no es más que decir que el derecho de un pueblo a la autodeterminación, por definición, requiere que los deseos del pueblo afectado sean al menos averiguados y tenidos en cuenta por el Tribunal.

Para hacerlo en este caso, el Tribunal debería haber contado con pruebas fiables sobre hasta qué punto la Solicitud contaba con el apoyo del pueblo de Timor Oriental. Esto era especialmente importante en las circunstancias del caso, en el que los derechos derivados del estatus de Portugal como Potencia administradora, incluido el derecho a litigar ante el Tribunal en nombre del pueblo de Timor Oriental, fueron fuertemente impugnados por el Estado demandado. No tengo ningún deseo de poner en duda las buenas intenciones de Portugal al llevar el caso ante el Tribunal. Sin embargo, sin pruebas claras de lo contrario, el Tribunal no puede desestimar fácilmente el argumento de que, 20 años después de la pérdida del control efectivo del Territorio, Portugal no está en condiciones de actuar en el Tribunal con pleno conocimiento de los deseos y opiniones de la mayoría del pueblo de Timor Oriental.

Incluso en circunstancias normales, la denominación de un Estado solicitante como Potencia administradora no disminuye la necesidad de que el Tribunal compruebe sus pretensiones por referencia a las pruebas existentes de la voluntad [p136] del pueblo afectado. Como observó Portugal en los alegatos orales, el derecho de un pueblo a la autodeterminación presupone que:

“En la situación concreta hay que ver si los intereses de una Potencia administradora (si, como es habitual, sigue teniendo el control efectivo), o de cualquier otra potencia, coinciden realmente con los del pueblo”. (CR 95/13, p. 36, párr. 88 , Prof. Higgins).

Esto parece sugerir que los mismos requisitos se aplican a fortiori a una Potencia administradora que durante muchos años no ha tenido el control efectivo del territorio en cuestión. Portugal también afirmó que representa al territorio de Timor Oriental en el ámbito de las relaciones entre Estados “en estrecho contacto con los representantes del pueblo de Timor Oriental” (CR 95/12, p. 63, párrafo 21, Prof. Correia). Reprochó a Australia (en principio con razón) que no se hubiera “asegurado previamente la aprobación de los pueblos del territorio a través de sus dirigentes” del Tratado en cuestión (CR 95/13, p. 38, párr. 94 ,Prof. Higgins).

Después de todas estas declaraciones, cabría haber esperado que la demanda de Portugal estuviera fundamentada en pruebas creíbles de que Portugal se había asegurado por sí mismo el apoyo del pueblo de Timor Oriental a su demanda. Sin embargo, ni en las alegaciones escritas y documentos anexos, ni en el curso de los alegatos orales y réplicas, se ha proporcionado al Tribunal tal prueba, salvo someras referencias de prensa que ni siquiera mencionaban el objeto de la disputa – el Tratado de la Franja de Timor (por ejemplo, CR 95/12, pp. 69-70 ,Prof. Correia).

La necesidad de que el Tribunal dispusiera de estas pruebas sólo se vio reforzada por el hecho de que la otra Parte en la disputa trató de negar el supuesto desconocimiento y violación de los derechos e intereses legales del pueblo de Timor Oriental. Argumentó, entre otras cosas, que:

“si Australia no hubiera hecho nada y se hubiera negado a negociar este acuerdo [el Tratado de la Franja de Timor] con Indonesia, no habría habido ninguna posibilidad de explotación de ninguna de las zonas en litigio: los beneficios económicos para la población habrían sido nulos” (CR 95/11, p. 42, Prof. Bowett).

Además, “[E]n opinión de Australia, la situación real es que Timor Oriental obtendrá beneficios económicos de los recursos de la plataforma australiana”. (Ibid., p. 44.) En su Dúplica, Australia también argumenta que: “El Tratado es potencialmente mucho más beneficioso para el pueblo de Timor Oriental siempre que Indonesia le transfiera una parte equitativa de los beneficios”. (p. 72, párrafo 160.) Y que el: “El recurso judicial de Portugal contra Australia no es, por lo tanto, ‘le moyen le plus effectif’ por el cual los derechos del pueblo de Timor Oriental a sus recursos naturales puedan ser protegidos.” (Ibid., p. 73, párrafo 160.)

El argumento de Australia sobre esta cuestión crucial para el caso tampoco se ha apoyado en ninguna prueba de la consulta previa al [p137] pueblo de Timor Oriental, por lo que no ha sonado convincente. Sin embargo, dado que el Tribunal, por las razones expuestas en el cuerpo de la Sentencia, no llegó a pronunciarse sobre el fondo del litigio, no cabía esperar que se pronunciara sobre el deber (o la falta de deber) de Australia de consultar al pueblo de Timor Oriental.

La cuestión es muy distinta cuando se trata del deber de Portugal de consultar a los dirigentes o representantes del pueblo antes de someter el caso al Tribunal en su nombre. En este último caso, la cuestión estaba relacionada con la admisibilidad de la demanda y se mantenía en el marco de la conclusión jurisdiccional preliminar del Tribunal. El Tribunal debería haber reaccionado ante las repetidas declaraciones de Portugal de que sus derechos e intereses en este caso eran sólo “funcionales” y que “el principal interés en entablar el presente procedimiento pertenece al pueblo de Timor Oriental” (CR 95/6, p. 56, párr. 15, Prof. Correia).

Es cierto que en la Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental el Tribunal señaló que:
“La validez del principio de autodeterminación, definido como la necesidad de tener en cuenta la voluntad libremente expresada de los pueblos, no se ve afectada por el hecho de que en ciertos casos la Asamblea General haya prescindido del requisito de consultar a los habitantes de un territorio determinado.” (I.C.J. Recueil 1975, p. 25, párr. 59.)

El Tribunal continuó diciendo que:

“Esos casos se basaron bien en la consideración de que una determinada población no constituía un ‘pueblo’ con derecho a la libre determinación, bien en la convicción de que una consulta era totalmente innecesaria, habida cuenta de circunstancias especiales.” (Ibid.)

En el caso de Timor Oriental, sin embargo, la Asamblea General ha considerado apropiado “no prescindir” del requisito de consultar a los habitantes de Timor Oriental para “explorar vías que permitan lograr una solución global del problema” (resolución 37/30 de la Asamblea General, de 23 de noviembre de 1982). La Asamblea exigió al Secretario General “que inicie consultas con todas las partes directamente interesadas” (ibíd.; el subrayado es nuestro).

De conformidad con esta resolución, el Secretario General ha venido celebrando consultas, no sólo con los Gobiernos de Indonesia y Portugal, sino también “con una amplia representación de timorenses orientales que representan diversas tendencias de opinión” (doc. SG/SM/5519 de 9 de enero de 1995). Así pues, en las consultas en curso en las Naciones Unidas sobre el futuro de Timor Oriental, el pueblo de Timor Oriental se considera una parte distinta “directamente interesada”, que puede hablar por sí misma a través de sus representantes.

A diferencia de los casos mencionados anteriormente en el dictamen del Tribunal en el caso del Sáhara Occidental, en los que la consulta a los habitantes de un territorio determinado “era totalmente innecesaria, en vista de las circunstancias especiales”, en el caso ante el Tribunal las “circunstancias especiales” descritas anteriormente dictan la necesidad de que el Tribunal al menos averigüe [p138] las opiniones de los representantes de Timor Oriental de diversas tendencias de opinión sobre el asunto de la solicitud portuguesa.

A falta de pruebas directas de estas opiniones, que sin duda pueden ser difíciles de obtener dada la situación actual en Timor Oriental, el Tribunal podría haber recibido la opinión de los órganos apropiados de las Naciones Unidas, que ejercen la supervisión general de los territorios no autónomos. Sin embargo, no se ha señalado a la atención del Tribunal ningún pronunciamiento del Consejo de Seguridad, de la Asamblea General, del Comité de los 24 o de cualquier otro órgano de las Naciones Unidas que pudiera servir de expresión de la preocupación de la comunidad internacional por el asunto concreto sometido a la consideración del Tribunal. En el curso de los alegatos no se hizo referencia a ninguna resolución de estos órganos que cuestionara el Tratado de la Franja de Timor, o que reflejara el descontento manifiesto del pueblo de Timor Oriental con dicho Tratado (como es el caso, por ejemplo, de la situación de los derechos humanos en Timor Oriental). Todo ello, además, a pesar de que el Tratado llevaba diez años negociándose y de que Portugal había informado al Secretario General y, a través de él, a todos los Miembros de las Naciones Unidas de su protesta con ocasión de su conclusión en 1989.

La Carta de las Naciones Unidas, al haber sido adoptada al comienzo mismo del proceso de descolonización, no podía imponer explícitamente a la Potencia administradora la obligación de consultar al pueblo de un territorio no autónomo cuando la cuestión de que se tratara afectara directamente a ese pueblo. Esto no significa, sin embargo, que tal deber no tenga cabida en absoluto en el derecho internacional en la fase actual de su desarrollo y en el marco contemporáneo del proceso de descolonización, tras la adopción de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (resolución 1514 (XV) de la Asamblea General).

En la Opinión Consultiva sobre el Sáhara Occidental, el Tribunal afirma que: “en ciertos casos, la Asamblea General ha prescindido del requisito de consultar a los habitantes de un territorio determinado” (I.C.J. Reports 1975, p. 25, párr. 59; el subrayado es nuestro). Implícitamente, significa que, por regla general, la obligación de consultar existe y que sólo “en ciertos casos” se puede prescindir de ella. Las excepciones a esta regla se enuncian en la misma sentencia del Tribunal y, como se ha demostrado anteriormente,
en el presente caso. Creo que hoy en día la mera denominación de un Estado como Potencia administradora no puede interpretarse como una atribución automática a dicho Estado de un poder general para actuar en nombre del pueblo afectado, con independencia de cualquier circunstancia concreta.

A la luz de las consideraciones anteriores, concluyo que la ausencia del consentimiento de Indonesia no es sino una de las razones que conducen a la incapacidad del Tribunal para decidir la controversia. La otra razón, en mi opinión, no menos importante, es la falta de cualquier prueba en cuanto a las opiniones del pueblo de Timor Oriental, en cuyo nombre se ha presentado la Solicitud.

(Firmado) Vladlen S. Vereshchetin [p139]

Opinión disidente del juez Weeramantry

Índice

Páginas

Introducción

142

Vínculo entre jurisdicción y fondo

143

Los antecedentes

144

El Tratado de la Franja de Timor

147

Esquema del dictamen

149

Parte A. La posición de terceros Estados

150

1. La cuestión jurisdiccional

150

(i) Alegaciones de las Partes

150

(ii) Las circunstancias ante el Tribunal

150

(iii) ¿Las circunstancias del caso hacen necesario considerar el comportamiento de un tercer Estado?

153

(iv) ¿Tiene la Corte la obligación de volver a investigar los asuntos tratados en las resoluciones de las Naciones Unidas?

154

2. El principio del oro monetario

156

(i) Objeto

156

(ii) Partes

156

(iii) Fundamento

156

(iv) Distinción entre las demandas de Italia y del Reino Unido

157

(v) El principio de tercero y el deber judicial de decidir

158

(vi) El criterio de lo razonable

161

(vii) Jurisprudencia anterior

163

(a) Opiniones Consultivas

163

(b) Asuntos contenciosos

164

(viii) Jurisprudencia posterior

167

3. Otros factores relevantes

169

(i) Garantías de terceros

169

(ii) El principio de responsabilidad individual del Estado

170

(iii) Derechos erga omnes

172

(iv) El carácter cada vez más multilateral de las obligaciones internacionales modernas

173

(v) La distinción entre un tratado y los actos unilaterales de los que resulta

173

(vi) ¿Se ha demandado a la parte equivocada?

174

(vii) Antecedentes históricos

176

(viii) Conclusión

178

[p 140]

Parte B. El Jus Standi de Portugal

178

(i) Las respectivas posiciones de las Partes

178

(ii) Estructura de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas relativas a los territorios dependientes

179

(iii) ¿Sustituyen las Naciones Unidas a una Potencia administradora desplazada?

181

(iv) El derecho de representación

181

(v) Resoluciones de reconocimiento del estatuto de Portugal como Potencia administradora

182

(vi) Fuerza jurídica de las resoluciones

185

(a) Resoluciones de la Asamblea General

185

(b) Resoluciones del Consejo de Seguridad

188

(vii) ¿Necesita Portugal autorización previa de las Naciones Unidas para mantener esta acción?

188

(viii) ¿Se ven afectadas las resoluciones por la disminución del apoyo de las Naciones Unidas?

189

(ix) ¿Han caducado las resoluciones por desuso?

190

(x) ¿Han quedado anuladas las resoluciones por acontecimientos sobrevenidos?

191

(xi) ¿Es relevante el historial colonial de Portugal?

191

Parte C. Los derechos de Timor Oriental

193

(i) Timor Oriental es un territorio con derecho incuestionable a la autodeterminación

193

(ii) El principio de autodeterminación

193

(iii) El principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales

197

(iv) La relevancia de las resoluciones de las Naciones Unidas sobre la autodeterminación

199

(v) La posición de Australia en relación con la autodeterminación

200

(vi) La incompatibilidad entre el reconocimiento de la soberanía indonesia sobre Timor Oriental y el reconocimiento de Timor Oriental como territorio no autónomo

201

(vii) El choque sugerido entre los derechos del pueblo de Timor Oriental y los derechos del pueblo de Australia

202

Parte D. Las obligaciones de Australia

204

A. Obligaciones en virtud del derecho internacional general

205

(i) Obligaciones derivadas de las fuentes generales del derecho internacional

205

(ii) Obligaciones expresamente asumidas por tratado

205

B. Obligaciones derivadas de resoluciones de las Naciones Unidas

205

C. Algunas perspectivas jurídicas

208

(i) La correlatividad de derechos y deberes

208

(ii) ¿Se limita el deber al cumplimiento de instrucciones y prohibiciones específicas?

209

(iii) Obligaciones derivadas del concepto erga omnes

213

[p 141]

Parte E. Objeciones de Australia basadas en la propiedad judicial

216

(i) Ausencia de controversia justiciable

217

(ii) Uso indebido del proceso del Tribunal

217

(iii) La Sentencia no serviría a ningún objeto legítimo

217

(iv) La Sentencia no serviría a ningún propósito útil en la medida en que no promovería los intereses de Timor Oriental

218

(v) El Tribunal no debería dictar una sentencia que no tiene autoridad

o capacidad para cumplirla

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(vi) ¿Es el Tribunal un foro inapropiado?

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Conclusión

220

[p142] Introducción

Estoy respetuosamente de acuerdo con la primera parte de la decisión del Tribunal, en la que el Tribunal desestima la objeción de Australia de que no existe una disputa real entre ella y Portugal. En mi opinión, sí existe tal controversia real y apoyo la Sentencia del Tribunal en este punto.

También estoy de acuerdo con las observaciones del Tribunal en relación con el derecho a la autodeterminación del pueblo de Timor Oriental, su derecho a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales y la naturaleza erga omnes de estos derechos. El énfasis puesto por el Tribunal en la autodeterminación como “uno de los principios esenciales del derecho internacional contemporáneo” (Sentencia, párrafo 29) cuenta con mi total e incondicional apoyo.

Sin embargo, lamento que mis conclusiones con respecto a la segunda parte de la sentencia difieran de las de la gran mayoría de mis colegas, que han sostenido que el Tribunal no puede pronunciarse sobre la demanda de Portugal en ausencia de Indonesia. En deferencia a su opinión y en reconocimiento de la importancia de la cuestión, me siento obligado a exponer con cierto detalle las razones de mi conclusión de que la ausencia de Indonesia no impide al Tribunal considerar la reclamación de Portugal.

Aparte de ser un factor crucial en este caso, el principio en cuestión es importante para la jurisprudencia del Tribunal, ya que se refiere al alcance jurisdiccional del Tribunal en la amplia gama de litigios relacionados con terceros que se le plantean cada vez más en un mundo más estrechamente interrelacionado.

Si el Tribunal se hubiera pronunciado de otro modo sobre la cuestión prejudicial de competencia, existen otras numerosas cuestiones de gran importancia que habría considerado en su Sentencia. Habida cuenta de su decisión prejudicial, la sentencia del Tribunal de Justicia se detiene, por así decirlo, “en el umbral del asunto “FN1. Por lo tanto, no examina cuestiones fundamentales como las obligaciones que se derivan para Australia del derecho a la autodeterminación del pueblo de Timor Oriental o de su derecho a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales. No examina el impacto del Tratado de la Franja de Timor sobre sus derechos. No examina el ius standi de Portugal para interponer este recurso en nombre del pueblo de Timor Oriental.

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FN1 Para utilizar el lenguaje del Juez Jessup al comienzo de su opinión disidente en South West Africa, Second Phase, Judgment, I.C.J. Reports 1966, p. 325.
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La objeción preliminar al ius standi de Portugal pone en tela de juicio la idoneidad de toda la estructura protectora diseñada por la Carta de las Naciones Unidas para salvaguardar los intereses de los territorios no autónomos, que aún no están en condiciones de velar por sus propios intereses.

La afirmación de Australia de que no ha incumplido ningún deber internacional [p143] requiere un examen de las obligaciones estatales implícitas en el principio de autodeterminación, la base misma de la nacionalidad de la mayoría de los Estados miembros de las Naciones Unidas. También plantea la importante cuestión jurídica de la naturaleza de los deberes internacionales correlativos a los derechos erga omnes. ¿Se limitan al mero cumplimiento de instrucciones y prohibiciones específicas, o se sitúan en el contexto de un principio general, que trasciende las instrucciones y prohibiciones específicas?

Las objeciones jurisdiccionales planteadas por Australia exigen que se examine también el estatuto y las consecuencias jurídicas de las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad. Además, hay varias cuestiones relacionadas con la corrección judicial que Australia destacó en sus alegaciones.

Vínculo entre jurisdicción y fondo

Dado que estas cuestiones fueron plenamente argumentadas por ambas partes, dado que todas ellas son de gran importancia, y dado que la opinión que adopto traspasa el umbral jurisdiccional para entrar en el fondo del asunto, mi deber judicial me obliga a abordar estas cuestionesFN1. En cualquier caso, el punto de vista que adopto sobre la objeción jurisdiccional sostenida por el Tribunal requiere una consideración de todas estas cuestiones, al margen de su relevancia para el fondo. Existe en este caso una interrelación tan estrecha entre las excepciones preliminares y el fondo que las primeras no pueden examinarse al margen de las segundas.

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FN1 Ver Juez Jessup, en Sudáfrica: “Puesto que es mi conclusión que el Tribunal tiene jurisdicción,…considero que es mi deber judicial examinar las cuestiones legales en este caso…”.
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En una reunión convocada por el Presidente del Tribunal el 1 de junio de 1992, de conformidad con el artículo 31 del Reglamento del Tribunal, las Partes acordaron que las cuestiones planteadas por Australia en relación con la jurisdicción y la admisibilidad estaban inextricablemente vinculadas al fondo del asunto y, por lo tanto, debían ser oídas y resueltas junto con el fondo. Por lo tanto, se celebró una vista completa, tanto sobre las cuestiones preliminares como sobre el fondo.

Esto estaba en consonancia con la posición expuesta en el contramemorial australiano de que:

“estos obstáculos al derecho del Tribunal a conocer de la demanda están, en este caso, inextricablemente ligados al fondo, de modo que podría ser difícil tratarlos por separado y establecer que poseen un carácter exclusivamente preliminar” (Memorial de contestación, p. 9, párr. 20).

En consecuencia, este caso no presenta esa división tajante entre cuestiones de competencia y admisibilidad, y cuestiones relativas al [p144] fondo, que suele estar presente en casos ante este Tribunal, como los casos del Sudoeste de África.

Los antecedentes

Una breve reseña preliminar de algunas de las circunstancias que rodean el caso situará en su contexto las discusiones jurídicas que siguen.

La larga ocupación colonial portuguesa de Timor Oriental, que había comenzado en el siglo XVI, llegó a su fin más de cuatro siglos después, en 1975, cuando la administración portuguesa se retiró del territorio. Inicialmente, la administración portuguesa se retiró del continente a la isla de Atauro, también parte del territorio, el 27 de agosto de 1975. Tres meses después de la evacuación portuguesa del continente, el 28 de noviembre de 1975, el FRETILIN (Frente Revolucionária de Timor-Leste Independente), un grupo que buscaba la independencia del territorio, declaró la independencia. Pocos días después, el 7 de diciembre de 1975, las fuerzas militares indonesias entraron en Timor Oriental. Al día siguiente, la administración portuguesa se retiró de Atauro.

Indonesia controla el territorio desde la entrada de sus fuerzas militares, y el 17 de julio de 1976 promulgó una ley por la que incorporaba Timor Oriental a su territorio nacional, basándose en que el 31 de mayo de 1976 el pueblo de Timor Oriental había solicitado a Indonesia que aceptara Timor Oriental como parte integrante del territorio indonesio. Sin embargo, esta incorporación no ha sido aceptada ni reconocida hasta ahora por las Naciones Unidas que, en palabras del Secretario General, están buscando “una solución global e internacionalmente aceptable a la cuestión de Timor Oriental “FN1. La cuestión de Timor Oriental, que todavía no es objeto de la solución internacionalmente aceptable buscada por el Secretario General, recibe una atención continua en los informes del Secretario General. La Asamblea General también la mantiene como punto del orden del día de año en año.

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FN1 Informe de situación de 11 de septiembre de 1992, A/47/435, párr. 1 (véase Respuesta, Vol. II, An. 1.8). Véase, en el mismo sentido, Memoria del Secretario General sobre los trabajos de la Organización. 2 de septiembre de 1994, A/49/1, párr. 505.
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Varias resoluciones del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General se refieren a las circunstancias en que se produjeron la retirada portuguesa y la ocupación indonesia. Bastará con referirse en este punto a dos resoluciones del Consejo de Seguridad: las resoluciones 384 y 389, de 22 de diciembre de 1975 y 22 de abril de 1976, respectivamente.

La primera de ellas señalaba que la resolución 3485 (XXX) de la Asamblea General, de 12 de diciembre de 1975, había pedido al Comité de los Veinticuatro (Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales) que enviara una misión de investigación a Timor Oriental, y expresaba su grave preocupación por el deterioro de la situación en ese territorio. [Expresando también su profunda preocupación por la pérdida de vidas humanas en Timor Oriental, deploró la intervención de las fuerzas armadas de Indonesia en Timor Oriental. La resolución expresaba además su pesar por el hecho de que el Gobierno de Portugal no hubiera cumplido plenamente sus responsabilidades como Potencia administradora del Territorio en virtud del Capítulo XI de la Carta.

En este contexto

“1. Exhorta a todos los Estados a que respeten la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la libre determinación, de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General;

2. Exhorta al Gobierno de Indonesia a que retire sin demora todas sus fuerzas del Territorio;
3. Exhorta al Gobierno de Portugal, en su calidad de Potencia administradora, a que coopere plenamente con las Naciones Unidas para que el pueblo de Timor Oriental pueda ejercer libremente su derecho a la libre determinación;

4. Insta a todos los Estados y demás partes interesadas a que cooperen plenamente con los esfuerzos de las Naciones Unidas para lograr una solución pacífica de la situación existente y facilitar la descolonización del Territorio”.

La segunda resolución reafirmaba de nuevo

“el derecho inalienable del pueblo de Timor Oriental a la libre determinación y a la independencia, de conformidad con los principios de la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales, contenida en la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, de 14 de diciembre de 1960”.

y exhortó a todos los Estados

“a respetar la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la libre determinación, de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General”.

También pidió al Gobierno de Indonesia “que retire sin más demora todas sus fuerzas del Territorio”.

Australia fue escuchada antes de la aprobación de cada una de estas resoluciones del Consejo de Seguridad.

Seis días antes de la primera resolución, en la 1865ª sesión del Consejo de Seguridad, celebrada el 16 de diciembre de 1975, el representante australiano, invitado por el Presidente a hacer una declaración, observó:

“La necesidad inmediata, en nuestra opinión, es que cese el fuego, para evitar al pueblo de Timor más derramamiento de sangre y crear un clima en el que pueda reanudarse un programa constructivo de descolonización” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, [p146] Trigésimo Año, 1865ª Reunión, 16 de diciembre de 1975, párr. 99; Memorial, Vol. II, Ann.,II.24)

y concluyó su declaración de la siguiente manera

“En conclusión, me gustaría subrayar una vez más, como de hecho hizo la Asamblea General en su resolución 3485 (XXX), que el propósito y el objetivo de las Naciones Unidas, subyacente a cualquier acción que el Consejo pueda decidir, es permitir al pueblo del Territorio ejercer libremente su derecho a la autodeterminación. La cuestión principal ahora es establecer las condiciones en las que el pueblo de Timor pueda tomar su propia y libre decisión”. (Ibid., párrafo 106; Memorial, ibid., p. 159.)

Ocho días antes de la segunda resolución, en la 1909ª Reunión del Consejo de Seguridad, celebrada el 14 de abril de 1976, el representante australiano, invitado de nuevo por el Presidente a hacer su declaración, dijo:

“En mi última declaración ante el Consejo sobre Timor Oriental [1865ª reunión] subrayé que el Gobierno y el pueblo australianos eran muy conscientes de que un acuerdo estable en Timor Oriental sólo podía basarse en la libre elección del pueblo afectado. Sigue siendo la firme política del Gobierno australiano que el pueblo del Territorio ejerza libre y efectivamente su derecho a la autodeterminación y, para que su decisión tenga validez, debe tomarse con pleno conocimiento de las alternativas entre las que debe elegir. Sin embargo, mi Gobierno no pretende establecer ninguna fórmula o modalidad precisa para la autodeterminación. Preferiríamos responder a los deseos del propio pueblo timorense en cuanto a los mejores medios por los que podría ejercer genuinamente su derecho de autodeterminación.” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, trigésimo primer año, 1909ª sesión, 14 de abril de 1976, párr. 38; Memorial, ibid. 38; Memorial, ibíd., p. 214.)

No es necesario en este punto recapitular los términos de las diversas resoluciones de la Asamblea General (ocho en total), cada una de las cuales subrayaba la importancia del derecho de Timor Oriental a la autodeterminación, y partía de la base de que ese derecho aún no se había ejercido. Se hará referencia a ellas en su momento más adelante en este dictamen.

Portugal, alegando que sigue siendo la Potencia administradora de Timor Oriental, solicita reparación en este caso contra Australia en relación con un tratado celebrado el 11 de diciembre de 1989 entre Australia e Indonesia. El tratado se refería a los recursos situados entre los litorales costeros de Timor Oriental y Australia. Este tratado ha sido denominado en el procedimiento como el Tratado de la Brecha de Timor, por la circunstancia de que la delimitación de la plataforma continental entre Australia e Indonesia se detuvo a ambos lados de la parte de la plataforma situada entre la costa sur de Timor Oriental y la costa norte de Australia. Esta parte no delimitada de la [p147] plataforma continental se denomina Timor Gap (Memorial, Vol. I, p. 52, párr. 2.01).

Debe añadirse que la jurisdicción de este Tribunal se basa en la declaración de Australia en virtud del Artículo 36(2), por la que Australia se ha sometido a la jurisdicción de este Tribunal. Indonesia no ha presentado una declaración en virtud del Artículo 36(2).

El Tratado de la Franja de Timor

Portugal alega que este Tratado, firmado el 11 de diciembre de 1989 entre Australia e Indonesia, vulnera los derechos del pueblo de Timor Oriental. Se titula “Tratado entre Australia y la República de Indonesia sobre la zona de cooperación en un área comprendida entre la provincia indonesia de Timor Oriental y el norte de Australia”. El preámbulo expresa el deseo de las Partes de

“permitir la exploración y explotación de los recursos petrolíferos de la plataforma continental de la zona situada entre la provincia indonesia de Timor Oriental y Australia septentrional que aún no ha sido objeto de una delimitación permanente de la plataforma continental entre los Estados contratantes”.

Estas reservas de petróleo se han estimado, según Portugal, entre 500 y 5000 millones de barrilesFN1. Cualquiera que sea su extensión exacta, cabe suponer que su valor es considerable.

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FN1 Memorial, Vol. 1, párr. 2.02 (cita Australian Yearbook of International Law, 1981-1983, Vol. 10, p. 135). Algunas estimaciones, según una fuente citada en el Memorial portugués, llegan a una cifra de “hasta 7.000 millones de barriles, así como un millón de barriles de destilados “* {Gaceta del Petróleo, nº 3, 1988, p. 18).
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En virtud del Tratado, se estableció un régimen conjunto australiano/indonesio para explotar los recursos petrolíferos de la plataforma continental entre Australia y Timor Oriental. El Tratado expresaba el deseo de las partes de que “la exploración y explotación de estos recursos se lleve a cabo sin demora”, y establecía un reparto de estos recursos entre los dos Gobiernos en una Zona de Cooperación entre la “provincia indonesia de Timor Oriental” y el norte de Australia, que comprendía tres áreas, A, B y C, sobre las siguientes bases:

“a) En la Zona A, los Estados Contratantes controlarán conjuntamente la exploración y explotación de los recursos petrolíferos, con el fin de lograr su utilización comercial óptima y la distribución equitativa entre los dos Estados Contratantes de los beneficios de la explotación de los recursos petrolíferos, según lo dispuesto en el presente Tratado;

(b) En el Área B, Australia realizará determinadas notificaciones y compartirá con la República de Indonesia las recaudaciones del Impuesto sobre la Renta de los Recursos derivadas de la producción de petróleo sobre la base del Artículo 4 del presente Tratado; y

(c) En el Área C, la República de Indonesia efectuará determinadas notificaciones y compartirá con Australia las recaudaciones del Impuesto sobre la Renta de los Contratistas derivadas de la producción de petróleo sobre la base del Artículo 4 de este Tratado”. (Solicitud portuguesa por la que se incoa el procedimiento, Anexos, pp. 28- 29.)

El artículo 33 establece que el Tratado permanecerá en vigor durante un período inicial de cuarenta años a partir de la fecha de su entrada en vigor. A menos que los dos Estados contratantes acuerden otra cosa, continuará en vigor después del período inicial de cuarenta años por períodos sucesivos de veinte años, a menos que al final de cada período, incluido el período inicial de cuarenta años, los dos Estados hayan concluido un acuerdo sobre la delimitación permanente de la plataforma continental en el área cubierta por la Zona de Cooperación.

El párrafo preambular del Tratado establece que se trata de acuerdos provisionales que “no comprometen ni obstaculizan la consecución de un acuerdo definitivo sobre la delimitación de la plataforma continental”.

Para dar efecto a este Tratado, el Parlamento de Australia aprobó la Ley del Petróleo (Zona de Cooperación Australia-Indonesia) de 1990 (nº 36 de 1990). El artículo 3 establece que el objeto de la Ley es permitir a Australia cumplir las obligaciones que le impone el Tratado. En virtud del artículo 8

“Una persona no debe emprender operaciones petrolíferas en el Área A de la Zona de Cooperación salvo en virtud de y de conformidad con un contrato de reparto de la producción, o con la aprobación de la Autoridad Conjunta”(Aplicación, Ann.2)

establecida en virtud del artículo 7 del Tratado.

Las medidas legislativas internas adoptadas por Australia para la aplicación del Tratado se encuentran entre los actos que, según alega Portugal, infringen los derechos del pueblo de Timor Oriental, las competencias de Portugal como [p149] autoridad administradora, las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y las obligaciones que incumben a los Estados miembros de cooperar de buena fe con las Naciones Unidas.

Esquema del dictamen

Esta opinión analizará en la Parte A la regla de la tercería, concentrándose en lo que se ha descrito como el principio en Oro Monetario, que ha sido instado por Australia como presentando una objeción preliminar a la jurisdicción del Tribunal. Este principio es la base sobre la que el Tribunal desestima el recurso de Portugal. El propósito de este análisis es determinar si las acciones de Australia, tomadas por sí mismas, pueden ser consideradas como constitutivas de una violación por parte de Australia de sus propios deberes en virtud del derecho internacional, al margen de los deberes y acciones de Indonesia. Si la respuesta a esta pregunta es afirmativa, se podría entablar una acción independiente contra Australia, sin necesidad de juzgar los deberes legales y la conducta de Indonesia.

La Parte B se ocupará de la objeción relativa a la condición de Portugal para entablar este procedimiento. Entre las cuestiones que se plantean bajo este epígrafe están la estructura protectora de la Carta de las Naciones Unidas en relación con los territorios no autónomos, la fuerza legal de las resoluciones pertinentes de la ONU y la cuestión de si Portugal necesitaba autorización previa de la ONU para mantener esta demanda.

La cuestión de la jurisdicción depende de si se puede establecer una causa de acción contra Australia, basada en las obligaciones individuales de Australia en virtud del derecho internacional, y las acciones individuales de Australia, con total independencia de Indonesia. Para ello, será necesario examinar en este dictamen los derechos de Timor Oriental en virtud del derecho internacional, y las obligaciones internacionales de Australia en relación con esos derechos.

Así pues, en la Parte C se examinan los derechos de autodeterminación y soberanía permanente sobre los recursos naturales de que goza el pueblo de Timor Oriental. Estos son los principios de los que depende el caso sustantivo de Portugal. Concedida la aplicabilidad de estos principios a Timor Oriental, la cuestión central a determinar es si las acciones del Estado demandado son conformes con dichos principios.

La Parte D analizará las obligaciones internacionales de Australia. Examinará la naturaleza jurídica de los deberes jurídicos generales que incumben a todos los Estados con respecto a la libre determinación, y los deberes jurídicos particulares que incumben a Australia con respecto a Timor Oriental. A continuación, examinará si, con su conducta al firmar el Tratado de la Franja de Timor, Australia incumplió sus deberes jurídicos internacionales.

La parte E trata de cuestiones relativas a la corrección judicial, sobre las que Australia presentó un argumento polifacético. Esta opinión [p150] no aborda la alegación de Australia relativa a la ausencia de una disputa justiciable, ya que ha sido tratada en la Sentencia del Tribunal. Sin embargo, considera brevemente algunas de las otras alegaciones de Australia – tales como las alegaciones de que el procedimiento constituye un uso indebido de los procedimientos del Tribunal, que tiene un objeto ilegítimo, y que ha sido incoado ante un foro inapropiado.

Esta opinión no toca ningún asunto que se salga del ámbito de las excepciones preliminares planteadas por Australia. Tampoco toca ninguna acción o conducta de Indonesia, aparte de la circunstancia de la intervención militar de Indonesia, a la que se ha hecho referencia también en la Sentencia del Tribunal (párrafo 14).

Parte A. La posición de terceros Estados

1. 1. La cuestión jurisdiccional

(i) Alegaciones de las Partes

Al solicitar reparación contra Australia en relación con este Tratado, ¿está Portugal entrando en terreno judicial no transitable salvo en presencia de Indonesia? ¿Se trata en realidad de una contienda entre Portugal e Indonesia bajo la apariencia de una contienda con otro Estado que no es el verdadero demandado? Si las respuestas a estas preguntas son afirmativas, las alegaciones de Australia deben ser aceptadas, y la demanda de Portugal debe ser desestimada.

Australia invoca el Oro Monetario Retirado de Roma en 1943 (I.C.J. Reports 1954, p. 19) como autoridad central en la que apoya su argumento de que el Tribunal carece de competencia para conocer de la demanda de Portugal. El argumento de Australia es que una resolución contra Australia implica necesariamente como requisito previo una resolución contra Indonesia en relación con la ilegalidad de su ocupación de Timor Oriental. Dado que Indonesia no se encuentra ante el Tribunal, se argumenta que el principio del Oro Monetario, que decidió que el Tribunal no podía pronunciarse sobre las reclamaciones de Italia y el Reino Unido sobre cierta cantidad de oro albanés en ausencia de Albania, opera como una barrera jurisdiccional a la reclamación de Portugal.

Portugal, por otra parte, afirma que su reclamación no es contra Indonesia, sino contra Australia, que la infracción que alega no es contra Indonesia, sino contra Australia, y que la totalidad de su caso se compone únicamente de elementos extraídos de las propias obligaciones internacionales de Australia, y de las propias acciones unilaterales de Australia. Sostiene que Indonesia bien puede verse afectada por la Sentencia, pero que es la conducta de Australia, y no la de Indonesia, la que constituye el objeto mismo del caso.

(ii) Las circunstancias ante el Tribunal

La cuestión de la jurisdicción no es una cuestión aislada de derecho, sino una cuestión mixta de derecho y de hecho. [p151]

Como se observa en un conocido tratado sobre la facultad de la Corte para determinar su propia competencia

“El poder de la Corte Internacional para determinar su competencia tiene, por lo tanto, dos aspectos: la interpretación de los instrumentos jurisdiccionales y la interpretación (y caracterización) de los hechos de la propia controversia. De hecho, la competencia de la Corte sólo puede resultar de la interacción de los elementos que intervienen en este proceso”.

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FN1Ibrahim F.I. Shihata, The Power of the International Court to Determine its Own Jurisdiction, 1965, p. 299.
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Se hace necesario, por tanto, como telón de fondo de la discusión que sigue, referirse brevemente a algunos de los hechos más destacados.

Las circunstancias admitidas por Australia, o manifiestas en los documentos, o de suficiente notoriedad para que el Tribunal tome nota judicial de ellas, son las siguientes:

(a) el pueblo de Timor Oriental tiene un derecho de autodeterminación que Australia está obligada a reconocer (véase Parte C, infra.);

(b) el pueblo de Timor Oriental tiene derecho a la soberanía permanente sobre los recursos naturales del territorio, que Australia está obligada a reconocer (para un análisis más completo, véase la Parte C, infra.);

(c) entre estos recursos se encuentra una parte de los recursos marítimos de la zona de Timor Gap, es decir, la porción de mar situada entre las costas opuestas de Timor Oriental y Australia, un recurso que comparten con Australia;

(d) estos recursos siguen perteneciendo jurídicamente a Timor Oriental, mientras Timor Oriental siga siendo un territorio no autónomo;

(e) Australia ha admitido a lo largo del caso que Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomoFN2;

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FN2 El agente de Australia declaró en el proceso, el 16 de febrero de 1995:

“Australia reconoce que el pueblo de Timor Oriental tiene derecho a la autodeterminación en virtud del Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas. Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo en virtud del Capítulo XI. Australia reconoció esta posición mucho antes de que Portugal la aceptara en 1974. Ha repetido esta posición, tanto antes como después de su reconocimiento de la soberanía indonesia y lo dice ahora”. (CR 95/14,p.13.)
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(f) las Naciones Unidas siguen considerando Timor Oriental como un territorio no autónomo;
(g) esta zona es extremadamente rica en potencial de petróleo y gas natural. Cualquiera que sea su extensión, constituye con toda probabilidad el principal activo económico del pueblo de Timor Oriental, que le espera en el momento en que logre la autodeterminación; [p152].
(h) Portugal, la antigua autoridad colonial, ha abandonado el territorio, pero las Naciones Unidas siguen considerándolo la autoridad administradora;

(i) ninguna otra potencia ha sido reconocida por las Naciones Unidas como autoridad sobre el territorio;

(j) el 7 de diciembre de 1975, fuerzas militares indonesias ocuparon el territorio, e Indonesia tiene ahora pleno control del mismo

(k) hasta la fecha, las Naciones Unidas no han reconocido a Indonesia la autoridad sobre el territorio y, casi veinte años después de la ocupación indonesia, las Naciones Unidas siguen buscando una “solución internacionalmente aceptable a la cuestión de Timor Oriental” (Réplica, Vol. II, p. 59);

(l) Australia ha suscrito un Tratado con Indonesia, por el que se reparten entre Australia e Indonesia los recursos de la zona de Timor Gap;

(m) en dicho Tratado, Australia reconoce expresamente a Timor Oriental como “la Provincia Indonesia de Timor Oriental”;

(n) enfrentada a la legítima necesidad de explotar sus propios recursos, y necesitando, para ello, un tratado con el Estado ribereño opuesto, Australia no pidió instrucciones ni autorización a las Naciones Unidas antes de celebrar este Tratado, a pesar de los hechos de que Timor Oriental era todavía un territorio no autónomo, y de que las Naciones Unidas no habían reconocido la incorporación del territorio a Indonesia. No se ha sugerido ante el Tribunal que se solicitara tal dirección o autorización;

(o) este Tratado se ha celebrado por un período inicial de 40 años, con posibles renovaciones por 20 años cada vez;

(p) el Tratado no prevé que el producto de la explotación de la zona se destine al pueblo de Timor Oriental cuando se determine su estatuto;

(q) el pueblo de Timor Oriental no ha dado en ningún momento, ni directamente ni a través de ningún representante legal debidamente constituido, su consentimiento al Tratado;

(r) aunque Australia tiene derecho a su parte de los recursos de la zona de Timor Gap, hasta ahora no se ha producido ninguna delimitación, de forma reconocida por la ley, entre Australia y Timor Oriental. Hasta ese momento, la división exacta entre los recursos australianos y los de Timor Oriental debe seguir sin estar clara. Por lo tanto, debe existir la posibilidad de que Australia obtenga algún beneficio de los recursos de Timor Oriental que, en otra división conforme a la ley, podrían haber sido asignados a Timor Oriental;

(s) Australia se ha adherido a un tratado en virtud del cual un recurso natural no renovable, en la medida de su explotación en virtud del Tratado, se perdería permanentemente para el pueblo de Timor Oriental. Durante un período de 40 años, la totalidad del recurso podría perderse para siempre;

(t) Portugal no puede, en derecho, obtener ningún beneficio financiero para sí mismo de [p153] esta acción, si tiene éxito, y tendrá que informar a las Naciones Unidas y actuar bajo la supervisión de la ONU.

La totalidad del dictamen que sigue no va más allá de las circunstancias arriba enumeradas.

(iii) ¿Atraen las circunstancias del caso alguna necesidad de considerar la conducta de un tercer Estado?

Es en este contexto específico de circunstancias admitidas o manifiestas en el que debe considerarse la objeción preliminar sobre si el “principio del oro monetario” presenta un obstáculo a la consideración de la reclamación de Portugal. Se ha argumentado enérgicamente que el Oro Monetario sí presenta tal barrera. Teniendo en cuenta la multiplicidad de circunstancias expuestas anteriormente, que se refieren únicamente a las obligaciones y acciones de Australia, lamento mucho no poder estar de acuerdo. En mi opinión, todos los elementos esenciales necesarios para que el Tribunal se pronuncie sobre la reclamación de Portugal contra Australia están presentes, sin necesidad de pronunciarse contra Indonesia.

Australia es parte de un tratado que trata, entre otras cosas, de recursos que pertenecen al pueblo de Timor Oriental, que es un pueblo no autónomo. Mientras siga siendo un pueblo no autónomo, esos recursos seguirán perteneciéndole en virtud de principios incontrovertibles del derecho de gentes. En el momento en que alcancen la autodeterminación, podrán tratar estos recursos de la manera que libremente elijan. Hasta ese momento, el sistema jurídico internacional protege sus derechos y debe tomar nota seriamente de cualquier acontecimiento por el cual se disponga de sus derechos, o se traten de otro modo, sin su consentimiento. De hecho, el significado más profundo del derecho de un pueblo no autónomo a la soberanía permanente sobre los recursos naturales reside en el hecho de que la comunidad internacional tiene la obligación de proteger estos bienes para ellos.

El demandado reconoce plenamente que Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo y lo mismo ocurre con las Naciones Unidas, que es la autoridad competente en estas cuestiones. Mientras las Naciones Unidas siguen esperando “una solución internacionalmente aceptable” a la cuestión, el Tribunal debe examinar si es conforme con el Estado de Derecho internacional que cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas esté en condiciones de:

(a) de celebrar un Tratado con otro Estado, reconociendo que el territorio que espera la autodeterminación ha sido incorporado a otro Estado como provincia de ese Estado; y

(b) ser parte en los acuerdos de ese Tratado que tratan de los recursos de ese Territorio, sin el consentimiento del pueblo del Territorio o de su representante autorizado.
[p154] Esta es la cuestión dominante ante el Tribunal. Se centra en las acciones del demandado y no del tercer Estado.

A la luz de la totalidad de circunstancias incontrovertibles esbozadas anteriormente en esta sección, el Tribunal no necesita entrar en una investigación sobre la legalidad de la conducta de ese tercer Estado o de su presencia en Timor Oriental.

Si Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo, todos los miembros de la comunidad de naciones, incluida Australia, tienen el deber de reconocer su derecho a la autodeterminación y la soberanía permanente sobre sus recursos naturales. De ser así, como es indudable, el Tribunal estaría en posesión de todo el material fáctico necesario para pronunciarse sobre la responsabilidad del Estado demandado, que de hecho tiene ante sí. Tampoco estaría, en el más mínimo grado, invadiendo el territorio judicial prohibido de hacer una determinación judicial en relación con un tercero ausente.

(iv) ¿Tiene el Tribunal la obligación de volver a investigar los asuntos tratados en las resoluciones de la ONU?

Australia afirma que, a pesar de las resoluciones de la ONU que instan al Gobierno de Indonesia a retirar sus fuerzas militares de Timor Oriental, reafirman el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, y rechazan la afirmación de que Timor Oriental ha sido incorporado a Indonesia, el Tribunal tendría que determinar por sí mismo la cuestión de la legalidad del control de Indonesia sobre Timor Oriental, si procediera con este caso. En ausencia de tal determinación, según la alegación australiana, el Tribunal no puede sostener que Indonesia no pudo celebrar legalmente el Tratado y, sin tal conclusión, el Tribunal no puede sostener que Australia haya actuado erróneamente al celebrar el Tratado.

Emprender una investigación de este tipo sería emprender una inmensa investigación fáctica y política. Exigiría un examen de novo de las voluminosas pruebas relativas a las circunstancias de la entrada militar de Indonesia en Timor Oriental y su posterior control, así como de las numerosas e intrincadas actividades militares, políticas y diplomáticas implicadas en dicha intervención militar, seguida de una ocupación continuada. Sobre la base de este material probatorio, el Tribunal tendría que llegar a una determinación judicial. En cualquier caso, tampoco es posible llevar a cabo tal investigación en ausencia de Indonesia.

