sábado, abril 13, 2024

CASO RELATIVO A LAS ACTIVIDADES MILITARES Y PARAMILITARES EN NICARAGUA Y CONTRA NICARAGUA (NICARAGUA CONTRA LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA) (COMPETENCIA Y ADMISIBILIDAD) – Fallo de 26 de noviembre de 1984 – Corte Internacional de Justicia

Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua

Nicaragua v. Estados Unidos

Sentencia

26 de noviembre de 1984

 

Presidente: Elias;
Vicepresidente: José Sette-Cámara;
Jueces: Lachs, Morozov, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Khani, Schwebel, Sir Robert Jennings, De Lacharriere, Mbaue, Bed-Jaoui;
Juez ad hoc: Colliard

Representado por: Nicaragua: S.E. Sr. Carlos Arguello Gomez, Embajador, como Agente y Abogado;
Sr. Ian Brownlie, Q.C., F.B.A., Profesor Chichele de Derecho Internacional Público en la Universidad de Oxford; Fellow del All Souls College, Oxford;
Excmo. Sr. D. Abram Chayes, Profesor de Derecho Felix Frankfurter, Facultad de Derecho de Harvard; Miembro de la Academia Americana de las Artes y las Ciencias;
Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de París-Norte y del Instituto de Estudios Políticos de París; Sr. Paul S. Reichler, Reichler and Appelbaum, Washington, D.C.; Miembro del Colegio de Abogados del Tribunal Supremo de los Estados Unidos; Miembro del Colegio de Abogados del Distrito de Columbia, en calidad de Asesor y Abogado;
Sr. Augusto Zamora Rodríguez, Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores de la República de Nicaragua;
Srta. Judith C. Appelbaum, Reichler and Appelbaum, Washington, D.C.; miembro de los Colegios de Abogados del Distrito de Columbia y del Estado de California;
Sr. Paul W. Khan, Reichler and Appelbaum, Washington, D.C., miembro del Colegio de Abogados del Distrito de Columbia, en calidad de Consejero;

Estados Unidos: Hon. Davis R. Robinson, Legal Adviser, United States Department of State, en calidad de Agente y Letrado;
Sr. Daniel W. McGovern, Asesor Jurídico Adjunto Principal, Departamento de Estado de Estados Unidos;
Sr. Patrick M. Norton, Asesor Jurídico Adjunto, Departamento de Estado de los Estados Unidos, en calidad de Agentes y Asesores Adjuntos;
Sr. Ted A. Borek, Asesor Jurídico Adjunto, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sr. Myres S. McDougal, Sterling Professor of Law Emeritus, Yale University, Yale Law School, New Haven, Connecticut; Distinguished Visiting Professor of Law, New York Law School, Nueva York, Nueva York;
Sr. John Norton Moore, Profesor de Derecho Walter L. Brown, Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia, Charlottesville, Virginia;
Sr. Fred L. Morrison, Profesor de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Minnesota, Minneapolis, Minnesota;
Sr. Stefan A. Riesenfeld, Profesor de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de California, Berkeley, California, y Hastings College of the Law, San Francisco, California;
Sr. Louis B. Sohn, Woodruff Professor of International Law, University of Georgia School of Law, Athens, Georgia; Bemis Professor of International Law Emeritus, Harvard Law School, Cambridge, Massachusetts, como Consejero;
Sra. Frances A. Armstrong, Abogada-Asesora, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sr. Michael J. Danaher, Miembro del Colegio de Abogados del Estado de California,
Sra. Joan E. Donoghue, Abogada-Asesora, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sra. Mary W. Ennis, Abogada-Asesora, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sr. Peter M. Olson, Abogado-Asesor, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sr. Jonathan B. Schwartz, Abogado-Asesor, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sra. Jamison M. Selby, Abogada-Asesora, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sr. George Taft, Abogado-Asesor, Oficina del Asesor Jurídico, Departamento de Estado de los Estados Unidos;
Sra. Gayle R. Teicher, Abogado-Asesor, Oficina del Asesor Jurídico, Estados Unidos, Departamento de Estado, como Abogados-Asesores.

[p.395]

El Tribunal,
compuesto como arriba se indica,

dicta la siguiente Sentencia: 1.
El 9 de abril de 1984, el Embajador de la República de Nicaragua en los Países Bajos presentó en la Secretaría de la Corte una Demanda por la que se incoaba un procedimiento contra los Estados Unidos de América en relación con una controversia sobre la responsabilidad por actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua. Para fundar la competencia de la Corte, la Demanda se basaba en declaraciones de las Partes aceptando la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36 de su Estatuto.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la demanda fue inmediatamente comunicada al Gobierno de los Estados Unidos de América. De conformidad con el párrafo 3 de dicho Artículo, la Demanda fue notificada a todos los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte.

3.
Al mismo tiempo que se presentó la Demanda, la República de Nicaragua presentó también una solicitud de indicación de medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto. Mediante carta del Embajador de los Estados Unidos de América en La Haya dirigida al Secretario con fecha 13 de abril de 1984, y en el curso del procedimiento oral celebrado en relación con la solicitud de Nicaragua de que se indicaran medidas provisionales, los Estados Unidos de América alegaron (entre otras cosas) que la Corte carecía de competencia para conocer de la Demanda y solicitaron que se pusiera fin al procedimiento suprimiendo el caso de la lista. Mediante Providencia de 10 de mayo de 1984, el Tribunal rechazó la solicitud de los Estados Unidos de retirar el asunto de la lista, indicó, a la espera de su decisión definitiva en el procedimiento, determinadas medidas provisionales, y decidió que, hasta que el Tribunal dictase su sentencia definitiva en el asunto, mantendría en examen permanente las cuestiones objeto de la Providencia.

4. Mediante la citada Providencia de 10 de mayo de 1984, el Tribunal decidió, además, que las actuaciones escritas del asunto debían versar, en primer lugar, sobre las cuestiones de la competencia del Tribunal para conocer del litigio y de la admisibilidad de la demanda. Mediante Providencia de 14 de mayo de 1984, el Presidente de la Corte fijó plazos para la presentación de un Memorial de la República de Nicaragua y de un Contramemorial de los Estados Unidos de América sobre las cuestiones de competencia y de admisibilidad y estos escritos fueron debidamente presentados dentro de los plazos fijados.

5. En el Memorial, la República de Nicaragua alegó que, además de la base de competencia invocada en la Demanda, un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación firmado por las Partes en 1956 constituye una base independiente de competencia en virtud del párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto de la Corte.

6. El 15 de agosto de 1984, antes del cierre de las actuaciones escritas sobre las cuestiones de competencia y admisibilidad, la República de El Salvador presentó una Declaración de Intervención en el caso de conformidad con el artículo 63 del Estatuto. En una carta del Agente de El Salvador fechada el 10 de septiembre de 1984, que El Salvador solicitó se considerase como parte de su Declaración de Intervención, El Salvador declaró que, si la Corte se declarase competente y la Demanda admisible, se reservaba el derecho “en una fase sustantiva posterior del caso a abordar la interpretación y aplicación de los convenios en los que es parte pertinentes a dicha fase”. Tras haber recibido las observaciones escritas de las Partes sobre la Declaración, de conformidad con el artículo 83 del Reglamento del Tribunal, el Tribunal, mediante Providencia de 4 de octubre de 1984, decidió no celebrar una vista sobre la Declaración de Intervención, y decidió que dicha Declaración era inadmisible en la medida en que se refería a la fase actual del procedimiento.

7. Los días 8-10 y 15-18 de octubre de 1984 la Corte celebró audiencias públicas en las que intervinieron los siguientes representantes de las Partes:

Por Nicaragua: Excmo. Sr. D. Carlos Arguello Gєmez,
Excmo. Sr. Abram Chayes,
Sr. Ian Brownlie,
Sr. Paul S. Reichler,
Sr. Alain Pellet.

Por los Estados Unidos de América: Hon. Davis R. Robinson,
Sr. Patrick M. Norton,
Sr. Myres McDougal,
Sr. Louis B. Sohn,
Sr. John Norton Moore.

8. En el curso del procedimiento escrito las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre de Nicaragua,

al final del Memorial:

“Nicaragua sostiene que:

A. La jurisdicción de la Corte para conocer de la controversia presentada en la Demanda está establecida por los términos de la declaración de Nicaragua de 24 de septiembre de 1929 en virtud del Artículo 36 (5) y la declaración de los Estados Unidos de 14 de agosto de 1946 en virtud del Artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

B. La declaración de Nicaragua de 24 de septiembre de 1929 está en vigor como aceptación válida y vinculante de la jurisdicción obligatoria de la Corte.

C. El intento de los Estados Unidos de modificar o dar por terminados los términos de su declaración de 14 de agosto de 1946 mediante una carta fechada el 6 de abril de 1984 del Secretario de Estado George Shultz al Secretario General de las Naciones Unidas fue ineficaz para lograr uno u otro resultado.

D. La Corte tiene jurisdicción en virtud del Artículo XXIV (2) del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos y Nicaragua de 24 de mayo de 1958 sobre las reclamaciones presentadas por esta Demanda que caen dentro del ámbito del Tratado.

E. La Corte no está impedida de resolver la controversia jurídica presentada en la Solicitud por ninguna consideración de admisibilidad y la Solicitud es admisible.”

En nombre de los Estados Unidos de América, al final del Contra-Memorial:

“Se sirva la Corte, en nombre de los Estados Unidos de América, adjudicar y declarar, por todas y cada una de las razones que anteceden, que las [p 397] reclamaciones expuestas en la Solicitud de Nicaragua de 9 de abril de 1984 (1) no son de la competencia de esta Corte y (2) son inadmisibles.”

9.

En el curso del procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones: En nombre de Nicaragua

(audiencia del 10 de octubre de 1984):

“Manteniendo los argumentos y alegatos contenidos en el Memorial presentado el 30 de junio de 1984 y también los argumentos expuestos en las audiencias orales en nombre de Nicaragua:
El Gobierno de Nicaragua solicita a la Corte que declare que existe jurisdicción respecto de la Demanda de Nicaragua presentada el 9 de abril de 1984, y que el objeto de la Demanda es admisible en su totalidad.”

En nombre de los Estados Unidos de América,

(audiencia del 16 de octubre de 1984): “Tenga a bien la Corte, en nombre de los Estados Unidos de América, adjudicar y declarar, por todas y cada una de las razones expuestas en el alegato oral de los Estados Unidos y en la Contramemoria de los Estados Unidos de 17 de agosto de 1984, que las reclamaciones expuestas en la Solicitud de Nicaragua de 9 de abril de 1984, (1) no son de la competencia de la Corte y (2) son inadmisibles.”

10. De conformidad con el artículo 60, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, las dos Partes comunicaron a la Corte el texto escrito de sus alegatos finales, tal como se indica más arriba.

***

11. El presente caso se refiere a una controversia entre el Gobierno de la República de Nicaragua y el Gobierno de los Estados Unidos de América ocasionada, según Nicaragua, por ciertas actividades militares y paramilitares llevadas a cabo en Nicaragua y en las aguas frente a sus costas, cuya responsabilidad atribuye Nicaragua a los Estados Unidos. En la presente fase el caso se refiere a la competencia de la Corte para conocer y pronunciarse sobre esta controversia, y a la admisibilidad de la Demanda mediante la cual fue sometida a la Corte. Limitada así la cuestión, la Corte evitará no sólo toda expresión de opinión sobre cuestiones de fondo, sino también todo pronunciamiento que pueda prejuzgar o parecer prejuzgar una eventual decisión sobre el fondo.

12. Fundar la competencia de la Corte en el presente procedimiento. Nicaragua en su Demanda se basó en el artículo 36 del Estatuto de la Corte y en las declaraciones, descritas a continuación, hechas por las Partes aceptando la jurisdicción obligatoria de conformidad con dicho artículo. En su Memorial, Nicaragua, basándose en una reserva contenida en su Demanda (párrafo 26) del derecho a “complementar o enmendar esta Demanda”, también alegó que [p 398] la Corte tiene jurisdicción en virtud del Artículo XXIV, párrafo 2, de un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre las Partes firmado en Managua el 21 de enero de 1956.

13. El párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte dispone que: “Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la competencia de la Corte en todas las controversias jurídicas relativas a:

(a) la interpretación de un tratado;
(b) cualquier cuestión de derecho internacional:
(c) la existencia de cualquier hecho que, de ser establecido, constituiría una violación de una obligación internacional;
(d) la naturaleza o el alcance de la reparación que deba hacerse por la violación de una obligación internacional”.

Los Estados Unidos hicieron una declaración, en virtud de esta disposición, el 14 de agosto de 1946, que contenía ciertas reservas, que se examinarán más adelante, y que expresaba que

“permanecer en vigor durante un período de cinco años y, posteriormente, hasta la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en que pueda notificarse la terminación de la presente declaración”.

El 6 de abril de 1984, el Gobierno de los Estados Unidos de América depositó ante el Secretario General de las Naciones Unidas una notificación, firmada por el Secretario de Estado de los Estados Unidos.

Sr. George Shultz, refiriéndose a la Declaración depositada el 26 de agosto de 1946. y afirmando que;

“la citada declaración no se aplicará a las controversias con cualquier Estado centroamericano o que surjan de o estén relacionadas con acontecimientos en Centroamérica, cualquiera de cuyas controversias se resolverá en la forma en que las partes en ellas convengan. No obstante lo dispuesto en la citada declaración, esta disposición entrará en vigor inmediatamente y permanecerá vigente durante dos años, a fin de fomentar la continuación del proceso regional de solución de controversias que busca una solución negociada a los problemas políticos, económicos y de seguridad interrelacionados de Centroamérica.”

Esta notificación será referida, por conveniencia, como la “notificación de 1984”. 14.

Para poder basarse en la Declaración de Estados Unidos de 1946 para fundar la jurisdicción en el presente caso. Nicaragua tiene que demostrar que es un “Estado que acepta la misma obligación” en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Para ello. Nicaragua se basa en una
[p 399] Declaración que hizo el 24 de septiembre de 1929 en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

Dicho Artículo disponía que:

“Los Miembros de la Sociedad de las Naciones y los Estados mencionados en el Anexo del Pacto podrán, ya sea al firmar o ratificar el Protocolo al que se adjunta el presente Estatuto, ya sea en un momento posterior, declarar que reconocen como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Miembro o Estado que acepte la misma obligación, la competencia de la Corte”

en cualquiera de las mismas categorías de controversias enumeradas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte de posguerra, expuesto anteriormente. Nicaragua se basa además en el párrafo 5 del Artículo 36 del Estatuto de la actual Corte, que establece que:

“Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que estén aún en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que aún deban correr y de conformidad con sus términos.”

15. Las circunstancias de la Declaración de Nicaragua de 1929 fueron las siguientes. Los Miembros de la Sociedad de Naciones (y los Estados mencionados en el Anexo del Pacto de la Sociedad de Naciones) estaban facultados para firmar el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, redactado en Ginebra el 16 de diciembre de 1920.

Dicho Protocolo disponía que estaba sujeto a ratificación y que los instrumentos de ratificación debían enviarse al Secretario General de la Sociedad de Naciones. El 24 de septiembre de 1929, Nicaragua, como Miembro de la Liga, firmó este Protocolo e hizo una declaración en virtud del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Permanente, que decía:

[Traducción del francés]

“En nombre de la República de Nicaragua reconozco como obligatoria incondicionalmente la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional.
Ginebra, 24 de septiembre de 1929.

(Firmado) T. F. Medina”. 16. Según los documentos presentados por ambas Partes ante la Corte, el 4 de diciembre de 1934, el Ejecutivo de Nicaragua aprobó una propuesta de ratificación, entre otros, del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y del Protocolo de Firma de 16 de diciembre de 1920. El 14 de febrero de 1935, el Senado de Nicaragua decidió ratificar estos instrumentos, publicándose su decisión en La Gaceta, el diario oficial nicaragüense, el 12 de junio de 1935, y el 11 de julio de 1935 la Cámara de Diputados de Nicaragua adoptó una decisión similar, publicada igualmente el 18 de septiembre de 1935. El 29 de noviembre de 1939, el Ministerio de Relaciones Exteriores de Nicaragua envió el siguiente telegrama al Secretario General de la Sociedad de Naciones:

УEstatuto y protocolo corte permanente justicia internacional la haya ya fueron ratificados punto enviarsele oportunamento ratificacion-relaciones.Ф [Traducción]

(Estatuto y Protocolo Corte Permanente Justicia Internacional La Haya ya fueron ratificados. Le enviaremos a su debido tiempo Instrumento Ratificación. Relaciones).

Sin embargo, en los archivos de la Sociedad de Naciones no consta que se haya recibido nunca un instrumento de ratificación. No se ha aportado ninguna prueba ante el Tribunal que demuestre que dicho instrumento de ratificación fuera enviado a Ginebra.

El 16 de diciembre de 1942, el Asesor Jurídico en funciones de la Secretaría de la Sociedad de Naciones escribió al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua para señalarle que no había recibido el instrumento de ratificación “dont le depot est necessaire pour faire naitre effectivement l’obligation” (cuyo depósito es necesario para que la obligación cobre existencia efectiva). En el Memorial de Nicaragua se afirmaba que “Nicaragua nunca completó la ratificación del antiguo Protocolo de Firma”; en las audiencias, el Agente de Nicaragua explicó que los registros son muy escasos, por lo que no podía certificar los hechos en uno u otro sentido.

Añadió, sin embargo, que si se enviaron instrumentos de ratificación, lo más probable es que se hubieran enviado por vía marítima y, estando entonces en curso la Segunda Guerra Mundial, los ataques a la navegación comercial pueden explicar por qué los instrumentos parecen no haber llegado nunca. Después de la guerra, Nicaragua participó en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional en San Francisco y se convirtió en Miembro originario de las Naciones Unidas, habiendo ratificado la Carta el 6 de septiembre de 1945; el 24 de octubre de 1945 entró en vigor el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que es parte integrante de la Carta.

17. Sobre la base de estos hechos, los Estados Unidos sostienen, en primer lugar, que Nicaragua nunca llegó a ser parte en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que, en consecuencia, no pudo hacer y no hizo una aceptación efectiva de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente; la aceptación de 1929 no estaba, por lo tanto, “todavía en vigor” en el sentido de la versión inglesa del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la presente Corte. En opinión de los Estados Unidos, la expresión de la versión francesa del Estatuto que corresponde a “still in force” en el texto inglés, a saber, “pour une duree qui n’est pas encore expiree”, también exige que una declaración sea obligatoria en virtud del Estatuto de la Corte Permanente para que se considere una aceptación de la jurisdicción de la presente Corte en virtud del párrafo 5 del artículo 36 de su Estatuto.

18. Nicaragua no sostiene que su Declaración de 1929 fuera en sí misma [p 401] suficiente para establecer una aceptación vinculante de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional, para lo cual habría sido necesario que Nicaragua completara la ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de dicha Corte.

Rechaza, sin embargo, la interpretación del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la actual Corte avanzada por Estados Unidos: Nicaragua argumenta que la frase “que estén todavía en vigor” o “pour une duree qui n’est pas encore expiree” fue diseñada para excluir de la aplicación del Artículo únicamente las declaraciones que ya habían expirado, y no tiene ninguna relación con una declaración, como la de Nicaragua, que no había expirado, pero que, por una razón u otra, no se había perfeccionado. De acuerdo con la intención de la disposición, que en opinión de Nicaragua era mantener la situación preexistente en lo que respecta a las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria, Nicaragua se encontraba exactamente en la misma situación con el nuevo Estatuto que con el antiguo.

En cualquier caso, la ratificación del Estatuto de la Corte perfeccionaría su Declaración de 1929. Nicaragua sostiene que el hecho de que ésta sea la interpretación correcta del Estatuto queda confirmado por la forma en que se trató la declaración de Nicaragua en las publicaciones de la Corte y de la Secretaría de las Naciones Unidas; por la conducta de las Partes en el presente caso, y del Gobierno de Honduras, en relación con la disputa en 1957-1960 entre Honduras y Nicaragua en relación con el laudo arbitral dictado por el Rey de España en 1906, disputa que fue finalmente resuelta por la Corte; por las opiniones de los publicistas; y por la práctica de los propios Estados Unidos.

19. En cuanto a la invocación por Nicaragua de las publicaciones de la Corte, cabe señalar en primer lugar que en el Decimosexto Informe (el último) de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que abarca el período comprendido entre el 15 de junio de 1939 y el 31 de diciembre de 1945, Nicaragua figuraba en la “Lista de Estados que han firmado la Cláusula Facultativa” (pág.

358), pero en otra página (pág. 50) se hacía constar que Nicaragua no había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto, y Nicaragua no figuraba en la lista de “Estados obligados por la Cláusula” (es decir, la Cláusula Facultativa) en la misma página. El primer Anuario, el correspondiente a 1946-1947, de la actual Corte contenía (pág. 110) una lista titulada “Miembros de las Naciones Unidas, otros Estados Partes en el Estatuto y Estados a los que la Corte está abierta”. (Un asterisco indica un Estado vinculado por la cláusula de jurisdicción obligatoria)”, y Nicaragua estaba incluida en esa lista, con un asterisco en su contra, y con una nota a pie de página (común a varios Estados incluidos en la lista) que decía “Declaración formulada en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente y considerada todavía en vigor (artículo 36, 5, del Estatuto de la presente Corte)”. En otra página (p. 210), se reproducía el texto de la Declaración de Nicaragua de 1929, con la siguiente nota a pie de página:

“Según telegrama del 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de las Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional [p 402] (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir.

Sin embargo, no se ha recibido en la Secretaría la notificación relativa al depósito de dicho instrumento.”

El Anuario 1946-1947 incluye también una lista (p. 221) titulada “Lista de los Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia o que siguen vinculados por su aceptación de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)” y en esta lista figura Nicaragua (con una nota cruzada a pie de página que remite a la página donde se reproduce su Declaración de 1929).

20. Los Anuarios posteriores de la Corte, hasta el Anuario de la C.I.J. 1954-1955 inclusive, enumeran a Nicaragua entre los Estados respecto de los cuales había declaraciones “en vigor” de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, hechas de conformidad con los términos del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional o del Estatuto de la presente Corte (véase, por ejemplo, Anuario 1954-1955, p. 39); sin embargo, también se hizo referencia a la página del Anuario 1946-1947 en la que se imprimió el texto de la Declaración de Nicaragua de 1929 (ibíd., p. 187). Nicaragua también siguió figurando en la lista de Estados que reconocen la jurisdicción obligatoria (ibíd., pág. 195). En el Anuario 1955-1956, la referencia a Nicaragua en esta lista (p. 195) llevaba una nota a pie de página que decía lo siguiente:

“Según un telegrama del 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir. Sin embargo, no parece que la Sociedad de Naciones haya recibido nunca el instrumento de ratificación”.

En los Anuarios posteriores hasta el presente se ha incluido una nota en el mismo sentido.

21. 21. En 1968 el Tribunal inició la práctica, que ha continuado hasta el presente, de transmitir un Informe a la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre el año transcurrido. Cada uno de estos Informes ha incluido un párrafo en el que se registra el número de Estados que reconocen la jurisdicción de la Corte como obligatoria, y entre ellos se ha mencionado a Nicaragua. Durante varios años, el párrafo hacía referencia a que dichos Estados habían reconocido la jurisdicción de la Corte “de conformidad con las declaraciones presentadas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto”. En estos Informes no se ha hecho referencia a la cuestión de la ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente.

22. Nicaragua se basa también en las referencias que se hacen a ella en diversas publicaciones de la Secretaría de las Naciones Unidas, en todas las cuales se la incluye como Estado cuya declaración de aceptación de la jurisdicción de la Corte Permanente ha atraído la aplicación del párrafo 5 del Artículo 36 del Estatuto de la presente Corte. Estas publicaciones son [p 403] el Segundo Informe Anual del Secretario General a la Asamblea General; el volumen anual titulado Signatures, Ratifications, Acceptances, Accessions, etc., concerning the Multilateral Conventions and Agreements in respect of which the Secretary-General acts as Depositary; el Anuario de las Naciones Unidas; y ciertas publicaciones oficiales auxiliares.

23. Los Estados Unidos señalan a la atención la advertencia que figura en el Prefacio del Anuario de la Corte Internacional de Justicia en el sentido de que “no entraña en modo alguno la responsabilidad de la Corte”, las notas de pie de página citadas en los párrafos 19 y 20 supra y una cláusula de exención de responsabilidad que aparece por primera vez en el Anuario 1956-1957 (pág. 207) y que dice lo siguiente:

“Los textos de las declaraciones que figuran en el presente Capítulo se reproducen únicamente para facilitar su consulta. La inclusión de una declaración hecha por cualquier Estado no debe considerarse como una indicación de la opinión mantenida por la Secretaría o, a fortiori, por el Tribunal, sobre la naturaleza, el alcance o la validez del instrumento en cuestión.”

Concluye que es evidente que los sucesivos Secretarios y los Anuarios de la Corte nunca adoptaron, y de hecho rechazaron expresamente, el argumento de Nicaragua en cuanto al efecto del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto. En cuanto a las publicaciones de las Naciones Unidas, los Estados Unidos señalan que cuando citan su fuente de información, se refieren invariablemente al Anuario de la C.I.J., y ninguna de ellas pretende transmitir autoridad alguna.

*

24. Para determinar si las disposiciones del artículo 36, párrafo 5, pueden haberse aplicado a la Declaración de Nicaragua de 1929, la Corte debe primero establecer las características jurídicas de esa declaración y luego compararlas con las condiciones establecidas por el texto de ese párrafo.

25. Por lo que respecta a las características de la declaración de Nicaragua, la Corte observa que, en el momento en que se planteó la cuestión de la aplicabilidad del nuevo Estatuto, es decir, en el momento de su entrada en vigor, dicha declaración era ciertamente válida, En efecto, en el sistema de la Corte Permanente de Justicia Internacional, una declaración era válida a condición de que hubiera sido hecha por un Estado “ya sea en el momento de la firma o de la ratificación” del Protocolo de firma del Estatuto “o en un momento posterior”, mientras que en el presente Estatuto, las declaraciones previstas en el párrafo 2 del artículo 36 sólo pueden ser hechas por los “Estados partes en el presente Estatuto”. Dado que Nicaragua había firmado dicho Protocolo, su declaración relativa a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente, que no estaba sujeta a ratificación, era indudablemente [p 404]válida desde el momento en que fue recibida por el Secretario General de la Sociedad de Naciones (cf. Derecho de paso sobre territorio indio, I.C.J. Reports 1957, p. 146). El Estatuto de la Corte Permanente no establecía ninguna forma o procedimiento fijo a seguir para la formulación de tales declaraciones, y en la práctica los Estados utilizaron una serie de métodos diferentes. No obstante, esta declaración, aunque válida, no era vinculante en virtud del Estatuto del Tribunal Permanente. Se puede conceder que se habían dado los pasos necesarios a nivel nacional para la ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto. Pero Nicaragua no ha podido probar que cumplió el paso indispensable de enviar su instrumento de ratificación al Secretario General de la Sociedad de Naciones. Anunció que enviaría el instrumento, pero no hay pruebas que demuestren si lo hizo. Incluso después de haber sido debidamente informada, por el Consejero Jurídico en funciones de la Secretaría de la Sociedad de Naciones, de las consecuencias que ello podría tener sobre su posición respecto a la jurisdicción de la Corte Permanente, Nicaragua no dio el paso que le habría permitido fácilmente ser considerada sin lugar a dudas como uno de los Estados que habían reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Nicaragua lo ha admitido de hecho.

26. Por consiguiente, la Corte constata que Nicaragua, al no haber depositado su instrumento de ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente, no era parte en dicho tratado. En consecuencia, la Declaración hecha por Nicaragua en 1929 no había adquirido fuerza vinculante con anterioridad al efecto que pudiera producir el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

27.
Sin embargo, si bien la declaración no había adquirido fuerza vinculante, no se discute que podría haberlo hecho, por ejemplo a principios de 1945, si Nicaragua hubiera ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente. La correspondencia puesta en conocimiento de la Corte por las Partes, entre la Secretaría de la Sociedad de Naciones y diversos Gobiernos, entre ellos el Gobierno de Nicaragua, no deja lugar a dudas en cuanto al hecho de que, en cualquier momento entre la formulación de la declaración de Nicaragua y el día en que la nueva Corte comenzó a existir, si no más tarde, la ratificación del Protocolo de Firma habría bastado para transformar el contenido de la Declaración de 1929 en un compromiso vinculante: nadie habría pedido a Nicaragua que formulara una nueva declaración. De ello se deduce que una declaración como la realizada por Nicaragua tenía un cierto efecto potencial que podía mantenerse indefinidamente. Esta durabilidad del efecto potencial se derivaba de una determinada característica de la declaración de Nicaragua: al hacerse “incondicionalmente”, era válida por un periodo ilimitado. Si hubiera previsto, por ejemplo, que sólo se aplicaría durante cinco años a los litigios surgidos después de su firma, es cierto que su efecto potencial habría desaparecido a partir del 24 de septiembre de 1934. En suma, la Declaración de Nicaragua de 1929 era válida en el momento en que Nicaragua pasó a ser parte en el Estatuto de la nueva Corte; había conservado su efecto potencial porque Nicaragua, que podía haber limitado la duración de ese efecto, se había abstenido expresamente de hacerlo.[p 405].

28. Las características de la declaración de Nicaragua deben compararse ahora con las condiciones de aplicabilidad del párrafo 5 del artículo 36, tal como se establecen en dicha disposición. La primera condición se refiere a la relación entre las declaraciones y el Estatuto. El párrafo 5 del artículo 36 se abstiene de estipular que las declaraciones deben haber sido hechas por Estados partes en el Estatuto de la Corte Permanente: basta con que hayan sido hechas “en virtud” (en francés, “en application de”) del artículo 36 de dicho Estatuto. Pero quienes redactaron el nuevo texto eran conscientes de que, en virtud de ese artículo, un Estado podía hacer tal declaración “bien en el momento de firmar o ratificar el Protocolo…, bien en un momento posterior”. . o en un momento posterior”, es decir, que un Estado podía hacer una declaración cuando no hubiera ratificado el Protocolo de firma del Estatuto, sino sólo lo hubiera firmado. Por lo tanto, la redacción elegida no excluye sino que, por el contrario, cubre una declaración realizada en las circunstancias de la declaración de Nicaragua. Aparte de esta relación con el Estatuto de la Corte Permanente, la única condición que deben cumplir las declaraciones es que estén “todavía en vigor” (en inglés) o “faites pour une duree qui n’est pas encore expiree” (en francés).

Las Partes han dedicado muchos argumentos a esta aparente discrepancia entre las dos versiones, a su significado real y a la interpretación que el Tribunal debería adoptar como correcta. Extrayendo conclusiones opuestas de la jurisprudencia del Tribunal, contenida en particular en el asunto relativo al Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (Israel c. Bulgaria), se han explayado sobre los respectivos argumentos mediante los cuales, según alegan, apoya su propia causa.

29. En primer lugar, el Tribunal de Justicia debe observar que es la primera vez que debe pronunciarse sobre la cuestión de si una declaración que no tenía fuerza vinculante en la época de la Corte Permanente debe o no contarse entre aquellas a las que se aplica el artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El caso del Incidente Aéreo del 27 de julio de 1955 presentaba una cuestión bastante diferente — en pocas palabras, si el efecto de una declaración que incuestionablemente había adquirido fuerza vinculante en la época de la Corte Permanente podía transponerse a la Corte Internacional de Justicia cuando la declaración en cuestión había sido hecha por un Estado que no había estado representado en la Conferencia de San Francisco y que no había pasado a ser parte en el Estatuto de la actual Corte hasta mucho después de la extinción de la Corte Permanente.

En vista de esta diferencia en las cuestiones, el Tribunal no considera que su decisión en el caso del Incidente Aéreo, cualquiera que sea su relevancia en otros aspectos, proporcione ninguna indicación para conclusiones precisas sobre el punto limitado ahora en cuestión. Lo más que podría señalarse sobre la base de los debates en torno al caso del Incidente aéreo es que, en aquel momento, los Estados Unidos adoptaron un punto de vista particularmente amplio sobre la separabilidad de una declaración de la Cláusula Facultativa y su fundamento institucional al sostener que una declaración de la Cláusula Facultativa (de carácter vinculante) podría haber sobrevivido durante muchos años al tribunal con el que se relacionaba. Pero el presente asunto también plantea un problema de separabilidad, ya que la cuestión que debe decidirse es en qué medida una declaración de la Cláusula Facultativa (sin carácter vinculante) puede separarse [p 406] del fundamento institucional que debería haber poseído originalmente, para ser injertada en un nuevo fundamento institucional.

30. 30. Una vez subrayada la novedad del problema, el Tribunal de Justicia se remite a las siguientes consideraciones para llegar a una solución.

31. En primer lugar, no parece posible conciliar las dos versiones del artículo 36, apartado 5, considerando que ambas versiones se refieren a declaraciones vinculantes. Según esta interpretación, defendida por Estados Unidos, el apartado 5 del artículo 36 debe interpretarse como si mencionara declaraciones “vinculantes”.

Según esta opinión, el texto francés equivaldría al texto inglés, ya que lógicamente implicaría que las declaraciones cuya dureza no ha expirado son únicamente las que han adquirido fuerza vinculante. Sin embargo, el Tribunal considera que debe interpretar el artículo 36, apartado 5, en función de los propios términos utilizados, que no incluyen la palabra “vinculante”. Según los travaux preparatoires, la palabra “binding” nunca se sugirió; y si se hubiera sugerido para el texto inglés, no cabe duda de que los redactores nunca habrían dejado que el texto francés se mantuviera en su redacción definitiva. Además, el Tribunal de Justicia no considera que el texto francés implique que la duree non expiree sea la de un compromiso de carácter vinculante. Puede admitirse que, para que un plazo continúe o expire, es necesario que se haya producido algún efecto jurídico. Pero este efecto no tiene que ser necesariamente de carácter vinculante.

Una declaración válidamente hecha en virtud del artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente tenía una cierta validez que podía ser conservada o destruida, y es perfectamente posible leer el texto francés en el sentido de que sólo implica esta validez.

31.

En segundo lugar, al Tribunal no puede dejar de llamarle la atención el hecho de que la Delegación francesa en la Conferencia de San Francisco pidiera que la expresión “todavía en vigor” se tradujera, no por “encore en vigueur”, sino por el término: “pour une duree qui n’est pas encore expiree”.

Habida cuenta de la excelente equivalencia de las expresiones “encore en vigueur” y “still in force”, la elección deliberada de la expresión “pour une duree qui n’est pas encore expiree” parece denotar la intención de ampliar el ámbito de aplicación del artículo 36, apartado 5, para abarcar las declaraciones que no han adquirido fuerza vinculante. No se excluyen otras interpretaciones de esta propuesta, pero cabe señalar que tanto “encore en vigueur” como “pour une duree qui n’est pas encore expiree” excluirían una declaración, como la de Francia, que hubiera sido vinculante pero que hubiera expirado por el transcurso del tiempo. Sólo cabe decir, por otra parte, que la versión inglesa no exige (como tampoco lo hace la francesa) que las declaraciones de que se trata hayan sido hechas por Estados partes en el Estatuto de la Corte Permanente y no menciona la necesidad de que las declaraciones tengan algún carácter vinculante para que la disposición les sea aplicable. Por consiguiente, el Tribunal opina que la versión inglesa no excluye en modo alguno expresamente una declaración válida [p 407] de duración indeterminada, hecha por un Estado que no sea parte en el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente y que, por tanto, no tenga carácter vinculante.

32. Por consiguiente, antes de pronunciarse sobre su interpretación, el Tribunal de Justicia deberá examinar en qué medida las consideraciones generales que rigen la transferencia de las competencias del antiguo Tribunal al nuevo, y que sirven por tanto para definir el objeto y la finalidad de las disposiciones adoptadas, arrojan luz sobre la interpretación correcta del apartado controvertido. Como ya tuvo ocasión de señalar el Tribunal en el asunto del Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (Israel contra Bulgaria), la preocupación primordial de quienes redactaron el Estatuto del actual Tribunal fue mantener la mayor continuidad posible entre éste y su predecesor. Como observó entonces el Tribunal

“la clara intención que inspiró el Artículo 36, párrafo 5, fue continuar en ser algo que ya existía, preservar las aceptaciones existentes, evitar que la creación de una nueva Corte frustrara los progresos ya alcanzados” (I.C.J. Reports 1959, p. 145).

33.
En el presente asunto, las Partes, en sus alegaciones y en el curso de las audiencias, han llamado la atención sobre ciertas declaraciones que atestiguan esta preocupación general; por ejemplo, el informe a su Gobierno del Presidente de la delegación de Nueva Zelanda en la Conferencia de San Francisco, quien subrayó que la preocupación primordial había sido “mantener en la medida de lo posible el progreso hacia la jurisdicción obligatoria”. Si, por una serie de razones circunstanciales, parecía necesario suprimir el antiguo Tribunal y poner en su lugar el nuevo, al menos los delegados de la Conferencia de San Francisco estaban decididos a que esta operación no supusiera un retroceso en relación con los progresos realizados hacia la adopción de un sistema de jurisdicción obligatoria. Siendo así, la cuestión es saber si esta intención arroja alguna luz sobre el presente problema de interpretación del artículo 36, párrafo 5.

34. A este respecto, es innegable que una declaración por la que un Estado reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte está “en existencia”, en el sentido dado anteriormente, y que cada una de tales declaraciones constituye un cierto progreso hacia la extensión al mundo en general del sistema de solución judicial obligatoria de controversias internacionales. Es cierto que este progreso no ha tomado todavía la forma concreta de un compromiso con fuerza vinculante, pero no por ello es desdeñable. No hay motivos para sostener que los redactores del Estatuto pretendieran retroceder en este progreso y situarlo en una categoría opuesta a los avances logrados por las declaraciones con fuerza vinculante. No cabe duda de que su principal objetivo era salvaguardar estas últimas declaraciones, pero la intención de eliminar los progresos evidenciados por una declaración como la de Nicaragua no encajaría bien con su preocupación general. Como dijo el Tribunal en el asunto muy similar del ámbito ya existente de la jurisdicción obligatoria convencional, era “un elemento natural de este compromiso” [p. 408] (entonces aceptado por comparación con el ideal de la jurisdicción obligatoria universal) “que debía aspirarse a la preservación máxima, y no meramente cuasi óptima, de este ámbito” (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, I.C.J. Reports 1964, p. 32).

Además, si los muy experimentados redactores del Estatuto hubieran tenido una intención restrictiva en este punto, en contraste con su preocupación general, sin duda la habrían traducido en una fórmula muy diferente de la que de hecho adoptaron.

35. Por otra parte, la lógica de un sistema que sustituye una nueva Corte por la anterior sin que la causa de competencia obligatoria sufra en modo alguno en el proceso, hizo que la ratificación del nuevo Estatuto tuviera exactamente los mismos efectos que hubiera tenido la ratificación del Protocolo de Firma del anterior, es decir, en el caso de Nicaragua, el paso del compromiso potencial al compromiso efectivo.

El sistema general de devolución de la antigua Corte a la nueva apoya así la interpretación según la cual el artículo 36, párrafo 5, abarca incluso las declaraciones que no habían adquirido previamente fuerza vinculante. A este respecto, no debe olvidarse que Nicaragua estuvo representada en la Conferencia de San Francisco y firmó y ratificó debidamente la Carta de las Naciones Unidas.

En ese momento, el consentimiento que había prestado en 1929 a la jurisdicción de la Corte Permanente no había adquirido plena eficacia por falta de ratificación del Protocolo de Firma; pero teniendo en cuenta la interpretación dada anteriormente, la Corte puede aplicar a Nicaragua lo que declaró en el caso del Incidente Aéreo del 27 de julio de 1955:

“El consentimiento a la transferencia a la Corte Internacional de Justicia de una declaración por la que se acepta la jurisdicción de la Corte Permanente puede considerarse efectivamente prestado por un Estado que, habiendo estado representado en la Conferencia de San Francisco, firmó y ratificó la Carta y aceptó así el Estatuto en el que figura el párrafo 5 del Artículo 36.” (C.I.J. Recueil 1959, p. 142.)

36. Por último, esta conclusión sobre la interpretación del artículo 36, párrafo 5, debe compararse con el comportamiento de los Estados y de las organizaciones internacionales en relación con esta interpretación. A este respecto, debe atribuirse un peso especial a determinadas publicaciones oficiales, a saber, el Anuario de la C.I.J. (desde 1946-1947), los Informes de la Corte a la Asamblea General de las Naciones Unidas (desde 1968) y la recopilación que se publica anualmente de las Firmas, Ratificaciones, Aceptaciones, Adhesiones, etc., relativas a los Convenios y Acuerdos multilaterales respecto de los cuales el Secretario General actúa como Depositario. La Corte constata que, desde su aparición, todas estas publicaciones han incluido regularmente a Nicaragua en la lista de los Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto. Aunque el I.C.J. I.C.J., en el número de 1946-1947 y a partir del número de 1955-1956, contenía una nota que recordaba ciertos hechos relativos a la ratificación por Nicaragua del Protocolo de firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, esta publicación nunca modificó la clasificación de Nicaragua ni el carácter obligatorio atribuido a su Declaración de 1929; en efecto, los Anuarios incluyen a Nicaragua entre los Estados “aún vinculados por” sus declaraciones en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente (véase el párrafo 19 supra). La misma observación es válida para la publicación de la Secretaría Signatures, Ratifications, Acceptances, Accessions, etc., que obtuvo sus datos, incluidas las notas a pie de página, del Anuario de la C.I.J.. En cuanto a los informes de la Corte, son bastante categóricos al afirmar que Nicaragua había aceptado la jurisdicción obligatoria, aunque no se explicite la distinción entre las aceptaciones realizadas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 y las “consideradas” como tales aceptaciones.

37. La Corte no tiene intención de asignar a estas publicaciones ningún papel que sería contrario a su naturaleza, sino que se contentará con constatar que atestiguan una determinada interpretación del artículo 36, párrafo 5 (según la cual esta disposición abarcaría la declaración de Nicaragua), y el rechazo de una interpretación opuesta (que rechazaría clasificar a Nicaragua entre los Estados cubiertos por dicho artículo). Es cierto que este testimonio sólo se refiere al resultado y no al razonamiento jurídico que conduce a él. Sin embargo, la inclusión de Nicaragua en la “Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, o que siguen vinculados por su aceptación de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional”, a partir de la aparición del primer Anuario de la C.I.J. (1946-1947), contrasta con su exclusión de la lista del último Informe de la Corte Permanente de Justicia Internacional de “Estados vinculados por la cláusula [facultativa]”. Por tanto, es difícil escapar a la conclusión de que el fundamento de esta innovación se encontraba en la posibilidad de que una declaración que, aunque no tuviera carácter vinculante, siguiera siendo válida, y lo fuera por un período que aún no había expirado, permitiera la aplicación del párrafo 5 del artículo 36, siempre que el Estado en cuestión, al ratificar el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, le proporcionara la base institucional de la que hasta entonces había carecido. A partir de ese momento, Nicaragua habría quedado “vinculada” por su Declaración de 1929 y, a efectos prácticos, podría incluirse apropiadamente en la misma lista del Anuario que los Estados que habían quedado vinculados incluso antes de la entrada en vigor del Estatuto de posguerra.