Tal argumento ignora el hecho de que los materiales esenciales para la decisión ya están ante el Tribunal. No tiene en cuenta los aspectos prácticos del proceso judicial. Ignora el esquema de la Carta de la ONU que distribuye las tareas y responsabilidades apropiadas entre los principales órganos de las Naciones Unidas. Al postular una imposibilidad virtual como prerrequisito para la justicia, niega la justicia, por muy legítima que sea la reclamación[p155].

La Corte no puede ser reducida a la inacción de esta manera, arrojando sobre ella una carga debidamente cumplida por los órganos apropiados de la ONU, actuando dentro de su propia autoridad. Tal posición parece demasiado artificial y alejada de la realidad para ser la ley o el procedimiento bajo el cual funciona este Tribunal.

Por supuesto, este Tribunal, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas, puede en circunstancias apropiadas ser llamado a considerar si un órgano particular de las Naciones Unidas ha actuado más allá de su autoridad o de una manera no autorizada por la ley. Tales cuestiones se han planteado ante este Tribunal en casos como Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido) y (Jamahiriya Árabe Libia contra Estados Unidos de América) (I.C.J. Reports 1992, p. 3 y p. 114, respectivamente). En el presente asunto no se ha sugerido ninguna circunstancia de este tipo. El único motivo por el que se ha atacado la fuerza de las resoluciones es que, debido a un supuesto apoyo decreciente a las mismas en el recuento de votos y, debido al lapso de tiempo transcurrido desde su adopción, han perdido de algún modo su autoridad. Ninguna de estas dos afirmaciones está justificada por el derecho de las Naciones Unidas, como se verá más adelante.

En resumen, los principios sustantivos y procesales que rigen la competencia de este Tribunal no pueden operar de forma tan restrictiva como para impedirle llegar a una resolución en un caso como éste, en el que tiene ante sí todos los elementos necesarios para tal decisión y en el que dicha decisión puede alcanzarse sin infringir la norma consagrada en el Estatuto del Tribunal de que su competencia emana únicamente del consentimiento. El hecho de que la sentencia afecte a los intereses de un tercer Estado no es un factor que, según la jurisprudencia consolidada en la materia, actúe como obstáculo a la competencia. Tales efectos sobre terceros son siempre parte del proceso judicial y se manifiestan cada vez más a medida que el mundo se contrae en una comunidad más estrechamente interconectada.

Estos aspectos se examinan con más detalle más adelante en el presente dictamen.

***

El propósito de la discusión anterior ha sido mostrar que las circunstancias de este caso hacen inaplicable el principio del Oro Monetario, en el sentido de que la reclamación contra el Estado demandado no requiere en modo alguno la investigación de la conducta de un tercer Estado y, menos aún, una conclusión judicial en su contra.

Sin embargo, en vista de la gran importancia que se le atribuye en la argumentación ante el Tribunal, y en deferencia a la confianza del Tribunal en el principio, esta opinión pasa ahora a una consideración más detallada del caso Monetary Gold para determinar si, incluso en el caso de que fuera aplicable, presentaría algún obstáculo a la reclamación de Portugal[p156].

2. El principio Monetary Gold

(i) Objeto

Una de las cuestiones controvertidas en el asunto Monetary Gold era si el oro albanés debía ser adjudicado a Italia sobre la base de un ilícito albanés. Es evidente que el Tribunal de Justicia no podía pronunciarse sobre esta cuestión en ausencia de Albania, cuyos bienes y delitos constituían el objeto mismo de la demanda italiana.
El presente caso presenta un panorama totalmente distinto. Las obligaciones y la conducta de Indonesia no son el objeto mismo de este caso. Las obligaciones y la conducta de Australia lo son, y Australia está ante el Tribunal.

Independientemente de una investigación sobre la conducta de Indonesia, la sección anterior de esta opinión ha demostrado que el Tribunal tiene ante sí suficientes materiales relacionados con las obligaciones, las responsabilidades y las acciones de Australia, para que pueda pronunciarse al respecto. No necesita abrir vastas investigaciones sobre la conducta de Indonesia, las operaciones militares o cualquier otro asunto que pueda haber provocado preocupación internacional, para decidir sobre esta cuestión. Mucho menos necesita pronunciarse sobre ellos. El enfoque nítido sobre los actos y responsabilidades de Australia que es necesario para una determinación de estas cuestiones sólo puede ser desdibujado por tal compromiso.

(ii) Partes

En el caso Monetary Gold, los dos Estados entre cuyos derechos debía pronunciarse el Tribunal eran Italia y Albania en lo que respecta a la primera reclamación, y el Reino Unido y Albania en lo que respecta a la segunda (véase la sección (iv) infra). Albania, el Estado cuya propiedad se pretendía apropiarse, y cuya infracción se alegaba, no estaba ante el Tribunal. En el presente asunto, a diferencia del asunto Monetary Gold, no se formula ninguna reclamación contra un tercero ausente. Los dos Estados entre cuyos derechos tiene que dirimir el Tribunal son Portugal y Australia, y ambos se encuentran ante el Tribunal.

En Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections (I.C.J. Reports 1992, p. 240), igualmente, las dos partes entre cuyos derechos el Tribunal tenía que dirimir eran Australia y Nauru, ambas partes ante el Tribunal. Tanto en Nauru como en el presente caso, hay otras partes afectadas, pero en ninguno de los dos casos ese factor es un obstáculo para la competencia.

(iii) Fundamentación

Dos de los pronunciamientos de principio más citados en Monetary Gold son los siguientes:
[p157]

“En el presente caso, los intereses jurídicos de Albania no sólo se verían afectados por una decisión, sino que constituirían el objeto mismo de la decisión. En tal caso, no puede considerarse que el Estatuto autorice implícitamente la continuación del procedimiento en ausencia de Albania”. (C.I.J. Recueil 1954, p. 32.)

“Cuando, como en el presente caso, la cuestión vital que ha de resolverse se refiere a la responsabilidad internacional de un tercer Estado, la Corte no puede, sin el consentimiento de ese tercer Estado, dictar una decisión sobre esa cuestión que vincule a ningún Estado, ni al tercer Estado, ni a ninguna de las partes ante ella.” (Ibid., p. 33.)

El Tribunal subrayaba, como es natural, que los intereses de Albania no sólo se verían afectados por la decisión, sino que serían el objeto mismo de la decisión, y que “la cuestión vital” que debía resolverse se refería a la responsabilidad internacional de la propia Albania. La generalidad de la fraseología adoptada por el Tribunal ha dado lugar a veces a una tendencia a citar estos pasajes como autoridad para proposiciones mucho más amplias de lo que justificaban las circunstancias extremadamente limitadas del caso, a saber, que no se podía apropiar de bienes albaneses sobre la base de ilícitos albaneses en ausencia de Albania. En el presente caso, no se presenta ninguna reclamación contra Indonesia, no se solicita ninguna decisión contra Indonesia y la cuestión vital no es la responsabilidad internacional de Indonesia.

Los intereses jurídicos de Indonesia pueden verse afectados por la decisión, pero no son el objeto mismo de la decisión, en el sentido de que el oro albanés era el objeto real de Monetary Gold.

Las resoluciones del Tribunal sobre cuestiones relativas a las obligaciones y acciones de Australia pueden tener consecuencias, no sólo para Indonesia, sino también para otros países, ya que Australia, en el curso de sus alegaciones, ha informado al Tribunal de que varios países han tratado con Indonesia en relación con Timor Oriental (CR 95/10, pp. 20- 21). Si la Sentencia del Tribunal plantea dudas sobre la validez de esos tratados, esos otros países que han actuado sobre la base de la validez del tratado bien pueden verse afectados. Sin embargo, no se puede sugerir que todos ellos se vean afectados o que, por esa razón, el Tribunal no sea competente para conocer de la demanda que se le ha presentado.

La amplia dicta en Monetary Gold no debe estirarse más allá de lo que permite el contexto del caso.

(iv) Distinción entre las demandas italiana y británica

Un análisis de las dos demandas en Monetary Gold aclara el principio subyacente.

La primera reclamación en el asunto Monetary Gold se refería a la alegación de Italia de que el oro albanés debía entregarse a Italia en satisfacción parcial del daño causado a Italia por la ley albanesa de 13 de enero de 1945, que [p158] había expropiado determinados bienes italianos. La segunda se refería a la reclamación de Italia de prioridad sobre la reclamación del Reino Unido de recibir el oro en satisfacción parcial de la sentencia en el caso del Canal de Corfú.

La primera reclamación, basada en una acción albanesa supuestamente ilícita por parte de Italia, no podía, evidentemente, decidirse en ausencia de Albania. Los derechos albaneses y el ilícito albanés eran parte integrante de su propia esencia. La sentencia sobre este punto fue unánime.

La decisión sobre la segunda reclamación, aunque también se basa en principios jurídicos sólidos, podría quizás diferenciarse en el sentido de que, aunque las reclamaciones que competían aquí eran entre Italia y el Reino Unido, la reclamación del Reino Unido contra Albania ya era res judicata en términos de la sentencia de este Tribunal en el caso del Canal de Corfú. La deuda de Albania con el Reino Unido, al ser res judicata, no necesitaba ser probada de nuevo y no podía ser impugnada por Albania. Sin embargo, el hecho de que Italia también tuviera derechos sobre el oro planteaba cuestiones de prioridad (véase I.C.J. Reports 1954, p. 33) que complicaban la cuestión.

Cabe señalar, de paso, que la sentencia sobre el segundo punto no fue unánime, ya que el Juez Levi Carneiro registró un disenso, sosteniendo que el Tribunal podía, y debía, pronunciarse sobre la segunda presentación de Italia, independientemente de la primera, sobre la base de que los únicos Estados directamente interesados en la cuestión de la cuestión de prioridad, a saber, Italia y el Reino Unido, estaban ante el Tribunal (ibíd., pág. 43, párr. 7), y que podía resolverse simplemente a la luz de las normas jurídicas (ibíd., párr. 8).

(v) El principio de tercero y el deber judicial de decidir

La opinión del juez Carneiro es significativa en la medida en que representó un intento preocupado por conservar la jurisdicción del Tribunal sin violar la regla de la tercera parte. Esto apunta a una preocupación importante, siempre ante el Tribunal, de que, si bien la regla de la tercera parte es importante, y debe respetarse en todo momento, existe también otro principio dentro del cual funciona el Tribunal, a saber, el deber judicial de decidir los asuntos que se le presentan dentro de su competencia jurisdiccional.

Como en muchos ámbitos del Derecho, la línea divisoria entre el funcionamiento de los dos principios en conflicto no siempre es discernible con claridad. En muchos casos existirá una zona de duda, en la que el asunto bien podría entrar en el ámbito de aplicación de uno u otro principio. En estos ámbitos, el Tribunal de Justicia es juez de su propia competencia, posición que le confiere expresamente el artículo 36.6 de su Estatuto.

Una distinguida línea de precedentes, que se remonta al Arbitraje de Alabama (1872) y más alláFN[1], ha establecido que: “El principio fundamental [p159] del derecho internacional que rige estos aspectos es que un tribunal internacional es dueño de su propia jurisdicción”.FN1 En el ejercicio de esa jurisdicción, un tribunal naturalmente no considerará la mera presencia de una duda, por leve que sea, como una razón para declinar su jurisdicción.

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FN[1]Para estos presedentes, véase Ibrahim Shihata, op.cit., pp.12 y ss.
FN1 Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1985, p. 438.
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La mejor forma de desarrollar la competencia de la Corte consiste en lograr un equilibrio entre estos principios, en lugar de centrar la atención en el principio de la tercera parte, excluyendo el otro. Si bien el principio consensual debe constituir siempre la base de la competencia, “es una cuestión de sentido común que una atracción demasiado rígida por ese principio paralizará cualquier tribunal internacional” FN2. Las insuficiencias del artículo 36 tal y como existeFN3 , y la necesidad de “un enfoque funcional y teleológico bien definido de las cuestiones de competencia “FN4 justifican este enfoque del problemaFN5.

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FN2Ibid, p. 439
FN3Ibid, p. 316
FN4Ibid.
FN5Véase también la discusión en la Sección 3(VII) más adelante.
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Por lo tanto, fue por una muy buena razón que, en Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), la Corte expresó una nota de precaución contra las extensiones indebidas de Oro Monetario, en términos de que sus circunstancias “probablemente representan el límite del poder de la Corte para negarse a ejercer su jurisdicción” (I. C.J. Reports 1984, p. 431, párr. 88; véase, también, Certain Phosphate Lands in Nauru, I.C.J. Reports 1992, p. 260, y Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), Application to Intervene, I.C.J. Reports 1990, p. 116, párr. 56)FN6

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FN6Véase D.H.N.Johnson (“The Case of the Monetary Gold Removed from Rome in 1943”, International and Comparative Law Quarterly, 1955, Vol. 4, en p.110) en el sentido de que se debe considerar cuidadosamente “antes de que la ya limitada jurisdicción de la Corte se limite aún más” por interpretaciones indebidamente amplias de la regla de la tercera parte.
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Como observó este Tribunal en Plataforma Continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta), Solicitud de Permiso para Intervenir: “el Tribunal debe tener la posibilidad, y de hecho su deber, de adoptar la decisión más completa que pueda en las circunstancias de cada caso…”. (I.C.J. Reports 1984, p. 25, párrafo 40; énfasis añadido). Esta obligación imperativa de decidir el litigio ante el Tribunal distingue al juez, debidamente investido de jurisdicción, de muchos otros funcionarios, a los que su cargo no impone la obligación de llegar a una decisión sobre cada asunto contencioso que se les someta debidamente en el ámbito de su autoridad. La literatura sobre la naturaleza de la función jurisdiccional está repleta de énfasis en el deber judicial de decidir. El propio Estatuto de la Corte da expresión a este concepto en el artículo 38, que estipula que la Corte “tiene por función decidir, conforme al derecho internacional, las controversias que le sean sometidas “FN1 (énfasis añadido). De hecho, esa es la función de la Corte, en torno a la cual se construyen todas las demás disposiciones del EstatutoFN2.

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FN1Véase Nuclear Tests (Australia v. France) (I.C.J. Reports 1974, p.271) para una confirmación de este principio, y para las circunstancias limitadas en las que la Corte puede legítimamente declinar decidir, como cuando no existe disputa.
FN2En La República de El Salvador c. La República de Nicaragua, la Corte Centroamericana de Justicia observó, con respecto a la regla de la tercería, que:
“muchas cuestiones que pudieran surgir entre Gobiernos centroamericanos quedarían excluidas de su conocimiento y decisión si se diera peso al trivial argumento de que una tercera nación… posee intereses relacionados con los asuntos o cuestiones en controversia.
Admitir ese argumento sería hacer casi insignificante el poder judicial de la Corte, ya que el hecho de invocar intereses conectados con una tercera nación restaría valor a la misión judicial de la Corte…”(American Journal of International Law, 1917, Vol.11, p.699.)
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Por lo tanto, si se da una interpretación demasiado restrictiva a la competencia de la Corte, como consecuencia de la cual ésta no resuelve un litigio que le ha sido debidamente sometido en el marco de su competencia, puede producirse un incumplimiento de su obligación estatutaria expresa.

Así pues, si bien es importante que las excepciones basadas en la falta de consentimiento de terceros sean objeto del examen más atento por parte del Tribunal de Justicia, en caso de duda debe ponderarse la otra consideración, igualmente importante, del deber estatutario del Tribunal de Justicia de resolver un litigio que se le haya sometido debidamente en el marco de su competencia jurisdiccional. Una aplicación demasiado estricta del primer principio puede dar lugar a una infracción del segundo.

En el sistema judicial internacional, un demandante que solicita el amparo de este Tribunal no tiene, en general, ningún otro lugar al que acudir si el Tribunal se niega a oírle, a diferencia de lo que ocurre en una jurisdicción nacional en la que, a pesar de la negativa de un tribunal, es muy posible que existan otros tribunales o autoridades a los que el demandante pueda recurrir.

Como observa Fitzmaurice

“Dado que el derecho nacional normalmente garantizará que exista algún foro nacional competente para conocer y resolver todos los casos que impliquen infracciones de dicho derecho, o la afirmación de derechos en virtud del mismo, se deduce que las cuestiones jurisdiccionales nacionales son de importancia secundaria, porque un demandante que fracasa por motivos jurisdiccionales en un foro puede empezar de nuevo en el foro correcto. Así pues, por regla general, no se puede evitar una resolución sobre el fondo si el demandante persiste, y el demandado no obtiene ninguna ventaja final planteando cuestiones jurisdiccionales. No ocurre lo mismo en el ámbito internacional, donde una objeción jurisdiccional, si prospera, normalmente resuelve el caso por completo y excluye cualquier procedimiento ulterior, no sólo ante el tribunal que dicta la decisión jurisdiccional, sino ante cualquier otro. Por lo tanto, en el ámbito internacional, estas cuestiones adquieren una importancia mucho mayor y, por lo general, fundamental”.

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FN1Sir Gerald Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. II, 1986, p. 438; énfasis en el original.
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Es una circunstancia importante relacionada con todas las cuestiones jurisdiccionales que esta Corte sea el lugar de última instancia del sistema internacional para defender los principios del derecho internacional, cuando todos los demás instrumentos fallan.

(vi) El test de razonabilidad

Se pretende, en este caso, interpretar que Monetary Gold significa que la Corte no tiene jurisdicción porque no puede determinar la cuestión que tiene ante sí, sin antes determinar la legalidad o no de la presencia de Indonesia en el Territorio. En resumen, esta proposición significaría que, cuando una reclamación del Estado A contra el Estado B no puede ser satisfecha sin demostrar, como requisito previo, alguna conducta ilícita por parte del Estado C, el Estado B puede evitar una investigación sobre su propia conducta, por ilícita que sea, señalando la conducta ilícita de C como condición previa para su propia responsabilidad.

Una prueba consagrada de la solidez de una interpretación jurídica es si conducirá a resultados irrazonables, o incluso absurdos. Que esta proposición podría conducir a resultados manifiestamente irrazonables se hará evidente en los siguientes ejemplos, en cada uno de los cuales A es el Estado demandante, B el demandado, y C el tercer Estado, cuya infracción debe establecerse como condición previa a la demanda o a la defensa. En cada ilustración, B ha suscrito la competencia del Tribunal, pero no C, por lo que C no se encuentra ante el Tribunal.

– Después de que A y B celebren un pacto de defensa mutua, C comete un acto de agresión contra A. B no acude en socorro de A. En una acción de A contra B, es necesario, preliminarmente, que A pruebe el acto de agresión de CFN2. Dado que C no se encuentra ante el Tribunal, la demanda de A debe ser desestimada.

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FN2 Para esta ilustración, véase Johnson, op. cit., pág. 110.
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– Entre A y C se extiende un estrecho corredor del territorio de B. C vierte una gran cantidad de residuos radiactivos en B, de donde desembocan en A. A demanda a B. B trata de probar que el asunto escapa a su control, en la medida en que el material nocivo ha procedido de C y, una vez en su territorio, no ha podido ser contenido. Dado que es necesario que “B” pruebe esta conducta ilícita por parte de “C”, la defensa de “B” será rechazada.

– En cumplimiento de los planes de B para reunir inteligencia militar respecto de A, B persuade a un aliado potencial, C, para que sobrevuele el territorio de A con fines de vigilancia aérea ilícita. Mientras sobrevolaba el territorio de A, el avión de C se estrelló sobre una ciudad atestada de gente, causando inmensos daños y pérdidas de vidas humanas. A lleva a B ante los tribunales por los daños causados. A posee material que prueba la instigación por parte de B del acto ilícito de C. B puede hacer que se desestime la demanda por falta de jurisdicción, sobre la base de que una condición previa a la demanda es la prueba del acto ilícito de C.

– C realiza un asalto contra A y roba, entre otras cosas, un objeto histórico perteneciente a A. B adquiere el objeto de C. A demanda a B para recuperarlo y necesita, como requisito previo, probar que se trata del objeto idéntico sustraído en el asalto por C. A no puede mantener la acción en ausencia de C, ya que la prueba de la actuación ilícita de C es un requisito previo a la demanda de A. (El ejemplo no tiene en cuenta la actuación ilícita de C.) (El ejemplo no tiene en cuenta ninguna disposición especial de los tratados relativa a la devolución de tesoros culturales o históricos).

– Una sociedad estatal propiedad de “A” explota un establecimiento industrial en el territorio de “C”. “C” confisca indebidamente su planta y fábrica altamente especializadas, e invita a “B”, que posee conocimientos especiales en el campo pertinente, a participar en su explotación con “C” como una empresa conjunta con participación en los beneficios. B acepta y participa. A demanda a B, alegando la ilegalidad de toda la empresa. La demanda debe ser desestimada porque la acción no puede mantenerse sin la prueba del acto ilícito de C.

Los ejemplos podrían multiplicarse.

En todos los casos, la ilicitud de un tercero debe establecerse como requisito previo a la demanda o a la defensa. En cada caso, la norma que lo excluye produce una injusticia manifiesta y un resultado irrazonable. Es difícil imaginar que tal regla pueda representar realmente un principio “bien establecido” de derecho internacional, incorporado en el Estatuto de la Corte – un principio sobre cuya base se decide la cuestión fundamental de la competencia, de la que a su vez dependen los derechos últimos de las partes en asuntos de gran trascendencia.

La conclusión es contundente: una interpretación de Monetary Gold que produzca tal resultado extiende claramente la decisión mucho más allá de sus límites permisibles. De hecho, tal interpretación parece contraria al principio de responsabilidad individual de cada Estado por sus propios actos. La mera alegación de la ilicitud de un tercero como requisito previo a la prueba de la propia no puede desviar el curso de la justicia y apartarla del principio de la responsabilidad individual de un Estado por sus actos individuales. (Sobre esto, véase, además, la sección 3(ii) infra).

(vii) Jurisprudencia anterior

En Monetary Gold, el Tribunal declaró que:

“Juzgar la responsabilidad internacional de Albania sin su consentimiento iría en contra de un principio bien establecido del derecho internacional consagrado en el Estatuto de la Corte, a saber, que la Corte sólo puede ejercer jurisdicción sobre un Estado con su consentimiento”. (I.C.J. Reports 1954, p. 32; énfasis añadido).

Cabe destacar que no se citó ningún precedente en Monetary Gold. Fue una decisión que no formuló ningún principio nuevo, ni hizo ningún avance nuevo. La decisión no tenía mayor pretensión que la de aplicar un principio ya consagrado en el Estatuto del Tribunal.

Por lo tanto, sería útil examinar algunos casos anteriores.

a) Opiniones Consultivas

Dos casos anteriores bien conocidos son Status of Eastern Carelia (P.C.I.J., Series B, No. 5) e Interpretation of Peace Treaties with Bulgaria, Hungary and Romania, First Phase, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 65), ambas Opiniones Consultivas, en las que se hicieron declaraciones igualmente contundentes en un lenguaje similar.

En el primer caso, el Tribunal Permanente consideró que era “imposible” emitir un dictamen que se refiriera a un litigio real entre Finlandia y Rusia, ya que el Gobierno ruso no se encontraba ante el Tribunal. Utilizando la misma expresión empleada posteriormente en Monetary Gold (I.C.J. Reports 1954, p. 32), también en ese caso se describió como “bien establecido en el derecho internacional” el principio de que ningún Estado podía, “sin su consentimiento, ser obligado a someter sus controversias… a mediación o arbitraje” (P.C.I.J., Serie B, nº 5, p. 27).

En Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, también, el Tribunal se refirió al:
“principio bien establecido del derecho internacional según el cual ningún procedimiento judicial relativo a una cuestión jurídica pendiente entre Estados puede tener lugar sin su consentimiento” (op. cit., p. 71).

Si estos casos sirvieron de base para que el Tribunal describiera la regla de la tercería como un principio “bien establecido” en el derecho internacional, es necesario señalar que las opiniones consultivas se basan en un fundamento jurídico diferente del de los procedimientos contenciosos. La decisión de la Corte sobre si [p164] proseguir o no con un asunto se toma claramente sobre bases diferentes en los procedimientos consultivos, en los que el Estatuto puede quizás otorgar a la Corte algo más de discreción sobre si emitirá o no una opinión (Estatuto, Art. 65). Los precedentes que se derivan de las opiniones consultivas, en las que el Tribunal declina pronunciarse como consecuencia de la intervención de terceros, no son por tanto de aplicación directa a las decisiones jurisdiccionales en los procedimientos contenciosos.

Es significativo, además, que en el asunto Status of Eastern Carelia, el Tribunal calificara de “muy poco oportuno que el Tribunal intente tratar la presente cuestión” (op. cit., p. 28; el subrayado es nuestro) y volviera a afirmar que “es ciertamente oportuno que los hechos sobre los que se desea la opinión del Tribunal no sean objeto de controversia” (ibid.; el subrayado es nuestro).

Así pues, cabe distinguir la jurisprudencia en la materia derivada de las opiniones consultivasFN1. Independientemente de que las consideraciones de “oportunidad” puedan o no tenerse en cuenta en las opiniones consultivas, éstas no tienen cabida en los litigios contenciosos en los que el Tribunal de Justicia debe pronunciarse en un sentido u otro [véase el apartado v) supraFN2.

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FN1 Véase D.H.N. Johnson:
“La sentencia del Tribunal da la impresión de que ciertos dicta, propiamente aplicables a la cuestión de si el Tribunal debe o no ejercer una facultad discrecional a favor de emitir una opinión consultiva, se aplicaron de forma un tanto demasiado literal a las diferentes circunstancias de un caso contencioso”(Op. cit., p.110)
FN2 Véase, asimismo, Anglo-Iranian Oil Co. (I.C.J. Reports 1952, p.103), y Rights of Minorities in Upper Silesia (Minority Schools) (P.C.I.J., Series A, No. 15, p.22), para otros casos en los que se sostuvo que la competencia del Tribunal “depende de la voluntad de las Partes”.
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(b) Casos contenciosos

En cuanto a la jurisprudencia derivada de procedimientos contenciosos, la forma en que el Tribunal trató el asunto del Canal de Corfú, pocos años antes, no se ajusta a la proposición general formulada en Monetary Gold.

En ese asunto, el Reino Unido alegó que el campo de minas que causó daños a su navegación había sido colocado por Albania. Como argumento alternativo, alegó que el campo de minas había sido colocado por Yugoslavia, con la connivencia del Gobierno albanés. Como observó el Tribunal:

“Esto implicaría una colusión entre los Gobiernos albanés y yugoslavo, consistente bien en una solicitud de ayuda por parte del Gobierno albanés al Gobierno yugoslavo, bien en la aquiescencia de las autoridades albanesas en la colocación de las minas”. (C.I.J. Recueil 1949, p. 16.)

En lo que respecta a este argumento alternativo, el principal infractor fue Yugoslavia. El acto ilícito yugoslavo era el requisito previo para el presunto acto ilícito albanés, de forma muy parecida a como el acto ilícito indonesio es el requisito previo para el presunto acto ilícito australiano, según argumenta Australia.

Como prueba de esta colusión, el Gobierno del Reino Unido presentó pruebas ante el Tribunal y, en palabras del propio Tribunal:

“El Tribunal prestó mucha atención a estas pruebas y a la información documental facilitada por las Partes. Complementó y comprobó toda esta información enviando a Sibenik a dos expertos designados por él: El Comodoro S.A. Forshell y el Capitán de Corbeta S.J.W. Elfferich”. (Ibid.)

“Aparte de las pruebas de Kovacic, el Gobierno del Reino Unido se esforzó por probar la colusión entre Albania y Yugoslavia mediante ciertas presunciones de hecho, o pruebas circunstanciales, tales como la posesión, en aquella época, por Yugoslavia, y por ningún otro Estado vecino, de minas GY, y por el vínculo de estrecha alianza política y militar entre Albania y Yugoslavia, resultante del Tratado de amistad y asistencia mutua firmado por estos dos Estados el 9 de julio de 1946.” (Ibid., p. 17; el subrayado es nuestro).

El Gobierno yugoslavo no fue parte en el procedimiento, pero autorizó al Gobierno albanés a presentar ciertos documentos yugoslavos.

Sir Hartley Shawcross por el Reino Unido hizo las siguientes declaraciones, entre otras, implicando a Yugoslavia, no meramente de forma periférica, sino de hecho, en esta parte del caso, como el principal participante en el ilícito internacional alegado:

(a) que era bien sabido que, en el momento relevante, existía la más estrecha asociación y colaboración entre Albania y Yugoslavia (I.C.J. Pleadings, Corfu Channel, Vol. III, 239);

(b) que miembros de las Fuerzas albanesas fueron enviados a Yugoslavia para su entrenamiento (ibid., p. 240);

(c) que Yugoslavia, en virtud de un decreto contenido en el Boletín Oficial yugoslavo, obtuvo “una posición prácticamente monopolística en lo que respecta al tráfico costero entre los dos países” (ibid.);

(d) que Yugoslavia dirigía prácticamente la totalidad de las relaciones exteriores de Albania y “disponía de misiones navales, militares y aéreas en Albania que orientaban la organización de los dispositivos militares de este país” (ibid.);

(e) que Yugoslavia disponía de las correspondientes minas alemanas del tipo GY, colocadas en el Canal de Corfú (ibid.);

(f) que la sospecha de que los barcos yugoslavos colocaron estas minas se “convierte en certeza” por la declaración del Capitán de Corbeta Kovacic, antiguo miembro de la marina yugoslava (ibid.); [p166].

(g) que las minas fueron cargadas apresuradamente en dos barcos yugoslavos que “se alejaron silenciosamente” durante la noche para colocarlas en aguas albanesas (ibid., p. 243);

(h) que había un stock de minas GY en Sibenik y que las minas cargadas en los barcos procedían de ese stock (ibid.);

(i) que los barcos fueron vistos de nuevo 4 días después, pero las minas no estaban en ellos (ibíd., pp. 243- 244); y

(j) que había pruebas de que el cometido de los barcos era colocar un campo de minas en aguas territoriales albanesas (ibid., p. 244).

El Tribunal no descartó estas sugerencias como ajenas a su jurisdicción para investigar, sino que, de hecho, mediante su Providencia de 17 de enero de 1949 (I.C.J. Reports 1949, p. 151), encargó a expertos navales nombrados por él que llevaran a cabo investigaciones sobre el terreno en Sibenik, Yugoslavia, y en la zona del Canal de Corfú. Durante dos días, en Sibenik, los Expertos inspeccionaron el trazado geográfico real del lugar en el que Kovacic testificó haber visto a los dos minadores yugoslavos siendo cargados con minasFN1.

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FN1 Para las disposiciones relativas a esta visita, véase I.C.J. Pleadings, Corfu Channel, Vol.V, pp.257-274. Véase también, para un estudio más detallado, II Yung Chung, Legal Problems Involved in the Corfu Channel Incident, 1959, pp.146 et seq.
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Evidentemente, se trataba de una alegación muy específica de un hecho internacionalmente ilícito cometido por un tercer Estado que no estaba ante el Tribunal. De hecho, provocó una enérgica respuesta de Albania en los siguientes términos:

“¿Cómo podría el Tribunal decidir sobre los hechos de presunta complicidad y sobre la demanda de reparación contra el cómplice sin haber dictado una decisión contra el delincuente principal acusado arbitrariamente y sin pruebas por el Gobierno británico? “FN2

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FN2 I.C.J. Pleadings, Corfu Channel, Vol.II, p.353, para.102, Rejoinder, Government of Albania.
“Comment la Cour pourrait-elle statuer sur les faits de pretendue complicite et sur la demande de reparations introduite contre ‘le complice’, sans avoir rendu une decision contre ‘l’auteur principal’ accuse arbitrairement et sans prevue par le Gouvernment britannique?”(Original francés.)
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El Tribunal sostuvo, de hecho, que “los autores del minado siguen siendo desconocidos” (I.C.J. Reports 1949, p. 17). Si el Tribunal hubiera aceptado las alegaciones del Reino Unido, habría estado constatando claramente la comisión de una ilegalidad por parte de Yugoslavia. El hecho de que tal acto ilícito se alegara contra un tercero no impidió al Tribunal considerar el argumento alternativo que se le presentó.

El caso del Canal de Corfú fue, por tanto, un caso más fuerte de implicación de terceros que el presente caso. Puede incluso caracterizarse como un caso [p167] que fue hasta el borde mismo del principio, o incluso, concebiblemente, algo más allá, pero no apoya la sugerencia de Monetary Gold de una corriente constante de autoridad previa.

Si la proposición de que una demanda debe ser desestimada cuando el acto ilegal de un tercer Estado se encuentra en la base misma de la demanda es correcta, el Tribunal habría indicado al Reino Unido que esta demanda alternativa era insostenible en ausencia de Yugoslavia y habría desestimado este aspecto del caso in limine.

Si, lejos de tomar ese camino, el Tribunal “prestó mucha atención” a las pruebas, comprobó la información documental y envió a expertos a investigarlas, no se estaba rigiendo por el principio que, según Australia, es fundamental y está bien establecido. Incluso permitió que el Gobierno del Reino Unido intentara probar la connivencia con el tercer Estado ausente, en la medida no sólo de la posesión de las minas, sino también de una alianza militar resultante de un tratado de amistad y alianza mutua. Así pues, la actitud del Tribunal de Justicia en el asunto Corfu Channel contrasta fuertemente con la decisión del Tribunal de Justicia en el presente asunto.

El asunto Ambatielos (Recopilación 1953, p. 10) también puede mencionarse como un caso en el que la posición de terceros que no habían comparecido ante el Tribunal podía verse afectada por la decisión que éste debía adoptar.

En la fase de fondo de dicho asunto, el Gobierno griego, en un litigio entre él mismo y el Reino Unido, invitó al Tribunal a examinar determinados artículos de tratados entre el Reino Unido y Dinamarca, el Reino Unido y Suecia y el Reino Unido y Bolivia. El Gobierno del Reino Unido, sin oponerse a la remisión a dichos tratados, cuestionó la exactitud de las traducciones inglesas de algunas de las disposiciones invocadas. Se invitó al Tribunal de Justicia a que interpretara dichos Tratados en el sentido que hubiera ayudado al Gobierno de Grecia en la interpretación que pretendía dar a su Tratado con el Reino Unido. No parece que se haya hecho ninguna excepción a la referencia a estos tratadosFN1.

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FN1 Véase también el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (I.C.J.Reports 1952, pág. 93), en el que el Reino Unido sostuvo que, al entrar en vigor el Tratado irano-danés el 6 de marzo de 1935, el Irán quedó obligado, en virtud de la cláusula de la nación más favorecida, “a tratar a los nacionales británicos en su territorio de conformidad con los principios y la práctica del derecho internacional” (ibíd., pág. 109).
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(viii) Jurisprudencia posterior

A lo largo de los años se ha acumulado una jurisprudencia sustancial en la que, aunque se ha invocado el principio de Monetary Gold como impedimento a la jurisdicción, el Tribunal ha mantenido el principio dentro de sus límites, negándose a permitir que se ampliara indebidamente. Esto concuerda con la opinión del Tribunal, ya citada, de que Monetary Gold había llegado “al límite del poder del Tribunal para negarse a ejercer su jurisdicción” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, I.C.J. Reports 1984, p. 431, párrafo 88).

Entre los casos así resueltos por la Corte se encuentran Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua, Disputa de fronteras terrestres, insulares y marítimas (El Salvador/Honduras), Plataforma continental (Jamahiriya Árabe Libia/Malta, Disputa de fronteras (Burkina Faso/República de Malí) y Ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru contra Australia).

Los principios que se han desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal sobre este punto son que no basta con que un tercero se vea afectado (Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), I.C.J. Reports 1990, pp. 115- 116, para. 55); que los intereses del tercer Estado deben formar parte “del objeto mismo de la decisión” (ibid., págs. 121 y 122, párrs. 72 y 73); que el “criterio no es simplemente el de la identidad de objeto, sino también el de si, en relación con el mismo objeto, el Tribunal está determinando judicialmente la responsabilidad de un Estado que no es parte” (Nauru, I.C.J. Reports 1992, pág. 296, Magistrado Shahabuddeen, voto particular); que se puede demandar individualmente a los culpables conjuntos (ibíd., pp. 258- 259; y que la circunstancia de que un tercero se vea afectado por la sentencia no es por sí misma suficiente para que entre en funcionamiento Monetary Gold (ibid., pp. 261- 262).

Debe hacerse especial referencia a Certain Phosphate Lands in Nauru (I.C.J. Reports 1992, p. 240), que es, en cierto sentido, lo más parecido al principio en cuestión en el presente asunto. En ese caso, aunque la administración de Nauru se había confiado conjuntamente a tres Potencias fideicomisarias -Australia, Nueva Zelanda y el Reino Unido- y se alegó que cualquier declaración de incumplimiento del fideicomiso por parte de Australia implicaría necesariamente una declaración en contra de sus socios, el Tribunal no se abstuvo de desestimar esa objeción y remitir el asunto para que se examinara el fondo. El Tribunal consideró que los intereses de Nueva Zelanda y del Reino Unido no constituían el objeto mismo de la sentencia que debía pronunciarse sobre el fondo de la demanda de Nauru. El Tribunal rechazó la alegación de Australia de que habría una determinación simultánea de la responsabilidad de los tres Estados y que, en lo que respecta a Nueva Zelanda y el Reino Unido, tal determinación se vería impedida por las razones fundamentales que subyacen a Monetary Gold (I.C.J. Reports 1992, p. 261, párr. 55). El hecho de que la sentencia del Tribunal de Justicia afecte claramente a terceros no sometidos al Tribunal de Justicia no impide a éste [p169] pronunciarse sobre el litigio entre las partes que de hecho le son sometidasFN1.

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FN1 Puede hacerse referencia, en este contexto, a la situación, bastante similar a la que tiene ante sí el Tribunal en el presente caso, a la que se enfrentó la Corte Centroamericana de Justicia en la causa La República de El Salvador c. La República de Nicaragua. El Salvador se quejó de que el Tratado Bryan-Chamorro celebrado por Nicaragua con los Estados Unidos para la construcción de un canal interoceánico repugnaba a los Tratados anteriores de Washington entre El Salvador y Nicaragua. La posición de Nicaragua era que el Tratado Bryan-Chamorro era con un Estado no sujeto a la jurisdicción de la Corte y por lo tanto que la Corte carecía de jurisdicción. La Corte Centroamericana de Justicia observó:
“Lo que puede llamarse el argumento fundamental: que la Corte no tiene jurisdicción sobre el objeto de este juicio porque involucra intereses de una tercera nación que no está sujeta a la autoridad de la Corte, tampoco es sólido en opinión de los jueces”. (American Journal of International Law, 1917, Vol. 11, p. 698.)
La Corte declaró a continuación que el Gobierno de Nicaragua tenía la obligación de restablecer y mantener el estatuto jurídico anterior al Tratado Bryan-Chamorro (ibid., p. 730), pero se negó a ir tan lejos como para declarar nulo el Tratado Bryan-Chamorro, ya que ello implicaría los derechos de un tercero que no se había sometido a la jurisdicción de la Corte. Así,
“La Corte Centroamericana no permitió que la consideración de que podría tener que pronunciarse sobre cuestiones que conciernen estrechamente a un tercer Estado sin el consentimiento de éste, la disuadiera de dictar una decisión entre los dos Estados realmente partes en la controversia sometida a la Corte”. (Johnson, op. cit., p. 109.)
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El principio indudablemente necesario e irreprochable enunciado en Monetary Gold se ha mantenido así en el ámbito de su fundamentación por un cuerpo de jurisprudencia de este Tribunal en constante desarrollo. Con el mayor respeto por la decisión del Tribunal en este caso, parece que se apartará de esa corriente de desarrollo y, al hacerlo, ampliará el principio limitado de ese caso y reducirá el ámbito de jurisdicción del Tribunal. El principio del Oro Monetario, así aplicado, estaría cumpliendo una función muy diferente a la que cumplió en el caso en el que fue formulado.

3. Otros factores relevantes

(i) Garantías de terceros

En Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, el Tribunal observó que, en circunstancias apropiadas, declinaría, como en Monetary Gold, ejercer la competencia que se le había conferido cuando los intereses jurídicos de un Estado que no fuera parte en el procedimiento “no sólo se vieran afectados por una decisión, sino que constituyeran el objeto mismo de la decisión (I.C.J. Reports 1954, p. 32)”. (Recopilación 1984, p. 431, apartado 88).

A continuación, el Tribunal señaló las garantías de que disponen los terceros en los siguientes términos:[p170] “Sin embargo, cuando un demandante formula pretensiones de carácter jurídico contra un demandado en un procedimiento ante la Corte, y éstas son objeto de alegaciones, la Corte, en principio, se limita a decidir sobre dichas alegaciones, con fuerza vinculante únicamente para las partes, y para ningún otro Estado, de conformidad con el artículo 59 del Estatuto. Como la Corte ya ha indicado… otros Estados que consideren que pueden verse afectados son libres de iniciar procedimientos separados, o de emplear el procedimiento de intervención.” (Ibid.)

La protección de terceros, que se desprende también de los principios generales del Derecho internacional, está afianzada, en lo que respecta a la competencia de la Corte, por el artículo 59 de su Estatuto.

De hecho, esta preocupación por la protección de terceros Estados se lleva aún más lejos en el artículo 62, que garantiza que, en caso de que un Estado considere que tiene un interés de naturaleza jurídica que pueda verse afectado por la decisión del caso, podrá solicitar que se le permita intervenir.

Cuando se diseñó el Estatuto del Tribunal, sin duda se previó claramente que una sentencia del Tribunal bien podría repercutir en los derechos de terceros. Por lo tanto, el Estatuto incorporó estas salvaguardias cuidadosamente estructuradas que protegen los intereses de terceros Estados que pueden verse afectados por una decisión, una estructura que les protege y les permite intervenir. El Oro monetario no hizo más que dar efecto a estas disposiciones estatutarias. Apenas pretendía erigirse en un principio independiente por derecho propio, constituyendo una tercera y ulterior protección, que viajara incluso más allá del propio Estatuto.

Además, debe recordarse que, mientras que en las jurisdicciones nacionales en las que se aplica la doctrina de stare decisis, las otras partes en transacciones de idéntica naturaleza pueden verse vinculadas por un principio de derecho establecido en un caso en el que no son partes, en Derecho internacional, los terceros tienen la salvaguardia adicional de la ausencia de una doctrina de stare decisis.

(ii) El principio de responsabilidad individual del Estado

Los principios de responsabilidad del Estado, basados en la naturaleza autónoma e individual de cada Estado, exigen que cuando dos Estados son cómplices en un hecho ilícito, cada Estado debe asumir la responsabilidad internacional por su propio hecho internacionalmente ilícito.

Este principio fue bien formulado por Portugal en las audiencias orales:

“la seguridad y el buen funcionamiento de la Organización son colectivos en virtud de la Carta, porque cada miembro tiene deberes que debe a los demás y a la propia Organización, en la medida en que constituye su unión corporativa. En otras palabras, dado que el sistema es universal, dentro de él cada miembro conserva la responsabilidad individual [p171] de sus actos y el deber de respetar los principios comunes a todos. De ello se desprende que ninguno de los miembros puede ampararse en el hecho de que una situación ha sido creada por otro para evitar reaccionar ante esa situación en cumplimiento de las normas de derecho consagradas en la Carta común”. (CR 95/5, p. 72.)

En el Séptimo informe sobre la responsabilidad del Estado del Sr. Roberto Ago, Relator Especial, ese distinguido relator trató como axiomática la proposición de que una violación de la responsabilidad internacional por un Estado comprometería la responsabilidad de ese Estado, independientemente de la participación de otro Estado en el hecho. El informe observaba:

“No hace falta decir que, si las acciones que constituyen la participación de un Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito por otro Estado constituyeran en sí mismas una violación de una obligación internacional, ya comprometerían por ello la responsabilidad internacional del Estado que realizó esas acciones, con independencia de las consecuencias que pudieran derivarse de la participación en el hecho internacionalmente ilícito de otro Estado”. FN1

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FN1Cap. IV, “Implicación de un Estado en el hecho internacionalmente ilícito de otro Estado “FN1. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1978, Vol. II (Primera parte), A/CN.4/307 y Add. 1 y 2, párr. 52, nota de pie de página 99; Réplica, vol. I, págs. 220 y 221; véase también Ian Brownlie, State Responsibility (Part I), 1983, pág. 190.
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Según estos principios, el Estado demandado debe responder por separado de sus propios actos.

Esta separación de responsabilidad se ilustró también en la decisión de este Tribunal en Nauru, donde, aunque el mandato y la administración fiduciaria en cuestión se otorgaron a los mismos tres gobiernos “conjuntamente”, el Tribunal permitió que el caso procediera contra uno de los tres administradores fiduciarios, a pesar de las implicaciones que esto podría haber tenido sobre la responsabilidad de los demás. El Tribunal señaló que no se le impedía pronunciarse sobre las reclamaciones que se le habían presentado:

“siempre que los intereses jurídicos del tercer Estado eventualmente afectados no constituyan el objeto mismo de la resolución que se solicita. Cuando el Tribunal está facultado para actuar de este modo, los intereses del tercer Estado que no es parte en el asunto están protegidos por el artículo 59 del Estatuto del Tribunal, que dispone que “La decisión del Tribunal sólo tendrá fuerza obligatoria entre las partes y con respecto a ese asunto concreto””. (Recueil 1992, p. 261.)

Sería aún más inapropiado que un Estado que no ha aceptado la jurisdicción de la Corte pueda utilizar el hecho mismo de su no aceptación como medio para impedir que los Estados que han aceptado la jurisdicción resuelvan sus controversias conforme a derecho.