38. La importancia de esto radica en el significado que debe atribuirse a la conducta de los Estados en cuestión, que depende del testimonio así proporcionado por estas publicaciones. No se trata de que el Tribunal, en su capacidad administrativa, tomara una decisión sobre el estatuto de Nicaragua que le sería vinculante en su capacidad judicial, ya que evidentemente no podría ser así. Se trata de que la enumeración que se consideró apropiada para Nicaragua equivalía, a lo largo de los años, a una serie de atestaciones que eran totalmente oficiales y públicas, y sumamente numerosas, y abarcaban un período de casi 40 años; y que, por lo tanto, los Estados interesados — en primer lugar, Nicaragua — tuvieron todas las oportunidades de aceptar o rechazar la aplicabilidad así proclamada del párrafo 5 del Artículo 36 a la Declaración de Nicaragua de 1929.[p 410].

39. Es cierto que la propia Nicaragua, según la información facilitada a la Corte, no reconoció explícitamente en ningún momento que quedaba vinculada por su reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte, pero tampoco negó la existencia de este compromiso. La Corte observa que Nicaragua, aun cuando su conducta en el caso relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 no fue inequívoca, no declaró en ningún momento que no estaba vinculada por su Declaración de 1929. Habida cuenta del carácter público e inmutable de las declaraciones oficiales relativas al compromiso de Nicaragua en virtud del sistema de la Cláusula Facultativa, el silencio de su Gobierno sólo puede interpretarse como una aceptación de la calificación que así se le asigna. No cabe suponer que dicho Gobierno haya podido creer que su silencio podía equivaler a otra cosa que a su aquiescencia. Por otra parte, el Tribunal observa que si en cualquier momento de estos últimos años se hubiera incoado un procedimiento contra Nicaragua y ésta hubiera pretendido negar que, en virtud del párrafo 5 del artículo 36, había reconocido la jurisdicción obligatoria del Tribunal, éste probablemente habría rechazado ese argumento. Pero la competencia del Tribunal respecto a un Estado en particular no depende de si ese Estado se encuentra en la posición de demandante o demandado en el procedimiento. Si el Tribunal considera que habría decidido que Nicaragua estaría vinculada en un caso en el que fuera la Demandada, debe concluir que su competencia está idénticamente establecida en un caso en el que Nicaragua es la Demandante.

40. En cuanto a los Estados distintos de Nicaragua, incluidos los que se podría suponer que tienen un interés más estrecho en la situación jurídica de ese Estado en relación con la competencia de la Corte, nunca han impugnado la interpretación de la que dan testimonio las publicaciones de las Naciones Unidas y según la cual el caso de Nicaragua está comprendido en el párrafo 5 del artículo 36. Los propios Estados que publican listas de Estados sometidos a la jurisdicción obligatoria de la Corte han incluido a Nicaragua en sus listas. Por supuesto, la Corte es perfectamente consciente de que tales publicaciones nacionales se limitan a reproducir las de las Naciones Unidas en lo que se refiere a ese punto concreto. Sin embargo, sería difícil interpretar el hecho de tal reproducción como una objeción a la interpretación así dada; por el contrario, esta reproducción contribuye a la generalidad de la opinión que parece haber sido abrigada por los Estados partes en el Estatuto en lo que respecta a la aplicabilidad a Nicaragua del párrafo 5 del artículo 36.

41. Por último, la opinión de los Estados sobre la situación jurídica de Nicaragua en lo que se refiere a la jurisdicción obligatoria de la Corte puede desprenderse de las conclusiones extraídas por algunos Gobiernos en cuanto a la posibilidad de obligar a Nicaragua a comparecer ante la Corte o de sustraerse a los procedimientos que ésta pueda entablar. Así, la Corte recuerda que en el caso relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, Honduras fundó su demanda tanto en un acuerdo especial, el Acuerdo de Washington, como en la declaración de Nicaragua en virtud de la Cláusula Facultativa. También es difícil para la Corte no considerar que la carta de los Estados Unidos del 6 de abril de 1984 implica que en esa fecha los Estados Unidos, como [p 411] otros Estados, creían que Nicaragua estaba vinculada por la jurisdicción de la Corte de conformidad con los términos de su Declaración de 1929.

42. Así pues, la Corte considera que la interpretación según la cual las disposiciones del párrafo 5 del artículo 36 abarcan el caso de Nicaragua ha sido confirmada por la conducta posterior de las partes en el tratado en cuestión, el Estatuto de la Corte. Sin embargo, la conducta de los Estados que se ha considerado ha sido en relación con publicaciones de la Corte y de la Secretaría de las Naciones Unidas que, como se señala en el párrafo 37 supra, no indican el razonamiento jurídico que llevó a la conclusión de que Nicaragua entraba en la categoría de Estados a cuyas declaraciones se aplicaba el párrafo 5 del Artículo 36. Podría haberse considerado que dicho párrafo se aplicaba porque el telegrama nicaragüense de 29 de noviembre de 1929 constituía en sí mismo una ratificación del Protocolo de firma. Por lo tanto, debe observarse que la conducta de Nicaragua en relación con las publicaciones en cuestión también apoya una declaración de competencia en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, independientemente de la interpretación y el efecto del párrafo 5 de dicho artículo.

43. De hecho, Nicaragua también ha sostenido que la validez del reconocimiento por Nicaragua de la jurisdicción obligatoria de la Corte encuentra una base independiente en la conducta de las Partes. El argumento es que la conducta de Nicaragua durante un período de 38 años constituye inequívocamente el consentimiento a quedar vinculado por la jurisdicción obligatoria de la Corte mediante el reconocimiento de la aplicación del párrafo 5 del Artículo 36 del Estatuto a la Declaración de Nicaragua de 1929. Del mismo modo, la conducta de los Estados Unidos durante un período de 38 años constituye inequívocamente su reconocimiento de la validez esencial de la Declaración de Nicaragua de 1929 como resultado de la aplicación del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto. En consecuencia, ambas Partes reconocieron que cualquier defecto formal en la ratificación por Nicaragua del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente no afectaba en modo alguno a la validez esencial del consentimiento de Nicaragua a la jurisdicción obligatoria. La validez esencial de la declaración nicaragüense como aceptación de la jurisdicción obligatoria está confirmada por la prueba de una larga serie de documentos públicos, por la opinión general de los Estados y por la opinión general de publicistas cualificados.

44. Estados Unidos, sin embargo, objeta que este argumento de Nicaragua es rotundamente inconsistente con el Estatuto de la Corte, que sólo prevé que el consentimiento a la jurisdicción se manifieste de formas específicas; un “título independiente de jurisdicción, como lo llama Nicaragua, es una imposibilidad”. El Estatuto proporciona las únicas bases sobre las que la Corte puede ejercer su jurisdicción, en virtud de los Artículos 36 y 37. En el caso particular del Artículo 36, párrafo 5, los Estatutos de las dos Cortes proporcionan un medio para que los Estados expresen su consentimiento, y Nicaragua no lo utilizó. Estados Unidos insiste en lo que califica de consideraciones políticas de importancia fundamental: que la jurisdicción obligatoria, al ser una obligación importante, debe basarse en la manifestación más clara de la intención del Estado de aceptarla; que [p 412] la tesis de Nicaragua introduce una incertidumbre intolerable en el sistema; y que esa tesis conlleva el riesgo de consentir la jurisdicción obligatoria mediante el silencio, con todas las consecuencias perjudiciales que de ello se derivarían. Estados Unidos también cuestiona la importancia de las publicaciones y conductas en las que Nicaragua basa esta afirmación.

45. La Corte observa, en primer lugar, que en lo que se refiere a la exigencia del consentimiento como fundamento de su competencia, y más particularmente en lo que se refiere a las formalidades requeridas para que ese consentimiento se manifieste de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, la Corte ya dio a conocer su opinión, entre otros, en el caso relativo al Templo de Preah Vihear. En esa ocasión declaró: “La única formalidad requerida es el depósito de la aceptación ante el Secretario General de las Naciones Unidas en virtud del párrafo 4 del artículo 36 del Estatuto”.

(I.C.J. Reports 1961, p. 31.)

46.

El Tribunal debe preguntarse si las circunstancias particulares de Nicaragua le ofrecen alguna razón para modificar la conclusión a la que entonces llegó. Después de todo, la realidad del consentimiento de Nicaragua a quedar vinculada por su Declaración de 1929 queda atestiguada, como se ha señalado anteriormente, por la ausencia de protesta alguna contra la situación jurídica que le atribuyen las publicaciones de la Corte, el Secretario General de las Naciones Unidas y los principales Estados. La cuestión que se plantea es, pues, la de saber si, aun suponiendo que el consentimiento de Nicaragua sea real, la Corte puede decidir que se ha expresado válidamente incluso en la hipótesis de que la Declaración de 1929 careciera de validez, y dado que Nicaragua no ha depositado ninguna otra declaración desde que es parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. A este respecto, la Corte observa que la situación de Nicaragua ha sido totalmente singular, en el sentido de que fueron las publicaciones de la propia Corte (desde 1947, el Anuario de la C.I.J.; desde 1968, los Informes a la Asamblea General de las Naciones Unidas), y las del Secretario General (como depositario de las declaraciones en virtud del Estatuto de la actual Corte) las que afirmaron (y siguen afirmando hoy, por lo demás) que Nicaragua había cumplido la formalidad en cuestión. Por lo tanto, si la Corte objetara que Nicaragua debería haber hecho una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36, estaría penalizando a Nicaragua por haber dado un peso indebido a las informaciones dadas sobre ese punto por la Corte y el Secretario General de las Naciones Unidas y, en suma, por haberlas considerado (en razón de la autoridad de sus patrocinadores) más fiables de lo que realmente eran. 47. El Tribunal reconoce por tanto que, en lo que respecta al cumplimiento de la formalidad de depósito de una declaración facultativa, Nicaragua se encontraba en una situación excepcional, ya que los órganos internacionales facultados para tramitar tales declaraciones declararon que la formalidad en cuestión había sido cumplida por Nicaragua. El Tribunal considera que esta situación excepcional no puede dejar sin efecto los requisitos exigidos en cuanto a las formalidades indispensables para que el consentimiento de un Estado a su jurisdicción obligatoria haya sido válidamente otorgado. Considera por tanto que, teniendo en cuenta el origen y la generalidad de las afirmaciones en el sentido de que Nicaragua estaba obligada por su Declaración de 1929, es correcto concluir que la aquiescencia constante de ese Estado a esas afirmaciones constituye un modo válido de manifestación de su intención de reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y que, en consecuencia, Nicaragua es, con respecto a los Estados Unidos, un Estado que acepta “la misma obligación” en virtud de ese artículo.

***

48.

Sin embargo, los Estados Unidos sostienen además que incluso si Nicaragua tuviera derecho a invocar contra los Estados Unidos la jurisdicción de la Corte en virtud de los párrafos 2 y 5 del artículo 36 del Estatuto, la conducta de Nicaragua en relación con los Estados Unidos a lo largo de muchos años impide a Nicaragua hacerlo. Habiendo, se argumenta, representado a los Estados Unidos que no estaba obligada bajo el sistema de la Cláusula Opcional, Nicaragua está impedida de invocar la jurisdicción obligatoria bajo esa cláusula contra los Estados Unidos. Los Estados Unidos afirman que desde 1943 Nicaragua ha representado sistemáticamente a los Estados Unidos de América que Nicaragua no estaba obligada por la Cláusula Facultativa, y cuando se presentó la ocasión de que esto fuera material para las actividades diplomáticas de los Estados Unidos, los Estados Unidos se basaron en esas representaciones nicaragüenses.

49. Las declaraciones de Nicaragua en las que se basaron los Estados Unidos fueron las siguientes. En primer lugar, en 1943, el Embajador de los Estados Unidos en Nicaragua consultó al Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua sobre la cuestión de si el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente había sido ratificado por Nicaragua. Según un despacho del Embajador en Washington, se localizó un decreto de julio de 1935 firmado por el Presidente de Nicaragua, en el que se mencionaba la aprobación de la ratificación por el Senado y la Cámara de Diputados, así como una copia del telegrama dirigido a la Secretaría de la Sociedad de Naciones con fecha 29 de noviembre de 1939 (véase el párrafo 16, supra). El decreto indicaba que entraría en vigor en la fecha de su publicación en La Gaceta. El Embajador informó a su Gobierno de que:

“El Ministro de Relaciones Exteriores me informa que el decreto nunca fue publicado en La Gaceta. También declaró que no hay constancia de que el instrumento de ratificación haya sido transmitido a Ginebra.

Al parecer, aunque en Nicaragua se adoptaron las medidas legislativas apropiadas para aprobar la adhesión al Protocolo, Nicaragua no está jurídicamente obligada por ello, en la medida en que no depositó su documento oficial de ratificación en la Sociedad de las Naciones.”

Según Estados Unidos, Estados Unidos y Nicaragua sólo podían [p 414] haber entendido en ese momento que Nicaragua no estaba obligada por la Cláusula Facultativa, y ese entendimiento nunca cambió.

50. En segundo lugar, en 1955-1958 hubo contactos diplomáticos entre Honduras, Nicaragua y los Estados Unidos sobre la controversia que finalmente fue determinada por el Tribunal como el caso del Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (I.C.J. Reports 1960, p. 192).

Una de las cuestiones que se estaban examinando entonces era si Honduras tendría derecho a entablar un procedimiento contra Nicaragua basándose en la Declaración de 1929 y en el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto, y a este respecto el Gobierno de Honduras solicitó los buenos oficios del Gobierno de los Estados Unidos. En una conversación entre el Embajador de Nicaragua en Washington y funcionarios de los Estados Unidos, el 21 de diciembre de 1955, “se hizo referencia al hecho de que el asunto no había sido remitido previamente a la Corte porque Nicaragua nunca había aceptado someterse a la jurisdicción obligatoria”, y se hizo constar que el Embajador “indicó que habría que llegar a un acuerdo entre los dos países para superar esta dificultad”. Estados Unidos interpreta esto como una declaración del entendimiento de Nicaragua de que no estaba obligada por la Cláusula Facultativa. Además, el 2 de marzo de 1956 el Embajador habría observado que había

“algunas dudas sobre si Nicaragua estaría oficialmente obligada a someterse a la Corte Internacional porque nunca se envió un instrumento de ratificación de la jurisdicción de la Corte”. Se afirma que los Estados Unidos se basaron en estas representaciones de Nicaragua; los Estados Unidos han presentado documentos para apoyar las afirmaciones de que toda la premisa de los esfuerzos diplomáticos de los Estados Unidos era que Nicaragua no era parte de la Cláusula Facultativa, y observa que en los eventuales procedimientos ante la Corte entre Nicaragua y Honduras, Nicaragua manifestó su hostilidad a la jurisdicción obligatoria de la Corte.

Nicaragua no ha dado respuesta directa al argumento de los Estados Unidos sobre el estoppel, que sólo fue desarrollado plenamente durante el procedimiento oral; sin embargo, la posición de Nicaragua en cuanto a su propia conducta es, como se ha indicado anteriormente, que lejos de haber representado que no estaba obligada por la Cláusula Facultativa, por el contrario su conducta constituyó inequívocamente su consentimiento a estarlo.

51.

51. Por la misma razón, el Tribunal de Primera Instancia no necesita tratar extensamente la alegación basada en el estoppel. El Tribunal ha constatado que el comportamiento de Nicaragua, teniendo en cuenta las circunstancias muy particulares en las que se encontraba, era tal que manifestaba su consentimiento en obligarse de tal manera que constituía un modo válido de aceptación de la jurisdicción (párrafo 47, supra).

Por lo tanto, es evidente que el Tribunal no puede considerar que la información obtenida por los Estados Unidos en 1943, o las dudas expresadas en los contactos diplomáticos en 1955, sean suficientes para anular esa conclusión, y mucho menos para apoyar un estoppel. La afirmación de Nicaragua de que desde 1946 ha mantenido sistemáticamente que está sujeta a la jurisdicción de la Corte, está [p 415] respaldada por pruebas sustanciales. Además, como señaló el Tribunal en los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (I.C.J. Reports 1969, p. 26), el estoppel puede inferirse de la conducta, declaraciones y similares realizadas por un Estado que no sólo manifiestan clara y sistemáticamente la aceptación por ese Estado de un régimen particular, sino que también han hecho que otro u otros Estados, basándose en dicha conducta, cambien de posición o sufran algún perjuicio. El Tribunal no puede considerar que la confianza de Nicaragua en la cláusula facultativa sea en modo alguno contraria a la buena fe o a la equidad: tampoco puede considerarse que Nicaragua esté comprendida en el criterio del caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, y no puede decirse que le sea aplicable la invocación del estoppel por los Estados Unidos de América.

***

52. La aceptación de jurisdicción por parte de los Estados Unidos invocada por Nicaragua es, como ya se ha indicado, la de fecha 14 de agosto de 1946. Sin embargo, Estados Unidos sostiene que también debe darse efecto a la “notificación de 1984”, es decir, la declaración depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 6 de abril de 1984. Nicaragua admite que si esta declaración surte efecto como modificación o terminación de la Declaración de 14 de agosto de 1946, y es válida contra Nicaragua en la fecha de presentación de la demanda por la que se incoa el presente procedimiento (9 de abril de 1984), la Corte carece de competencia para conocer de dicho procedimiento, al menos en virtud de los párrafos 2 y 5 del artículo 36 del Estatuto. Sin embargo, Nicaragua sostiene que la notificación de 1984 es ineficaz porque el derecho internacional no prevé ninguna base para la modificación unilateral de las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte, a menos que se haya reservado expresamente el derecho a hacerlo.

53. Estados Unidos insiste en que el efecto de la notificación de 1984 fue una modificación y no una terminación de su Declaración de 1946. Argumenta que, a pesar del hecho de que su Declaración de 1946 no reservaba expresamente un derecho de modificación (como lo hacen las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 por varios otros Estados), la notificación de 1984 efectuó una modificación válida de la Declaración de 1946 suspendiendo temporalmente el consentimiento de los Estados Unidos a la adjudicación de las reclamaciones de Nicaragua. Para los Estados Unidos, las declaraciones en virtud del artículo 36 son sui generis, no son tratados y no se rigen por el derecho de los tratados, y los Estados tienen el derecho soberano de matizar una aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, que es una característica inherente del sistema de la Cláusula Facultativa, tal como se refleja y desarrolla en la práctica de los Estados. Se sugiere que la Corte ha reconocido la existencia de un derecho inherente, extra-estatutario, de modificar declaraciones de cualquier manera que no sea inconsistente con el Estatuto en cualquier momento hasta la fecha de presentación de una Solicitud. Estados Unidos también llama la atención sobre el hecho de que su declaración data de 1946, fecha desde la cual, [p 416] afirma, se han producido cambios fundamentales en la práctica de los Estados en virtud de la Cláusula Facultativa, y argumenta que denegar un derecho de modificación a un Estado que, en una declaración tan antigua, no se había reservado expresamente tal derecho sería injusto e injustificado a la luz de esos cambios en la práctica de los Estados.

54. Nicaragua alega además, con carácter subsidiario, que la notificación de 1984 puede interpretarse como una pretendida terminación de la Declaración de los Estados Unidos de 1946 y, en efecto, la sustitución de una nueva declaración, y que tal intento de terminación es igualmente ineficaz. Como se señala en el párrafo 13 supra, la Declaración de 1946 debía permanecer en vigor “durante un período de cinco años y, posteriormente, hasta la expiración de un plazo de seis meses a partir de la notificación de terminación de la presente declaración”. Por consiguiente, si la notificación de 1984 constituyó una terminación de la Declaración de 1946 (acompañada o no en efecto por la formulación de una declaración revisada), sólo pudo surtir efecto el 6 de octubre de 1984, y todavía no era efectiva cuando se presentó la Solicitud de Nicaragua el 9 de abril de 1984. Ambas Partes reconocen aparentemente que la modificación de una declaración que sólo surte efecto después de que la Corte haya sido válidamente constituida no afecta a la jurisdicción de la Corte: como la Corte declaró en el caso Nottebohm,

“Una vez que el Tribunal ha sido regularmente constituido, el Tribunal debe ejercer sus competencias, tal y como éstas se definen en el Estatuto. A partir de ese momento, la expiración del plazo fijado para una de las declaraciones en las que se fundó la demanda es un acontecimiento ajeno al ejercicio de las competencias que el Estatuto confiere al Tribunal, que éste debe ejercer siempre que se le haya sometido regularmente un asunto y siempre que no se haya demostrado, por cualquier otro motivo, que carece de competencia o que la demanda es inadmisible” (Recueil 1953, p. 122), y el mismo razonamiento se aplica a la retirada o modificación sobrevenida de una declaración.

55. 55. La primera respuesta dada por los Estados Unidos a este argumento de Nicaragua es que la notificación de 1984 no era, a primera vista, una “terminación” y que, en consecuencia, no era aplicable la cláusula de notificación con seis meses de antelación. Sin embargo, en opinión de Estados Unidos, incluso si se asume en aras de la argumentación que la cláusula de preaviso de seis meses era aplicable a la notificación de 1984, la modificación realizada por esa carta era efectiva con respecto a Nicaragua, incluso si no era efectiva erga omnes. Como ya se ha explicado, uno de los argumentos de los Estados Unidos en relación con su propia Declaración de 1946 es que los Estados tienen un derecho soberano, inherente y extraestatutario a modificar en cualquier momento las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de cualquier manera que no sea incompatible con el Estatuto (párrafo 53, supra). Del mismo modo, la Declaración de Nicaragua de 1929, al ser de duración indefinida, no ilimitada, está sujeta a un derecho de terminación inmediata, sin previo aviso por parte de Nicaragua. Estados Unidos, por otra parte, aunque goza del derecho inherente de modificación unilateral de su declaración, se ha obligado [p 417] por la cláusula de su Declaración de 1946 a dar por terminada dicha declaración sólo con un preaviso de seis meses. Sobre esta base, Estados Unidos sostiene que Nicaragua no ha aceptado “la misma obligación” (a los efectos del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto) que la cláusula de preaviso de seis meses de Estados Unidos y, por lo tanto, no puede oponerse a esa cláusula frente a Estados Unidos. Según el argumento de Estados Unidos, los principios de reciprocidad, mutualidad e igualdad de los Estados ante la Corte permiten a Estados Unidos ejercer el derecho de terminación con efecto inmediato del que goza implícitamente Nicaragua, independientemente de la condición de preaviso de seis meses de la Declaración de Estados Unidos. Estados Unidos no reclama por este motivo ejercer tal derecho de terminación inmediata erga omnes, pero sí reclama ejercerlo vis-р-vis Nicaragua.

56. Nicaragua niega en primer lugar que las declaraciones en virtud del artículo 36 sean siempre intrínsecamente rescindibles; se dice que la opinión general es que las declaraciones que no contienen ninguna disposición de rescisión continúan en vigor indefinidamente, en términos contractuales; la cuestión de hasta qué punto pueden ser rescindibles se rige por los principios del derecho de los tratados aplicables a las relaciones jurídicas consensuales que surgen dentro del sistema de la Cláusula Facultativa. Nicaragua concluye que su declaración fue hecha sin límite de tiempo, y que no puede haber justificación legal para considerar que está sujeta a modificación unilateral. La tesis de que Nicaragua no ha aceptado “la misma obligación” que Estados Unidos carece, sugiere Nicaragua, de todo fundamento. En cuanto a la reciprocidad, Nicaragua concluye de su examen de las opiniones de los publicistas que la reciprocidad es ex hypothesi inaplicable a los plazos, a diferencia de las reservas expresas que se reservan la facultad de modificar o dar por terminadas las declaraciones, y que respecto de tales reservas expresas la reciprocidad sólo puede operar cuando se notifica un acto específico de modificación o terminación en virtud de la reserva expresa. 57.

Los términos de la notificación de 1984, que introducen cambios sustanciales en la Declaración de Aceptación de Estados Unidos de 1946, han sido citados anteriormente; constituyen un elemento importante para el desarrollo del razonamiento del Tribunal de Justicia. La notificación de 1984 tiene dos aspectos sobresalientes: por una parte, establece que la Declaración de aceptación de 1946 no se aplicará a las controversias con cualquier Estado centroamericano o que surjan de o estén relacionadas con acontecimientos en Centroamérica; por otra parte, establece que entrará en vigor inmediatamente, no obstante los términos de la Declaración de 1946, y que permanecerá en vigor durante dos años.

58.

58. La discusión entre las Partes sobre si la notificación de 1984 debe calificarse de modificación o de terminación de la Declaración de 1946 parece, en realidad, carente de consecuencias a los efectos de la presente Sentencia. La verdad es que tiene por objeto asegurar una terminación parcial y temporal, a saber, eximir, con efecto inmediato, a los Estados Unidos de la obligación de someterse a la jurisdicción de la Corte con respecto a cualquier solicitud relativa a controversias con Estados [p 418] centroamericanos, y a controversias derivadas de acontecimientos en Centroamérica. El abogado de los Estados Unidos durante las audiencias alegó que la notificación era igualmente válida contra Nicaragua tanto si se consideraba como una “modificación” o como una “terminación” de la Declaración de Aceptación.

59.

Las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte son compromisos facultativos, unilaterales, que los Estados son absolutamente libres de hacer o no hacer. Al hacer la declaración, un Estado es igualmente libre de hacerlo incondicionalmente y sin límite de tiempo para su duración, o de matizarla con condiciones o reservas. En particular, puede limitar su efecto a los litigios que surjan después de una fecha determinada; o puede especificar durante cuánto tiempo permanecerá en vigor la propia declaración, o qué notificación (en su caso) será necesaria para ponerle fin. Sin embargo, el carácter unilateral de las declaraciones no significa que el Estado que las formula sea libre de modificar a su antojo el alcance y el contenido de sus compromisos solemnes. En los asuntos relativos a los Ensayos Nucleares, el Tribunal expresó muy claramente su posición sobre este punto: “Es bien sabido que las declaraciones formuladas mediante actos unilaterales, relativos a situaciones de hecho o de derecho, pueden tener por efecto crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de este tipo pueden ser, y a menudo son, muy específicas. Cuando la intención del Estado que hace la declaración es quedar obligado según sus términos, dicha intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, quedando el Estado obligado jurídicamente a seguir un comportamiento conforme con la declaración”. (Recueil 1974, p. 267, párr. 43; p. 472, párr. 46). 60. De hecho, las declaraciones, aunque sean actos unilaterales, establecen una serie de compromisos bilaterales con otros Estados que aceptan la misma obligación de jurisdicción obligatoria, en los que se tienen en cuenta las condiciones, las reservas y las cláusulas de limitación temporal. En el establecimiento de esta red de compromisos, que constituye el sistema de la Cláusula Facultativa, el principio de buena fe desempeña un papel importante; el Tribunal ha subrayado la necesidad en las relaciones internacionales de respetar la buena fe y la confianza en términos especialmente inequívocos, también en los casos de Pruebas Nucleares:

“Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe.

La confianza es inherente a la cooperación internacional, en particular en una época en la que esta cooperación en muchos ámbitos es cada vez más esencial. Así como la propia regla pacta sunt servanda del derecho de los tratados se basa en la buena fe, lo mismo ocurre con el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por declaración unilateral. Así, los Estados interesados pueden tomar conocimiento de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y tienen derecho a exigir que se respete la obligación así creada”. (Ibid., p. 268, párr. 46; p. 473, párr. 49.)[p 419].

61. La cuestión más importante en relación con el efecto de la notificación de 1984 es si Estados Unidos era libre de hacer caso omiso de la cláusula de preaviso de seis meses que, libremente y por decisión propia, había adjuntado a su Declaración de 1946.

Al hacerlo, Estados Unidos contrajo una obligación que le vincula con respecto a otros Estados Partes en el sistema de la Cláusula Facultativa. Aunque los Estados Unidos conservaron el derecho de modificar el contenido de la Declaración de 1946 o de ponerle fin, facultad que es inherente a todo acto unilateral de un Estado, han asumido, no obstante, una obligación ineludible para con los demás Estados que aceptan la Cláusula Facultativa, al declarar formal y solemnemente que cualquier cambio de este tipo sólo debería surtir efecto una vez transcurridos seis meses a partir de la fecha de notificación.

62. Estados Unidos ha alegado que la Declaración nicaragüense de 1929, al ser de duración indefinida, es susceptible de terminación inmediata, sin previo aviso, y que, por tanto, Nicaragua no ha aceptado “la misma obligación” que ella a los efectos del artículo 36, párrafo 2, y, en consecuencia, no puede invocar la salvedad del preaviso de seis meses contra Estados Unidos.

Sin embargo, el Tribunal no considera que este argumento faculte a Estados Unidos para actuar válidamente en inaplicación de la salvedad de plazo incluida en la Declaración de 1946. La noción de reciprocidad se refiere al alcance y al fondo de los compromisos contraídos, incluidas las reservas, y no a las condiciones formales de su creación, duración o extinción. Parece evidente que la reciprocidad no puede invocarse para excusar el incumplimiento de los términos de la propia declaración de un Estado, cualquiera que sea su alcance, sus limitaciones o sus condiciones. Como observó el Tribunal en el asunto Interhandel

“La reciprocidad permite al Estado que ha hecho la aceptación más amplia de la competencia del Tribunal basarse en las reservas a la aceptación establecidas por la otra parte. Ahí termina el efecto de la reciprocidad. No puede justificar que un Estado, en este caso Estados Unidos, se base en una restricción que la otra parte, Suiza, no ha incluido en su propia Declaración”. (C.I.J. Recueil 1959, p. 23.)

El mantenimiento en vigor de la Declaración de los Estados Unidos durante seis meses después de la notificación de terminación es un compromiso positivo, derivado de la cláusula de limitación temporal, pero la Declaración de Nicaragua no contiene ninguna restricción expresa. Por lo tanto, es evidente que Estados Unidos no está en condiciones de invocar la reciprocidad como fundamento de su actuación al realizar la notificación de 1984 que pretendía modificar el contenido de la Declaración de 1946. Por el contrario, es Nicaragua la que puede invocar la notificación de seis meses contra los Estados Unidos, no por supuesto sobre la base de la reciprocidad, sino porque se trata de un compromiso que forma parte integrante del instrumento que la contiene.

63.

Además, dado que los Estados Unidos pretendieron actuar el 6 de abril de 1984 de tal manera que modificaron su Declaración de 1946 con efecto suficientemente inmediato como para impedir una Solicitud presentada el 9 de abril de 1984, sería necesario, si [p 420] se invoca la reciprocidad, que la Declaración de Nicaragua fuera rescindible con efecto inmediato. Pero el derecho a la terminación inmediata de las declaraciones de duración indefinida dista mucho de estar establecido. De las exigencias de la buena fe se desprende que deben tratarse, por analogía, según el derecho de los tratados, que exige un plazo razonable para la denuncia o terminación de los tratados que no contienen ninguna disposición relativa a la duración de su validez. Dado que Nicaragua, de hecho, no ha manifestado ninguna intención de retirar su propia declaración, no es necesario seguir examinando la cuestión de qué plazo razonable de preaviso sería legalmente necesario: basta con observar que del 6 al 9 de abril no equivaldría a un “plazo razonable”.

64.

El Tribunal de Justicia recuerda asimismo que, en asuntos anteriores en los que ha tenido que examinar el efecto recíproco de declaraciones realizadas en virtud de la Cláusula Facultativa, ha determinado si existía o no la “misma obligación” en el momento de la interposición del recurso, comparando el efecto de las disposiciones, en particular de las reservas, de las dos declaraciones en ese momento. El Tribunal no está convencido de que sea apropiado, o posible, intentar determinar si un Estado contra el que aún no se ha incoado un procedimiento puede basarse en una disposición de la declaración de otro Estado para poner fin o modificar sus obligaciones antes de que el Tribunal haya sido interpuesto.

El argumento de Estados Unidos atribuye al concepto de reciprocidad, tal y como se recoge en el artículo 36 del Estatuto, especialmente en los apartados 2 y 3, un significado que va más allá de la forma en que ha sido interpretado por la Corte, según su jurisprudencia constante. Dicha jurisprudencia apoya la opinión de que la determinación de la existencia de una “misma obligación” requiere la presencia de dos partes en un asunto, y una cuestión definida entre ellas, condiciones que sólo pueden cumplirse cuando se ha incoado un procedimiento. En el caso del derecho de paso sobre territorio indio, el Tribunal observó que

“cuando se somete un asunto a la Corte, siempre es posible determinar cuáles son, en ese momento, las obligaciones recíprocas de las Partes de conformidad con sus respectivas Declaraciones” (I.C.J. Reports 1957, p. 143).

“No es necesario que la ‘misma obligación’ quede irrevocablemente definida en el momento del depósito de la Declaración de Aceptación para todo el período de su duración.

Esa expresión no significa más que, entre los Estados que se adhieren a la Cláusula Facultativa, todos y cada uno de ellos están vinculados por obligaciones idénticas que puedan existir en cualquier momento durante el cual la Aceptación sea mutuamente vinculante.” (Ibid., p. 144.)

La coincidencia o interrelación de dichas obligaciones permanece, pues, en estado de fluctuación hasta el momento de la presentación de una demanda de incoación. El Tribunal de Justicia debe entonces comprobar si, en ese momento, los dos [p 421] Estados aceptaron “la misma obligación” en relación con el objeto del litigio; la posibilidad de que, antes de ese momento, uno gozara de un derecho más amplio que el otro a modificar su obligación carece de incidencia sobre la cuestión.

65. En resumen, la cláusula de preaviso de seis meses forma parte integrante importante de la Declaración de Estados Unidos y es una condición que debe cumplirse tanto en caso de terminación como de modificación. En consecuencia, la notificación de 1984, en el presente caso, no puede anular la obligación de los Estados Unidos de someterse a la jurisdicción obligatoria de la Corte frente a Nicaragua, Estado que acepta la misma obligación.

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66. La conclusión a la que acabamos de llegar hace innecesario que el Tribunal se pronuncie sobre otra razón aducida por Nicaragua para justificar la ineficacia de la notificación de 1984.

Una aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, regida en muchos aspectos por los principios del derecho de los tratados, no puede, argumenta Nicaragua, ser contraída o modificada por una mera carta del Secretario de Estado de los Estados Unidos. Llamando la atención sobre las disposiciones de la Constitución de los Estados Unidos en cuanto a la facultad de celebrar tratados, Nicaragua sostiene que la notificación de 1984 es, como cuestión de derecho de los Estados Unidos, una nulidad, y es igualmente inválida en virtud de los principios del derecho de los tratados, porque fue emitida en violación manifiesta de una norma de derecho interno de importancia fundamental (cf. Art. 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). No obstante, dado que el Tribunal ha declarado que, aun suponiendo que la notificación de 1984 sea por lo demás válida y eficaz, su aplicación sigue estando sujeta al preaviso de seis meses estipulado en 1946 y, por tanto, es inaplicable en este caso, no es preciso determinar la cuestión del efecto de los procedimientos constitucionales internos sobre la validez internacional de la notificación.

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67. Queda por resolver la cuestión de si la Declaración de los Estados Unidos de 1946, aunque no suspendida en sus efectos respecto de Nicaragua por la notificación de 1984, constituye la necesaria de los Estados Unidos a la jurisdicción de la Corte en el presente caso, teniendo en cuenta las reservas que se adjuntaron a la declaración. Concretamente, Estados Unidos ha invocado la cláusula c) de dicha declaración, que establece que la aceptación por Estados Unidos de la jurisdicción obligatoria de la Corte no se extenderá a

“controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral, a menos que (1) todas las partes del tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso ante [p 422] el Tribunal, o (2) los Estados Unidos de América acepten especialmente la jurisdicción”.

Esta reserva se denominará, por comodidad, “reserva de tratado multilateral”. De las dos cláusulas restantes de la declaración, no se ha sugerido que la cláusula (a), que se refiere a controversias cuya solución se confía a otros tribunales, tenga relevancia alguna en el presente caso.

En cuanto a la salvedad b), que excluye la jurisdicción sobre “controversias relativas a asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados Unidos de América según lo determinado por los Estados Unidos de América”, los Estados Unidos han informado a la Corte que han decidido no invocar esta salvedad, pero “sin perjuicio de los derechos de los Estados Unidos en virtud de esa salvedad en relación con cualquier alegato, procedimiento o caso posterior ante esta Corte”. 68. Estados Unidos señala que Nicaragua se basa en su Demanda en cuatro tratados multilaterales, a saber, la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención de Montevideo sobre Derechos y Deberes de los Estados de 26 de diciembre de 1933 y la Convención de La Habana sobre Derechos y Deberes de los Estados en caso de Conmoción Civil de 20 de febrero de 1928. En la medida en que la controversia sometida a la Corte es, por lo tanto, una controversia “que surge en virtud de” esos tratados multilaterales, ya que Estados Unidos no ha aceptado especialmente la jurisdicción en este caso, la Corte puede, según se alega, ejercer su jurisdicción sólo si todas las partes en el tratado afectadas por una posible decisión de la Corte son también partes en el caso. Los Estados Unidos explican el fundamento de su reserva a los tratados multilaterales en el sentido de que protege a los Estados Unidos y a terceros Estados de los efectos inherentemente perjudiciales de la adjudicación parcial de controversias complejas entre múltiples partes. Haciendo hincapié en que la reserva sólo se refiere a los Estados “afectados por” una decisión, y no a los Estados que tienen un derecho o interés legal en los procedimientos, los Estados Unidos identifican, como Estados partes en los cuatro tratados multilaterales antes mencionados que se verían “afectados”, en un sentido jurídico y práctico, por la adjudicación de las reclamaciones sometidas a la Corte. Los tres vecinos centroamericanos de Nicaragua, Honduras, Costa Rica y El Salvador.

69.

Estados Unidos reconoce que la reserva de tratado multilateral se aplica en términos únicamente a “controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral”, y señala que Nicaragua en su Solicitud afirma también que Estados Unidos ha “violado normas fundamentales del derecho internacional general y consuetudinario”. Sin embargo, Estados Unidos sostiene que [p 423] todas las reclamaciones expuestas en la demanda de Nicaragua están fuera de la jurisdicción de la Corte. Según el argumento de los Estados Unidos, las reclamaciones de Nicaragua calificadas de violaciones del derecho internacional general y consuetudinario se limitan a reiterar o parafrasear sus reclamaciones y alegaciones basadas expresamente en los tratados multilaterales antes mencionados, y la propia Nicaragua afirma en su Memorial que su “alegación fundamental” es que la conducta de los Estados Unidos constituye una violación de la Carta de las Naciones Unidas y de la Carta de la Organización de los Estados Americanos.

Las pruebas de derecho consuetudinario ofrecidas por Nicaragua consisten en resoluciones de la Asamblea General que se limitan a reiterar o elucidar la Carta de las Naciones Unidas; la Corte tampoco puede determinar el fondo de las reclamaciones de Nicaragua formuladas en virtud del derecho internacional consuetudinario y general sin interpretar y aplicar la Carta de las Naciones Unidas y la Carta de la Organización de los Estados Americanos, y puesto que la reserva de tratados multilaterales impide la adjudicación de reclamaciones basadas en esos tratados, impide todas las reclamaciones de Nicaragua.

70. Por otra parte, Nicaragua sostiene que si se da a la reserva al tratado multilateral su interpretación correcta, teniendo en cuenta en particular los travaux preparatories que condujeron a la inserción por el Senado de los Estados Unidos de la reserva en el proyecto de texto de la Declaración de 1946, la reserva no puede excluir la jurisdicción sobre ninguna parte de la Solicitud de Nicaragua. Según Nicaragua, el expediente demuestra que la reserva es pura redundancia y no impone ninguna limitación a la aceptación de la jurisdicción obligatoria por parte de Estados Unidos. La enmienda por la que se introdujo la reserva fue concebida, pensada y promulgada para hacer frente a una situación específica: una demanda multiparte contra Estados Unidos que incluía partes que no habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte.

Nicaragua sostiene, no que la reserva sea nula, sino que cuando se entiende correctamente su significado, resulta ser redundante. La interpretación de los Estados Unidos de la reserva no encuentra apoyo, según Nicaragua, en su historia legislativa, y establecería una norma totalmente inviable en la medida en que sería necesario determinar en qué circunstancias un Estado que no es parte en un caso debería considerarse “afectado” por la decisión que aún debe adoptar la Corte. Nicaragua argumenta que los supuestos intereses de esos Estados que Estados Unidos alega que podrían verse afectados por una decisión en este caso son inexistentes o están claramente fuera del alcance de cualquier decisión de ese tipo, y que las comunicaciones enviadas por esos Estados a la Corte no logran establecer que se verían tan afectados.

71.

Además, Nicaragua niega que sus alegaciones basadas en el derecho consuetudinario no sean más que paráfrasis de sus alegaciones de violación de la Carta de las Naciones Unidas, y subraya que los mismos hechos pueden justificar la invocación de causas de acción distintas. En concreto, las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas relativas al uso de la fuerza por los Estados, si bien pueden seguir teniendo el rango de disposiciones de un tratado a determinados efectos, pertenecen ahora [p 424] al ámbito del Derecho internacional general y su aplicación no es una cuestión exclusiva de interpretación de un tratado multilateral. El derecho relativo al uso de la fuerza no está contenido en su totalidad en la Carta, y en la práctica de los Estados las reclamaciones de responsabilidad del Estado que implican violencia pueden formularse, y con frecuencia se formulan, sin basarse en la Carta. En consecuencia, Nicaragua sostiene que la reserva al tratado multilateral, incluso si tiene alguna relevancia o validez, no tiene aplicación a las reclamaciones de Nicaragua basadas en el derecho internacional consuetudinario.

72.

La reserva al tratado multilateral en la Declaración de los Estados Unidos tiene algunos aspectos oscuros, que han sido objeto de comentarios desde su formulación en 1946. Hay dos interpretaciones de la necesidad de la presencia de las partes de los tratados multilaterales en cuestión en los procedimientos ante la Corte como condición para la validez de la aceptación de la jurisdicción obligatoria por parte de los Estados Unidos.

No está claro si lo que resulta “afectado”, según los términos de la reserva, son los propios tratados o las partes en ellos. Reservas similares que figuran en otras declaraciones de aceptación, como las de la India, El Salvador y Filipinas, se refieren claramente a “todas las partes” en los tratados. La frase “todas las partes del tratado afectadas por la decisión” está en el centro de las presentes dudas.

Estados Unidos interpreta la reserva en el presente caso como referida a los Estados partes afectados por la decisión de la Corte, limitándose a mencionar la interpretación alternativa, según la cual es el tratado el que resulta “afectado”, de modo que todas las partes en el tratado tendrían que estar ante la Corte, como “un caso a fortiori”. Por tanto, no es necesario examinar esta última interpretación. El argumento de Estados Unidos se refiere específicamente a El Salvador, Honduras y Costa Rica, Estados vecinos de Nicaragua, que supuestamente se verían afectados por la decisión de la Corte.

73. En primer lugar, cabe señalar que la reserva relativa a los tratados multilaterales no podría impedir la adjudicación por la Corte de todas las reclamaciones de Nicaragua, porque Nicaragua, en su Demanda, no limita esas reclamaciones únicamente a las violaciones de los cuatro convenios multilaterales antes mencionados (párrafo 68). Por el contrario, Nicaragua invoca una serie de principios de derecho internacional consuetudinario y general que, según la Demanda, han sido violados por los Estados Unidos. La Corte no puede desestimar las reclamaciones de Nicaragua en virtud de principios de derecho internacional consuetudinario y general, simplemente porque tales principios hayan sido consagrados en los textos de los convenios invocados por Nicaragua.

El hecho de que los principios mencionados, reconocidos como tales, hayan sido codificados o plasmados en convenios multilaterales no significa que dejen de existir y de aplicarse como principios de derecho consuetudinario, incluso en lo que se refiere a los países que son parte en dichos convenios. Principios como los de no uso de la fuerza, no intervención, respeto a la independencia e integridad territorial de los Estados y libertad de navegación, siguen siendo vinculantes como parte del Derecho internacional consuetudinario, a pesar de la vigencia de las disposiciones de Derecho convencional en las que han sido incorporados. Por lo tanto, dado que [p 425] la reclamación ante el Tribunal en este caso no se limita a la violación de las disposiciones convencionales multilaterales invocadas, no estaría en ningún caso excluida por la reserva de tratado multilateral en la Declaración de 1946 de los Estados Unidos.

74. La Corte observa, además, que los tres Estados han hecho declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, y son libres, en cualquier momento, de acudir ante la Corte, sobre la base del Artículo 36, párrafo 2, con una solicitud que instituya procedimientos contra Nicaragua — un Estado que también está vinculado por la jurisdicción obligatoria de la Corte por una declaración incondicional sin límite de duración –, si encontraran que pudieran ser afectados por la futura decisión de la Corte. Además, estos Estados son también libres de recurrir a los procedimientos incidentales de intervención previstos en los artículos 62 y 63 del Estatuto, al segundo de los cuales El Salvador ya ha recurrido sin éxito en la fase jurisdiccional del procedimiento, pero al que podrá recurrir en la fase de fondo del asunto.

No se trata, pues, de que estos Estados queden indefensos frente a las consecuencias que puedan derivarse del fallo de la Corte, ni de que necesiten la protección de la reserva convencional multilateral de los Estados Unidos. 75. La Declaración de Estados Unidos utiliza la palabra “afectados”, sin dejar claro quién debe determinar si los Estados a los que se hace referencia están o no afectados. Los propios Estados tendrían la opción de incoar un procedimiento o de intervenir para la protección de sus intereses, en la medida en que éstos no estén ya protegidos por el artículo 59 del Estatuto.

En cuanto a la Corte, sólo cuando las líneas generales de la sentencia a dictar resulten claras podrán identificarse los Estados “afectados”. A título de ejemplo podemos tomar la hipótesis de que si la Corte decidiera rechazar la Demanda de Nicaragua sobre los hechos, no habría ninguna pretensión de un tercer Estado que se viera afectado.
Ciertamente, la determinación de los Estados “afectados” no podría dejarse en manos de las partes, sino que debería hacerla la Corte.

76. En todo caso, se trata de una cuestión de fondo relativa al fondo del asunto: evidentemente, la cuestión de los Estados que pueden verse “afectados” por la decisión sobre el fondo no es en sí misma un problema jurisdiccional. La presente fase de examen de las cuestiones jurisdiccionales fue abierta por el propio Tribunal mediante su Providencia de 10 de mayo de 1984, y no por una objeción preliminar formal presentada por los Estados Unidos; pero es apropiado considerar los motivos alegados por los Estados Unidos para la supuesta falta de jurisdicción a la luz de las disposiciones procesales para tales objeciones. Así las cosas, y dado que la técnica procesal antes disponible de acumulación de excepciones preliminares al fondo ha sido suprimida desde la revisión del Reglamento de la Corte de 1972, la Corte no tiene más remedio que acogerse al artículo 79, párrafo 7, del actual Reglamento de la Corte, y declarar que la objeción basada en la reserva de tratado multilateral de la Declaración de Aceptación de los Estados Unidos no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar y que, en consecuencia, no constituye un obstáculo para que la Corte [p 426] conozca del procedimiento incoado por Nicaragua en virtud de la Demanda de 9 de abril de 1984.

77.

77. En vista de esta conclusión sobre la reserva de los Estados Unidos a los tratados multilaterales, la Corte debe examinar el otro motivo de competencia invocado por Nicaragua, aunque a primera vista tenga un alcance más limitado que la competencia derivada de las declaraciones de las dos Partes en virtud de la Cláusula Facultativa. Como se señaló en los párrafos 1 y 12 supra, Nicaragua en su Demanda se basa en las declaraciones de las Partes aceptando la jurisdicción obligatoria de la Corte para fundar la jurisdicción, pero en su Memorial invoca también un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956 entre Nicaragua y los Estados Unidos como fundamento complementario de la jurisdicción de la Corte. Dado que la reserva de tratado multilateral obviamente no afecta la jurisdicción de la Corte en virtud del Tratado de 1956, corresponde determinar la existencia de dicha jurisdicción, por limitada que sea.

78. Estados Unidos se opone a esta invocación de un fundamento jurisdiccional no especificado en la demanda que inicia el procedimiento: alega que en los procedimientos iniciados mediante una demanda, la competencia del Tribunal se basa en los fundamentos jurídicos especificados en dicha demanda.

En opinión de los Estados Unidos, no se permite a un solicitante hacer valer en alegaciones posteriores motivos jurisdiccionales de los que presumiblemente tenía conocimiento en el momento en que presentó su solicitud. Si bien Nicaragua en su Solicitud pretendió reservarse el derecho de enmendar esa Solicitud, e invoca esa reserva para justificar la adición de un fundamento jurisdiccional alternativo, Estados Unidos sostiene que es ineficaz, ya que no puede alterar los requisitos del Estatuto y del Reglamento de la Corte.

79. Nicaragua no ha presentado ningún argumento para refutar la alegación de Estados Unidos de que la invocación tardía del Tratado de 1956 es inadmisible. Durante el procedimiento oral, el Agente de Nicaragua se limitó a explicar que, a fin de respetar las indicaciones de la Corte relativas a la necesidad de ser lo más concisos posible, Nicaragua había omitido de los argumentos orales presentados en su nombre una serie de argumentos desarrollados en el Memorial, y aún afirmados por Nicaragua.

El Agente declaró que Nicaragua sí mantiene que el Tratado de 1956 constituye una “base subsidiaria” para la jurisdicción de la Corte en el presente procedimiento, y que los alegatos finales de Nicaragua incorporaban por referencia la Submisión D del Memorial de Nicaragua, afirmando la jurisdicción en virtud del Tratado. 80. La Corte considera que el hecho de que el Tratado de 1956 no haya sido invocado en la Demanda como título de jurisdicción no constituye en sí mismo un impedimento para que se invoque en el Memorial.

Dado que el Tribunal siempre debe estar convencido de que es competente antes de proceder a examinar el fondo de un asunto, es ciertamente deseable que “los fundamentos jurídicos en los que se basa la competencia del Tribunal” se indiquen en una fase temprana del procedimiento y, por tanto, el artículo 38 del Reglamento del Tribunal dispone que éstos se especifiquen “en la medida de lo posible” en la demanda. No obstante, un motivo de competencia adicional puede ser puesto en conocimiento del Tribunal de Justicia con posterioridad, y éste podrá tenerlo en cuenta siempre que el demandante manifieste claramente su intención de proceder sobre esa base (Certain Norwegian Loans, I.C.J. Recueil 1957, p. 25), y a condición también de que el resultado no sea transformar el litigio planteado ante el Tribunal de Justicia por la demanda en otro litigio de carácter diferente (Societe Commerciale de Belgique, P.C.I.J., Serie A/B, nº 78, p. 173). Ambos requisitos se cumplen en el presente caso.

81. El artículo XXIV, párrafo 2, del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos de América y Nicaragua, firmado en Managua el 21 de enero de 1956, dice lo siguiente:

“Cualquier controversia entre las Partes sobre la interpretación o aplicación del presente Tratado, que no se resuelva satisfactoriamente por la vía diplomática, será sometida a la Corte Internacional de Justicia, a menos que las Partes convengan en resolverla por algún otro medio pacífico.”

El tratado entró en vigor el 24 de mayo de 1958 tras el intercambio de ratificaciones; fue registrado en la Secretaría de las Naciones Unidas por los Estados Unidos el 11 de julio de 1960. Las disposiciones del párrafo 2 del artículo XXIV están redactadas en términos que son muy comunes en los tratados bilaterales de amistad o de establecimiento, y la intención de las partes al aceptar esas cláusulas es claramente prever ese derecho de recurso unilateral a la Corte en ausencia de un acuerdo para emplear algún otro medio pacífico de solución (cf. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports 1980, p. 27, párr. 52). 52). En el presente caso, Estados Unidos no niega que el Tratado esté en vigor ni que el artículo XXIV pueda, en general, conferir competencia al Tribunal. Sostiene, sin embargo, que si la base de la jurisdicción se limita al Tratado, dado que la Solicitud de Nicaragua no presenta reclamaciones de ninguna violación del mismo, no hay reclamaciones propiamente ante la Corte para su adjudicación.

Para establecer la jurisdicción de la Corte sobre la presente controversia en virtud del Tratado, Nicaragua debe establecer una conexión razonable entre el Tratado y las reclamaciones sometidas a la Corte; pero según Estados Unidos, Nicaragua no puede establecer tal conexión. Además, Estados Unidos ha llamado la atención sobre la referencia que hace el artículo XXIV a las controversias “que no hayan podido resolverse satisfactoriamente por la vía diplomática”, y argumenta que el intento de resolver la controversia de este modo es, por tanto, un requisito previo para su sometimiento a la Corte. Dado que, según Estados Unidos, Nicaragua nunca ha planteado siquiera en las negociaciones con Estados Unidos la aplicación o interpretación del Tratado a ninguna de las alegaciones fácticas o jurídicas de su Solicitud, Nicaragua no ha [p 428] satisfecho los propios términos del Tratado para invocar la cláusula compromisoria.

82. En su Memorial, Nicaragua sostiene que el Tratado de 1956 ha sido y estaba siendo violado por las actividades militares y paramilitares de los Estados Unidos en y contra Nicaragua, tal como se describen en la Solicitud; específicamente, se sostiene que estas actividades violan directamente los siguientes Artículos:

Artículo XIX: que establece la libertad de comercio y navegación, y que los buques de cualquiera de las partes tendrán libertad “para llegar con sus cargamentos a todos los puertos, lugares y aguas de la otra parte abiertos al comercio y a la navegación extranjeros”, y que se les concederá el trato nacional y el trato de nación más favorecida en dichos puertos, lugares y aguas.

Artículo XIV: prohibir la imposición de restricciones o prohibiciones a la importación de cualquier producto de la otra parte, o a la exportación de cualquier producto a los territorios de la otra parte. Artículo XVII: prohibir cualquier medida de carácter discriminatorio que dificulte o impida al importador o exportador de productos de cualquiera de los dos países obtener un seguro marítimo sobre dichos productos en compañías de cualquiera de las partes.

Artículo XX: establece la libertad de tránsito por los territorios de cada parte.

Artículo I: que establece que cada parte concederá en todo momento un trato equitativo a las personas, bienes, empresas y otros intereses de los nacionales y empresas de la otra parte.

83. Teniendo en cuenta estos Artículos del Tratado de 1956, en particular la disposición, entre otras, del Artículo XIX, sobre la libertad de comercio y navegación, y las referencias del Preámbulo a la paz y la amistad, no cabe duda de que, en las circunstancias en que Nicaragua presentó su Demanda ante el Tribunal, y sobre la base de los hechos allí afirmados, existe una controversia entre las Partes, entre otras cosas, en cuanto a la “interpretación o aplicación” del Tratado. Esta controversia tampoco puede “resolverse satisfactoriamente por vía diplomática” en el sentido del artículo XXIV del Tratado de 1956 (cf. United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports 1980, pp. 26-28, paras. 50 a 54). En opinión del Tribunal, no se deduce necesariamente que, porque un Estado no se haya referido expresamente en las negociaciones con otro Estado a un tratado concreto como violado por la conducta de ese otro Estado, esté impedido de invocar una cláusula compromisoria en ese tratado.

Los Estados Unidos sabían perfectamente que Nicaragua alegaba que su conducta constituía una violación de obligaciones internacionales antes de que se iniciara el presente caso; y ahora saben que se alega que se han violado artículos específicos del Tratado de 1956. No tendría sentido exigir ahora a Nicaragua que inicie nuevos procedimientos basados en el Tratado, lo que tendría pleno derecho a hacer.

Como observó el Tribunal Permanente, “la Corte no puede permitirse ser obstaculizada por un mero defecto de forma, cuya eliminación depende únicamente de la parte interesada” (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Jurisdiction, Judgment No. 6, 1925, P.C.I.J., Series A, No. 6, p. 14).

En consecuencia, la Corte considera que, en la medida en que las pretensiones de la Demanda de Nicaragua constituyen una controversia sobre la interpretación o la aplicación de los Artículos del Tratado de 1956 descritos en el párrafo 82 supra, la Corte es competente, en virtud de dicho Tratado, para conocer de tales pretensiones.

***

84. La Corte pasa ahora a la cuestión de la admisibilidad de la Solicitud de Nicaragua. Los Estados Unidos de América sostienen en su Memorial de Contestación que la Solicitud de Nicaragua es inadmisible por cinco motivos distintos, cada uno de los cuales, se dice, es suficiente para establecer dicha inadmisibilidad, ya se considere como un impedimento legal para la adjudicación o como “una cuestión que requiere el ejercicio de la discreción prudencial en interés de la integridad de la función judicial”. De hecho, algunos de estos motivos se han presentado en términos que sugieren que se trata de cuestiones de competencia o jurisdicción más que de admisibilidad, pero no parece ser de importancia crítica cómo se clasifiquen a este respecto. A continuación se examinarán estos motivos; pero en aras de la claridad será conveniente primero recordar brevemente cuáles son las alegaciones de Nicaragua en las que basa sus reclamaciones contra Estados Unidos.

85.

En su Solicitud de inicio del procedimiento, Nicaragua afirma que: “Los Estados Unidos de América están utilizando la fuerza militar contra Nicaragua e interviniendo en los asuntos internos de Nicaragua, en violación de la soberanía, integridad territorial e independencia política de Nicaragua y de los principios más fundamentales y universalmente aceptados del derecho internacional. Estados Unidos ha creado un ‘ejército’ de más de 10.000 mercenarios… los ha instalado en más de diez campamentos base en Honduras a lo largo de la frontera con Nicaragua, los ha entrenado, pagado, suministrado armas, municiones, alimentos y suministros médicos, y dirigido sus ataques contra objetivos humanos y económicos dentro de Nicaragua”,

y que Nicaragua ya ha sufrido y está sufriendo graves consecuencias como resultado de estas actividades.

Se afirma que el objetivo de estas actividades es “hostigar y desestabilizar al Gobierno de Nicaragua para que, en última instancia, sea derrocado o, como mínimo, obligado a cambiar aquellas de sus políticas internas y externas que desagradan a los Estados Unidos”[p 430].

86.

La primera causa de inadmisibilidad invocada por Estados Unidos es que Nicaragua no ha hecho comparecer ante la Corte a las partes cuya presencia y participación es necesaria para que los derechos de dichas partes sean protegidos y para la adjudicación de las cuestiones planteadas en la Solicitud. En primer lugar, Estados Unidos afirma que la adjudicación de la demanda de Nicaragua implicaría necesariamente los derechos y obligaciones de otros Estados, en particular los de Honduras, ya que se alega que Honduras ha permitido que su territorio sea utilizado como escenario para el uso ilícito de la fuerza contra Nicaragua, y la resolución de las reclamaciones de Nicaragua implicaría necesariamente la resolución de los derechos de terceros Estados con respecto a las medidas adoptadas para protegerse, de conformidad con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, contra el uso ilícito de la fuerza empleado, según Estados Unidos, por Nicaragua. En segundo lugar, Estados Unidos alega que es fundamental para la jurisprudencia de la Corte que ésta no puede determinar los derechos y obligaciones de los Estados sin su consentimiento expreso o participación en los procedimientos ante la Corte.

Nicaragua cuestiona que la práctica de la Corte apoye la afirmación de que no se puede permitir que un caso siga adelante en ausencia de “partes indispensables”, y subraya que en el presente procedimiento Nicaragua hace valer reclamaciones únicamente contra Estados Unidos, y no contra ningún Estado ausente, por lo que la Corte no está obligada a ejercer jurisdicción sobre ninguno de dichos Estados. La Solicitud de Nicaragua no cuestiona el derecho de un tercer Estado a recibir asistencia militar o económica de los Estados Unidos (o de cualquier otra fuente). Como otra base para el estatus indispensable de terceros Estados, Estados Unidos sostiene que los hechos relativos a actividades relevantes por o contra ellos pueden no estar en posesión o control de una Parte.

Nicaragua se refiere a las facultades de la Corte en virtud del artículo 44 del Estatuto y del artículo 66 del Reglamento de la Corte, y observa que sería en interés de los terceros Estados proporcionar a Estados Unidos material fáctico bajo su control. 87.

Esta alegación ya fue planteada por Estados Unidos en la fase del procedimiento sobre la solicitud de medidas provisionales cuando argumentó que “los demás Estados de Centroamérica han manifestado su opinión de que la solicitud de Nicaragua de indicación de medidas provisionales implica directamente sus derechos e intereses, y que una indicación de tales medidas interferiría con las negociaciones de Contadora. Estos otros Estados centroamericanos son partes indispensables en cuya ausencia esta Corte no puede proceder adecuadamente”.

(I.C.J. Reports 1984, p. 184, párr. 35.) A continuación, los Estados Unidos se refirieron a las comunicaciones dirigidas a la Corte por los Gobiernos de Costa Rica y El Salvador, y a un mensaje télex dirigido al Secretario General de las Naciones Unidas por el Gobierno de Honduras que, según los Estados Unidos, “dejan bastante claro que las reclamaciones de Nicaragua están inextricablemente vinculadas a los derechos e intereses de [p 431] esos otros Estados”, y añadieron “Cualquier decisión de indicar las medidas provisionales solicitadas, o una decisión sobre el fondo, afectaría necesariamente a los derechos de Estados que no son parte en el procedimiento” (ibíd.). Cabe señalar, sin embargo, que en ninguna de las comunicaciones de los tres Estados mencionados por los Estados Unidos se indicaba la intención de intervenir en el procedimiento ante la Corte entre Nicaragua y los Estados Unidos de América, y una de ellas (Costa Rica) dejaba muy claro que no debía considerarse que indicara tal intención.

En una fecha posterior, El Salvador intentó, por supuesto, intervenir. 88. No cabe duda de que, en circunstancias apropiadas, el Tribunal declinará, como hizo en el asunto relativo al oro monetario sacado de Roma en 1943, ejercer la competencia que se le ha conferido cuando los intereses jurídicos de un Estado que no es parte en el procedimiento “no sólo se verían afectados por una decisión, sino que constituirían el objeto mismo de la decisión” (Recueil 1954, pág. 32). Sin embargo, cuando un demandante formula pretensiones de naturaleza jurídica contra un demandado en un procedimiento ante el Tribunal, y éstas son objeto de alegaciones, el Tribunal, en principio, se limita a decidir sobre dichas alegaciones, con fuerza vinculante únicamente para las partes, y para ningún otro Estado, de conformidad con el artículo 59 del Estatuto. Como ya ha indicado el Tribunal (apartado 74, supra), los demás Estados que se consideren afectados son libres de iniciar un procedimiento separado o de recurrir al procedimiento de intervención. No hay rastro, ni en el Estatuto ni en la práctica de los tribunales internacionales, de una regla de “partes indispensables” del tipo que defienden los Estados Unidos, que sólo sería concebible paralelamente a una facultad, que la Corte no posee, de ordenar que un tercer Estado sea parte en un procedimiento. Las circunstancias del caso del Oro Monetario representan probablemente el límite de la facultad de la Corte para negarse a ejercer su jurisdicción; y ninguno de los Estados mencionados puede considerarse en la misma posición que Albania en ese caso, como para ser verdaderamente indispensable para la prosecución del procedimiento.

*

89. En segundo lugar, los Estados Unidos consideran que la Solicitud es inadmisible porque cada una de las alegaciones de Nicaragua no constituye más que una reformulación y reafirmación de una única alegación fundamental, según la cual los Estados Unidos están haciendo un uso ilegal de la fuerza armada, o quebrantando la paz, o cometiendo actos de agresión contra Nicaragua, cuestión que la Carta y la práctica someten a la competencia de otros órganos, en particular el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.

Todas las alegaciones de este tipo se confían a los órganos políticos de la Organización para su examen y determinación; Estados Unidos cita el artículo 24 de la Carta, que confiere al Consejo de Seguridad “la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales”. Las disposiciones de la Carta [p 432] que tratan del uso continuado de la fuerza armada no reconocen la posibilidad de solución por medios judiciales, en contraposición a los políticos. En virtud del artículo 52 de la Carta existe también un compromiso de responsabilidad por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales a organismos y acuerdos regionales, y en opinión de Estados Unidos el proceso de Contadora es precisamente el tipo de acuerdo u organismo regional que contempla el artículo 52.

90. Nicaragua sostiene que el argumento de Estados Unidos no tiene en cuenta la distinción fundamental entre el párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta, que define una obligación jurídica de abstenerse de la amenaza o el uso de la fuerza, y el Artículo 39, que establece un proceso político. La responsabilidad del Consejo de Seguridad en virtud del Artículo 24 de la Carta para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es “primordial”, no exclusiva.

Hasta que el Consejo de Seguridad adopte una decisión en virtud del artículo 39, la controversia podrá resolverse por los métodos de arreglo pacífico previstos en el artículo 33, incluido el arreglo judicial; e incluso después de una decisión en virtud del artículo 39, no existe una incoherencia necesaria entre la acción del Consejo de Seguridad y el fallo de la Corte. Desde un punto de vista jurídico, las decisiones de la Corte y las acciones del Consejo de Seguridad son totalmente independientes. 91. Será conveniente tratar esta supuesta causa de inadmisibilidad junto con la tercera causa alegada por los Estados Unidos, a saber, que la Corte debería considerar inadmisible la Solicitud de Nicaragua en vista del objeto de la Solicitud y de la posición de la Corte dentro del sistema de las Naciones Unidas, incluido el impacto de los procedimientos ante la Corte sobre el ejercicio en curso del “derecho inherente de legítima defensa individual o colectiva” en virtud del Artículo 51 de la Carta. Esta es, según se argumenta, una razón por la que la Corte no puede ejercer adecuadamente la “competencia por razón de la materia” sobre las reclamaciones de Nicaragua. Bajo este epígrafe, Estados Unidos repite su argumento de que la Demanda de Nicaragua requiere que la Corte determine que las actividades denunciadas constituyen una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, y procede a demostrar que los órganos políticos de las Naciones Unidas, a los que la Carta confía tales asuntos, han actuado y están actuando con respecto a reclamaciones prácticamente idénticas presentadas ante ellos por Nicaragua.

Los Estados Unidos señalan el planteamiento hecho por Nicaragua al Consejo de Seguridad el 4 de abril de 1984, pocos días antes de la iniciación del presente procedimiento: el proyecto de resolución presentado entonces, correspondiente a las reclamaciones presentadas por Nicaragua a la Corte, no logró la mayoría requerida en virtud del párrafo 3 del Artículo 27 de la Carta. Sin embargo, este hecho, se argumenta, y la probabilidad percibida de que reclamaciones similares en el futuro no consigan la mayoría requerida, no confiere a la Corte competencia material sobre la Solicitud. Dado que la demanda de Nicaragua solicita al Tribunal una sentencia en todos los aspectos materiales idéntica a la decisión que el Consejo de Seguridad no adoptó, equivale a una apelación al Tribunal de una consideración adversa en el Consejo de Seguridad. Además, para llegar a una determinación sobre lo que equivale a una reclamación de agresión, la Corte tendría que decidir si las acciones de los Estados Unidos, y de los otros Estados que no están ante la Corte, son o no ilegales: más concretamente, tendría que decidir sobre la aplicación del artículo 51 de la Carta, relativo al derecho de legítima defensa. Cualquier actuación de este tipo por parte del Tribunal no puede conciliarse con los términos del artículo 51, que prevé un papel en estos asuntos únicamente para el Consejo de Seguridad. Tampoco sería sólo en caso de una decisión de la Corte que el derecho inherente de legítima defensa se vería menoscabado: el hecho de que tales reclamaciones estén siendo sometidas a examen judicial en medio del conflicto que las origina puede ser suficiente por sí solo para constituir tal menoscabo.

92. Nicaragua observa a este respecto que no existe un derecho generalizado de legítima defensa: El artículo 51 de la Carta se refiere al derecho inmanente de legítima defensa “en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas”. Las alegaciones de hecho formuladas contra Nicaragua por Estados Unidos, incluso si fueran ciertas, no llegan a constituir un “ataque armado” en el sentido del Artículo 51. Aunque dicho Artículo exige que las acciones que se realicen en virtud del mismo se lleven a cabo en el marco de la legítima defensa, no es así. Si bien dicho artículo exige que las acciones que se lleven a cabo en virtud del mismo “deberán ser comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad” -y no se ha hecho tal comunicación-, no respalda la afirmación de que la cuestión de la legitimidad de las acciones supuestamente emprendidas en legítima defensa sea competencia exclusiva del Consejo de Seguridad. El argumento de los Estados Unidos en cuanto a las competencias del Consejo de Seguridad y de la Corte es un intento de trasladar al plano internacional los conceptos de separación de poderes del derecho interno, cuando estos conceptos no son aplicables a las relaciones entre las instituciones internacionales de solución de controversias.

93.

De este modo, Estados Unidos argumenta que el asunto correspondía esencialmente al Consejo de Seguridad, puesto que se trataba de una denuncia de Nicaragua que implicaba el uso de la fuerza. Sin embargo, teniendo en cuenta el caso del Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, el Tribunal opina que el hecho de que un asunto esté sometido al Consejo de Seguridad no debe impedir que sea tratado por el Tribunal y que ambos procedimientos podrían seguirse pari passu. En ese asunto, el Tribunal sostuvo

“En el preámbulo de esta segunda resolución el Consejo de Seguridad tuvo expresamente en cuenta la Providencia de la Corte de 15 de diciembre de 1979 en la que se indicaban medidas provisionales; y no parece habérsele ocurrido a ningún miembro del Consejo que hubiera o pudiera haber algo irregular en el ejercicio simultáneo de sus respectivas funciones por la Corte y el Consejo de Seguridad. Tampoco hay en esto ningún motivo de sorpresa”.

(I.C.J. Reports 1980, p. 21, párr. 40.) De hecho, el Tribunal fue más allá, al decir:

“Mientras que el artículo 12 de la Carta prohíbe expresamente a la Asamblea General hacer cualquier recomendación con respecto a una controversia o situación mientras el Consejo de Seguridad esté ejerciendo sus funciones en [p 434] relación con esa controversia o situación, ninguna disposición de la Carta o del Estatuto de la Corte impone tal restricción al funcionamiento de la Corte. Las razones son claras. Corresponde a la Corte, principal órgano judicial de las Naciones Unidas, resolver las cuestiones jurídicas que puedan plantearse entre las partes en la controversia; y la resolución de esas cuestiones jurídicas por la Corte puede ser un factor importante, y a veces decisivo, para promover la solución pacífica de la controversia. Así lo reconoce el Artículo 36 de la Carta, cuyo párrafo 3 establece específicamente que:

Al hacer recomendaciones en virtud de este Artículo, el Consejo de Seguridad debe también tomar en consideración que las controversias de orden jurídico deben, por regla general, ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con las disposiciones del Estatuto de la Corte.'” (I.C.J. Reports 1980, p. 22, párr. 40.)

94. El argumento de Estados Unidos se basa también en una interpretación, que la Corte no puede compartir, de la denuncia de Nicaragua sobre el uso, o amenaza de uso, de la fuerza por parte de Estados Unidos contra su integridad territorial e independencia nacional, en violación del artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas. Estados Unidos argumenta que Nicaragua ha invocado así una acusación de agresión y conflicto armado prevista en el Artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas, que sólo puede ser tratada por el Consejo de Seguridad de conformidad con las disposiciones del Capítulo VII de la Carta, y no de conformidad con las disposiciones del Capítulo VI.

Esta presentación del asunto por parte de los Estados Unidos trata la presente disputa entre Nicaragua y ellos como un caso de conflicto armado que debe ser tratado únicamente por el Consejo de Seguridad y no por la Corte que, en virtud del Artículo 2, párrafo 4, y del Capítulo VI de la Carta, se ocupa del arreglo pacífico de todas las controversias entre los Estados miembros de las Naciones Unidas. Pero, de ser así, hay que señalar que, si bien el asunto se ha debatido en el Consejo de Seguridad, no se le ha notificado de conformidad con el Capítulo VII de la Carta, de modo que la cuestión pudiera someterse a un debate completo antes de que se adoptara una decisión para que se autorizaran las medidas coercitivas necesarias. Es evidente que la reclamación de Nicaragua no se refiere a un conflicto armado en curso entre ese país y los Estados Unidos, sino a un conflicto que requiere, y de hecho exige, la solución pacífica de las controversias entre ambos Estados. De ahí que se presente adecuadamente ante el principal órgano judicial de la Organización para su solución pacífica.

95.

Es necesario destacar que el artículo 24 de la Carta de las Naciones Unidas dispone que “A fin de asegurar la acción rápida y eficaz de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales…”.

En consecuencia, la Carta no confiere al Consejo de Seguridad la responsabilidad exclusiva a tal efecto. Mientras que en el artículo 12 se establece [p 435] una clara delimitación de funciones entre la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, con respecto a cualquier controversia o situación, en el sentido de que la primera no debe hacer ninguna recomendación con respecto a dicha controversia o situación a menos que el Consejo de Seguridad así lo requiera, no existe ninguna disposición similar en ninguna parte de la Carta con respecto al Consejo de Seguridad y la Corte. El Consejo tiene asignadas funciones de naturaleza política, mientras que la Corte ejerce funciones puramente judiciales.
Por lo tanto, ambos órganos pueden desempeñar sus funciones separadas pero complementarias con respecto a los mismos hechos.

96. También debe recordarse que, como demuestra el asunto del Canal de Corfú (Recopilación 1949, p. 4), el Tribunal de Justicia nunca ha rehuido un asunto sometido a su conocimiento por el mero hecho de que tuviera implicaciones políticas o de que implicara elementos graves de uso de la fuerza. El Tribunal se ocupó de una cuestión de “demostración de fuerza” (cf. loc. cit., p. 31) o de “violación de la soberanía de un país” (ibid.); el Tribunal, en efecto, consideró que

“La intervención es quizá aún menos admisible en la forma particular que adoptaría aquí; pues, por la naturaleza de las cosas, estaría reservada a los Estados más poderosos, y podría fácilmente conducir a pervertir la propia administración de la justicia internacional.” (Ibid., p. 35.)

Lo que también es significativo es que el propio Consejo de Seguridad en ese caso había “tenido indudablemente la intención de que toda la controversia fuera decidida por la Corte” (p. 26).

97. También es pertinente observar que, si bien los Estados Unidos argumentan hoy que, debido al supuesto conflicto armado en curso entre los dos Estados, el asunto no podía someterse a la Corte Internacional de Justicia, sino que debía remitirse al Consejo de Seguridad, en el decenio de 1950 los Estados Unidos presentaron siete casos ante la Corte relativos a ataques armados por aeronaves militares de otros Estados contra aeronaves militares de los Estados Unidos; la única razón por la que los casos no fueron tratados por la Corte fue que cada uno de los Estados demandados indicó que no había aceptado la jurisdicción de la Corte, y que no estaba dispuesto a hacerlo a los efectos del caso. Estados Unidos no contradijo el argumento de Nicaragua de que Estados Unidos efectivamente presentó estas demandas contra los Demandados ante esta Corte, en lugar de hacerlo ante el Consejo de Seguridad. Ha argumentado además que tanto en el caso del Canal de Corfú como en los casos del Incidente Aéreo, se pidió a la Corte que adjudicara los derechos y deberes de las partes con respecto a un asunto que estaba totalmente en el pasado. En gran medida, se trata de una cuestión relevante para la cuarta causa de inadmisibilidad alegada por Estados Unidos, que se examinará más adelante.

Sin embargo, Estados Unidos también sostiene que el caso del Canal de Corfú, al menos, demuestra que fue el hecho de que el incidente en cuestión no formara parte de un uso continuado de la fuerza armada lo que llevó al Consejo de Seguridad a concluir que su competencia no estaba comprometida. A juicio del Tribunal de Justicia, este argumento no es pertinente[p 436].

98. El Tribunal de Justicia tampoco puede aceptar que el presente procedimiento sea objetable por ser, en efecto, una apelación ante el Tribunal de Justicia de una decisión adversa del Consejo de Seguridad. No se pide al Tribunal que diga que el Consejo de Seguridad se equivocó en su decisión, ni que hubiera algo contrario a Derecho en la forma en que los miembros del Consejo ejercieron su derecho de voto. Lo que se pide al Tribunal de Justicia
se pide al Tribunal que emita un juicio sobre determinados aspectos jurídicos de una situación que también ha sido examinada por el Consejo de Seguridad, un procedimiento que está en total consonancia con su posición como principal órgano judicial de las Naciones Unidas. En cuanto al derecho inmanente de legítima defensa, el hecho de que en la Carta se haga referencia a él como un “derecho” es indicativo de una dimensión jurídica; si en el presente procedimiento resulta necesario que la Corte juzgue a este respecto entre las Partes -ya que en este procedimiento no pueden juzgarse los derechos de ningún otro Estado- no puede verse impedida de hacerlo por la existencia de un procedimiento para que los Estados interesados informen al Consejo de Seguridad a este respecto.

*

99. La cuarta causa de inadmisibilidad alegada por los Estados Unidos es que la Demanda debe ser declarada inadmisible en consideración de la incapacidad de la función judicial para tratar situaciones que implican un conflicto en curso. La alegación, atribuida por los Estados Unidos a Nicaragua, de un conflicto en curso que implica el uso de la fuerza armada en contra de la Carta se dice que es central e inseparable de la Solicitud en su conjunto, y es una cuestión que un tribunal no puede tratar eficazmente sin sobrepasar los límites judiciales adecuados. El recurso a la fuerza durante un conflicto armado en curso carece de los atributos necesarios para la aplicación del proceso judicial, a saber, un conjunto de hechos jurídicamente relevantes discernibles por los medios de que dispone el tribunal sentenciador, que puedan establecerse de conformidad con las normas aplicables en materia de pruebas, y que no estén sujetos a una evolución material ulterior durante el curso de los procedimientos judiciales o con posterioridad a ellos.

Es por razones de esta naturaleza que los conflictos armados en curso deben confiarse a la resolución mediante procesos políticos. La situación alegada en la Demanda nicaragüense, en particular, no puede ser gestionada o resuelta judicialmente; la orientación práctica continua a las Partes con respecto a las medidas que se les exigen es fundamental para el control efectivo de situaciones de conflicto armado como la que allí se alega que existe. Pero el Tribunal ha reconocido, se dice, que dar tal orientación práctica a las Partes queda fuera del ámbito de la función judicial. Los Estados Unidos no argumentan que la demanda deba ser desestimada porque presente una cuestión “política” en lugar de una cuestión “jurídica”, sino más bien que los redactores de la Carta nunca pretendieron que la alegación de un uso continuado de la fuerza armada ilegal quedara comprendida en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. También se recuerda que las circunstancias alegadas en la Solicitud implican las actividades de “grupos indígenas de Nicaragua” que tienen sus propias motivaciones y están fuera del control de cualquier Estado. Estados Unidos subraya, sin embargo, que concluir que la Corte [p 437] no puede pronunciarse sobre el fondo de las denuncias alegadas no exige concluir que el derecho internacional no es directamente pertinente ni de importancia fundamental en la solución de controversias internacionales, sino simplemente que, a este respecto, la aplicación de los principios jurídicos internacionales es responsabilidad de otros órganos creados en virtud de la Carta.

100.

Nicaragua sostiene que, en la medida en que Estados Unidos cuestiona si la Corte tendría a su disposición pruebas vitales necesarias para resolver la controversia, el problema no es tanto la naturaleza de la controversia como la voluntad del Demandado de informar plenamente a la Corte sobre las actividades que se le imputan. Nicaragua también señala que el caso del Canal de Corfú demuestra, como el Tribunal ha señalado anteriormente (párrafo 96), que el Tribunal ejerce sus funciones judiciales en situaciones de conflicto armado. La Corte decidirá a la luz de las pruebas presentadas por las Partes, y goza de poderes considerables en la obtención de pruebas. Nicaragua discute que la función judicial, al estar regida por el principio de cosa juzgada, sea “inherentemente retrospectiva”, y por tanto inaplicable a una situación fluida. Nicaragua admite que una sentencia dictada por la Corte debe ser susceptible de ejecución, pero señala que dicha sentencia no resuelve por sí misma –ni pretende resolver– todas las dificultades entre las partes. No se está pidiendo a la Corte que ponga fin a un conflicto armado con nada más que el poder de las palabras.

101. El Tribunal está obligado a observar que cualquier sentencia sobre el fondo en el presente caso se limitará a confirmar las alegaciones de las Partes que hayan sido apoyadas por pruebas suficientes de hechos relevantes, y que el Tribunal considere sólidas en derecho. Una situación de conflicto armado no es la única en la que las pruebas de hecho pueden ser difíciles de obtener, y el Tribunal ha reconocido y tenido en cuenta esta circunstancia en el pasado (Corfu Channel, I.C.J. Reports 1949, p. 18; United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, I.C.J. Reports 1980, p. 10, párrafo 13). 13). En última instancia, sin embargo, es el litigante que trata de establecer un hecho quien soporta la carga de probarlo; y en los casos en que las pruebas no puedan aportarse, una alegación puede ser rechazada en la sentencia como no probada, pero no debe ser descartada como inadmisible in limine sobre la base de una falta de prueba anticipada. En cuanto a la posibilidad de ejecución de la sentencia, el Tribunal de Justicia deberá apreciar esta cuestión también sobre la base de cada alegación concreta, y a la luz de los hechos tal y como queden establecidos en ese momento; en esta fase, no puede descartar a priori ninguna contribución judicial a la solución del litigio mediante la declaración de inadmisibilidad de la demanda.

Debe observarse, sin embargo, que el Tribunal “no puede ni debe contemplar la contingencia de que la sentencia no sea cumplida” (Factory at Chorzow, P.C.I.J., Serie A, nº 17, p. 63). Ambas Partes se han comprometido a cumplir las decisiones del Tribunal, en virtud del artículo 94 de la Carta; y

“Una vez que la Corte ha constatado que un Estado ha suscrito un com-[p 438] promiso relativo a su conducta futura, no es función de la Corte contemplar que no lo cumpla”. (Nuclear Tests, I.C.J. Reports 1974, p. 272, párr. 60; p. 477, párr. 63.)

*

102. La quinta y última alegación de los Estados Unidos bajo este título es que la Solicitud debe ser declarada inadmisible porque Nicaragua no ha agotado los procesos establecidos para la resolución de los conflictos que ocurren en Centroamérica. Según Estados Unidos, el proceso de Contadora, en el que Nicaragua es parte, está reconocido tanto por los órganos políticos de las Naciones Unidas como por la Organización de Estados Americanos, como el método apropiado para la resolución de los problemas de Centroamérica.

Dicho proceso ha logrado un acuerdo entre los Estados de la región, incluyendo a Nicaragua, sobre objetivos que van al corazón mismo de las reclamaciones y cuestiones planteadas por la Solicitud. Estados Unidos reitera su argumento (párrafo 89, supra) de que el proceso de Contadora es un “arreglo regional” en el sentido del párrafo 2 del Artículo 52 de la Carta, y sostiene que, en virtud de dicho Artículo, Nicaragua está obligada a hacer todo lo posible por lograr una solución a los problemas de seguridad de Centroamérica a través del proceso de Contadora. El agotamiento de tales procesos regionales se establece en la Carta como una condición previa a la remisión de una controversia al Consejo de Seguridad únicamente, en vista de su responsabilidad primordial en este ámbito, pero tal limitación debe aplicarse a fortiori con mayor fuerza con respecto a la Corte, que no tiene ninguna responsabilidad específica en virtud de la Carta para tratar tales asuntos. Se alega que Nicaragua tiene una obligación similar en virtud de los artículos 20 y 21 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos. Además, Nicaragua solicita a la Corte que se pronuncie sólo sobre algunas de las cuestiones involucradas en el proceso de Contadora, y esto tendría el efecto inevitable de hacer que esas cuestiones sean en gran medida inmunes a ajustes posteriores en el curso de las negociaciones, alterando así el equilibrio del proceso de negociación. La Demanda nicaragüense es incompatible con el proceso de Contadora y, dado el compromiso de ambas Partes con dicho proceso, el respaldo internacional al mismo y su carácter global e integrado, el Tribunal debería, según se sostiene, abstenerse de pronunciarse sobre el fondo de las alegaciones nicaragüenses y declarar la Demanda inadmisible.

103. Nicaragua señala que Estados Unidos no participa en el proceso de Contadora y no puede escudarse en negociaciones entre terceros Estados en un foro en el que no participa. El apoyo dado por la comunidad internacional al proceso de Contadora no constituye un obstáculo para que la Corte ejerza su jurisdicción; y la Carta de las Naciones Unidas y la Carta de la Organización de los Estados Americanos no exigen el agotamiento de negociaciones regionales previas.

En respuesta a esta objeción de los Estados Unidos, así como a la tercera causa de inadmisibilidad (párrafos 91 y siguientes, supra), Nicaragua hace hincapié en la competencia paralela de los órganos políticos de las Naciones Unidas. La Corte puede [p 439] pronunciarse sobre una controversia que es examinada por otros órganos políticos de las Naciones Unidas, pues ejerce funciones diferentes.

104. Esta cuestión también fue planteada en la etapa de la solicitud de medidas provisionales por Nicaragua, cuando la Corte señaló que

“Estados Unidos observa que las alegaciones del Gobierno de Nicaragua no comprenden sino una faceta de un complejo de asuntos políticos, sociales, económicos y de seguridad interrelacionados que enfrenta la región centroamericana.