La alegación de Australia de que su responsabilidad “no podría ser en ningún caso más que consecuente, derivada de la responsabilidad de Indonesia” (CR 95/8, p. 8) no concuerda con los principios básicos de la responsabilidad del Estado, ya que, para utilizar de nuevo el lenguaje del mismo Relator:

“Uno de los principios más profundamente arraigados en la doctrina del derecho internacional y más firmemente sostenido por la práctica de los Estados y las decisiones judiciales es el principio de que toda conducta de un Estado que el derecho internacional califique de hecho ilícito entraña la responsabilidad de ese Estado en derecho internacional.” FN1

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Ago, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1971, Vol. II (Primera Parte), p. 205, párr. 30.)
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Incluso si la responsabilidad de Indonesia es la fuente principal, de la que se deriva la responsabilidad de Australia como consecuencia, Australia no puede desviar la responsabilidad de sí misma señalando esa responsabilidad principal.

(iii) Derechos erga omnes

Australia ha declarado muy acertadamente que “no discute que el derecho a la autodeterminación sea un principio erga omnes” (Dúplica, p. 42, párr. 78). Esta posición se ha repetido muchas veces en los alegatos orales. El concepto de derechos y obligaciones erga omnes se analiza con más detalle en la Parte D.

Un derecho erga omnes es, huelga decirlo, una serie de derechos erga singulum separados, que incluyen, entre otros, un derecho erga singulum separado contra Australia y un derecho erga singulum separado contra Indonesia. Estos derechos no dependen en modo alguno unos de otros. Con la violación por parte de cualquier Estado de la obligación que le incumbe, los derechos disfrutados erga omnes se convierten en erga singulum oponibles al Estado que actúe de este modo.

Sugerir que Indonesia es una parte necesaria para la adjudicación de ese incumplimiento de la obligación por parte de Australia es obstaculizar el funcionamiento práctico de la doctrina erga omnes. Significaría, muy en la línea de las ilustraciones de la sección 2(vi) anterior, que Indonesia podría proteger a cualquier país que tenga tratos con ella en relación con Timor Oriental, de ser demandado ante este Tribunal, no consintiendo la propia Indonesia la jurisdicción del Tribunal. En el foro judicial, el derecho erga omnes podría, en esa medida, verse sustancialmente privado de su efectividad.

Además, en cualquier caso, Indonesia estaría protegida contra cualquier sugerencia de res judicata en su contra. El derecho erga omnes, cuando se hace valer contra Australia, se convierte en un derecho erga singulum que, a su vez, se convierte en cosa juzgada erga singulum contra Australia, en caso de que prospere [p173] la demanda. No tendría calidad de cosa juzgada contra Indonesia, impidiendo así que el “principio del oro monetario” opere para excluir la acción contra Australia.

(iv) Naturaleza cada vez más multilateral de las obligaciones internacionales modernas

Ya se ha hecho referencia al hecho de que el aspecto multilateral de las obligaciones está adquiriendo cada vez más importancia en el derecho internacional moderno. Cualquier organismo encargado de administrar el derecho internacional en este contexto debe tener en cuenta este aspecto para no restringir el desarrollo del derecho internacional de acuerdo con esta tendencia.

La principal fuente de obligaciones multilaterales es la Carta de las Naciones Unidas, en virtud de la cual todos los Estados por igual están investidos de derechos y responsabilidades que todos los demás deben reconocer.

En esta red de relaciones internacionales entrelazadas, cada Estado que es impugnado por otro por incumplimiento de sus obligaciones internacionales debe responder por sí mismo, de conformidad con el principio de responsabilidad individual ya esbozado. No puede alegar la responsabilidad de otro Estado como excusa para justificar el incumplimiento de su propia responsabilidad. Ese otro Estado responderá por sí mismo cuando se presente la situación apropiada y tal vez se vea afectado por la sentencia que el Tribunal dicte en el asunto que se le ha sometido.

Si, por ejemplo, el Tribunal diera la razón a Portugal en este caso, esta sentencia repercutiría en muchos otros Estados que pueden o no haber actuado de acuerdo con sus obligaciones individuales de reconocer los derechos de Timor Oriental. Este Tribunal no puede ocuparse de todas esas ramificaciones de una conclusión que dicta de conformidad con normas vinculantes de derecho internacional. El Tribunal no puede preverlas todas, en una Providencia mundial de obligaciones multilaterales entrecruzadas.

Como observó el Juez Shahabuddeen en su voto particular en Certain Phosphate Lands in Nauru:

“Se ha señalado correctamente que ‘[a]medida que las relaciones interestatales se hacen más complejas, es cada vez menos probable que una controversia concreta tenga un carácter estrictamente bilateral’ (L.F. Damrosch, “Multilateral Disputes”, en L.F. Damrosch (ed.), The International Court of Justice at a Crossroads, 1987, pág. 376)”. (Recueil 1992, p. 298).

(v) La distinción entre un tratado y los actos unilaterales de los que resulta

Es evidente que, si bien un tratado es un instrumento bilateral o multilateral, nace de la fusión de dos o más actos unilaterales, según el caso. Lo que se invita al Tribunal a considerar en este [p174] caso no es la ilegalidad del tratado bilateral, sino la ilegalidad de los actos unilaterales de la Demandada que contribuyeron a la elaboración de dicho Tratado.

Es un principio claro en el derecho interno de las obligaciones que la ilicitud de un contrato y la ilicitud de la conducta de las partes en el mismo son conceptos diferentes. Un principio similar se encuentra en el derecho de los tratados, donde puede, por ejemplo, haber un tratado válido aunque una parte actúe ilegalmente según su derecho interno al celebrarlo (Convención de Viena, Art. 46), o cuando un representante actúa violando una restricción específica que le ha impuesto válidamente su Estado (Art. 47). No obstante, el tratado es vinculante.

El Tribunal no está llamado a pronunciarse sobre la ilegalidad o no del Tratado, o sobre la ilegalidad o no de la conducta de Indonesia, sino sobre la ilegalidad o no del acto unilateral de Australia al suscribirlo. Cuáles son las obligaciones legales de una parte en particular, cuáles son sus actos, en qué medida esos actos contravienen sus obligaciones – esas son las cuestiones que afectan a la conducta unilateral de una parte, que el Tribunal está llamado a decidir. La invalidez del Tratado, o de la conducta de la otra Parte, no es la condición previa, como sugiere Australia, para que el Tribunal se pronuncie sobre la ilegalidad de la conducta de Australia.

Los actos de un Estado contratante, como la decisión de firmar, la decisión de otorgar reconocimiento de jure, la decisión de ratificar, la decisión de implementar, la decisión de legislar, son todos actos unilaterales sobre los que el Tribunal puede pronunciarse.

(vi) ¿Se ha demandado a la parte equivocada?

La posición de Australia es que el verdadero demandado en este caso es Indonesia. Según esta alegación, el verdadero oponente de Portugal es Indonesia, el agravio de Portugal es contra Indonesia y la verdadera causa de acción de Portugal es únicamente contra Indonesia.

En las audiencias orales, Australia resumió su caso a este respecto en los siguientes términos:

“-por una parte, Australia suscribe de todo corazón la solución jurídica de las controversias internacionales que se presten a ello; pero también suscribe el principio del consentimiento a la jurisdicción (al menos, hasta que se haya logrado un consenso en favor de la jurisdicción universal y obligatoria de la Corte); y considera que este foro no debe ser desviado hacia fines que no le son propios; como Estado soberano, Indonesia ha optado por no aceptar la cláusula facultativa; eso es asunto suyo;

-por otra parte, Australia no pretende ser utilizada como chivo expiatorio, cuya función principal sería la de tranquilizar la conciencia de Portugal que, no pudiendo unirse a Indonesia, ataca a un Estado que, en realidad, no puede hacer nada al respecto y cuya supuesta responsabilidad – una com-[p175]pleta invención a los efectos del caso – no podría en todo caso ser más que consecuencial, derivada de la responsabilidad de Indonesia. “FN1(CR 95/8, p. 8).

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FN1 Audiencia pública de 7 de febrero de 1995, CR 95/8, p. 8. El original francés del (segundo) párrafo traducido de estas alegaciones orales es el siguiente:
“- d’autre part, l’Australie entend ne pas être utilisee comme un bouc emissaire dont la principale fonction serait d*apaiser la mauvaise conscience du Portugal qui, faute de pouvoir s’en prendre à l’Indonesie, s’attaque à un Etat qui, vraiment, . .. n’en peut mais et dont la pretendue responsabilité, forgee de toutes pièces pour tes besoins de la cause, ne pourrait, de toute manière, qu’être consecutive, derivee, de celle de l’Indonesie “.
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Si Indonesia hubiera estado de hecho ante este Tribunal, uno podría ver que Portugal probablemente habría alegado su caso contra Indonesia en términos muy diferentes de su demanda contra Australia. Se podría haber presentado ante este Tribunal un amplio segmento de material fáctico pertinente únicamente a Indonesia, que no es pertinente para el caso contra Australia. Puede incluso decirse que, si tanto Indonesia como Australia hubieran estado disponibles como demandados, la reclamación de Portugal contra Indonesia podría haber sido la más importante de las dos.

Otra forma de enfocar la alegación de que se ha demandado a la parte equivocada es quizás la siguiente:

Si Indonesia hubiera sido parte ante el Tribunal, el caso de Portugal contra Indonesia sería o bien el mismo caso, es decir, que también actuó ilegalmente al celebrar el tratado idéntico, o bien sería un caso más sustancial, que implicaría otros elementos de supuesta conducta ilegal contra Indonesia. En el caso de la primera alternativa, si fuera el caso idéntico, la situación estaría directamente cubierta por la decisión Nauru, en la que la demanda contra las partes ausentes habría sido idéntica, de haber sido demandadas, a la demanda que el Tribunal tiene actualmente ante sí. Según la clara jurisprudencia de este Tribunal, el Tribunal sería competente. En el caso de la segunda alternativa, el caso contra Indonesia sería de un orden diferente, implicando una gama diferente de pruebas y un conjunto diferente de cuestiones. El caso contra Australia depende de las obligaciones de Australia y de su violación al suscribir el Tratado. El caso contra Indonesia se relacionaría con las circunstancias de la entrada de Indonesia en Timor Oriental, los acuerdos políticos y administrativos que han seguido, y muchos otros detalles pertinentes a la supuesta conducta ilegal de Indonesia. En resumen, se trataría de un caso totalmente diferente. Tal situación iría directamente en contra del argumento australiano de que el caso presentado contra Australia es en realidad un caso contra Indonesia, presentado contra el demandado equivocado.

Lo único que preocupa a este Tribunal es si se ha presentado contra Australia una demanda [p176] legalmente fundada. Si esto es así, poco importa si se podría haber presentado una demanda más importante o sustancial contra Indonesia si Indonesia hubiera consentido la jurisdicción.

Por lo tanto, la respuesta a la alegación de que se ha demandado a la parte equivocada es que el Tribunal sólo tiene que llegar a la conclusión de que existe una reclamación jurídicamente sostenible contra la parte que de hecho ha sido demandada.

(vii) Antecedentes históricos

Como epílogo a este debate, no estaría de más volver la vista atrás a las deliberaciones en la Sociedad de Naciones sobre la cláusula concreta del Estatuto del Tribunal sobre la que ha girado todo este asunto.

Con respecto a la consulta de los travaux preparatoires sobre ciertas disposiciones importantes del Pacto de la Sociedad de Naciones, el Juez Jessup observó:

“En mi opinión, no es necesario -como podrían sugerir algunas declaraciones de los dos tribunales internacionales- disculparse por recurrir a los travaux preparatoires como ayuda para la interpretación. En muchos casos, los antecedentes históricos constituyen una prueba valiosa que debe tenerse en cuenta al interpretar un tratado.” (South West Africa, I.C.J. Reports 1966, p. 352; opinión disidente).

La Primera Asamblea de la Liga, el 13 de diciembre de 1920, día de la adopción del Estatuto, estaba discutiendo el principio de jurisdicción opcional, plasmado en el Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Permanente, que, sujeto a variaciones menores, se convirtió en el Artículo 36(2) del Estatuto de esta Corte. ¿Qué expectativas había en torno a la adopción de esta cláusula y cómo se esperaba que funcionara?

Algunos delegados criticaron el principio del consentimiento como base de la jurisdicción de la Corte – por ejemplo, el Sr. Tamayo (Bolivia) observó que se trataba de un material inestable y perecedero con el que construir el edificio de la justiciaFN1.

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FN1 Documentos relativos a las medidas adoptadas por el Consejo de la Sociedad de Naciones en virtud del artículo 14 del Pacto y a la adopción por la Asamblea del Estatuto de la Corte Permanente, p. 248.
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Otros vieron el Estatuto, y el principio de consentimiento en el que se basaba la jurisdicción, como un instrumento que, a través de la experiencia de su funcionamiento, permitiría que el nuevo concepto de adjudicación internacional, nunca en la historia anterior disponible para el recurso universalFN2, creciera en utilidad y servicio internacional. Ese trasfondo de elevados propósitos acompaña siempre el trabajo de este Tribunal.

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FN2La Corte fue vista en el momento de su creación como “el mayor instrumento que el mundo ha sido capaz de idear para asegurar que la justicia internacional se lleve a cabo” (Sr. Balfour (Imperio Británico), ibid., p. 247).
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[p177] Desarrollando aún más el principio del desarrollo progresivo, el Sr. Balfour declaró:

“Para que estas cosas tengan éxito hay que dejarlas crecer. Si se quiere que alcancen todo lo que sus creadores desean para ellas, se les debe permitir que sigan ese desarrollo natural que es el secreto de todo éxito permanente en los asuntos humanos… “FN1.

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FN1 Documents concerning the Action Taken by the Council of the League of Nations under Article 14 of the Covenant and the Adoption by the Assembly of the Statute of the Permanent Court, p. 247. En términos más dramáticos, otro orador observó
“Debemos empezar por construir una pequeña capilla, y con el tiempo la Sociedad de Naciones podrá construir una catedral. Ya… oímos el ruido de los martillos de los que están construyendo”. (Sr. de Aguerro (Cuba), ibid.)
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La inadecuación del artículo 36 se reconoció también en 1945, cuando se debatió el Estatuto del actual Tribunal, pero no fue posible llegar a un acuerdo sobre cómo reescribirloFN2

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FN2 Rosenne, op. cit., p. 316.
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Han transcurrido tres cuartos de siglo desde la adopción de la disposición que nos ocupa. Este período ha sido rico en experiencia a partir de la cual este Tribunal y sus predecesores han ido forjando una interpretación armoniosa con las necesidades que el Estatuto pretendía satisfacer. Observando que “la noción misma de una concepción más amplia de la jurisdicción del Tribunal está ganando terreno” FN3, y que: “[e]l principio de que la competencia de un tribunal internacional deriva del consentimiento de las partes ha estado sujeto durante mucho tiempo a un proceso de perfeccionamiento” FN4, Rosenne continúa observando: “El resultado es que la aplicación del principio es menos rígida de lo que puede inferirse de la forma en que se enuncia”.

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FN3 ibid.
FN4 ibídem.
FN5 Ibídem, p. 317.
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Como se muestra en la sección 2(viii) anterior, la jurisprudencia de este Tribunal en relación con los terceros ausentes ha ido creciendo, de hecho, por el camino del desarrollo gradual y constante previsto en el momento de la adopción del principio de consentimiento como base de la competencia.

Un hilo continuo que recorre la jurisprudencia que ha evolucionado en torno al “principio del oro monetario” es la preocupación del Tribunal, al tiempo que concede la debida importancia a los intereses de terceros, por evitar que una aplicación ampliada de dicho principio le obstaculice en el ejercicio legítimo y adecuado de su jurisdicción. En consonancia con este planteamiento, y por las razones ya expuestas, el Tribunal de Justicia debería, en mi respetuosa opinión, haber procedido a resolver el presente asunto. Soy de la opinión, expresada de nuevo con el mayor respeto por la opinión contraria del Tribunal, de que la presente Sentencia representa una ruptura en el curso del desarrollo constante que hasta ahora ha dilucidado y refinado la aplicación del “principio del oro monetario”. [p178]

(viii) Conclusión

En conclusión, las objeciones australianas basadas en los argumentos de que el principio del Oro Monetario obstaculiza la competencia del Tribunal, que el Tribunal tendría que pronunciarse sobre la conducta de Indonesia y que se ha demandado a la parte equivocada deben ser rechazadas. Las razones de estas conclusiones han sido suficientemente expuestas. Las obligaciones de Australia en virtud del derecho internacional y las acciones de Australia tales como negociar, celebrar e iniciar la ejecución del Tratado, adoptar medidas legislativas internas para la aplicación del mismo y continuar negociando con el Estado parte de dicho Tratado son justiciables sobre la base de la posición jurídica de Australia considerada aisladamente y de las acciones de Australia consideradas aisladamente.

Parte B. El Jus Standi de Portugal
Si el Tribunal tiene jurisdicción para conocer de este caso, como se indica en la Parte A de esta opinión, el asunto no puede seguir adelante sin una consideración de la importante objeción australiana de que Portugal carece del estatus legal necesario para actuar en nombre de Timor Oriental.

(i) Las respectivas posiciones de las Partes

Australia cuestiona el locus standi de Portugal para interponer este recurso. Afirma que, dado que Portugal ha perdido el control sobre el territorio hace varios años, y que otra Potencia, a saber, Indonesia, ha tenido durante todos esos años el control efectivo, Portugal carece de estatuto para actuar en nombre del Territorio.

Además, con referencia específica a sus poderes de elaboración de tratados, Australia afirma que Portugal carece totalmente de la capacidad para aplicar cualquier tratado que pueda elaborar en relación con Timor Oriental. Al carecer de esta capacidad, carece de la posibilidad de celebrar cualquier tratado significativo en relación con el territorio, o de quejarse de que otra Potencia que ejerce el control efectivo haya celebrado un tratado sin hacer referencia a ella.

En apoyo de esta posición, Australia señala la ausencia de cualquier resolución de la Asamblea General que reconozca el estatus de Portugal desde 1982, y la ausencia igualmente de cualquier resolución del Consejo de Seguridad desde 1976. En consecuencia, Australia argumenta que, incluso si las resoluciones anteriores a estas fechas reconocieron válidamente dicho estatus en algún momento, desde entonces han caído en desuso y han sido superadas por la fuerza de los acontecimientos. Australia señala, además, el hecho de que las sucesivas votaciones en la Asamblea General en relación con Timor Oriental han revelado una proporción cada vez menor de miembros de la ONU a favor de las resoluciones que reconocían la posición de Portugal.

Portugal argumenta, por otra parte, que, aunque haya abandonado físicamente el territorio y ya no lo controle, es, no obstante, la Potencia administradora, a la que incumbe toda la responsabilidad derivada de las disposiciones [p179] del Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas, y ha sido reconocida como tal por una serie de resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad. Sostiene además que en ningún momento se ha revocado la autoridad de Portugal como Potencia administradora, ni se le ha impuesto limitación alguna, ni se ha reconocido la autoridad de ninguna otra potencia sobre Timor Oriental.

(ii) Estructura de las disposiciones de la Carta de la ONU relativas a los territorios dependientes

Una discusión sobre el estatus de Portugal para mantener esta acción requiere una breve visión general de la estructura de las disposiciones de la Carta de la ONU enmarcadas para la protección de los territorios dependientes.

La Carta estaba estructurada de tal forma que los intereses de los territorios que no pudieran hablar por sí mismos en los foros internacionales debían ser velados por un Miembro de las Naciones Unidas encargado de su bienestar, que tendría la autoridad necesaria para ello. En otras palabras, su filosofía subyacente con respecto a los territorios dependientes era evitar dejarlos indefensos y sin voz en un orden mundial que aún no les había concedido un estatus independiente.

Esto no es de extrañar si se tiene en cuenta el elevado idealismo que constituye el espíritu esencial de la Carta, un idealismo que hablaba en términos de “confianza sagrada” que recaía sobre las potencias que asumían la responsabilidad de su administración, un idealismo que estipulaba que los intereses de sus habitantes eran primordiales. Para llevar este idealismo a la práctica, la Carta preveía la supervisión de las autoridades responsables por parte de las Naciones Unidas mediante la transmisión periódica de información al Secretario General (art. 73(e)). Además, debían garantizar el progreso político, económico, social y educativo, el trato justo y la protección contra los abusos de los habitantes puestos bajo su cuidado.

Las alegaciones australianas en este caso deben examinarse en el contexto de este plan general. La alegación que se examina es nada menos que la de que la pérdida de control físico por parte de una Potencia administradora la priva de la condición y las funciones de una autoridad administradora, y que la estructura de protección y presentación de informes, tan cuidadosamente diseñada por la Carta de las Naciones Unidas, puede así dejarse de lado.

Se trata de una propuesta que debe considerarse con gran preocupación. Significa que, cualquiera que sea la razón de la pérdida de control de la Potencia administradora, esa pérdida de control conlleva una pérdida de estatuto jurídico.

La proposición puede ponerse a prueba tomando un ejemplo extremo, a un nivel puramente hipo-[p180] teórico, de un territorio no autónomo invadido militarmente por una tercera potencia, ansiosa de asegurar no el “progreso político, económico, social y educativo” de la población, sino más bien de utilizarlo como base militar o industrial. Supongamos, en este ejemplo hipotético, que esta Potencia invasora desplaza completamente la autoridad legal de la Potencia administradora debidamente reconocida. Si la Potencia administradora no puede entonces hablar en nombre del territorio que ha sido invadido y el propio pueblo del territorio no tiene derecho de audiencia ante un foro internacional, a ese pueblo se le negaría el acceso a la comunidad internacional, ya sea directamente, por derecho propio, o indirectamente, a través de su Potencia administradora. La profunda preocupación por su bienestar, objeto primordial del Capítulo XI de la Carta, y la noción de “confianza sagrada”, que es su máxima expresión conceptual, quedarían entonces reducidas a la inutilidad; y la estructura protectora, tan cuidadosamente construida sobre estos conceptos, se desintegraría, en presencia de la más insostenible de las razones: el uso de la fuerza. En ese caso, el uso de la fuerza, proscrito por todo el esquema de la Carta de la ONU, habría obtenido su victoria, y de hecho la habría obtenido sobre algunos de los conceptos más elevados consagrados en la Carta. Es difícil suscribir un punto de vista que, de este modo, fomenta y, de hecho, recompensa el uso de la fuerza.

Este ejemplo, ofrecido a un nivel puramente hipotético, ha tenido por objeto probar la eficacia práctica de una proposición jurídica que parece ir en contra de todo el esquema de la Carta de la ONU. Como ocurre a menudo en Derecho, el ejemplo hipotético ayuda a comprender la norma práctica.

Deben registrarse serias reservas con respecto a cualquier interpretación de la Carta que deje abierta una brecha tan grave en su esquema de protección y socave así los principios centrales que constituyen su propio fundamento.

De este argumento se derivan tres problemas jurídicos importantes. El primero, al que ya se ha hecho referencia, es que parece admitir que, sean cuales sean los medios por los que se ha perdido el control, el factor importante es la pérdida física del control. Se trata de una propuesta peligrosa que el derecho internacional no puede respaldar.
En segundo lugar, los precedentes en la materia no apoyan el argumento australiano. Un ejemplo que me viene a la mente es el caso de Rodesia, respecto al cual no se sugirió en ninguna parte que la pérdida del control físico del Reino Unido sobre el territorio significara una pérdida de la autoridad legal del Reino Unido respecto al territorio. La actuación de las Naciones Unidas se basó por completo en el supuesto de que la autoridad del Reino Unido seguía existiendo.

En tercer lugar, el estatuto de Potencia administradora va más allá del mero control físico. Una Potencia administradora tiene muchas obligaciones relacionadas con el bienestar de la población del territorio. Puede perder el control físico pero, con esa pérdida de control físico, sus obligaciones no desaparecen. La Potencia administradora sigue estando obligada a extender las protecciones de que todavía dispone para el bienestar de la población y la conservación de sus bienes y derechos. La conservación del derecho del territorio a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales es, por tanto, una de las principales responsabilidades de la Potencia administradora, incluida en particular la preservación de su principal activo económico, ante su posible extinción para siempre. Estas responsabilidades jurídicas siguen siendo el deber solemne de la Potencia administradora, aunque se haya perdido el control físico.

(iii) ¿Es la ONU un sustituto de una Potencia administradora desplazada?

En respuesta a este razonamiento, podría sugerirse que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad pueden, en tal caso, asumir las responsabilidades de la Potencia administradora.
Es cierto que la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en toda su plenitud de poderes, presiden la gran tarea de descolonización y protección de los pueblos dependientes. Sin embargo, con todo respeto, no son sustitutos de la atención particular a las necesidades de cada territorio que la Carta claramente pretendía lograr. La protección contra la explotación interna y los daños externos, la administración cotidiana, el desarrollo de los derechos humanos, la promoción de los intereses económicos y el bienestar, la recuperación de las pérdidas injustas, el fomento del autogobierno, la representación en los foros mundiales, incluida esta Corte, todo ello requiere la atención particular de una Potencia específicamente encargada de la responsabilidad a ese respecto. Además, la supervisión de las Naciones Unidas depende también de la transmisión de información en virtud del Artículo 73(e) y, en ausencia de una Potencia administradora, se produciría una desatención total de esa función y, por tanto, un menoscabo de la supervisión de las Naciones Unidas. La Carta difícilmente preveía que un pueblo dependiente fuera abandonado a su suerte, privado de toda esta asistencia. Y mucho menos puede preverse que el uso de la fuerza pueda privarles de estos derechos. Así pues, no se puede negar el esquema básico de protección de la Carta.

(iv) El derecho de representación

El argumento de Australia de que Portugal, al haber perdido el control sobre el territorio durante un período de años, ha perdido el derecho a representar al pueblo de Timor Oriental es insostenible por las mismas razones. Cualquier otro punto de vista daría lugar a la anómala situación del actual sistema internacional que deja a un territorio y a un pueblo, que ciertamente tienen importantes derechos oponibles a todo el mundo, indefensos y sin voz precisamente cuando se pretende amenazar o violar esos derechos. De hecho, el abogado de Portugal lo expresó muy bien al describir el nexo proporcionado por la Potencia administradora como “el cordón umbilical” que une a Timor Oriental con la comunidad internacional. [p182] Aun reconociendo que Portugal no ha intentado en este caso basar su locus standi en otro fundamento que no sea el de una Potencia administradora, esta anomalía puede ilustrarse también de otra manera. En South West Africa, Second Phase (I.C.J. Reports 1966, p. 6), dos Estados que no tenían ninguna relación directa con el Territorio en cuestión intentaron llevar ante el Tribunal diversas alegaciones de contravenciones por parte de Sudáfrica del Mandato de la Sociedad de Naciones. No existía ningún nexo directo entre estos Estados y Sudáfrica. Su locus standi se basaba únicamente en su pertenencia a la comunidad de naciones y en su derecho como tales a emprender acciones legales en vindicación de un interés público.

En el presente caso, el Estado demandante tiene un nexo directo con el Territorio y, de hecho, ha sido reconocido tanto por la Asamblea General como por el Consejo de Seguridad como la Potencia administradora.

Este caso tiene similitudes con el de Sudáfrica en el sentido de que aquí, como allí, hay un Territorio que no está en posición de hablar por sí mismo. Hay aquí, como allí, una Potencia que está ocupada por un proceso distinto del legalmente reconocido. Hay aquí, como allí, otro Estado que está tratando de hacer representaciones en nombre del Territorio ante el Tribunal. Hay aquí, como allí, una objeción al locus standi del demandante.

Una diferencia vital es que aquí, a diferencia de allí, el Estado demandante tiene un nexo directo con el Territorio y disfruta del reconocimiento directo por parte de las Naciones Unidas de su estatus particular vis-à-vis el Territorio. La posición del Estado demandante es, por tanto, más fuerte en el presente caso que la posición de los Estados cuyo locus standi fue aceptado por la mitad de los jueces del Tribunal en la sentencia South West Africa Judgment (ibid.), y, de hecho, por la mayoría de los jueces en la fase anterior de ese caso (South West Africa, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1962, p. 319).

(v) Resoluciones por las que se reconoce a Portugal la condición de Potencia administradora

El Tribunal debe decidir, en relación con estas resoluciones, si las resoluciones de la Asamblea General carecen de efectos jurídicos. Como preludio a la discusión de esta cuestión jurídica, se expone brevemente el contenido de estas resoluciones.

Las resoluciones de la Asamblea General son las siguientes:

3485(XXX), 31/53, 32/34, 33/39, 34/40, 35/27, 36/50 y 37/30.

Algunas de estas resoluciones reconocen expresamente el estatuto de Portugal como Potencia administradora (resoluciones 3485(XXX), 34/40, 35/27, 36/50 y 37/30) y ninguna de ellas reconoce un estatuto jurídico a Indonesia. Por el contrario, algunas de ellas (31/53, 32/34, 33/39) reafirman las resoluciones del Consejo de Seguridad y señalan a la atención del Consejo de Seguridad la crítica situación de Timor Oriental, y recomiendan que adopte todas las medidas eficaces para la aplicación de sus resoluciones, con miras a garantizar el pleno ejercicio por el pueblo de Timor Oriental de su derecho a la libre determinación. Algunos de ellos piden al Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales que siga examinando activamente la situación en Timor Oriental (resoluciones 31/53 y 32/34 de 28 de noviembre de 1977); rechazan la afirmación de que Timor Oriental se ha integrado en Indonesia en la medida en que el pueblo del territorio no ha podido ejercer libremente su derecho a la libre determinación y a la independencia (resolución 32/34 de 28 de noviembre de 1977); declaran que debe permitirse al pueblo de Timor Oriental determinar libremente su propio futuro en el marco de las Naciones Unidas (resolución 35/27 de 11 de noviembre de 1980); acogen con satisfacción la iniciativa diplomática adoptada por el Gobierno de Portugal como primer paso hacia el libre ejercicio por el pueblo de Timor Oriental de su derecho a la libre determinación y a la independencia (ibid. ); instan a todas las partes directamente interesadas a que cooperen plenamente con miras a crear las condiciones necesarias para la rápida aplicación de la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General (ibíd.); declaran que debe permitirse al pueblo de Timor Oriental determinar libremente su propio futuro sobre la base de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General y de los procedimientos internacionalmente aceptados (resolución 36/50, de 24 de noviembre de 1981) e invitan a Portugal, en su calidad de Potencia administradora, a que prosiga sus esfuerzos con miras a garantizar el ejercicio adecuado del derecho a la libre determinación y a la independencia por el pueblo de Timor Oriental (ibíd.).

Dado que en ninguna de las resoluciones se reduce el estatuto de Portugal como Potencia administradora, debe considerarse que Portugal sigue estando investido de todas las responsabilidades y poderes normales de una autoridad administradora. Hay que subrayar, por supuesto, que cualesquiera que sean los poderes de que esté investida una Potencia administradora, se trata de poderes que se le confieren exclusivamente en beneficio del territorio y de las personas bajo su tutela y no en beneficio, en modo alguno, de la Potencia administradora. Esto es una obviedad y se menciona aquí sólo porque en las presentaciones orales se hicieron algunas sugerencias de que Portugal ha iniciado este caso por razones distintas al deseo de conservar los intereses del territorio y del pueblo de Timor Oriental.

El éxito que Portugal pueda obtener en este caso no sólo redundará estrictamente en beneficio de la población de Timor Oriental, sino que se llevará a cabo estrictamente bajo la supervisión de las Naciones Unidas. El argumento australiano de que el Capítulo XI de la Carta de la ONU “no es una carta colonial destinada legalmente a afianzar los derechos del antiguo Estado colonial…” (CR 95/10, p. 65) pierde su fuerza en este contexto.

Australia afirma que Portugal no sólo tiene un pobre historial colonial [p184] sino que, de hecho, abandonó al pueblo de Timor Oriental. Cualesquiera que hayan sido los hechos relativos a estos aspectos, no eran desconocidos para la Asamblea General, que, no obstante, invitó a Portugal a proseguir sus esfuerzos. Al haber decidido el órgano más capacitado para evaluar la conducta de Portugal, a pesar de toda la información de que disponía, formular dicha invitación, este Tribunal debe respetar esa decisión. Debe observarse además que, al cursar dicha invitación, la Asamblea General no impuso restricción alguna a la condición de Portugal como Potencia administradora, ni lo ha hecho desde entonces. También es significativo que, en la resolución 384 (1975), el Consejo de Seguridad censuró a Portugal por no haber cumplido plenamente sus responsabilidades como Potencia administradora, pero siguió reconociendo a Portugal como Potencia administradora.

Las resoluciones del Consejo de Seguridad, resolución 384 (1975) y resolución 389 (1976), han sido citadas anteriormente en esta opinión. Reconociendo y reafirmando el derecho inalienable del pueblo de Timor Oriental a la libre determinación, el Consejo de Seguridad, en ambas resoluciones, exhorta a todos los Estados a que respeten la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la libre determinación, e insta a todos los Estados y demás partes interesadas a que cooperen plenamente con los esfuerzos de las Naciones Unidas para lograr una solución pacífica de la situación existente y facilitar la descolonización del Territorio.

Estas dos resoluciones del Consejo de Seguridad no han sido revocadas en ningún momento, ni han sido sustituidas por resoluciones posteriores que las hagan inaplicables.

La resolución 384 del Consejo de Seguridad se refería expresamente a Portugal como Potencia administradora y le imponía específicamente el deber de cooperar plenamente con las Naciones Unidas para que el pueblo de Timor Oriental pudiera ejercer libremente su derecho a la libre determinación. La resolución contenía, por tanto, una clara indicación a Portugal de sus deberes en la salvaguarda de este derecho del pueblo de Timor Oriental. Dado que la soberanía económica es un elemento importante del concepto de soberanía, se impuso así a Portugal, mediante resolución del Consejo de Seguridad, aparte de las disposiciones de la Carta, el deber de salvaguardar el activo económico más valioso del Territorio hasta que se ejerciera libremente el derecho de autodeterminación.

Al igual que a la Asamblea General, también al Consejo de Seguridad la conducta colonial anterior de Portugal no le impidió otorgarle el estatuto que le otorgó e imponerle los deberes que conllevaba ese estatuto.

Ese estatuto así reconocido por el Consejo de Seguridad recibe reiterado reconocimiento en resoluciones posteriores de la Asamblea General (véanse las resoluciones 35/27 (1980), 36/50 (1981) y 37/30 (1982)).

Tras estas observaciones generales, es necesario examinar con más detalle los efectos jurídicos de las resoluciones pertinentes[p185].

(vi) Fuerza jurídica de las resoluciones

1. 1. Resoluciones de la Asamblea General

Muy pronto en la historia de las Naciones Unidas se reconoció la competencia de la Asamblea General en relación con los territorios no autónomos. Así, Kelsen se refiere a:

“la competencia que la Asamblea General tiene con respecto a los territorios no autónomos no sometidos a administración fiduciaria de conformidad con el artículo 10 y (junto con el Consejo de Seguridad) de conformidad con el artículo 6” FN1

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FN1 El Derecho de las Naciones Unidas, 1950, p. 553, nota 1.
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y sugiere que la Asamblea General puede discutir el incumplimiento por un Miembro de sus obligaciones en virtud del Capítulo XI, llevando incluso a la imposición de sanciones, junto con el Consejo de Seguridad, en virtud del Artículo 6 (véase, también, 48 American Journal of International Law (1954), p. 103).
Tras la adopción de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales por la Asamblea General en 1960, ésta estableció un comité para el seguimiento de la aplicación de la Declaración, “sometiendo así a todos los territorios no autónomos a una forma de supervisión internacional comparable a la del sistema de administración fiduciaria “FN2. Tanto considera la Asamblea General que todos los aspectos de la libre determinación pertenecen a su esfera de autoridad que ha habido una tendencia a “considerar que ningún aspecto del ‘colonialismo’ debe tratarse como un asunto que cae ‘esencialmente’ dentro de la jurisdicción interna de un Estado “FN3.

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FN2 Goodrich, Hambro y Simons, Carta de las Naciones Unidas, 3ª y rev. ed., 1969, p. 70. Sobre la evolución de la práctica en este sentido, véase además, Bruno Simma (ed.), The Charter of the United Nations, 1994, pp. 925-928.

“Con el tiempo, la Asamblea General consiguió someter a las colonias a un sistema de supervisión similar al previsto para los territorios en fideicomiso, aunque, según la redacción del Art. 73 (e) de la Carta de la ONU, el control se limita al derecho de la Asamblea General a disponer de información estadística y técnica…”. (Ibid, p. 925.)
FN3 Goodrich, Hambro y Simons, ibid.
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La Asamblea vigila todos los aspectos relacionados con los territorios no autónomos a través de la Cuarta Comisión o Comisión de DescolonizaciónFN4 y la Comisión de los Veinticuatro. Las cuestiones relativas a la terminación de la condición de territorio dependiente tras el ejercicio del derecho de autodeterminación han sido, por tanto, asuntos reconocidos desde hace mucho tiempo como competencia de la Asamblea General. En su resolución 1541(XV), de 15 de diciembre de 1960, abordó específicamente (en el Principio VI) la cuestión de si puede decirse que un territorio no autónomo ha alcanzado la plenitud del gobierno propio.

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FN4 Rebautizada Comisión Política Especial y de Descolonización, tras su fusión con la Comisión Política Especial, por resolución 47/233 de 17 de agosto de 1993.
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Cuando, por lo tanto, la Asamblea General determina que un territorio dependiente en particular no ha ejercido el derecho de autodeterminación o que un Estado en particular es reconocido como la Potencia Administradora sobre un territorio dependiente, la Asamblea está haciendo una determinación dentro del área de su competencia, y sobre la base de una revisión de una amplia gama de material a su disposición. De estas decisiones se derivan consecuencias jurídicas.

Por supuesto, hay resoluciones de la Asamblea General que tienen un carácter totalmente exhortatorio. Muchas resoluciones de la Asamblea General lo son. Pero una resolución que contiene una decisión dentro de su propia esfera de competencia bien puede producir consecuencias jurídicas. Como observó este Tribunal en Namibia, la Asamblea General no está “impedida de adoptar, … en el marco de su competencia, resoluciones que adopten determinaciones o tengan un diseño operativo” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970), I.C.J. Reports 1971, p. 50, para. 105).

Más aún cuando esas resoluciones han sido expresamente aceptadas y refrendadas por el Consejo de Seguridad, como es el caso en relación con las resoluciones sobre el estatuto de Portugal como Potencia administradora.

Así, las resoluciones de la Asamblea General que rechazan expresamente la pretensión de que Timor Oriental se haya integrado en Indonesia (32/34 de 28 de noviembre de 1977) declaran que debe permitirse al pueblo de Timor Oriental determinar libremente su propio futuro en el marco de las Naciones Unidas (35/27 de 11 de noviembre de 1980) y reconocen expresamente a Portugal como Potencia administradora (3485(XXX), 34/40, 35/27, 36/50 y 37/30) son resoluciones que producen efectos jurídicos.

El artículo 18 de la Carta deja claro que, sobre “cuestiones importantes”, la Asamblea General puede tomar “[d]ecisiones”. Refiriéndose a esta disposición, este Tribunal ha observado:

“Así, si bien es el Consejo de Seguridad el que, exclusivamente, puede ordenar una acción coercitiva, las funciones y poderes conferidos por la Carta a la Asamblea General no se limitan a la discusión, el examen, la iniciación de estudios y la formulación de recomendaciones; no son meramente exhortatorios. El artículo 18 trata de las “decisiones” de la Asamblea General “sobre cuestiones importantes”. Estas ‘decisiones’ incluyen, en efecto, ciertas recomendaciones, pero otras tienen fuerza y efecto dispositivo”. (Ciertos gastos de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1962, p. 163; énfasis en el original).

Waldock, en su Curso General (Recueil des cours de l’Academie de [p187] droit international de la Haye, 1962, vol. 106, p. 26), refiriéndose a este pronunciamiento judicial, subrayó la competencia de la Asamblea General para adoptar decisiones que tengan fuerza y efecto dispositivosFN1.

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FN1Sobre el papel de la Asamblea General en la formulación del derecho internacional, véase, además, Gaetano Arangio-Ruiz, “The Normative Role of the General Assembly of the United Nations and the Declaration of Principles of Friendly Relations”, Recueil des cours de l’Academie de droit international, 1972, Vol. 137, p. 421; Obed Y. Asamoah, The Legal Significance of the Declarations of the General Assembly of the United Nations, 1966; y Christoph Schreuer, “Recommendations and the Traditional Sources of International Law”, German Yearbook of International Law, 1977, Vol. 20, pp. 103-118.
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En más de una de sus resoluciones, la Asamblea General se ha referido a su competencia

“para decidir si un territorio no autónomo ha alcanzado o no la plenitud del gobierno propio a que se refiere el Capítulo XI de la Carta” (resolución 748(VIII) de 27 de noviembre de 1953, relativa a Puerto Rico; y resolución 849(IX) de 22 de noviembre de 1954, relativa a Groenlandia; el subrayado es nuestro).
La Asamblea General también ha hecho valer esta facultad en relación con Surinam y las Antillas Neerlandesas, Alaska y Hawai FN2. La Asamblea General no ha dudado en hacer uso de esta facultad como, por ejemplo, cuando Portugal y España, tras su admisión como miembros de la ONU, afirmaron que no administraban ningún territorio cubierto por el Capítulo XI. En 1960, la Asamblea declaró que los territorios de Portugal no se autogobernaban “en el sentido del Capítulo XI de la Carta” (resolución 1542(XV) de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1960). Al año siguiente, reafirmó aún más sus poderes a este respecto, condenando a Portugal por el “continuo incumplimiento” de sus obligaciones en virtud del Capítulo XI y por su negativa a cooperar con la Comisión para la Información sobre Territorios no Autónomos, y estableció una comisión especial autorizada para recibir peticiones y oír a los peticionarios sobre esta cuestión (resolución 1699(XVI) de la Asamblea General, de 19 de diciembre de 1961). La práctica de las Naciones Unidas no ha cuestionado la competencia de la Asamblea General para actuar como órgano apropiado de la ONU para determinar si un territorio no autónomo ha alcanzado o no la libre determinación.

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FN2 Véase Goodrich, Hambro y Simons, op. cit., pp. 460- 461, y las referencias allí citadas a las resoluciones pertinentes.
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En un tratado sobre Efectos Jurídicos de las Resoluciones de las Naciones Unidas, Castaneda hace un análisis jurídico de esta facultad, observando que una resolución de la Asamblea General no expresa un deber, sino que establece de manera definida la hipótesis o condición de la que fluye una consecuencia jurídica, que hace posible la aplicación de una norma de derecho. “Por su naturaleza, esta consecuencia puede ser una orden de actuar o de no actuar, [p188] una autorización, o la concesión o denegación de competencia jurídica a un órgano. “FN1

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FN1 Jorge Castaneda, Los efectos jurídicos de las resoluciones de la ONU, 1969, p. 121).
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Las observaciones precedentes tienen relación con los efectos definitivos de las resoluciones de la Asamblea General relativas al estatuto de Portugal, al estatuto de Timor Oriental como territorio no autónomo y al derecho de Timor Oriental a la autodeterminación. Además, dado que la Asamblea General es el órgano apropiado para el reconocimiento de la Potencia que ostenta la autoridad sobre un territorio no autónomo, la ausencia de cualquier resolución de la Asamblea General que reconozca la autoridad de Indonesia sobre Timor Oriental es también una circunstancia de la que se puede extraer una inferencia jurídica. Las resoluciones de la Asamblea General también guardan relación con la responsabilidad de todas las naciones de cooperar plenamente en el logro de la autodeterminación de Timor Oriental. Las diversas resoluciones de la Asamblea General relativas a este derecho en términos generales, que han contribuido a configurar el derecho internacional público y constituyen una importante fuente material de derecho internacional consuetudinario a este respecto FN2, se ven específicamente reforzadas, en lo que respecta a la situación en Timor Oriental, por las resoluciones particulares relativas a dicho Territorio.

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FN2 Simma, op cit, p. 240
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2. Resoluciones del Consejo de Seguridad

Estas resoluciones también confirman el estatuto de Portugal. Se tratan en la Parte D en el contexto de las obligaciones sustantivas de Australia.

(vii) ¿Necesita Portugal autorización previa de la ONU para mantener esta acción?

La autoridad de Portugal como Potencia administradora no ha estado sujeta a ninguna limitación por parte de la ONU en las resoluciones que reconocen el estatus de Portugal. La alegación de Australia de que Portugal necesita la autorización de la ONU para interponer esta acción (Dúplica, párrafos 136, 144) sugiere una limitación de la autoridad de una Potencia administradora que no parece estar prevista en la Carta de la ONU.

También hay que considerar otro aspecto, a saber, que es deber de una Potencia administradora preservar los intereses de la población del territorio. Como parte de sus deberes fiduciarios, las Potencias administradoras reconocen en términos del Artículo 73 de la Carta “la obligación de promover en la mayor medida posible … el bienestar de los habitantes de esos territorios” y, con ese fin, “asegurar … su … adelanto … económico” (Art. 73(a); énfasis añadido) y “promover medidas constructivas de [p100] desarrollo” (Art. 73(d)). Tales obligaciones exigen la protección más cuidadosa de los recursos económicos del territorio. Tal deber no puede cumplirse sin la capacidad jurídica de la Potencia administradora de adoptar las medidas necesarias para proteger esos intereses. Si la Potencia administradora recibe información de que los intereses económicos del territorio están siendo tratados por otras entidades, en posible perjuicio de los intereses de la población del territorio, es deber de la Potencia administradora intervenir en defensa de esos derechos. De hecho, no hacerlo sería culpable
.
Sugerir que la Carta impondría estas pesadas responsabilidades a las Potencias administradoras y, al mismo tiempo, les negaría el derecho de representación en nombre del territorio, es privar a estas disposiciones de la Carta de un significado viable. Una interpretación tan restrictiva de la autoridad de una Potencia administradora no recibe apoyo, que yo sepa, de la práctica de las Naciones Unidas ni de la bibliografía pertinente.

La supervisión de la Potencia administradora está ampliamente prevista en la Carta y es difícil ver alguna justificación en derecho o en principio para encadenar aún más una Potencia fiduciaria en el desempeño adecuado y eficaz de sus funciones en virtud de la Carta.