Esos asuntos son objeto de un esfuerzo diplomático regional, conocido como el “Proceso de Contadora”, que ha sido respaldado por la Organización de los Estados Americanos, y en el que participa el Gobierno de Nicaragua.” (C.I.J. Recueil 1984, p. 183, párr. 33.)

A esto Nicaragua respondió entonces que, si bien estaba

“participando activamente en el Proceso de Contadora, y continuará haciéndolo, nuestras reclamaciones jurídicas contra los Estados Unidos no pueden resolverse, ni siquiera abordarse, a través de ese Proceso” (ibíd., pág. 185, párr. 38).

Nicaragua negó además que el presente procedimiento pudiera perjudicar los derechos legítimos de cualquier otro Estado o perturbar el Proceso de Contadora, y se refirió a decisiones anteriores de la Corte como estableciendo el principio de que la Corte no está obligada a declinar el conocimiento de un aspecto de una controversia por el mero hecho de que esa controversia tenga otros aspectos y que la Corte no debe declinar su tarea esencialmente judicial por el mero hecho de que la cuestión ante la Corte esté entrelazada con cuestiones políticas.

105. Sobre este último punto, el Tribunal de Justicia recuerda que en el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran declaró:

“La Corte, al mismo tiempo, señaló que ninguna disposición del Estatuto o del Reglamento contempla que la Corte deba declinar el conocimiento de un aspecto de una controversia por el mero hecho de que esa controversia tenga otros aspectos, por importantes que sean”. (Recueil 1980, p. 19, párr. 36).

Y, un poco más adelante, añadió

“Sin embargo, nunca antes se ha sostenido que, por el hecho de que un litigio jurídico sometido al Tribunal de Justicia no sea más que un aspecto de un litigio político, el Tribunal deba abstenerse de resolver para las partes las cuestiones jurídicas controvertidas entre ellas. Ni en la Carta ni en el Estatuto de la Corte puede encontrarse fundamento alguno para tal punto de vista sobre las funciones o la jurisdicción de la Corte; si la Corte, en contra de su jurisprudencia establecida, adoptara tal punto de vista, impondría una restricción de gran alcance e [p 440] injustificada al papel de la Corte en la solución pacífica de controversias internacionales”.

(I.C.J. Reports 1980, p. 20, párr. 37.) 106. Con respecto a la alegación de los Estados Unidos de América de que la cuestión planteada en la Demanda de Nicaragua formaba parte del Proceso de Contadora, la Corte considera que incluso la existencia de negociaciones activas en las que pudieran estar implicadas ambas partes no debe impedir que tanto el Consejo de Seguridad como la Corte ejerzan sus funciones separadas en virtud de la Carta y del Estatuto de la Corte. Además, cabe recordar que en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo el Tribunal dijo:

“La actitud del Gobierno turco podría así interpretarse como una sugerencia de que la Corte no debería proceder con el caso mientras las partes continúan negociando y que la existencia de negociaciones activas en curso constituye un impedimento para el ejercicio de la jurisdicción de la Corte en el presente caso. El Tribunal de Justicia no puede compartir esta opinión.

La negociación y el arreglo judicial se enumeran conjuntamente en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas como medios para el arreglo pacífico de controversias. La jurisprudencia del Tribunal ofrece varios ejemplos de casos en los que las negociaciones y el recurso a la solución judicial se han llevado a cabo pari passu. Varios casos, el más reciente de los cuales es el relativo al Juicio de los prisioneros de guerra paquistaníes (I.C.J. Reports 1973, p. 347), demuestran que el procedimiento judicial puede interrumpirse cuando dichas negociaciones dan lugar a la solución de la controversia. En consecuencia, el hecho de que las negociaciones se estén llevando a cabo activamente durante el presente procedimiento no es, jurídicamente, ningún obstáculo para el ejercicio por el Tribunal de su función judicial,” (I.C.J. Reports 1978, p. 12, párr. 29.)

107.

El Tribunal no considera que el proceso de Contadora, cualesquiera que sean sus méritos, pueda considerarse propiamente como un “arreglo regional” a los efectos del Capítulo VIII de la Carta de las Naciones Unidas. Además, también es importante tener siempre presente que todos los arreglos regionales, bilaterales, e incluso multilaterales, que las Partes en este caso puedan haber hecho, tocantes a la cuestión de la solución de controversias o a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, deben hacerse siempre con sujeción a las disposiciones del Artículo 103 de la Carta, que dice lo siguiente:

“En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de esta Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por esta Carta.” 108.

A la luz de lo anterior, la Corte no puede aceptar ni que exista un requisito de agotamiento previo de los procesos de negociación regional como condición previa para acudir a la Corte; ni que la existencia del proceso de Contadora constituya en este caso un obstáculo para el examen por la Corte de la Demanda de Nicaragua y la determi-[p 441] nación judicial en su momento de las presentaciones de las Partes en el caso. Por lo tanto, la Corte no puede declarar inadmisible la Solicitud, tal como lo solicitan los Estados Unidos, por ninguno de los motivos que han alegado para ello.

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109. Así, la Corte ha constatado que Nicaragua, tal como lo autoriza el párrafo segundo del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, hizo, el 24 de septiembre de 1929, después de la firma del Protocolo al cual se anexó el Estatuto, una Declaración incondicional reconociendo la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente, en particular sin condiciones en cuanto a la ratificación y sin límite de tiempo, aunque no se ha establecido que el instrumento de ratificación de dicho Protocolo haya llegado alguna vez a la Secretaría de la Liga.

Sin embargo, el Tribunal no ha sido convencido por los argumentos que se le han dirigido en el sentido de que la ausencia de tal formalidad excluyera la aplicación del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto del presente Tribunal, e impidiera la transferencia al presente Tribunal de la Declaración como resultado del consentimiento a la misma dado por Nicaragua que, habiendo estado representada en la Conferencia de San Francisco, firmó y ratificó la Carta y aceptó por tanto el Estatuto en el que aparece el artículo 36, párrafo 5. También ha constatado que la constante aquiescencia de Nicaragua en las afirmaciones, que se encuentran en las Naciones Unidas y en otras publicaciones, de su posición como vinculada por la cláusula facultativa constituye una manifestación válida de su intención de reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte.

110. En consecuencia, la Corte constata que la Declaración de Nicaragua de 24 de septiembre de 1929 es válida y que, en consecuencia, Nicaragua era, a los efectos del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte, un “Estado que acepta la misma obligación” que los Estados Unidos de América en la fecha de presentación de la Demanda, de modo que podía invocar la Declaración de los Estados Unidos de 26 de agosto de 1946. El Tribunal considera asimismo que, a pesar de la notificación de Estados Unidos de 6 de abril de 1984, la presente demanda no está excluida del ámbito de aplicación de la aceptación por Estados Unidos de la jurisdicción obligatoria del Tribunal.

En consecuencia, la Corte considera que las dos Declaraciones constituyen una base para la competencia de la Corte. 111. Además, es bastante claro para la Corte que, sobre la sola base del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956, Nicaragua y los Estados Unidos de América están obligados a aceptar la jurisdicción obligatoria de esta Corte sobre las reclamaciones presentadas por la Solicitud de Nicaragua en la medida en que impliquen violaciones de disposiciones de este tratado.

**[p 442]

112. En su Providencia de 10 de mayo de 1984 antes mencionada, la Corte indicó medidas provisionales “en espera de su decisión definitiva en el procedimiento incoado el 9 de abril de 1984 por la República de Nicaragua contra los Estados Unidos de América”. De ello se desprende que la Providencia de 10 de mayo de 1984, y las medidas provisionales indicadas en ella, siguen siendo operativas hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva en el presente caso.

***
113.

Por las razones expuestas, El Tribunal de Justicia

(1) (a) declara, por once votos contra cinco, que es competente para conocer de la Demanda presentada por la República de Nicaragua el 9 de abril de 1984, sobre la base del artículo 36, párrafos 2 y 5, del Estatuto de la Corte;

A favor: Presidente

Elias; Vicepresidente Sette-Camara; Jueces Lachs, Morozov, Nagendra Singh, Ruda, El-Khani, de Lacharriшre, Mbaye, Bedjaoui; Juez ad hoc Colliard;

En contra: Jueces Mosler, Oda, Ago, Schwebel y Sir Robert Jennings.

(b) declara, por catorce votos contra dos, que es competente para conocer de la Demanda presentada por la República de Nicaragua el 9 de abril de 1984, en la medida en que dicha Demanda se refiere a una controversia relativa a la interpretación o aplicación del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos de América y la República de Nicaragua firmado en Managua el 21 de enero de 1956, sobre la base del artículo XXIV de dicho Tratado; A favor:

Presidente Elias; Vicepresidente Sette-Camara; Jueces Lachs, Morozov, Nagendra Singh, Mosler, Oda, Ago, El-Khani, Sir Robert Jennings, de Lacharriшre, Mbaye, Bedjaoui; Juez ad hoc Colliard; En contra: Jueces Ruda y Schwebel.

(c) se declara competente para conocer del asunto por quince votos contra uno;

Votos a favor: Presidente Elias; Vicepresidente Sette-Camara; Jueces Lachs, Morozov, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Khani, Sir Robert Jennings, de Lacharriшre, Mbaye, Bedjaoui; Juez ad hoc Colliard;

En contra: Juez Schwebel.

(2) declara, por unanimidad, la admisibilidad de dicha demanda.[p 443]

Hecho en inglés y en francés, siendo el texto inglés el autoritativo, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintiséis de noviembre de mil novecientos ochenta y cuatro, en tres ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos de la Corte y los otros serán transmitidos al Gobierno de Nicaragua y al Gobierno de los Estados Unidos de América, respectivamente.

(Firmado) Taslim O. Elias,
Presidente. (Firmado) Santiago Torres Bernсrdez,
Secretario.

Los Jueces Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago y Sir Robert Jennings adjuntan votos particulares a la Sentencia del Tribunal.

El Juez Sr. Schwebel adjunta una opinión disidente a la sentencia del Tribunal de Justicia.

(Iniciales) T.O.E.

(Iniciales) S.T.B.

[p 444]

Voto particular del juez Nagendra Singh Si bien he votado a favor de la competencia de la Corte en ambos casos, a saber, en virtud de la cláusula facultativa de los párrafos 2 y 5 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, así como en virtud del párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto sobre la base del párrafo 2 del artículo XXIV del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 21 de enero de 1956, he considerado durante todo el procedimiento que la competencia de la Corte basada en la segunda, a saber, el Tratado, proporciona un fundamento más claro y firme que la competencia basada en la primera, es decir, la cláusula facultativa.

Las razones son obvias, ya que la aceptación de la competencia de la Corte tanto por el demandante, Nicaragua, como por el demandado, Estados Unidos, presenta varias dificultades jurídicas a resolver y respecto de las cuales caben opiniones divergentes. Por ejemplo, están los problemas de la aceptación “imperfecta” de la jurisdicción por parte de Nicaragua; y de la respuesta ciertamente renuente de los Estados Unidos, como lo revela su Declaración del 6 de abril de 1984, destinada a impedir la jurisdicción de la Corte en relación con cualquier controversia con cualquier Estado centroamericano por un período de dos años. Además, existe también la alegación de reserva de tratado multilateral de los Estados Unidos, así como la cuestión de la reciprocidad en relación con el preaviso de seis meses de terminación estipulado en la Declaración de los Estados Unidos de 14 de agosto de 1946. El examen por el Tribunal de todos estos obstáculos jurídicos a su propia jurisdicción en virtud de la Cláusula Facultativa ha sido minucioso y cuidadoso, y estoy de acuerdo con la conclusión del Tribunal, pero representa una forma de ver el panorama y de interpretar la situación jurídica. Por lo tanto, también podría haber una forma rival de verlo, y de ahí mi preferencia por basar la jurisdicción del Tribunal en el Artículo XXIV, párrafo 2, del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956. Esto, para mí, tiene prioridad en una consideración general del caso en esta fase, cuando el Tribunal está únicamente preocupado por su propia jurisdicción en el asunto. Aunque existen ciertas objeciones planteadas por los Estados Unidos a la aplicación del artículo XXIV de dicho Tratado, no son de tal gravedad como para excluir la jurisdicción de la Corte sobre una base clara o categórica. El Tribunal ha tratado de forma efectiva y adecuada las objeciones de Estados Unidos a basar la jurisdicción del Tribunal en dicho Tratado y, por lo tanto, no es necesario que las repita aquí. Sin embargo, me gustaría llamar la atención sobre los siguientes aspectos que parecen merecer mención, y proporcionan la raison d’ъtre de esta opinión.

(i) Estados Unidos ha afirmado que, en virtud de la cláusula 1 del Artículo XXIV, era necesario que Nicaragua entablara negociaciones y realizara esfuerzos para ajustar la controversia por la vía diplomática. El demandado sostiene que nunca se hicieron tales esfuerzos, y aunque hubo negociaciones con Nicaragua, nunca se planteó esta controversia.
Por lo tanto, Estados Unidos argumenta que la disposición obligatoria de la cláusula 1 del Artículo XXIV no se ha cumplido y, por lo tanto, Nicaragua no podría invocar la jurisdicción de la Corte en virtud del Tratado. Sin embargo, si se examina la redacción de la cláusula com-promisoria del Tratado, parece que las nego-ciaciones o representaciones que afecten al funcionamiento del presente Tratado no están prescritas como condición previa para invocar la jurisdicción de la Corte. El Tratado establece claramente que si una de las partes decide presentar observaciones que afecten al funcionamiento del Tratado, la otra parte está obligada a “considerarlas favorablemente” y a “ofrecer oportunidades adecuadas para la celebración de consultas”. Sin embargo, no obliga a que se realicen tales manifestaciones ni a que se celebren negociaciones sobre la cuestión que afecte al funcionamiento del Tratado antes de acudir al Tribunal.

Parece que la intención es que se conceda la debida importancia a la “consideración favorable” y a la “oportunidad de celebrar consultas” si una parte tiene que presentar observaciones sobre una cuestión que afecta al funcionamiento del Tratado. Sin embargo, no existe ninguna obligación vinculante de negociar. La conclusión anterior parece estar claramente justificada por la redacción de la cláusula 1 del artículo XXIV, que se reproduce a continuación:

“Cada Parte examinará con comprensión las representaciones que la otra Parte pueda hacer con respecto a cualquier asunto que afecte a la aplicación del presente Tratado y ofrecerá oportunidades adecuadas para celebrar consultas al respecto.” (Énfasis añadido.)

La segunda objeción de Estados Unidos es que, de conformidad con la subcláusula 2 del Artículo XXI. es esencial que la controversia no se haya resuelto satisfactoriamente por la vía diplomática. En otras palabras, el recurso a la vía diplomática para resolver la controversia parece ser una condición indispensable antes de someter el asunto a la Corte Internacional de Justicia. Del mismo modo, las partes no deben haber aceptado la solución por otros medios pacíficos.

Ambas condiciones parecen cumplirse, ya que se ha hecho todo lo posible para resolver el conflicto por la vía diplomática, en la medida en que Nicaragua lo ha sometido al Consejo de Seguridad. Además, la disputa se encuentra ante el Grupo de Contadora, que es esencialmente un proceso diplomático para resolver los problemas de la zona. En resumen, por lo tanto, no se puede afirmar que la disputa no haya sido sometida a métodos diplomáticos para su solución.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas es un órgano que se dedica esencialmente a métodos diplomáticos para la solución de controversias. También es cierto que ni el proceso de Contadora ni el Consejo de Seguridad han sido capaces de resolver la disputa por la vía diplomática. De nuevo, las Partes no han recurrido a ningún otro medio pacífico para la solución de la controversia. En estas circunstancias, la alegación hecha por los Estados Unidos de que Nicaragua en sus negociaciones nunca ha planteado la aplicación o interpretación del Tratado parecería no tener relevancia para la jurisdicción de la Corte [p 446] porque las negociaciones no han sido específicamente prescritas como condición sine qua non para que las Partes procedan ante la Corte.

Hay varios tratados que sí especifican categóricamente las negociaciones como condición previa para recurrir a la Corte Internacional de Justicia. Por ejemplo, la Convención sobre la Prevención y el Castigo de Crímenes contra Personas Internacionalmente Protegidas de 1973 tiene la siguiente cláusula jurisdiccional. El párrafo 1 del artículo 13 del Tratado se reproduce a continuación:

“1. Toda controversia entre dos o más Estados Partes acerca de la interpretación o aplicación de la presente Convención que no se resuelva mediante negociaciones se someterá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si en el plazo de seis meses a partir de la fecha de la solicitud de arbitraje las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la organización del mismo, cualquiera de dichas partes podrá someter la controversia a la Corte Internacional de Justicia mediante solicitud presentada de conformidad con el Estatuto de la Corte.”

(Énfasis añadido.) En dicho Tratado, que fue citado por los Estados Unidos en el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (I.C.J. Reports 1980), parece que la cláusula jurisdiccional hacía de las negociaciones una condición esencial antes de proceder al arbitraje; y del transcurso de seis meses desde la fecha de la solicitud de arbitraje una condición previa para remitir la controversia a la Corte Internacional de Justicia. Las palabras “que no se resuelva mediante negociación” tienen la misma importancia que las palabras “que no se resuelva satisfactoriamente por vía diplomática” que aparecen en el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956.

En el Tratado que nos ocupa no se hace referencia a la negociación. En estas circunstancias, se han cumplido las condiciones necesarias en virtud del artículo XXIV para que el caso pueda ser llevado ante la Corte Internacional de Justicia.
(ii) Por supuesto, es cierto que el ámbito de la competencia de la Corte conferida por el Tratado está restringido y limitado por las palabras “controversia relativa a la interpretación o aplicación del presente Tratado”. Por lo tanto, Nicaragua tendría que citar los artículos y disposiciones específicos del Tratado de 1956 y demostrar el punto de controversia para que la Corte pueda ejercer su competencia en la materia. La Corte ha enumerado en la Sentencia (párr. 82) los diversos artículos del Tratado que, según Nicaragua, han sido violados por las actividades militares y paramilitares de los Estados Unidos. No es necesario repetir aquí dichos artículos. Sin embargo, parece esencial señalar que existe además una disposición específica, a saber, el artículo XXI, que trata de temas como el mantenimiento o el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales o las medidas necesarias para proteger los intereses esenciales de seguridad de las Partes. Es muy posible que el Tribunal tenga que considerar en algún momento si el Artículo XXI del Tratado entra dentro del ámbito de aplicación del Tratado o está excluido del mismo.

La cláusula 1 de dicho artículo dice lo siguiente:[p 447] “El presente Tratado no obstará a la aplicación de medidas …

(c) que regulen la producción o el tráfico de armas, municiones y pertrechos de guerra, o el tráfico de otros materiales que se efectúe directa o indirectamente para abastecer a un establecimiento militar;

(d) necesarias para cumplir la obligación de una Parte de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, o necesarias para proteger sus intereses esenciales de seguridad”. Parece necesario determinar la intención de las Partes en el Tratado en cuanto a si la aplicación de las medidas previstas en el artículo XXI del Tratado están excluidas o incluidas en el ámbito de aplicación del Tratado.

En lo que respecta a Nicaragua, es difícil discernir la intención porque en el Memorial no se ha referido al Artículo XXI, y en las audiencias orales este Tratado ha sido invocado sumariamente en una línea y no tratado en su totalidad. Sin embargo, por lo que respecta a Estados Unidos, parece que las disposiciones del Artículo XXI, párrafo 1 (c) y (d), están excluidas del ámbito de aplicación del Tratado. Esta parece ser una conclusión legítima que se desprende del Memorial de Contestación de la Demandada (párrafo 179). Sin embargo, en las vistas orales, Estados Unidos no mencionó en absoluto este Tratado. Al parecer, la cláusula 1 del artículo XXI del Tratado está redactada de forma bastante ambigua. Establece que “el presente Tratado no impedirá la aplicación de medidas”, lo que en relación con las subcláusulas (c) y (d) se aplicaría a las obligaciones para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales o la protección de los intereses esenciales de seguridad. Las palabras “no impedirán la aplicación de medidas” significarían que el presente Tratado permitirá la aplicación de “medidas necesarias” y, por lo tanto, tales medidas estarían dentro del ámbito del Tratado; al menos en la medida en que, obviamente, puede plantearse la cuestión de si ciertas medidas son o no, por ejemplo, verdaderamente “necesarias” en el sentido del apartado (d). ¿Y qué se pretende, además, con el calificativo de “aplicación” de las medidas?

Si lo que se pretendía era excluir estas cuestiones del ámbito de aplicación del Tratado, debería haberse utilizado únicamente la palabra “excluir”, y no ir precedida de la palabra “no”. Decir que “el presente Tratado no excluye la aplicación de medidas” equivaldría a decir que el presente Tratado sanciona expresamente la aplicación de medidas como las mencionadas en las subcláusulas (c) y (d). Esta ambigüedad en la cláusula 1 del Artículo XXI del Tratado debe leerse con el Memorial de Contestación de Estados Unidos para obtener la intención de la Parte, que es que las medidas especificadas en las subcláusulas (c) y (d) quedan totalmente excluidas del ámbito del Tratado. Sin embargo, esta deducción no parece confirmarse por el uso de las palabras “no excluye la aplicación de medidas”. Por lo tanto, se plantea la cuestión de si el Tribunal es competente para interpretar y aplicar el artículo XXI, que es parte integrante del Tratado, o si no es competente porque la intención de una de las Partes era excluir del ámbito de aplicación del Tratado las letras c) y d) de la cláusula 1 de dicho artículo. En este contexto, es significativo que la cláusula jurisdiccional del Artículo XXTV del Tratado no especifique la exclusión del Artículo XXI de la jurisdicción del Tribunal.

Si la intención de ambas Partes era excluir del ámbito de competencia del Tribunal el aspecto del Tratado relacionado con la cláusula 1 del artículo XXI, una disposición a tal efecto habría sido útil, aunque no se considere estrictamente necesaria para llevar a cabo dicho propósito. No obstante, como ya se ha señalado, corresponderá al Tribunal pronunciarse sobre este aspecto cuando pase a la siguiente fase del asunto.

(iii) Una característica notable de la competencia basada en el Tratado de 1956, establecida en virtud del párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto, es que no está sujeta a la reserva de tratado multilateral de los Estados Unidos que es aplicable a la competencia de la Corte en virtud de la cláusula facultativa del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Así pues, en virtud de la base del Tratado, la Corte tendría libertad para aplicar, a efectos de interpretación y aplicación del Tratado, todo el ámbito del derecho internacional, tal como se define en el artículo 38 del Estatuto, a saber, tanto el derecho consuetudinario y convencional como los principios generales del derecho internacional (vide Art. 38. párrs. (a), (b) y (c) del Estatuto). Por otra parte, la reserva de tratado multilateral que opera en relación con la competencia de la Corte basada en la Cláusula Facultativa en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto limitaría el derecho aplicable a efectos de la resolución de la controversia al derecho consuetudinario, así como a los principios generales del derecho internacional (art. 38, párr. 1 b) y c) del Estatuto).
1 (b) y (c)) y no al derecho convencional de los tratados (Art. 38, para. 1 (a)), a menos que los Estados Partes afectados por la decisión del Tribunal también estuvieran presentes en el procedimiento.

Sin embargo, suscribo plenamente la conclusión a la que ha llegado la Corte de que la reserva convencional multilateral del demandado no posee “un carácter exclusivamente preliminar'” y sigue siendo inaplicable en esta fase jurisdiccional del caso, por lo que, en virtud del párrafo 7 del artículo 79 del Reglamento, la Corte ha afirmado su propia competencia en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y ha procedido a fijar plazos para las actuaciones ulteriores sobre el fondo del asunto. En resumen, la Corte ha declarado que la reserva de tratado multilateral de los Estados Unidos no ha impedido su jurisdicción por la sencilla razón de que en esta fase no es posible nombrar con precisión o firmeza a los Estados cuya presencia es necesaria para que la Corte pueda seguir adelante con el caso.

A este respecto, cabe señalar que hay varios Estados que han formulado reservas del tipo “Vandenberg”, que la Corte describe como la reserva de tratado multilateral de los Estados Unidos añadida a su Declaración de 1946 en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. La disposición “(c)” de la Declaración de los Estados Unidos que incorpora la reserva de tratado multilateral establece que la aceptación de los Estados Unidos de la jurisdicción obligatoria de la Corte no se extenderá a:

“las controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral, a menos que (1) todas las partes en [p 449] el tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso ante la Corte, o (2) los Estados Unidos de América hayan aceptado especialmente la jurisdicción…”

(énfasis añadido). Las palabras clave de la reserva mencionada son “afectados por la decisión”, que privan a la reserva de su carácter preliminar porque en la fase jurisdiccional actual no es posible llegar a ninguna conclusión sobre cuál de los Estados partes en un tratado multilateral, si es que hay alguno, se vería afectado por la decisión de la Corte. En efecto, es significativo observar aquí que no podría hacerse la misma observación en relación con las demás reservas de tipo Vandenberg, como las formuladas por la India y Filipinas. La reserva formulada por la India el 18 de septiembre de 1974 tiene por objeto que el Gobierno de la India acepte la competencia de la Corte sobre todas las controversias que no sean:

“7) las controversias relativas a la interpretación o aplicación de un tratado multilateral, a menos que todas las partes en el tratado sean también partes en el asunto sometido a la Corte o que el Gobierno de la India acepte especialmente la competencia”.

La reserva de Filipinas, formulada el 18 de enero de 1972, está redactada en términos similares y establece que la jurisdicción de la Corte no se extendería a ninguna disputa legal

“(d) que surja en virtud de un tratado multilateral, a menos que (1) todas las partes del tratado sean también partes en el caso ante la Corte, o (2) la República de Filipinas acepte especialmente la jurisdicción”.

De la redacción de las reservas de la India y de Filipinas se desprende que ambas mantienen claramente su carácter esencialmente preliminar y que, por lo tanto, actuarían sin ambigüedad como un obstáculo a la competencia de la Corte desde el principio.

Esto sería así porque su significado es claro y su aplicación es simple y directa, a diferencia de la reserva Vandenberg de Estados Unidos, que plantea varios problemas en cuanto a la determinación de los “Estados afectados por la decisión de la Corte”. La primera cuestión que se plantea se refiere a quién debe juzgar qué Estados se ven afectados por la decisión del Tribunal. ¿Debe ser la decisión del demandado -Estados Unidos- la que formule la reserva, en cuyo caso parecería asumir las objeciones de la reserva Connally, o debe dejarse a los Estados interesados que se consideren afectados por la decisión de la Corte, o es la propia Corte la que debe decidirlo?

Las reservas de la India y de Filipinas no plantean tales problemas y no pueden calificarse de “no exclusivamente preliminares” como para que les sean aplicables las disposiciones del párrafo 7 del artículo 79 del Reglamento de la Corte, que se consideran aplicables aquí en relación con la reserva de los Estados Unidos para dejarla sin efecto. [p 450]

Cabe señalar que las palabras utilizadas por un Estado al formular una reserva con arreglo al párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto deben ser tales que expliquen clara e inequívocamente la aplicación de la reserva de manera directa y sencilla y no planteen cuestiones ambiguas que creen confusión en cuanto a la intención del Estado que formula la reserva. La reserva Vandenberg de los Estados Unidos, mediante el uso de las palabras “Estados partes en un tratado afectado por la decisión”, ha introducido un elemento de ambigüedad en la aplicación de la reserva en la medida en que el Tribunal no tiene más opción que concluir que dicha reserva no puede actuar como un obstáculo a la jurisdicción del Tribunal en esta etapa del caso. Es evidente que la decisión del Tribunal de Justicia en la fase actual ni siquiera está a la vista.

El fondo del asunto tiene que ser discutido primero por las Partes y en esta fase ni siquiera se sabe qué tratados multilaterales tendrán que ser invocados por la decisión del Tribunal, y de ahí la dificultad inherente a la aplicación de la mencionada reserva de los Estados Unidos en la fase actual del asunto. Por lo tanto, el Tribunal ha estado realmente en lo cierto al llegar a la conclusión de que la reserva Vandenberg de la Demandada “no es exclusivamente preliminar” y, por lo tanto, no puede inhabilitar al Tribunal en la actualidad cuando proceda a pronunciarse sobre su competencia en el caso.

(iv) Otra característica útil de la jurisdicción de la Corte basada en el Tratado de 1956 bajo el Artículo 36, párrafo 1, del Estatuto es que obliga a las Partes a acudir a la Corte, invocando principios legales y adoptando procedimientos legales que ayudarían a poner límites legales a la presentación de esta extensa disputa, que de otra manera podría fácilmente tomar un carácter no legal al incluir cuestiones políticas y plantear así el problema de clasificar lo que es justiciable en oposición a los asuntos no justiciables que se presentan ante la Corte. Invocar la base del Tratado ayudaría efectivamente a especificar y canalizar jurídicamente las cuestiones del litigio.

Por ejemplo, el demandante tendrá que presentar violaciones específicas de las disposiciones del Tratado, implicando así su interpretación y aplicación en la resolución del litigio. Así, mientras que el Tratado ayudaría a que el proceso judicial discurriera por los cauces legales correctos, la jurisdicción del Tribunal en virtud de la Cláusula Opcional podría posiblemente abrir la puerta a consideraciones ilimitadas, presentando problemas en la adjudicación.

(v) También está la objeción planteada por los Estados Unidos que se refiere a los alegatos de Nicaragua en la medida en que las audiencias orales ante la Corte no sacan a relucir la jurisdicción de la Corte basada en el Tratado de 1956, excepto por medio de una sola línea en la que el Agente de Nicaragua menciona este Tratado en términos muy escuetos. El resultado ha sido que también Estados Unidos, en las audiencias orales, ha ignorado totalmente el Tratado porque Nicaragua no lo había invocado.

Además, Nicaragua no ha mencionado el Tratado de 1956 en su Solicitud, sino que ha insertado una cláusula reservándose el derecho de complementar la Solicitud de 9 de abril de 1984 o de modificarla en una fase posterior. Nicaragua se ha basado en esta cláusula, y en su Memorial escrito de fecha 30 de junio de 1984 ha declarado que “solicita respetuosamente a la Corte que [p 451] considere que Nicaragua está ejerciendo el derecho de invocar el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956 entre Nicaragua y los Estados Unidos” (Memorial de Nicaragua, párr. 164, nota 3). Sobre esa base Nicaragua ha dedicado en su Memorial el Capítulo III, párrafos 163-175, al mencionado Tratado, intentando establecer la jurisdicción de la Corte en virtud del Artículo 36, párrafo 1, del Estatuto. En consecuencia, el Memorial de Contestación de Estados Unidos se ocupa extensamente de este Tratado y responde a los puntos que han sido planteados por Nicaragua (Cap. II, párrs. 167-183, del Memorial de Contestación de Estados Unidos).

En resumen, mientras que las audiencias orales han descuidado casi totalmente el Tratado como base de la jurisdicción, las Partes han tratado adecuadamente este aspecto en el Memorial y en la Contramemoria. Se considera que Nicaragua, habiéndose reservado en su Demanda el derecho a complementarla o modificarla, estaba en condiciones legales de invocar el Tratado en su Memorial. De nuevo, como tanto la Demandante como la Demandada han tratado la jurisdicción del Tribunal como basada en el Tratado en los escritos de alegaciones, no era posible para el Tribunal ignorar esa base en sus cálculos en busca de su propia jurisdicción. Ningún tribunal puede permitirse ignorar los escritos procesales y prestar únicamente atención a las vistas orales. De hecho, tanto los escritos como las vistas orales constituyen el pie derecho y el pie izquierdo en la presentación del caso y, por lo tanto, el Tribunal estaría justificado al basarse en la base del Tratado de la jurisdicción puesto que ha sido alegada por ambas Partes extensamente en los escritos. Tal vez podría alegarse que el olvido del Tratado en las vistas orales debería haber provocado una pregunta del Tribunal para que las Partes no se vieran sorprendidas en cuanto a la confianza del Tribunal en la validez jurídica de la base de su jurisdicción prevista por el Tratado.

Sin embargo, difícilmente puede decirse que éstas sean razones válidas que impidan al Tribunal basarse en el Tratado, el cual, como se ha señalado anteriormente, ha sido ampliamente discutido por ambas Partes en sus alegaciones escritas. En vista de las razones expuestas, he llegado a la conclusión de que la jurisdicción del Tribunal basada en el Tratado de 1956 es clara, convincente y fiable.

(Firmado) Nagendra Singh.

[p 452]

Voto particular del juez Ruda 1. He votado a favor de los apartados 1 (a), 1 (c) y 2 del fallo de la Sentencia, pero como he votado en contra del apartado 1 (b) y no coincido en algunos puntos importantes con el razonamiento del Tribunal, me veo obligado a adjuntar esta opinión separada. Esta opinión se referirá a tres temas: el Tratado de Amistad de 1956 como base de la jurisdicción de la Corte, la Proviso c de la Declaración de los Estados Unidos de 1946, y la conducta de los Estados como base de la jurisdicción de la Corte.

I.

El Tratado de 1956 como base de la jurisdicción de la Corte 2.

La Corte considera que tiene competencia en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956 entre Estados Unidos y Nicaragua para conocer de las reclamaciones a que se refiere la Demanda de Nicaragua, en la medida en que constituyen una controversia sobre la interpretación o aplicación de varios artículos del Tratado. El Tratado de 1956 establece en su Artículo XXIV:

“1. Cada Parte considerará favorablemente las representaciones que la otra Parte pueda hacer con respecto a cualquier asunto que afecte el funcionamiento del presente Tratado y dará oportunidad adecuada para consultas al respecto.

2.

2. Toda controversia entre las Partes acerca de la interpretación o aplicación del presente Tratado, que no se resuelva satisfactoriamente por la vía diplomática, será sometida a la Corte Internacional de Justicia, a menos que las Partes convengan en resolverla por algún otro medio pacífico.” 3.
Es cierto, como dice el Tribunal, en el párrafo 81 de la Sentencia que

“la intención de las Partes al aceptar tales cláusulas es claramente la de prever tal derecho de recurso unilateral a la Corte a falta de acuerdo para emplear algún otro medio pacífico de solución”.

Pero a partir de este punto Lamento separarme del razonamiento del Tribunal.

4. La cláusula compromisoria del Tratado de 1956 es común a muchos tratados de “establecimiento”.

Su estructura es sencilla. Deben cumplirse dos condiciones para abrir la vía del recurso al Tribunal. Una, que exista una controversia entre las partes en cuanto a la interpretación y
[p 453] aplicación del Tratado y, en segundo lugar, que dicha “controversia no haya sido resuelta por vía diplomática”.

5. No cabe duda de que existe una controversia entre Nicaragua y los Estados Unidos en cuanto a los hechos afirmados por Nicaragua en su Solicitud; pero aun cuando esta controversia, que es muy dudosa, pudiera estar comprendida en los términos del Tratado, ello no significa que Nicaragua pudiera actuar sobre ella como una controversia sobre la interpretación y aplicación del Tratado, después de la iniciación del procedimiento.

Nicaragua tiene que seguir el procedimiento establecido en el Tratado, que es simple y claro, antes de acudir a la Corte. 6. No basta con invocar el Tratado, alegando ante la Corte violaciones de sus disposiciones, en el curso del procedimiento, en el momento de presentar el Memorial sobre competencia y admisibilidad.

Estas alegaciones deben haber sido objeto de negociaciones previas a la incoación del procedimiento. ¿Cómo puede existir una controversia en cuanto a la interpretación y aplicación del Tratado, si no se ha presentado ninguna demanda a la otra parte?

7.

Para invocar el Tratado de 1956 como título de competencia, es indispensable que hayan tenido lugar negociaciones diplomáticas antes de acudir al Tribunal, porque, en primer lugar, es lo que establece en términos claros el artículo XXIV del Tratado y, en segundo lugar, porque es imposible conocer la existencia y el alcance de un litigio sin que una parte presente una demanda contra la otra, exponiendo los hechos y precisando las disposiciones del Tratado supuestamente violadas. Es la esencia y, por tanto, los atributos indisolubles del concepto de controversia que las negociaciones entre los Estados interesados precedan a la institución de un procedimiento ante el Tribunal, porque las negociaciones o el ajuste por la diplomacia fijan los puntos de hecho y de derecho sobre los que las partes discrepan. Pero, en este caso concreto, al margen de este razonamiento, el propio Tratado establece claramente que deben realizarse esfuerzos previos para ajustar la controversia por la vía diplomática.

8.

La Demandante no ha aportado prueba alguna de que hubiera realizado representación, gestión, reclamación o gestión alguna ante la Demandada antes de presentar su Memorial, en el que se haya invocado el Tratado de 1956. No se ha probado la existencia de controversia alguna, con anterioridad a la incoación del procedimiento, en cuanto a la interpretación y aplicación del Tratado.

9. Por estas razones, comparto con mis colegas la conclusión del Tribunal, según la cual sobre la “sola base” (párrafo 111) del Tratado de 1956, el Tribunal es competente.

El Tribunal afirma en el apartado 83 que: “A juicio del Tribunal, no se deduce necesariamente que, porque un Estado no se haya referido expresamente en las negociaciones con otro Estado a un tratado determinado como violado por la conducta de ese otro Estado, esté impedido de invocar una cláusula compromisoria de ese tratado.”[p 454].

10. Opino lo contrario que el Tribunal de Justicia. Creo que un Estado no puede invocar judicialmente la cláusula compromisoria de un tratado si no sigue el procedimiento previsto en dicha cláusula. Este procedimiento no es una mera formalidad, tiene una razón de ser desde el punto de vista jurídico: es durante las negociaciones cuando se establece el litigio y se define su alcance. Un procedimiento, incorporado a un instrumento jurídico, debe cumplirse, salvo en circunstancias en que la imposibilidad de seguir el procedimiento pudiera frustrar los fines del instrumento, como ocurrió en la Sentencia sobre el personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, I.C.J- Reports 1980, página 3.

Debe recordarse que en esta ocasión, el Tribunal consideró, como base para el ejercicio de su jurisdicción, un artículo similar del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares entre los Estados Unidos e Irán de 1955, en relación con una reclamación relativa a dos particulares, de los que se decía que estaban detenidos en la Embajada estadounidense. El Tribunal declaró:

“Como se ha señalado anteriormente, cuando los Estados Unidos presentaron su demanda el 29 de noviembre de 1979, sus intentos de negociar con Irán en relación con el asalto de su Embajada y la detención de sus nacionales como rehenes habían llegado a un punto muerto, debido a la negativa del Gobierno iraní a entablar cualquier discusión sobre el asunto.
En consecuencia, existía en esa fecha no sólo una controversia sino, más allá de toda duda, una ‘controversia … no resuelta satisfactoriamente por la diplomacia’ en el sentido del Artículo XXI, párrafo 2, del Tratado de 1955; y esta controversia comprendía, entre otras cosas, las cuestiones que son objeto de las reclamaciones de los Estados Unidos en virtud de dicho Tratado”. (I.C.J. Reports 1980, p. 27, párr. 51.)

11. El Tribunal invocó el párrafo 2 como fundamento de su competencia porque existía una imposibilidad de negociar en virtud del Tratado.

12.

Las circunstancias en el presente caso son justamente las opuestas; ambos países tienen Embajadas en sus respectivas capitales, el Secretario de Estado ha visitado Managua y se están llevando a cabo negociaciones entre las Partes. En este caso, es posible aplicar las disposiciones del artículo XXIV. párrafo 2. Por lo tanto, no existe ningún impedimento de hecho para la aplicación de la cláusula compromisoria del Tratado de 1956. y la vía parece abierta a negociaciones en el marco de este instrumento, pero las negociaciones no han tenido lugar hasta el día de hoy.

II. Proviso C de la Declaración de los Estados Unidos de 1946

13. La Declaración de los Estados Unidos de 14 de agosto de 1946 por la que se acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36. párrafo 2, del Estatuto excluye, entre otras cosas, de dicha jurisdicción

“c) las controversias derivadas de un tratado multilateral, a menos que 1) todas las partes en el tratado afectadas por la decisión sean también partes en el asunto [p 455] sometido a la Corte, o 2) los Estados Unidos de América acepten especialmente esa jurisdicción”.

14. En la década de 1940 surgió una gran controversia doctrinal sobre el significado de esta cláusula, pero ésta es la primera vez que ha sido invocada por Estados Unidos para excluir la competencia de la Corte.

15. La interpretación textual de la salvedad no es fácil. Estoy de acuerdo con quienes consideran que la frase “afectados por la decisión” califica a las “partes” y no al “tratado” y, por lo tanto, no es necesario que todas las partes de un tratado multilateral estén presentes ante la Corte para que ésta se declare competente, en un caso en que Estados Unidos es parte en una controversia, en virtud del tratado.

16. El problema de interpretación de esta salvedad se plantea por el sentido que debe darse a la expresión “partes… afectadas por la decisión”.

17. La historia de la cláusula es bien conocida y no es de gran ayuda encontrar la intención de sus autores, pero es la única fuente de interpretación disponible. Mi lectura de esta historia legislativa me lleva a la conclusión de que el objetivo era garantizar que los Estados Unidos no se vieran obligados, debido a su aceptación de la Cláusula Facultativa, a verse implicados en un asunto ante el Tribunal cuando no todas las partes en la controversia estén ante él: los Estados Unidos no desean, debido a su aceptación de la Cláusula Facultativa, verse vinculados por una sentencia del Tribunal frente a Estados que han aceptado la Cláusula, cuando otros Estados que no han aceptado la Cláusula Facultativa, no estarían vinculados por la misma sentencia.

18. Esta interpretación se deriva de la siguiente parte del Memorándum del Sr. Dulles presentado a un subcomité del Comité de Relaciones Exteriores del Senado de los Estados Unidos:

“Dado que la Corte utiliza el singular ‘cualquier otro Estado’, podría ser deseable dejar claro que no existe una obligación obligatoria de someterse a la Corte por el mero hecho de que una de varias partes en dicha controversia esté igualmente obligada, no habiéndose obligado las demás a ser partes ante la Corte y, en consecuencia, no estando sujetas a la disposición de la Carta (Art. 94) que obliga a los Miembros a cumplir las decisiones de la Corte en los casos en que sean parte.”

(Hearings before a Subcommittee of the Committee on Foreign Relations on S. Res. 196, 79th Cong., 2nd sess, p. 44.) 19. Y de la siguiente parte del informe del Comité de Relaciones Exteriores:

“Si los Estados Unidos prefiriesen negar su jurisdicción sin acuerdo especial, en controversias entre varios Estados, algunos de los cuales [p 456] no se han declarado vinculados, el Artículo 36 (3) les permite condicionar su declaración a la reciprocidad de varios o ciertos Estados.
La objeción del Sr. Dulles podría posiblemente ser prevista por otra subsección, en la primera salvedad…” (S. Rept. 1835, 79th Cong., 2nd sess, pp. 6, 7.)

20. En el pleno del Senado tuvo lugar el siguiente intercambio entre el Sr. Vandenberg de Michigan y el Sr. Thomas de Utah:

“Sr. Vandenberg.

El Sr. Dulles… ha planteado la cuestión de si el lenguaje de la resolución no podría implicarnos en la aceptación de jurisdicción en una disputa multilateral en la que alguna o más naciones no hubieran aceptado jurisdicción. Tengo entendido que el senador de Utah opina que, si nos enfrentáramos a una situación de este tipo, no estaríamos obligados a someternos a la jurisdicción obligatoria en un caso multilateral si todas las demás naciones implicadas en la situación multilateral no hubieran aceptado la jurisdicción obligatoria. ¿Es así?

Sr. Thomas. Así lo entiendo yo. Creo que la reciprocidad es completa.

Todas las partes del caso deben estar exactamente sobre la misma base, salvo que hayamos renunciado a un derecho”. (Congressional Record, 1 de agosto de 1946, p. 10618.)

21. Por lo tanto, la frase “partes… afectadas por la decisión” parece significar, en el contexto de la salvedad c, que, repito, los Estados Unidos aceptarán la jurisdicción de la Corte en una controversia surgida en virtud de un tratado multilateral, cuando todas las demás partes en el tratado implicadas en la controversia hayan aceptado previamente la jurisdicción de la Corte.

En otras palabras, Estados Unidos desea evitar una situación en virtud de un tratado multilateral, en la que se vería obligado a aplicar el tratado de una determinada manera debido a la decisión de la Corte y las otras partes del tratado seguirían siendo jurídicamente libres de aplicarlo de otra forma, debido a los efectos del artículo 59 del Estatuto. 22. La salvedad sólo podría invocarse si Estados Unidos es parte demandada en un asunto, porque como demandante no presentaría, lógicamente, la demanda hasta estar seguro de que todas las demás partes en la controversia están en condiciones de quedar vinculadas por la decisión de la Corte. Además, no interpreto la salvedad en el sentido de que incluya la defensa de los intereses de terceros; de los debates en el Senado se desprende claramente que la intención era preservar los intereses de los Estados Unidos, es decir, garantizar que los terceros Estados también quedaran vinculados por la decisión del Tribunal.

Por otra parte, no parece lógico que un Estado que presenta una declaración aceptando la competencia obligatoria del Tribunal, pero excluyendo de dicha competencia determinadas materias que afectan a sus propios intereses, actúe en nombre de terceros Estados. Los demás Estados también tienen la misma oportunidad que los Estados Unidos, y son los únicos jueces soberanos de sus propios [p 457] intereses; además, estos Estados pueden solicitar intervenir en virtud de los artículos 62 y 63 del Estatuto, si consideran que sus intereses se ven afectados.
23. En el presente procedimiento, existe una controversia en virtud de varios tratados multilaterales y Estados Unidos es demandado contra las reclamaciones presentadas por Nicaragua.

Pero Estados Unidos alega que existe una situación en la que la decisión de la Corte afectará a El Salvador, Honduras y Costa Rica, y que, en consecuencia, la cláusula c es aplicable aquí.

24. Sin embargo, ese no es mi entendimiento del caso.

Es cierto que existe un conflicto complejo y generalizado entre los países centroamericanos, pero no se somete a la Corte todo el conflicto, con todos sus aspectos económicos, sociales, políticos y de seguridad, sino sólo las reclamaciones de Nicaragua contra los Estados Unidos. Nicaragua no ha presentado ninguna reclamación contra Honduras, El Salvador y Costa Rica.

25.

En mi análisis hay dos controversias: la primera, Nicaragua contra Estados Unidos, y la segunda, que involucra las reclamaciones de El Salvador, Honduras y Costa Rica FN1 contra Nicaragua. Una decisión de la Corte en la primera [p 458] disputa no afectará los derechos, deberes y obligaciones recíprocos de estos países centroamericanos. Cualquiera que sea la conducta, si la hubiere, que la Corte imponga a los Estados Unidos, tal decisión no inhabilitará los derechos de estos tres países frente a Nicaragua.
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FN1 En cuanto a los agravios de El Salvador contra Nicaragua me remito, por ejemplo, a las declaraciones del Presidente Magaña al ABC, Madrid, el 22 de diciembre de 1983. cuando, respondiendo a una pregunta sobre cómo y dónde se abastecía la guerrilla, dijo:
“No lo duden, de Nicaragua y sólo de Nicaragua. En las dos últimas semanas hemos detectado 62 incursiones de aviones que lanzaron en paracaídas material, armas y municiones en la zona de Morazán…”
y añadió:
”Mientras Nicaragua llama la atención del mundo afirmando desde hace dos años que está a punto de ser invadida, ellos no han cesado ni un momento de invadir nuestro país. Sólo hay un punto de partida para la subversión armada: Nicaragua”.

(Contramemoria de Estados Unidos, An. 51.)
Véanse también las declaraciones de tenor similar del Presidente Duarte el 4 de junio de 1984 y el 27 de julio de 1984 (Contramemoria de Estados Unidos, Ans. 52 y 53). Véase también la Declaración de Intervención presentada el 15 de agosto de 1984.
En cuanto a los agravios de Costa Rica, me remito a las notas presentadas a Nicaragua, reproducidas en documentos de la Organización de Estados Americanos donde se dice, por ejemplo
ejemplo, el 10 de septiembre de 1983:
“El Gobierno de Costa Rica condena y repudia con profunda indignación el ataque a territorio costarricense, a Miembros de las Fuerzas Armadas de Costa Rica y a las instalaciones del país…” (Contramemoria de Estados Unidos. Ans. 63 y 64.)
Con referencia a los agravios de Honduras me remito a las notas diplomáticas, reproducidas en documentos de la Organización de Estados Americanos, donde se dice, por ejemplo, el 1 de julio de 1983:
“Se ha confirmado que fueron causados [la muerte de dos periodistas estadounidenses, heridas a un ciudadano hondureño y daños a un camión] por la explosión de minas antitanque y antipersonal colocadas por las fuerzas sandinistas en la carretera hondureña…” (Contramemoria de Estados Unidos, Ans. 59, 60, 61 y 62.)
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26. Por esta razón, considero que la presente situación no es la prevista en la cláusula c, en la que se prevé una situación en la que los Estados Unidos, como parte demandada, estarían obligados a seguir un determinado curso de acción y las demás partes en la controversia serían libres. Aquí, si la Corte impone, en una decisión, una determinada conducta a Estados Unidos frente a Nicaragua por supuestas violaciones de varios tratados multilaterales, no hay posibilidad de que otros Estados se vean afectados, porque no hay otras partes en esta controversia. Honduras, El Salvador y Costa Rica piden, por el contrario, que Nicaragua cese acciones ilegales de carácter similar en su contra. Nicaragua se coloca en una posición defensiva, pero los derechos de Honduras, El Salvador y Costa Rica no pueden verse afectados por la decisión de la Corte. Aunque reconozco que ambas controversias forman parte de un conflicto generalizado, se distinguen claramente desde el punto de vista jurídico, porque en una Nicaragua está en posición de Demandante y en la otra las reclamaciones se hacen en su contra.

27. Por lo tanto, soy de la opinión de que la salvedad c no es aplicable en el caso ante el Tribunal y, en consecuencia, debe ser rechazada. Puesto que mi comprensión de la situación jurídica es distinta de la del Tribunal de Justicia y llego a una conclusión diferente, me separo de la sentencia en la que el Tribunal de Justicia declara que el impedimento planteado por Estados Unidos no posee, en las circunstancias del caso, un carácter preliminar exclusivo.

III. El comportamiento de los Estados como fundamento de la competencia de la Corte

28. Estoy plenamente de acuerdo con la conclusión de la Corte, en el párrafo 42 de la Sentencia, “de que la interpretación según la cual las disposiciones del artículo 36, párrafo 5. abarcan el caso de Nicaragua ha sido confirmada por la conducta posterior de las partes en el tratado en cuestión, el Estatuto de la Corte”; y ésta es precisamente la razón por la que he votado a favor de la decisión de que la Corte tiene competencia para conocer de la Demanda presentada por Nicaragua el 9 de abril de 1984. Pero no estoy de acuerdo con el razonamiento de la Corte y la conclusión correspondiente en los párrafos 42 y 47:

“… Por consiguiente, debe observarse que la conducta de Nicaragua en relación con las publicaciones en cuestión también apoya una conclusión de competencia en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, independientemente de la interpretación y el efecto del párrafo 5 de dicho artículo.” (Párr. 42.)[p 459]

“… [La Corte] considera por lo tanto que, teniendo en cuenta el origen y la generalidad de las afirmaciones en el sentido de que Nicaragua estaba obligada por su Declaración de 1929, es correcto concluir que la aquiescencia constante de ese Estado en esas afirmaciones constituye un modo válido de manifestación de su intención de reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, y que en consecuencia Nicaragua es, vis-р-vis los Estados Unidos, un Estado que acepta ‘la misma obligación’ en virtud de ese artículo.” (Párr. 47.)

29. Mi desacuerdo se basa en mi lectura del Estatuto de la Corte, donde se dispone que la única condición necesaria para hacer operativa una declaración por la que se acepta la jurisdicción de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto es, de conformidad con el párrafo 4 del mismo artículo, el depósito de la declaración ante el Secretario General de las Naciones Unidas. El consentimiento de un Estado a quedar vinculado por las obligaciones internacionales asumidas en virtud de un tratado, debe darse de conformidad con el procedimiento establecido en el tratado.

El comportamiento de un Estado es un elemento importante en la interpretación de un convenio, incluido el Estatuto, que el Tribunal ha tenido en cuenta en párrafos anteriores, pero es una cuestión totalmente diferente considerar que este comportamiento constituye la aceptación de las obligaciones internacionales establecidas en un tratado, sin seguir el procedimiento establecido precisamente para la entrada en vigor de estas obligaciones. 30. Estoy de acuerdo con la Corte en que la situación de Nicaragua es totalmente singular, entre los Estados vinculados por la Cláusula Facultativa, pero esta singularidad no justifica tomar la conducta de este Estado como base para considerar que Nicaragua acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del presente Estatuto, independientemente del párrafo 5 del artículo 36, por las razones que acabo de exponer.

31.

Además, no estoy de acuerdo con la afirmación de la Corte de que los informes del Secretario General, como depositario de las declaraciones, y que los Anuarios de la Corte Internacional de Justicia han afirmado que Nicaragua había cumplido la formalidad del depósito, si he interpretado correctamente la declaración de la Corte en el párrafo 46. 32. En la publicación del Secretario General relativa a los Tratados Multilaterales Depositados en poder del Secretario General, la aceptación de Nicaragua figura en el subtítulo b):

“Declaraciones hechas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que se consideran aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia.”

(Énfasis añadido; Tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General. Situación a 31 de diciembre de 1982, p. 24).

33.

En el Anuario de la Corte Internacional de Justicia 1946-1947, la declaración de Nicaragua figura entre las “Comunicaciones y declaraciones de los Estados que siguen vinculados por su adhesión a la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional” (pág. 207) y el país está incluido en la [pág. 460] “Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia o que siguen vinculados por su aceptación de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)”. (P. 221.)

34. El mismo título se reproduce en el Anuario 1947-1948 (p. 133).

El paréntesis se suprime en el Anuario 1955-1956 (p. 188). El último Anuario 1982-1983 incluye a Nicaragua en una lista de “Declaraciones que reconocen como obligatoria la competencia de la Corte”; se indica, antes de los textos de las Declaraciones:

“En vista de lo dispuesto en el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, la presente sección contiene también los textos de las Declaraciones hechas en virtud del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que no han caducado ni han sido retiradas. En la actualidad hay ocho declaraciones de este tipo”. (Énfasis añadido en el texto original, p. 56.)

35. En mi lectura de estas publicaciones oficiales, lo que Nicaragua ha consentido es considerarse vinculada por la Cláusula Facultativa, de acuerdo con la interpretación y aplicación que estos órganos de las Naciones Unidas han dado al artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte, y no vincularse directamente en virtud del artículo 36, párrafo 2, como ha constatado la Corte.

(Firmado) J. M. Ruda. [p 461]

Voto particular del juez Mosler Como se desprende de mi voto, comparto la opinión del Tribunal de que es competente para conocer de la controversia y de que la Demanda de Nicaragua es admisible. Sin embargo, muy a mi pesar, no puedo estar de acuerdo con el párrafo 1 a) de la parte dispositiva de la Sentencia, en el que la Corte asume su competencia sobre la base del artículo 36, párrafos 2 y 5, del Estatuto.

En mi opinión, la Corte posee jurisdicción únicamente sobre la base del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956 entre las Partes, pero no sobre la base de presentaciones actualmente efectivas y mutuamente correspondientes de las Partes bajo la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Opcional. Sin embargo, en el supuesto adoptado por la mayoría de que el Tribunal tiene jurisdicción general sobre la base de la Cláusula Facultativa, apoyo la mayoría de las conclusiones consecuentes hechas por ella, pero tengo que discrepar con parte del razonamiento, ya sea porque tengo otro punto de vista del asunto o porque creo que las consecuencias de largo alcance de las conclusiones del Tribunal deberían ser explicadas más explícitamente. Los puntos en cuestión son el efecto de la notificación de 6 de abril de 1984 de los Estados Unidos (la “carta Shultz”), y la reserva de tratado multilateral en su Declaración de Aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal (cláusula (c)) (véase la Parte II, más adelante). Me siento obligado a hacer las siguientes observaciones, teniendo en cuenta la importancia de las cuestiones implicadas, que se refieren a cuestiones fundamentales del sistema jurisdiccional establecido por el Estatuto. No obstante, evitaré entrar en detalles.

I 1. La Corte concluye que la Declaración de Nicaragua de 24 de septiembre de 1929, aceptando incondicionalmente la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional, es un instrumento actualmente válido porque el párrafo 5 del artículo 36 del presente Estatuto transfirió la Declaración a la Corte Internacional de Justicia (véase, entre otras, la Sentencia, párr. 109).

Hasta la entrada en vigor del Estatuto (como parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas) la Declaración, con respecto a Nicaragua, era, según la Sentencia, indudablemente válida desde el momento de su depósito, pero no había adquirido carácter vinculante (párr. 25). Nicaragua, como Miembro de la Sociedad de Naciones, había tenido derecho a firmar y ratificar el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1920 y, sobre esta base, hacer una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa, según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 36 de dicho Estatuto. La firma del Protocolo estaba sujeta a ratificación, no así la declaración. Aunque, según el orden lógico, las declaraciones seguían a las ratificaciones del Protocolo del que dependían, Nicaragua de hecho hizo primero su Declaración. Los procedimientos constitucionales en Nicaragua para ratificar el Protocolo tuvieron lugar en 1934-1935, pero el instrumento de ratificación, aunque anunciado por telegrama de 29 de noviembre de 1939 al Secretario General de la Sociedad de Naciones, nunca se recibió en Ginebra (párrs. 15-16). Estos hechos son indiscutibles, pero la interpretación jurídica que se les da en la Sentencia es, en mi opinión, poco clara y susceptible de inducir a error.

La Declaración de 1929 era un instrumento jurídico cuyo efecto dependía de una condición previa, a saber, el depósito del instrumento de ratificación del Protocolo de 1920. Mientras no se realizara este acto, la Declaración carecía de efectos jurídicos. Calificarla de ciertamente válida, pero no vinculante, me parece una interpretación errónea de un acto jurídico que estaba sujeto a una condición suspensiva. Además, el uso de esta terminología puede indicar que la declaración “ciertamente válida” tiene una validez intrínseca que sólo tiene que completarse con la ratificación para ser vinculante.

Sin embargo, un acto potencialmente eficaz sólo adquiere su validez cuando se cumple la condición. Si la interpretación dada en la Sentencia es correcta, la Declaración de Nicaragua no habría sido totalmente inoperante en 1945 – como de hecho lo fue – sino que habría sido un acto válido que podría ser tenido en cuenta cuando el nuevo Estatuto tuviera que resolver el problema de transferir antiguas declaraciones a la nueva Corte. La construcción y la terminología relativas a la Declaración de 1929 preparan así el camino para una interpretación del artículo 36, párrafo 5, que no puedo aceptar.

2. El artículo 36, párrafo 5 (cuyo texto se reproduce en el párrafo 14 de la sentencia), efectuó, en la interpretación de la sentencia, la transferencia de la declaración al actual Tribunal. El consentimiento a la misma había sido dado por Nicaragua

“que, habiendo estado representada en la Conferencia de San Francisco, firmó y ratificó la Carta y aceptó así el Estatuto en el que figura el párrafo 5 del artículo 36”.

El efecto atribuido al párrafo 5 es dudoso. El comportamiento de Nicaragua, en la medida en que desempeña un papel a este respecto, se abordará más adelante (párrafo 3, infra).

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia pretende garantizar, en la medida de lo posible, la continuidad entre la Corte Permanente y la Corte Internacional de Justicia, evitando así consecuencias indeseables derivadas de una discontinuidad jurídica entre la antigua y la nueva Corte. En parti-cular, el párrafo 5 fue insertado en el artículo 36 para transferir las aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente, según sus términos, a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia.

Según la Sentencia, el párrafo 5 se refiere no sólo a las declaraciones [p 463] operativas en el momento de la entrada en vigor del Estatuto para el Estado declarante, sino también a una declaración todavía válida aunque no vinculante (párrafo 37). Encuentra apoyo a esta interpretación en la versión francesa, que atribuye el efecto transferente a las declaraciones “faites en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale pour une duree qui n’est pas encore expiree”. El texto inglés, que se refiere a “Declarations made under Article 36 of the Statute of the Permanent Court of International Justice and which are still in force”, no puede, según la Sentencia, conciliarse con el texto francés aceptando la proposición de que ambas versiones se refieren a declaraciones vinculantes (apartado 30).

La preferencia dada a la versión francesa se ha justificado recurriendo a los trabajos preparatorios del Estatuto. Es cierto que la delegación francesa en San Francisco consiguió sustituir el término original “encore en vigueur”, que correspondía a las palabras inglesas “still in force”, por el texto francés actual. Por dos razones no puedo compartir la conclusión de la Sentencia al descartar el texto inglés en favor del texto francés interpretado a la luz de los trabajos preparatorios : en primer lugar, según los principios generales de interpretación, codificados en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (arts. 31 a 33), un texto autenticado en varias lenguas es igualmente autoritativo en cada lengua. Sólo si los textos no pueden conciliarse se permiten medios de interpretación suplementarios, como el recurso a los trabajos preparatorios. No veo ninguna dificultad en encontrar el mismo sentido en ambos textos : una declaración que ha sido hecha para una duración que aún no ha expirado (texto francés) debe haber estado en vigor (texto inglés). Ciertamente, la Sentencia tiene razón al afirmar que interpretar que la redacción francesa se refiere también a las declaraciones no efectivas respecto del Tribunal Permanente, pero hechas por un plazo que aún no habría expirado si la declaración hubiera sido efectiva, entraría en contradicción con el texto inglés. Aparte de esta razón, que me parece en sí misma suficiente, no he podido encontrar pruebas concluyentes en los trabajos preparatorios de que el cambio del texto original francés a la versión final se hiciera para incluir las declaraciones no vigentes. Al contrario, la delegación francesa declaró explícitamente que no se pretendía ningún cambio de fondo (doc. UNCIO, Vol. XIII, pp. 282-284). Podrían ser varias las razones que motivaron a la delegación francesa a solicitar el cambio en el texto sin afectar a la redacción inglesa. Me abstengo de especular sobre qué posibilidad puede ser la correcta.

No encuentro indicio alguno de que el sentido atribuido por la Sentencia al texto francés fuera también el pretendido por la delegación francesa. Mi conclusión es, por tanto, que el texto del párrafo 5, sin dejar ambiguo u oscuro su significado (véase el art. 32 de la Convención de Viena), se refería a que las declaraciones surtieran efecto, según sus términos, en la fecha crítica. En consecuencia, la Declaración de Nicaragua de 1929 no estaba afectada por el párrafo 5.

3. El Tribunal también ha constatado

“que la constante aquiescencia de Nicaragua en afirmaciones, que se [p 464] encuentran en publicaciones de las Naciones Unidas y otras, de su posición como vinculada por la Cláusula Facultativa constituye una manifestación válida de su intención de reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte” (párr. 109). Esta afirmación, en el razonamiento de la Corte, apoya una declaración de competencia en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, independientemente de la interpretación y el efecto del párrafo 5 de dicho artículo (párr. 42). No excluyo la opinión a priori de que una conducta inequívoca de Nicaragua con respecto a su adhesión incondicional a la jurisdicción obligatoria y la impresión general existente entre los Estados de que ese era el estatuto de Nicaragua con respecto a esta jurisdicción, puedan constituir razones suficientes para que la Corte aplique la sumisión de Nicaragua en los términos de la Declaración de 1929 en el presente procedimiento. La razón jurídica de esta opinión puede ser la apariencia clara e indudable de una sumisión válida que se ha mantenido durante muchos años. El concepto jurídico que justificaría tal consideración sería análogo al de prescripción adquisitiva, un principio general del derecho en el sentido del artículo 38, párrafo 1, letra c), del Estatuto, en virtud del cual el transcurso del tiempo puede subsanar las deficiencias de los actos jurídicos formales. Si se sigue esta teoría, los hechos y la conducta deben ser absolutamente inequívocos y no deben dejar lugar a dudas.

No puedo concluir que la constante aquiescencia de Nicaragua en las afirmaciones de su posición como vinculada por la Cláusula Facultativa, y la inclusión de Nicaragua en la lista de declaraciones en virtud del artículo 36, párrafo 2, en los Anuarios de la Corte, y en las publicaciones de las Naciones Unidas, así como en las publicaciones oficiales nacionales, que a menudo y durante un largo período fueron acompañadas de una advertencia calificativa, demuestren suficientemente que se cumplen los requisitos que acabamos de mencionar.

Nicaragua, que, como señala acertadamente la Sentencia, era consciente de la deficiencia y podría haber aclarado fácilmente la situación, no lo hizo. No puede aprovecharse de incertidumbres que, a sabiendas, dejó sin despejar. Por otra parte, Nicaragua permitió que subsistiera una situación que podría interpretarse como su adhesión a la Cláusula Facultativa en los términos de la Declaración de 1929.

El caso relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España forma parte de esta conducta ambigua. En su demanda, Honduras fundó la competencia de la Corte no sólo en el Compromiso con Nicaragua alcanzado bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos el 21 de julio de 1957, sino también en el sometimiento de Nicaragua a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente el 24 de septiembre de 1929 (Alegatos C.I.J., Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, Vol. I, p. 8). Nicaragua, por su parte, quiso limitar el litigio con Honduras a la definición dada en dicho Compromis y sus documentos anexos[p 465].

Insistió en que la controversia se decidiera únicamente sobre esta base (véase, por ejemplo, la Réplica de Nicaragua, ibíd., Vol. I, pág. 754).

El procedimiento sobre la base de la aceptación de la Cláusula Facultativa habría dado a Honduras la oportunidad de presentar una reclamación más amplia (incluida la indemnización por daños y perjuicios) que la de solicitar que se dictara sentencia únicamente sobre la base del Compromiso. Por comprensible que pueda ser esta conducta desde el punto de vista de Nicaragua, ciertamente no prueba su aquiescencia en la aplicación de la Declaración de 1929. No se produjeron otros hechos por los que Nicaragua se posicionara en un sentido u otro.

No obstante, es un hecho que Nicaragua corrió el riesgo durante muchos años de ser demandada por otro Estado sobre la base de su sumisión. Bien pudiera ser, como bien dice la Sentencia, que en esta hipótesis la Corte hubiera considerado a Nicaragua vinculada por la Declaración porque toleró o mantuvo la apariencia mostrada, con y sin salvedades, en documentos oficiales (que, en sí mismos, no tenían carácter de autoridad). No se puede afirmar ni negar si la Corte habría asumido la competencia en tal caso hipotético. La afirmación era, sin embargo, una posibilidad a tener en cuenta por Nicaragua.

Esta consideración, sin embargo, no es suficiente para concluir que una demanda de Nicaragua contra otro Estado pueda ser admitida sobre la base de la presentación en virtud de la Cláusula Facultativa. Sopesando esta conducta ambigua con el criterio estricto de una conducta continua e inequívoca a favor de la fuerza vinculante de la declaración, la conclusión sólo puede ser que esta base por sí sola no es suficiente para justificar la confianza de Nicaragua en la declaración.

II

Dado que la mayoría de la Corte ha votado a favor de asumir la jurisdicción sobre la base de la Declaración (párr. 1 (a) de la parte dispositiva de la Sentencia), las siguientes observaciones sobre algunos otros puntos de la Sentencia se hacen sobre este supuesto.

1. Comparto la opinión del Tribunal de que la notificación efectuada por la carta Shultz de 6 de abril de 1984 no tiene ningún efecto sobre las obligaciones de los Estados Unidos creadas por su Declaración de 26 de agosto de 1946 en virtud de la Cláusula Facultativa (para el texto de la carta, véase el párrafo 13 de la Sentencia). También estoy de acuerdo con la Sentencia en que la cuestión de si esta notificación – que Estados Unidos denomina una “salvedad” a la Declaración de 1946 Ч constituye sólo una modificación o la terminación de esta Declaración, no es relevante para la decisión de la presente controversia. Mis observaciones se refieren a la relación entre la Declaración nicaragüense (considerada válida) y su homóloga estadounidense de 1946.

Cuando se adoptó el sistema de la Cláusula Facultativa en San Francisco [p 466] como sustituto de la jurisdicción obligatoria general de la nueva Corte -un ideal que no era alcanzable- los Estados miembros de las Naciones Unidas que se convirtieron, ipso jure, en partes en el Estatuto, y otras partes en el Estatuto, siguieron siendo libres no sólo de abstenerse de someterse a la jurisdicción en absoluto, sino también de calificar sus declaraciones mediante plazos y reservas relativas a cuestiones sustantivas. Los plazos pueden establecer períodos fijos de validez o períodos de preaviso para la notificación de la terminación. Además, según el apartado 2 del artículo 36, sólo se crea un vínculo consensual entre las distintas declaraciones entre Estados que asumen la “misma obligación”.

La Declaración de Nicaragua de 1929 es incondicional con respecto a las reservas sustantivas y los plazos, mientras que la Declaración de Estados Unidos de 1946 está matizada por tres salvedades que contienen reservas sustantivas, y puede darse por terminada seis meses después de que se haya hecho una notificación a tal efecto. Hay acuerdo general en que las reservas relativas a restricciones sustantivas limitan las obligaciones de otros Estados que se han sometido a la jurisdicción obligatoria sin haber formulado las reservas correspondientes. El vínculo consensual, que es la base del funcionamiento de la Cláusula Facultativa, nace en el momento en que otro Estado deposita su declaración. Aunque no se pone en duda el carácter recíproco de la disposición sustantiva de las declaraciones, no existe, sin embargo, tal acuerdo en lo que respecta a los diferentes plazos de las declaraciones que, desde el punto de vista de su contenido, son mutuamente aplicables.

En mi opinión, los plazos se tienen en cuenta como reservas sustantivas porque el requisito del párrafo 2 del artículo 36, según el cual el vínculo consensual sólo existe entre Estados que aceptan la misma obligación, debe aplicarse a los dos tipos de salvedades que se permite incluir en las declaraciones. Las reservas restringen el alcance sustantivo de la obligación, los plazos ponen fin a la obligación, se haga con o sin limitaciones sustantivas, en su totalidad. Es difícil ver cómo la “misma obligación”, en el sentido del apartado 2 del artículo 36, puede seguir existiendo durante más tiempo para un Estado que para su homólogo potencial, cuya declaración está limitada por un plazo de preaviso más corto, o puede extinguirse mediante notificación en cualquier momento.

Por supuesto, esta consideración deja de ser pertinente cuando se ha presentado una demanda antes de que el Estado demandado haya hecho uso del plazo más breve para notificar la terminación de su declaración, lo que, en mi opinión, tiene derecho a hacer debido a que el plazo de la declaración de otro Estado es más breve. Soy consciente de los inconvenientes que se derivan del efecto relativo de las declaraciones con respecto a otros Estados. Pero las dificultades no son mucho mayores que la relatividad generalmente admitida con respecto a las reservas sustantivas.

La relación entre las Declaraciones de Nicaragua y Estados Unidos, de 1929 y 1946 respectivamente, es, a mi juicio, la siguiente: La Declaración de Nicaragua es incondicional, es decir, no sólo sin reserva sino también sin plazo. A esta declaración se aplica el principio general de que todos los actos jurídicamente vinculantes, ya se realicen unilateralmente, ya en el marco de una relación contractual, ya en el complejo sistema [p 467] que la Sentencia califica de “sui generis”, pueden, en determinadas condiciones, ser rescindidos.

El artículo 56 del Convenio de Viena se basa en este principio. Sin embargo, la cuestión sigue siendo en qué condiciones puede ejercerse el derecho de rescisión. Cabe preguntarse si la Declaración nicaragüense puede rescindirse con efectos jurídicos inmediatamente después de la notificación, o si sólo puede rescindirse transcurrido cierto tiempo después de dicha notificación. El artículo 56 de la Convención de Viena se refiere a la “naturaleza del tratado”, o prevé un preaviso de 12 meses. Aplicando las mismas ideas por analogía al “vínculo consensual” efectuado mediante declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa, la “naturaleza” del vínculo se caracteriza por la misma importancia de las obligaciones. Esto se desprende del apartado 2 del artículo 36, sin que sea necesaria ninguna reserva especial, como se prevé en el apartado 3 del mismo artículo. El Tribunal subrayó en el asunto del Derecho de Paso sobre Territorio Indio (Excepciones Preliminares) (I.C.J. Reports 1957, p. 145), que el principio de reciprocidad forma parte del sistema de la Cláusula Facultativa.

De la “naturaleza” de una declaración “incondicional” no se desprende que pueda darse por terminada en cualquier momento y con efecto inmediato. El artículo 56 de la Convención de Viena demuestra – y aquí también se sugiere una analogía – que la extinción de una obligación debe regirse por el principio de buena fe. El desistimiento sin preaviso no me parece conforme con este principio si la declaración es explícitamente incondicional.

El plazo exacto de preaviso necesario o apropiado para rescindir la obligación nicaragüense no necesita decidirse en las circunstancias en que se hizo la carta Shultz. Esta carta, que hacía caso omiso de la cláusula de notificación de la Declaración de 1946, fue recibida por la Secretaría de las Naciones Unidas el viernes 6 de abril de 1984 por la tarde, mientras que la Solicitud de Nicaragua fue presentada en la Secretaría de la Corte el lunes siguiente, 9 de abril de 1984. La Corte no ha tenido aún la oportunidad de juzgar un caso paralelo.

Sin embargo, se pronunció, en el caso del Derecho de Paso sobre Territorio Indígena, sobre la situación inversa. Portugal había hecho una declaración relativa a la Cláusula Facultativa sólo unos días antes de presentar una demanda contra la India basada en esta declaración. El Tribunal no aceptó la excepción preliminar india de que la declaración portuguesa -hecha con vistas a su propia solicitud- era inadmisible.

Aunque admito que existe una cierta analogía entre las dos situaciones, razones más convincentes hablan, en mi opinión, a favor de una interpretación diferente. Si Nicaragua, como he concluido anteriormente, no podía dar por terminada su obligación con efecto inmediato, entonces la obligación correspondiente de los Estados Unidos, prescindiendo totalmente del plazo de preaviso de seis meses, o aplicando un plazo de unos pocos días solamente, tampoco podía darse por terminada. Es cierto que la interpretación de los requisitos de buena fe por ambas partes no puede determinarse en abstracto; debe fijarse en concreto según las circunstancias del caso. Cualquiera que sea el plazo de preaviso para poner fin a la sumisión incondicional, no habría sido admisible [p 468] reducirlo al mínimo. Del mismo modo, el plazo de preaviso de seis meses de la Declaración de Estados Unidos no podía reducirse a los pocos días anteriores a la presentación de la Solicitud de Nicaragua.

Por lo tanto, la carta Shultz no podía tener el efecto que se pretendía producir. 2. Los Estados Unidos han invocado la reserva a los tratados multilaterales (cláusula c) de la Declaración de los Estados Unidos de 1946) como aplicable en el presente procedimiento en la medida en que Nicaragua basa su reclamación en la supuesta violación por los Estados Unidos de cuatro tratados multilaterales, la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados y la Convención sobre los Derechos y Deberes de los Estados en caso de Litigio Civil. Según la reserva, el sometimiento de Estados Unidos a la jurisdicción obligatoria de la Corte no se aplicará a “las controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral, a menos que… todas las partes en el tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso sometido a la Corte”.

Esta restricción incluida en la Declaración de 1946 ha sido deplorada por su gran alcance y falta de claridad. Se ha criticado porque parecía “haber sido inspirada únicamente por vagos temores y conceptos erróneos en cuanto al funcionamiento de la Cláusula Facultativa en un caso planteado en virtud de un tratado multilateral” (H. Waldock, “The Decline of the Optional Clause”, 32 British Year Book of International Law, 1955-1956, pág. 275) y porque “el lenguaje de la reserva revela tal confusión de pensamiento que hasta el día de hoy nadie está muy seguro de lo que significa” (H. W. Briggs, “Reservations to the Acceptance of Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice”, 93 Recueil des cours, 1958-I, p. 307). Sin embargo, el ejemplo de los Estados Unidos ha sido seguido por algunos otros Estados, cuyas reservas se refieren simplemente a “todas las partes”, mientras que no aparece la salvedad de la reserva de los Estados Unidos que se refiere a los Estados partes “afectados por la decisión” (véase el párrafo 72 de la sentencia). Esta ampliación del uso de la cláusula indica que tiene un significado aplicable, y que no puede dejarse de lado ni por sus consecuencias ni por su falta de claridad, que ha dado lugar a mucha confusión.

Ambas Partes se refirieron a la historia legislativa de la reserva en el Senado de Estados Unidos.

Se insertó en la Declaración para tener en cuenta la preocupación del Sr. J. F. Dulles de que los Estados Unidos pudieran verse expuestos a litigios ante la Corte por parte de Estados que eran partes en el mismo litigio, pero que no eran partes en el litigio pendiente ante la Corte contra los Estados Unidos, porque estos Estados no se habían obligado por la Cláusula Facultativa. Es muy posible que los equívocos y malentendidos que se produjeron en los debates del Senado de los Estados Unidos sean los responsables de la inserción de la reserva y de su redacción actual. Sin embargo, la base de la interpretación es el propio texto. Si tiene un significado que pueda aplicarse razonablemente en una situación concreta, hay que dar a la reserva pleno efecto.

En caso contrario, se plantea la cuestión de si su invalidez afecta a la totalidad de la declaración de aceptación. En este supuesto, Estados Unidos no podría ser demandado por una demanda que hiciera referencia a su [p 469] aceptación de la Cláusula Facultativa. El Tribunal nunca ha tenido la oportunidad de decidir si toda una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa puede ser inválida porque una reserva ineficaz deba considerarse parte esencial de la misma. Si se llegara a una conclusión afirmativa, su efecto sería peor que aplicar la reserva y mantener el resto de la declaración. Si bien es cierto que esta consideración no constituye en sí misma un elemento de interpretación de las reservas formuladas en una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa, no deja de ser un punto de vista que debe tenerse en cuenta a la hora de realizar una interpretación razonable de una reserva.

De las dos posibilidades de interpretar la reserva en un sentido más amplio, que incluya los tratados afectados por la decisión del Tribunal, o en un sentido más restringido que incluya sólo los Estados afectados por tratados multilaterales pertinentes en una controversia ante el Tribunal, Estados Unidos prefiere este último significado. Aunque es competencia de la Corte decidir sobre la aplicabilidad de la reserva (Art. 36, párrafo 6, del Estatuto) estoy de acuerdo con la Sentencia cuando sigue esta interpretación (párrafo 72). Los Estados que podrían verse afectados en el sentido de la reserva son, pues, los Estados centroamericanos vecinos de Nicaragua.

Comparto igualmente la opinión de la Sentencia de que la cuestión de si los Estados están “afectados” en el sentido de la reserva no puede responderse en la presente fase jurisdiccional del procedimiento, sino únicamente en relación con el fondo del asunto. Por lo tanto, la objeción basada en la reserva “no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”, situación prevista en el artículo 79, párrafo 7, del Reglamento de la Corte. El Tribunal aún no ha tenido ocasión de aplicar esta disposición, que forma parte de las nuevas disposiciones introducidas por la revisión parcial del Reglamento en 1972. La intención era apartarse de la práctica anterior en la que la fase preliminar y la fase principal del procedimiento no se habían distinguido adecuadamente y las excepciones preliminares se habían unido más a menudo de lo deseable a la fase del fondo en aras de una sana economía procesal. No obstante, puede haber casos en los que, como en el presente, la decisión sobre un elemento de fondo de una objeción contra la competencia deba adoptarse antes de que el Tribunal de Justicia pueda pronunciarse sobre la estimación de la objeción. La consecuencia de esta situación es que la respuesta a toda la cuestión no puede darse en el procedimiento sobre la competencia, sino que debe posponerse a la fase del fondo. Si la respuesta a la cuestión que no tiene un carácter exclusivamente preliminar es tal que el elemento perteneciente al fondo existe en el caso concreto, debe darse efecto a la reserva.

Concretamente, si en la fase de fondo la Corte constatara que otros Estados están “afectados”, en el sentido de la reserva tal como la interpreta la Corte, entonces en su decisión los cuatro tratados multilaterales mencionados en la Demanda de Nicaragua no pueden ser aplicados en el presente litigio. En esta hipótesis, la Corte sigue siendo competente para aplicar, con excepción de los cuatro tratados multilaterales, las demás normas y principios mencionados en el artículo 38, párrafo 1, del Estatuto. Si llega a la conclusión contraria, los cuatro tratados multilaterales pueden ser tenidos en cuenta[p 470].

Para concluir esta opinión, repito la declaración hecha al principio de que disiento del Tribunal en la medida en que funda su jurisdicción en el artículo 36, párrafos 2 y 5, del Estatuto.

(Firmado) Hermann Mosler. [p 471]

Voto particular del juez Oda

Índice

Páginas

Observaciones preliminares…………………….

472

Parte I

La posición de Nicaragua como solicitante …………

473

Capítulo I.

Declaración de Nicaragua de 1929 para la aceptación de la Cláusula Facultativa……………………….

473

Capítulo 2.

Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto ……….

478

Capítulo 3.

Posición de Nicaragua con respecto a la Cláusula Facultativa ….

483

Parte II.

Efecto de la Carta Shultz…………….

489

Capítulo I.

Nuevos tipos de reserva …………….

489

Capнtulo 2.

Terminación y modificación de la Declaraнtion de los Estados Unidos

494

Capнtulo 3.

Efecto frente a Nicaragua de la terminación por los Estados Unidos de su

obligación en virtud de la Cláusula Facultativa……………

510

Conclusiones………………………

513

[p 472]

Observaciones iniciales

Aunque disiento en muchos puntos vitales de la Sentencia, estoy de acuerdo con la conclusión a la que ha llegado el Tribunal en el párrafo 113 (1) (c) de que tiene competencia para conocer del caso únicamente porque no puedo, con confianza, sostener con respecto al Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956 entre Nicaragua y los Estados Unidos ninguna opinión diferente de la interpretación dada por la Sentencia. Sin embargo, este Tratado no se mencionó en absoluto en la Demanda de Nicaragua y apenas se debatió durante el procedimiento oral, salvo una única referencia del Agente al Tratado como “base subsidiaria de la jurisdicción de la Corte”; tampoco confío en que la Corte se haya cerciorado suficientemente de que existe una controversia relativa a la interpretación o aplicación de este Tratado Ч que sea de naturaleza comercial Ч o que, si existe alguna controversia, se hayan intentado negociaciones diplomáticas y no se haya logrado ajustarla (véase el Tratado, Art. XXIV, párr. 2). Temo que el Tribunal pueda parecer en peligro de invitar a un caso “por la puerta de atrás”.

Así pues, debe entenderse que un caso planteado en virtud del Tratado de 1956 debe tener un alcance más estrictamente limitado que el planteado por la Solicitud original de Nicaragua. En otras palabras, el presente caso sólo podría sostenerse en la medida en que se demuestre cualquier violación de disposiciones específicas de dicho Tratado.

Además, al depender de este Tratado como uno de los fundamentos de la jurisdicción, la Corte parece admitir implícitamente que el artículo 36, párrafo 2, leído con el párrafo 5, de su Estatuto no proporciona una base sólida. Es cierto que en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán el Tribunal basó su competencia en dos fuentes diferentes, pero lo hizo por razones que no tienen paralelo en el presente asunto, de modo que la referencia de la Sentencia a este supuesto precedente constituye una aplicación muy engañosa de la jurisprudencia del Tribunal.

Dada la excesiva brevedad del tiempo concedido a los Jueces en el presente asunto para exponer sus votos particulares o discrepantes, no puedo, muy a mi pesar, abarcar todas las cuestiones en las que discrepo de la Sentencia. Me limito, pues, en lo esencial, a expresar mi opinión, muy contraria a la de la Sentencia, en relación con el párrafo 2 del artículo 36, leído en relación con el párrafo 5, del Estatuto de la Corte, ya que estas disposiciones, que son la base del llamado sistema de la Cláusula Facultativa o de jurisdicción obligatoria, plantean cuestiones de interpretación y aplicación tan importantes que de ellas podría depender el futuro de la Corte.[p 473].

Parte I. La legitimación de Nicaragua como demandante

Capítulo I. Declaración de Nicaragua de 1929 para la aceptación de la Cláusula Facultativa

I

Nicaragua se convirtió en Miembro de la Sociedad de Naciones el 3 de noviembre de 1920FN1 El 13 de diciembre de ese año se unió a los demás Miembros en una resolución unánime por la que se aprobaba, en su forma enmendada, el proyecto de Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y se establecía un Protocolo de Firma por el que los Estados declararían su “reconocimiento del presente Estatuto”.

El Protocolo estaba redactado de forma que este reconocimiento tuviera sentido y fuera efectivo, en primer lugar, haciendo que el Estatuto entrara en vigor mediante la ratificación de la mayoría de los miembros de la Liga y, en segundo lugar, garantizando que los miembros de la Liga declararan “que aceptaban] la jurisdicción de la Corte de conformidad con los términos y con sujeción a las condiciones del Estatuto mencionado”. El Protocolo continuaba en los siguientes términos “El presente Protocolo … está sujeto a ratificación. Cada Potencia enviará su ratificación al Secretario General de la Sociedad de las Naciones; éste tomará las medidas necesarias para notificar dicha ratificación a las demás Potencias signatarias. La ratificación será depositada en los archivos de la Secretaría de la Sociedad de las Naciones.”

(P.C.I.J., Serie D, No. 1, 4a ed., p. 7.)
———————————————————————————————————————
FN1 Nicaragua anunció posteriormente, el 26 de junio de 1936, que se retiraría de la Sociedad, y esta retirada se hizo efectiva a partir del 26 de junio de 1938 (Sociedad de Naciones, Diario Oficial, 17º año, núms. 8-9 (1936), p. 923).
——————————————————————————————————————— Por consiguiente, se puede concluir que un Estado, aunque hubiera participado en la resolución de 13 de diciembre de 1920 y aunque siguiera siendo miembro de la Sociedad de Naciones, no podía considerarse que hubiera aceptado la jurisdicción de la Corte en el sentido mínimo indicado anteriormente a menos que hubiera firmado y ratificado el Protocolo, que quedó abierto a la firma sólo tres días después de la adopción de la resolución.