Además, el poder otorgado por la Carta en virtud del Capítulo XI es claramente el poder de un fiduciario. El poder deriva expresamente del concepto de “fideicomiso sagrado”, subrayando así su carácter fiduciario. El propio concepto de fideicomiso conlleva el poder de representación, tanto si se considera el concepto de fideicomiso del derecho anglosajón como el concepto de tutela del derecho civil. El fiduciario, una vez nombrado, ejerce siempre sus funciones bajo supervisión, pero no está obligado a solicitar de nuevo el derecho de representación cada vez que deba ejercerlo, pues ello forma parte integrante del propio concepto de fiducia.

(viii) ¿Se ven afectadas las resoluciones por la disminución del apoyo de la ONU?
Una de las alegaciones de Australia era que la disminución progresiva de votos a favor de las resoluciones de la Asamblea General citadas por Portugal demostraba que dichas resoluciones tenían un nivel de autoridad cada vez menor. Esta sugerencia, en efecto, insta a este Tribunal a aventurarse en el incierto ámbito de la historia política de las resoluciones de la Asamblea General y a permitirse un ejercicio de recuento de votos para evaluar la fuerza de una resolución concreta. La especulación sobre el posible significado de los procedimientos de votación en la Asamblea General no es competencia de este Tribunal. La preocupación del Tribunal es más bien si esa resolución de la Asamblea General ha sido debidamente aprobada por ese órgano principal de las Naciones Unidas en el ámbito de su autoridad legal. Una vez aprobada así, merece reconocimiento y forma parte de la cortesía debida por un órgano principal de las [p190] Naciones Unidas a otro respetar esa resolución, con independencia de su historia política o de la fuerza de los votos que refleje.

Como ha observado el juez Lauterpacht

“Cualquiera que sea el contenido de la recomendación y cualesquiera que sean la naturaleza y las circunstancias de la mayoría por la que se ha llegado a ella, no deja de ser un acto jurídico del órgano principal de las Naciones Unidas que los Miembros de las Naciones Unidas tienen el deber de tratar con un grado de respeto apropiado a una resolución de la Asamblea General”. (Voting Procedure on Questions relating to Reports and Petitions concerning the Territory of South West Africa, I.C.J. Reports 1955; Juez Lauterpacht, voto particular, p. 120; énfasis añadido).

De hecho, esta presentación australiana tiene graves implicaciones en las circunstancias de este caso, ya que las resoluciones que Australia pretende que el Tribunal ignore son resoluciones que afirman el importante principio de autodeterminación, que es un principio bien establecido del derecho internacional consuetudinario. Una pesada carga recaería sobre una parte que sostuviera que la validez de dicha resolución se ha visto afectada por la disminución del apoyo a la misma en las Naciones Unidas.

(ix) ¿Han caducado las resoluciones por desuso?

Otra alegación australiana que se presentó enérgicamente es la sugerencia de que un largo periodo de años durante el cual no se aprueban resoluciones similares disminuye de alguna manera el valor y la obligatoriedad de dichas resoluciones. Las resoluciones de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad no tienen que repetirse para conservar su validez. Una vez que estas resoluciones han sido debidamente aprobadas, cabe presumir que conservarán su validez hasta que sean debidamente revocadas o sustituidas por alguna resolución posterior.

La proposición de que el transcurso del tiempo desgasta la fuerza vinculante de las resoluciones debe considerarse con gran cautela. En los casos en que las resoluciones imponen de hecho obligaciones de derecho internacional, este Tribunal estaría, en efecto, anulando obligaciones que el órgano apropiado de las Naciones Unidas, debidamente encargado de ese asunto, ha decidido imponer. El Tribunal debe ser especialmente cauteloso con las resoluciones que tratan de obligaciones erga omnes y derechos como la autodeterminación, que son fundamentales para el sistema jurídico internacional. El Tribunal, en ausencia de razones de peso que indiquen lo contrario, mostraría el debido respeto por las resoluciones válidas debidamente aprobadas por sus órganos hermanos.
Cabe señalar que el argumento de Australia de que las resoluciones del Consejo de Seguridad han caído en desuso no puede aceptarse por otra razón.

El argumento del desuso se desmorona ante el hecho de que el Comité de los Veinticuatro, que es el órgano de la Asamblea General encargado de supervisar la cuestión de la descolonización, ha mantenido viva la cuestión de Timor Oriental en su orden del día año tras año. Además, en su informe a la Asamblea General, el Comité se ha referido a ella en años sucesivos. No cabría esperar que el Comité mantuviera este asunto en su agenda si se tratara, como ha sugerido Australia, de una cuestión muerta.

Los informes de progreso del Secretario General a la Asamblea General continúan hasta la fecha. En su Informe de 11 de septiembre de 1992 (A/47/435, párr. 1; Respuesta, Vol. II, p. 59), se refiere a la búsqueda de “una solución global e internacionalmente aceptable a la cuestión de Timor Oriental”, y, en su informe anual más reciente, de 2 de septiembre de 1994, afirma: “He seguido interponiendo mis buenos oficios en la búsqueda de una solución justa, global e internacionalmente aceptable a la cuestión de Timor Oriental”. (A/49/1, 2 de septiembre de 1994, párrafo 505.)La actuación de la Asamblea General al mantener este punto en su orden del día de año en año es también un claro indicio de que la situación no ha resultado aceptable hasta ahora para la comunidad internacional.

El argumento del desuso, que implica que se trata de una cuestión muerta, no puede prosperar si las propias Naciones Unidas deciden tratar la cuestión como si estuviera viva.

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FN1 Véase Thomas M. Franck (“Fairness in the International Legal and Institutional System”, Recueil des cours de l’Academie de droit international, 1993, Vol.240, p.165), en el sentido de que esta actividad relativa a Timor Oriental “como mínimo, mantiene vivo el tema y ayuda a mantenerlo en la agenda”.
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(x) ¿Han sido anuladas las resoluciones por acontecimientos sobrevenidos?

Consideraciones similares se aplican a esta presentación de Australia. Si acontecimientos sobrevenidos han anulado resoluciones debidamente aprobadas del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General, corresponde a esos órganos tomar nota de la situación alterada y actuar en consecuencia. No parece, como ya se ha dicho, que esos órganos hayan dado los asuntos por zanjados.

(xi) ¿Es relevante el historial colonial de Portugal?

Australia ha sugerido que el historial colonial de Portugal ha sido tal que le descalifica para mantener esta acción. El pasado colonial de Portugal deja mucho que desear y los abogados portugueses lo han admitido libremente. Se recuerda que, en Namibia, se observó que, cuando la Asamblea General aprobó sus resoluciones contra el apartheid, estas resoluciones recibieron el apoyo unánime de toda la Asamblea, [p192] con sólo dos excepciones – Portugal y Sudáfrica (I.C.J. Reports 1971, p. 79; Juez Ammoun, voto particular). Apenas son necesarios más comentarios sobre las pasadas actitudes coloniales de Portugal.

Sin embargo, cuando el estatuto jurídico de una Potencia administradora ha sido debidamente reconocido como tal por la autoridad política competente, este Tribunal no puede atribuirse la facultad de conceder o denegar dicho estatuto en función de si tuvo un buen o mal historial colonial. La mayoría de las Potencias coloniales no reunirían los requisitos para tal prueba, lo que podría hacer inviable el sistema de Potencias administradoras. La cuestión jurídica para este Tribunal es si, en derecho, goza de ese estatus.

Al comienzo de este dictamen, se hizo referencia al cambio que se ha producido desde 1974 con respecto a la actitud de Portugal hacia la autodeterminación de sus coloniasFN1.

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FN1El Suplemento a la Constitución portuguesa, contenido en el anexo II.6 del Memorial de Portugal, y fechado el 27 de julio de 1974, dispone en su artículo 2 que
“El reconocimiento del derecho a la autodeterminación, con todas sus implicaciones, comprende la aceptación de la independencia de los territorios de ultramar y la ondulación de la parte correspondiente del artículo I de la Constitución Política de 1933”.
Así pues, Portugal se compromete inequívocamente a aceptar el principio de autodeterminación de sus antiguas colonias.
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Conviene volver a insistir en que la cuestión en cuestión es la protección de los derechos del pueblo de Timor Oriental, y no la cuestión del historial de conducta de Portugal. Parece insostenible que a un pueblo o territorio protegido, intachable a este respecto, se le niegue representación o ayuda por culpa de su Potencia administradora.

Tal argumento contradice los principios básicos de la administración fiduciaria y la tutela, que siempre conceden una importancia primordial a los intereses de las entidades bajo cuidado fiduciario o tutelar. Esto es así tanto en el derecho internacional como en el nacional.

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Los diversos motivos por los que Australia pretendía impugnar el estatuto de Portugal para mantener esta acción parecen, pues, insostenibles. Los principios de la Carta se combinan con principios fiduciarios bien establecidos y principios de tutela para subrayar la importancia primordial de los intereses del territorio no autónomo sobre todos los demás intereses. Esa prioridad de los intereses no se vence fácilmente. Es función de la Potencia administradora velar por ella, y función del derecho internacional garantizar su protección.

No sirve a los intereses del Territorio que un administrador, debidamente reconocido por las Naciones Unidas y jurídicamente responsable ante ellas, sea considerado desplazado por otra Potencia, ni reconocida por las Naciones Unidas ni jurídicamente responsable ante ellas. Poder sobre un
[El poder sobre un pueblo no autónomo, sin responsabilidad ante la comunidad internacional, es una contradicción del principio de protección de la Carta.

Parte C. Los derechos de Timor Oriental
El principio central en torno al cual gira este caso es el principio de autodeterminación, y su auxiliar, el principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales. De estos principios se derivan los derechos que se reclaman para Timor Oriental en este caso.

(i) Timor Oriental es un territorio con derecho incuestionable a la autodeterminación

El Tribunal no se enfrenta en este caso a la dificultad de entrar en el tan debatido terreno de definir cuáles son las entidades o pueblos con derecho a la autodeterminación. Australia ha admitido en todo momento que Timor Oriental era y es un territorio no autónomoFN1. Fue mencionado específicamente en la lista de territorios no autónomos, en el sentido del Capítulo XI de la Carta, contenida en la resolución 1542(XV) de la Asamblea General de 15 de diciembre de 1960 (Memorial, Vol. II, p. 30FN2).

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FN1 Australia se ha referido, en sus alegatos (Memorial de contestación, párrafo 322), en otro contexto, a la incertidumbre que rodea a la cuestión de qué pueblos tienen derecho a la libre determinación (citando a H. Blix, Sovereignty, Aggression and neutrality, 1970, págs. 13-14). Esta incertidumbre no es aplicable a Timor Oriental por las razones expuestas.
FN2 En cuanto a la palabra “autogobierno” del apartado b) del artículo 73, este término “sólo debe entenderse hoy en el sentido de autodeterminación sin restricciones” (Simma. La Carta de las Naciones Unidas, op.cit., p.928, citando, entre otros, Namibia y el Sáhara Occidental.
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Por lo tanto, hay que abordar la cuestión de la autodeterminación en este caso desde la firme base de un territorio con un derecho incuestionable a la autodeterminación. La cuestión a examinar es qué consecuencias se derivan de este hecho.

(ii) El principio de autodeterminación

La Sentencia del Tribunal (párrafo 29) ha reafirmado categóricamente el principio de autodeterminación, señalando que ha evolucionado a partir de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, y observando además que el estatus normativo del derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación no está en discusión. Partiendo de esta base, el presente dictamen examina el modo en que debe darse efecto práctico al principio de autodeterminación, en las circunstancias del presente caso.

Australia ha aceptado la existencia del principio, pero tiene una opinión algo limitada sobre las obligaciones del Estado que se derivan de él. [p194]

Por ejemplo, ha avanzado el argumento, en las audiencias orales, de que:

“No existe en la Carta de las Naciones Unidas ninguna obligación expresa para los Estados de promover individualmente la libre determinación en relación con territorios sobre los que individualmente no tienen control. La obligación general de solidaridad contenida en el párrafo 5 del Artículo 2 de la Carta se extiende únicamente a la asistencia a las Naciones Unidas ‘en cualquier acción que emprenda de conformidad con esta Carta'”. (CR 95/9, p. 64.)
En sus alegaciones, ha adoptado posturas tales como que no existe una base independiente para un deber de no reconocimiento que impida la celebración del Tratado de la Franja de Timor (Contramemoria, párrs. 360- 367); que no ha habido ninguna crítica por parte de la comunidad internacional a los Estados (incluida Australia) que han reconocido o tratado con Indonesia con respecto a Timor Oriental (ibid., párrs. 368- 372); y que, al concluir el Tratado de la Franja de Timor, Australia no impidió ningún acto de autodeterminación del pueblo de Timor Oriental que pudiera resultar de dichas negociaciones (ibid., 373- 375). Aunque ha reconocido a Timor Oriental como provincia de Indonesia en el Tratado, Australia sostiene que, “Al concluir el Tratado de la Franja de Timor con Indonesia, Australia no hizo nada que afectara a la capacidad del pueblo de Timor Oriental para realizar un futuro acto de autodeterminación”. (Ibid., párrafo 375.)

Todas estas presentaciones hacen que sea importante señalar brevemente la naturaleza central de este derecho en el derecho internacional contemporáneo, el desarrollo constante del concepto y la amplia aceptación que ha tenido a nivel internacional. En este contexto, cualquier interpretación de este derecho que no le dé un contenido de significado pleno y efectivo necesitaría un examen cuidadoso.

En primer lugar, el principio recibe confirmación de todas las fuentes del derecho internacional, ya sean convenios internacionales (como los Convenios Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos y Sociales), el derecho internacional consuetudinario, los principios generales del derecho, las decisiones judiciales o las enseñanzas de los publicistas. De cada una de estas fuentes se puede recopilar autoridad convincente en apoyo del derecho, cuyos detalles no es necesario recapitular aquí.

En segundo lugar, ocupa un lugar central en la estructura de la Carta de las Naciones Unidas, de la que recibe mención en más de un contexto.

El apartado 2 del artículo 1 consagra el principio de que las Naciones Unidas deben desarrollar relaciones amistosas entre las naciones sobre la base de la igualdad de derechos y la autodeterminación. El desarrollo de estas relaciones amistosas es uno de los propósitos de las Naciones Unidas, fundamental para su existencia y su misión. Por lo tanto, existe un vínculo inseparable entre uno de los principales propósitos de las Naciones Unidas y el concepto de autodeterminación. La misma estructura conceptual se repite en el artículo 55, que señala que el respeto a [p195] la igualdad de derechos y a la libre determinación es la base sobre la que se asienta el ideal de relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones.

El artículo 55 traduce esta estructura conceptual en términos prácticos. Reconoce que las relaciones pacíficas y amistosas, aunque basadas en el principio de igualdad de derechos y autodeterminación, necesitan condiciones de estabilidad y bienestar, entre las que se especifican las condiciones de progreso y desarrollo económico.

Dado que el desarrollo de las relaciones amistosas entre las naciones es fundamental para la Carta, y dado que la igualdad de derechos y la autodeterminación son la base de las relaciones amistosas, el principio de autodeterminación puede describirse como fundamental para la Carta.

La Carta detalla su preocupación por la autodeterminación con más detalle en el Capítulo XI. Tratando específicamente el aspecto económico de la autodeterminación, subraya, en el Artículo 55, que la estabilidad y el bienestar son necesarios para las relaciones pacíficas y amistosas, que a su vez se basan en el respeto del principio de igualdad de derechos y de autodeterminación. Con miras a crear esas condiciones de estabilidad y bienestar, las Naciones Unidas tienen el deber de promover, entre otras cosas, condiciones de progreso y desarrollo económicos (el subrayado es nuestro).

A continuación, el Artículo 56 contiene el compromiso expreso de cada Miembro de “tomar medidas conjunta o separadamente, en cooperación con la Organización para la realización de los propósitos consignados en el Artículo 55”. Se trata de un deber contractual solemne, asumido expresa y separadamente por cada Estado Miembro para promover condiciones de progreso y desarrollo económico, basadas en el respeto al principio de autodeterminación.

Con referencia específica a los territorios no autónomos, el Artículo 73 de la Carta de la ONU establece que uno de los objetivos de la administración de los territorios no autónomos es:

“desarrollar la autonomía, tomar debidamente en cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos y ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus libres instituciones políticas…”. (Art. 73(b)).

Esta responsabilidad se impone a la potencia administradora bajo el principio de que los intereses de los habitantes de estos territorios son primordiales. El carácter solemne de esta responsabilidad se pone de relieve en su descripción como un “deber sagrado”.

La importancia central del concepto, y el deseo de traducirlo en términos prácticos, se incorporan así al derecho de las Naciones Unidas. Su Carta está impregnada del espíritu de cooperación entre las naciones para la consecución de los Propósitos que se ha fijado. El principio de autodeterminación forma parte integrante de esos Propósitos y constituye la base sobre la que se sustentan.

En tercer lugar, las disposiciones básicas de la Carta han proporcionado los cimientos sobre los que, a través de los continuos esfuerzos de las Naciones Unidas, se ha construido una superestructura que, una vez más, tiene como objetivo la aplicación práctica del concepto teórico. A través de su contribución práctica a la libertad de las naciones, la comunidad mundial ha demostrado su determinación de trasladar su contenido conceptual a la realidad.

De hecho, la especial preocupación de la Asamblea General por traducir este concepto jurídico en términos prácticos ha sido inquebrantable y continua, como se refleja en su nombramiento de la Comisión para la Información sobre Territorios no Autónomos y la conversión de la Comisión en un órgano semipermanente como resultado de una resolución de la Asamblea General de diciembre de 1961. El Comité Especial (el Comité de los Veinticuatro) encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales mantiene viva esta preocupación como sucesor del Comité de Información. Dicho Comité ha mantenido sistemáticamente el caso de Timor Oriental en su lista de asuntos pendientes de una solución satisfactoria.

Las declaraciones históricas de las Naciones Unidas sobre este asunto han reforzado la aceptación de este principio por parte de la comunidad internacional. La Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (resolución 1514(XV) de la Asamblea General, de 20 de diciembre de 1960), y la Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas (resolución 2625(XXV) de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1970) son algunas de estas Declaraciones. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) constituyen una aceptación inequívoca por tratado de la obligación de reconocer este derecho.

La importancia concedida a este derecho por todos los sectores de la comunidad internacional quedó bien reflejada en los debates de las Naciones Unidas que precedieron a la aceptación de la Declaración de Relaciones Amistosas. Un estudio reciente de estos debates (V.S. Mani, Basic Principles of Modern International Law, 1993, p. 224) recoge estos sentimientos de una forma que refleja la importancia central concedida universalmente a este principio. Como se observa en ese estudio, el principio fue calificado en esos debates como “uno de los principios más importantes consagrados en la Carta” (Japón); “una de las piedras angulares sobre las que se construyeron las Naciones Unidas” (Birmania); “básico para la Carta de las Naciones Unidas” (Canadá); “uno de los ideales básicos que constituyen la razón de ser de la Organización” (Francia); “el ejemplo más significativo de la vitalidad de la Carta y de su capacidad para responder a las condiciones cambiantes de la vida internacional” (Checoslovaquia); “un principio universalmente reconocido del derecho internacional contemporáneo” (Camerún); “una de las normas fundamentales del derecho internacional contemporáneo” (Yugoslavia); “un principio fundamental del derecho internacional contemporáneo vinculante para todos los Estados” (Polonia); “uno de suma importancia en la actual era de descolonización” (Kenia); e “indispensable para la existencia de la comunidad de naciones” (EE.UU.).

Por último, debe hacerse referencia a la contribución de este Tribunal, que ha desempeñado un papel significativo en el establecimiento del concepto sobre una base jurídica firme (Namibia, Opinión Consultiva, I.C.J. Recueil 1971, p. 16; Sáhara Occidental, I.C.J. Recueil 1975, p. 12).

Tal es el principio central sobre el que se construye este caso. Al dirimir entre las dos interpretaciones de este derecho presentadas al Tribunal por las dos Partes, este breve repaso de su centralidad en el derecho internacional contemporáneo no carece de importancia.

Por un lado, existe una interpretación de este derecho que afirma que no se viola en ausencia de violación de una disposición expresa de una resolución de las Naciones Unidas. A este respecto, se señala que no existen resoluciones de la ONU que prohíban o critiquen el reconocimiento de Timor Oriental como provincia de Indonesia. Por otro lado, se argumenta que ser parte de un acuerdo que reconoce la incorporación de un territorio no autónomo a otro Estado y que trata con el principal activo no renovable de un pueblo con derecho reconocido a la autodeterminación, antes de que haya ejercido su derecho a la autodeterminación, y sin su consentimiento, constituye de hecho tal violación. La historia del derecho y de su desarrollo y aceptación universal dejan claro que la segunda interpretación está más en consonancia con el contenido y el espíritu del derecho que la primera.

En este contexto, es difícil aceptar que, en relación con un derecho tan importante, la obligación de los Estados se limite a prestar asistencia a las Naciones Unidas en las medidas concretas que adopten, pero que, por lo demás, permanezca latente.

(iii) El principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales
Como ha subrayado la Asamblea General, el derecho a la soberanía permanente sobre los recursos naturales es “un constituyente básico del derecho a la libre determinación” (resolución 1803(XVII) de 14 de diciembre de 1962). Así, también, en la resolución 1515(XV) del 15 de diciembre de 1960, la Asamblea General recomendó que “se respete el derecho soberano de todo Estado a disponer de sus riquezas y de sus recursos naturales”.

La soberanía sobre sus recursos económicos es, para cualquier pueblo, un componente importante de la totalidad de su soberanía. Para una nación en ciernes, esto es particularmente así. Esta es la sabiduría que subyace en la doctrina [p198] de la soberanía permanente sobre los recursos naturales, y la sabiduría que subyace en la protección de este recurso para un pueblo no autónomo hasta que logre la autodeterminación.

En el presente caso, es imposible aventurar una predicción sobre cuánto tiempo pasará antes de que el pueblo de Timor Oriental alcance la autodeterminación. Puede ser un periodo muy breve o pueden pasar muchos años. La cuestión lleva ya casi veinte años sin resolverse, desde la intervención militar indonesia.

Si transcurren varios años hasta que llegue ese momento, y mientras tanto el Tratado está en pleno vigor, Timor Oriental podría perder para siempre una parte sustancial de este recurso inestimable. Esto supondría la pérdida de un segmento significativo de la soberanía del pueblo.

Esta no es una situación que el derecho internacional, en su estado actual de desarrollo, pueda contemplar con ecuanimidad.

En el momento en que el pueblo de Timor Oriental ejerza su derecho a la autodeterminación, tendrá derecho, como parte de su derecho soberano, a determinar cómo disponer de sus riquezas y recursos naturales. Por lo tanto, cualquier acción anterior a esa fecha que pueda privarles de este derecho debe entrar claramente en la categoría de actos que infringen su derecho a la autodeterminación y su futura soberanía, si es que eligen la soberanía plena e independiente. Este derecho es descrito por la Asamblea General, en su resolución sobre la soberanía permanente sobre los recursos naturales, como “el derecho inalienable de todos los Estados a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales de conformidad con sus intereses nacionales…”. (Resolución 1803(XVII) de la Asamblea General). La misma resolución señala que el fortalecimiento de la soberanía permanente sobre los recursos naturales refuerza la independencia económica de los Estados.

La resolución 1803(XVII) es aún más explícita al subrayar que:

“La exploración, explotación y disposición de tales recursos… deberán ajustarse a las normas y condiciones que los pueblos y naciones libremente consideren necesarias o convenientes en cuanto a la autorización, restricción o prohibición de tales actividades.” (Art. 2; énfasis añadido).

La exploración, el desarrollo y la disposición de los recursos de la Franja de Timor, para los que el Tratado de la Franja de Timor ofrece una especificación detallada, no se han elaborado, con toda seguridad, de acuerdo con el principio de que el pueblo de Timor Oriental debe “considerar libremente” estas cuestiones, en lo que respecta a su “autorización, restricción o prohibición”.
El Tratado de la Franja de Timor, en la medida en que se ocupa de los recursos de Timor Oriental antes de que el pueblo de Timor Oriental alcance la autodeterminación, viola claramente este principio. [p199]

Además, la resolución 1803(XVII) establece:

“La violación de los derechos de los pueblos y las naciones a la soberanía sobre sus riquezas y recursos naturales es contraria al espíritu y a los principios de la Carta de las Naciones Unidas…”. (Párr. 7.)

Australia ha alegado (Memorial de contestación, p. 168, párrs. 379- 380) que, aun suponiendo que en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación el pueblo de Timor Oriental se convierta en el futuro en un Estado independiente, correspondería al nuevo Estado decidir si rechaza o no el Tratado. A este respecto, se ha remitido al Tribunal la observación del Tribunal de Arbitraje en el litigio entre Guinea-Bissau y Senegal en el sentido de que un “Estado de reciente independencia goza de una libertad total y absoluta” para aceptar o rechazar los tratados celebrados por la potencia colonial tras el inicio del proceso de liberación nacionalFN1.

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FN1 International Law Reports ,1989. Vol.83, p. 26, párr. 44).
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Aunque esta proposición es incontrovertible, parece puramente académica en el contexto actual, ya que pierde de vista tres hechos. En primer lugar, pueden pasar muchos años antes de que Timor Oriental ejerza el derecho de autodeterminación. En segundo lugar, el tratado tiene una duración inicial de cuarenta años y, en tercer lugar, los recursos tratados no son renovables. Para cuando el pueblo de Timor Oriental ejerza este derecho, esos recursos o parte de ellos podrían haberse perdido irremediablemente. Si se hubiera tratado de recursos renovables, podría haberse argumentado que un uso temporal del recurso no equivaldría a una privación permanente a los propietarios del recurso que les pertenece por derecho. Ese argumento no existe en el presente caso.

Cuando, sobre este firme trasfondo de obligación legal, se firma un tratado que describe expresamente a Timor Oriental como una provincia indonesia, y procede sin el consentimiento de su pueblo a tratar los recursos naturales de Timor Oriental de una manera que puede tener el efecto de comprometerlos o enajenarlos, no puede haber duda de que cualquier nación que reclame derechos en virtud de ese tratado sobre lo que pueden ser los recursos de Timor Oriental está incumpliendo las obligaciones que le imponen los principios generales del derecho internacional.

Otra consideración es que, con el creciente reconocimiento internacional del derecho al desarrollo, cualquier acción que pueda obstaculizar el libre ejercicio de este derecho adquiere ahora más importancia que en el pasado.

(iv) La relevancia de las resoluciones de la ONU sobre la autodeterminación

Las diversas resoluciones citadas proporcionan una razón más que suficiente, tanto en términos expresos como implícitos, para que el Tribunal proceda sobre la base [p200] de que el derecho de autodeterminación no ha sido ejercido. Es un corolario de esa proposición que el derecho de soberanía permanente sobre los recursos naturales tampoco se ha ejercido, ya que la libre determinación incluye por definición el derecho de soberanía permanente sobre los recursos naturales. Por lo tanto, cualquier acto relacionado con dichos recursos, que no sea realizado por el pueblo de Timor Oriental o por su representante debidamente constituido, apunta inexorablemente a una violación de un principio fundamental, tanto del derecho internacional general como de la Carta de las Naciones Unidas.

(v) La posición de Australia en relación con la autodeterminación

La posición de Australia en relación con la autodeterminación es que Australia reconoce plenamente este derecho en el pueblo de Timor Oriental y continúa apoyando ese derecho. Australia ha llamado la atención del Tribunal a este respecto sobre el destacado papel desempeñado por Australia en la Conferencia de San Francisco en relación con la inclusión del Capítulo XI en la Carta (Dúplica, pp. 81- 82, nota de pie de página 209) y sobre la firme afirmación de Australia de que el progreso de todos los pueblos coloniales era una cuestión de interés internacional. Esta valiosa contribución de Australia al concepto de autodeterminación ha desempeñado sin duda un papel importante en la elevación de la doctrina a su estatus actual. En aquellos primeros días, cuando este concepto se encontraba aún en su fase de formación, el apoyo conceptual y político que así se les brindó fue crucial.

En plena consonancia con el alto reconocimiento otorgado a la autodeterminación en el derecho internacional, Australia sigue expresando su apoyo a los derechos permanentes del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación. En esta postura australiana está implícito el reconocimiento de que, por la razón que sea, el pueblo de Timor Oriental no ha ejercido hasta ahora ese derecho de la manera contemplada por el derecho internacional y la Carta de las Naciones Unidas.

En las vistas orales, Australia afirmó que:

“antes y después de 1975, Australia apoyó repetida y firmemente el derecho de los timorenses orientales a un acto informado de autodeterminación. La posición de Australia se expuso sin rodeos a Indonesia, se expuso claramente en las Naciones Unidas, y fue repetida por los Primeros Ministros y Ministros de Asuntos Exteriores australianos, y en otros lugares como declaraciones públicas de la política de Australia”. (CR 95/14, p. 12.)

En contraste con esta posición intachable está el hecho de que Australia ha concedido un reconocimiento de facto a la anexión de Timor Oriental por Indonesia y, de hecho, ha ido más allá hasta lo que parece ser un reconocimiento de iure sin reservas de los derechos de Indonesia sobre Timor Oriental. La declaración explícita de dicho Tratado, que presumiblemente representa la posición común de ambas partes, es que Timor Oriental es una “provincia indonesia”. De hecho, en el preámbulo del Tratado se afirma que Australia y la República de Indonesia están “Decididas a seguir cooperando en beneficio mutuo de sus pueblos en el desarrollo de los recursos de la zona de la plataforma continental”. El pueblo de Timor Oriental no está incluido entre aquellos en cuyo beneficio se celebra el Tratado.

(vi) La incompatibilidad entre el reconocimiento de la soberanía indonesia sobre Timor Oriental y el reconocimiento de Timor Oriental como territorio no autónomo

La incoherencia entre la posición declarada de Australia y sus acciones prácticas es, en opinión de Portugal, tan fundamental como para negar el reconocimiento por parte de Australia del derecho de autodeterminación de Timor Oriental. Existe una incoherencia que no se ha explicado adecuadamente, ni en los alegatos ni en las presentaciones orales. Como señaló Portugal, no es posible cumplir la obligación de respetar la integridad territorial de Timor Oriental limitándose a afirmarlo, mientras que, de hecho, se reconoce como anexionado por Indonesia (CR 95/4, p. 29)
.
Australia ha declarado (Dúplica, p. 150, párr. 267) que el reconocimiento de la soberanía indonesia sobre Timor Oriental no implica la negación de su condición de territorio no autónomo. También ha declarado (ibid., p. 146, párr. 263) que, si bien toma nota de que Indonesia ha incorporado Timor Oriental a la República de Indonesia, el Gobierno australiano ha expresado su profunda preocupación por el hecho de que no se haya producido en Timor Oriental un acto de autodeterminación reconocido internacionalmente. Australia afirma además que el reconocimiento de la soberanía indonesia sobre Timor Oriental no significa por necesidad lógica que Australia deje de reconocer a Timor Oriental como un territorio no autónomo o que su pueblo tenga derecho a la autodeterminación (ibid., p. 147, párr. 264). Debo confesar que me cuesta entender estas posturas.

Además, dichas posturas parecen pasar por alto la distinción entre la naturaleza de la autoridad ejercida por una Potencia administradora y la naturaleza de la autoridad de Indonesia, implícita en el reconocimiento de Timor Oriental como provincia. El carácter de la autoridad de Portugal se distinguía claramente en al menos tres aspectos principales:

(a) la autoridad de Portugal era enteramente de naturaleza fiduciaria o tutelar;

(b) la autoridad de Portugal estaba bajo la supervisión de las Naciones Unidas; y

(c) la autoridad de Portugal era, por su propia naturaleza, connatural a su estatuto fiduciario o tutelar.

Estas distinciones se ven confirmadas por las resoluciones pertinentes de las Naciones Unidas que se examinan en el presente dictamen[p202].

Cabe señalar también en este contexto que Australia, en el curso de sus alegaciones orales, afirmó que “En 1975, el pueblo de Timor Oriental cambió involuntariamente la ‘dominación’ portuguesa… por el control de Indonesia”. (CR 95/9, p. 49, párr. 59; énfasis añadido.) No está claro qué significa esto, pero está manifiestamente en contradicción con la voluntariedad que es una característica central de la autodeterminación.

Portugal también ha remitido al Tribunal a algunas variaciones en las posiciones adoptadas por Australia en las Naciones Unidas cuando se presentaron resoluciones sobre Timor Oriental ante la Asamblea General. En 1975, aunque con algunas reservas iniciales, votó a favor de la resolución que instaba a Indonesia a desistir de seguir violando la integridad territorial de Timor Oriental y a retirar sus fuerzas sin demora para permitir al pueblo ejercer su derecho de autodeterminación (resolución 3485 (XXX) de 12 de diciembre de 1975). En 1976, se abstuvo en la votación de la resolución 31/53 de la Asamblea General, por la que se rechazaba la pretensión indonesia de anexión. Volvió a abstenerse en 1977, pero en 1979 votó en contra de la resolución según la cual “el pueblo de Timor Oriental debe poder determinar libremente su propio futuro, bajo los auspicios de las Naciones Unidas” (Res. 34/40). Repitió su voto contrario en 1980, 1981 y 1982.

Sea como fuere, la cuestión central ante el Tribunal es si la aceptación de este derecho de Timor Oriental concuerda con la conclusión de un Tratado que reconoce a Timor Oriental como provincia de Indonesia, y si ese acto de concluir el Tratado milita contra los derechos que Timor Oriental pueda disfrutar sobre los recursos naturales de los que trata el Tratado. En ninguna parte del Tratado se matiza el reconocimiento que éste otorga a la soberanía indonesia, tal y como aparece en las declaraciones de Australia realizadas al margen del Tratado.

Por lo tanto, sobre la base de las afirmaciones del Tratado, parece que la afirmación de Portugal de una incompatibilidad entre la acción de Australia al firmar el Tratado de Timor Gap y el reconocimiento por parte de Australia del principio de autodeterminación, plantea cuestiones que requieren un examen detenido.

Si la autodeterminación es un derecho asertable erga omnes, y por lo tanto es un derecho oponible a Australia, y si la acción de Australia al firmar el Tratado es incompatible con ese derecho, la acción individual de Australia, independientemente de cualquier conducta de Indonesia, no parecería estar en conformidad con los deberes que tiene para con Timor Oriental en virtud del derecho internacional.

(vii) El choque sugerido entre los derechos del pueblo de Timor Oriental y los derechos del pueblo de Australia

Australia ha afirmado que Australia también goza del derecho de soberanía permanente sobre sus recursos naturales y que lo que está en juego en este caso es “‘norma imperativa contra norma imperativa’, ‘soberanía permanente de Australia contra derechos soberanos de Portugal'” (CR 95/11. [p203] p. 29),
[p203] p. 29). Los derechos innegables de Australia no pueden, por supuesto, equipararse a los derechos puramente fiduciarios de Portugal, ya que Portugal no tiene derechos soberanos, salvo en su calidad de custodio de los derechos del pueblo de Timor Oriental. Dicho con más propiedad, se sugiere entonces un enfrentamiento entre la norma imperativa de la soberanía permanente de Australia sobre sus recursos naturales y la norma imperativa de la soberanía permanente de Timor Oriental sobre sus recursos naturales.

No puede decirse que Australia disfrute de un derecho absoluto a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales en la Franja de Timor que pueda delimitarse independientemente de los derechos de Timor Oriental. Con sólo 430 kilómetros de espacio oceánico entre ellos (Sentencia, párr. 11), el alcance del derecho de Australia está obviamente determinado, entre otras cosas, por las reclamaciones de Timor Oriental – de ahí la necesidad de un tratado. Dado que los derechos de Australia no pueden considerarse independientemente de los de Timor Oriental, la pretensión de Australia de no tratar más que su propio derecho es insostenible.

Los intereses contrapuestos sobre un espacio oceánico limitado sólo pueden resolverse mediante el consentimiento de las partes o mediante alguna determinación externa equitativa reconocida por la ley. Un acuerdo que no incorpore el consentimiento del pueblo de Timor Oriental no entra dentro de la primera categoría y una determinación por parte de Indonesia sobre cuánto es equitativo ceder a Australia no entra dentro de la segunda. No se trata de una determinación tal que la sitúe dentro de los medios de resolución indicados por la jurisprudencia del Tribunal y el Artículo 83, leído con la Parte XV, de la Convención de Montego Bay.

No entra en el ámbito de este caso ni en la competencia del Tribunal determinar si la división de recursos entre Australia e Indonesia es realmente equitativa desde el punto de vista del pueblo de Timor Oriental. Sencillamente, este no es un asunto del que se ocupe el Tribunal, y debe esperar a ser resuelto en el momento y la forma adecuados. Lo único que hay que decidir es si se ha celebrado un tratado que trata de los recursos naturales del pueblo de Timor Oriental sin su consentimiento o el consentimiento de la Potencia administradora reconocida por las Naciones Unidas.

Puede ser que el Tratado obtenga para Australia exactamente sus derechos equitativos, o puede ser que obtenga para el pueblo australiano incluso menos de lo que le corresponde. Portugal alega que un tratado no celebrado en la forma reconocida por el derecho internacional puede ceder a perpetuidad ciertos recursos no renovables del pueblo de Timor Oriental. Si este es el caso, y si la autoridad encargada por las Naciones Unidas de administrar los asuntos del pueblo de Timor Oriental plantea la cuestión en forma de un derecho de Timor Oriental oponible a Australia, esta reclamación merece la máxima atención.

Portugal sostiene que Australia, en la medida en que ha negociado, con-[p204] cluido e iniciado la ejecución del acuerdo del 11 de diciembre de 1989, y ha adoptado medidas legislativas internas para su aplicación, ha infringido así el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales. Si esto es así, Australia, con su conducta individual, incumple la obligación de respetar ese derecho.

El argumento australiano de que Australia no tenía otra opción que celebrar este Tratado abre una importante cuestión de derecho internacional relacionada con el reconocimiento. Cuando un territorio ha sido adquirido de una manera que deja abierta la cuestión de si la soberanía legal ha sido debidamente adquirida, los países que entablan relaciones convencionales con respecto a ese territorio tienen una serie de opciones que van desde el reconocimiento de facto, pasando por muchas variaciones, hasta el nivel más alto de reconocimiento: el reconocimiento de jure.

Hay que señalar que, en este Tratado, Australia no ha matizado en absoluto su reconocimiento de la soberanía de Indonesia sobre Timor Oriental. De hecho, el propio título del Tratado es “Tratado entre Australia y la República de Indonesia sobre la zona de cooperación en un área comprendida entre la provincia indonesia de Timor Oriental y el norte de Australia”. La descripción de Timor Oriental como provincia de Indonesia se repite más de una vez en el texto del Tratado. Este reconocimiento sin reservas de la soberanía de Indonesia sobre Timor Oriental en un Tratado importante es quizá una de las formas más elevadas de reconocimiento de jure.

Esta elevada forma de reconocimiento centra más la atención en la supuesta incompatibilidad de la acción australiana con los derechos de autodeterminación y soberanía permanente de Timor Oriental.

***
En consecuencia, reafirmaría la importancia del derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre los recursos naturales, y destacaría que, en relación con derechos tan importantes para el Derecho internacional contemporáneo, el deber de respetarlos va más allá del mero reconocimiento, y se extiende al deber de abstenerse de cualquier acción del Estado que sea incompatible con esos derechos o que los menoscabe o anule. Según este criterio, la acción de Australia al firmar el Tratado de la Franja de Timor puede ser incompatible con los derechos del pueblo de Timor Oriental.

Parte D. Las obligaciones de Australia

La parte anterior de este dictamen ha examinado la importancia central de los derechos de autodeterminación y soberanía permanente sobre los recursos naturales del pueblo de Timor Oriental. También ha considerado hasta qué punto la acción de Australia al suscribir el Tratado de la Franja de Timor es compatible con los derechos de los que goza a este respecto el pueblo de Timor Oriental.

Esta parte se centra en los deberes que se derivan de esos derechos.

A. Obligaciones derivadas del derecho internacional general

(i) Obligaciones derivadas de las fuentes generales del derecho internacional

La multiplicidad de fuentes del derecho internacional que respaldan el derecho de autodeterminación ha sido tratada en la Parte C del presente dictamen. En correspondencia con los derechos así generados, de los que disfruta el pueblo de Timor Oriental, existen deberes correspondientes que recaen sobre los miembros de la comunidad de naciones. Del mismo modo que los derechos asociados al concepto de autodeterminación pueden apoyarse en todas las fuentes del derecho internacional, también pueden hacerlo los deberes, ya que un derecho sin un deber correspondiente no es un derecho en absoluto.

A los efectos actuales, basta con llamar la atención sobre esta multiplicidad de fuentes y sobre el hecho de que coinciden en reconocer esos derechos como existentes erga omnes. No es necesario para los fines de esta opinión explorarlas todas. Australia, al igual que todas las demás naciones, estaría obligada, en virtud del derecho internacional general, a reconocer las obligaciones derivadas de estos derechos. Australia reconoce sin vacilar el derecho. Su aceptación de las obligaciones correspondientes no se desprende claramente de sus alegaciones.

(ii) Obligaciones expresamente asumidas por tratado

Es pertinente señalar al menos tres ocasiones significativas en las que el Demandado, al igual que otros Estados, ha asumido solemnemente por tratado el deber de actuar en favor de estos derechos. Se ha hecho referencia a ellas en la Parte C, y aquí bastará con llamar la atención sobre estos compromisos contraídos en virtud de tratados: en virtud de la Carta y en virtud de los dos Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. Las disposiciones de la Carta sobre la autodeterminación ya se han esbozado anteriormente. En virtud de los dos Pactos, cada parte acepta la obligación de promover la realización del derecho a la libre determinación y de respetar ese derecho (artículos 1 y 2 de cada Pacto).

Estas referencias son suficientes para colocar el deber de respetar la libre determinación sobre una base firme de obligación convencional.

B. Obligaciones derivadas de las resoluciones de la ONU

No se propone entrar aquí en una discusión sobre la amplia cuestión de la naturaleza vinculante de las decisiones del Consejo de Seguridad. Se trata más bien de considerar si, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de este caso, se puede considerar que las resoluciones del Consejo de Seguridad que reafirman los principios del derecho internacional general les confieren una fuerza añadida.

Como se ha observado anteriormente, en ningún momento se sugirió en este caso que la Asamblea General o el Consejo de Seguridad hubieran actuado fuera de su ámbito o más allá del alcance de su autoridad legítima en relación con cualquiera de las resoluciones sobre Timor Oriental que se debatieron en este caso. Las objeciones a su efecto vinculante se basaron más bien en otras consideraciones, como la disminución de las mayorías y el desuso. Éstas ya han sido consideradas. En relación con las resoluciones del Consejo de Seguridad, se instó a la consideración técnica de si en las resoluciones el Consejo de Seguridad hablaba en el lenguaje de la decisión o de la exhortación.

La resolución 384 “insta a todos los Estados… a que cooperen plenamente con… las Naciones Unidas… para facilitar la descolonización del Territorio” y la resolución 389 “exhorta a todos los Estados” a hacer lo mismo.

Cada resolución también exhorta a todos los Estados a “respetar la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la libre determinación de conformidad con la resolución 1514(XV) de la Asamblea General” (énfasis añadido en todas las citas).

Palabras como insta y exhorta no son necesariamente de naturaleza puramente exhortativa. Como ocurre con todos los documentos que se someten a un análisis jurídico, la totalidad del documento, más que cualquier palabra en particular, debe ser la guía de su significado global. En este caso, se puede considerar que no imponen ninguna obligación, si se toman las palabras “insta” y “exhorta” de forma aislada, pero no en el contexto de la construcción global del documento. Ese no es el método de construcción jurídica y no es un método que yo emplearía.

Tenemos aquí dos documentos que afirman categóricamente la posición del Consejo de Seguridad de que la autodeterminación era un imperativo y que aún no se había producido. Instan a todos los Estados a cooperar y piden a todos los Estados que respeten la integridad territorial de Timor Oriental. ¿Acaso un Estado miembro que se enfrenta a este tipo de resoluciones, que reafirman una norma cardinal del derecho internacional, tiene la libertad de ignorar la necesidad de autodeterminación a su antojo y placer? Ante la afirmación ponderada del Consejo de Seguridad de que no se ha producido la autodeterminación, ¿puede un Estado reconocer de iure la anexión de un territorio no autónomo por parte de otro Estado y entablar relaciones convencionales con dicho Estado en relación con los bienes del territorio? Las circunstancias generales de este caso apuntan a una respuesta negativa a estas preguntas.

Sin pretender realizar un estudio exhaustivo de esta cuestión, cabe señalar que la ausencia de expresiones como “decide” y “determina” no parece haber impedido en el pasado que las resoluciones del Consejo de Seguridad se consideraran decisionesFN1. Por ejemplo, la resolución 145(1960) del Consejo de Seguridad, de 22 de julio de 1960, en relación con el Congo, no utiliza en ninguna parte palabras como “decide” o “determina”, sino que “exhorta” al Gobierno de Bélgica a que aplique rápidamente la resolución 143(1960) del Consejo de Seguridad sobre la retirada de sus tropas. “Pide” a todos los Estados que se abstengan de toda acción que pueda tender a impedir el restablecimiento de la ley y el orden y el ejercicio por el Gobierno del Congo de su autoridad y también que se abstengan de toda acción que pueda menoscabar la integridad territorial y la independencia política de la República del Congo. ¿Es este lenguaje meramente exhortativo o es el lenguaje de una decisión?

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FN1 Ver Goodrich, Hambro y Simons, op. cit., p. 210
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Tras la aprobación de esta resolución, el Secretario General llamó la atención del Consejo sobre las obligaciones de los miembros en virtud de los artículos 25 y 49. Las observaciones del Secretario General se hicieron sobre la base de que la resolución era vinculante en virtud de los artículos 25 y 49. Tras citar estos dos artículos, el Secretario General observó al Consejo:

“¿Podría haber una base más explícita para mi esperanza de que podamos contar ahora con el apoyo activo, en las formas que se desprenden de lo que he dicho, de los Gobiernos directamente interesados?”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, Decimoquinto año, 884ª sesión, 8 de agosto de 1960, párr. 23).