Nicaragua sí firmó el Protocolo de Firma, pero no hasta el 14 de septiembre de 1929, cuando también firmó el Protocolo relativo a la revisión del Estatuto de la Corte. Sin embargo, no hay constancia, como deja bien claro la Sentencia, de que entregara nunca un instrumento de ratificación para su depósito en los archivos de la Secretaría de la Liga. Por otra parte, diversos documentos presentados a la Corte indican que entre 1934 y 1939 Nicaragua realizó internamente los trámites internos para la ratificación del Protocolo del Estatuto. Externamente, el 29 de noviembre de 1939, el Ministerio [p 474] de Relaciones Exteriores de Nicaragua envió el siguiente telegrama al Secretario General de la Sociedad de Naciones:

[traducción al inglés]

“Estatuto y Protocolo Corte Permanente Justicia Internacional La Haya ya han sido ratificados. Le enviará a su debido tiempo instrumento ratificación – Relaciones”.

El Consejero Jurídico en funciones de la Sociedad de Naciones acusó recibo del telegrama el 30 de noviembre de 1939, y declaró:

“En reponse, je m’empresse de vous informer que le service competent du Secretariat se tient р la disposition de votre Gouvernement pour lui faciliter les formalites relatives au depЇt dudit instrument de ratification.” (An. núm. 23 a la Contramemoria de los Estados Unidos).

Sin embargo, la Secretaría de la Sociedad de Naciones no recibió posteriormente el instrumento de ratificación. En su carta de 15 de septiembre de 1942 al Juez Manley O. Hudson, el Consejero Jurídico en funciones declaró:

“No hemos recibido la ratificación necesaria para completar la firma del Protocolo de la Corte y, al mismo tiempo, poner en vigor las obligaciones relativas al Artículo 36”. Pero el 29 de noviembre de 1939, el Secretario General fue informado por un telegrama de que el Protocolo de la Corte había sido ratificado por el Presidente de la República de Nicaragua. Sin embargo, nunca hemos recibido el instrumento de ratificación propiamente dicho, que debería habérsenos enviado.

Por consiguiente, Nicaragua no está vinculada ni por el Protocolo ni por la cláusula facultativa.” (An. No. 25 al Memorial de Contestación de Estados Unidos).

El Memorial de Nicaragua (párr. 86) admite que: “El instrumento de ratificación del Protocolo de Firma parece no haber sido depositado”.

El Anexo I del Memorial establece: “En relación con este procedimiento, el Gobierno de Nicaragua ha emprendido investigaciones en los archivos oficiales de Nicaragua. Hasta la fecha, no se ha encontrado evidencia de que el instrumento de ratificación del Protocolo de Firma al Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional haya sido remitido a Ginebra.”

El Agente de Nicaragua declaró:

“La Segunda Guerra Mundial, que estaba entonces en pleno desarrollo, y los ataques a la navegación comercial pueden explicar por qué los instrumentos parecen no haber llegado nunca a la Secretaría de la Corte Permanente.” (Audiencia del 8 de octubre de 1984.) [p 475]

Así, la propia Nicaragua parece reconocer que el instrumento de ratificación del Protocolo no fue depositado, como debía, en la Secretaría de la Sociedad de Naciones.
Nicaragua ha sugerido que este defecto en el proceso de reconocimiento del Estatuto y de aceptación de la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional puede atribuirse al estallido de la guerra en Europa en 1939. Sin embargo, lo que preocupa en el presente caso no es si la ratificación necesaria podría haberse depositado en una fecha fija en 1939.

Incluso si se reconoce la grave situación en Europa a partir de 1939, es difícil suponer que Nicaragua no hubiera podido, en algún momento hasta 1945, subsanar el defecto si persistía en la intención de convertirse en parte del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. II

Así pues, Nicaragua había recorrido sólo la mitad del camino hacia el “reconocimiento del Estatuto” (en el lenguaje de la resolución de 1920) o la “aceptación de la jurisdicción” (en el del Protocolo) cuando, el 24 de septiembre de 1929, se hizo la siguiente declaración de conformidad con la llamada Cláusula Facultativa:

“En nombre de la República de Nicaragua reconozco como obligatoria incondicionalmente la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional”.

El artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente establecía que tales declaraciones podían hacerse “ya sea al firmar o ratificar el Protocolo” de Firma “o en un momento posterior”. En el caso de Nicaragua, el momento elegido fue diez días después de la firma del Protocolo, lo que sugiere fuertemente que tenía la plena intención, en ese período, de completar todos los procesos por los que habría reconocido el Estatuto y aceptado la jurisdicción de la Corte Permanente – aceptada, además, como obligatoria sin condiciones.

Sin embargo, a falta de ratificación, nada de esto ocurrió, y el cumplimiento de esa intención quedó, como hemos visto, indefinidamente en suspenso. Desde el punto de vista de la eficacia jurídica, la etapa intermedia alcanzada por Nicaragua no tuvo ninguna importancia. ¿Qué efecto puede atribuirse, después de todo, al reconocimiento como obligatoria de una jurisdicción que no había aceptado formalmente: la jurisdicción de una Corte cuyo Estatuto no había reconocido formalmente?

A este respecto, y aun suponiendo que la intención de Nicaragua fuera constante y demostrable más allá de toda duda, no puedo aceptar la proposición de que esa intención pesara más que el defecto debido al carácter formal de este último. Como he indicado al principio, la ratificación del Protocolo era un requisito estricto sin cuyo cumplimiento el Tribunal Permanente no podía tener jurisdicción sobre Nicaragua. Esta conclusión [p 476] se ve reforzada por el propio lenguaje de la resolución de 13 de diciembre de 1920, que había establecido en términos que la Corte Permanente debía ocuparse únicamente de “controversias entre los Miembros [de la Liga] o Estados que hayan ratificado [el Protocolo]” u otros Estados a los que se hubiera dado acceso a la Corte en virtud del segundo párrafo del artículo 35 de su Estatuto (P.C.I.J., Serie D, Nº 1, 4ª ed., p. 7).

Nicaragua nunca entró en ninguna de las dos categorías. Por lo tanto, la ratificación no era una cuestión puramente formal, como tampoco lo era el requisito de “enviar” la ratificación al Secretario General, teniendo en cuenta que la posibilidad de que notificara a “otras potencias signatarias” dependía totalmente de su cumplimiento. Que yo sepa, nunca se le ha considerado negligente por no proceder a la notificación con la fuerza del telegrama de 1939.

Ciertamente, en el momento de la Corte Permanente, no había duda en La Haya de que Nicaragua, hasta que no ratificara el Protocolo, no podía considerarse vinculada por su declaración.

La Recopilación de textos que rigen la jurisdicción de la Corte publicada por el Secretario (P. C.I.J., Serie D, Nº 6, 4ª ed., 1932) lo dejaba perfectamente claro con una lista de meros “Signataires” de la Cláusula Facultativa (en la p. 32) seguida inmediatamente por otra de “Etats lies” (p. 33). Varios Estados figuraban en la primera lista, pero no en la segunda; en la mayoría de los casos debido a un requisito autoimpuesto de ratificación de la declaración que aún no se había cumplido, pero en el caso de Nicaragua porque no había ratificado el Protocolo (ibíd., p. 58, n. 5, y cuadro de la p. 61). Esta situación nunca cambió a lo largo de la vida del Tribunal Permanente, por lo que nunca hubo un momento en el que la declaración de Nicaragua pudiera ser invocada.

Cabe señalar que Nicaragua no fue el único país que hizo su declaración antes de la necesaria ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto. Particularmente en los primeros días de la Corte Permanente de Justicia Internacional, varios Estados, sin duda alentados por la propia redacción del artículo 36 del Estatuto, hicieron declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria “al firmar” el Protocolo de Firma, mucho antes de su ratificación. Así, el Informe Anual núm. 15 de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el último disponible antes de 1945, indica que a 15 de junio de 1939 el Protocolo de firma de 1920 había sido firmado por 58 naciones, de las cuales nueve (Estados Unidos de América, Argentina, Costa Rica, Egipto, Guatemala, Irak, Liberia, Nicaragua y Turquía) no lo habían ratificado; aunque las ocho aquí en cursiva habían declarado su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte de un modo u otro.

Cualquiera que sea el significado jurídico de los anuarios oficiales, el hecho es que el Secretario de la Corte, al prologar las adiciones a la Colección de Textos antes mencionada que se incorporaron a los Informes Anuales, tuvo cuidado de describir esa colección como mencionando “instrumentos ya en vigor o simplemente firmados” (por ejemplo, P.C.I.J., Serie E, No. 15, pág. 211), de modo que no [p 477] debe extraerse ninguna conclusión de efectividad de la inclusión de los ocho Estados antes mencionados en la Lista de Estados que han firmado la Cláusula Facultativa. La situación de Nicaragua a este respecto no había cambiado a 31 de diciembre de 1945. En el Informe núm. 16 de la Corte Permanente de Justicia Internacional (el último volumen de la serie, que abarca los años 1939-1945 y, por lo tanto, no se denomina Informe Anual), publicado después de 1946, se hacía referencia a Nicaragua exactamente de la misma manera que en los volúmenes precedentes, salvo por la adición de la siguiente nota a pie de página en una sección titulada Protocolo de firma del Estatuto de la Corte:

“Según un telegrama del 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo, y el instrumento de ratificación debía seguir.
Este último, sin embargo, no ha sido depositado”. (P.C.I.J., Serie E, No. 16, p. 331.)

En el No. 16, como en los volúmenes precedentes, Nicaragua figuraba como Estado que había firmado [la Cláusula Facultativa] sin condición de ratificación (ibid., p. 49), y como Estado que había firmado sin condición de ratificación pero no había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto (ibid., p. 50).

Incluso en este volumen Nicaragua no figuraba entre los 29 Estados que figuraban como Estados vinculados por la Cláusula (ibid.). A pesar del telegrama de 1939, no se produjo ningún cambio en el tratamiento de Nicaragua en la Lista de Estados signatarios de la Cláusula Facultativa (ibid., p. 345).

III Es lógico que la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional como tal no surtiera efecto si emanaba de un Estado que no había llegado a ser Parte en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y que la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte no hubiera podido estar en vigor separadamente del reconocimiento del propio Estatuto, al que sólo podría haberse unido tal declaración.

No es fácil contabilizar el número exacto de Estados cuyas declaraciones de aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal seguían siendo válidas en 1945, debido al carácter un tanto vago de la declaración en el caso de algunos países. Un buen número de declaraciones ya habían expirado en ese momento debido a la expiración del plazo fijado por las propias declaraciones, y las declaraciones aún válidas habían sido hechas por Estados que no eran los Miembros originales de las Naciones Unidas.

En 1945 era posible afirmar, sobre la base del volumen 15 del Informe Anual (el último disponible), que unas 20 declaraciones realizadas por Estados Miembros originales de las Naciones Unidas seguían siendo válidas y efectivas. Esto me lleva a la cuestión de la transición a la Corte Internacional de Justicia[p 478].

Capítulo 2. Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto

I
El origen del Artículo 36, párrafo 5, del actual Estatuto de la Corte se remonta a una cuestión planteada por el Reino Unido en el Comité de Juristas de Washington durante los preparativos de la Conferencia de San Francisco, celebrada en la primavera de 1945, para redactar la Carta de las Naciones Unidas. En un documento fechado el 10 de abril de 1945, el Reino Unido llamó la atención sobre el asunto de la siguiente manera:

“Una cuestión que se planteará en relación con el Artículo 36, es qué medidas deben adoptarse en relación con las aceptaciones existentes de la ‘cláusula facultativa’, por la cual varios países se han obligado, con sujeción a ciertas reservas, a aceptar la jurisdicción de la Corte como obligatoria. ¿Debería considerarse que estas aceptaciones han llegado automáticamente a su fin o debería adoptarse alguna disposición para mantenerlas en vigor, tal vez con una disposición por la que los interesados pudieran revisarlas o denunciarlas […]?” (UNCIO, Vol. XIV, p. 318, énfasis añadido.)

Los documentos del Comité de Juristas no revelan ningún debate significativo sobre este tema, pero en un informe del 14 de abril de 1945, el Subcomité que se ocupaba de la redacción del Artículo 36 expresó su opinión de que debía preverse un “acuerdo especial para mantener en vigor estas aceptaciones” (en francés, “un accord special pour maintenir ces acceptations en vigueur”) (ibíd., p. 289). Así pues, el mantenimiento en vigor fue el tema desde el principio.

II

En la Comisión IV/1 de la Conferencia de San Francisco, el representante del Reino Unido hizo la siguiente declaración el 28 de mayo de 1945: “Si el Comité decide mantener la cláusula facultativa, podría prever la continuación de la validez de las adhesiones existentes a la misma. Puesto que cuarenta Miembros de las Naciones Unidas están obligados por ella, la jurisdicción obligatoria sería en esta medida una realidad.”

(UNCIO, Vol. XIII, p. 227.) Ese mismo día se constituyó una Subcomisión, cuyo informe, presentado a la Comisión IV/1 el 31 de mayo de 1945, decía lo siguiente:

“Se adjunta el texto propuesto por la Subcomisión a la Comisión.

Este texto es el mismo que el de la primera alternativa propuesta para el artículo 36 por el Comité de Juristas de Washington, con excepción de las dos modificaciones siguientes:
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
(p 479) (2) el nuevo párrafo que sigue (nuevo párrafo 4) se ha insertado después del párrafo 3 :

Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que aún estén en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, hechas en virtud del presente artículo y continuarán aplicándose, de conformidad con sus términos.””. (UNCIO, Vol. XIII, p. 558, énfasis añadido).

El texto francés de este nuevo párrafo reza “Les declarations encore en vigueur, faites en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale seront considérées, en ce qui concerne les rapports reciproques des parties au présent Statut, comme ayant ete faites en application du présent article, et continueront р s’appliquer conformement aux conditions qu’elles stipulent.” (Ibid., p. 564, énfasis añadido).

En otras palabras, los textos inglés y francés se redactaron exactamente de la misma manera.

Durante el debate sobre este informe en la Comisión IV/1, el 1 de junio de 1945, varios delegados expresaron su opinión sobre esta disposición en particular.

Canadá:
“En vista del nuevo párrafo citado anteriormente, tan pronto como los Estados firmen la Carta, la gran mayoría de ellos quedaría automáticamente bajo la jurisdicción obligatoria del Tribunal debido a las declaraciones existentes.” (Ibid, p. 248.)

Reino Unido:

“Tras referirse al hecho de que su país había aceptado la jurisdicción del Tribunal durante los últimos dieciséis años, declaró que, por las razones expuestas en el informe, estaba a favor del compromiso sugerido en el mismo.

En su opinión, unos cuarenta Estados quedarían automáticamente sometidos a la jurisdicción obligatoria del Tribunal”. (Ibid., p. 249.)

Australia:

“Deseaba llamar la atención sobre el hecho de que no cuarenta sino veinte Estados quedarían automáticamente vinculados como resultado del compromiso. A este respecto, señaló que de los cincuenta y un Estados que se habían adherido a la cláusula facultativa, tres habían dejado de ser Estados independientes, diecisiete no estaban representados en la Conferencia y una decena de las declaraciones de otros Estados habían expirado. La diferencia entre los dos sistemas era, por tanto, mucho mayor de lo que se había sugerido”.

(Ibid., p. 266.)[p 480] El 5 de junio de 1945, Francia hizo una nueva propuesta, sugiriendo que el párrafo quedase redactado como sigue:

“Les declarations faites en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale pour une duree qui n’est pas encore expirede seront considérées, dans les rapports entre parties au présent Statut, comme comportant l’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice pour la duree et dans les conditions exprimees par ces declarations. “( UNCIO, Vol. XIII, p. 486, énfasis añadido.)

El texto en inglés de esta enmienda sugerida reza como sigue “Se considerará que las declaraciones formuladas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que aún estén en vigor incluyen, entre las partes en el presente Estatuto, la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el tiempo y en las condiciones expresadas en dichas declaraciones.” (Ibid., p. 485, énfasis añadido).

Hay que señalar, sin embargo, que la enmienda francesa se propuso para sustituir la última parte del nuevo párrafo, tal y como propuso el Subcomité D, tanto en el texto inglés como en el francés, pero para cambiar la redacción de la primera parte sólo en el texto francés, sustituyendo “encore en vigueur” por “pour une duree qui n’est pas encore expiree”. El representante francés declaró que “los cambios sugeridos por él en el apartado (4) no eran de fondo, sino que pretendían mejorar la fraseología” (ibid., p. 284). Según la versión francesa del informe

“Le representant de la France declare que les changements dont il a propose l’introduction au paragraphe 4 ne visaient pas le fond mais tendaient р ameliorer la redaction.” (Ibid., p. 290.)
Esta afirmación es crucial para la interpretación de lo que ahora es el apartado 5 del artículo 36, ya que impide argumentar, basándose en los trabajos preparatorios, que el significado del texto inglés puede forzarse para cubrir todas las sutilezas que abarca su homólogo francés.

El 6 de junio, la Comisión IV/1 aprobó por unanimidad el apartado 4, que finalmente quedó redactado de la siguiente manera:

“Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que aún estén en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia durante el período en que aún deban correr y de conformidad con sus términos.” (Ibid., p. 284.)

En el informe de esta Comisión se decía lo siguiente:

“Se insertó un nuevo párrafo 4 para preservar las declaraciones hechas [p 481] en virtud del artículo 36 del antiguo Estatuto por períodos de tiempo que no han expirado, y para hacer que estas declaraciones sean aplicables a la jurisdicción del nuevo Tribunal.” (UNCIO, Vol. XIII, p. 391.)

Este texto inglés era idéntico al del proyecto de informe (p. 314), pero su equivalente francés había sido refundido para, entre otras cosas, sustituir “les declarations formulees … pour des periodes qui n’ont pas encore expirees” (p. 348) por “les declarations non expirees” (p. 426), lo que, puede señalarse de pasada, parece más cercano a “todavía en vigor” que el texto francés del Estatuto o el inglés del informe. La única otra mención de esta disposición en el documento se encuentra, curiosamente, en la parte dedicada a la Carta, donde se indica que el nuevo apartado (y el art. 37 del Estatuto) salvaguardaría “el desarrollo progresivo del proceso judicial” (p. 384).

El 9 de junio, este apartado había sido renumerado como apartado 5 (debido a la inserción de un nuevo apartado 4 que carece de relevancia para este debate), por lo que finalmente se convirtió en el apartado 5 del artículo 36 del Estatuto.

III

Es innegable que los fundadores de la Corte Internacional de Justicia en 1945 quisieron trasladar a ésta las declaraciones por las que se aceptaba como obligatoria la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Sin embargo, ello no es óbice para interpretar que el párrafo 5 del artículo 36 pretende referirse a cualquier declaración que, sin ser efectiva, constaba en aquel momento simplemente como una declaración histórica. Como se desprende de la explicación dada por el Reino Unido, que tomó la iniciativa sobre esta disposición particular, el párrafo 5 del artículo 36 se redactó para hacer frente a problemas tales como: ¿debería “considerarse que las aceptaciones de la ‘Cláusula Facultativa’, por la que una serie de países se han… obligado a aceptar la jurisdicción del Tribunal como obligatoria” “han llegado automáticamente a su fin”? (UNCIO, Vol. XIV, p. 318, el subrayado es nuestro) [p 482].

En mi opinión, esto, y los claros límites a la interpretación que impone el texto inglés del Artículo 36, párrafo 5, y que deberían ser evidentes a partir de la sección precedente, descartan totalmente la posibilidad de que se considere que la disposición contempla cualquier declaración no en vigor o por la cual el Estado declarante no estaba o Ч en el caso de Nicaragua Ч nunca había estado obligado. El delegado francés en la Conferencia de San Francisco que sugirió la expresión “pour une duree qui n’est pas encore expiree” para el Artículo 36, párrafo 5, puede o no haber estado pensando en el caso de su propio Gobierno, porque la Declaración francesa de 1936 ya había expirado en 1941. Por otra parte, no hay el menor motivo para creer que el delegado francés tuviera en mente el caso de Nicaragua al sugerir la reformulación de la versión francesa.

En efecto, cabe preguntarse si había alguna razón para que la Conferencia de San Francisco de 1945 se ocupara de Estados que nunca habían sido partes en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. El nuevo párrafo 2 del artículo 36 estaba ciertamente a disposición de todos esos Estados y, por lo tanto, no había necesidad de adoptar ninguna disposición adicional que permitiera expresar su consentimiento a quedar vinculados por la jurisdicción obligatoria de la Corte.

A contrario, si se hubiera intentado “captarlos” desprevenidamente mediante una fórmula estatutaria, se habría tratado de un artificio extremadamente dudoso, tendente a violar el principio del consentimiento y viciado ex hypothesi. La sencilla solución ofrecida por el nuevo apartado 2 del artículo 36 bastaba para permitir que cualquier Estado que se adhiriera a la nueva institución judicial, incluso uno que hubiera hecho una declaración que nunca hubiera entrado en vigor, manifestara su disposición a aceptar la jurisdicción obligatoria.

La presente Sentencia establece:

“[L]os que redactaron el nuevo texto eran conscientes… de que un Estado podía hacer una declaración cuando no había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto, sino que sólo lo había firmado. Por lo tanto, la redacción elegida no excluye sino que, por el contrario, cubre una declaración hecha en las circunstancias de la declaración de Nicaragua.” (Párr. 28.)

Si bien esto puede ser literalmente cierto, plantea toda la cuestión de la fuerza jurídica que debe atribuirse a una declaración “hecha” en tales circunstancias.
Nada en las actas de la Conferencia de San Francisco confirma la presunción implícita de que al disolverse el Tribunal Permanente una declaración de esta naturaleza tuviera vida que pudiera sostenerse. Además, sugiero que esta presunción se ponga a prueba frente a las situaciones de otros dos países que nunca fueron partes en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, Argentina e Iraq, que en 1935 y 1938, respectivamente, hicieron declaraciones, ambas sujetas a ratificación, por un determinado número de años (Argentina 10, Iraq 5) a partir de la fecha de depósito de la ratificación de la declaración en cuestión (y, en el caso de Iraq, posteriormente hasta la notificación de [p 483] terminación). Suponiendo que cualquiera de estos dos países depositara ahora una ratificación de su declaración anterior a la guerra, ¿podría sostenerse seriamente que esas declaraciones habían permanecido meramente latentes y se habían hecho efectivas mediante dicha ratificación?

Capítulo 3. La posición de Nicaragua con respecto a la cláusula facultativa

I No hay indicios de cómo entendía Nicaragua su propia posición en 1945 con respecto a las disposiciones del artículo 36 del Estatuto de la nueva Corte. Lo único que está claro es, en primer lugar, que el Informe Nº 16 de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que abarcaba el período comprendido entre el 15 de junio de 1939 y el 31 de diciembre de 1945, no se había publicado entonces; y, en segundo lugar, que el único informe disponible era el Nº 15, que abarcaba el período comprendido entre el 15 de junio de 1938 y el 15 de junio de 1939, y que se preparó antes de que se enviara el telegrama de 1939. Así pues, en 1945 Nicaragua no estaba en condiciones de comprobar su situación en la Corte Permanente de Justicia Internacional a partir de ninguna publicación oficial. Cabe señalar que Nicaragua estuvo representada en el Comité de Juristas de Washington por el Embajador Guillermo Sevilla-Sacasa y en la Conferencia de San Francisco por el Sr. Mariano Arg№ello Vargas, entonces Ministro de Relaciones Exteriores. En cualquier caso, no puede considerarse que Nicaragua creyera en 1945 que quedaría vinculada por la jurisdicción obligatoria de la nueva Corte de conformidad con el párrafo 5 del artículo 36 del nuevo Estatuto.

II

Nicaragua afirma además que su propia conducta, y la aquiescencia de los Estados Unidos así como de otros Estados desde 1945, sirvieron de base para la efectividad de la Declaración de 1929. Según Nicaragua

“3. Nicaragua ha demostrado por su conducta constante durante 38 años que ha consentido plenamente a la jurisdicción obligatoria de la Corte.

4. Estados Unidos, al aceptar la efectividad de la declaración de Nicaragua durante 38 años, ha renunciado a cualquier objeción sobre el defecto formal en la ratificación del Protocolo de Firma.” (Memorial de Nicaragua, párrs. 91, 94.)

Para probar la supuesta conducta coherente de Nicaragua y la supuesta aceptación de la eficacia de la Declaración de Nicaragua por los Estados Unidos, la presente Providencia depende en gran medida de la forma en que Nicaragua figura en los Anuarios de la Corte Internacional de Justicia. La [p 484] Sentencia señala el hecho de que Nicaragua está incluida en la “Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, o que todavía están vinculados por su aceptación de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional” en el primer Anuario de la Corte Internacional de Justicia 1946-1947, en contraste con su exclusión de la lista en el último Informe de la Corte Permanente de Justicia Internacional de “Estados vinculados por la cláusula [facultativa]”, y afirma:

“Es… difícil sustraerse a la conclusión de que el fundamento de esta innovación se encontraba en la posibilidad de que una declaración que, aunque no tuviera carácter vinculante, siguiera siendo válida, y lo fuera por un período que aún no había expirado, permitiera la aplicación del párrafo 5 del artículo 36, siempre que el Estado en cuestión, al ratificar el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, le proporcionara la base institucional de la que hasta entonces había carecido”. A partir de ese momento, Nicaragua habría quedado ‘vinculada’ por su Declaración de 1929 y, a efectos prácticos, podría incluirse apropiadamente en la misma lista del Anuario que los Estados que habían quedado vinculados incluso antes de la entrada en vigor del Estatuto de posguerra.” (Párr. 37.) Basándose en la inclusión de Nicaragua en la “Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, o que todavía están vinculados por la aceptación de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional” en los Anuarios de la Corte Internacional de Justicia, la Sentencia (párr. 37) parece pasar por alto, o ignorar, la cláusula de exención de responsabilidad que se iniciaba en el Anuario de 1956-1957 y que rezaba

“La inclusión de una declaración formulada por cualquier Estado no debe considerarse como una indicación de la opinión mantenida por la Secretaría o, a fortiori, por el Tribunal, sobre la naturaleza, el alcance o la validez del instrumento en cuestión.” (P. 207.)

Desde el Anuario 1958-1959 hasta el Anuario 1964-1965, el comienzo de lo anterior reza:
“La inclusión u omisión de …”.

Además, la Sentencia parece pasar por alto otro hecho, a saber, que en el Anuario 1946-1947 de la Corte Internacional de Justicia, las declaraciones hechas a los efectos de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente por Estados que no habían depositado la ratificación del Protocolo de Firma, como Argentina, Costa Rica, Egipto, Guatemala, Irak, Liberia y Turquía, ciertamente no fueron tratadas como si tuvieran algún efecto potencial en virtud del Estatuto de la nueva Corte.

El Secretario del Tribunal, a quien el Tribunal solicita que prepare el Anuario, es ciertamente responsable de la exactitud de los hechos descritos en el mismo: sin embargo, qué tipo de significado jurídico puede extraerse de una descripción en este documento es una cuestión completamente diferente. El Regis-[p 485]trar no es responsable de la interpretación jurídica o de las implicaciones que puedan extraerse de esta publicación. Corresponde a las funciones judiciales del Tribunal dar un significado autorizado a dicha descripción y no a las tareas administrativas que debe desempeñar el Secretario.

III

No obstante, es pertinente examinar cómo se ha tratado la posición de Nicaragua en los Anuarios de la Corte Internacional de Justicia, cuya presentación de los hechos relativos a la aceptación en virtud de la Cláusula Facultativa, después de permanecer bastante similar desde el Volumen 1 (1946-1947) hasta el Volumen 18 (1963-1964), se modificó considerablemente cuando se emprendió una revisión completa de la estructura del Anuario con el Volumen 19 (19641965).

Desde entonces no ha cambiado hasta la actualidad. La información que nos ocupa se ha tratado en distintos capítulos del Anuario. Convendrá comenzar por las menciones del Capítulo III, relativo a la competencia del Tribunal. En este capítulo, había un cuadro relativo a las Declaraciones de aceptación de la competencia obligatoria de 1946-1947 a 1949-1950. El cuadro de los Estados que aceptaban la jurisdicción obligatoria figuraba bajo el encabezamiento “Estado – Fecha – Condiciones” en el Anuario de 1946-1947, pero se cambió a “Estado – Fecha – Duración” en el volumen de 1948-1949, y luego a “Estado – Fecha de la firma – Duración” en el de 1949-1950. En todos los Anuarios, Nicaragua figuraba como sigue:

“Nicaragua – 24 IX 29 – Incondicionalmente”, pero con una nota a pie de página adjunta de la misma manera que para algunos otros países (por ejemplo, en el volumen de 1946-1947, Australia, Canadá, Colombia, República Dominicana, El Salvador, Haití, India, Irán, Luxemburgo, Nueva Zelanda, Panamá, Paraguay, Siam, Unión Sudafricana, Reino Unido y Uruguay) (aparentemente hay un error ya que Suecia fue omitida en el volumen de 1946-1947). Esta nota a pie de página decía: “Declaración hecha en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente y que se considera todavía en vigor (párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la presente Corte)”.

A partir del volumen de 1950-1951 este cuadro desapareció, y bajo el título de “Aceptación de la jurisdicción obligatoria” había una enumeración que mostraba: “Los siguientes Estados han depositado ante el Secretario General de las Naciones Unidas la declaración por la que se reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte, o ya habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional por un período que aún no ha expirado.” (Anuario de la C.I.J. 1951-1952, p. 43 )
Este formato continuó hasta el Anuario 1958-1959, pero desde el volumen 19591960 tal referencia a los nombres de los Estados desapareció por completo del Capítulo III. Nicaragua se incluyó en la lista mencionada[p 486] desde el volumen de 1950-1951. Desde los volúmenes de 1956-1957 al de 1958-1959 se añadió a Nicaragua la siguiente nota a pie de página: “Véase la nota a pie de página de la declaración de este Estado, Capítulo X, segunda parte.”

En el Anuario de 1946-1947 hasta el de 1963-1964 siempre hubo un capítulo titulado Textos que rigen la competencia de la Corte ; se siguió el modelo de la práctica de la Secretaría de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que sin embargo también había publicado tales capítulos como separatas que constituían adiciones a la Serie D, núm. 6, que llevaba el mismo título.

En el capítulo X correspondiente a 1946-1947, la declaración de Nicaragua figuraba en la sección: Comunicaciones y declaraciones de los Estados que siguen vinculados por su adhesión a la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (pág. 207), con una nota a pie de página que decía:

“Según un telegrama del 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir. Sin embargo, no se ha recibido en la Secretaría la notificación relativa al depósito de dicho instrumento.”

Conviene recordar de paso que la frase final tenía por objeto, con razón, no excluir la posibilidad de que la ratificación hubiera sido depositada, sin que el Registrador lo supiera, donde correspondía Ч en los archivos de la Secretaría de la Liga.

A partir del Anuario 1947-1948, en la sección titulada Aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, sólo se reprodujeron los textos de las nuevas declaraciones. Las declaraciones, como las de Nicaragua, que se habían publicado en el volumen de 1946-1947 no se reproducían, sino que simplemente se remitía a dicho volumen. Esta práctica, que de hecho preservaba la actualidad de la nota a pie de página, se mantuvo hasta el Anuario 1955-1956.

Desde el Anuario 1956-1957 siempre se han reproducido todas las declaraciones en vigor. También en este Capítulo X antes mencionado, hasta el Anuario 1955-1956 hubo siempre una “Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia o que todavía están vinculados por sus declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional” (Art. 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia) (Anuario de la C.I.J. 1947-1948, p. 133 FN1).

Los encabezamientos de cada columna del cuadro en que se enumeran esos Estados se han cambiado de “Estados – Fecha de la firma – Condiciones – Fecha de depósito de la ratificación” en el Anuario 1946-1947 a “Estado – Fecha de la firma – Condiciones – Fecha de depósito de la ratificación” en 1947-1948; “Estado – Fecha de la firma – Condiciones – Fecha de la ratificación” en 1948-1949; “Estado – Fecha de la firma Ч Fecha de depósito de la firma Ч Condiciones” en 19491950 ; y “Estado – Fecha de la firma – Fecha de depósito de las declaraciones Ц
[Condiciones” en el volumen de 1951-1952. Este último tipo se mantuvo hasta el volumen de 1955-1956. Durante este período Nicaragua figuraba como “Nicaragua – 24 IX 29 – (Incondicionalmente) – en blanco”. Desde el Anuario 1949-1950, debido al cambio de formato, Nicaragua figuraba como “Nicaragua -24 IX 29 – 24 IX 29 – (Incondicionalmente)”.

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FN1El título en el volumen 1946-1947 era ligeramente diferente.
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En el volumen de 1955-1956 se adjuntó una nota a pie de página al listado de Nicaragua, que decía lo siguiente:

“Según un telegrama fechado el 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir.

Sin embargo, no parece que la Sociedad de Naciones recibiera nunca el instrumento de ratificación”. La nueva frase final muestra claramente que en 1956 el Secretario había hecho averiguaciones exhaustivas y estaba razonablemente convencido de que la posibilidad que dejaba abierta la nota anterior era ahora extremadamente improbable. Desde el Anuario 1956-1957, como ya se ha mencionado, los textos de todas las declaraciones en vigor se enumeraban bajo el título Aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36 del Estatuto, tras lo cual se suprimió el cuadro. Se adjunta una nota a pie de página a la propia declaración de Nicaragua, que es idéntica a la del volumen 1955-1956. A partir del Anuario 1961-1962, el título se cambió por el de Declaración por la que se reconoce la jurisdicción obligatoria, pero no hubo cambios en cuanto al fondo.

El formato del Anuario ha cambiado completamente desde el de 1964-1965. El antiguo Capítulo X fue sustituido por un nuevo Capítulo IV, Textos que regulan la competencia de la Corte, en el que la Sección II, “Declaraciones por las que se reconoce como obligatoria la competencia de la Corte”, contenía los textos completos de las declaraciones; la enumeración de Nicaragua en ese volumen era la misma que en 1956-1957 y esta presentación ha continuado hasta el último Anuario 1982-1983.

De este modo se puede observar que a lo largo de los Anuarios, desde el principio, siempre se ha adjuntado una reserva a la Declaración de Nicaragua. En el volumen de 1955-1956 se añadió una nota a pie de página relativa a Nicaragua en la lista del capítulo X, y en el volumen de 1956-1957, en el que se suprimió la lista y se reprodujo el texto íntegro, se mantuvo la misma nota a pie de página. Además, en el Capítulo III de los volúmenes de 1956-1957 a 1958-1959, en los que se mantuvo la referencia expresa a los nombres de los Estados, se mencionó a Nicaragua con una nota a pie de página que remitía a la nota incluida en el Capítulo X.

IV

¿Es posible, a partir de los hechos antes mencionados, llegar a la conclusión de que la Corte ha hecho alguna interpretación autorizada en el sentido de que Nicaragua quedaría vinculada por la jurisdicción obligatoria de la Corte? No [p 488] niego que el Secretario o su personal, al inicio de la Corte Internacional de Justicia en 1946, pudieran haber cuestionado el efecto legal del telegrama de 1939 de Nicaragua.

Sin embargo, como demuestran demasiado bien las diferencias de opinión entre los Jueces en el presente caso, habría sido muy presuntuoso por su parte excluir cualquier declaración que pudiera considerarse no caducada. Era natural y, de hecho, apropiado que siguiera publicando la declaración de Nicaragua con la salvedad de hecho expuesta en una nota a pie de página, en lugar de ignorarla categóricamente. El Secretario no estaba ciertamente en posición de dar ninguna interpretación autorizada al efecto del telegrama de 1939; y no hay lugar para interpretar las incertidumbres en el tratamiento del caso de Nicaragua en el Anuario de la Corte Internacional de Justicia como dando ningún significado legal nuevo al valor de la Declaración de Nicaragua.

Puede ser cierto que ese tratamiento de la declaración de Nicaragua no hubiera sido impugnado por ningún país, pero nadie puede negar que, a menos que exista alguna necesidad práctica de examinar puntos concretos, es probable que otros Estados hayan prestado poca atención a elementos que se repetían año tras año. El Anuario de la Corte Internacional de Justicia, al igual que otras obras de referencia producidas por instituciones acreditadas, existe para la transmisión precisa de hechos, y cuando los hechos que relata bastan por sí mismos como base de conclusiones jurídicas, es, repito, bastante inapropiado atribuir autoridad jurídica última a la forma de su redacción. Incluso si no fuera así, dado que una nota a pie de página es la excepción más que la regla, ¿no sería razonable esperar que las observaciones del Registro hicieran más para alertar al lector informado contra la eficacia de la declaración de Nicaragua que su inclusión para sugerir su vigencia?

V

El caso relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 entre Honduras y Nicaragua ha sido repetidamente mencionado por Nicaragua en apoyo de su argumento de que su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte era válida. La presente Sentencia no tiene mucho que decir sobre el caso, sin embargo afirma:

“La Corte observa que Nicaragua, aun cuando su conducta en el caso relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 no fue inequívoca, no declaró en ningún momento que no estaba obligada por su Declaración de 1929.” (Párr. 39.)

En otro lugar afirma:

“[L]a opinión de los Estados acerca de la situación jurídica de Nicaragua en lo que concierne a la jurisdicción obligatoria de la Corte puede desprenderse de las conclusiones extraídas por ciertos Gobiernos en cuanto [p 489] a la posibilidad de obligar a Nicaragua a comparecer ante la Corte o de sustraerse a cualquier procedimiento que pueda entablar. Por ello, la Corte recuerda que en el caso relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, Honduras fundó su demanda tanto en un acuerdo especial, el Acuerdo de Washington, como en la declaración de Nicaragua en virtud de la Cláusula Facultativa.” (Párr. 41.)

Cabe preguntarse si la intención de la Sentencia es afirmar que la aceptación de la jurisdicción obligatoria por parte del demandado puede establecerse mediante la afirmación del demandante.

El Tribunal concluye, de nuevo después de referirse al caso antes mencionado

“[L]a posición de Nicaragua en cuanto a su propia conducta es, como se indicó anteriormente, que lejos de haber representado que no estaba obligada por la Cláusula Facultativa, por el contrario su conducta constituyó inequívocamente su consentimiento a estarlo.” (Párr. 50.)

El Tribunal parece así tomar al pie de la letra la afirmación de Nicaragua y elude considerar si la conducta de Nicaragua en ese caso constituiría realmente una aquiescencia a la jurisdicción obligatoria del Tribunal bajo cualquier otro título que no sea el Acuerdo de Washington. Aparte de eso, lo “indicado anteriormente”, en la frase citada, es tan escaso que ciertamente no da motivos para concluir que Nicaragua creía que habría estado obligada por la Cláusula Facultativa del Estatuto en ese litigio en particular.

Parte II. Efecto de la Carta Shultz

Capítulo 1. Nuevos tipos de reservas

Nuevos tipos de reserva
I

Si Nicaragua carece de legitimación activa como demandante por no haber aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de los párrafos 2 ó 5 del artículo 36 del Estatuto, el presente procedimiento, que se inició mediante una solicitud unilateral de Nicaragua, no puede considerarse sobre la base de esas disposiciones. Sin embargo, todavía parece pertinente examinar si los Estados Unidos podrían ser demandados en el presente caso suponiendo que Nicaragua tuviera locus standi para llevar a los Estados Unidos ante la Corte debido a la aceptación por parte de este último de la jurisdicción obligatoria de la Corte.

El 6 de abril de 1984, Estados Unidos añadió en la llamada carta Shultz una reserva más a las ya formuladas en su Declaración de 26 de agosto de 1946. La carta Shultz pretendía excluir de la jurisdicción de la Corte:[p 490]

“[D]isputas con cualquier estado centroamericano o que surjan de o estén relacionadas con acontecimientos en Centroamérica, cualquiera de cuyas disputas se resolverá de la manera que las partes acuerden”.

Para ver si esta reserva fue o no efectiva, es pertinente examinar la historia de las reservas a la Cláusula Facultativa desde la época de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

II

Al redactar el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, el Comité Consultivo de Juristas de 1920 no previó que se formularan reservas a la jurisdicción obligatoria. Los Países Bajos fueron el primer Estado que aceptó la competencia obligatoria de la Corte (el 6 de agosto de 1921) en formular una reserva. Se trataba más bien de una reserva modesta, que pretendía limitar la competencia de la Corte a “cualquier controversia futura respecto de la cual las partes no hayan acordado recurrir a algún otro medio de solución amistosa” (P.C.I.J., Serie D, nº 4, 2ª ed., p. 20). Este tipo de reserva fue utilizado en los años veinte por Estonia (1923), Bélgica (1925), Etiopía (1926), Alemania (1927), España (1928), Italia (1929), Letonia (1929), Francia (1929) y Checoslovaquia (1929).