A continuación se aprobó la resolución 146 (1960), de 9 de agosto de 1960. Esa resolución, que aún carecía de la fraseología de decisión y determinación, “Exhorta al Gobierno de Bélgica a que retire inmediatamente sus tropas de la provincia de Katanga …” y de nuevo:

“Exhorta a todos los Estados Miembros a que, de conformidad con los Artículos 25 y 49 de la Carta de las Naciones Unidas, acepten y cumplan las decisiones del Consejo de Seguridad y se presten asistencia mutua en la ejecución de las medidas decididas por el Consejo.” (Énfasis añadido.)

Existe aquí una clara indicación por parte del propio Consejo de Seguridad de que su resolución anterior era una decisión.

En este contexto, también debe mencionarse la resolución 143(1960) de 14 de julio de 1960 que “Exhorta al Gobierno de Bélgica a que retire sus tropas del territorio de la República del Congo” y “Decide autorizar al Secretario General a adoptar las medidas necesarias… para proporcionar al Gobierno la asistencia militar que pueda ser necesaria…”.

Posteriormente, la Asamblea General hizo una “petición” a todos los Estados miembros para que aceptaran y llevaran a cabo las decisiones del Consejo de Seguridad; esta resolución [p208] implicaba de nuevo que las resoluciones del Consejo de Seguridad constituían decisiones e imponían obligaciones.

El Secretario General Hammerskjold subrayó, en su intervención, que si no se lograba la cooperación necesaria para hacer de la Carta una realidad viva, “esto significaría el fin de las posibilidades de que la Organización se convierta en lo que la Carta indica como la clara intención de los fundadores… “FN1 Las palabras de Hammarskjöld adquieren un significado especial en el contexto de las resoluciones que tratan de derechos como los relativos a la autodeterminación y la soberanía permanente sobre los recursos naturales.

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FN1Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimosexto periodo de sesiones, Suplemento nº IA, A/4800/Add.I, p.4; véase también la opinión similar expresada por U Thant, en su discurso del 28 de octubre de 1969, Crónica Mensual de la ONU, Vol. 6, nº 10, noviembre de 1969, p.86.
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Las resoluciones del Consejo de Seguridad implicadas en este caso, (resoluciones 384 y 389), utilizan una fraseología similar a la de la primera resolución citada anteriormente relativa al Congo. Cada una de estas resoluciones hace un llamamiento a todos los Estados para que respeten la integridad territorial de Timor Oriental, así como el derecho inalienable de su pueblo a la autodeterminación, de conformidad con la resolución 1514(XV) de la Asamblea General.

Asimismo, cada resolución “exhorta” al Gobierno de Indonesia a retirar sin más demora todas sus fuerzas del Territorio.

Así pues, según los precedentes de las Naciones Unidas, parece que la ausencia de palabras de determinación o decisión no relega necesariamente las resoluciones del Consejo de Seguridad al nivel de meras declaraciones exhortatorias.

En el contexto de la reafirmación por el Consejo de Seguridad de un derecho de importancia fundamental y del que se admite que goza erga omnes, parece académico examinar su carácter obligatorio en términos de la fraseología precisa utilizada. Sobre todo si se tiene en cuenta que las resoluciones se adoptaron después de escuchar a Australia y se ajustaron a las alegaciones australianas presentadas ante el Consejo.

C. Algunas perspectivas jurídicas

(i) La correlatividad de derechos y deberes

En esta sección se analizan las obligaciones objeto de examen, desde lo que podría describirse como un ángulo jurisprudencial o conceptual. Si bien el derecho a la libre determinación ha atraído mucha atención en el derecho internacional moderno, la noción de deberes correspondientes a ese derecho no ha recibido el mismo grado de análisis. Esto queda bien ilustrado en el presente caso, en el que se acepta libremente el concepto de autodeterminación, pero no los deberes correspondientes. Un examen conceptual de la cuestión [p209] subrayará la importancia de los deberes en el contexto de este caso.

La existencia de un derecho es jurídicamente incompatible con la ausencia de un deber correspondiente. La correlatividad de derechos y deberes, bien establecida en derecho como en lógica (véase, especialmente, Hohfeld, Concepciones jurídicas fundamentales, 1923), significa que si el pueblo de Timor Oriental tiene un derecho erga omnes a la autodeterminación, todos los Estados miembros tienen el deber de reconocer ese derecho. Argumentar lo contrario es vaciar el derecho de su contenido esencial y, por tanto, contradecir la existencia del propio derecho. Teniendo en cuenta la naturaleza arraigada de los derechos de autodeterminación y soberanía permanente sobre los recursos naturales en el derecho internacional moderno, ya es demasiado tarde para que los deberes que los acompañan se mantengan en un nivel de no reconocimiento o semirreconocimiento.

(ii) ¿Se limita el deber al cumplimiento de instrucciones y prohibiciones específicas?

Ahora es necesario abordar una importante alegación presentada al Tribunal por Australia. Tiene implicaciones jurídicas que trascienden este caso concreto.

Este argumento fue resumido por Australia en el penúltimo párrafo de su Memorial de contestación en los siguientes términos

“Al suscribir el Tratado en diciembre de 1989, Australia no contravino ninguna directriz de las Naciones Unidas con respecto a Timor Oriental, ya que no se había formulado ninguna”. (Memorial de contestación, p. 178, párr. 412.)

Este punto se enfatizó aún más en las vistas orales en los términos que:

“El Consejo de Seguridad no ha enunciado ni impuesto una sola obligación legal a Australia ni a ningún otro Estado miembro que impida a Australia suscribir el Tratado de la Franja de Timor con Indonesia”. (CR 95/10, p. 31.)

De nuevo, se afirmó que:

“Ninguna de las dos resoluciones insta a Australia o a los Estados miembros en general a negociar únicamente con Portugal. Ninguna de las dos resoluciones insta a Australia a no negociar con Indonesia. Y ninguna resolución condena a Australia por ninguna violación de la Carta de las Naciones Unidas o del derecho internacional”. (Ibid., p. 26; véase, también, Contramemoria, párrs. 328- 346.)

Este argumento sugiere que las obligaciones que tienen los Estados en relación con la libre determinación se limitan al cumplimiento de instrucciones o prohibiciones expresas. [p210]

Otro desarrollo de este argumento fue que no existen sanciones establecidas por las Naciones Unidas que Australia esté incumpliendo.

En primer lugar, la obligación existe en virtud del derecho internacional consuetudinario que, por su propia naturaleza, consiste en principios y normas generales más que en instrucciones y prohibiciones específicas. En la analogía de un entorno nacional, el derecho consuetudinario o común (por oposición a la legislación específica) proporciona las normas y principios rectores a la luz de los cuales se juzga el caso concreto.

Lo mismo ocurre con el derecho internacional, teniendo en cuenta, por supuesto, las diferencias entre sus fuentes. El derecho consuetudinario proporciona los principios generales, mientras que otras fuentes, como los tratados y las resoluciones vinculantes, pueden ocuparse de aspectos específicos.
Así, un comportamiento que se limita a evitar la violación de indicaciones o prohibiciones expresas no es necesariamente conforme con las obligaciones internacionales que incumben a un Estado en virtud del derecho internacional consuetudinario. Las obligaciones de respetar la libre determinación y el derecho a la soberanía permanente sobre los recursos naturales son algunas de ellas y van mucho más allá del mero cumplimiento de normas o directrices específicas y de la evitación de conductas prohibidas.

Si fuera necesaria una mayor elucidación, se puede abordar la cuestión también desde el punto de vista de la jurisprudencia analítica.

A este respecto, es necesario hacer referencia a los principales debates jurisprudenciales que en los últimos años han explorado la naturaleza de las obligaciones jurídicas. Si bien es evidente que las obligaciones jurídicas consisten no sólo en la obediencia a instrucciones y prohibiciones específicas, sino también en la adhesión a normas o principios de conducta, esta distinción ha sido muy iluminada por los debates recientes en este departamento de la literatura jurídicaFN1.

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FN1Sin entrar en los detalles de este extenso análisis, bastará con hacer referencia a algunas exposiciones bien conocidas de la naturaleza de los derechos y los deberes. Véase Dworkin, Taking Rights Seriously, 1977, especialmente Caps.2 y 3; véase, también, el enfoque similar de Roscoe Pound, “The Theory of Judicial Decision”, Harvard Law Review, 1923, Vol.36, p.645, que anticipa los estudios de Dworkin; y véase, además, Roscoe Pound, “Juristic Science and Law”, Harvard Law Review, 1918, vol. 31, pp.1047 y ss. Estas demostraciones de que los principios y las normas forman parte de un sistema jurídico tanto como las reglas (Dworkin, “Is Law a System of Rules?”, en Dworkin(ed.), The Philosophy of Law, 1977, p.38) también son aplicables al sistema jurídico internacional.
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Tomando la analogía del derecho interno, el corpus jurídico en el que se basa la conducta conforme a derecho consiste no sólo en mandatos y prohibiciones, sino en normas, principios y estándares de conducta. Los mandatos y las prohibiciones sólo cubren un área muy pequeña del vasto espectro de las obligaciones. Es evidente que las obligaciones de derecho internacional, al igual que las de derecho interno, dependen no sólo de órdenes y prohibiciones concretas, sino también de normas y principios.
[p211]

De hecho, la extensión de las obligaciones más allá de la mera obediencia a instrucciones y prohibiciones específicas, si es cierta para el derecho interno, debe aplicarse a fortiori en el campo del derecho internacional que surgió de los principios generales del derecho natural y no tiene una autoridad normativa específica de la manera tan familiar en las jurisdicciones internas. La dependencia del derecho internacional para su desarrollo y eficacia de principios, normas y estándares no necesita elaboración.

Si los derechos han de tomarse en serio, no se pueden ignorar los principios en los que se basanFN1. Si el derecho de autodeterminación ha de tomarse en serio, la atención debe centrarse en los principios subyacentes implícitos en el derecho, más que en la enumeración de incidentes específicos de dirección y prohibición que, útiles en la medida en que lo son, no constituyen una declaración completa de los deberes que se derivan del derecho. Es imposible definir en términos de instrucciones y prohibiciones específicas los numerosos deberes que éstas imponen. Como ha observado la propia Australia, “la obligación de promover la autodeterminación es un ejemplo de obligación en la que no se prescriben medios concretos” (CR 95/10, p. 21).

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FN1Véase, además, Dworkin, Taking Rights Seriously (op. cit., p.22). El autor sostiene que si los derechos no se toman en serio, el derecho tampoco se toma en serio (ibíd., p.205).
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Analizada desde el punto de vista jurídico, no es adecuado considerar la autodeterminación como si la totalidad de los deberes que conlleva consistieran únicamente en la obediencia a instrucciones específicas de las Naciones Unidas. El cumplimiento de los deberes y obligaciones debe contrastarse con las normas y principios básicos subyacentes, más que con las directrices o prohibiciones específicas que puedan haberse prescrito. Evidentemente, una obligación no puede dejar de existir por el mero hecho de que no se prescriban medios específicos de cumplimiento, ni su principio general subyacente se agota con la enumeración de deberes particulares pormenorizados. El deber de respeto y cumplimiento se extiende más allá de la letra del mandato y la prohibición específicos.

Para ilustrarlo con el derecho interno, un principio general como aquél en virtud del cual un fabricante de automóviles “tiene una obligación especial en relación con la construcción… de sus automóviles “FN2 , es un principio que “ni siquiera pretende definir los deberes específicos que tal obligación especial conlleva “FN3 . Sin embargo, la obligación se aplica en las eventualidades particulares no especificadas que puedan ocurrir. Cuando una reclamación surge del incumplimiento de una obligación específica dentro del principio general, el fabricante no puede eludir el principio alegando que no especifica la obligación concreta. El argumento de que no se ha incumplido ninguna obligación porque la conducta del demandado no infringe ninguna instrucción específica puede responderse de manera muy similar, porque la conducta exigida por la ley consiste no sólo en [p212] el cumplimiento de instrucciones o prohibiciones específicas, sino en el cumplimiento de un principio de conducta.

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FN2Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc. 32 N.J. 358 (1960).
FN3 Dworkin, supra, p. 26, citando Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc, supra.
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Las discusiones jurisprudenciales referidas no han pasado desapercibidas en la literatura del derecho internacional modernoFN1

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FN1 Véase, por ejemplo, Kratochwil, Rules, Norms, and Decisions, 1989.
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En las circunstancias de este caso, el hecho de ser parte del Tratado de la Franja de Timor parecería ser incompatible con el reconocimiento y el respeto del principio de los derechos de Timor Oriental a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre los recursos naturales en la medida en que, entre otras cosas, el Tratado

1) reconoce expresamente a Timor Oriental como provincia de Indonesia sin que su pueblo ejerza su derecho;
2) trata de recursos naturales no renovables que bien podrían pertenecer a ese territorio
3) no hace mención alguna a los derechos del pueblo de Timor Oriental, sino únicamente al beneficio mutuo de los pueblos de Australia e Indonesia en el desarrollo de los recursos de la zona (Preámbulo, párrafo 6);
4) no prevé el supuesto de que el pueblo de Timor Oriental decida repudiar el Tratado en ejercicio de su derecho a la autodeterminación;
5) especifica un periodo inicial de vigencia de cuarenta años, con posibles renovaciones por periodos sucesivos de veinte años; y
6) crea una posibilidad real de agotamiento de este recurso antes de que pueda ser disfrutado por el pueblo de Timor Oriental.

Estos aspectos, todos ellos prima facie contradictorios con la esencia de la autodeterminación y la soberanía permanente sobre los recursos naturales, no dejan de tener ese carácter porque no se haya prohibido expresamente la celebración de tratados con Indonesia.

También se llamó la atención sobre el aspecto de las sanciones. Se señaló, por ejemplo, que cuestiones como el suministro de armas, el suministro de petróleo y las nuevas inversiones en Sudáfrica fueron objeto de condena cuando se impusieron sanciones a Sudáfrica. Sobre esta base, Australia afirmó que la Asamblea General se ha mostrado dispuesta, cuando ha sido oportuno, a condenar determinadas acciones o a recomendar e instar otras. Se afirmó que las Naciones Unidas no han emitido tales directivas específicas exigiendo a los Estados que se abstengan de tratar con un Estado implicado en una disputa de autodeterminación (CR 95/9, p. 78), y que no ha habido ningún pronunciamiento específico sobre el Tratado de la Franja de Timor. [p213]

Las sanciones pueden apuntar a una obligación, pero es evidente que no son la única fuente de obligaciones. De hecho, Oscar Schachter, en un estudio sobre las bases de la obligación en derecho internacional, enumera trece posibles elementos, de los cuales las sanciones son sólo unoFN1

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FN1Oscar Schachter, “Towards a Theory of International Obligation”, 8 Virginia Journal of International Law (1968), pág. 301.
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Además,

“Las investigaciones más minuciosas, tanto en derecho interno como en derecho internacional, demuestran que, en realidad, la coacción no es parte integrante ni constitutiva de la norma jurídica, sino que representa un elemento distinto que se añade a la norma para perfeccionarla. La coacción no representa una condición para la existencia de la obligación, sino sólo para su cumplimiento”. FN2

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FN2Mohammed Bedjaoui, Hacia una nueva Providencia económica internacional, 1979, p. 179).
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El derecho internacional en su fase actual de desarrollo, al servicio de las necesidades de una comunidad mundial integrada, exige una visión más amplia de las obligaciones internacionales que la implícita en las alegaciones australianas.

Las resoluciones 384 y 389 del Consejo de Seguridad formulan claramente ciertos principios de conducta en relación con la autodeterminación y la soberanía permanente. Esos principios ya estaban bien reconocidos y arraigados en el derecho internacional antes de ser aplicados por esas resoluciones al caso concreto de Timor Oriental. En mi opinión, Australia está violando esos principios, contradiciendo con su conducta su obligación de respetar el derecho de autodeterminación del pueblo de Timor Oriental y su derecho a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales. El argumento de que Australia no contravino ninguna directriz de las Naciones Unidas no la exime de responsabilidad.

(iii) Obligaciones derivadas del concepto erga omnes

El Tribunal ha considerado que “la afirmación de Portugal de que el derecho de los pueblos a la libre determinación, tal como se desprende de la Carta y de la práctica de las Naciones Unidas, tiene carácter erga omnes, es irreprochable” (sentencia, párr. 29).

Esta sección se basa en esa conclusión. Es una posición, además, que ha sido aceptada por Australia y asumida a lo largo de las vistas.

La jurisprudencia del Tribunal ha desempeñado un papel importante en la evolución del concepto erga omnes.

En Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Second Phase (I.C.J. Reports 1970, p. 3), este Tribunal, estableciendo una distinción entre las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto, y [p214] las que surgen frente a otro Estado en el ámbito de la protección diplomática, observó:

“Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, así como de los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluida la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de protección correspondientes han pasado a formar parte del corpus del derecho internacional general (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, p. 23); otros son conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal.” (I.C.J. Reports 1970, p. 32, párrafo 34.)

En el párrafo 35, el Tribunal siguió este principio observando que en las obligaciones de esta categoría, a diferencia de la obligación que es objeto de protección diplomática, “todos los Estados tienen un interés jurídico en su observancia” (el subrayado es nuestro). En el asunto Barcelona Traction, el Tribunal de Justicia trataba, por supuesto, de obligaciones erga omnes.

En ese caso, el Tribunal precisó que, cuando un Estado tiene una obligación hacia todos los demás Estados, cada uno de esos Estados tiene un interés jurídico en su cumplimiento. Por lo tanto, si Australia tiene una obligación erga omnes hacia todos los Estados de respetar el derecho de autodeterminación, Portugal (como Potencia administradora de Timor Oriental) y Timor Oriental tendrían un interés jurídico en la observancia de ese deber.

Otros casos en los que este Tribunal se enfrentó a obligaciones erga omnes fueron Camerún del Norte (I.C.J. Recueil 1963, p. 15); los casos de África Sudoccidental, Excepciones Preliminares (I.C.J. Recueil 1962, p. 319) y Segunda Fase (I.C.J. Recueil 1966, p. 6); Ensayos Nucleares (Australia v. Francia) (I.C.J. Recueil 1974, p. 253) y Ensayos Nucleares (Nueva Zelanda v. Francia) (ibid., p. 457); United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (I.C.J. Reports 1980, p. 3); y Border and Transborder Armed Actions (Nicaragua v. Honduras), Jurisdiction and Admissibility (I.C.J. Reports 1988, p. 69).

Aunque de este modo el principio erga omnes ha desempeñado un papel aparentemente frecuente en la jurisprudencia reciente del Tribunal, todavía no ha suscitado una decisión definitiva del Tribunal en relación con el modo en que el principio operará en caso de infracción. Por ejemplo, en el asunto Camerún Septentrional, la cuestión de si un Estado miembro tiene derecho a interponer una acción como consecuencia de una violación erga omnes quedó sin resolver, ya que el asunto fue desestimado por motivos de corrección judicial. La desestimación del asunto de África Sudoccidental en la fase de fondo, en 1966, no dejó margen para ninguna [p215] conclusión sobre las obligaciones erga omnes. Los asuntos relativos a las pruebas nucleares no se pronunciaron sobre el carácter erga omnes de los derechos de todos los Estados a no ser sometidos a pruebas nucleares atmosféricas.

Ha sucedido así que ninguna Sentencia de este Tribunal ha abordado hasta ahora las consecuencias de la violación de una obligación erga omnes. El presente asunto, de haber superado la fase jurisdiccional, habría sido precisamente un caso en el que se habrían considerado los efectos prácticos de la doctrina. Dado que la presente opinión parte de la base de que debe examinarse el fondo del asunto, debe referirse a las consecuencias de la violación de una obligación erga omnes.

Todos los asuntos anteriores ante este Tribunal plantearon la cuestión de las obligaciones erga omnes. Ese aspecto también está presente en este caso, ya que todo Estado tiene el deber erga omnes de reconocer la autodeterminación y, en esa medida, si la reclamación de Portugal es correcta, Australia incumple ese deber general erga omnes hacia Timor OrientalFN1.

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FN1 Para un estudio reciente de erga omnes como fuente de obligaciones en general, véase Claudia Annacker, “The Legal Regime of Erga Omnes Obligations in International Law”, Austrian Journal of Public and International Law, 1994, Vol. 46, pp. 131 y ss.
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Sin embargo, este caso ha puesto de relieve el aspecto inverso de los derechos erga omnes oponibles, a saber, el derecho erga omnes del pueblo de Timor Oriental al reconocimiento de su autodeterminación y soberanía permanente sobre sus recursos naturales. La reclamación se basa en la oponibilidad del derecho a Australia.

En Barcelona Traction, las observaciones del Tribunal relativas a las obligaciones contraídas con la comunidad internacional en su conjunto no eran necesarias en el caso que se le había sometido. Sin embargo, aunque sus observaciones eran obiter, la noción de obligaciones erga omnes se desarrolló rápidamente a partir de entoncesFN2.

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FN2 Véase Bruno Simma, “Does the Charter Provide an Adequate Legal Basis for Individual or Collective Responses to Violations of Obligations Erga Omnes?”, en Jost Delbrück(ed), The Future of International Law Enforcement: New Scenarios – New Law?, 1993, pp.125 y ss.
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En el caso que nos ocupa, las consecuencias del principio erga omnes llegan claramente a su conclusión lógica: la obligación que es corolario del derecho puede haber sido contravenida. Esto llevaría, en mi opinión, a la concesión de una reparación judicial por la violación del derecho.

Soy consciente, al llegar a esta conclusión, de que la violación de un derecho erga omnes no ha sido hasta ahora la base de una reparación judicial ante este Tribunal. Sin embargo, los principios son claros y la necesidad de reconocer que el derecho, como todos los derechos, engendra los deberes correspondientes es manifiesta. [p216]

El concepto erga omnes ha estado a las puertas de este Tribunal durante muchos años. El desconocimiento de las obligaciones erga omnes supone un grave desgarro en la red de obligaciones internacionales, y el estado actual del derecho internacional exige que las violaciones del concepto sean seguidas hasta su conclusión lógica y legal.

En parte porque la obligación erga omnes no ha sido hasta ahora objeto de determinación judicial, se ha dicho que: “Visto de forma realista, el mundo de las obligaciones erga omnes sigue siendo el mundo del ‘debería’ más que del ‘es'”.

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FN1 Simma, “¿Violaciones de obligaciones erga omnes?”, op. cit., p. 126.
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Este caso plantea cuestiones que salvan esa distancia.

Yo terminaría esta sección como la empecé, adoptando el pronunciamiento del Tribunal sobre el carácter erga omnes del derecho de Timor Oriental, y seguiría ese principio hasta lo que he indicado que es su conclusión lógica y jurídica.

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En consecuencia, puede demostrarse que las obligaciones de Australia hacia Timor Oriental se derivan de una multiplicidad de fuentes y consideraciones jurídicas. Cualquiera de ellas por sí sola sería suficiente para sostener estas obligaciones en derecho. En conjunto, su peso es convincente.

Parte E. Objeciones de Australia basadas en la corrección judicial

Australia ha alegado que existen razones de decoro judicial, en consideración de las cuales el Tribunal no debería decidir este caso (Memorial de contestación, párr. 306).

Entre las razones de apoyo aducidas se encuentran

(i) que no existe una disputa justiciable en este caso (ibid., párrs. 315- 316);

(ii) que este procedimiento constituye un uso indebido de los procedimientos del Tribunal (ibid., párrs. 306- 316);

(iii) que el procedimiento tiene un objeto ilegítimo (Dúplica, párrs. 155- 166);

(iv) que la Sentencia no serviría a ningún propósito útil en la medida en que no promovería los intereses que supuestamente requieren protección (Memorial de contestación, p. 122, párrs. 271- 278);

(v) que el Tribunal no debería, en ningún caso, dictar una sentencia que no tiene autoridad o capacidad para cumplir (Dúplica, párrs. 160- 166); y

(vi) que la Corte es un foro inapropiado para la resolución de la disputa (Dúplica, párrs. 167- 169) en la medida en que otros órganos de la ONU han asumido la responsabilidad de negociar una solución a la cuestión de Timor Oriental (Memorial de contestación, párrs. 288- 297).

(i) Ausencia de una disputa justiciable

El Tribunal ha sostenido que existe de hecho una disputa justiciable en este caso y estoy respetuosamente de acuerdo con esa conclusión.

(ii) Uso indebido del proceso del Tribunal

Australia ha argumentado que este caso es:

“una farsa – un artificio flagrante, por el cual, bajo la apariencia de atacar la capacidad de Australia para concluir el Tratado, en realidad Portugal busca privar a Indonesia de los beneficios de su control sobre Timor Oriental” (CR 95/11, pp. 47- 48).

Este argumento está vinculado a la alegación de Australia de que en realidad no existe controversia en este caso. Si efectivamente existe una disputa justiciable, como ha sostenido el Tribunal, el recurso a los procesos del Tribunal para su resolución es correcto y apropiado, ya que es para la resolución de disputas justiciables para lo que existe el Tribunal.

Además, si la expresión “Potencia administradora” tiene algún significado, significa un compromiso con los deberes solemnes asociados con el “sagrado fideicomiso” en nombre del pueblo de Timor Oriental. Como se ha señalado anteriormente en esta opinión, Portugal estaría violando esa obligación básica si, siendo la Potencia administradora, y afirmando serlo, no hubiera tomado las medidas que estaban a su disposición en derecho para proteger los derechos del pueblo de Timor Oriental en relación con sus derechos que se tratan en el Tratado. Este caso implica nada menos que la afirmación, en nombre de un territorio que no tiene locus standi ante el Tribunal, de la denegación de dos derechos que se consideran fundamentales según el Derecho internacional moderno. Cualquiera que sea el resultado, se trata eminentemente de una disputa justiciable, llevada ante un foro apropiado.

(iii) que la Sentencia no serviría a ningún objeto legítimo

Bajo este epígrafe, Australia argumenta que una sentencia a favor de Portugal no puede cumplir ningún objeto legítimo en la medida en que el Tribunal no puede exigir a Australia que incumpla obligaciones convencionales válidas contraídas con terceros Estados, y una sentencia a favor de Portugal negaría a Australia la capacidad de proteger sus derechos soberanos (Memorial de contestación, párrs. 269- 286). Estas cuestiones han sido suficientemente contestadas a lo largo del presente dictamen. También se sugirió en varias fases del caso que los objetivos de Portugal incluían la obtención de beneficios para sí mismo como antigua potencia colonial. Se ha indicado en otra parte de esta opinión que lo que Portugal obtenga de estos pro-[p218]cesos se realizará estrictamente en beneficio del pueblo de Timor Oriental, y bajo la supervisión de las Naciones Unidas.

(iv) que la Sentencia no serviría a ningún propósito útil en la medida en que no promovería los intereses de Timor Oriental.

Portugal ha alegado que una Sentencia favorable a Portugal serviría al útil propósito de preservar los derechos del pueblo de Timor Oriental.

Australia afirma, por otra parte, que:

“Ante una situación como la postulada por Portugal, es probable que tanto Australia como Indonesia exploten unilateralmente la zona, sin el Tratado, evitando los conflictos jurisdiccionales sobre una base puramente pragmática”. (Dúplica, p. 72, párrafo 160.)

Australia también afirma que el Tratado es potencialmente más beneficioso para el pueblo de Timor Oriental, “siempre que Indonesia transfiera una parte equitativa de los beneficios al pueblo” (ibid.). La matización introducida en esta proposición va al quid de la cuestión. No se sabe si esto ocurrirá, cuándo ni cómo.

Desestimar esta alegación basándose en que, en cualquier caso, una parte equitativa de los beneficios obtenidos por un tercer país repercutirá de algún modo en el pueblo no responde a las preocupaciones que se encuentran en la raíz de los principios de autodeterminación y soberanía permanente.

En su Dúplica, Australia declara:

“Por mucho que Portugal insista en su supuesto estatus formal y sus responsabilidades, no da ninguna indicación de cómo una sentencia a su favor cambiará un ápice los derechos de los timorenses orientales sobre sus recursos marinos. Esos derechos, al igual que los de Australia, seguirán existiendo. Ninguna sentencia de este Tribunal puede afectarlos, dada la cuestión limitada que Portugal pide al Tribunal que resuelva”. (Párr. 162; énfasis en el original.)

Resulta algo difícil entender este pasaje, ya que la sentencia solicitada por Portugal no es simplemente una sentencia que afirme los derechos de Timor Oriental a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales, sino una sentencia que sostenga, en relación con esos derechos, que son oponibles a Australia, y que han sido infringidos por Australia al firmar el Tratado de la Franja de Timor. Tal sentencia, de haberse obtenido, no habría estado exenta de consecuencias jurídicas.

En Camerún del Norte, la sentencia solicitada habría carecido de objeto. Se trataba de un litigio sobre la interpretación y aplicación de un tratado que ya no estaba en vigor y en el que no podía haber ninguna oportunidad para un futuro acto de interpretación o aplicación de dicho tratado de conformidad con cualquier sentencia que el Tribunal pudiera dictar (I.C.J. Reports 1963, p. 37). En ese caso, si el Tribunal hiciera una declaración después de la terminación del acuerdo de administración fiduciaria, no tendría ninguna aplicabilidad continuada. En palabras de un tratado reciente, la distinción entre Northern Cameroons y el presente caso se señaló de la siguiente manera:

“En Northern Cameroons, el Tribunal no entró en el fondo del asunto porque su sentencia no habría tenido ningún efecto práctico y no habría afectado a los derechos u obligaciones legales existentes. Dictar una sentencia en estas circunstancias no habría estado de acuerdo con la función judicial; Case Concerning the Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Preliminary Objections, 1963 ICJ Rep. 15, (Sentencia de 2 de diciembre de 1963). En el caso de Timor Oriental no parece aplicarse esta limitación”.

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FN1 C. Chinkin, Third Parties in International Law, 1993, p. 211, nota 105.
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La sentencia que aquí se solicita no se refiere a un tratado caduco, sino a dos obligaciones internacionales básicas que forman parte del derecho actual. No puede decirse que no habrá oportunidades para una futura aplicación de esos principios a los derechos del pueblo de Timor Oriental. El caso de Camerún es, por tanto, claramente distinguible.

(v) que el Tribunal no debe dictar una sentencia que no tiene autoridad o capacidad para satisfacer

El Tribunal, por su propia constitución, carece de medios de ejecución y no debe ser disuadido de pronunciarse sobre la correcta determinación jurídica de un litigio que, de otro modo, habría decidido, simplemente porque, por razones políticas o de otro tipo, es improbable que dicha determinación se ejecute. La razón de ser de la jurisdicción del Tribunal de Justicia es la adjudicación y clarificación de la ley, no la ejecución y aplicación. El mero hecho de que un litigio justiciable haya sido debidamente resuelto judicialmente puede tener en sí mismo un valor práctico que no puede preverse, y cuyas consecuencias pueden muy bien alcanzar el ámbito de lo práctico. Se trata de cuestiones que escapan a la competencia del Tribunal de Justicia, que debe desempeñar sus funciones jurisdiccionales propias con independencia de las cuestiones de ejecutoriedad y de ejecución, que no son de su competencia.

(vi) ¿Es la Corte un foro inapropiado?

El hecho de que otros órganos de las Naciones Unidas se ocupen del mismo asunto y puedan estar considerándolo no es base para sugerir que la Corte no deba considerar ese asunto en la medida en que sea apropiado dentro de los límites de su jurisdicción. Este asunto no necesita elaboración en vista de
[p220] la extensa jurisprudencia sobre el tema. Cada órgano de las Naciones Unidas tiene su propia responsabilidad asignada en su área apropiada. Un asunto que deba resolverse en virtud de la función judicial de la Corte dentro de su propia esfera de competencia no debe considerarse ajeno a las preocupaciones de la Corte simplemente porque de él puedan derivarse resultados políticos o porque otro órgano de las Naciones Unidas lo esté examinando desde el punto de vista de su propia esfera de autoridad. Como el difunto Juez Lachs observó con su habitual claridad en el caso Lockerbie, el Tribunal es:

“el guardián de la legalidad para la comunidad internacional en su conjunto, tanto dentro como fuera de las Naciones Unidas. Por tanto, cabe suponer legítimamente que la intención de los fundadores no era fomentar un paralelismo obtuso de funciones, sino una interacción fructífera.” (Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident at Lockerbie, Provisional Measures, I.C.J. Reports 1992; voto particular, p. 138.)

La alegación australiana de que otros órganos de las Naciones Unidas han asumido la responsabilidad de negociar una solución de la cuestión de Timor Oriental (Contramemoria, p. 128, párr. 288 y ss.) no exime al Tribunal de su propia responsabilidad dentro del ámbito que le ha sido asignado.

Además, este no es un caso, como se ha indicado anteriormente en esta opinión, que abra un abanico completo de investigación sobre todos los matices militares, diplomáticos y políticos de la situación de Timor Oriental. Dado que no es así, la alegación australiana de que el caso no es adecuado para su resolución en este procedimiento (véase el Memorial de contestación, párrafos 298-300) debe fracasar.

La complementariedad de los diversos órganos de las Naciones Unidas, que persiguen cada uno a su manera los Propósitos de la Organización a la que pertenecen, exige que cada órgano, dentro de su esfera apropiada y legítima de autoridad, promueva esos Propósitos de la manera apropiada a su constitución. Este Tribunal, que conoce debidamente de una controversia justiciable dentro de su esfera legítima de autoridad, no abdica de sus responsabilidades judiciales por el mero hecho de que el asunto esté pendiente en otro foro.

Conclusión

A. Coincido con la conclusión del Tribunal de que existe una controversia justiciable entre las Partes.

B. Coincido con el Tribunal en su reafirmación de la importancia del principio de autodeterminación. [p221]

C. La Demandante tiene el ius standi necesario para mantener esta acción, y tiene el deber bajo el derecho internacional de tomar las medidas necesarias para conservar los derechos del pueblo de Timor Oriental. Cualquier beneficio obtenido por dicha acción se mantendrá estrictamente para el pueblo de Timor Oriental.

D. Las diversas objeciones basadas en la corrección judicial deben ser rechazadas.

E. La presente demanda es admisible en ausencia de un tercer Estado por las siguientes razones:

(i) Timor Oriental es un territorio no autónomo reconocido como tal por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, y reconocido por la Demandada que sigue teniendo ese estatus.

(ii) Dado que Timor Oriental es un territorio no autónomo, es incuestionable que su pueblo tiene derecho a la libre determinación.

(iii) El derecho a la autodeterminación constituye una norma fundamental del derecho internacional contemporáneo, vinculante para todos los Estados.

(iv) El derecho a la soberanía permanente sobre los recursos naturales es un constituyente básico del derecho a la libre determinación.

(v) Los derechos a la libre determinación y a la soberanía permanente sobre los recursos naturales son reconocidos como derechos erga omnes, en virtud de principios bien establecidos del derecho internacional, y son reconocidos como tales por el Demandado.

(vi) Un derecho erga omnes genera un deber correspondiente en todos los Estados, deber que, en caso de incumplimiento o violación, puede ser objeto de una demanda de reparación contra el Estado que así actúe.

(vii) El deber así generado en todos los Estados incluye el deber de reconocer y respetar esos derechos. Dicho reconocimiento y respeto llevan implícitos el deber de no actuar de ninguna manera que de hecho niegue esos derechos o menoscabe su ejercicio.

(viii) El deber de reconocer y respetar esos derechos es un deber general, vinculante para todos los Estados, y no está restringido a instrucciones o prohibiciones particulares o específicas emitidas por las Naciones Unidas.

(ix) La Demandada ha celebrado un tratado con otro Estado, relativo a un recurso natural valioso y no renovable de Timor Oriental, por un período inicial de cuarenta años, sujeto a prórrogas de veinte años.

(x) El Demandado ha reconocido y aceptado expresamente en el Tratado la incorporación de Timor Oriental a ese otro Estado como provincia del mismo.

(xi) Ese otro Estado no ha sido reconocido en ningún momento por las Naciones Unidas como poseedor de autoridad alguna sobre el Territorio no autónomo [p222] de Timor Oriental, ni como desplazante de la Potencia administradora debidamente reconocida por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad.

(xii) El Tratado así celebrado tiene el potencial de agotar o incluso agotar este recurso no renovable y valioso de Timor Oriental.

(xiii) El Tratado no contiene ninguna disposición que conserve los derechos del pueblo de Timor Oriental o que prevea la eventualidad de que, tras ejercer su derecho a la autodeterminación, el pueblo de Timor Oriental decida repudiar el Tratado.
(xiv) Ni el pueblo de ese territorio, ni su Potencia administradora debidamente reconocida han sido consultados en relación con dicho Tratado.

(xv) El Tratado ha sido suscrito por el Demandado y otro Estado “para el beneficio mutuo de sus pueblos en el desarrollo de los recursos de la zona” sin mención alguna de beneficios para el pueblo de Timor Oriental del valioso recurso natural que le pertenece.

(xvi) las acciones individuales del Demandado:

(a) al suscribir dicho tratado;

(b) al reconocer expresamente la incorporación de Timor Oriental a otro Estado;

(c) al ser parte en un acuerdo que trata de los recursos no renovables de Timor Oriental de una manera que puede causar su grave agotamiento o agotamiento;

(d) ser parte en un acuerdo relativo a los recursos no renovables de Timor Oriental sin consultar al pueblo de Timor Oriental o a sus representantes debidamente reconocidos;

(e) al ser parte en un acuerdo que no menciona los derechos del pueblo de Timor Oriental, sino sólo los de los pueblos de Australia e Indonesia; y

(f) al adoptar medidas para la aplicación del tratado

plantean dudas sustanciales sobre su compatibilidad con

(a) Los derechos del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre sus recursos naturales

(b) el reconocimiento expreso de esos derechos por parte de la Demandada

(c) las obligaciones de la Demandada, correlativas a los derechos de Timor Oriental, de reconocer y respetar esos derechos, y de no actuar de manera que menoscabe esos derechos

(d) las obligaciones del Demandado en virtud de las resoluciones pertinentes de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad

(xvii) La circunstancia de que una Sentencia de esta Corte contra una Parte pueda tener efectos sobre un Estado ausente no priva por sí misma, [p223] según la jurisprudencia reiterada de esta Corte, a la Corte de competencia para dictar una Providencia contra una Parte que de hecho está presente ante ella.

La demanda contra la Demandada puede determinarse sobre la base de:

(a) las obligaciones individuales del Demandado en virtud del Derecho internacional;

(b) las acciones individuales del Demandado; y
(c) el principio de la responsabilidad individual de un Estado en virtud del derecho internacional por sus acciones individuales

sin necesidad de examinar la conducta de otro Estado.

F. Dado que se puede llegar a las conclusiones expuestas sobre la base de los actos unilaterales de la Demandada, sin necesidad de investigar o pronunciarse sobre la conducta de un tercer Estado, el caso Oro Monetario no es relevante para la resolución del presente caso.

G. Si fuera necesario considerar el caso Monetary Gold, los hechos de ese caso se distinguen claramente de los del presente caso. En consecuencia, dicha decisión es inaplicable.

***

Mi conclusión, por lo tanto, es que la demanda ante el Tribunal de Justicia es de su competencia y que la objeción basada en la ausencia de un tercer Estado debería haber sido desestimada y el asunto llevado a su resolución definitiva. Los materiales necesarios para esa determinación estaban ante el Tribunal, ya que estaban inextricablemente vinculados con la cuestión preliminar de la jurisdicción.

(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry.

[p224]

Opinión disidente del juez Skubiszewski

Índice

Párrafos

Introducción: disidencia y concurrencia

1-2

I. Hechos básicos sobre Timor Oriental

3-32

Antecedentes históricos

4

Derecho constitucional portugués y políticas relativas a sus colonias, incluido Timor Oriental, antes de la revolución democrática de 1974

5-6

Acción de las Naciones Unidas antes de 1974

7-9

Cambio de postura de Portugal (1974)

10-12

Evolución de la situación en Timor Oriental 1974-1975, incluidas la invasión y ocupación indonesias

13-16

Reacción de las Naciones Unidas

17-22

Actitud hacia el régimen indonesio en Timor Oriental

23-27

Tratado de Timor Oriental

28-32

II. Existencia de la disputa

33-39

La controversia ante el Tribunal

34-38

La cuestión ante los órganos políticos

39

III. Competencia, Admisibilidad, Procedencia

40-112

A. Competencia

40-96

Derecho y justicia

42-48

Primera alegación de Portugal

49-58

Distinción entre afectación de intereses y determinación de derechos o deberes

59-67

El derecho de las Naciones Unidas y la cuestión de si Indonesia es parte necesaria

68-81

Objeto de la decisión

82-88

Control indonesio sobre Timor Oriental

89-92

Tratado de la Franja de Timor

93-96

B. Admisibilidad

97-104

General

97-99

El ius standi del Estado requirente

100-104

C. “Propiedad judicial

105-112

Generalidades

105-108

¿Un litigio justiciable?

109-112

[p 225]

IV. El territorio de Timor Oriental

113-155

A. Estatuto

113-133

Sin cambio de estatuto

114-116

La posición de Australia

117-121

Reconocimiento y no reconocimiento

122-133

B. Autodeterminación

134-141

“Principio esencial

134-138

La posición de Australia

139-140

Erosión por aquiescencia en hechos consumados

141

C. El poder administrador

142-155

La administración del poder como parte del estatuto del territorio

142

La administración del poder como soberanía

143-146

Continuidad de la posición de Portugal como Potencia administradora

147-155

V. Conclusión

156-167

[p226]

Voto particular discrepante del juez Skubiszewski

1. No puedo estar de acuerdo con la Sentencia del Tribunal que considera que

“no puede, en el presente caso, ejercer la competencia que le atribuyen las declaraciones hechas por las Partes en virtud del artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto para pronunciarse sobre el litigio que le ha sido sometido por la demanda de la República Portuguesa” (sentencia, párrafo 38).

Tampoco puedo estar de acuerdo con las razones en las que se basa esta conclusión.

2. Por otra parte, estoy de acuerdo con la desestimación por el Tribunal de Justicia de la objeción de Australia de que “en realidad no existe ningún litigio” entre ella y Portugal (sentencia, apartados 21 y 22). Estoy de acuerdo con el Tribunal cuando en la motivación de la Sentencia toma nota de que, “para las dos Partes, el Territorio de Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo y su pueblo tiene derecho a la autodeterminación” (Sentencia, párr. 37). Podría decirse que la reducción de la relevancia del estatuto del Territorio y de dicho derecho a la posición de las Partes constituye el mínimo absoluto. Sin embargo, este enfoque es más bien una cuestión de método que de fondo: el propio Tribunal suscribe la existencia jurídica continuada del estatuto de Timor Oriental como territorio no autónomo y la aplicabilidad del principio de autodeterminación. Estoy convencido de que esta reafirmación de la ley por parte del Tribunal es importante para la postura que Portugal adoptó en el presente procedimiento y que está adoptando más allá del mismo. La reafirmación de la sentencia es importante para una solución equitativa de la cuestión de Timor Oriental. Creo que todos los que se preocupan por los propósitos y principios de las Naciones Unidas deben elogiar al Tribunal por esta sentencia.

Sección I: hechos básicos sobre Timor Oriental

3. En los párrafos 11 a 18, la sentencia recuerda sucintamente los hechos relativos a Timor Oriental cuyo conocimiento es necesario para comprender el litigio. Esta sección tiene carácter de complemento de la descripción que figura en la Sentencia.

Antecedentes históricos

4. Los navegantes portugueses y, posteriormente, los holandeses llegaron a la isla de Timor en el siglo XVI. En el proceso de conquista colonial, la parte oriental de la isla quedó sometida a la soberanía portuguesa y la parte occidental a la holandesa. La frontera se delimitó en 1859 en virtud de un Tratado celebrado por ambos Estados. La Convención y Declaración de 1893 y otra Convención de 1904 también se ocuparon de la frontera. En 1914, los Países Bajos y Portugal fueron partes en un arbitraje relativo a una parte de la frontera. En 1941-1942, fuerzas holandesas y [p227] australianas entraron en Timor Portugués para defenderlo de la invasión japonesa. No tuvieron éxito y la isla permaneció bajo ocupación japonesa hasta el final de la Segunda Guerra Mundial. Las autoridades portuguesas regresaron entonces a Timor Oriental. Por otro lado, tras la independencia de Indonesia y su reconocimiento como Estado, se puso fin a la soberanía holandesa sobre Timor Occidental y la zona pasó a formar parte del territorio indonesio.
Derecho constitucional portugués y políticas relativas a sus colonias, incluido Timor Oriental, antes de la revolución democrática de 1974

5. Según el derecho constitucional portugués, Timor Oriental era una colonia o dependencia de Portugal y, en consecuencia, parte del territorio portugués. Se describía como “colonia” o “provincia de ultramar”. La Constitución de 1933 optó por este último término. Había un concepto jurídico en ella: estas áreas serían parte del Estado Unitario de Portugal y sus poblaciones parte de la nación portuguesa.
portuguesa. En aquel momento, el Jefe del Estado definió la posición constitucional con las siguientes palabras “las provincias de ultramar ya son independientes por la independencia del conjunto de la Nación” (Memorial, párrafo 1.07). Pero la Constitución mantenía la noción de “país matriz”, concepto que estaba en contradicción formal con la interpretación citada. Así, el derecho constitucional de Portugal excluía la autodeterminación de los pueblos coloniales y, eo ipso, impedía la adquisición de la independencia por las colonias. El artículo I de la Constitución de 1933 prohibía la enajenación de cualquier parte del territorio nacional; Timor Oriental, junto con todas las demás colonias, era un elemento constitutivo de ese territorio. En consecuencia, cuando fue admitido en las Naciones Unidas (1955), Portugal se opuso a la aplicación del Capítulo XI de la Carta a sus posesiones de ultramar, incluido Timor Oriental. Durante algunos años, el Gobierno de Lisboa consiguió que la Organización no sometiera las colonias portuguesas al régimen de dicho Capítulo, pero desde 1960 Timor Oriental está clasificado por las Naciones Unidas como territorio no autónomo (resolución 1542 (XV) de la Asamblea General).