Para responder a la cuestión de la legalidad de formular una reserva a la Cláusula Facultativa y facilitar la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte por el mayor número posible de países, la Asamblea General de la Sociedad de Naciones, el 2 de octubre de 1924, aprobó una resolución relativa al Arbitraje, la Seguridad y la Reducción de Armamentos en la que “considera que el estudio de los términos [del párrafo 2 del artículo 36] muestra que son suficientemente amplios para permitir a los Estados adherirse al Protocolo especial abierto a la firma en virtud del párrafo 2 del artículo 36, con las reservas que consideren indispensables” (Diario Oficial de la Sociedad de las Naciones, Suplemento especial núm. 21, pág. 21, cursiva añadida)

y recomendó “a los Estados que se adhieran lo antes posible” a la Cláusula Facultativa. El Protocolo para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que se adjuntó como anexo a dicha resolución, reza:

“Los Estados signatarios se comprometen a reconocer como obligatoria, ipso facto y sin acuerdo especial, la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional en los casos previstos en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, pero sin perjuicio del derecho de cualquier Estado, al adherirse al protocolo especial previsto en dicho artículo y abierto a la firma el 16 de diciembre de 1920, a formular reservas compatibles con dicha cláusula.” (Diario Oficial de la Sociedad de las Naciones, Suplemento especial núm. 21, pág. 22, énfasis añadido). [p 491]

En 1928, la Asamblea General de la Sociedad de Naciones aprobó de nuevo una resolución en el sentido sugerido cuatro años antes:

“Arreglo pacífico de controversias internacionales, no agresión y asistencia mutua

(v) resolución relativa a la cláusula facultativa del artículo 36 del estatuto del tribunal permanente de justicia internacional

La Asamblea:

Refiriéndose a la [resolución de 1924]… considerando que los términos del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional son suficientemente amplios para permitir a los Estados adherirse al Protocolo especial abierto a la firma en virtud de dicho artículo, con las reservas que consideren indispensables, y convencida de que redunda en interés del progreso de la justicia internacional que el mayor número posible de Estados acepte, en la mayor medida posible, como obligatoria la jurisdicción de la Corte, recomienda a los Estados que se adhieran a dicho Protocolo lo antes posible;

Observando que esta recomendación no ha producido hasta ahora todo el efecto que sería de desear; Providencia que, para facilitar eficazmente la aceptación de la cláusula en cuestión, es conveniente disminuir los obstáculos que impiden a los Estados comprometerse;

Convencidos de que los esfuerzos que se realizan actualmente mediante la codificación progresiva para disminuir las incertidumbres y suplir las deficiencias del derecho internacional facilitarán en gran medida la aceptación de la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto de la Corte, y de que, entretanto, debe llamarse una vez más la atención sobre la posibilidad que ofrecen los términos de dicha cláusula a los Estados que no ven la manera de adherirse a ella sin reservas, de hacerlo a reserva de reservas apropiadas que limiten el alcance de sus compromisos, tanto en lo que se refiere a la duración como al ámbito de aplicación;

Observando, a este último respecto, que las reservas concebibles pueden referirse, ya sea de forma general a determinados aspectos de cualquier tipo de controversia, ya sea de forma específica a determinadas clases o listas de controversias, y que estos diferentes tipos de reservas pueden combinarse legítimamente;

Recomienda a los Estados que aún no se hayan adherido a la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional que, a falta de adhesión pura y simple, examinen, teniendo debidamente en cuenta sus intereses, si pueden adherirse en las condiciones arriba indicadas; …”

{Diario Oficial de la Liga de las Naciones, Suplemento Especial nº 64, p. 183, énfasis añadido). [p 492]

Así, en menos de diez años desde la fundación de la Corte Permanente de Justicia Internacional, las reservas a la competencia de la Corte se habían convertido en admisibles para facilitar a los Estados la aceptación de la competencia obligatoria de la Corte.

III

Gran Bretaña, en su Declaración de 19 de septiembre de 1929, junto con otras naciones de la Commonwealth, como la Unión Sudafricana (19 de septiembre de 1929), Nueva Zelanda (19 de septiembre de 1929), India (19 de septiembre de 1929), Australia (20 de septiembre de 1929) y Canadá (20 de septiembre de 1929) intentaron restringir su aceptación de la jurisdicción de la Corte y añadieron, además del tipo de reserva iniciado por los Países Bajos, dos nuevos tipos relativos a las controversias entre los miembros de la Commonwealth británica y a las controversias relativas a cuestiones que, según el derecho internacional, son competencia exclusiva del declarante. Gran Bretaña y otras naciones de la Commonwealth también se reservaron, con algunas salvedades, “el derecho a exigir que se suspendan los procedimientos en la Corte con respecto a cualquier disputa que haya sido sometida y esté siendo examinada por el Consejo de la Sociedad de Naciones”.

En la década de 1930, tras la iniciativa tomada por Gran Bretaña, se convirtió en práctica común que los Estados formularan diversas reservas a la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria. Algunos Estados siguieron de un modo u otro la reserva de Gran Bretaña. La reserva relativa a la competencia interna fue incluida por Yugoslavia (16 de mayo de 1930), Albania (17 de septiembre de 1930), Irán (2 de octubre de 1930), Rumania (8 de octubre de 1930), Polonia (24 de enero de 1931), Argentina (28 de diciembre de 1935), Brasil (26 de enero de 1937), Irak (22 de septiembre de 1938) y Egipto (30 de mayo de 1939). Por otra parte, la noción de suspensión con respecto a cualquier litigio ante el Consejo de la Sociedad de Naciones fue adoptada por Italia (9 de septiembre de 1929), Checoslovaquia (19 de septiembre de 1929), Francia (19 de septiembre de 1929), Perú (19 de septiembre de 1929) e Iraq (22 de septiembre de 1938). Además, Grecia (12 de septiembre de 1929), Albania (17 de septiembre de 1930), Persia (2 de octubre de 1930), Rumania (8 de octubre de 1930) e Irak (22 de septiembre de 1938) formularon un nuevo tipo de reserva para los litigios relativos al estatuto territorial.

El 7 de marzo de 1940, Gran Bretaña, al formular una nueva declaración, añadió otra reserva relativa a las “controversias derivadas de acontecimientos ocurridos en un momento en que el Gobierno de Su Majestad estaba envuelto en hostilidades”. Este tipo de reserva fue seguido inmediatamente por las demás naciones de la Commonwealth, como India (7 de marzo de 1940), Nueva Zelanda (8 de abril de 1940), la Unión Sudafricana (20 de abril de 1940) y Australia (2 de septiembre de 1940). (Canadá no formuló ninguna reserva de este tipo.) [p 493].

IV

Durante la preparación del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en la Conferencia de San Francisco, no se expresó ninguna duda sobre la licitud de formular reservas a la aceptación de la competencia obligatoria de la Corte de nueva creación. El informe del Subcomité D al Comité 1 de la Comisión IV sobre el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, preparado el 31 de mayo de 1945, reconoce claramente la permisibilidad de adjuntar reservas a la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte. Dice así:

“La cuestión de las reservas exige una explicación. Como es bien sabido, el artículo ha sido interpretado sistemáticamente en el pasado en el sentido de que permite a los Estados que aceptan la jurisdicción de la Corte someter sus declaraciones a reservas. El Subcomité ha considerado dicha interpretación como establecida en lo sucesivo. Por lo tanto, se ha considerado innecesario modificar el párrafo 3 para hacer referencia expresa al derecho de los Estados a formular tales reservas.” (UNCIO, Vol. XIII, p. 559.)

La mayoría de las declaraciones relativas a la competencia obligatoria del nuevo Tribunal han ido acompañadas de reservas, cuyo alcance ha sido considerablemente más amplio que el de las declaraciones que se habían formulado en el marco del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Por ejemplo, la famosa enmienda Vandenberg de la Declaración de Estados Unidos de 26 de agosto de 1946 constituyó una de estas reservas y fue emulada por Pakistán (12 de septiembre de 1960), Malta (29 de noviembre de 1966) e India (15 de septiembre de 1974). La llamada reserva automática, también en la Declaración de Estados Unidos, fue adoptada posteriormente por México (23 de octubre de 1947), Liberia (3 de marzo de 1952), Francia (18 de febrero de 1957), Sudán (30 de diciembre de 1957) y Malawi (29 de noviembre de 1966).

También hubo algunos casos en los que los Estados declarantes intentaron formular reservas con respecto a controversias que estaban a punto de producirse. Declaración de Australia para excluir de la competencia de la Corte
“las controversias que surjan o se refieran a la jurisdicción o a los derechos reclamados o ejercidos por Australia

(a) con respecto a la plataforma continental de Australia y los Territorios bajo la autoridad de Australia, tal como dicha plataforma continental se describe o delimita en las Proclamaciones Australianas de 10 de septiembre de 1953 o en o en virtud de las Leyes Australianas de Pesca de Perlas …” (I.C.J. Anuario 1953-1954, p. 210)

se hizo el 6 de febrero de 1954, pocos meses después de que se llegara a un acuerdo con Japón para someter conjuntamente a la Corte Internacional de Justicia un litigio sobre la pesca de perlas japonesas en la plataforma continental de Australia, pero a reserva del éxito de las negociaciones sobre un modus vivendi. El 15 de septiembre de 1974, India emitió una nueva [p 494] Declaración sobre cuestiones de derecho del mar, que incluía “la determinación y delimitación de sus fronteras marítimas”, al tiempo que se informaba de que se estaban celebrando algunas negociaciones con Bangladesh sobre las fronteras marítimas del golfo de Bengala. Mientras se desarrollaban las negociaciones sobre el derecho del mar en las Naciones Unidas, la nueva reserva añadida para excluir las cuestiones de derecho del mar apareció también en varias declaraciones, como las de Canadá (7 de abril de 1970), Filipinas (23 de diciembre de 1971), Nueva Zelanda (22 de septiembre de 1977) y Malta (23 de enero de 1981 y 23 de septiembre de 1983). Estos son sólo algunos ejemplos de los tipos de reservas formuladas.

V

A la luz de la práctica relativa a las reservas a la Cláusula Facultativa durante todo el período de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la Corte Internacional de Justicia, las reservas formuladas por los Estados Unidos en 1984 no pueden considerarse tan excepcionales o extraordinarias como para quedar fuera del ámbito de la permisibilidad.

Capítulo 2. Terminación y modificación de la Declaración de Estados Unidos

I
El punto controvertido en relación con la carta Shultz se refiere a las implicaciones jurídicas de su pretensión de formular una nueva reserva con efecto inmediato. La carta dice:

“No obstante los términos de la citada Declaración [de 1946], esta disposición [es decir, la nueva reserva] entrará en vigor inmediatamente y permanecerá en vigor durante dos años, a fin de fomentar el proceso continuo de solución de controversias regionales que busca una solución negociada a los problemas políticos, económicos y de seguridad interrelacionados de América Central.” (Énfasis añadido.)

El “No obstante” constituye, por supuesto, una alusión a la siguiente cláusula de la Declaración de Estados Unidos de 1946: “[L]a presente declaración permanecerá en vigor… hasta la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en que se notifique su terminación”.

Así pues, cabe preguntarse si la adición de esta nueva reserva el 6 [p 495] de abril de 1984 exime efectivamente a los Estados Unidos de su adhesión, dada en 1946, a la jurisdicción de la Corte para una controversia sometida unilateralmente a la Corte por Nicaragua el 9 de abril de 1984. Los Estados Unidos han dado a entender que la carta Shultz no pretendía poner fin a la Declaración de 1946, sino únicamente modificarla formulando una nueva reserva. A este respecto, es pertinente examinar el problema de la validez de una declaración de aceptación de la Cláusula Facultativa. Se pueden encontrar indicaciones pertinentes sobre estas declaraciones en el Informe Anual en el caso de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y en el Anuario en el caso de la Corte Internacional de Justicia, pero el formato de estas publicaciones ha cambiado de vez en cuando y a menudo es incoherente.

II

En la época del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en particular, parece que la Secretaría no tenía necesariamente una comprensión precisa de cómo tratar la Cláusula Facultativa. La incoherencia en el tratamiento de la fecha de la Cláusula Facultativa en los Informes Anuales causa gran confusión al lector FN1; es extremadamente difícil deducir una indicación clara de la situación de algunas de las declaraciones de aceptación de la Cláusula Facultativa de los Informes Anuales del Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Sin embargo, con esta reserva, considero útil proceder a un cierto análisis de estas declaraciones.

———————————————————————————————————————
FN1 La ratificación no fue impuesta por los términos de la Cláusula Facultativa, pero de hecho algunas declaraciones se supeditaron a la ratificación mientras que otras (que no la requerían) fueron sin embargo ratificadas. En el nº 1 de los Informes Anuales de la Corte Permanente de Justicia Internacional, la tabla relativa a la Cláusula Facultativa en el Capítulo III (p. 138) tenía tres columnas tituladas “Estados signatarios – Fecha de ratificación (si la hubiera) Ч Condiciones de aceptación”, mientras que otra tabla en el Capítulo X (p. 359) se titulaba simplemente “Estados signatarios Ч Fecha de ratificación cuando se requiera”. En el nº 2 de los Informes Anuales, el cuadro sólo aparecía en el Capítulo III, bajo el encabezamiento “Estados -Fecha de la firma -Condiciones – Fecha de depósito de la ratificación (en su caso)”. En el nº 3, los encabezamientos de los cuadros de los Capítulos III y X eran idénticos al indicar “Estados Ч Fecha de la firma Ч Condiciones – Fecha de depósito de la ratificación (en su caso)” (pp. 83 y 335). A partir del nº 4 de los Informes Anuales desapareció la lista del Capítulo III y se mantuvo el formato del cuadro del Capítulo X del nº 3. Sin embargo, en el Informe nº 16 un cuadro del Capítulo X se titula “Estados – Fecha de la firma – Condiciones – Fecha de depósito de la ratificación”, omitiendo así “(en su caso)” del epígrafe relativo a la ratificación. Supongo que lo que debía ser importante era la fecha de depósito de la declaración, independientemente de que la ratificación fuera necesaria en virtud de los procedimientos internos de algunos países. Cuando en el cuadro se indica la “Fecha de depósito de la ratificación” podría haberse referido a la fecha de depósito de la declaración propiamente dicha, tanto si fue debidamente ratificada con arreglo a los procedimientos internos (cuando se requería), como si fue simplemente depositada, en los casos en que no se requería la ratificación interna.
———————————————————————————————————————

[p 496] En el cuadro I figuran todas las declaraciones efectuadas en el marco de la Corte Permanente de Justicia Internacional, ordenadas cronológicamente a partir de las primeras declaraciones de los Estados:

Cuadro I. Declaraciones en el marco de la Corte Permanente de Justicia Internacional (por orden cronológico)

S = fecha de la firma.
R = fecha de depósito de la ratificación.
T = fecha de expiración o terminación de la última declaración.
D = P.C.I.J., Serie D.
E = P.C.I.J., Serie E.
* Estado cuya última declaración ha expirado o se ha dado por terminada en 1945.

a Declaración firmada sin condición de ratificación.
b Declaración firmada y ratificada.
c Declaración sujeta a ratificación pero no ratificada.
d Declaración firmada antes de la ratificación del Protocolo de firma depositado.

Dinamarca

I :

S antes del 28.I.21, R 13.VI.21 (D4, E6);

II :

S 11.XII.25, R 28.III.26 (E6);

III :

S 4.VI.36, R ? b (D4, El 2).

Suiza

I :

S antes de 28.I.21 (D4, E6), R 25.VII.21 (El) ;

II :

S 1.III.26, R 24.VII.26 (E6) ;

III :

S 23.IX.36, R 17.IV.37 b (E13).

Portugal

S antes de 28.I.21 (D4, E6), R 8.X.21 a (El).

El Salvador

S antes del 28.I.21, R 29.VIII.30 a d (D4, E6) (Protoнcol ratificado el 29.VIII.30).

Costa Rica

S antes del 28.I.21 a d (D4, E6) (Protocolo firmado antes del 28.I.21 pero nunca ratificado).

Uruguay

S antes del 28.I.21 (D4, E6), R 27.IX.21 a (El).

Países Bajos

I :

S y R 6.VIII.21 a (D4, E6) ;

II:

S 2.IX.26 (E6) ;

III:

S 5.VIII.36 a (E13), T 1943.

Suecia

I :

S 16.VIII.21 a (D4, E6) ;

II :

S 18.111.26 (E6) ;

III :

S 18.IV.36 a (E12).

Noruega

I :

S 6.IX.21, R 3.X.21 (D4, E6) ;

II :

S 22.IX.26 b (E6) ;

III :

S 19.V.36 b (E12). Lituania

I :

S 5.X.21, R 16.V.22 (D4, E6) ;

II :

S 14.I.30 a (E6) ;

III :

S 8.III.35, R 12.III.35 a (EII), T 1940.

Panamá

S 25.X.21, R 14.VI.29 a (D4, E6).

Brasil

I :

R 1.XI.21 a (E6) ;

II :

S y R 26.1.37 a (E13).

[p 497]

Luxemburgo

I:

S 1921 (D4, E6) (Protocolo ratificado el 15.IX.30);

II:

S 15.IX.30 a (E7).

Finlandia

I:

S 1921, R 6.IV.22 (D4, E6);

II:

S 3.III.27 a (E3, E6);

III:

S 9.IV.37 a (E13).

Liberia

S 1921c d (D4, E6) (Protocolo firmado el 24.VII.21 pero nunca ratificado).

Bulgaria

S 1921 a, R 12.VIII.21 (D4, E6).

Haití

S 1921 a (D4, E6).

Austria

I:

S 14.IV.22 (D4, E6), R 14.III.22 (El);

II:

S 12.1.27, R 13.III.27 (E6);

III:

S 22.III.37, R 30.VI.37 b (E13). China

S 13.V.22 a (D4, E6).

Estonia

I:

R 2.V.23 a (El, E6);

II:

S 25.VI.28 a (E4, E6);

III:

S 6.V.38 a (E14).

Letonia

I:

S 11.IX.23 (D4) (Protocolo ratificado el 12.11.24);

II:

S 10.IX.29, R 26.II.30 (E6);

III:

S 31.I.35, R 26.II.35 b (Ell).

República Dominicana

República Dominicana

S 30.IX.24, R 4.II.33 b (E9).

Francia

I:

S 2.X.24 (El);

II:

S 19.IX.29 (E6), R 25.IV.31 (E7);

III:

S 7.IV.36 a (E12), T 1941.

Bélgica

S 25.IX.25, R 10.III.26 b (E2), T 1941.

Etiopía

I:

S 12.VII.26, R 16.VII.26 (E6);

II:

S 15.IV.32 a (E8);

III:

S 18.IX.34 a (El1), T 1936.

Guatemala

S 17.XII.26 c d (E3, E6) (Protocolo firmado el 17.XII.26 pero nunca ratificado). Alemania

I:

S 23.IX.27, R 29.II.28 (E4, E6);

II:

S 9.III.33, R 5.VII.33 b (E9), T 1938.

Hungría

I:

S 14.IX.28, R 13.VIII.29 (E5, E6);

II:

S 30.V.34 (E10), R 9.VIII.34 (E13);

III:

S 12.VII.39, R ? b (E16), T 1939.

España

S 21.IX.28 a (E5), T 1938.

Italia

S 9.IX.29 (E6), R 7.IX.31 b (E8), T 1936.

Grecia

I:

S 12.IX.29 a (E6);

II :

S 12.IX.34, R 19.VII.35 (Ell);

III:

S 8.IX.39, R 20.II.40 a (E16), T 1944.

Estado Libre Irlandés

S 14.IX.29 (E6), R 11.VII.30 b (E7).

Checoslovaquia

S 19.IX.29 c (E6). Perú *.

S 19.IX.29 (E6), R 29.111.32 b (E8), T 1942.

[p 498]

Reino Unido

I:

S 19.IX.29, R 5.II.30 (E6);

II:

S 28.11.40 a (E16).

Nueva Zelanda

I:

S 19.IX.29 (E6);

II:

S 1.IV.40 a (E16).

Unión de

Sudáfrica

I:

S 19.IX.29, R 7.IV.30 (E6);

II:

S 7.IV.40 a (E16).

India

I:

S 19.IX.29, R 5.II.30 (E6);

II:

S 28.II.40 a (E16).

Australia

I:

S 20.IX.29, R 18.VIII.30 (E6);

II:

S 21.VIII.40 a(E16).

Canadá

S 20.IX.29, R 28.VII.30 b (E6).

Siam

I:

S 20.IX.29 (E6), R 7.V.30 (E7);

II:

S 3.V.40 b (E16).

Nicaragua

S 24.IX.29 a d (E6) (Protocolo firmado

nunca ratificado).

Yugoslavia

S 16.V.30 (E6), R 24.XI.30 b (E7), T

Albania *

I:

S y R 17.IX.30 (E7);

II:

S 7.XI.35 b (E12), T 1946.

Persia

S 2.X.30 (E7), R 19.IX.32 b (E9).

Rumanía

I:

S 8.X.30, R 9.VI.31 (E7);

II:

S 4.VI.36 b (E12) (corregido E13), T

Polonia

S 24.1.31 c (E6).

Colombia

I:

S 6.1.32 a (D6);

II:

S y R 30.X.37 a (E14).

Paraguay

S y R 11.V.33 a(E9).

Argentina

S 28.XII.35 c d (E12) (Protocolo firmado el 28.XII.35 pero nunca ratificado).

Turquía

S 12.IV.36 a d (E12) (Protocolo firmado el 12.IV.36 pero nunca ratificado). Bolivia

S y R 7.VII.36 a (E12, E13).

Mónaco

S y R 22.IV.37 a (E13), T 1942. Irak

S 22.IX.38 c d (E15) (Protocolo firmado el 22.IX.38 pero nunca ratificado). Liechtenstein *.

S 22.III.39 a (E15), T 1944. Egipto

S 30.V.39 c d (El5) (Protocolo firmado el 30.V.39 pero nunca ratificado). El cuadro II muestra diversos tipos de declaración efectuada para la aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, clasificados desde el punto de vista de la duración ostensible:

[p 499] Cuadro II.

Duración de las declaraciones en el marco de la Corte Permanente de Justicia Internacional x Declaraciones aún válidas en virtud del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

1.

Declaraciones válidas por un período determinado (1) Período de cinco años

Dinamarca I (1921), Suiza I (1921), Países Bajos I (1921), Suecia I (1921), Noruega I (1921), Lituania I (1921), Brasil I (1921), Luxemburgo I (1921), Finlandia I (1921), Austria I (1922), China (1922), Estonia I (1923), Letonia I (1923), Etiopía I (1926), Alemania I (1927), Hungría I (1928), Italia (1929), Letonia II (1929), Francia II (1929),

Grecia I (1929), Lituania II (1930), Yugoslavia (1930), Albania I (1930), Rumanía I (1930), Polonia (1931), Alemania II (1933), Grecia II (1934), Hungría II (1934), Lituania III (1935), Albania II (1935), Francia III (1936), Turquía (1936), Rumanía II (1936), Austria III (1937), Mónaco (1937), Egipto (1939), Liechtenstein (1939), Grecia III (1939). (2) Periodo de diez años

Dinamarca II (1925), Suiza II (1926), Países Bajos II (1926), Suecia II (1926), Noruega II (1926), Finlandia II (1927), Austria II (1927), Estonia II (1928), España (1928), Checoslovaquia (1929), Perú (1929), Siam I (1929), Argentina (1935), Bolivia (1936), Dinamarca III (1936), Suiza III (1936), Países Bajos III (1936), Suecia III (1936), Noruega III (1936), Brasil II (1937), Estonia III (1938), Siam II (1940).

(3) Periodo de quince años

Francia I (1924), Bélgica (1925). (4) Veinte años

Estado Libre Irlandés (1929).

(5) Período de dos años

Etiopía II (1932), Etiopía III (1934).

(6) Con fecha de terminación determinada Hungría III (1939).

(7) Con un período fijo renovado automáticamente salvo preaviso de seis meses Luxemburgo II (1930)x.

2.

2. Declaraciones por un período fijo inicial válido hasta que se notifique la terminación (1) Periodo inicial de diez años

Reino Unido I (1929), II(1940), Nueva Zelanda I (1929), II(1940), Unión Sudafricana I (1929), II (1940), Australia I (1929), II (1940), India I (1929), II (1940), Canadá (1929).

(2) Quinquenio inicial

Letonia III (1935), Iraq (1938).

(3) Sexenio inicial

Persia (1930).[p 500].

3. Declaraciones que no contenían ninguna referencia a la duración

Portugal (1921), Salvador (1921), Costa Rica (1921), Uruguay (1921) x, Liberia (1921), Bulgaria (1921), Haití (1921) x, Panamá (1921)x, República Dominicana (1924)x, Guatemala (1926), Nicaragua (1929), Colombia I (1932), Paraguay (1933), Colombia II (1937) *.

* Del análisis de la Tabla II se desprenden las siguientes observaciones.

En primer lugar, en el período inicial de la Corte Permanente de Justicia Internacional – es decir, en la década de 1920 – la mayoría de los Estados signatarios del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (algunos de los cuales no depositaron la ratificación requerida del Protocolo de Firma) aceptaron la Cláusula Facultativa.

Muchos de ellos lo hicieron por un periodo fijo, en su mayoría de cinco años; además, muchos renovaron el periodo tras la expiración del periodo inicial. Por otra parte Ч en particular en los inicios de la Corte Permanente de Justicia Internacional Ч algunas declaraciones no especificaron ningún período en absoluto para la duración de la declaración.

En segundo lugar, la evolución más notable se produjo en 1929, cuando Gran Bretaña introdujo un nuevo concepto de terminabilidad inmediata de una declaración. Gran Bretaña aceptó la jurisdicción obligatoria en una declaración en la que se establecía que seguiría siendo válida después del primer período de diez años hasta que se notificara su terminación.

La declaración decía en parte lo siguiente “Acepto como obligatoria … la jurisdicción del Tribunal … por un período de diez años y, posteriormente, hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación”. (P. C.I.J., Serie E, No. 6, p. 479.)

Este ejemplo fue seguido por los entonces países de la Commonwealth, como la Unión Sudafricana (19 de septiembre de 1929), la India (19 de septiembre de 1929), Nueva Zelanda (19 de septiembre de 1929), Australia (20 de septiembre de 1929) y Canadá (20 de septiembre de 1929). En la época del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, este precedente fue seguido por Persia (2 de octubre de 1930), Letonia (31 de enero de 1935) e Irak (22 de septiembre de 1938).

En tercer lugar, en 1930 se produjo otra novedad con la acción de Luxemburgo al hacer una declaración por un periodo de cinco años que se renovaría automáticamente a menos que se notificara con seis meses de antelación. La Declaración de Luxemburgo decía lo siguiente

“La presente declaración se hace por un periodo de cinco años. A menos que se denuncie seis meses antes de la expiración de dicho período, se [p 501] considerará renovada por un período específico de cinco años y, a partir de entonces, de forma similar FN1”.

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FN1Esta traducción al inglés fue realizada por la Corte Internacional de Justicia (véase I.C.J. Yearbook 1982-1983, p. 73). Es diferente de la traducción que apareció en el Séptimo Informe Anual de la Corte Permanente de Justicia Internacional (P. C.I.J., Serie E, nº 7, p. 464).
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*

Algunas declaraciones fueron anuladas o modificadas mientras seguían siendo válidas. Colombia, que el 6 de enero de 1932 hizo una declaración sin ninguna referencia a la duración, hizo una nueva declaración el 30 de octubre de 1937 que debía continuar por un período de diez años, con el fin de incluir una nueva reserva. Paraguay, por decreto de 26 de abril de 1938, retiró la aceptación de la jurisdicción obligatoria que había expresado en su Declaración de 1933 (P.C.I.J., Serie E, No. 14, p. 57).

Al ser notificados de la retirada de Paraguay por el Secretario General de la Sociedad de Naciones, algunos países formularon reservas expresas en cuanto a la eficacia de dicha denuncia, que figuran en la publicación de la Corte Permanente (P.C.I.J., Serie E, No. 15, p. 227). Bolivia “formula las más formales reservas en cuanto al valor jurídico del decreto y solicita al Secretario General que comunique estas reservas a los Estados signatarios del Estatuto y a los Miembros de la Sociedad de Naciones”.

Bélgica “al tomar nota de esta denuncia, se siente obligada a formular todas las reservas”.

Brasil “no puede aceptar tal declaración sin reserva expresa”.

Suecia “se considera obligada a formular todas las reservas; en su opinión, corresponderá al propio Tribunal, si se presenta la ocasión, pronunciarse sobre los efectos jurídicos de dicha declaración”. Checoslovaquia “opina que, a falta de una disposición en el Estatuto relativa a la denuncia de las declaraciones, es preciso remitirse a las normas generales del derecho internacional relativas a la terminación de los compromisos internacionales”.

Los Países Bajos “si bien no se oponen a la denuncia, se ven obligados a formular toda reserva en cuanto al derecho de los Estados a denunciar los tratados que no contengan una cláusula a tal efecto”. El 7 de septiembre de 1939, el Reino Unido, que, como ya se ha indicado, había hecho una declaración el 19 de septiembre de 1929 por un período inicial de diez años y después hasta que se notificara la terminación, declaró en su carta:

“[L]a situación actual muestra claramente que el Pacto, en el [p 502] presente caso, se ha roto completamente en la práctica, que toda la maquinaria para la preservación de la paz se ha derrumbado, y que las condiciones en las que el Gobierno de Su Majestad aceptó la Cláusula Facultativa ya no existen …. Por lo tanto, me dirijo a usted para notificarle que el Gobierno de Su Majestad, creyendo defender firmemente los principios sobre los que se hizo el Pacto, no considerará que su aceptación de la Cláusula Facultativa cubra las disputas que surjan de hechos ocurridos durante las hostilidades actuales.”

(P.C.I.J., Serie E, No. 16, p. 339.) Otras naciones de la Commonwealth, como Nueva Zelanda, la Unión Sudafricana, Australia, India y Canadá, siguieron este ejemplo.

Del mismo modo, Francia, que el 7 de abril de 1936 había hecho una declaración por un período de cinco años, envió al Secretario General de la Sociedad de Naciones, el 10 de septiembre de 1939, una carta que decía en parte:

“Les conditions dans lesquelles le Gouvernement franчais avait adhere р cette clause se trouvent aujourd’hui profondement modifiees. En particular, desde que el sistema de resolución de conflictos internacionales establecido por el Pacto de la Sociedad de las Naciones no está más regulado como vinculante uniforme y obligatoriamente para todos los Miembros de la Sociedad de las Naciones, la cuestión de la beligerancia y de los derechos de los neutrales aparece bajo un aspecto totalmente nuevo. Le Gouvernement franчais considшre donc, comme le Gouvernement britannique, dont le point de vue a ete expose d’autre part, que son acceptation de la clause de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale ne peut plus desormais avoir d’effet р l’egard des differends relatifs р des evenements qui viendraient р se produire durant le cours de la present guerre.” (Ibid, p. 337.)

Estas cartas se recibieron en la Secretaría de la Sociedad de Naciones y se transmitieron a los Estados partes en el Protocolo de firma y a otros. La publicación de la Corte Permanente de Justicia Internacional muestra que se formularon algunas reservas (ibid., p. 333).

En su respuesta de 25 de septiembre de 1939, el Gobierno suizo formuló “reservas… en cuanto al principio que implica una denuncia efectuada en tales circunstancias”. En sus cartas, Bélgica (20 de noviembre de 1939), Países Bajos (30 de noviembre de 1939), Perú (12 de diciembre de 1939), Estonia (5 de enero de 1940) y Siam (6 de mayo de 1940) reservaron sus puntos de vista. El Gobierno danés, el 29 de enero de 1940, también formuló reservas respecto a las declaraciones de las naciones de la Commonwealth y de Francia “más particularmente en lo que se refiere a sus efectos en relación con litigios no inmediatamente relacionados con la guerra”. Los Gobiernos noruego y sueco, el 15 y 20 de diciembre de 1939 respectivamente, formularon “reservas en cuanto a los efectos jurídicos de los actos de denuncia mencionados, más particularmente en lo que se refiere a los litigios no relacionados con la guerra”. También llamaron la atención sobre el [p 503]

“el hecho de que, en virtud del artículo 36 del Estatuto y de las declaraciones relativas al mismo, corresponde a la propia Corte decidir las cuestiones relativas a su propia competencia y, llegado el caso, pronunciarse sobre la validez y, en su caso, el alcance de los actos de denuncia mencionados”.

El Gobierno brasileño, el 7 de mayo de 1940, también formuló reservas en cuanto a esta “acción unilateral… en lo que concierne a todas las cuestiones relativas a sus derechos como neutral en la presente guerra y que son de la competencia de la Corte”.

Es interesante señalar a este respecto que Suecia sugirió que, llegado el caso, la Corte se pronunciara sobre el efecto jurídico o el alcance de la denuncia de las declaraciones existentes relativas a la retirada de la Declaración de Paraguay, y que Suecia y Noruega hicieron conjuntamente una sugerencia similar en relación con las enmiendas de las naciones de la Commonwealth y Francia.

También cabe señalar que varios Estados añadieron diversas reservas en el momento en que renovaron sus declaraciones anteriores al expirar el plazo estipulado.

III Trataré ahora de analizar el período de validez de las declaraciones de aceptación de la Cláusula Facultativa efectuadas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los Estados que han formulado estas declaraciones ascienden a 47. El cuadro III puede ser útil para apreciar cualquier análisis ulterior de este problema FN1:

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FN1 La fecha indicada en el cuadro es la fecha de la firma de la declaración, que a veces coincide con la fecha del depósito de la declaración en la Secretaría de las Naciones Unidas.

Aunque es discutible si una declaración entra en vigor a partir de la fecha de la firma de la declaración o a partir de la fecha del depósito de la declaración en las Naciones Unidas, por comodidad sólo me refiero a la fecha de la firma de la declaración en la tabla.
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Cuadro III. Declaraciones ante la Corte Internacional de Justicia (por orden cronológico)

Las cifras entre paréntesis indican el año del Anuario de la C.I.J.
*Las últimas declaraciones que han expirado o se han dado por terminadas.
T = año de terminación.
E = año de expiración.

Países Bajos

5.VIII.46 (46/47); II : 1.VIII.56 (55/56).

Estados Unidos

I: 14.VIII.46 (46/47); II : 6.IV.84.

China

26.X.46 (46/47), T 1972.

Noruega

I: 16.XI.46 (46/47); II: 17.XII.56 (56/57); III : 2.IV.76 (75/76).

Dinamarca

I : 10.XII.46 (46/47); II: 10.XII.56 (56/57). [p 504]

Guatemala*.

27.I.47 (46/47), E 1952.

Francia *

I: sin fecha: ¿1947? (46/47); II: 10.VII.59 (58/59); III: 16.V.66 (65/66), T 1974.

Suecia

I: 5.IV.47 (46/47); II: 6.IV.57 (56/57).

Turquía

I: 22.V.47 (47/48); II: 19.IV.54 (53/54), E 1972.

Filipinas

I: 12.VII.47 (47/48); II: 23.XII.71 (71/72).

México

23.X.47 (47/48).

Honduras

I : 2.II.48 (47/48); II : 20.II.60 (59/60). Brasil

12.II.48 (47/48), E 1953.

Bélgica

I : 10.VI.48 (47/48); II : 3.IV.58 (57/58).

Bolivia i

5.VII.48 (47/48), E 1953.

Pakistán

I : 22.VI.48 (47/48); II: 23.V.57 (56/57);III: 12.IX.60 (60/61).

Suiza

6.VII.48 (47/48).

Liechtenstein

10.III.48 (47/48).

Israel

I : 4.IX.50 (50/51); II: 3.X.56 (56/57).

Liberia

3.III.52 (51/52).

Australia

I : 6.II.54 (53/54); II : 13.III.75 (74/75).

Reino Unido

I : 1.VI.55 (54/55); II : 31.X.55 (55/56); III : 18.IV.57 (56/57); IV : 26.XI.58 (58/59); V : 27.XI.63 (63/64); VI: 1.I.69 (68/69). Sudáfrica

12.IX.55 (55/56), T 1969.

Portugal

19.XII.55 (55/56).

India

I : 7.I.56 (55/56); II : 14.IX.59 (59/60); III : 15.IX.74 (74/75).

Egipto

18.VII.57 (56/57).

Camboya (actual Kampuchea Democrática)

9.IX.57 (57/58).

Sudán

30.XII.57 (57/58).

Finlandia

25.VI.58 (57/58).

Japón

15.IX.58 (58/59).

Somalia

25.III.63 (62/63).

Uganda

3.X.63 (63/64).

Kenia

12.IV.65 (64/65).

Nigeria

14.VIII.65(65/66).

Gambia

14.VI.66 (65/66).

Malaui

22.XI.66 (66/67). Malta

I : 29.XI.66 (66/67); II: 2.I.81 (80/81); III: 2.IX.83 (83/84).

Mauricio

4.IX.68 (68/69).

Suazilandia

9.V.69 (68/69).

[p 505]

Botsuana

14.I.70 (69/70).

Canadá

7.IV.70 (69/70).

Austria

28.IV.71 (70/71).

Costa Rica

5.II.73 (72/73).

El Salvador

26.XI.73 (73/74).

Nueva Zelanda

22.IX.77 (77/78). Togo

24.X.79 (79/80).

Barbados

24.VII.80 (80/81).

El cuadro IV se ha elaborado con el fin de indicar diversos tipos de declaraciones de aceptación de la competencia obligatoria en virtud del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, clasificadas desde el punto de vista de la duración ostensible:

Cuadro IV. duración de las declaraciones en virtud del tribunal internacional de justicia

+ Declaraciones que han caducado y han sido sustituidas por nuevas declaraciones.
* Declaraciones que han expirado o fueron dadas por terminadas.

1. 1. Declaraciones válidas por un período determinado

(1) Periodo de cinco o diez años

Noruega I (1946)+, Dinamarca I (1946)+, Guatemala (1947)*, Francia I (1947 ?) +, Suecia I (1947) +, Turquía I (1947) +, Honduras I (1948) +, Brasil (1948) *, Bélgica I (1948) +, Bolivia (1948) *, Israel I (1950) +, Turquía II (1954) *, El Salvador (1973).

(2) Con un período fijo que se renueva automáticamente Costa Rica (1973).

(3) Con un período fijo que puede renovarse automáticamente a menos que se notifique su terminación por adelantado (seis meses)
Países Bajos II (1956), Noruega II (1956)+, Dinamarca II (1956), Suecia II (1957), Finlandia (1958), Nueva Zelanda (1973), Noruega III (1976).

(4) Válido hasta que se notifique su rescisión por adelantado (seis meses o un año).
Estados Unidos (1946), México (1947), Suiza (1948), Liechtenstein (1950).

2. Declaraciones válidas hasta que se notifique la rescisión

(1) Con plazo fijo inicial Países Bajos I (1946)+, Filipinas I (1947)+, Pakistán I (1948)+, Liberia (1952), Portugal (1955), Camboya (1957), Bélgica II (1958), Japón (1958), Francia II (1959)+, Austria (1971).

(2) Sin periodo fijo inicial

Australia I (1954) +, Reino Unido I (1955) +, Reino Unido II (1955) +,[p 506] Sudáfrica (1955) *, India I (1955) +, Israel II (1956), Sudán (1957), Pakistán II (1957) +, Reino Unido III (1957) +, Reino Unido IV (1958) +, India II (1959) +, Pakistán III (1960), Somalia (1963), Reino Unido V (1963) +, Kenia (1965), Francia III (1966) *, Gambia (1966), Malta I (1966) +, Mauricio (1968), Reino Unido VI (1969), Canadá (1970), Filipinas II (1971), India III (1974), Australia II (1975), Barbados (1980), Malta II (1981) *.

3. Declaraciones que no contienen ninguna referencia a la duración o que se hacen por un período indefinido o ilimitado FN1

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FN1 Honduras II fue por tiempo indefinido y la de Togo por tiempo ilimitado.
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Honduras II(1960), Uganda (1963), Nigeria (1965), Malawi (1966), Suazilandia (1969), Botsuana (1970), Togo (1979), Malta III (1983).

*

Sobre la base del examen de estas declaraciones, me permito formular las siguientes observaciones.

En primer lugar, de las declaraciones formuladas para un periodo determinado (véase el cuadro IV, 1 (1) y (2)), las de Guatemala, Brasil, Bolivia y Turquía II han expirado; y las de Noruega I, Dinamarca I, Francia I, Suecia I, Honduras I, Bélgica I e Israel I fueron sustituidas por declaraciones formuladas de forma diferente. La única Declaración que sigue siendo válida por un periodo fijo es la de El Salvador, que renovó su Declaración por un nuevo periodo de diez años en 1978. La Declaración de Costa Rica ha sido renovada dos veces y sigue siendo válida.

En segundo lugar, por lo que respecta a las declaraciones con un periodo fijo inicial y que siguen siendo válidas hasta que se notifique su terminación (véase el Cuadro IV, 2(1)) (es decir, las declaraciones del tipo iniciado por la Declaración del Reino Unido en 1929), el periodo fijo inicial de todas estas declaraciones ya ha expirado. Las declaraciones de Países Bajos I, Filipinas I, Pakistán I y Francia II fueron sustituidas por declaraciones formuladas de forma diferente; y las de Liberia, Portugal, Camboya, Bélgica II, Japón y Austria seguirán siendo válidas hasta que se notifique su terminación. A este respecto, estas declaraciones tienen actualmente el mismo efecto que las que simplemente siguen siendo válidas hasta que se notifique su terminación (Cuadro IV, 2 (2)), como las de Israel II, Sudán, Pakistán III, Somalia, Kenia, Gambia, Reino Unido VI, Mauricio, Canadá, Filipinas II, India III, Australia II y Barbados. (Sudáfrica, Francia III y Malta IFN2 en el Cuadro IV, 2 (2), se dieron de baja en 1967, 1974 y 1983 respectivamente).

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FN2Malta II iba a sustituir a Malta I, pero se retiró en 1982 para volver a Malta I.
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[p 507] En tercer lugar, las declaraciones sin periodo fijo, o las que se hicieron por un periodo indefinido o ilimitado (Tabla IV, 3), han sido muy limitadas en número; Honduras II, Uganda, Nigeria, Malawi, Suazilandia, Botsuana, Togo y Malta II.

Además, las cinco decla-raciones siguientes, que se hicieron en el período de la Corte Permanente de Justicia Internacional, siguen en vigor en virtud del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: Uruguay (1921), Panamá (1921), Haití (1921), República Dominicana (1924) y Colombia II (1937).

En cuarto lugar, las declaraciones que sólo pueden darse por terminadas cuando se da un preaviso de terminación (seis meses o un año) (Cuadro IV, 1 (4)) (es decir, las declaraciones del tipo iniciado por la Declaración de Luxemburgo en 1930) fueron hechas por Estados Unidos, México, Suiza y Liechtenstein; y las Declaraciones de los Países Bajos II, Dinamarca II, Suecia II, Finlandia, Nueva Zelanda y Noruega III siguen siendo válidas durante un período fijo renovado a menos que la renovación se denuncie mediante un preaviso de seis meses (Cuadro IV, 1 (3)). Se añade también la Declaración de Luxemburgo hecha en 1930, que ha sido prorrogada en aplicación del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

*
Me referiré ahora a la práctica de la terminación de las declaraciones durante el período de la Corte Internacional de Justicia. Las declaraciones formuladas en el marco de la Corte Permanente de Justicia Internacional por Irán (antes Persia), Australia, el Reino Unido, Sudáfrica, la India, Canadá y Nueva Zelandia -que debían seguir siendo válidas hasta que se notificara su terminación, que se trasladó a la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto- se terminaron de hecho en 1951, 1954,1955,1955,1956,1970 y 1977, respectivamente; y la Declaración de El Salvador formulada en 1921, que no tenía ninguna referencia al período y se trasladó a la Corte Internacional de Justicia, también se terminó en 1973. Salvo en el caso de Irán, que se limitó a denunciar la Declaración el 9 de julio de 1951, todas estas antiguas declaraciones del período de la Corte Permanente de Justicia Internacional fueron sustituidas por las nuevas declaraciones respectivas, que contenían nuevas reservas o condiciones modificadas.

También se señalan numerosos casos en los que declaraciones válidas formuladas en virtud del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia fueron dadas por terminadas y sustituidas por nuevas declaraciones. El signo “+” en el cuadro IV indica estos ejemplos, y es importante señalar que estas sustituciones siempre tuvieron lugar para modificar las condiciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria o para añadir nuevas reservas a las antiguas declaraciones. A este respecto, cabe señalar que Israel informó al Secretario General de las Naciones Unidas el 28 de febrero de 1984 de que modificaba su Declaración de 1956. En dos casos (Sudáfrica y Francia) una declaración que debía [p 508] En dos casos (Sudáfrica y Francia), una declaración que debía seguir siendo válida hasta que se notificara su retirada fue simplemente retirada sin ser sustituida por una nueva declaración.