6. En 1971, las provincias de ultramar fueron clasificadas, en la legislación portuguesa, como “regiones que poseen autonomía política y administrativa, capaces de asumir el nombre de Estados” (Memorial, párrafo 1.07). Sin embargo, esta nueva clasificación no supuso ningún cambio ni en el tratamiento de Timor Oriental (y las demás colonias) en los asuntos internos del Estado ni en la actitud portuguesa hacia la aplicación del Capítulo XI de la Carta. Además, ¿cómo podría hacerlo si seguían formando parte del Estado Unitario? La ruptura se produjo tres años más tarde, con la introducción de la democracia en Portugal. [p228]

Acción de las Naciones Unidas antes de 1974

7. Las Naciones Unidas se esforzaron por lograr, en relación con las colonias portuguesas, un estado de cosas conforme a la Carta.

8. En la resolución 180 (1963), el Consejo de Seguridad exhortó a Portugal a poner en práctica “el reconocimiento inmediato del derecho de los pueblos de los Territorios bajo su administración a la libre determinación y a la independencia” (párr. 5 a)) y afirmó la necesidad de que las colonias portuguesas fueran reconocidas como tales. 5 (a)) y afirmó que

“las políticas de Portugal al reivindicar los Territorios bajo su administración como ‘territorios de ultramar’ y como partes integrantes del Portugal metropolitano [eran] contrarias a los principios de la Carta y a las resoluciones pertinentes de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad” (párr. 2).

El Consejo reiteró sus llamamientos y afirmaciones en las resoluciones 183 (1963) y 218 (1965). En la resolución 312 (1972), el Consejo de Seguridad reafirmó “el derecho inalienable de los pueblos de Angola, Mozambique y Guinea (Bissau) a la libre determinación y la independencia” y reconoció “la legitimidad de su lucha por lograr ese derecho” (párr. 1). La misma posición se refleja en la resolución 322 (1972) del Consejo y en las resoluciones 2270(XXII), 2395(XXIII) y 2507(XXIV) de la Asamblea General.

9. Las Naciones Unidas también decidieron tomar medidas que iban más allá de los meros llamamientos y afirmaciones. En la resolución 180 (1963), el Consejo de Seguridad pidió que “todos los Estados se abstengan inmediatamente de ofrecer al Gobierno portugués cualquier ayuda que le permita continuar su represión de los pueblos de los Territorios bajo su administración, y tomen todas las medidas para impedir la venta y el suministro de armas y equipo militar con este fin al Gobierno portugués” (párrafo 6). Se hicieron peticiones y llamamientos similares en las resoluciones 218 (1965) y 312 (1972) del Consejo de Seguridad, así como en las resoluciones 2270(XXII), 2395(XXIII) y 2507(XXIV) de la Asamblea General. En la resolución 2507(XXIV), la Asamblea General exhortó además a todos los Estados, organismos especializados de las Naciones Unidas y otras organizaciones internacionales a que “aumenten … su asistencia moral y material a los pueblos de los Territorios bajo dominación portuguesa que luchan por su libertad e independencia” (párr. 11).

Cambio en la postura de Portugal (1974)

10. No es de extrañar que el Movimiento de las Fuerzas Armadas (MFA), que desencadenó la Revolución Democrática del 25 de abril de 1974 (conocida como “Revolución de los Claveles”), hiciera hincapié en una solución política del problema colonial, en contradicción con la acción militar. La guerra colonial [p229] que Portugal libró en África antes de 1974 (en Angola, Guinea-Bissau y Mozambique) fue la causa directa de la Revolución. El primer Gobierno Provisional habló de la autodeterminación de las colonias. Esa política se plasmó en el decreto-ley 203/74. Otro acto legislativo, a saber, la ley constitucional 7/74 establece en su artículo I que

“la solución a las guerras de ultramar es política y no militar […] [e] implica, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, el reconocimiento por Portugal del derecho de los pueblos a la autodeterminación”

y en el artículo 2 que

“el reconocimiento del derecho de autodeterminación, con todo lo que implica, incluye la aceptación de la independencia de los territorios de ultramar y la exención de la parte correspondiente del artículo 1 de la Constitución Política de 1933”.

11. Mediante la resolución 3294 (XXIX), la Asamblea General de las Naciones Unidas acogió con satisfacción la nueva política de Portugal. Dicha política se ajustaba a la Carta.

12. La ley constitucional 7/75 reafirmó “el derecho del pueblo de Timor a la autodeterminación… de conformidad con las resoluciones pertinentes de la Organización de las Naciones Unidas…”. (Art. I). Cabe añadir que el artículo 307 de la Constitución portuguesa de 1976 salvaguardaba el “derecho a la independencia” de Timor Oriental, mientras que el artículo 293 de la Constitución de 1989 (actualmente en vigor) es más amplio, ya que se refiere al “derecho a la autodeterminación y a la independencia”.

Evolución de la situación en Timor Oriental entre 1974 y 1975, incluida la invasión y ocupación indonesias

13. A diferencia de otras colonias portuguesas, en Timor Oriental no hubo ningún movimiento de liberación ni lucha armada, aunque sí se produjeron disturbios esporádicos u otras manifestaciones de malestar. En 1974 se formaron tres asociaciones políticas: la Uniao Democrática Timorense (UDT), que primero apoyó la autonomía gradual y posteriormente la concesión de la independencia tras un periodo de asociación con Portugal, pero finalmente optó por la unión con Indonesia; el Frente Revolucionária de Timor-Leste Independente (FRETILIN; este movimiento tuvo inicialmente otro nombre), que abogaba por la independencia; y la Associaçao Popular Democrática Timorense (APODETI), que favorecía la integración con Indonesia. Más tarde, la UDT se unió a un grupo de partidos proindonesios conocidos colectivamente como Movimiento Anticomunista (MAC).

14. En 1975 Portugal inició consultas con estas organizaciones sobre el futuro del Territorio. Había que elegir entre la independencia, la integración en un Estado distinto de Portugal (lo que en la práctica significaba [p230] Indonesia) o la asociación con Portugal. El gobierno de Lisboa prepara unas elecciones generales en la isla. El plan era crear una Asamblea Popular. Mientras tanto se celebraron elecciones locales. Pero inmediatamente después, la UDT dio un golpe de estado. El FRETILIN respondió con un contragolpe. La capital del territorio, Dili, quedó en manos del FRETILIN. En los combates participaron los diversos movimientos políticos. Las autoridades portuguesas hicieron hincapié en que no estaban del lado de ninguno de ellos. Por razones de seguridad, las autoridades abandonaron la capital los días 26 y 27 de agosto de 1975 y se establecieron en la isla de Atauro, que formaba parte del Territorio.

15. Mientras las organizaciones políticas de Timor Oriental seguían aplicando sus políticas conflictivas en relación con el futuro del Territorio, Portugal hizo preparativos para proseguir las conversaciones con ellas y entre ellas. Pero la situación se volvió aún más compleja cuando en noviembre de 1975 el MAC proclamó la integración de Timor Oriental con Indonesia y el 28 de noviembre de 1975 el FRETILIN, por su parte, proclamó la República Democrática de Timor Oriental (RDTL). Las Naciones Unidas no consideraron que estas proclamaciones hicieran efectivo el derecho de autodeterminación de Timor Oriental (en 1984 el propio FRETILIN abandonó su postura sobre la supuesta existencia de la RDTL).

16. La situación se estaba debatiendo en la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando, el 7 de diciembre de 1975, las fuerzas armadas indonesias invadieron Timor Oriental y lo ocuparon. El 8 de diciembre de 1975, las autoridades portuguesas abandonaron el territorio.

Reacción de las Naciones Unidas

17. En los apartados 14 a 16, la sentencia describe la posición adoptada por las Naciones Unidas, en particular a la luz de las resoluciones aprobadas por el Consejo de Seguridad (1975-1976) y la Asamblea General (1975-1982) tras la invasión y la ocupación indonesias. Me limitaré a algunos puntos adicionales.

18. En primer lugar, además de pedir “al Gobierno de Indonesia que retire sin demora todas sus fuerzas del Territorio”, el Consejo de Seguridad deploró también “la intervención” de esas fuerzas en Timor Oriental y expresó su grave preocupación “por el deterioro de la situación en Timor Oriental”, incluida “la pérdida de vidas humanas” allí (resolución 384 (1975), párrafos séptimo, octavo y noveno del preámbulo; esa resolución se recordó posteriormente en la resolución 389 (1976)). Asimismo, la Asamblea General “deploró profundamente la intervención militar” (resolución 3485 (XXX), párrafo 4). 4). En su resolución posterior (31/53, párr. 4), la Asamblea reiteró el mismo profundo pesar ante “la persistente negativa del Gobierno de Indonesia a cumplir las disposiciones” de las resoluciones anteriores. La Asamblea reafirmó esta actitud en sus resoluciones 32/34 (párr. 2) y 33/39 (párr. 2). La Asamblea también se mostró “[d]eprobadamente con-[p231]cernida por la crítica situación en el Territorio” (descrita más tarde como “situación crítica continuada”) resultante de la intervención y, como se afirma en resoluciones posteriores, de “la persistente negativa del Gobierno de Indonesia a cumplir las disposiciones de las resoluciones de la Asamblea General y del Consejo de Seguridad” (resoluciones citadas y resolución 33/39).

19. En segundo lugar, en 1980 la Asamblea General acogió con satisfacción “la iniciativa diplomática adoptada por el Gobierno de Portugal como primer paso hacia el libre ejercicio por el pueblo de Timor Oriental de su derecho a la libre determinación y a la independencia” (resolución 35/27, párr. 3). En 1981, la Asamblea tomó nota de

“la iniciativa adoptada por el Gobierno de Portugal, tal como figura en el comunicado del Consejo de Ministros de Portugal emitido el 12 de septiembre de 1980, e invitó a la Potencia administradora a que prosiguiera sus esfuerzos con miras a asegurar el ejercicio adecuado del derecho a la libre determinación y la independencia por el pueblo de Timor Oriental, de conformidad con la resolución 1514 (XV) de la Asamblea General, y a que informara al Comité Especial encargado de examinar la situación con respecto a la aplicación de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales sobre la marcha de su iniciativa” (resolución 36/50, párr. 4). 4).

Puede observarse que existe un vínculo entre los esfuerzos de Portugal y la institución de las actuales “consultas” de Ginebra celebradas bajo los auspicios del Secretario General de las Naciones Unidas con “todas las partes directamente interesadas” (resolución 37/30, párr. 1), a saber, “Portugal, como Potencia administradora, y los representantes del pueblo de Timor Oriental, así como Indonesia” (resolución 36/50, párr. 3).

20. En tercer lugar, mientras continúen estas “consultas”, prácticamente no hay lugar ni necesidad de que ninguno de los principales órganos políticos de las Naciones Unidas vote ninguna resolución sobre Timor Oriental.

21. En cuarto lugar, la Sentencia enumera las resoluciones de las Naciones Unidas “que no se referían específicamente a Portugal como Potencia administradora” pero que, al mismo tiempo, “recordaban otra resolución u otras resoluciones que así lo hacían” (Sentencia, párr. 15). Por lo tanto, tal falta de referencia carece de importancia. Cabe añadir que el silencio de tres resoluciones es más aparente que real. En efecto, en ellas se habla de declaraciones de Portugal; ahora bien, esas declaraciones las hizo únicamente en su calidad de Potencia administradora (resolución 389 (1976) del Consejo de Seguridad; resoluciones 31/53 y 32/34 de la Asamblea General). En efecto, sólo una resolución, a saber, la resolución 33/39 de la Asamblea General de 1978, no hace ninguna alusión a Portugal. Sin embargo, recuerda resoluciones que contienen una referencia a Portugal. [p232]

22. En quinto lugar, el texto de las resoluciones mencionadas en los párrafos 17 a 21 no menciona los derechos humanos. Sin embargo, en sus resoluciones (1975-1982), la Asamblea General recuerda los principios de la Carta y de la Declaración sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (resolución 1514 (XV)). Algunos de estos principios protegen específicamente los derechos humanos. Cada año, la Asamblea declara haber examinado el capítulo correspondiente del informe del Comité de los Veinticuatro. Una vez más, la preocupación por los derechos humanos en las colonias siempre ha formado parte del trabajo de este órgano. En la resolución 37/30, la Asamblea tomó nota tanto del informe del Secretario General como de la resolución 1982/20 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías. El nombre de la Subcomisión habla por sí solo. Así pues, el factor de los derechos humanos también está presente, aunque indirectamente, y es relevante para la evaluación de la situación de Timor Oriental. También existe un vínculo directo: la resolución de 1993 de la Comisión de Derechos Humanos sobre la violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales en Timor Oriental (documento de las Naciones Unidas E/CN.4/1993/L.81/Rev.1).

Actitud hacia el dominio indonesio en Timor Oriental

23. El 31 de mayo de 1976, una Asamblea Popular reunida en la capital de Timor Oriental, Dili, bajo ocupación indonesia, solicitó a Indonesia la integración (documento de las Naciones Unidas S/12097, Anexo II). Estuvieron presentes observadores oficiales de India, Indonesia, Irán, Malasia, Nueva Zelanda, Nigeria, Arabia Saudí y Tailandia. En los informes sobre estos acontecimientos se hacía referencia a los “deseos del pueblo”, que posteriormente fueron “verificados” por un equipo de investigación del Parlamento Nacional de Indonesia. Algunos observadores diplomáticos extranjeros acompañaron a dicho equipo. Las Naciones Unidas no estuvieron representadas durante ninguna de estas actividades. El Parlamento indonesio incorporó Timor Oriental a Indonesia el 16 de julio de 1976. En virtud de la legislación indonesia, Timor Oriental pasó a formar parte del territorio de Indonesia como vigesimoséptima provincia de ese país.

24. Las Naciones Unidas se negaron claramente y siguen negándose a reconocer la situación creada en Timor Oriental por la invasión, ocupación y anexión indonesias. En 1976, en el párrafo 5 de la resolución 31/53, la Asamblea General

“Rechaza la afirmación de que Timor Oriental ha sido integrado en Indonesia, en la medida en que el pueblo del Territorio no ha podido ejercer libremente su derecho a la libre determinación y a la independencia”.

Un rechazo similar se encuentra en el párrafo 3 de la resolución 32/34. [p233]

25. La Sentencia señala que Australia reconoció la incorporación de Timor Oriental a Indonesia (Sentencia, párrafo 17).

26. Otros Estados también han otorgado su reconocimiento, de una forma u otra, a veces sólo de facto y sin comprometerse a confirmar que la autodeterminación tuvo lugar. Según la información contenida en la Contramemoria y la Dúplica de Australia (párrs. 175 y 45-48, respectivamente), entre ellos figuran, por orden alfabético, Bangladesh, Estados Unidos de América, Filipinas, India, Irán, Irak, Jordania, Malasia, Marruecos, Papua Nueva Guinea, Singapur, Surinam, Suecia y Tailandia. No he enumerado todos los Estados a los que Australia se refiere como “aceptando la incorporación de Timor Oriental” (Memorial de contestación, título del párrafo 175) o reconociendo la “realidad del control indonesio” (Dúplica, párrafo 44). La razón de la omisión de algunos Estados (incluidos por Australia) es que, tras examinar sus declaraciones, dudo que puedan clasificarse bajo la rúbrica de reconocimiento (por ejemplo, Nueva Zelanda, Dúplica, párrafo 48). Y lo que es más, hay lugar para la duda con respecto a algunos de los Estados enumerados anteriormente. En total, el grupo de Estados que reconocen es reducido.

27. La cuestión de si las cláusulas territoriales de algunos de los tratados fiscales celebrados por otros Estados con Indonesia implican el reconocimiento de la soberanía de este último sobre Timor Oriental se examina en el párrafo 122 infra.

Tratado de la Franja de Timor

28. Las alegaciones (2) a (5) presentadas por Portugal (Sentencia, párr. 10) hacen valer varias pretensiones en relación con la celebración por Australia de dicho Tratado.

29. Los Acuerdos australiano-indonesios de 18 de mayo de 1971 y de 9 de octubre de 1972 sobre sus respectivos derechos a la plataforma continental en las zonas de los mares de Arafura y de Timor dejaron fuera de la delimitación la plataforma situada frente a la costa de Timor Oriental. De este modo, quedó una especie de laguna en la delimitación de la plataforma continental en esos mares, la “laguna de Timor”. Este nombre pronto se extendió a toda la zona entre Timor Oriental y Australia. Las líneas registradas por estos Acuerdos identifican todo el límite de la plataforma continental entre Australia e Indonesia. No se estableció ningún límite en la zona entre Australia y Timor Oriental. En opinión de Portugal (Memorial, párrafo 2.01)

“los Acuerdos de 1971 y 1972, y en particular este último, significan un reconocimiento por parte de Australia de que la cuestión de los derechos sobre la plataforma continental entre territorios cuyas costas están frente a frente y la cuestión de la delimitación ‘frontal’ de la plataforma en la zona denominada Timor Gap, es decir, en la zona frente a [p234] Timor Oriental, era una cuestión que incumbía exclusivamente a Australia y a este Territorio. Además, tal reconocimiento está plenamente corroborado por los contactos establecidos entre Australia y Portugal, entre 1970 y 1974, relativos a la apertura formal de negociaciones para la delimitación de la plataforma en la zona en cuestión, así como por el litigio que surgió entre ellos como consecuencia, entre otras cosas, de la concesión otorgada por Portugal a la Oceanic Exploration Company Ltd”.

30. La actitud de Australia cambió después de que Indonesia asumiera el control efectivo de Timor Oriental. En 1979, Australia e Indonesia iniciaron negociaciones sobre la exploración, explotación y delimitación de la plataforma continental en la zona de la brecha de Timor. Los dos Estados acordaron no pescar en una zona que incluía la Brecha de Timor (Memorando de Entendimiento de 1981). A la espera de la delimitación de la plataforma continental en la Brecha de Timor, firmaron, el 11 de diciembre de 1989, el Tratado sobre la Zona de Cooperación en un Área entre la Provincia Indonesia de Timor Oriental y Australia Septentrional (que se conocería como el Tratado de la Brecha de Timor). Esta Zona sirve para permitir la exploración y explotación de los recursos petrolíferos de la plataforma continental de la Brecha de Timor. La “Zona de Cooperación”, que abarca unos 67.800 km2, está dividida en tres “áreas”: La Zona A en el centro (la mayor, con unos 62.000 km2), la Zona B en el sur y la Zona C en el norte. Las áreas B y C son zonas de exploración, explotación y jurisdicción de Australia e Indonesia, respectivamente. Sin embargo, cada Estado tiene derecho a ciertas notificaciones sobre la otra Área y a una parte de los ingresos recaudados en ella. La Zona A está destinada a la exploración, explotación y jurisdicción conjuntas. Para ello, los dos Estados han creado una Autoridad Conjunta bilateral bajo el control de un Consejo Ministerial bilateral.

31. Desde 1985, en su calidad de Potencia administradora, Portugal ha protestado ante Australia primero contra las negociaciones de esta última con Indonesia y posteriormente contra la celebración del propio Tratado. Australia ha excluido cualquier negociación con Portugal sobre la Franja de Timor.

32. La información disponible apunta a la existencia de yacimientos muy ricos de petróleo y gas natural en la zona de Timor Gap.

Sección II: existencia de la disputa

33. Aunque disiento de la decisión del Tribunal sobre la jurisdicción, y éste es el meollo de la cuestión, obviamente coincido con el Tribunal en la cuestión de la existencia de una disputa entre las Partes. De ahí que en este apartado mi opinión no sea disidente sino separada. [p235]

El litigio ante el Tribunal

34. El Tribunal desestima acertadamente la objeción de Australia de que en este caso no existe una “controversia” entre ella y Portugal (Sentencia, párrafo 22).

35. Aclarar si existe un litigio es, evidentemente, el primer paso. En ausencia de controversia, las cuestiones de competencia y de admisibilidad no se plantearían, por definición. Australia ha introducido la distinción entre la “supuesta” disputa y la disputa “real” (Memorial de Contestación, párrs. 4-17) y ha afirmado el “carácter abstracto e irreal de la ‘disputa’ presentada por Portugal” (Dúplica, párr. 34). Ocasionalmente ha entrecomillado la propia palabra (como ejemplifica la referencia anterior) y ha utilizado la frase “si existe una disputa” (Memorial de contestación, párr. 2). Sin embargo, la supuesta inexistencia de la controversia no ha sido presentada de forma sistemática o exhaustiva. El Estado demandado no parece llegar al extremo de rechazar definitivamente cualquier noción de controversia entre él mismo y el Estado demandante. Dedicó mucha atención a argumentar la inadmisibilidad de las demandas, hecho que implica la existencia de una controversia.

36. El Tribunal recuerda su jurisprudencia y la de su predecesor (Sentencia, párrafo 22). Permítanme citar al Juez Sir Gerald Fitzmaurice. Compartiendo las opiniones expresadas por el Juez Morelli en los asuntos del África Sudoccidental, Excepciones Preliminares (I.C.J. Reports 1962, págs. 566-568) el docto Juez definió el mínimo requerido para establecer la existencia de “una controversia capaz de comprometer la función judicial de la Corte” (Camerún Septentrional, I.C.J. Reports 1963, págs. 109 y 110, respectivamente).

“Este mínimo consiste en que una de las partes formule o haya formulado una queja, reclamación o protesta sobre un acto, omisión o conducta, presente o pasada, de la otra parte, que esta última refuta, rechaza o niega su validez, ya sea expresamente, ya sea implícitamente, al persistir en los actos, omisiones o conducta objeto de la queja, o al no adoptar las medidas o no efectuar la reparación exigida.”

Citando la definición de litigio dada por el Reino Unido (que, como él mismo dijo, “modificó ligeramente”), el Juez declaró:

“existe, propiamente hablando, una controversia jurídica (tal como un tribunal de justicia puede tener en cuenta, y que comprometerá su función judicial), sólo si su resultado, en la forma de una decisión del Tribunal, es capaz de afectar a los intereses jurídicos o las relaciones de las partes, en el sentido de conferir o imponer a (o confirmar para) uno u otro de ellos, un derecho u obligación legal, o de operar como un requerimiento o una prohibición para el futuro, o como una resolución material para [p236] una situación jurídica aún subsistente”. (Camerún del Norte, sentencia, I.C.J. reports 1963, pp. 109 y 110, respectivamente).

37. La lectura de la demanda y de los escritos de alegaciones muestra que el litigio sometido al Tribunal de Justicia responde a los criterios de las definiciones precedentes. El caso de Timor Oriental es una controversia comprendida en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte. Se trata de una controversia jurídica en el sentido de dicha disposición y de la práctica de la Corte.

38. Desde cualquier punto de vista, incluido (al parecer) el del pueblo de Timor Oriental, el litigio sometido al Tribunal de Justicia es diferente de un litigio potencial o existente entre Portugal e Indonesia, aunque algunas cuestiones controvertidas sean o puedan ser idénticas.

La cuestión sometida a los órganos políticos

39. El litigio específico sometido al Tribunal no debe confundirse ni identificarse con el problema más amplio que en las Naciones Unidas llevaba el nombre de “La cuestión de los territorios bajo administración portuguesa” (Asamblea General) o el de “La situación en Timor” (Consejo de Seguridad) y que ahora se denomina “La cuestión de Timor Oriental”. Al utilizar en sus resoluciones las expresiones “todas las partes interesadas” (resolución 36/50) y “todas las partes directamente interesadas” (resolución 37/30) -y estas expresiones incluyen a Indonesia-, la Asamblea General identificó a los interesados en la “Cuestión de Timor Oriental”, y no a las partes en un futuro caso ante el Tribunal, cualesquiera que fueran sus ramificaciones. La “Cuestión de Timor Oriental” implica a las Naciones Unidas, Portugal, los representantes del pueblo de Timor Oriental e Indonesia. Pero esto no significa que, según las resoluciones de la Asamblea, la solución de cualquier cuestión relativa a Timor Oriental deba incluir siempre a todos estos participantes, y especialmente a Indonesia, y que las consultas sean el único camino hacia una solución. La celebración de consultas entre las partes interesadas no excluye el recurso a otros medios de solución. Una controversia concreta en la que sólo son partes uno de los Estados que participan en las consultas y un tercer Estado no es, por definición, artificial. Ciertamente, no lo es con respecto a Australia. Entre los países que reconocieron la incorporación de Timor Oriental a Indonesia, Australia fue el que más lejos llegó en las consecuencias de su acto de reconocimiento: Australia concluyó el Tratado de la Brecha de Timor, que trata de los intereses de Timor Oriental en relación con la plataforma continental y los recursos marítimos. Se trata de un ámbito de la máxima importancia para cualquier Estado o para una entidad territorial no estatal como Timor Oriental. [p237]

Sección III: Jurisdicción, Admisibilidad, Procedencia

A. Jurisdicción

40. Como se indica en el apartado 1, disiento de la conclusión del Tribunal sobre la jurisdicción y de las razones que subyacen a esta conclusión. Supongo que lo que el Tribunal quiere decir es que carece de competencia para resolver el asunto. Es cierto que el Tribunal utiliza palabras diferentes, diciendo que “no puede … ejercer la competencia que le ha sido conferida” (Sentencia, párrafo 38). El Tribunal llega a esta conclusión después de haber examinado “la principal objeción de Australia en el sentido de que la Demanda de Portugal exigiría al Tribunal determinar los derechos y obligaciones de Indonesia” (Sentencia, párr. 23). En las alegaciones escritas, Australia presentó esta objeción bajo la rúbrica de inadmisibilidad, pero las alegaciones se referían, en primer lugar, a la falta de jurisdicción y sólo después a la inadmisibilidad (Dúplica, párr. 288). En sus alegaciones finales, Australia adoptó la misma postura: “el Tribunal debería … adjudicar y declarar que el Tribunal carece de jurisdicción para decidir sobre las reclamaciones portuguesas o que las reclamaciones portuguesas son inadmisibles” (CR 95/15, p. 56, 16 de febrero de 1995, Sr. Griffith, Agente y abogado; Sentencia, párr. 10).

41. 41. Según la sentencia (apartados 33 y 34), la razón para no ejercer la competencia en este asunto es la imposibilidad de que el Tribunal se pronuncie sobre la legalidad del comportamiento de Indonesia sin su consentimiento. Tal adjudicación es, en opinión del Tribunal, un requisito previo para decidir sobre la supuesta responsabilidad de Australia. La sentencia se basa en la decisión del caso Monetary Gold (I.C.J. Reports 1954, p. 19). En consecuencia, al explicar mi discrepancia me concentro en la importancia que debe atribuirse a la ausencia de Indonesia en el procedimiento en el presente caso y en el significado y la pertinencia de Monetary Gold. Pero, en primer lugar, discuto las ramificaciones más amplias de la cuestión de la jurisdicción y el problema especial con respecto a la primera alegación de Portugal.

Derecho y justicia

42. No cabe duda de que, como ha dicho el Dr. Shabtai Rosenne, el Tribunal posee “cierto grado de discrecionalidad… para negarse a resolver un asunto”, pero debe “utilizarse con moderación “FN1.

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FN1The Law and Practice of the International Court, 2ª ed. rev., 1985, p. 305.
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43. Con todo respeto, sostengo que el Tribunal debería haber resuelto el litigio entre Portugal y Australia no sólo sobre la base de las normas que rigen la competencia y/o la admisibilidad (estas normas deben aplicarse), sino también de acuerdo con las exigencias de la justicia. La dicotomía
[p238] entre derecho y justicia es perenne. El Tribunal ha buscado constantemente una respuesta a la misma. La búsqueda de una solución se hace difícil, y los contornos de la dicotomía ganan en nitidez, cuando una interpretación demasiado restrictiva de los principios que rigen la competencia frena la justicia. Por ello, también me preocupa la posibilidad de que la Sentencia reavive temores pasados sobre una concepción restrictiva de la función del Tribunal. El problema no puede reducirse únicamente a la corrección jurídica. Sobre todo cuando la Corte se enfrenta a ciertos elementos básicos de la constitución de la Organización y a ciertos principios fundamentales del derecho internacional. Existe un interés real en mantener y reforzar el papel de la Corte en lo que el juez Sette Camara describió como “la institucionalización del Estado de Derecho entre las naciones “FN1

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FN1Jose Sette-Camara, “Métodos de solución obligatoria de controversias”, en M.Bedjaoui (ed.), International Law: Achievements and Prospects, 1991, p..542.
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44. Hace algunos años, el Presidente Bedjaoui escribió que “es a través del conocimiento de las líneas de fuerza de la sociedad [internacional], y de sus articulaciones, como podemos comprender mejor… las posibles conquistas futuras [del derecho internacional]”. En opinión del Presidente, la fase actual del derecho internacional es la de una transición “[d]e un derecho de coordinación a un derecho de finalidades”. Y el erudito comentarista afirma que “una de las finalidades esenciales” es el desarrollo, “el verdadero desarrollo, de un tipo que devolverá la dignidad a [los] pueblos [de los “nuevos Estados”] y pondrá fin a las relaciones de dominación “FN2.

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FN2 M.Bedjaoui, Introducción general, op cit, pp. 1, 14 y 15, respectivamente.
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45. ¿Da la sentencia suficiente expresión al derecho así entendido? El objeto del litigio y sus ramificaciones más amplias justificarían la adopción del enfoque del Presidente. Timor Oriental no ha sido bien atendido por los intereses y soberanías tradicionales de los fuertes, de ahí la importancia de la posición del Tribunal sobre el Territorio y los derechos de su pueblo
(párrafo 2 supra). Pero esa posición tendría más importancia si el fallo no guardara silencio sobre la autodeterminación y el estatuto del Territorio. Es un silencio revelador, porque va unido a un rechazo casi total de las reivindicaciones portuguesas. ¿No fue el Tribunal demasiado prudente?

46. Y sin embargo, creo que este Tribunal ha tenido sus grandes momentos y ha sido más fiel a su función cuando, sin abandonar el dominio del derecho positivo, se mantuvo en contacto con las grandes corrientes del desarrollo contemporáneo. Un tribunal de justicia no tiene por qué ser y, de hecho, no debería ser un exponente de la opinión legislativa de “ayer” o, peor aún -para utilizar la expresión de Albert V. Dicey- “la opinión de anteayer”. El Tribunal debe y puede mirar hacia adelante. De lo contrario, no habría decisiones como la del caso Reparaciones.

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FN3 Lectures on the Relation between Law and Public Opinion in England during the Nineteenth Century, 1905, pp. 32 y 367.
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47. Creo que lo que dijo el Juez ad hoc Lauterpacht en el caso con-[p239] cerning the Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide es aplicable al presente caso:
“el Tribunal debe abordarlo con algo distinto a su tradicional imparcialidad y firme adhesión a las normas jurídicas. Al mismo tiempo, las circunstancias exigen un alto grado de comprensión y sensibilidad hacia la situación y deben excluir cualquier enfoque estrecho o excesivamente técnico de los problemas implicados. Si bien no pueden ignorarse las exigencias del principio jurídico, hay que recordar que el mantenimiento rígido del principio no es un fin en sí mismo, sino sólo un elemento -aunque uno de los más importantes- en la aplicación constructiva del derecho a las necesidades de los beneficiarios últimos del sistema jurídico, los individuos no menos que las estructuras políticas en las que se organizan”( Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio , Medidas Provisionales , I.C..J. Reports 1993, p. 408, párrafo. 3.)

48. Hay una cierta falta de equilibrio en el dispositif: es demasiado positivo para Australia, demasiado negativo para Portugal; pero queda por ver si el verdadero ganador no es un tercer Estado. Este es un efecto que el Tribunal desea evitar, ya que podría frustrar fácilmente la indudable preocupación del Tribunal de no tener a ningún tercer Estado en el panorama.

Primera alegación de Portugal

49. Por todas estas razones, creo que el Tribunal debe ocuparse de la primera alegación de Portugal. En esta alegación Portugal solicita al Tribunal

“(1) Adjudicar y declarar que, en primer lugar, los derechos del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, a la integridad y unidad territorial y a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales y, en segundo lugar, los deberes, poderes y derechos de Portugal como Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental son oponibles a Australia, que tiene la obligación no de desconocerlos, sino de respetarlos.”

50. El quid de la cuestión es que el Tribunal no puede limitarse a decir que no tiene competencia en las cuestiones relativas al Tratado de la Franja de Timor. El fondo del asunto es más amplio y va más allá de dicho Tratado. En pocas palabras, el Tribunal debería tratar ampliamente los principios contemplados en la primera alegación de Portugal. El tratamiento actual de los mismos en la motivación, aunque importante, es demasiado breve. También es insuficiente en el sentido de que el tema, en mi opinión, pertenece igualmente al dispositivo.

51. Aunque el Tribunal dice que su “conclusión se aplica a todas las demandas” (párrafo 35), la sentencia no trata realmente de la primera sub-[p240]misión. Tampoco se cuestionó su admisibilidad. En consecuencia, debe aplicarse la regla repetida en la demanda de interpretación de la sentencia de 20 de noviembre de 1950 en el asunto Asilo (Recueil 1950, p. 402), según la cual “corresponde al Tribunal de Justicia […] responder a las cuestiones planteadas en las alegaciones finales de las partes […]” (Recueil 1950, p. 402). (I.C.J. Reports 1950, p.402)FN1. En el presente caso, no hay conflicto entre ese deber y la moderación judicial, si es que ésta se planteara, que no lo creo.

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FN1La parte omitida de la regla habla del deber de “abstenerse de decidir sobre puntos no incluidos en dichos escritos”. El peligro de infringir esta norma no se plantea a la vista de la actitud general de abstención y cautela por parte del Tribunal en este asunto. Se alega que el presente dictamen tampoco va más allá de esta norma al sugerir la ampliación de la sentencia.
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52. A este respecto, es conveniente incluir un comentario sobre la observación de que, durante el procedimiento, ambas Partes invocaron los intereses del pueblo de Timor Oriental, pero nos presentaron pocas o ninguna prueba de cuáles eran los deseos reales de ese pueblo. Sea como fuere, creo que el Tribunal puede basarse en ciertos supuestos elementales: los intereses del pueblo se ven reforzados cuando se recurre a mecanismos pacíficos, no a la intervención militar; cuando hay libre elección, no incorporación a otro Estado llevada a cabo esencialmente mediante el uso de la fuerza; cuando se garantiza la participación activa del pueblo, a diferencia de los acuerdos alcanzados por algunos Estados por sí solos con la exclusión del pueblo y/o del Miembro de las Naciones Unidas que aceptó “el sagrado encargo” en virtud del Capítulo XI de la Carta. El Tribunal podría haber examinado estos problemas y otros conexos sin cambiar su posición actual sobre la falta de competencia con respecto a las comunicaciones 2 a 5 de Portugal. Ya que estos problemas forman parte de la autodeterminación. Pertenecen también a la presentación 1. Para reiterar, no me queda claro por qué la Sentencia prefirió guardar silencio sobre esa presentación.

53. Las declaraciones (en los motivos de la sentencia) sobre el estatuto de Timor Oriental y sobre la libre determinación podrían haberse desarrollado. El estatuto de no autogobierno implica evidentemente la “integridad” del Territorio. En este punto, la sentencia se limita a citar las resoluciones del Consejo de Seguridad (párrafo 31). No hay nada sobre la aplicación del derecho de autodeterminación a la situación actual del pueblo de Timor Oriental ni sobre la opinión de cada una de las Partes respecto a la aplicación de ese derecho. La Sentencia guarda silencio sobre la soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales. Las Partes difieren sobre la posición de Portugal: otra cuestión que deberá resolver el Tribunal. Hay mucho que está en disputa entre las Partes bajo la primera presentación, independientemente del Tratado de la Franja de Timor. La primera alegación no puede reducirse a la cuestión del poder de elaboración de tratados, especialmente en lo que respecta a la delimitación de las zonas marítimas. [p241]

54. La primera alegación de Portugal está redactada en tales términos que, al abordar el fondo de la misma, el Tribunal no corre el riesgo de tratar los derechos, deberes o posición de Indonesia. La regla del consentimiento (repetida en Oro Monetario) será plenamente observada.

55. No hay justificación para que Indonesia vea en la Sentencia una legalización o legitimación implícita de la anexión de Timor Oriental. No obstante, me preocupa la presente cláusula dispositiva, en la que no se hace referencia a los principios enumerados en la primera presentación. Cabe destacar que esta presentación difiere considerablemente de las demás (2-5). Las segundas se centran en el Tratado de la Franja de Timor y en problemas de responsabilidad; la primera pide al Tribunal que declare la ley y el deber de Australia de respetar esa ley. ¿Cuál podría ser la dificultad de aceptar esta alegación, en su totalidad o en parte?

56. Estoy dispuesto a estar de acuerdo con la proposición de que la aceptación de la primera petición constituye el prerrequisito jurídico (y también lógico) para la consideración y posible aceptación de las peticiones posteriores. Pero no viceversa. El vínculo no funciona a la inversa. La primera presentación puede ser autónoma. El Tribunal puede interpretar las alegaciones de las Partes y, de hecho, lo ha hecho en la práctica. El Tribunal podría retomar la primera presentación y resolver la cuestión relevante sin entrar en las reclamaciones restantes.

57. La Corte no es meramente un órgano de Estados que tiene la función de juzgar controversias entre aquellos de ellos dispuestos a otorgarle jurisdicción y a someterse a esa jurisdicción. La Corte es ante todo el “principal órgano judicial de las Naciones Unidas”. Forma parte, pues, de una estructura internacional. Su función judicial, definida en el capítulo II de su Estatuto y especialmente en el artículo 36, debe ejercerse de conformidad con los fines y principios de la Organización. El Tribunal ha contribuido a la elucidación y el crecimiento del Derecho de las Naciones Unidas. Este caso ha creado una oportunidad para la continuación de esta tarea. Los órganos políticos de las Naciones Unidas siguen ocupándose de la “Cuestión de Timor Oriental”. Una vez sometida regularmente (de ahí la importancia de dilucidar el locus standi de Portugal), la Corte tiene su papel que desempeñar, siempre que se respete su independencia y los límites de su participación en las actividades de la Organización. Ninguno de estos requisitos se vería amenazado si el Tribunal decidiera aceptar la primera alegación. De hecho, esta alegación es independiente de la cuestión del Tratado sobre la Franja de Timor. La primera presentación de Portugal no constituye un abuso del Tribunal.

58. En resumen, la parte dispositiva de la Sentencia podría contener las siguientes conclusiones:

(1) Las Naciones Unidas han seguido reconociendo el estatuto de Portugal como Potencia administradora de Timor Oriental. En consecuencia, Portugal tiene capacidad para actuar ante el Tribunal en este caso en nombre de Timor Oriental. [p242]

(2) El estatus del territorio de Timor Oriental como no autónomo, y el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, incluyendo su derecho a la soberanía permanente sobre la riqueza y los recursos naturales, que son reconocidos por las Naciones Unidas, requieren la observancia de todos los Miembros de las Naciones Unidas. El Tribunal toma nota de que en este procedimiento Australia ha hecho constar que considera a Timor Oriental como un Territorio no autónomo y que reconoce el derecho de su pueblo a la autodeterminación.

Distinción entre afectación de intereses y determinación de derechos o deberes

59. 59. Comenzaré recordando la distinción entre, por una parte, un interés o intereses jurídicos de un tercer Estado (en este caso Indonesia) posible o realmente implicado o afectado por el asunto (pero no más que eso) y, por otra parte, la decisión del Tribunal sobre tal interés o intereses.
intereses. En esta última hipótesis, el interés o intereses jurídicos “no sólo se verían afectados por una decisión, sino que constituirían el objeto mismo de la decisión” (Monetary Gold, I.C.J. Reports 1954, p. 32), y esa decisión (es decir, la decisión sobre la responsabilidad del tercer Estado) se convertiría en “un requisito previo” para la determinación de la reclamación (cf. Certain Phosphate Lands in Nauru, I.C.J. Reports 1992, p. 261, párr. 55; Juez Shahabuddeen, ibid., p. 296). El presente caso simplemente “afecta” o, de manera diferente, “implica” un interés o intereses de Indonesia. Se mantiene la regla del consentimiento, consagrada en el artículo 36 del Estatuto; si la Corte hubiera asumido la competencia, no pasaría, ni podría pasar, por encima de ningún derecho y/o deber de Indonesia. Ese país está, en particular, protegido por el artículo 59 del Estatuto, cualesquiera que sean los posibles efectos más amplios de la Sentencia.
60. La naturaleza, el alcance o el grado de afectación de los intereses jurídicamente protegidos, incluidos los derechos y deberes, de un tercer Estado difieren de un caso a otro. El Tribunal de Justicia debe comprobar si puede pronunciarse sobre la demanda sin pronunciarse sobre los intereses de un tercer Estado. La implicación de estos intereses no puede equipararse simplemente a la determinación de los derechos y/o deberes de un tercer Estado por el Tribunal, o a cualquier determinación relativa a la responsabilidad de dicho Estado. Si una decisión sobre la demanda puede separarse de una resolución relativa a un Estado que no es parte en el litigio, el Tribunal es competente sobre dicha demanda. Se afirma que esta es la posición en el triángulo Portugal-Australia-Indonesia. Aquí dicha separación no sólo es posible, sino que ya existe. Portugal no ha cuestionado los intereses jurídicos de un tercer Estado, a saber, Indonesia. El Tribunal de Justicia es competente.

61. En Land, Island and Maritime Frontier Dispute (El Salvador/Honduras), Application for Permission to Intervene, la Sala del Tribunal no dejó ninguna duda [p243] sobre la pertinencia de la distinción indicada en los párrafos 59 y 60 supra. La Sala interpretó la conclusión en el Oro Monetario:

“si bien la presencia en el Estatuto del artículo 62 podría autorizar implícitamente la continuación del procedimiento en ausencia de un Estado cuyos ‘intereses de carácter jurídico’ pudieran verse ‘afectados’, ello no justificaba la continuación del procedimiento en ausencia de un Estado cuya responsabilidad internacional fuera ‘el objeto mismo de la decisión’. El Tribunal no necesitaba decidir cuál habría sido la posición si Albania hubiera solicitado permiso para intervenir en virtud del artículo 62”. (I.C.J. Reports 1990, pp. 115-116, párr. 55.)

A continuación, la Sala procedió a examinar si existía, por parte del tercer Estado (Nicaragua), un “interés de carácter jurídico que [pudiera] verse afectado por la decisión”, de modo que se justificara una intervención, y luego si ese interés podía constituir de hecho “el objeto mismo de la decisión” (ibíd., pág. 116, párr. 56). La Sala consideró que existía, por parte de ese tercer Estado, “un interés de naturaleza jurídica que [podría] verse afectado por su decisión”; pero llegó a la conclusión de que “ese interés no sería el ‘objeto mismo de la decisión’ en la forma en que lo fueron los intereses de Albania en el asunto relativo al Oro monetario sacado de Roma en 1943” (ibid., pp. 121-122, párrs. 72 y 73).

62. El criterio del “objeto mismo de la decisión” es concluyente para establecer la competencia del Tribunal de Justicia cuando están o parecen estar en juego los intereses de un tercer Estado. Como dijo el Tribunal “Las circunstancias del asunto del Oro Monetario representan probablemente el límite de la facultad del Tribunal para negarse a ejercer su competencia”; de lo contrario, creo, cabría dudar de que el Tribunal estuviera cumpliendo su cometido y su misión: “el Tribunal debe estar facultado, y de hecho es su deber, para adoptar la decisión más completa que pueda en las circunstancias de cada caso, a menos, por supuesto” que intervenga el factor del objeto de la decisión (Continental Shelf (Libyan Arab Jamahiriya/Malta), Application for Permission to Intervene, I.C.J. Reports 1984, p. 25, para. 40; énfasis añadido). El deber de cumplir con su función es primordial para la Corte. De ahí que en sus decisiones anteriores el Tribunal haya adoptado una interpretación razonable de la regla del oro monetario. Incluso podría decirse: una interpretación que no es amplia. Esta postura fue adoptada por el Tribunal en Certain Phosphate Lands in Nauru, Preliminary Objections. En este caso, en el que Nauru era demandante, el Tribunal se declaró competente a pesar de que el Estado demandado (Australia) era sólo uno de los tres Estados (los otros dos eran Nueva Zelanda y el Reino Unido) que constituían conjuntamente la Autoridad Administradora de Nauru en virtud del Acuerdo de Administración Fiduciaria. Una decisión sobre las obligaciones de Australia en esa calidad sería inevitablemente y al mismo tiempo una decisión sobre las obligaciones idénticas de los otros dos Estados. En otras palabras, aunque el “asunto” era el mismo, el Tribunal sólo podía ejercer su jurisdicción con respecto a un Estado componente de la Autoridad Administrativa tripartita. El Tribunal dijo:

“En el presente caso, una conclusión del Tribunal sobre la existencia o el contenido de la responsabilidad atribuida a Australia por Nauru bien podría tener implicaciones para la situación jurídica de los otros dos Estados afectados, pero no será necesaria ninguna conclusión con respecto a dicha situación jurídica como base para la decisión del Tribunal sobre la reclamación de Nauru contra Australia. En consecuencia, el Tribunal no puede declinar el ejercicio de su competencia”. (I.C.J. Reports 1992, pp. 261-262, párr. 55.)

63. Cabe aplicar al presente caso el concepto inherente al dictum anterior en Nauru: ninguna conclusión sobre Indonesia crea una “base” necesaria para la competencia respecto de las reclamaciones portuguesas contra Australia, ni existe ningún vínculo necesario (“lógico”, ibíd., pág. 261, párr. 55) entre las conclusiones relativas a Indonesia y las relativas a Australia (el elemento de “un requisito previo”).

64. Pero nuestro problema no se limita a lo que resulta de aplicar la prueba de la distinción que hace la regla del oro monetario. La práctica del Tribunal demuestra ampliamente que es competente para decidir litigios bilaterales sobre títulos territoriales (incluidos los títulos sobre zonas submarinas), la delimitación de fronteras y el estatuto de un territorio o de una entidad territorial. Este último tema está presente en el caso que nos ocupa. Lo que el Tribunal decida sobre estas cuestiones y otras similares puede hacerse valer con respecto a todos los Estados. A pesar de tratarse de un litigio entre dos Estados, la decisión del Tribunal es eficaz erga omnes. En la práctica de la Corte (y lo mismo ocurre con la Corte Permanente) dicha categoría o categorías de materias no constituían, ni podían constituir, un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción en una controversia entre dos Estados solamente, aunque el efecto de la decisión fuera más allá de la relación bilateral. El Tribunal no consideró que esta última circunstancia le impidiera dictar sentencias. Ejemplos de ello son los asuntos Pesca, Minquiers y Ecrehos, y Templo de Preah Vihear, así como las decisiones sobre diversas plataformas continentales.

65. La competencia (y/o la admisibilidad) no puede ser cuestionada (como se hizo en el presente caso) porque la interposición de una demanda contra un Estado puede tener consecuencias que, de hecho, van más allá de esa demanda, como lo tendría la decisión del Tribunal si fallara a favor del Estado demandante. En circunstancias similares o idénticas, otro Estado puede esperar razonablemente una decisión similar o idéntica del Tribunal. Pero aquí nos movemos en el plano de una situación de hecho o de posibilidades de hecho. Tales conse-[p245]cuencias fácticas de una demanda y de una sentencia en la que el Tribunal falló a favor del Estado demandante son algo distinto de la propia demanda. Estos hechos o posibilidades fácticas no convierten la pretensión en discutible, ni hacen de un tercer Estado el único objeto de la pretensión. Las pretensiones formuladas por Portugal son reales y se dirigen al Estado demandado; la no participación en el procedimiento de un tercer Estado (Indonesia) no priva al Tribunal de jurisdicción, ni hace inadmisibles las pretensiones portuguesas.

66. Pues en el presente caso la separación de los derechos y/o deberes de Australia e Indonesia es posible y necesaria. Una sentencia sobre el fondo debería y podría haber plasmado esta separación. En este caso, las cuestiones vitales que deben resolverse (tomando prestada una expresión del asunto Monetary Gold, I.C.J. Reports 1954, p. 33), no se refieren a la responsabilidad internacional de un tercer Estado, es decir, Indonesia.

67. El asunto, no cabe duda, implica o afecta a algunos intereses de Indonesia. Pero este hecho no impide la competencia de la Corte, ni hace inadmisibles las diversas reclamaciones. La práctica del Tribunal, mencionada anteriormente, corrobora esta conclusión. Los intereses de Indonesia están suficientemente protegidos por el Estatuto de la Corte. No constituyen “el objeto mismo de la decisión”. Por lo tanto, la regla del oro monetario que excluye la jurisdicción no puede invocarse en el presente caso: su premisa falta en la controversia de Timor Oriental.

El Derecho de las Naciones Unidas y la cuestión de si Indonesia es una Parte Necesaria

68. Contrariamente a lo sostenido por Australia, Portugal no ha elegido al “oponente equivocado”. En otras palabras, se trata de la cuestión del “requisito previo” en el sentido de Monetary Gold (párrafos 59 y 63 supra). Pero en el presente procedimiento Portugal hace valer reclamaciones únicamente contra Australia, y no contra ningún Estado ausente, es decir, Indonesia. El Tribunal no está obligado a ejercer su jurisdicción sobre ninguno de dichos Estados. Australia no es el oponente “equivocado” en el presente procedimiento, mientras que Indonesia no es en absoluto un oponente en el mismo. Toda la distinción en este caso es ficticia y no genuina.

69. En el caso Nicaragua, Jurisdicción y Admisibilidad, Estados Unidos afirmó que la adjudicación de la reclamación de Nicaragua implicaría necesariamente los derechos y obligaciones de algunos otros Estados centroamericanos, a saber, Costa Rica, El Salvador y Honduras. Al tiempo que rechazaba esta afirmación y señalaba que “en principio” sólo tenía que decidir sobre las alegaciones del Estado demandante, el Tribunal dijo:

“No hay rastro, ni en el Estatuto ni en la práctica de los tribunales internacionales, de una regla de ‘partes indispensables’ del tipo argumentado por los Estados Unidos, que sólo sería concebible en [p246] paralelo a un poder, que la Corte no posee, para ordenar que un tercer Estado sea hecho parte en los procedimientos”. (Recueil 1984, p. 431, párr. 88.)

Mutatis mutandis, este dictum es útil para resolver la cuestión del oponente “correcto” o “incorrecto”. Permítanme explicar que considero que la regla enunciada es sólida. No estoy expresando ninguna opinión sobre si había lugar para su aplicación en el caso Nicaragua o si se aplicó correctamente a la luz de las pruebas existentes.

70. El fundamento de la decisión sobre la competencia y la admisibilidad y, además, sobre el fondo es el estatuto de Timor Oriental. Según el Derecho de las Naciones Unidas, Timor Oriental era y, a pesar de su incorporación a Indonesia, sigue siendo un territorio no autónomo en el sentido del Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas. Esta cuestión, fundamental para el caso, se rige por el derecho de las Naciones Unidas. A menos que el Tribunal declare que la Organización actuó ultra vires, la opinión del Tribunal no puede apartarse de ese derecho y de la aplicación de las normas de ese derecho en la práctica de la Organización, especialmente tal como se refleja en las resoluciones pertinentes de la Asamblea General y del Consejo de SeguridadFN1.

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FN1El Memorial habla de “une donnee” (una “donación”) de la que “el Tribunal sólo tendrá que tomar nota”. Esta “donnee” está constituida por las “afirmaciones” de que “el pueblo de Timor Oriental goza del derecho a la libre determinación, que el Territorio de Timor Oriental es un Territorio no autónomo y, por último, que Portugal es de jure la Potencia administradora del mismo” (párr. 3.02).
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71. De conformidad con la legislación y la práctica de la Organización, la aplicación del Capítulo XI de la Carta forma parte integrante de las funciones de la Asamblea General. Al menos en algunas cuestiones comprendidas en ese Capítulo, los Estados Miembros no se enfrentan a meras recomendaciones: la Asamblea es competente para adoptar determinaciones vinculantes, incluidas determinaciones sobre el mantenimiento de la clasificación de una zona como territorio no autónomo o sobre la Potencia administradora.

72. El Tribunal acepta que en algunos asuntos la Asamblea General tiene la facultad de adoptar resoluciones vinculantes. Mediante la resolución 2145 (XXI), la Asamblea puso fin al Mandato para África Sudoccidental y declaró que la República de Sudáfrica no tenía “ningún otro derecho a administrar el Territorio”. No se trataba de una recomendación. En el caso Namibia, el Tribunal explicó (I.C.J. Reports 1971, p. 50, párr. 105):

“no sería correcto suponer que, porque la Asamblea General está investida en principio de poderes de recomendación, está impedida de adoptar, en casos específicos dentro del marco de su competencia, resoluciones que hagan determinaciones o tengan [p247]designio operativo.”

73. No está claro por qué en el presente caso el Tribunal parece considerar de hecho las resoluciones de la Asamblea sobre cuestiones coloniales desde un ángulo diferente. El Tribunal no niega ni confirma su fuerza vinculante. El Tribunal dice (Sentencia, párrafo 32):

“Sin perjuicio de la cuestión de si las resoluciones discutidas podrían tener carácter vinculante, el Tribunal considera, en consecuencia, que no pueden considerarse como ‘dadas’ que constituyan una base suficiente para determinar la controversia entre las Partes.”

Pero en un caso, bastante significativo, el Tribunal recurre a un “dado”: sigue las resoluciones de las Naciones Unidas y califica de intervención la acción indonesia contra y en Timor Oriental (Sentencia, párrafos 13 y 14).

74. Las palabras, citadas en el párrafo 73 supra, plantean otra cuestión. ¿Se refieren a la jurisdicción o al fondo? Todo el apartado 32 de la sentencia parece referirse al fondo. Al mismo tiempo, el Tribunal reduce este apartado al examen del problema de “una obligación de terceros Estados de tratar exclusivamente con Portugal en lo que respecta a la plataforma continental de Timor Oriental”.
Es evidente que un examen limitado a este problema no permite al Tribunal de Justicia exponer todos los argumentos que justificarían su conclusión negativa sobre los “hechos”. Estos últimos constituyen un problema más amplio, que no se limita a la cuestión de quién puede tratar con quién. Además, la conclusión que figura al final del primer párrafo del apartado 31 de la sentencia resuelve una cuestión de fondo.

75. El Tribunal vincula la continuidad del estatuto del Territorio, incluida la pertinencia del principio de autodeterminación, en primer lugar a la posición de las Partes (sentencia, párrafos 31 y 37). Pero es bastante difícil definir la postura del Tribunal porque en los pasajes siguientes las resoluciones recuperan su significado autónomo. No está claro por qué el Tribunal, tras haber examinado los actos de las Naciones Unidas, no aborda el problema de “las implicaciones jurídicas que se derivan de la referencia a Portugal como Potencia administradora en esos textos” (sentencia, párr. 31); en lugar de ello, el Tribunal se centra en la elaboración de tratados. Esta cuestión no se examina a fondo y, sin embargo, el Tribunal expresa algunas dudas sobre la pretensión de Portugal de exclusividad en la celebración de acuerdos en Timor Oriental y en su nombre. De nuevo, por cierto, un problema de fondo.

76. La postura del Tribunal comentada en los apartados 74-75 contrasta en cierta medida con las Providencias sobre cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo [p248] de Lockerbie (I.C.J. Reports 1992, pp. 3 y 114). Estas Providencias respetan la decisión del Consejo de Seguridad sobre el fondo de los dos asuntos, aunque dicha decisión se adoptó después del cierre de las audiencias (ibid., pp. 14-15, párrs. 34-42; y pp. 125-127, párrs. 37-45) y la ley, si bien deja al Tribunal cierta libertad de elección, podría entenderse que apunta a una solución diferente (véanse las opiniones disidentes, ibid., pp. 33 y ss. y 143 y ss.). En lo que respecta a Timor Oriental, la materia está regulada por la ley y por resoluciones que establecen determinaciones vinculantes. Se podría pensar que el Tribunal no puede evitar aplicar las normas pertinentes. Pero el Tribunal prefiere mantener una cierta distancia.

77. Al tomar conocimiento del estatuto de Timor Oriental en el derecho de las Naciones Unidas, incluidas las resoluciones, el Tribunal no se estaría pronunciando sobre ningún derecho, deber, jurisdicción o poder territorial o de otro tipo de Indonesia. En este caso, el Tribunal no exigiría ninguna prueba de dicho estatus por parte de Portugal. Tampoco es necesaria ninguna conclusión sobre la conducta y la posición de Indonesia para juzgar las reclamaciones portuguesas. Curiosamente, la sentencia califica la acción indonesia de intervención (párrafos 13 y 14). ¿Tendrá esto sus efectos? La intervención (sobre todo militar) es por definición ilegal y no produce ningún derecho o título hasta que haya una decisión de las Naciones Unidas que valide sus consecuencias o hasta que haya un reconocimiento universal.

78. El derecho de las Naciones Unidas es vinculante para todos los Estados miembros. El estatuto de un territorio, habida cuenta de su naturaleza objetiva, es oponible no sólo a cada uno de ellos, sino también a los no Miembros. Esto se aplica al Territorio no autónomo de Timor Oriental. Asimismo, el derecho del pueblo de Timor Oriental a determinar libremente su futuro y la posición de la Potencia administradora son oponibles a todo Estado (y esto incluye a Australia). Por lo tanto, en este contexto, es erróneo considerar a Australia como el demandado “equivocado” y a Indonesia como el “verdadero”. El presente caso no justifica tal contradicción. Tampoco, como explica el Tribunal, es “relevante si el “verdadero litigio” es entre Portugal e Indonesia y no entre Portugal y Australia” (párrafo 22). Hay, sin duda, más de un litigio en relación con Timor Oriental, pero en este caso se ha sometido al Tribunal un litigio específico que reúne las condiciones para ser decidido sobre el fondo.

79. Hay otra razón más por la que la presencia de Indonesia, país que tiene interés en el asunto (aunque no haya formulado ninguna solicitud relativa a su posible intervención), no es una condición previa para el fallo. Si lo contrario fuera cierto, el Tribunal estaría prácticamente impedido de decidir siempre que estuvieran en juego la aplicación de la norma o normas erga omnes y la oponibilidad de la situación jurídica así creada; la práctica del Tribunal no corrobora tal limitación (párrafos 64 y 65 supra). La presencia de un tercer Estado en el procedimiento ante el Tribunal (ya sea como parte o como coadyuvante) no es necesaria para que este órgano aplique e inter-[p249]pretenda las resoluciones de las Naciones Unidas, en particular para tomar nota de sus efectos.

80. Australia se ha presentado ante el Tribunal como un simple tercer Estado que ha respondido a una situación provocada por Portugal e Indonesia. Sin entrar en la cuestión del tratamiento de estos dos Estados en el mismo nivel de causalidad, el Tribunal de Justicia puede examinar y determinar la legalidad de la respuesta de Australia a dicha situación. No es requisito esencial que, en el procedimiento judicial dedicado a dicho examen y determinación, Indonesia sea parte. Basta con que Portugal pruebe su pretensión contra Australia.

81. La conclusión es que Indonesia no es una parte necesaria, es decir, una parte sin cuya participación el Tribunal de Justicia no podría, en virtud de su Estatuto, conocer de la Demanda. Tampoco es Indonesia la “verdadera” parteFN1. El litigio sometido al Tribunal es distinto de un litigio potencial o existente entre Portugal e Indonesia, aunque algunas cuestiones controvertidas sean o puedan ser idénticas.

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FN1Al utilizar en sus resoluciones las expresiones “todas las partes interesadas” (resolución 36/50) y “todas las partes directamente interesadas” (resolución 37/30) – y estas expresiones incluyen a Indonesia – la Asamblea General identificó a los Estados interesados con respecto a la “Cuestión de Timor Oriental”. Y no con respecto a un futuro caso Conde, cualesquiera que sean sus ramificaciones. Para una opinión contraria, véase Contramemoria, párrs. 214 y 215.
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Objeto de la Decisión

82. Los derechos de Indonesia no podrían, no necesitan y no constituirían ningún objeto “formal” o “real” de la decisión sobre el fondo. Las reclamaciones presentadas por Portugal son distintas de los supuestos derechos, deberes y poderes de Indonesia. No hay ninguna dificultad en separar el objeto del presente asunto del de un asunto teórico entre Portugal e Indonesia. El hecho de la incorporación de Timor Oriental es (o sería) el mismo para los dos casos, el existente y el imaginario. Pero los derechos y deberes de Indonesia y Australia no son mutuamente interdependientes; el contenido de algunos de ellos es idéntico, pero ello es irrelevante para el problema de si un Estado concreto (Australia) se ajustó a las normas de Derecho que rigen Timor Oriental. Ese problema puede ser resuelto por el Tribunal sin vincular su decisión a ninguna constatación previa o simultánea sobre el comportamiento de otro Estado (Indonesia) en el mismo asunto. Para ejercer su competencia con respecto a Australia no es necesario que el Tribunal se pronuncie sobre la cuestión de los deberes indonesios relativos al Territorio.

83. En el asunto Nicaragua (Sentencia sobre competencia y admisibilidad) el Tribunal dijo: [p250] “No cabe duda de que en circunstancias apropiadas la Corte declinará, como lo hizo en el caso relativo al Oro Monetario Sacado de Roma en 1943, ejercer la competencia que le ha sido conferida cuando los intereses jurídicos de un Estado que no es parte en el procedimiento ‘no sólo se verían afectados por una decisión, sino que constituirían el objeto mismo de la decisión’ (I.C.J. Reports 1954, p. 32). Sin embargo, cuando un demandante formula pretensiones de naturaleza jurídica contra un demandado en un procedimiento ante el Tribunal, y éstas son objeto de alegaciones, el Tribunal se limita en principio a decidir sobre dichas alegaciones, con fuerza vinculante únicamente para las partes, y para ningún otro Estado, de conformidad con el artículo 59 del Estatuto. … [Los demás Estados que se consideren afectados son libres de iniciar un procedimiento separado o de recurrir al procedimiento de intervención”. (C.I.J. Recueil 1984, p. 431, párr. 88.)

Sin que sea necesario pronunciarse sobre la cuestión de los terceros Estados en el asunto Nicaragua (véase el párrafo 69 supra), el enfoque ejemplificado por este dictum debería haberse seguido en el presente asunto.

84. En el presente caso, la sentencia en el asunto Oro Monetario es plenamente pertinente como declaración de la regla (o principio) no controvertida de la base consensual de la jurisdicción. El Tribunal ha venido corroborando esta regla desde el inicio mismo de su actividad (cf. Caso del Canal de Corfú, Excepción Preliminar, I.C.J. Recueil 1948, p. 27). Se trata de una norma de su Estatuto, hecho que es decisivo. Además, no cabe duda de la pertinencia de la distinción entre los intereses jurídicos de un tercer Estado que se ven meramente afectados por la decisión y sus intereses jurídicos que “constituirían el objeto mismo” de la decisión (Monetary Gold, I.C.J. Recueil 1954, p. 32). Pero toda la estructura del problema en Monetary Gold es diferente de la de Timor Oriental. En el primer caso, la determinación de si un país (Italia) tenía derecho a recibir la propiedad de otro (oro albanés) dependía de la determinación previa de si el otro Estado (Albania) había cometido un hecho internacionalmente ilícito contra el primero (Italia) y tenía la obligación de indemnizarle. En el caso de Timor Oriental, la posición de Indonesia no puede compararse con la de Albania en el oro monetario. En el presente caso se trata de los deberes que tienen los países en virtud de su obligación de respetar el estatuto de Timor Oriental determinado por las Naciones Unidas. Estos deberes no están interrelacionados: la obligación de cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas de respetar la ley que rige Timor Oriental es autónoma. En Monetary Gold, una reclamación sólo podía resolverse después de que se hubiera concedido otra reclamación de indemnización. Esa no es la interpretación del caso que el Tribunal tiene ahora ante sí. Con todo respeto, tengo la impresión de que [p251] en este caso el Tribunal ha ido más allá del límite del funcionamiento de Monetary Gold.

85. Además, la regla del Oro Monetario es la que rige la jurisdicción, y no la que impide a la Corte basarse en determinaciones hechas por el Consejo de Seguridad o la Asamblea General con respecto a una disputa o una situación, incluyendo la posición o conducta de otro Estado. Al tener en cuenta tales determinaciones “externas”, la Corte no hace ninguna constatación propia sobre los intereses de un Estado que no es parte en el procedimiento. La Corte, como ya se ha indicado (párr. 100 supra), no puede ignorar el derecho de las Naciones Unidas aplicado por los demás órganos principales de la Organización, siempre que actúen dentro de las facultades que les confiere la Carta. Así pues, no es Portugal quien, ante el Tribunal, impugna la ocupación de Timor Oriental por Indonesia, su posición como Estado adecuado para representar los intereses del Territorio y, en general, la conformidad de sus acciones con la autodeterminación del pueblo de Timor Oriental. La impugnación provino mucho antes de las Naciones UnidasFN1. Al tomar ahora conocimiento judicial de las decisiones pertinentes de las Naciones Unidas, el Tribunal no se pronuncia sobre ninguna reclamación de Indonesia ni convierte los intereses de ese país en el “objeto mismo de la controversia”.

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FN1Esta impugnación es decisiva. El hecho de que Portugal no impugne la legalidad de los actos de Indonesia no obliga al Tribunal a presumir que dichos actos son legales. No existe tal presunción. Para una opinión contraria, véase dúplica, párr. 94.
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86. El Tribunal es competente, y así lo demuestran varias sentencias y opiniones consultivas, para interpretar y aplicar las resoluciones de la Organización. El Tribunal es competente para pronunciarse sobre su legalidad, en particular sobre su carácter intra vires. Esta competencia se deriva de su función de órgano judicial principal de las Naciones Unidas. Las decisiones de la Organización (en el sentido amplio que esta noción tiene en virtud de las disposiciones de la Carta relativas a las votaciones) están sujetas al control del Tribunal en cuanto a su legalidad, validez y efecto. Los pronunciamientos del Tribunal sobre estas cuestiones afectan a los intereses de todos los Estados miembros o, en cualquier caso, de los destinatarios de las resoluciones pertinentes. Sin embargo, estos pronunciamientos se mantienen dentro de los límites del Oro Monetario. Al evaluar las diversas resoluciones de las Naciones Unidas sobre Timor Oriental en relación con los derechos y deberes de Australia, el Tribunal no estaría quebrantando la regla de la base consensual de su jurisdicción.

87. El Tribunal siempre ha sido sensible respecto a los límites de su jurisdicción. En Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya),[p252] Application for Permission to Intervene, el Tribunal subrayó que “no se pueden extraer conclusiones o inferencias legítimas de [sus] conclusiones o [su] razonamiento con respecto a derechos o reclamaciones de otros Estados que no sean partes en el caso” (I.C.J. Reports 1981, p. 20, párr. 35). Aplicada, como lo fue, en el caso citado a Malta, no cabe duda de que esta regla protege los intereses de Indonesia en el presente litigio.

88. También se puede añadir que en todos los sistemas jurídicos los tribunales toman conocimiento judicial de los asuntos de dominio público. Esta categoría comprende, entre otros, acontecimientos históricos como la guerra, la agresión, la invasión y la incorporación de territorio. La actuación de Indonesia en relación con Timor Oriental entra dentro de esta categoría. Tener en cuenta tales hechos y extraer conclusiones a partir de ellos no constituye una usurpación de jurisdicción.

Control indonesio sobre Timor Oriental

89. Una decisión sobre la legalidad de “la presencia de Indonesia en Timor Oriental” no es un requisito previo para una decisión sobre la responsabilidad de Australia. Esa es la diferencia con respecto a Monetary Gold, especialmente tal como se interpreta en Certain Phosphate Lands in Nauru (párrs. 86 y 89 supra). Pero dicha decisión está implícita en la descripción de la conducta indonesia como intervención (Sentencia, párrafos 13 y 14).

90. En el presente caso no está necesariamente implícito que el Tribunal deba determinar el estatuto de Indonesia en Timor Oriental. El Tribunal sólo tiene que referirse al estatuto de Timor Oriental en el derecho de las Naciones Unidas y sus resoluciones de aplicación. Es en los propios actos de Australia relacionados con este último estatus en lo que Portugal basa su reclamación. Es también sólo en ese estatuto donde posiblemente se encuentre la respuesta a la cuestión de qué país es competente para celebrar tratados relativos a los intereses de Timor Oriental. Contrariamente a lo que se afirma en el Memorial de contestación (párr. 212), el Tribunal no necesita determinar “el estatuto jurídico de la administración indonesia de Timor Oriental desde el 11 de diciembre de 1989, es decir, en el momento y desde la firma del Tratado de la Franja de Timor”. El Tribunal sólo tiene que decir cuál era, y es ahora, el estatus de Timor Oriental en virtud de la legislación y las resoluciones de las Naciones Unidas. Tampoco es una “decisión sobre la reclamación de soberanía de Indonesia… un requisito previo para cualquier conclusión sobre la responsabilidad australiana” (contra: ibid.). De nuevo, la clave del problema es el estatus del Territorio según las normas de las Naciones Unidas. Para declarar cómo estas normas definen dicho estatus, el Tribunal no necesita hacer ninguna conclusión relativa a Indonesia.

91. El vínculo entre las reclamaciones que Portugal hace frente a Australia y las reclamaciones que Portugal ha hecho o podría haber hecho en otro lugar contra [p253] Indonesia (es decir, no ante este Tribunal) es de naturaleza fáctica. Ambos grupos de reclamaciones se refieren a la situación en Timor Oriental. Ese vínculo no basta para hacer que la adjudicación entre Portugal y Australia dependa de una decisión previa o al menos simultánea sobre las reclamaciones (potenciales o existentes) de Portugal contra Indonesia. A diferencia de la situación en el asunto Monetary Gold, la decisión del Tribunal en el litigio entre Portugal y Australia no se basaría en la obligación y responsabilidad de Indonesia (cf. Juez Shahabuddeen en Certain Phosphate Lands in Nauru, I.C.J. Reports 1992, p. 297).

92. Las obligaciones de Australia derivadas del deber de respetar el estatuto de Timor Oriental ante las Naciones Unidas son idénticas o similares a las de otros Estados miembros de la Organización. Pero esa identidad (o similitud) no significa que Portugal deba basarse en este hecho o que el Tribunal deba o necesite fundar su sentencia en él. Cabe reiterar aquí lo que dijo el Juez Shahabuddeen sobre la posición de Australia en otro asunto, a saber, en Certain Phosphate Lands in Nauru:

“Que otros tuvieran la misma obligación no disminuye el hecho de que Australia tuviera la obligación. El Tribunal sólo se ocupa de la obligación de Australia”. (I.C.J. Reports 1992, p. 297.)

La demanda portuguesa se dirige contra determinados actos de Australia y su conformidad, o no, con el estatuto de Timor Oriental reconocido por las Naciones Unidas, y no contra los actos de Indonesia. En este caso, una decisión sobre las alegaciones del Estado demandante no constituiría una determinación de la responsabilidad de la no parte (Indonesia), con todos los efectos jurídicamente dispositivos que tal determinación conllevaría o podría conllevar.

Tratado de la Franja de Timor

93. Comencemos por aclarar un punto. El Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la nulidad del Tratado Timor Gap: el Tribunal debe abstenerse de pronunciarse en este sentido. A efectos del presente procedimiento, el Tratado sigue siendo válido. Dicha validez impide al Tribunal de Justicia ordenar la adopción de medidas encaminadas a la no ejecución del Tratado. Sus consecuencias reales, posibles o potenciales de carácter perjudicial para la población de Timor Oriental no pueden ser determinadas por el Tribunal de Justicia. Un fallo sobre la validez, o no, del Tratado requeriría la participación de Indonesia en el presente caso. Tanto el Demandante como el Demandado (aunque en contextos algo diferentes) citan las sentencias de la Corte Centroamericana de Justicia en Costa Rica c. Nicaragua (1916) y El Salvador c. Nicaragua (1917) (Memorial de contestación, párr. 189; Réplica, párrs. 7.21 y 7.22). La validez del Tratado de la Franja de Timor no es objeto de la controversia. Portugal no solicita al Tribunal que declare la invalidez del Tratado.

94. Pero una declaración sobre la legalidad de algunos actos unilaterales de Australia que condujeron a la celebración del Tratado o que constituyen su aplicación es otra cuestión. Jurídicamente hablando, la negociación, celebración y ejecución de un tratado son actos de derecho (expresiones de la voluntad o intención de una persona jurídica). Para ser eficaces en derecho, deben ajustarse a las normas jurídicas que los rigen. Varios de estos actos son unilaterales en contradicción con el propio tratado. Si en un caso se cuestiona la legalidad o validez de alguno de estos actos, y se trata de una “cuestión de derecho internacional” en virtud del artículo 36, apartado 2, del Estatuto, la Corte es competente para controlar dicha conformidad y, en consecuencia, decidir sobre la legalidad o validez del acto. Histórica y sociológicamente hablando, la negociación, celebración y ejecución de un tratado son hechos. Y diversos hechos son también susceptibles de control jurisdiccional cuyo alcance depende del Derecho del país o, en las relaciones internacionales en las que no existe un poder judicial central, de las disposiciones particulares del Derecho de los tratados.

95. El Tribunal es competente para pronunciarse sobre si alguno de los actos unilaterales de Australia conducentes a la celebración, entrada en vigor y aplicación del Tratado de la Franja de Timor constituyó un ilícito internacional. Al concentrarse exclusivamente en tales actos, el Tribunal no se ocupa en modo alguno de cualesquiera actos convencionales de Indonesia. El Tribunal se mantiene dentro de los límites de una apreciación que entra dentro de su competencia y que es admisible. El Tribunal cumpliría su tarea examinando estos actos a la luz de los deberes de Australia en virtud del derecho de las Naciones Unidas y, especialmente, de ese conjunto de sus disposiciones que se ha dado en llamar el “derecho de la descolonización”.

96. Para examinar si la conducta de Australia que condujo a la celebración del Tratado de la Franja de Timor fue o no ilícita, no es necesario que el Tribunal determine la ilicitud del control de Indonesia sobre Timor Oriental. Basta con contrastar la conducta australiana con el deber que Australia tenía y tiene de tratar a Timor Oriental como un territorio no autónomo. Al tiempo que protegía sus derechos marítimos y tomaba medidas para preservar sus recursos naturales, Australia tenía (dadas las circunstancias) algunas obligaciones para con el Territorio: no trataba con la Potencia administradora, sino con Indonesia, un Estado que no estaba autorizado por las Naciones Unidas a asumir la administración del Territorio y que, sin embargo, lo controlaba. También estaban en juego los intereses marítimos y afines del Territorio, no sólo los de Australia. No se trata de equiparar la posición de terceros Estados (uno de ellos Australia) a las responsabilidades de Estados que, como Portugal, han sido encargados de la administración de un territorio o territorios en virtud del Capítulo XI de la [p255] Carta. Pero los no administradores también tienen algunos deberes. ¿Los cumplió Australia? Esta pregunta no desencadena la regla del oro monetario; el Tribunal es competente para responderla.

B. Admisibilidad

General
97. En general, la cuestión de la admisibilidad ya ha sido abordada en algunos de los párrafos precedentes. En este caso, antes de iniciar un debate sobre la admisibilidad, el Tribunal tuvo que pronunciarse sobre su competencia. A la vista de su conclusión, no había lugar a considerar la admisibilidad. En el presente caso, la admisibilidad o no puede resolverse tras el examen del fondo de las diversas reclamaciones presentadas por Portugal. De hecho, Australia señala el vínculo inextricable entre la cuestión de la admisibilidad y el fondo (Memorial de contestación, párrafo 20).

98. Ya se ha señalado que, aunque solicitó al Tribunal que se pronunciara y declarara incompetente, Australia trató el asunto principalmente bajo el epígrafe de la admisibilidad, teniendo sus “alegaciones sobre el fondo [sólo] un carácter subsidiario” (Memorial de contestación, párr. 20; en cuanto a la admisibilidad, o más bien inadmisibilidad, véanse ibíd., Parte II, y Dúplica, Parte I).

99. El énfasis sobre la admisibilidad o no ha sido disminuido, y mucho menos eliminado, por lo alegado por Australia sobre la inexistencia de la controversia en el presente caso (párrafos 34-38 supra).

El ius standi del Estado demandante

100. El presente caso no “entraña un perjuicio directo a los derechos jurídicos del Estado demandante en un contexto de delito”, sino que se trata de un caso en el que la reclamación se basa “bien en un concepto amplio de interés jurídico, bien en condiciones especiales que confieren al Estado individual locus standi respecto de los intereses jurídicos de otras entidades “FN1 Timor Oriental es una de esas entidades.

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FN1Ian Brownlie, Principios de Derecho Internacional Público, 4ª ed., 1990, pp.466-467
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101. En este caso existe un conflicto de intereses jurídicos entre Portugal y Australia. En varias ocasiones durante el procedimiento, Australia admitió que Portugal era uno de los Estados afectados. Esa admisión se hizo para contrastarla con la capacidad para comparecer ante el Tribunal en este caso, que Australia negó. Sin embargo, para tener ius standi ante el Tribunal basta con demostrar una afectación directa en el resultado del asunto. Portugal ha demostrado ampliamente que tiene derecho a la protección de sus poderes que sirven a los intereses del pueblo de Timor Oriental. [p256]

102. Un Co-Agente y abogado de Australia dijo que “para tener legitimación, Portugal debe señalar los derechos que posee” (CR 95/8, p. 80, Sr. Burmester). Portugal tiene legitimación porque, a pesar de todos los cambios de hecho en la zona, sigue siendo el Estado responsable de Timor Oriental. Esta legitimación se deriva de la competencia que Portugal tiene en su calidad de Potencia administradora. Uno de los elementos básicos de dicha competencia es el mantenimiento y la defensa del estatuto de Timor Oriental como territorio no autónomo; éste es el deber de la Potencia administradora. Portugal tiene capacidad para demandar en defensa del derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación. Portugal también podría basarse en general en los restantes atributos de su soberanía sobre Timor Oriental, ya que dichos atributos son propicios para el cumplimiento de la tarea prevista en el Capítulo XI de la Carta. Por un lado, Portugal afirma que no plantea ninguna reclamación basada en sus propios derechos soberanos; en algunos contextos incluso niega su existencia (Memorial, párrafos 3.08 y 5.41 y Réplica, párrafo 4.57). En cambio, Portugal invoca sus “prerrogativas en materia de soberanía” (Réplica, párrafo 4.54). En cualquier caso, es erróneo sostener que la salida de Timor Oriental en 1975 de las autoridades portuguesas supuso “poner fin a cualquier capacidad que [Portugal] tuviera de actuar como Estado ribereño en relación con el territorio” (Memorial de Contestación, párr. 237). Tal opinión es contraria tanto al derecho de la ocupación beligerante o militar como al derecho de las Naciones Unidas sobre la posición de la Potencia administradora.

103. Puede decirse que Portugal no tiene ningún interés propio en el sentido estricto del término, es decir, un interés nacional, uno de la miríada de intereses que tienen los Estados como miembros individuales de la comunidad internacional. Sin embargo, Portugal recibió un “encargo sagrado” en virtud del Capítulo XI de la Carta. Se ocupa de intereses que, es cierto, son también los suyos, pero que, en primer lugar, son compartidos por todos los Miembros de las Naciones Unidas: los Miembros desean que se cumplan las tareas establecidas en el Capítulo XI. Australia también adopta la postura de favorecer la aplicación del Capítulo XI. Sin embargo, existe una marcada diferencia entre ambos Estados sobre la forma de proceder en la compleja cuestión de Timor Oriental y lo que es lícito en esas circunstancias. Esta es una cuestión que debería haber decidido el Tribunal. Sin embargo, a través de su decisión sobre la jurisdicción, este distinguido Tribunal se excluyó a sí mismo de esa posibilidad. De no haber sido así, la Sentencia habría eliminado una serie de incertidumbres de las relaciones jurídicas entre las Partes y, más en general, algunas incertidumbres relativas a un territorio no autónomo que ha sido incorporado a un Estado sin el consentimiento de las Naciones Unidas. En cualquier caso, está claro que existe una controversia real. Qué duda cabría en cuanto al locus standi?

104. Creo que Portugal cumple los rígidos criterios establecidos por el Presidente Winiarski en lo que se refiere a tener “un derecho subjetivo, un interés individual real y existente que esté jurídicamente protegido”, (South West Africa, [p257] Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1962, p. 455). En ese caso, Etiopía y Liberia afirmaron que tenían “un interés jurídico en velar, mediante un proceso judicial, por que no se viole el sagrado fideicomiso de civilización creado por el Mandato”. A esto, el docto juez respondió “Pero tal interés jurídicamente protegido no les ha sido conferido por ningún instrumento internacional…”. (ibid., p. 456). Portugal tiene detrás la Carta de las Naciones Unidas.

C. “Propriedad judicial

General

105. En la sentencia no se menciona la cuestión de la corrección. Pero, ¿sería ir demasiado lejos decir que, implícitamente, el Tribunal ha admitido que, al menos, la tramitación de este asunto no era, en la fase alcanzada por el Tribunal, contraria al “decoro judicial”? El Tribunal también podría comenzar el examen del caso examinando la cuestión de la corrección. Porque, como ha señalado el juez Sir Gerald Fitzmaurice, esa cuestión

“es una cuestión que, si se plantea, existirá con independencia de la competencia, y hará innecesario e indeseable que se examine la competencia, de modo que no será cuestión de que el Tribunal decida que tiene jurisdicción pero se niegue a ejercerla” (Northern Cameroons, I.C.J. Reports 1963, p. 106).

Ni en la Carta ni en el Estatuto se sugiere qué controversias jurídicas “podrían considerarse prima facie aptas para la solución judicial… “FN1. Aquí habría que preguntarse si el estrato político y las implicaciones del caso (incluidas las de una sentencia sobre el fondo) son de tal naturaleza que hacen inapropiado el proceso judicial.

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FN1 Cf.S.Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 2ª ed. rev., 1985, p.92.
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106. Mientras tanto, cabe señalar que el Consejo de Seguridad, en su resolución 384 (1975), instó a Portugal “en su calidad de Potencia administradora” a “cooperar plenamente con las Naciones Unidas para que el pueblo de Timor Oriental pueda ejercer libremente su derecho a la libre determinación”. La referencia a la cooperación con la Organización no excluye acciones individuales de Portugal, es decir, acciones no coordinadas con las Naciones Unidas, que estén o puedan estar relacionadas con la tarea de autodeterminación. La solicitud de Portugal por la que se incoa el procedimiento en el presente caso entra dentro de este apartado. La resolución 3485 (XXX) de la Asamblea General habla de “la responsabilidad de la Potencia administradora de emprender todos los esfuerzos para crear condiciones que permitan al pueblo de Timor Portugués ejercer libremente su derecho a la libre determinación…”. El ejercicio de esa responsabilidad, incluida la elección de los medios, es una cuestión que debe decidir la Potencia administradora actuando por sí sola o conjuntamente con las Naciones Unidas[p258].

107. 107. En el presente caso se trataba de elegir entre, por una parte, examinar el fondo del asunto y, por otra, negarse a pronunciarse. Una política de abstención no parece la mejor solución. Consideraciones de orden público hablan en favor del pronunciamiento del Tribunal sobre el fondo. Tal pronunciamiento tiene más probabilidades de contribuir a la solución de los problemas que se le someten. Estos problemas, o al menos algunos de ellos, están maduros para ser resueltos mediante la aplicación del derecho internacional.

108. Los componentes jurídicos de un litigio derivado de la cuestión de Timor Oriental no tienen por qué someterse necesariamente al Tribunal sólo mediante una solicitud de opinión consultiva (como afirmó Australia). No se excluye el litigio.

¿Una disputa justiciable?

109. La resolución del litigio entre Portugal y Australia no entra en conflicto con el “deber del Tribunal de salvaguardar la función jurisdiccional” (Camerún del Norte, I.C.J. Reports 1963, p. 38). En otras palabras, el fallo sobre el fondo será coherente con la función jurisdiccional del Tribunal (cf. ibid., p. 37). El presente litigio es justiciable.

110. Los escritos y alegaciones orales demuestran ampliamente que existe, en este caso, “una controversia real que implica un conflicto de intereses jurídicos entre las partes”. Al abordar las alegaciones de Portugal, el Tribunal de Justicia y su sentencia afectarán a los derechos y obligaciones legales de las partes, “eliminando así la incertidumbre de sus relaciones jurídicas”. En consecuencia, los “elementos esenciales de la función jurisdiccional” podrían satisfacerse y, de hecho, se satisfarían (Northern Cameroons, I.C.J. Reports 1963, p. 34). En este caso existe un litigio jurídico entre las dos partes que el Tribunal, si quiere ser fiel a su función, no puede negarse a resolver. En efecto, una consecuencia necesaria de la existencia de cualquier controversia, incluida la presente, es el interés de la parte (es decir, de Portugal) en obtener una decisión sobre el fondo (aquí sigo el concepto de controversia tal como lo explica el Juez Morelli, ibid., p. 133, párrafo 3). 3). Portugal ha demostrado un interés suficiente para que el Tribunal de Justicia examine el asunto. Ese interés persiste y la controversia entre ambos Estados aún no ha llegado a su fin.

111. En la cuestión de Timor Oriental existen puntos de interpretación y de aplicación del Derecho en los que el recurso al Tribunal es útil. Estos puntos no son abstractos, no son “una cuestión alejada de la realidad” (para utilizar la expresión empleada en Northern Cameroons, I.C.J. Reports 1963, p. 33, y mencionada en los alegatos orales, CR 95/9, p. 27, párr. 17, 8 de febrero de 1995 y CR 95/15, p. 51, para. 9, 16 de febrero de 1995, Prof. Crawford; expresó una opinión contraria). Los alegatos han demostrado que existen cuestiones jurídicas entre las partes que el Tribunal podría resolver sin la participación en el caso de ningún otro Estado (es decir, Indonesia). Incluso si se da por sentado que “la controversia subyacente sólo es apta para ser resuelta mediante negociación” (Memorial de contestación, párr. 316), no es cierto que la controversia [p259] sometida al Tribunal (que debe distinguirse de la “subyacente”) no sea apta para la adjudicación. El juez Sir Robert Jennings nos recuerda que

“podría ser útil comprender de forma más general que el método de adjudicación no es necesariamente independiente y que puede muy bien utilizarse como complemento de otros como la negociación “FN1.

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FN1 “Comite restraint sur le règlement pacifique des differends. Nota preliminar”, Instituto de Derecho Internacional, Anuario, Vol. 65, Parte II, Sesión de Milán, 1993, Pedone, París, 1994, p.281.
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El docto Juez puso el ejemplo de los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, pero ese modelo no es exclusivo.

112. También se puede considerar nuestro problema desde un ángulo algo diferente: hay litigios en los que la solución no constituye una operación única. La solución es o se convierte en un proceso. Tal es la naturaleza de la cuestión de Timor Oriental. La adjudicación forma parte del proceso y no hay razón para eliminarla.

Sección IV: El territorio de Timor Oriental

A. Status

113. “La Corte recuerda … que ha tomado nota en la presente Sentencia (párr. 31) de que, para las dos Partes, el Territorio de Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo …” (Sentencia, párrafo 37). Y así es, se puede concluir sobre la base de la decisión, para el Tribunal. Es de lamentar que esta importante afirmación no haya encontrado su lugar en el dispositivo.

Ningún cambio de estatuto

114. Desde 1960 Timor Oriental ha figurado continuamente y sigue figurando en la lista de las Naciones Unidas de territorios no autónomos. Las Naciones Unidas mantienen ese estatus de Timor Oriental. Sólo la Organización puede provocar un cambio. El rechazo del estatuto por la potencia soberana original; o el uso de la fuerza por otro país para obtener el control del territorio; o el reconocimiento por Estados individuales de las consecuencias de hecho del recurso a la fuerza – ninguno de estos actos unilaterales puede abolir o modificar el estatuto de no autónomo. Ese estatuto tiene su base en el derecho de la Organización y ningún acto unilateral puede prevalecer sobre ese derecho.

115. Es cierto que con el paso de los años y en algunos aspectos, el lenguaje de las resoluciones de la Asamblea General se ha vuelto menos decisivo y menos definitivo y las mayorías más reducidas. Pero se trata de una evolución del enfoque político y del efecto de la búsqueda de una solución por vías distintas del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General. La posición constitucional en virtud del Capítulo XI de la Carta no ha cambiado. Tampoco [p260] las consultas de Ginebra en virtud de la resolución 37/30 de la Asamblea General, actualmente en curso, han supuesto modificación alguna del estatuto del Territorio.

116. Obviamente, nos enfrentamos a ciertos hechos que pueden ser de larga duración. Australia sostuvo con razón que el rechazo del estatuto del Territorio por las Naciones Unidas por parte de Portugal en el período comprendido entre 1955 y 1974 no modificó el estatuto jurídico de Timor Oriental. Por lo tanto, es difícil entender cómo, al mismo tiempo, Australia argumenta la eficacia de la incorporación de Timor Oriental a Indonesia y, en particular, la contribución a esta eficacia de los actos de reconocimiento de dicha incorporación. El estatuto jurídico de Timor Oriental sigue siendo el mismo desde que Portugal se convirtió en Miembro de la Organización y las Naciones Unidas subsumieron a Timor Oriental en virtud del Capítulo XI de la Carta. Se trata de un estatuto definido por el Derecho de las Naciones Unidas. Los actos unilaterales -de Portugal durante el período de la dictadura, y ahora de Indonesia desde 1975 y de los pocos Estados que concedieron el reconocimiento- no han tenido ni tienen primacía sobre ese derecho.

La posición de Australia

117. A pesar de las diversas matizaciones que Australia introduce a veces en la presentación de esta parte del caso, hay que suponer, por la fuerza de sus palabras, que reconoce que Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo. “Australia nunca ha reconocido la legalidad de la adquisición original del territorio de Timor Oriental por parte de Indonesia” (Dúplica, párrafo 224). También hace referencia al cambio en la persona del Estado que ahora controla el territorio no autónomo (Indonesia ocupa el lugar de Portugal). Esto implica que, a este respecto, el estatuto (como tal) de Timor Oriental no cambió. El Agente y abogado de Australia dijo (CR 95/14, p. 13):

“Australia reconoce que el pueblo de Timor Oriental tiene derecho a la autodeterminación en virtud del Capítulo XI de la Carta de las Naciones Unidas. Timor Oriental sigue siendo un territorio no autónomo en virtud del Capítulo XI. Australia reconoció esta posición mucho antes de que Portugal la aceptara en 1974. Ha repetido esta posición, tanto antes como después de su reconocimiento de la soberanía indonesia y lo dice ahora.”

118. Al mismo tiempo, Australia no parece excluir que, entretanto, la posición jurídica del Territorio pueda haberse ajustado a los hechos creados por Indonesia. ¿Se ha producido tal ajuste? El lenguaje del Tratado de la Franja de Timor y de algunas declaraciones oficiales (véanse párrafos 127 y 139 más adelante) puede percibirse como un apoyo al concepto de cambio, no de continuidad. Para ser más concretos, la postura de Australia es ambivalente por tres razones. [p261]

119. En primer lugar, existe la dificultad básica de conciliar el reconocimiento por parte de Australia de la soberanía indonesia con la continuidad del estatuto de no autogobierno, dificultad tanto mayor cuanto que Indonesia niega la existencia de dicho estatuto. El reconocimiento, ¿no significa inevitablemente que Australia ha consentido el concepto indonesio de lo que es ahora el Territorio?

120. En segundo lugar, otra fuente de dificultad son las dudas sobre el fundamento jurídico para un trato idéntico e igual por parte de Australia de los dos países (Portugal e Indonesia) como soberanos sucesivos de Timor Oriental (véase el párrafo 117 supra). El título de soberanía de Portugal no es comparable con la reivindicación de Indonesia. Desde 1974, Portugal se ha ajustado a la norma de la Declaración de Relaciones AmistosasFN1.

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FN1 “El territorio de una colonia o de otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, un estatuto separado y distinto del territorio del Estado que lo administra; y ese estatuto separado y distinto existirá, en virtud de la Carta, hasta que el pueblo de la colonia o del territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre determinación de conformidad con la Carta y, en particular, con sus propósitos y principios.”
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121. En tercer lugar, hay que señalar igualmente una tendencia general por parte de Australia a subrayar la importancia del hecho de que Portugal “no tiene control gubernamental” sobre Timor Oriental y no tiene “presencia territorial” allí (CR 95/8, p. 79). No sostendría que tal afirmación muestra necesariamente la preferencia de los hechos sobre el derecho, pero la tendencia difumina la actitud de Australia sobre el estatus del Territorio, especialmente porque Indonesia no se considera a sí misma como una nueva “potencia administradora”.

Reconocimiento y no reconocimiento

122. Conviene deshacerse, de entrada, del argumento sobre la analogía entre el Tratado de la Franja de Timor y algunos de los tratados para evitar la doble imposición celebrados por Indonesia. Australia ha llamado la atención sobre estos tratados (Memorial de contestación, pp. 213-218, Apéndice C; Dúplica, párrs. 52-54; para la opinión portuguesa, véase Réplica, párr. 6.14). El Tribunal menciona en términos generales (es decir, sin indicar su categoría o materia) “tratados susceptibles de aplicación a Timor Oriental pero que no incluyen ninguna reserva con respecto a dicho Territorio” (Sentencia, párr. 32). El Tribunal no hace ninguna deducción explícita de estos tratados, sino que los señala en el contexto del poder de creación de tratados, no del reconocimiento. Esto último es lo que alega Australia. Este argumento es engañoso en el sentido de que no puede deducirse ningún reconocimiento de los convenios fiscales. No tratan de problemas territoriales y no se refieren explícitamente a Timor Oriental, sino que se refieren al territorio indonesio con arreglo a la legislación indonesia únicamente a efectos fiscales. Se trata de una cuestión que podría ser regulada por las partes contratantes sin desvirtuar la postura de no reconocimiento (si se adoptara) o sin implicar el reconocimiento. Por [p262] otro lado, el Tratado de la Franja de Timor se refiere a “la provincia indonesia de Timor Oriental” y se basa en la asunción de la soberanía indonesia sobre esa zona, soberanía que Australia ha reconocido.

123. Permítanme observar que en asuntos de cambios violentos que resultan en la imposición de un gobierno extranjero o de una influencia extranjera dominante es necesaria una perspectiva más larga. La historia reciente ha vuelto a demostrar que lo que durante muchos años se consideró casi permanente e inmutable se derrumbó ante nuestros ojos, un resultado que los defensores de la Realpolitik y del consentimiento a los hechos consumados no previeron. Se nos dijo, en relación con Timor Oriental, que “las realidades de la situación no cambiarían por nuestra oposición a lo que había ocurrido” (la postura de Estados Unidos, citada en la Dúplica, párrafo 47). Por el momento, eso puede ser cierto. Sin embargo, todos conocemos casos en los que hubo oposición y diversas “realidades” resultaron ser menos resistentes al cambio de lo que los Gobiernos podrían haber pensado.

124. En el caso que nos ocupa, el Tribunal prefirió no examinar el problema del no reconocimiento de una situación, tratado o arreglo que surgió por medios contrarios a la prohibición de “la amenaza o el uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas” (párrafo 4 del artículo 2 de la Carta). Sin embargo, al enunciar o confirmar los principios pertinentes al caso, esta moderación no es la única postura posible.

125. La política de no reconocimiento, que se remonta a antes de la Primera Guerra Mundial, empezó a transformarse en obligación de no reconocimiento en los años treinta. A través de la doctrina Stimson, los Estados Unidos de América desempeñaron un papel pionero -y beneficioso- en esta evoluciónFN1. La norma o, como dice Sir Hersch LauterpachtFN2, el principio de no reconocimiento forma parte ahora del Derecho internacional general. Puede decirse que la norma está actualmente en vías de alcanzar una fase en la que compartiría la naturaleza del principio del que es corolario, es decir, el principio del no uso de la fuerza. En esa hipótesis, el no reconocimiento adquiriría el rango de norma imperativa de ese derecho (ius cogens). Pero se trata de una evolución futura incierta y que aún no se ha producido. La Declaración de Relaciones AmistosasFN3 recoge correctamente el derecho en la materia: “Contrariamente a lo que se ha afirmado (Memorial de contestación, párr. 365; Dúplica, párr. 74), la obligación de no reconocer una situación creada por el uso ilegal de la fuerza no surge únicamente como resultado de una decisión del Consejo de Seguridad que ordene el no reconocimiento. La norma es autoejecutable.

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FN1R.Langer, Seizure of Territory. The Stimson Doctrine and Related Principles in Legal Theory and Diplomatic Practice, 1947.
FN2Recognition in International Law, 1947, Cap. XXI.
FN3Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Esta Declaración figura en el Anexo de la resolución 2625(XXV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. La norma figura en la sección relativa a la prohibición del uso de la fuerza.
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126. Pero aparte de lo que se ha dicho en el párrafo 125 supra, cabe la opinión de que las Naciones Unidas rechazaron la posibilidad del reconocimiento. Pues el Consejo de Seguridad hizo un llamamiento “a todos los Estados para que respeten la integridad territorial de Timor Oriental” (resoluciones 384 (1975) y 389 (1976), párr. 1 en cada una de ellas) y la Asamblea General también hizo referencia a la integridad territorial de Timor Oriental (resolución 3485 (XXX), párr. 5; esta resolución fue reafirmada por la Asamblea en 1976-1978). ¿Qué otra cosa puede significar esto sino la prohibición de hacer cualquier cosa que menoscabe la integridad del territorio? Su reconocimiento como provincia de Indonesia es contrario a las resoluciones citadas. La Asamblea rechazó la integración de Timor Oriental en Indonesia (párrafo 24 supra).

127. Sin embargo, Australia reconoció la soberanía de Indonesia sobre Timor Oriental; en esta ocasión también cuestionó el carácter jurídico de la norma de no reconocimientoFN1. A veces se utilizó un lenguaje menos preciso: durante los alegatos orales se dijo que Australia “reconocía la presencia de Indonesia en Timor Oriental” (Pellet, 7 de febrero de 1995, CR 95/8, p. 10, párr. 3). En sentido estricto, “presencia” podría significar menos que “soberanía”.

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FN1 El senador Gareth Evans, ministro de Recursos y Energía (como era entonces), hizo la siguiente declaración en el Senado australiano el 20 de marzo de 1986:

“Aclaro que el estatuto jurídico de esta declaración [citada en la nota 3, p. 262, supra], que no es un tratado en ningún sentido, ha sido durante mucho tiempo muy discutido. Entendemos que no existe ninguna obligación jurídica internacional vinculante de no reconocer la adquisición de un territorio por la fuerza. En derecho internacional, la legalidad de la adquisición original de territorio por parte de un Estado debe distinguirse de los tratos posteriores entre terceros Estados y el Estado que adquiere el nuevo territorio. Es el derecho soberano de cada Estado determinar qué tratos tendrá con los Estados que adquieran, por cualquier medio, un nuevo territorio y determinar si reconoce o no la soberanía sobre dicho territorio.

Como declaró el Primer Ministro (Sr. Hawke) en la Cámara el 22 de agosto de 1985, en una respuesta al Sr. Peacock, Australia ha reconocido la soberanía de Indonesia sobre Timor Oriental desde febrero de 1979. Por supuesto, esa declaración iba acompañada de un reconocimiento, también por parte del Sr. Hawke, que ha sido expresado por los representantes del Gobierno en muchas ocasiones, de nuestra preocupación por la forma en que se incorporó Timor Oriental. El reconocimiento no modifica en modo alguno la continua preocupación por ese hecho histórico.

Permítanme continuar diciendo que es perfectamente coherente con el reconocimiento por parte de Australia de la soberanía de Indonesia sobre Timor Oriental entablar ahora negociaciones con Indonesia sobre la Franja de Timor”. (Reproducido en el Memorial, Anexo III.28.)
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[p264]

128. La justificación australiana se expresó en los siguientes términos:

“Como cuestión práctica, Australia no podría haber evitado la decisión de reconocer a Indonesia [sic], y negociar con vistas a celebrar un tratado con ella sobre la Franja de Timor, si quería asegurar y disfrutar de sus derechos soberanos allí. No había ningún otro Estado con el que hubiera podido negociar y concluir un acuerdo efectivo. Ningún acuerdo con Portugal podría haber logrado el objeto legítimo de Australia, ya que Portugal no controlaba la zona en cuestión y no había la más mínima perspectiva de que lo hiciera en el futuro”. (Memorial de contestación, párrafo 354.)

Sin embargo, el problema no puede reducirse a consideraciones “prácticas”. Éstas no eximen al Estado del deber de no reconocimiento. El argumento, esgrimido sin ninguna matización, es inaceptable; admitido incondicionalmente, podría socavar el fundamento de cualquier norma jurídica.

129. Mientras que el reconocimiento de Estados o Gobiernos sigue siendo “un acto libre”, no lo es en lo que se refiere a la adquisición irregular de territorio: aquí el carácter discrecional del acto ha sido modificado por la norma sobre la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza.

130. Como se ha indicado anteriormente (apartado 125), la norma de no reconocimiento opera de forma autoejecutiva. Para ser operativa no necesita ser reiterada por las Naciones Unidas u otras organizaciones internacionales. En consecuencia, la ausencia de tal indicación por parte de la organización internacional en un caso concreto no exime a ningún Estado del deber de no reconocimiento. La ausencia de “sanciones colectivas” tampoco tiene ese efecto. Australia defiende una opinión contraria (Memorial de contestación, párrs. 355 y 356; y Dúplica, párr. 229).

131. No se ha pedido al Tribunal que se pronuncie o haga una declaración sobre el no reconocimiento en relación con el control indonesio sobre Timor Oriental. Pero permítanme replantear la cuestión: ¿puede el Tribunal evitar esta cuestión cuando declara ciertos principios? El no reconocimiento podría proteger, o de hecho protege, los derechos a la autodeterminación y a la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Cualquier país tiene el deber correspondiente de respetar estos derechos y ningún acto de reconocimiento puede eximirle de ese deber. En otras palabras, podría ser necesario considerar si existe algún vínculo entre la actitud de Australia hacia la anexión indonesia y sus deberes con respecto a Timor Oriental. Tal determinación no equivaldría a emitir ningún juicio sobre Indonesia, ya que el Tribunal se limitaría a pronunciarse sobre un acto unilateral de Australia. Ese acto, en contra de la opinión de Australia (Memorial de contestación, párr. 350), significa algo más que el mero reconocimiento de que Indonesia “tiene el control efectivo del territorio”, mientras que el Gobierno que reconoce está dispuesto a “entablar relaciones con ese Estado o Gobierno con respecto al territorio”. [p265] El reconocimiento conduce a la validación del control fáctico sobre el territorio y al establecimiento de los derechos correspondientes.

132. La actitud de no reconocimiento puede sufrir un cambio en virtud de una decisión colectiva de la comunidad internacional. En derecho, existe una diferencia fundamental entre tal decisión y los actos individuales de reconocimiento. El juez Sir Robert Jennings escribió sobre “algún tipo de colectivización del proceso, posiblemente a través de las propias Naciones Unidas… “FN1. Pero hasta ahora no ha ocurrido nada de eso con respecto a Timor Oriental. Tampoco se ha consolidado el “título” indonesio por otros medios.

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FN1The Acquisition of Territory in International Law, 1963, p.61.
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133. La dicotomía entre los hechos y el derecho impregna este caso. Ya me he referido a un aspecto de la misma en el párrafo 123 supra. En este dictamen no es posible discutir en general el papel del elemento fáctico, de los hechos, como fuente de derechos, obligaciones y facultades. Pero sería demasiado simple descartar la continuidad del estatuto de las Naciones Unidas de Timor Oriental y de Portugal como algo alejado de los hechos. Cuando se trata de un uso ilegal de la fuerza, hay que tener cuidado de no difuminar la diferencia entre los hechos y el derecho, entre la posición jurídica y la configuración fáctica. Incluso en situaciones aparentemente irremediables es necesario respetar la ley. En tales circunstancias, ese respeto no debe significar adoptar una postura poco realista. La historia nos da sorpresas. La historia contemporánea ha demostrado que, en la vasta zona que se extiende desde Berlín hasta Vladivostok, las llamadas “realidades”, que la mayoría de las veces consistían en crímenes y anarquía a escala masiva, resultaron ser menos reales y menos permanentes de lo que muchos suponían. En cuestiones relacionadas con la invasión militar, la descolonización y la autodeterminación, ese peculiar tipo de realismo debería mantenerse a distancia. Y no se puede aceptar que el Capítulo XI ignore el problema de la legalidad de la administración de un territorio no autónomo.

B. Autodeterminación

1. “Principio esencial”

134. El Tribunal afirma que el principio de libre determinación “es uno de los principios esenciales del derecho internacional contemporáneo”. El derecho de los pueblos a la libre determinación “tiene un carácter erga omnes”. El Tribunal califica de “irreprochable” la afirmación pertinente de Portugal (Sentencia, párrafo 29). El Tribunal también recuerda que “ha tomado nota en la presente Sentencia (párrafo 31) de que, para las dos Partes, … [el] pueblo [de Timor Oriental] tiene derecho a la autodeterminación” (párr. 37). [p266] Es de lamentar que estas importantes afirmaciones no se hayan repetido en la parte dispositiva de la Sentencia.

135. En opinión del Juez Bedjaoui, Presidente del Tribunal, la autodeterminación se ha convertido, con el paso del tiempo, en “un principe primaire, d’où decoulent les autres principes qui regissent la societe internationale”. Forma parte del ius cogens; por consiguiente, “la comunidad internacional no puede permanecer indiferente a su respeto” (“la communaute internationale ne pouvait pas rester indifferente à son respect”). Los Estados, tanto “individual como colectivamente”, tienen el deber de contribuir a la descolonización, que se ha convertido en un “asunto de todos” (“une affaire de tous”)FN1. Según el juez Ranjeva, “la inalienabilidad de los derechos de los pueblos significa que tienen un carácter imperativo y absoluto que todo el orden internacional debe respetar”. El juez Mbaye interpreta la libre determinación conjuntamente con “el principio de inviolabilidad de las fronteras “FN3. Ese vínculo subraya además la incompatibilidad de la incorporación por la fuerza de un territorio no autónomo con el requisito de la libre determinación.

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FN1M.Bedjaoui, en J.-P.Cot y A.Pellet (eds.), La Charte des Nations Unies, 2ª ed., 1991, pp.1082-1083.
FN2Raymond Ranjeva, “Peoples and national Liberation Movements”, en M.Bedjaoui (ed.), International Law: Achievements and Prospects, 1991, p. 105, párrafo 16.
FN3Keba Mbaye, Introducción (a la cuarta parte, “Derechos humanos y derechos de los pueblos”), ibíd., p.1055, párr.62.
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136. En virtud del Capítulo XI de la Carta, el derecho de los timorenses orientales a la libre determinación es el punto central del estatuto del Territorio. Esto ha sido confirmado por varias resoluciones de las Naciones Unidas que han sido adoptadas desde la invasión de Timor Oriental por Indonesia y desde la incorporación del Territorio a ese Estado.

137. La cuestión no se limita a la relación cuadrilateral (que hoy encuentra su expresión en las consultas de Ginebra), es decir, el pueblo de Timor Oriental, las Naciones Unidas, Portugal e Indonesia. En particular, el deber de respetar el principio de autodeterminación en lo que respecta a Timor Oriental no incumbe únicamente a Portugal e Indonesia. Dependiendo de las circunstancias, otros Estados pueden tener o tendrán también algunas obligaciones a este respecto. Al negociar y concluir, y al comenzar a aplicar el Tratado de la Franja de Timor, Australia se colocó en tal posición.
138. La Declaración de Relaciones Amistosas establece lo siguiente:

“Todo Estado tiene el deber de promover, mediante una acción conjunta o separada, la efectividad del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, de conformidad con las disposiciones de la Carta, y de ayudar a las Naciones Unidas en el desempeño de las funciones que le asigna la Carta con respecto a la aplicación del principio…”. [p267]

La autodeterminación crea una responsabilidad no sólo para los directamente afectados.

La posición de Australia

139. Australia se adhiere al principio de libre determinación. En los alegatos Australia enfatizó su reconocimiento del derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación.

140. Sin embargo, algunas declaraciones oficiales australianas combinan esa amplia postura general con un enfoque algo matizado en relación con Timor Oriental específicamente. Durante el debate celebrado en el Senado el 14 de noviembre de 1994, el Senador Gareth Evans, Ministro de Asuntos Exteriores, declaró:

“La autodeterminación de la que habla Australia y que quiere fomentar es la autodeterminación dentro del marco de la soberanía indonesia. Esa es la implicación del reconocimiento de jure que el otro lado de la política australiana inició en 1979 y que posteriormente respaldamos cuando asumimos el cargo.

La autodeterminación en ese contexto, y en la forma en que esa expresión se utiliza mucho internacionalmente en estos días, significa un respeto genuino por las diferentes etnias y un respeto genuino por las reivindicaciones de derechos humanos de grupos particulares dentro de entidades nacionales o estatales más amplias. Ese es el tipo de cosas de las que estamos hablando. En ese contexto, algún tipo de autonomía política especial o estatuto especial -del tipo, por ejemplo, del que existe en Yogyakarta o Aceh- podría considerarse útil en ese proceso más amplio de reconciliación. No basta por sí solo para resolver todo el problema, pero es al menos parte de la respuesta. Los otros elementos de la respuesta son los que he descrito, en particular la retirada militar, así como otras medidas que se están tomando para respetar las sensibilidades locales, religiosas y culturales en mayor medida que hasta ahora”. (Senado, p. 2973.)

Cabe destacar la referencia a la “autodeterminación en el marco de la soberanía indonesia”, así como el “respeto de las diferentes etnias”, el “respeto de las reivindicaciones de derechos humanos de determinados grupos” y las medidas que deben adoptarse “para respetar las sensibilidades locales, religiosas y culturales” de la población de Timor Oriental; también la “autonomía política o estatuto especial” de un determinado tipo. Se trata de objetivos importantes, totalmente acordes con un cierto tipo de autodeterminación. Pero esta declaración no cumple plenamente los requisitos de la resolución 1541 (XV) de la Asamblea General. El 7 de febrero de 1995 (Current Senate Hansard, Database, p. 572) el Ministro de Asuntos Exteriores explicó “el marco de la soberanía”, indicando que:

“La situación es que antes de 1975 Australia reconocía la soberanía portuguesa sobre Timor Oriental mientras que, al mismo tiempo, reconocía simulta-[p268]neamente el derecho a la autodeterminación del pueblo timorense. No hay diferencia entre la situación de entonces y la de ahora. La reivindicación del derecho a la autodeterminación puede coexistir con el reconocimiento de la soberanía. Reconocimos la soberanía portuguesa entonces -y, de hecho, hasta 1979 antes de formalizarlo- y desde 1979 hemos reconocido la soberanía indonesia, pero también hemos reconocido durante todo ese periodo el derecho a la autodeterminación del pueblo de Timor Oriental”.

Esta vez el Ministro se refirió a toda la gama de soluciones:

“[L]a autodeterminación puede implicar una serie de resultados muy diferentes, incluyendo, por supuesto, la aparición de un Estado independiente, pero también la integración, o alguna forma de asociación dentro de o con otro Estado, o un cierto grado de autonomía dentro de otro Estado. Creo que estos son antecedentes importantes.

En el caso de Timor Oriental, Australia reconoce que el pueblo de Timor Oriental tiene derecho a la autodeterminación, a elegir, en efecto, cómo ser gobernado. Esta ha sido la postura de Australia desde antes de los acontecimientos de 1975, y nunca ha dado marcha atrás. Las Naciones Unidas, en relación con Timor Oriental, han reconocido ciertamente que no puede haber solución a la autodeterminación y cuestiones relacionadas sin la cooperación del gobierno indonesio; …”

Así pues, al tratar de Timor Oriental, la declaración adopta un enfoque más limitado: la autodeterminación se reduce a la elección de la forma de gobierno (“cómo se gobierna”).

Erosión por aquiescencia en los hechos consumados

141. Se puede observar que el paralelismo que representa, por una parte, el reconocimiento de la soberanía (independientemente de cómo se haya logrado su extensión sobre un territorio) y, por otra parte, el apoyo (aunque sea declaratorio) a la libre determinación no se puede evaluar en abstracto. La situación actual de Timor Oriental se caracteriza por la falta de equilibrio entre estos dos factores. El reconocimiento milita a favor de la permanencia de la incorporación, mientras que la autodeterminación está, de hecho, suspendida. El reconocimiento tiene su efecto petrificador. “La cuestión sigue siendo”, dijo George H. Aldrich, Asesor Jurídico Adjunto del Departamento de Estado de EE.UU., “qué se nos pide que hagamos si este derecho [de autodeterminación] no se respeta como desearíamos…”. (citado en Dúplica, párrafo 47). La cuestión sigue pendiente. Los Estados Unidos, que reconocieron la incorporación, no tenían respuesta; “la situación de hecho imperante” (es decir, el dominio indonesio en Timor Oriental) es para ellos “la base” de cualquier acción (ibid.). [p269]

C. Poder de administración

El poder de administración como parte del estatuto del territorio

142. Australia afirma que “el Capítulo XI de la Carta no hace referencia al concepto de ‘Potencia administradora'” (Dúplica, párr. 186). En su opinión, la práctica de la Organización “revela que la expresión ‘Potencia administradora’, a diferencia de la expresión ‘territorio no autónomo’, no ha sido considerada por las Naciones Unidas como un término del arte o como una referencia a un estatuto jurídico particular” (ibíd., párr. 185). Esto no es cierto. “Potencia administradora”, término que aparece en las resoluciones de las Naciones Unidas desde hace más de treinta años (desde 1962), es una expresión abreviada de la frase de la Carta “Miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio” (art. 73). Tal Estado Miembro, o Potencia administradora, tiene una posición que forma parte del estatuto del territorio no autónomo. Esa posición consiste en poderes, derechos y deberes establecidos por el derecho y la práctica de las Naciones Unidas. El Capítulo XI contiene las normas básicas sobre la posición de la Potencia administradora. Si se dice, y con razón, y ésta es también la postura australiana, que “[e]l concepto de ‘territorios no autónomos’ se deriva de la propia Carta de las Naciones Unidas (véase el título del Capítulo XI), y se reconoce que es un estatuto jurídico que tiene consecuencias jurídicas en el derecho internacional” (Dúplica, párr. 185), entonces inevitablemente la “Potencia administradora” participa de ese “estatuto jurídico”: en el sentido del Capítulo XI no hay “Potencia administradora” sin un territorio no autónomo y viceversa.

La Potencia administradora como soberana

143. Desde la Revolución Democrática del 25 de abril de 1974 (la “Revolución de los Claveles”), Portugal ha reiterado su opinión de que “no tiene reivindicación territorial alguna sobre Timor Oriental” (por ejemplo, Documento de las Naciones Unidas A/36/PV. 6, pág. 101). Esta actitud apunta a la supremacía de los intereses de Timor Oriental. Corresponde al pueblo de Timor Oriental decidir sobre su futuro; Portugal aceptará esa decisión, incluida la independencia del Territorio si tal es el resultado del ejercicio del derecho de autodeterminación.

144. En virtud de la Ley Constitucional 7/74, Timor Oriental dejó de formar parte del “Territorio nacional” en el sentido que la Constitución de 1933 daba a esta noción. Sin embargo, la prioridad de la autodeterminación, antes de que se haya aplicado libremente, no equivale a renunciar a la soberanía que Portugal ha ejercido sobre ese Territorio desde el siglo XVI. La abolición de la norma de 1933 sobre las colonias como parte del “Territorio nacional” introdujo, en el Derecho municipal de Portugal, una diferencia entre éstas y el área metropolitana, diferencia que ya formaba parte del Derecho de las Naciones Unidas, en particular del Capítulo XI de la Carta y de la Declaración sobre las relaciones de amistad (apartado 53 supra). En el derecho internacional, la posición con respecto a la soberanía permaneció inalterada:

“sin perjuicio del reconocimiento inmediato de la ‘alteridad’ del Territorio de Timor Oriental y del derecho soberano de su pueblo a determinar libremente su futuro político, Portugal se reservó sus propias prerrogativas en materia de soberanía y administración. Las prerrogativas en cuestión son, por supuesto, todas las que acompañan, en general, al ejercicio de la jurisdicción de los Estados sobre los territorios que les pertenecen plenamente, con la única excepción de las prerrogativas incompatibles con el estatuto, en derecho internacional, de los territorios no autónomos. Tales prerrogativas serían temporales por naturaleza, ya que expirarían al completarse el proceso de descolonización. Sin embargo, el proceso no concluyó en la fecha previstaFN[1] por razones ajenas a la voluntad de Portugal. Por lo tanto, debe entenderse que Portugal mantiene, de jure, sobre Timor Oriental todos los poderes relativos a la jurisdicción de un Estado sobre cualquiera de sus territorios, siempre que no sean incompatibles con la ‘alteridad’ de Timor Oriental y el derecho a la autodeterminación del pueblo timorense”. (Respuesta, párrafo 4.54.)

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FN[1]En virtud del artículo 5, apartado 1, de la Ley Constitucional 7/75, se fijó “el tercer domingo de octubre de 1978” como fecha para la finalización de la descolonización.
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145. Cabe añadir que la renuncia a la soberanía ha tenido a veces como consecuencia la transformación de un territorio en uno que no estaría sujeto a la soberanía de ningún Estado; se convierte en una zona en la que el elemento de soberanía estatal está ausente (por ejemplo, la Ciudad Libre de Danzig en virtud de los tratados de 1919 y 1920). El estatuto de un territorio no autónomo en virtud de la Carta de las Naciones Unidas es diferente. En lo que respecta a las colonias de ultramar de los países occidentales, ese estatuto comprende al Estado administrador que tiene la soberanía sobre la colonia. Tampoco existe renuncia alguna a la soberanía en las Constituciones de Portugal posteriores a la revolución: 1976, artículo 307; 1982, artículo 297; 1989, artículo 293. En virtud de estas disposiciones, Portugal se impuso el deber de perseguir los intereses del pueblo de Timor Oriental, pero no se despojó de la soberanía.

146. En este caso, la distinción entre la soberanía y su ejercicio es útil. Como ya se ha recordado, la Declaración sobre las relaciones de amistad establece que “[e]l territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en virtud de la Carta, un estatuto separado y distinto del territorio [metropolitano] del Estado que lo administra”. La razón de esa separación y distinción es la autodeterminación. Pero la disposición citada no tiene por objeto privar al Estado del título de soberanía que poseía antes de [p271] la Carta y la Declaración. El Estado sigue siendo soberano. Dicha disposición impone restricciones al ejercicio de la soberanía del Estado. Estas restricciones son de gran alcance. Portugal se refirió acertadamente a sus “prerrogativas [de] soberanía” (párrafo 75 supra), aunque en ocasiones ha evitado la palabra “soberanía” al describir su posición con respecto a Timor Oriental. En su lugar, ha utilizado los términos “jurisdicción” (Co-Agente, abogado y defensor de Portugal, J.M.S. Correia, Audiencia Pública, 1 de febrero de 1995, CR 95/4, párrafo 2) y “autoridad” (ídem, CR 95/12, párrafo 3, 13 de febrero de 1995). No obstante, Portugal explica que las
“Las Potencias administradoras son Estados independientes que conservan sus atributos como tales cuando actúan en la escena internacional en relación con los territorios no autónomos de cuya administración son responsables” (ibíd.).

Se afirma que estos “atributos” no son otra cosa que la soberanía, cuyo ejercicio se ha restringido en favor de la autodeterminación de los pueblos afectados. Portugal subraya que el pueblo del territorio es “el titular de la soberanía inherente a la capacidad de decidir por sí mismo su futuro estatuto jurídico internacional” (loc. cit., CR 95/4, párrafo 6) y que “el derecho internacional de la descolonización ha transferido la soberanía relativa a dichos territorios a sus propios pueblos” (loc. cit., CR 95/12, párrafo 3). Según el derecho internacional, debe entenderse que estas afirmaciones se refieren a la autodeterminación: es el pueblo el que decide sobre su aplicación; pero el “pueblo” como titular de la “soberanía” es un concepto que, al menos en parte, queda fuera del ámbito del derecho.

Continuidad de la posición de Portugal como potencia administradora

147. Portugal sigue siendo la Potencia administradora del Territorio de Timor Oriental. Esta condición de Portugal ha sido corroborada expresamente por la resolución 384 (1975) del Consejo de Seguridad y las resoluciones 3485 (XXX), 34/40, 35/27, 36/50 y 37/30 de la Asamblea General. La posición de Portugal se mantuvo implícitamente en varias otras resoluciones (cf. párr. 22 supra). En la resolución 384 (1975), el Consejo de Seguridad lamentó que “el Gobierno de Portugal no haya cumplido plenamente las responsabilidades que le incumben como Potencia administradora del Territorio en virtud del Capítulo XI de la Carta”. Esta declaración no supuso ningún cambio en las responsabilidades de Portugal; por el contrario, se pidió a Portugal que, en su calidad de Potencia administradora, “coopere plenamente con las Naciones Unidas”. A pesar de la pérdida de control territorial sobre Timor Oriental, Portugal fue así confirmado en su misión y funciones.

148. La cuestión de la soberanía es pertinente a la cuestión de la continuidad. Como se explica en los párrafos 144 y 145, en virtud del Capítulo XI de la Carta, es el Estado que tiene la soberanía de la colonia el que se convierte en administrador y sigue siéndolo. Es una consecuencia automática de ser soberano y parte contratante de la Carta, es decir, Miembro de la Organiza-[p272]ción. No hay “nombramiento” ni elección para la “función” de autoridad administradora. Pero la soberanía no debe confundirse con el control efectivo de hecho sobre el Territorio. Dicho control no confiere por sí mismo a su titular la condición de Potencia administradora.

149. En el momento de la invasión indonesia, Australia admitió que Portugal tenía, “por supuesto, la responsabilidad legal permanente” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Consejo de Seguridad, 1865ª Reunión, 16 de diciembre de 1975, párr. 101). Pero algún tiempo después Australia cambió su posición.

150. El hecho de que la Asamblea General, a diferencia de lo que hizo en la resolución 3458 A (XXX) sobre el Sáhara Occidental, no se refiriera expresamente a “la responsabilidad de la Potencia administradora y de las Naciones Unidas con respecto a la descolonización del territorio” carece de importancia. Las resoluciones sobre Timor Oriental mantienen esa “responsabilidad” utilizando otros términos.

151. Australia admite que “Portugal puede ser la Potencia administradora a determinados efectos de las Naciones Unidas” (Dúplica, párr. 98). La pérdida de control sobre el territorio en cuestión provocó sin duda la desaparición real de la administración portuguesa sobre el terreno. Y puede haber lugar para tratar del Estado en control efectivo con respecto a ciertas cuestiones específicas (cf. asunto Namibia, I.C.J. Recueil 1971, p. 56, párr. 125).

152. Pero la invasión extranjera no ha eliminado todos los elementos que constituyen la competencia del administrador legítimo. Tampoco existe un derecho “a que otros reconozcan que se ha producido un cambio en el Estado que administra dicho Territorio” (contra: Dúplica, apdo. 183). Ese cambio es un asunto que compete exclusivamente a las Naciones Unidas. Mientras la Organización no adopte una nueva decisión, el estatuto de la Potencia administradora continúa, jurídicamente inalterado, a pesar de la pérdida de control sobre el Territorio.

153. Australia sostiene (Memorial de contestación, párr. 41) que

“Portugal no hizo ningún intento de impedir o repeler la intervención militar indonesia. La retirada de su administración a Atauro en agosto de 1975, su inacción mientras estuvo allí y su salida de Atauro al día siguiente de la intervención indonesia en diciembre de 1975 constituyeron un claro abandono por parte de Portugal de sus responsabilidades como Potencia administradora.”

154. No es posible estar de acuerdo con la interpretación anterior. El traslado a Atauro fue dictado por razones de seguridad, ya que Dili había sido tomada por las fuerzas del FRETILIN (párrafo 14 supra). La separación física de la capital impidió cualquier implicación de las autoridades portuguesas en la lucha entre las facciones de Timor Oriental. Tal implicación debía evitarse en interés de la administración de Timor Oriental. En cuanto a la invasión indonesia, Portugal no disponía de tropas en Timor Oriental para ofrecer resistencia: el Gobernador se quedó con dos pelotones de paracaidistas. Aparte de la imposibilidad de hecho, probablemente a todos los implicados les interesaba no ampliar ni intensificar las operaciones militares. Cuando se produjo la invasión, Portugal no tuvo más remedio que retirar a sus autoridades de Timor Oriental. Pero esa retirada no equivalía, ni podía equivaler, a abandonar la función de Potencia administradora. Esto es así porque, en primer lugar, Portugal no tenía tal intención y, en segundo lugar, ninguna Potencia administradora es competente para renunciar a su posición sin el consentimiento de las Naciones Unidas. Un acto unilateral seguiría siendo ineficaz desde el punto de vista jurídico. La actuación internacional de Portugal en las Naciones Unidas tras la invasión demuestra ampliamente su decisión de seguir ejerciendo la función de autoridad administradora. Al mismo tiempo, la Organización no liberó a Portugal de sus obligaciones.

155. Sería erróneo sostener que Portugal perdió su estatuto de Potencia administradora porque algunas resoluciones pasaron por alto ese estatuto en silencio o porque los órganos políticos de las Naciones Unidas dejaron de adoptar resoluciones sobre Timor Oriental. El estatuto sólo puede modificarse mediante una decisión explícita, que incluya el reconocimiento de que otro Estado (es decir, Indonesia) ha asumido ahora la responsabilidad del Territorio. Hasta ahora esto no ha sucedido.

V: Conclusión
156. La decisión del Tribunal de que no puede ejercer su jurisdicción en el caso de Timor Oriental no puede considerarse como un debilitamiento del concepto de Territorios no autónomos, aunque sería bienvenida una elaboración sobre el fondo. En la actualidad, la lista de Naciones Unidas de estos Territorios es corta, ya que el proceso de descolonización llega a su fin. Pero el no autogobierno (o gobernanza) no tiene por qué ser un capítulo cerrado: las ideologías, los sistemas políticos y muchos países individuales están en transición y experimentando transformaciones. La estrategia jurídica exige que las viejas instituciones (como la del Capítulo XI de la Carta) se adapten a los nuevos retos. Sería mejor que el Tribunal asumiera la competencia: mejor para la evolución futura, mejor para el Estado de Derecho.

157. Es de lamentar que, en su parte dispositiva, la Sentencia no [p274] recite como relevantes la prohibición de la fuerza; el no reconocimiento; la autodeterminación de los pueblos; el estatuto de Timor Oriental según el Derecho de las Naciones Unidas, incluida la norma de que sólo la Organización puede modificar ese estatuto; la posición de Portugal como Potencia administradora; el deber de los Estados de respetar ese estatuto; en particular, el deber de los Estados que celebren algunos acuerdos con el gobierno que controla el Territorio de consultar, cuando esos acuerdos alcancen cierto nivel de importancia política y jurídica, con Portugal, con los representantes del pueblo de Timor Oriental y con las Naciones Unidas. No sólo es oportuno, sino también muy significativo, que la motivación de la Sentencia afirme algunos de estos principios. Pero el tema es demasiado importante para una exposición cautelosa de los motivos. También están en juego la responsabilidad y la función del Tribunal.

158. El caso creó una oportunidad para evaluar las actividades de un Miembro de las Naciones Unidas a la luz de la Carta. Se trata de una cuestión capital en un momento de crisis para la Organización y, más en general, en el clima actual de creciente debilidad de la legalidad en todo el mundo.

159. La conducta de Australia, como la de cualquier otro Estado miembro, puede evaluarse a la luz de las resoluciones de las Naciones Unidas. Tal evaluación no presupone ni exige lógicamente que se examine primero la legalidad del comportamiento de otro país. Los Estados miembros tienen obligaciones para con las Naciones Unidas que, en muchos casos, son individuales y no dependen de lo que haya hecho o esté haciendo otro Estado. En esa medida, el Tribunal es competente. Aquí no es imperativo ningún requisito previo. El principal órgano judicial de las Naciones Unidas no puede desistir de tal apreciación cuando la controversia sometida a la Corte está comprendida en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Por otra parte, en el presente caso, debido a la no participación de Indonesia, la Corte no tiene competencia para pronunciarse sobre la conducta de Indonesia.

160. Se ha dicho que, como Australia acepta el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, la Corte no tiene nada que decidir. Por el contrario. Portugal planteó varias cuestiones relativas a ese derecho; también se han discutido algunos otros ingredientes del estatuto del Territorio. Y en este dictamen he intentado mostrar que hay varios puntos que no están claros a este respecto. En consecuencia, el Tribunal debe pronunciarse. En la Sentencia debería haber una parte dispositiva sobre el fondo, o al menos sobre algunos de ellos.

161. Se expresaron dudas sobre la eficacia de tal sentencia. Permítaseme retomar aquí un argumento específico en contra de la “propiedad judicial” que podría parecer tener cierto peso, a saber, la opinión de que la sentencia no sería susceptible de ejecución. Se ha señalado que el presente caso difiere en este sentido del de Camerún del Norte porque Portugal no solicita la anulación del Tratado de la Franja de Timor [p275]. ¿Por qué sería improcedente que el Tribunal evaluara la conducta de Australia consistente en la negociación, celebración y aplicación del Tratado? ¿Sería inaplicable una decisión sobre este tema? La aplicación del Tratado es una preocupación cotidiana. Aunque la fase posterior a la sentencia no forma parte de la función del Tribunal, no hay base para anticipar un incumplimiento. Australia ha sido elogiada por su lealtad al Tribunal.

162. Este Tribunal administra justicia dentro de los límites de la ley. En el presente caso, por un lado, tenemos la insistencia en los intereses nacionales – legítimos, es cierto – y en la Realpolitik: se nos ha dicho que el reconocimiento de la conquista era inevitable. Por otro lado, tenemos la defensa del principio de autodeterminación, el principio de la prohibición de la fuerza militar, la protección de los derechos humanos del pueblo de Timor Oriental. Y por último, pero no por ello menos importante, la defensa de los procedimientos de las Naciones Unidas para resolver los problemas heredados de la colonización europea occidental, en este caso portuguesa. Podemos afirmar sin temor a equivocarnos que en este caso no existe ningún interés nacional portugués. Portugal no quiere ser el soberano de Timor Oriental y obtener de él diversos beneficios, marítimos por ejemplo. Su postura es la negación del egoísmo. Portugal ha abrazado una buena causa. Esto debería haber sido reconocido por el Tribunal dentro de los límites de la corrección judicial. ¿Cómo podría desestimarse esta causa sobre la base de argumentos jurisdiccionales discutibles?

163. ¿Cuáles son los deberes de terceros Estados (y uno de ellos es Australia) hacia Timor Oriental? En primer lugar, no hacer nada que perjudique o debilite el estatus del Territorio, incluido el ejercicio por parte del pueblo de su derecho a la autodeterminación. En segundo lugar, cuando un tercer país (es decir, uno que no es la Potencia administradora ni controla el Territorio de facto) concluye un tratado o llega a otro acuerdo que afecta a los intereses del Territorio y/o de su población, se requiere un cuidado especial por su parte para salvaguardar estos intereses en la medida en que el tercer Estado esté en condiciones de hacerlo. Puede decirse que ese deber está comprendido en la exhortación del Consejo de Seguridad dirigida a “todos los Estados u otras partes interesadas a que cooperen plenamente con los esfuerzos de las Naciones Unidas para lograr una solución pacífica de la situación existente y facilitar la descolonización del Territorio” (resolución 384 (1975), párr. 4, y resolución 389 (1976), párr. 2). 4, y resolución 389 (1976), párr. 5; estas resoluciones fueron reafirmadas por la Asamblea General en 1976-1978). Por lo que respecta a Timor Oriental, en vista de las circunstancias imperantes (incluida la situación de los derechos humanos), un tercer Estado tiene la obligación de consultar a la Potencia administradora y a los representantes legítimos del Territorio. Por último, de la situación de hecho y de derecho en el territorio pueden derivarse otras obligaciones. Estos deberes pueden venir dictados por diversas consideraciones, incluido el hecho de que el tercer Estado forme parte de la misma región. [p276]

164. Es cierto que había que velar por los intereses marítimos legítimos de Australia. Pero como también se refieren a una zona marítima de Timor Oriental, el estatuto de este Territorio hacía imperativo que Australia estuviera en contacto en esta materia con las Naciones Unidas y/o la Potencia administradora.
165. La negociación, celebración y ejecución del Tratado de la Franja de Timor por parte de Australia están sujetas a la exigencia de conformidad con las reglas y normas jurídicas derivadas del deber de respetar el estatuto del Territorio, en particular de la exigencia de autodeterminación. En función del resultado del análisis, puede existir efectivamente responsabilidad. Por ejemplo, el Tratado de la Franja de Timor no menciona ningún beneficio material que deba derivarse para el pueblo de Timor Oriental y, posiblemente, asignarse a éste. Según la legislación de las Naciones Unidas, gran parte de los recursos contemplados en el Tratado pertenecen a ese pueblo. ¿Cómo se le compensará?

166. Los deberes mencionados en los párrafos anteriores son independientes de la relación bilateral de las partes en el Tratado de la Franja de Timor y no se refieren a ella. Se refieren al estatuto del Territorio y a la competencia de la Potencia administradora como su guardiana. Se trata de una cuestión de derecho y resoluciones de las Naciones Unidas, y ese derecho y resoluciones deben ser aplicados por el Tribunal. Australia aseguró al Tribunal que, al concluir el Tratado de la Franja de Timor, también protegió los derechos e intereses de Timor Oriental. El Tribunal es competente para verificar esta garantía.

167. Para concluir, el Tribunal es competente en este caso y las demandas portuguesas son admisibles. No hay nada impropio en tratar el fondo del asunto. Se podría dictar una sentencia sobre el fondo en los siguientes términos:

(1) Las Naciones Unidas han seguido reconociendo el estatuto de Portugal como Potencia administradora de Timor Oriental. En consecuencia, Portugal tiene capacidad para actuar ante el Tribunal en este caso en nombre de Timor Oriental.

(2) El estatus de no autogobierno del Territorio de Timor Oriental, y el derecho del pueblo de Timor Oriental a la autodeterminación, incluyendo su derecho a la soberanía permanente sobre las riquezas y recursos naturales, que son reconocidos por las Naciones Unidas, requieren la observancia de todos los Miembros de las Naciones Unidas. El Tribunal toma nota de que en este procedimiento Australia ha hecho constar que considera a Timor Oriental como un territorio no autónomo y que reconoce el derecho de su pueblo a la autodeterminación.

(3) Cualquier cambio en el estatus de Timor Oriental sólo puede tener lugar en virtud de una decisión de las Naciones Unidas. Según el derecho de las Naciones Unidas, ningún uso de la fuerza ni ningún acto de reconocimiento por parte de un Estado o Estados individuales podría por sí mismo efectuar un cambio en el estatus del Territorio.
[p277] (4) Australia debe cumplir sus obligaciones derivadas del subpárrafo (2) de acuerdo con la ley y las resoluciones de las Naciones Unidas. Sus intereses nacionales no pueden ser un obstáculo para el cumplimiento de estos deberes.

(5) Portugal es la Potencia administradora de Timor Oriental, y Australia, como cualquier otro Estado, tiene el deber de respetar esa posición de Portugal. El hecho de que Portugal perdiera la administración territorial de Timor Oriental no la privó de otros atributos de su competencia que son relevantes en este caso. Portugal no abandonó sus responsabilidades como Potencia administradora. Portugal sigue ostentando la “sagrada confianza” en virtud del Capítulo XI de la Carta.

(6) Al proteger sus derechos e intereses marítimos, Australia no puede evitar actuar de conformidad con los deberes que le incumben como consecuencia del estatus de Timor Oriental. Estos deberes incluyen la obligación de respetar y tener en cuenta la competencia de la Potencia administradora. El hecho de que otro Estado o Estados no respetaran la posición de la Potencia administradora no exime a Australia de sus deberes.

(7) Australia no recurrió a ninguno de los mecanismos disponibles de las Naciones Unidas y, en particular, a las consultas sobre la negociación del Tratado de la Franja de Timor y sobre la forma en que el Tratado podría entrar en vigor sin perjudicar al pueblo de Timor Oriental. En particular, tenía el deber de consultar, al menos en cierta medida, a la Potencia administradora y a los representantes del pueblo de Timor Oriental. Nada de esto se hizo y Australia es responsable de ello.

(8) En algunos aspectos (subapartado 7), la conducta de Australia no se ajustó a sus deberes (obligaciones) derivados del derecho de las Naciones Unidas sobre el estatuto de Timor Oriental. Una conclusión del Tribunal en este sentido constituiría en sí misma una satisfacción adecuada. En particular, el Tribunal podría ordenar a Australia que, al aplicar e implementar el Tratado de la Franja de Timor, respete plenamente los derechos del pueblo de Timor Oriental con vistas a la futura autodeterminación de dicho pueblo.

(9) En la actualidad no hay pruebas de ningún daño material, por lo que no puede imponerse a Australia ninguna disposición reparadora.

(10) El Tratado no sería oponible a un Timor Oriental independiente o autónomo.

(Firmado) Krzysztof Skubiszewski.