Sudáfrica notificó la retirada inmediata y la terminación el 12 de abril de 1967; Francia puso fin a su declaración por carta de 2 de enero de 1974. IV

La tentativa de modificar los términos de las reservas parece equivaler, en efecto, a la terminación de las declaraciones que contienen las reservas en cuestión, en la medida en que se pone fin a una obligación existente en virtud de la cláusula facultativa.

A este respecto, no puede pasarse por alto otra tendencia significativa en relación con las declaraciones de aceptación de la Cláusula Facultativa: hoy en día son bastantes los Estados declarantes que se han reservado el derecho de excluir del sometimiento a la jurisdicción del Tribunal una categoría determinada de litigios. Este precedente fue iniciado por Portugal en 1956. La Declaración de Portugal de 19 de diciembre de 1955 decía, en parte, lo siguiente:

“El Gobierno portugués se reserva el derecho de excluir del ámbito de aplicación de la presente declaración, en cualquier momento de su vigencia, cualquier categoría o categorías determinadas de controversias, mediante notificación al Secretario General de las Naciones Unidas y con efecto a partir del momento de dicha notificación.” (Anuario de la C.I.J. 1955-1956, p. 186.)

Cuando la Declaración de Portugal fue transmitida a los Estados partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el Gobierno de Suecia respondió el 23 de febrero de 1956 formulando una reserva sobre su posición respecto a la reserva de Portugal:

“El Gobierno sueco se ve obligado a declarar que, en su opinión, la condición citada significa en realidad que Portugal no se ha obligado a aceptar la jurisdicción de la Corte con respecto a cualquier controversia o cualquier categoría de controversias. La condición anula la obligación pretendida por la redacción del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, donde se dice que el reconocimiento de la competencia del Tribunal será “obligatorio ipso facto”.

Por la razón expuesta, el Gobierno sueco debe considerar la citada condición como incompatible con un reconocimiento de la ‘Cláusula Facultativa’ del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.”

(I.C.J. Pleadings, Right of Passage over Indian Territory, Vol. I, p. 217.) De hecho, sin embargo, el precedente de la reserva hecha por Portugal ha sido seguido por varios Estados, como se muestra en el cuadro siguiente.

[p 509]

Cuadro V. Reservas al derecho de enmienda inmediata

Portugal (1955), Somalia (1963), Kenia (1965), Francia III (1966), Malta I (1966), Malaui (1966), Mauricio (1968), Reino Unido VI (1969), Suazilandia (1969), Botsuana (1970), Canadá (1970), El Salvador (1973), Noruega III (1976), Nueva Zelanda (1977), Togo (1979) y Malta III (1983) (en un ámbito limitado en el caso de Noruega III y Nueva Zelanda).

Cabe señalar, en particular, que El Salvador hizo efectiva esta reserva en cualquier momento del período que fijó en su declaración.

V

En resumen, la situación actual con respecto a la duración de las declaraciones es la siguiente:

Declaraciones que no se extinguen antes de que expire el plazo fijado o sin preaviso de un plazo fijado para extinguirse Costa Rica, El Salvador (Cuadro IV, 1 (1) (2)).

Dinamarca, Estados Unidos, Finlandia, Liechtenstein, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Suecia y Suiza (Cuadro IV, 1 (3) (4)). FN1.

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FN1 Nueva Zelanda y Noruega se reservan el derecho de modificar sus declaraciones, pero sólo en el caso especial de que se produzcan a la luz de los resultados de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar en materia de solución de controversias.
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Luxemburgo (en virtud del art. 36, párrafo 5, del Estatuto).
Declaraciones rescindibles en cualquier momento mediante notificación

Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Canadá, Kampuchea Democrática (antes Camboya), Gambia, India, Japón, Kenia, Liberia, Mauricio, Pakistán, Filipinas, Portugal, Somalia, Sudán, Reino Unido (Tabla IV, 2 (1) (2)).

Declaraciones que no contienen ninguna referencia a la duración o que se hacen por un periodo indefinido o ilimitado Botsuana, Honduras, Malaui, Malta, Nigeria, Suazilandia, Togo, Uganda (Tabla IV, 3).
Colombia, Haití, Panamá, República Dominicana, Uruguay (de conformidad con el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto). [p 510] Las declaraciones de los Estados aquí en cursiva son aquellas en las que se reservan el derecho de excluir en cualquier momento del sometimiento a la jurisdicción de la Corte cualquier categoría determinada de controversias (Cuadro V)FN1. ———————————————————————————————————————
FN1 Véase nota 1 en p. 509.
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La lista anterior demuestra claramente el hecho de que un gran número de Estados han hecho sus declaraciones con una declaración expresa de que sus declaraciones pueden ser rescindidas o modificadas en cualquier momento y con efecto inmediato. También he indicado una serie de casos en los que se ha puesto fin a las declaraciones. Por lo tanto, a mi juicio, es totalmente insostenible sostener que las declaraciones sin ninguna referencia a la duración (cuyo número, como se ha mencionado anteriormente, es muy limitado) nunca pueden ser resueltas o modificadas debido a la falta de una cláusula relativa al período de validez de las declaraciones.

La sentencia del Tribunal afirma:

“[E]l derecho a la extinción inmediata de las declaraciones de duración indefinida dista mucho de estar establecido. De las exigencias de la buena fe se desprende que deben ser tratadas, por analogía, según el derecho de los tratados, que exige un plazo razonable para la denuncia o la terminación de los tratados que no contienen ninguna disposición relativa a la duración de su validez.”

(Párr. 63.) Estoy asombrado de encontrar tal argumento presentado por el Tribunal.

Parece que el Tribunal desconoce por completo el desarrollo de la Cláusula Facultativa durante las últimas décadas: ¿es la conclusión del Tribunal que, puesto que en su opinión el derecho de los tratados debería ser aplicable a la aceptación de la Cláusula Facultativa, las declaraciones que se han hecho con la condición de que puedan ser modificadas o terminadas mediante una notificación de los Estados declarantes en cualquier momento deberían ser inválidas o inaceptables por ser contrarias al derecho de los tratados? Porque un tratado que contuviera una cláusula de este tipo que confiriera un derecho unilateral total a modificar o terminar los términos del tratado con efecto inmediato sería sin duda imposible; no sería un tratado. Sin embargo, ésta es ahora la práctica casi habitual en las declaraciones de aceptación de la Cláusula Facultativa.

Capítulo 3. Efectos sobre Nicaragua Efecto frente a Nicaragua de la terminación por Estados Unidos de su obligación en virtud de la Cláusula Facultativa

Si Nicaragua estuviera, en contra de mi propia opinión, sujeta a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto, la declaración que Nicaragua hizo en 1929 sin ningún período fijo de duración debería interpretarse, en vista de la práctica anterior antes mencionada, como rescindible en cualquier momento. Por otra parte, los Estados Unidos, cuya declaración de 1946 se expresaba en el sentido de que permanecería en vigor hasta la expiración de un plazo de seis meses a partir de la notificación de su terminación, modificó su declaración pocos días antes de que la Corte conociera del presente caso.

Así pues, se plantea la cuestión de la reciprocidad, en un caso en el que para una de las partes la adhesión a la Cláusula Facultativa es rescindible en cualquier momento y la otra parte está obligada por su propia declaración a no rescindir durante un período determinado. En efecto, la Cláusula Facultativa desempeña un doble papel: uno positivo, en el sentido de que en ocasiones puede permitir que prospere una demanda unilateral, y otro negativo, en el sentido de que a veces puede dar lugar a que un demandado sea llevado ante el Tribunal en contra de su voluntad real. Así, un Estado, al declarar su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, puede tratar de adquirir locus standi en un caso en el que las probabilidades están a su favor, pero por otro lado puede, cuando se siente en desventaja, tratar de liberarse de la jurisdicción obligatoria de la Corte mediante la terminación o modificación de su declaración.

Teniendo en cuenta que la Cláusula Facultativa fue redactada para que cada Estado declarante “reconozca como obligatoria… la competencia de la Corte… [sólo] en relación con cualquier otro Estado que acepte la misma obligación” (art. 36, párr. 2, del Estatuto), ¿es razonable o equitativo permitir que una parte que, como demandada, es libre de sustraerse en cualquier momento a la jurisdicción obligatoria de la Corte se aproveche, como demandante, imponiendo a la otra parte la carga de la ineludibilidad, que ella misma no soporta FN1? La reciprocidad de la obligación debe existir en la fecha de la resolución del caso, y la aceptación de la jurisdicción del Tribunal por el Solicitante y el Demandado debe ser actual en esa fecha.
Soy de la opinión de que Nicaragua no está en posición de invocar la obligación que no soporta y que Estados Unidos, como Demandado, ha soportado debido a su declaración anterior. Por lo tanto, Estados Unidos está totalmente exento de la jurisdicción del Tribunal en relación con Nicaragua en la fecha de la Solicitud de Nicaragua.

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FN1 Interesante a este respecto es un nuevo tipo de reserva iniciada en 1959 por la India, que había sido adherente a la Cláusula Facultativa, para impedir que un Estado no declarante se aprovechara súbitamente como Solicitante de la aceptación inmediata de la Cláusula Facultativa. Esta declaración de 14 de septiembre de 1959 excluía un caso en el que “la aceptación de la competencia obligatoria de la Corte en nombre de una parte en la controversia haya sido depositada o ratificada menos de doce meses antes de la presentación de la demanda que somete la controversia a la Corte” (Anuario de la C.I.J. 1959-1960, p. 242).

Esta fórmula fue seguida por Somalia (25 de marzo de 1963), Malta (29 de noviembre de 1966), Mauricio (4 de septiembre de 1968) y el Reino Unido (1 de enero de 1969).
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La interpretación de la declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal tal como la he presentado anteriormente puede ser criticada como un intento de anular la intención original de la Cláusula Facultativa. A tal crítica respondería lo siguiente: esta cláusula se propuso por primera vez en los inicios del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, poco después de la terminación de la Primera Guerra Mundial, tras el fracaso en la realización de la visión idealista de que, al igual que en una sociedad nacional doméstica, un tribunal debería estar [p 512] dotado de plena jurisdicción sobre cualquier disputa en la comunidad internacional. Los redactores del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional podrían haber pensado que esta Cláusula Facultativa sería un primer paso hacia el objetivo final de que la Corte Internacional tuviera plena jurisdicción sobre las controversias.

Esta misma idea sobre la Cláusula Facultativa prevalecía también cuando se estaba preparando el nuevo Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en la Conferencia de San Francisco de 1945, en un contexto de pesar por el “indecible dolor de la humanidad” causado por el “flagelo de la guerra” (véase el Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas).

El Estado de Derecho debe prevalecer en la comunidad internacional como en la sociedad doméstica moderna, al tiempo que debe mantenerse siempre la supremacía de los tribunales. Sin embargo, la realidad de la comunidad internacional Ч en la que aún prevalece una falta de confianza en el derecho internacional y la maquinaria para hacer cumplir la ley sigue siendo inexistente Ч no había alcanzado una fase que pudiera satisfacer los sueños de los idealistas ni a principios de los años veinte ni a mediados de los cuarenta.

Observo que, en contraste con el período de la Corte Permanente de Justicia Internacional, cuando una gran mayoría de los Estados partes se sometían a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa, la situación actual en la década de 1980 es que la adhesión a la jurisdicción obligatoria de la Corte ha sido declarada por menos de un tercio de las partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. A pesar del llamamiento hecho por las Naciones Unidas en 1974 en la resolución 3232 (XXIX) de la Asamblea General relativa a la revisión del papel de la Corte Internacional de Justicia, que decía en parte:

“[La Asamblea General] [r]econoce la conveniencia de que los Estados estudien la posibilidad de aceptar, con las menores reservas posibles, la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia de conformidad con el artículo 36 de su Estatuto”,

sólo dos Estados, Togo y Barbados, se han adherido a la Cláusula Facultativa en la última década.

Llama la atención el hecho de que los Estados que actualmente se imponen en sus declaraciones la obligación de no sustraerse a la jurisdicción obligatoria de la Corte ante la posibilidad de ser llevados ante ella, son extremadamente limitados en número Ч tres países del hemisferio occidental, Costa Rica, México y Estados Unidos, y siete países de Europa Occidental, Dinamarca, Finlandia, Liechtenstein, Luxemburgo, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Suecia y Suiza. Además, la Cláusula Facultativa, que se redactó en 1920 sin prever reserva alguna, se ve ahora gravada por la gran variedad de reser-vaciones que lleva aparejadas.

El Tribunal no debería cerrar los ojos ante la práctica y la experiencia de los últimos 40 años en la comunidad internacional, que ha dado un nuevo significado a la Cláusula Facultativa.

El principio básico de que la jurisdicción de [p 513] cualquier institución judicial en la comunidad internacional se basa en el consentimiento de los Estados soberanos nunca ha cambiado, y el papel de la Cláusula Facultativa nunca puede anular ese principio. A pesar de ello, la Cláusula Facultativa seguiría siendo ciertamente útil en el caso de que cualquiera de las partes de buena fe en una controversia, aunque no esté dispuesta a iniciar un procedimiento mediante la celebración de un acuerdo especial, no pueda oponerse a comparecer ante el Tribunal si la otra parte está dispuesta a hacerlo.

Por otra parte, estoy seguro de que la interpretación de la Cláusula Facultativa dada por la presente Sentencia inducirá inevitablemente a los Estados declarantes a poner fin a sus declaraciones o, al menos, a eliminar de ellas cualquier cláusula de preaviso, con el fin de evitar tener que responder a cualquier caso planteado unilateralmente por otros Estados, que a su vez pueden acogerse a la ventaja de retirarse en cualquier momento de sus obligaciones bajo la jurisdicción del Tribunal. De este modo, se reduciría enormemente la importancia de la cláusula facultativa.

Conclusiones

Así pues, las conclusiones a las que he llegado son las siguientes: en primer lugar, no hay motivos para suponer que Nicaragua, a la que no se puede aplicar el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto, pueda ser considerada con locus standi en el presente procedimiento sobre la base de la aceptación de la Cláusula Facultativa; en segundo lugar, suponiendo, a efectos de argumentación, que Nicaragua tenga locus standi en el presente procedimiento, la Demanda no puede ser admitida en virtud de la Cláusula Facultativa, porque los Estados Unidos excluyeron, antes de la resolución del caso, el tipo de controversia de que se trata de su obligación en virtud de dicha cláusula en su relación con Nicaragua; por lo tanto, Nicaragua no puede invocar la duración fija de la obligación de los Estados Unidos a la jurisdicción de la Corte.

Lamento no haber tenido tiempo de discutir la llamada reserva Vandenberg, pero incluso sin invocarla los Estados Unidos, por las razones que he expuesto anteriormente, no pueden, en mi opinión, someterse a la jurisdicción de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa para este caso concreto.

(Firmado) Shigeru Oda.

[p 514] Voto particular del juez Ago

[Traducción] I

1. He podido votar a favor de la conclusión de que el Tribunal tiene una competencia en el presente caso que le permite proceder al examen del fondo, ya que estoy convencido de la existencia definitiva de uno de los dos vínculos distintos de competencia obligatoria entre la Demandante y la Demandada que la mayoría del Tribunal considera que existen entre las Partes. Concretamente, considero que un vínculo jurisdiccional válido entre las Partes, en el sentido del artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, está previsto en el artículo XXIV (2) del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación celebrado el 21 de enero de 1956 entre los Estados Unidos y Nicaragua (“Tratado FCN”).

2. En mi opinión, se trata de un título de competencia independiente y no Ч como parece pensar la mayoría del Tribunal Ч meramente “complementario”, y evidentemente válido en la medida en que las denuncias formuladas por Nicaragua pueden presentarse como referidas a violaciones de las disposiciones de este Tratado.

Nicaragua ha cumplido, además, con este requisito al alegar en el Memorial que las “actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” de Estados Unidos constituyen violaciones de diversos artículos del Tratado y de su Preámbulo. En particular, ha afirmado que el “minado de los puertos y aguas territoriales nicaragüenses, así como los ataques a los aeropuertos de Nicaragua, y las operaciones militares que ponen en peligro y limitan el comercio y el tráfico terrestre” contravienen el artículo XIX (1) del Tratado. Además, se ha reservado expresamente el derecho de demostrar “durante el procedimiento sobre el fondo del presente caso” las infracciones de los artículos XIV (2), XVII (3), XIX (3), XX y I del Tratado que considera resultan de dichas actividades. Por último, sostiene que el Tratado está destinado a alcanzar ciertas metas y objetivos amplios, y que las actividades que imputa a Estados Unidos “contradicen directamente esas metas y objetivos, y todo el espíritu del Tratado”. Corresponderá claramente a Nicaragua, durante el procedimiento sobre el fondo, aportar la prueba de los hechos alegados y de la contradicción que pretende detectar entre éstos y las disposiciones específicas y el espíritu general del Tratado. Será en esta etapa, al responder a los argumentos de Nicaragua, cuando los Estados Unidos de América tendrán la oportunidad de presentar sus propios puntos de vista. Cito estas alegaciones en este punto sólo para subrayar que, en la medida en que la Demandante se basa en infracciones del Tratado de 1956 y de sus disposiciones, posee a su respecto un título de jurisdicción apropiado que está previsto por el propio Tratado.[p 515].

3. Además, como acertadamente señala la Sentencia a la que se adjunta la presente opinión, Nicaragua no está impedida de invocar el Tratado de 1956 como título de jurisdicción por haberlo tratado expresa y detalladamente sólo en el Memorial, mientras que no había sido mencionado en la Demanda. En efecto, en el párrafo 26 de su demanda de 9 de abril de 1984, Nicaragua se reservó “el derecho de completar o modificar la presente demanda”, que había sido presentada en condiciones que consideraba de emergencia. Dos semanas después de la presentación de la Demanda, es decir, el 24 de abril, el Agente de Nicaragua envió una carta a la Secretaría en la que, como ha relatado la Corte en el párrafo 14 de su Providencia de 10 de mayo de 1984 sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales, afirmaba que, aparte de la Declaración de Nicaragua de 1929, “hay en vigor otros Tratados que otorgan a esta Corte jurisdicción sobre la Demanda” (Recueil 1984, p. 175). Finalmente, en el Memorial presentado el 30 de junio de 1984, es decir, en el documento que completa y concluye la parte inicial del procedimiento, en el que sólo la Demandante presenta su caso, Nicaragua ejerció el derecho que se había reservado previamente, al dedicar toda la Parte I, Capítulo III, a demostrar, según las palabras del título, que “El Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre Nicaragua y los Estados Unidos proporciona una base independiente para la jurisdicción en virtud del Artículo 36(1) del Estatuto de la Corte en cuanto a las violaciones de dicho Tratado.”

4.

A diferencia de las cuestiones mencionadas en el párrafo 2 supra como apropiadas para ser examinadas durante la fase sobre el fondo, la cuestión planteada en la Contramemoria de Estados Unidos en la Parte I, Capítulo II, Sección III, se refiere a la presente fase del procedimiento. Me refiero a la cuestión de si Nicaragua puede o no invocar la cláusula compromisoria del Tratado de 1956, “porque no ha hecho ningún esfuerzo para resolver por la vía diplomática ninguna de las controversias en el marco del Tratado FCN”. A este respecto, quisiera subrayar que el artículo XXIV (2) del Tratado de la FCN no hace uso de la formulación que se encuentra en otros instrumentos y que exige formalmente que se hayan entablado y proseguido negociaciones diplomáticas como condición previa para la posibilidad de entablar un procedimiento ante un tribunal arbitral o un tribunal de justicia. El artículo en cuestión prevé simplemente la posibilidad de someter a la Corte Internacional de Justicia

“cualquier controversia entre las Partes acerca de la interpretación o aplicación del presente Tratado, que no haya sido resuelta satisfactoriamente por la vía diplomática”.

En virtud de estos términos, no siempre es necesario comprobar que primero se iniciaron negociaciones diplomáticas, luego se prosiguieron y finalmente se rompieron. Las exigencias del texto pueden incluso cumplirse, en determinadas circunstancias, sin que haya habido nunca negociaciones en sentido estricto. De manera más general, estoy convencido de que el recurso previo a las negociaciones diplomáticas no puede constituir una exigencia absoluta, que deba cumplirse incluso cuando el estado de las relaciones entre las partes ponga de manifiesto la imposibilidad de esperar el éxito de las negociaciones, y de que no se justifica su utilización como motivo para retrasar la apertura de un procedimiento arbitral o judicial cuando existe la posibilidad de recurrir a ellos.

5.

Una última cuestión que podría plantearse a este respecto es si el apartado 2 del artículo XXIV del Tratado de 1956 permite someter unilateralmente al Tribunal cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación del Tratado. Sin embargo, cualquier posible duda al respecto ha quedado eliminada por la posición que el propio Tribunal adoptó en su Sentencia de 24 de mayo de 1980 en el asunto relativo al personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, en relación con el artículo XXI (2), redactado exactamente de la misma manera, del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares entre los Estados Unidos e Irán de 1955. En aquel momento, Estados Unidos había presentado alegaciones en el sentido de que Irán había violado diversas disposiciones de este Tratado, basándose en la cláusula compromisoria de este instrumento (art. XXI (2)), además de su recurso principal al artículo I de los protocolos facultativos sobre solución obligatoria de controversias que acompañan a las respectivas Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares, protocolos de los que ambos Estados eran parte. Habiendo examinado específicamente su competencia, en virtud del artículo XXI (2) de este Tratado, para tratar las violaciones del Tratado de 1955 que el demandante alegaba que habían tenido lugar, el Tribunal llegó a la conclusión de que

“los Estados Unidos eran libres el … de invocar [las] disposiciones [del Art. XXI (2)] con el fin de remitir a la Corte sus reclamaciones contra Irán en virtud del Tratado de 1955.

Si bien dicho artículo no establece en términos expresos que cualquiera de las partes pueda someter un caso a la Corte mediante una solicitud unilateral, es evidente, tal como sostuvo Estados Unidos en su Memorial, que eso es lo que pretendían las partes. Disposiciones redactadas en términos similares son muy comunes en los tratados bilaterales de amistad o de establecimiento, y la intención de las partes al aceptar tales cláusulas es claramente prever tal derecho de recurso unilateral a la Corte, en ausencia de un acuerdo para emplear algún otro medio pacífico de solución”. (I.C.J. Reports 1980, p. 27, párr. 52.)

6. Las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes me confirman en la convicción expresada al final del párrafo 1 supra, a saber, que existe entre las Partes en la presente controversia un vínculo jurisdiccional válido e innegable, derivado de las disposiciones del Tratado, vínculo que confiere plena jurisdicción a la Corte para conocer de las denuncias de Nicaragua que alegan la violación por los Estados Unidos de varias disposiciones particulares de este Tratado, de su Preámbulo y de su espíritu general.[p 517].

II

7. Me encuentro, lamentablemente, incapaz de adoptar el mismo punto de vista sobre el vínculo de jurisdicción mucho más amplio deducido por la Sentencia de la existencia coincidente Ч que cree descubrir en los hechos Ч de aceptaciones tanto por Nicaragua como por los Estados Unidos de la jurisdicción obligatoria de la Corte, expresada a modo de declaración unilateral. Al respecto, sigo teniendo las más serias dudas.

8. Los comentarios que haré en esta opinión se refieren principalmente a si el demandante realmente ha aceptado o no la jurisdicción obligatoria.

El vínculo de competencia obligatoria cuyo establecimiento prevé y regula el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal se produce por la coincidencia en el plano ideal de los efectos de dos actos unilaterales. Por cada uno de estos dos actos, los dos Estados interesados se comprometen a “reconocer como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, respecto de cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la competencia de la Corte en todos los litigios” sobre una de las materias enumeradas en los apartados a) a d) de la disposición en cuestión. Como señala acertadamente la Sentencia, en el apartado 14:

“Para poder basarse en la Declaración de Estados Unidos de 1946 para fundar la competencia en el presente caso, Nicaragua tiene que demostrar que es un ‘Estado que acepta la misma obligación’ en el sentido del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto”

– en el entendido, por supuesto, de que la Declaración de Estados Unidos, por su parte, no ha perdido su carácter vinculante.

9. Sin embargo, como Nicaragua no ha realizado ningún acto de aceptación directa de la jurisdicción obligatoria de la presente Corte, tal aceptación, según ese país, tendría que resultar de la extensión automática a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia Ч en virtud del artículo 36, párrafo 5, de su Estatuto – de una aceptación hecha con respecto a la de la Corte Permanente de Justicia Internacional.

El problema al que se enfrenta actualmente el Tribunal comprende, pues, dos aspectos diferentes y sucesivos. El primero se refiere a la existencia y al alcance de los actos realizados por Nicaragua con vistas a la aceptación de la competencia obligatoria de la Corte Permanente, el segundo a la aplicabilidad a dichos actos de los efectos previstos por el artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte que la sustituyó.

10. Afirma la demandante, y no lo discute la demandada, que el 24 de septiembre de 1929 Nicaragua firmó el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional al mismo tiempo que firmaba la Cláusula Facultativa, anexa a este Protocolo, relativa a la aceptación de la jurisdicción de la Corte como obligatoria. De este modo, debe considerarse que Nicaragua dio una doble prueba de voluntad: por un lado, se limitó a estampar su firma en la declaración preestablecida y recogida íntegramente en el propio Protocolo, cuyo efecto era reconocer el Estatuto de la Corte y, en general, aceptar la jurisdicción “de conformidad con los términos y con sujeción a las condiciones del mencionado Estatuto”; por otro, firmó una declaración que reproducía, y completaba en lo necesario, el texto de la Cláusula Facultativa anexa al Protocolo, cuyo tenor era el siguiente:

“Los infrascritos, debidamente autorizados para ello, declaran además, en nombre de su Gobierno, que, a partir de esta fecha, aceptan como obligatoria ipso facto y sin convención especial, la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, en las condiciones siguientes:”.

La palabra “además” servía para vincular la segunda declaración, facultativa, con la primera, a la que se había adjuntado.

En cuanto a las “siguientes condiciones”, se redujeron en el caso de Nicaragua a la palabra “incondicionalmente” en el texto firmado en su nombre por el Embajador Medina, que se reproduce en el párrafo 15 de la Sentencia. 11. No obstante, cabe señalar que el párrafo tercero del Protocolo establece que:

“El presente Protocolo, redactado de conformidad con la decisión adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 13 de diciembre de 1920, está sujeto a ratificación. Cada Potencia enviará su ratificación al Secretario General de la Sociedad de las Naciones; éste tomará las medidas necesarias para notificar dicha ratificación a las demás Potencias signatarias. La ratificación será depositada en los archivos de la Secretaría de la Sociedad de las Naciones.” (Énfasis añadido.)

No cabe duda, pues, de que el Protocolo en cuestión no había sido concebido en modo alguno como lo que hoy en día se denominaría un “acuerdo en forma simplificada”, cuya mera firma pudiera considerarse suficiente para su entrada en vigor.

Se trataba claramente, por su propia naturaleza, importancia y alcance, de un acto internacional formal que no podía entrar en vigor y producir efectos jurídicos para los Estados participantes hasta que hubiera sido ratificado. 12. En el caso de la firma de la declaración que reproducía y precisaba los términos de la Cláusula Facultativa, no se requería ningún acto de ratificación distinto y específico, aunque la mayoría de los firmantes sometieron sus declaraciones a ratificación. No obstante, es inconcebible que el compromiso contemplado por la Cláusula Facultativa pudiera ser vinculante al margen del contemplado por el Protocolo al que se adjuntaba la Cláusula. Sin la ratificación del Protocolo, la firma de la declaración prevista por la Cláusula Facultativa no podía comprometer en modo alguno al Estado signatario; tampoco, a fortiori, podía generar derechos u obligaciones que beneficiaran o vincularan a otros Estados que hubieran ratificado el Protocolo y firmado, si no ratificado también, una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa. Los ingeniosos esfuerzos de la Sentencia por atribuir un “efecto potencial” autónomo a la firma de la Cláusula Facultativa y a la declaración que define sus [p 519] términos bastan por sí solos para suscitar sentimientos de reservaFN1. Pero, sea como fuere, me parece cierto que este supuesto efecto potencial no podría, en ningún caso, tener carácter vinculante. Lo único que podía suscitar en los terceros Estados afectados era la expectativa de que se convirtiera en un compromiso real, en un plazo razonable, mediante la ratificación del Protocolo. Además, una vez transcurrido este plazo razonable, incluso esta mera expectativa debía convertirse inevitablemente en totalmente insustancial.

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FN1 Para ilustrar este concepto de “efecto potencial”, la sentencia (párr. 27) considera oportuno referirse a una situación imaginaria en la que la Declaración de Nicaragua, hecha el 24 de septiembre de 1929, podría haber previsto que sólo se aplicaría durante cinco años a las “controversias surgidas después de su firma”. En ese caso, dice la Sentencia, “su efecto potencial habría desaparecido ciertamente a partir del 24 de septiembre de 1934”. Sin embargo, esta hipotética limitación sólo habría servido para definir ratione temporis la categoría de litigios para los que el efecto vinculante de la Declaración se habría producido cuando la Decla; ración hubiera entrado en vigor, es decir, después de la ratificación del Protocolo. Evidentemente, si la ratificación no se hubiera depositado hasta cinco años después de la firma, o incluso más tarde, ya no habría habido controversias a las que se hubiera podido aplicar la jurisdicción obligatoria, a menos que se hubiera producido la necesaria modificación de la definición temporal de las controversias a las que se podía aplicar la Declaración.
Sin embargo, todo esto no habría tenido nada que ver con la determinación de la duración de la propia Declaración, período que sólo podría haber empezado a correr a partir de la ratificación del Protocolo. ———————————————————————————————————————

13. También considero que es necesaria una aclaración adicional con respecto al requisito de que el Protocolo sea ratificado. Lo que aquí debe entenderse por “ratificación” es lo que el término denota en el plano jurídico internacional : es decir, en el caso de los acuerdos bilaterales, el intercambio entre las partes de instrumentos de ratificación ya perfeccionados en el plano jurídico interno y, en el de los acuerdos multilaterales, el depósito de estos instrumentos ante el depositario, en este caso el Secretario General de la Sociedad de Naciones. No se trata, ciertamente, de una mera formalidad o, por así decirlo, de una condición aditiva.

Este intercambio o depósito de instrumentos, según el caso, es en sí mismo el acto que, en el plano de las relaciones interestatales, establece el consentimiento de los Estados interesados a vincularse por las obligaciones contempladas por el acto en cuestión. Antes de que se haya realizado este canje o depósito, el acto no está en vigor y, a fortiori, tampoco las obligaciones que establece. 14. A la luz de estas consideraciones, podría pensarse que es relativamente poco importante determinar si, en concreto, el Protocolo y la cláusula anexa han superado o no a la perfección, en el plano del derecho interno, todo el proceso previsto por la Constitución del país para la ratificación de los compromisos internacionales. Sin embargo, las Partes debatieron largamente este problema y no lograron ponerse de acuerdo.

Reflexionando sobre ello, no pueden dejar de sorprendernos ciertos puntos señalados que revelan que, muchos años después de su inicio, el proceso constitucional interno aún no había concluido. Ni siquiera el famoso telegrama del 29 de noviembre de 1939 que envió el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua a la Sociedad de Naciones denotaba lo contrario. Lo que comunicaba a la Secretaría, preocupada por el retraso, era el hecho de que el Senado y [p 520] la Cámara habían “ratificado”, o lo que es lo mismo, habían realizado sus tareas respectivas a efectos de la ratificación. Pero en cuanto al instrumento de ratificación propiamente dicho, el telegrama se limitaba a decir que se enviaría “oportunamente”, llegado el momento. Todo esto era correcto, ya que el instrumento en cuestión, a saber, el decreto presidencial para promulgar la ratificación, no se había publicado entonces en La Gaceta y, al parecer, nunca se iba a publicar. Siendo así, su adopción no podía, en derecho nicaragüense, considerarse consumada, ni el instrumento mismo podía considerarse válido y listo para ser depositado ante la autoridad internacional competente.

15. 15. El hecho de que la indispensable publicación no llegara a producirse no parece obedecer a una mera demora debida a una sucesión de circunstancias fortuitas, ni siquiera al estado general de incertidumbre que reinaba en el mundo en vísperas de la Segunda Guerra Mundial, sino que más bien parece indicar una reticencia y un abandono de facto de la intención de completar el proceso de ratificación, incluso a nivel interno. Por otra parte, es perfectamente normal que un país vacile ante un paso tan decisivo como el de comprometerse de antemano frente a un número indeterminado de Estados a someterse a la jurisdicción obligatoria de la Corte en sus litigios con ellos, sobre todo cuando hay razones para temer las posibles repercusiones de ese compromiso sobre lo que se considera un interés vital.

Nicaragua, en particular, estaba especialmente preocupada en aquel momento por evitar verse abocada a un reconocimiento más o menos forzoso de la frontera con Honduras que había sido definida en el Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906. Tras unos primeros signos cuasi oficiales de aceptación, seguidos de un período en el que tomó cuerpo la idea de impugnar el Laudo, el 21 de enero de 1931 (y esta fecha es importante) se había plasmado un acuerdo con Honduras en un “Protocolo de Aceptación” negociado directamente. Sin embargo, el Gobierno pronto volvió a su actitud anterior, y su negativa a aplicar el “laudo” español, que calificó de oscuro e inaplicable, comenzó a ir acompañada de la intención de lograr una modificación de facto de la frontera definida en el Laudo FN1.

Dado este clima de relaciones muy tensas con el Estado vecino, es fácil explicar la reticencia del país y de su Gobierno a perfeccionar un acto cuyas repercusiones sobre una cuestión a la que la opinión pública era extremadamente sensible no podían preverse. ———————————————————————————————————————
FN1 En 1937-1940 la administración postal nicaragüense emitió un sello en el que aparecía una frontera distinta de la determinada en el Laudo Arbitral. Este hecho, junto con los repetidos incidentes fronterizos, suscitó sentimientos exaltados en Honduras y las relaciones entre los dos países se deterioraron constantemente.
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16. En cualquier caso, al margen de este aspecto “doméstico” del asunto y de las explicaciones pertinentes al mismo, lo que considero decisivo desde el punto de vista del presente caso es que a nivel internacional el depósito de la ratificación del Protocolo y de la cláusula anexa de aceptación de la jurisdicción obligatoria no se produjo, ni en un primer momento ni posteriormente.

Por otra parte, considero indiscutible que esta omisión no puede atribuirse en modo alguno a un error de las autoridades nicaragüenses o a su falta de información, ya que la obligación de depositar el instrumento de ratificación si el Gobierno de Nicaragua deseaba que la declaración que había firmado produjera efectos jurídicos le fue señalada oficialmente en tres ocasiones por las autoridades competentes de la Secretaría de la Sociedad de las Naciones, a saber, el Sr. McKinnon Wood en 1934 y 1939, y el Sr. Emile Giraud en 1942. La recepción de estos recordatorios se ve confirmada por el hecho de que el Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua, en cada ocasión, respondió asegurando a dichas autoridades su intención de depositar el instrumento de ratificación, según se requería, tan pronto como se hubiera completado el procedimiento interno correspondiente, o “a su debido tiempo”.

17.

Considero que estos hechos por sí solos justifican plenamente la conclusión, en lo que respecta a este primer punto, de que Nicaragua nunca llegó a ser parte en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que las declaraciones firmadas por el representante de ese Estado en el momento mismo de la firma del Protocolo nunca se concretaron en un acto que produjera efectos jurídicos en el plano internacional. El Diario Oficial de la Sociedad de Naciones (Suplemento Especial, 10 de julio de 1944) confirmó una vez más que esta conclusión era fundada, en un momento en que la vida de dicha Organización tocaba a su fin.

18. Podrá decirse que, en realidad, la demandante no impugna la conclusión anterior y que el problema que se plantea al respecto no es, en definitiva, si se sometió o no a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional, sino si se somete o no a la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia.

Esto es cierto, pero no por ello dejará de ser oportuno subrayar algunos aspectos derivados precisamente de la no adhesión de Nicaragua al Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, ya que fue, para Nicaragua, una consecuencia inevitable de la falta de ratificación -o en todo caso de ratificación internacionalmente válida- del Protocolo de Firma del Estatuto que ni dicho instrumento ni la Cláusula Facultativa anexa entraran en vigor respecto de ese país: en consecuencia, la obligación que su declaración en base a dicha Cláusula debería haber hecho nacer nunca se constituyó ni le fue impuesta. Si entonces, hipotéticamente, Nicaragua hubiera, en el momento de la firma del Protocolo, hecho una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria por un período definido Ч diez años, por ejemplo Ч este período no podría haber comenzado a correr, ya que necesariamente habría supuesto que, mediante la ratificación del Protocolo, la declaración hubiera producido efectos jurídicos para el signatario y que su obligación de someterse a la jurisdicción obligatoria hubiera comenzado así a existir. Aunque fuera cierto que la declaración de Nicaragua se había hecho por tiempo indefinido, esta hipotética constatación no carece de importancia, ya que más adelante se verá que su relevancia es algo más que puramente teórica.

19.

Es a la luz de lo sucedido en la época de la Corte Permanente [p 522] de Justicia Internacional que debe considerarse la cuestión actualmente más relevante de qué sucedió exactamente durante ese período extremadamente agitado que presenció la disolución de la Sociedad de Naciones, la paralela terminación de la Corte Permanente de Justicia Internacional y su Estatuto, la creación de la Organización de las Naciones Unidas y la incorporación a esta Organización de la Corte Internacional de Justicia como su principal órgano judicial, y finalmente la adopción del Estatuto de la Corte como anexo a la Carta. En este contexto se produjo la sucesión entre ambas Cortes y es este contexto el que da sentido a la disposición del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia relativa a la transmisión de una Corte a la otra.

20. La disposición de que se trata es el párrafo quinto del artículo 36, cuyo texto en inglés es el siguiente

“Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que estén aún en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la competencia obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que les quede por transcurrir y de conformidad con sus términos.”

Y en la versión francesa

“Les declarations faites en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale pour une duree qui n’est pas encore expirede seront considérées, dans les rapports entre parties au present Statut, comme comportant acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice pour la duree restant р courir d’aprшs ces declarations et conformement р leurs termes.”

21. La lectura de estos dos textos diferentes en dos lenguas diferentes, ambas autorizadas, ha dado lugar necesariamente, y sigue dando lugar, a problemas de interpretación. El texto inglés, en efecto, sólo admite una interpretación: una declaración que califica de “todavía en vigor” (el subrayado es nuestro), sólo puede ser una declaración que, en un momento dado, ha comenzado a estar “en vigor”, y que, en consecuencia, ha entrado en vigor tras el único acto capaz de producir tal efecto, a saber, el depósito ante el depositario de un instrumento de ratificación del Protocolo al que se anexó la Cláusula Facultativa. El texto francés, en cambio, podría aparentemente dar lugar a interpretaciones diferentes y, según la sentencia a la que se adjunta el presente dictamen (apartado 31), “la elección deliberada de la expresión ‘pour une duree qui n’est pas encore expiree’ parece” Ч incluso si la sentencia reconoce que son posibles otras interpretaciones Ч “denotar una intención de ampliar el ámbito de aplicación del apartado 5 del artículo 36, con el fin de abarcar las declaraciones que no han adquirido fuerza vinculante”.
Este era de hecho el caso, y únicamente el caso, de la declaración de Nicaragua Ч por la que habría que imaginar, por tanto, que los autores del texto francés del artículo 36, párrafo 5, abrigaban sentimientos muy especiales. [p 523]

22. A propósito de esta cuestión, deseo recordar en primer lugar el artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, relativo a la interpretación de los tratados autenticados en dos o más lenguas. En su apartado 4, este artículo dispone que

“Salvo cuando prevalezca un texto determinado de conformidad con el apartado 1, cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido que no pueda eliminarse mediante la aplicación de los artículos 31 y 32, deberá adoptarse el sentido que mejor concilie los textos, teniendo en cuenta el objeto y el fin del tratado.” (Énfasis añadido.)

Ahora bien, a la luz de esta prescripción claramente lógica, parece que la conciliación de estos dos textos con significados aparentemente diferentes sólo puede efectuarse sobre la base de una interpretación que exija que las declaraciones tomadas en consideración a los efectos del artículo 36, apartado 5, sean declaraciones que, en un momento dado, hayan entrado en vigor y adquirido, por tanto, carácter vinculante Ч con exclusión de las declaraciones que nunca llegaron a esa fase. La Sentencia, por el contrario, ha intentado una conciliación en sentido contrario y, para ello, parece contentarse con el hecho (cf. apdo. 31 in fine) de que el texto inglés no menciona el carácter vinculante que deben tener las declaraciones para acogerse al régimen instituido por la disposición en cuestión:

“Por consiguiente, el Tribunal opina que la versión inglesa no excluye en modo alguno expresamente una declaración válida de duración indeterminada, hecha por un Estado que no sea parte en el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente y que, por lo tanto, no tenga carácter vinculante.” (Párr. 31.)

En mi opinión, queda por explicar cómo una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria podría estar “en vigor” y no tener la fuerza vinculante que es, precisamente, su único objeto.

23. Pero incluso si no se tienen en cuenta estas dificultades, y suponiendo que nos basáramos únicamente en el texto francés, tengo serias dudas sobre la pertinencia de la interpretación que se pretende fundar en él. La disposición a la que nos referimos habla de “declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional”.

Ahora bien, esa disposición Ч como nadie piensa negar Ч permitía a los Estados hacer obligatoria la declaración de reconocimiento de la competencia de la Corte ya sea al firmar o al ratificar el Estatuto. Por supuesto, podía hacerse en cualquiera de las dos ocasiones, y esta doble posibilidad estaba relacionada con la expectativa normal de que los dos actos de firma y ratificación del “Protocolo de Firma” fueran sucesivos, ya que el Protocolo no establecía que la sola firma fuera suficiente, sino que exigía explícitamente la ratificación. Pero tanto si se hizo en la primera como en la segunda de estas ocasiones, fue a partir de la fecha de ratificación, y sólo a partir de esa fecha, cuando la declaración en cuestión pudo convertirse en un acto jurídico productor de efectos jurídicos y pudo dar lugar a la obligación jurídica del Estado que hacía la [p 524] declaración de someterse a la jurisdicción del Tribunal. En otras palabras, una declaración hecha en el momento de la firma no podía tener efectos jurídicos y no podía vincular al Estado que la había hecho hasta que se hubiera ratificado la disposición en la que se basaba la posibilidad misma de hacer la declaración. Sobre este punto no parece haber desacuerdo. Siendo así, reconsideremos la hipótesis de una declaración hecha por un Estado que acepta la obligación de someter sus controversias internacionales a la jurisdicción del Tribunal durante un período determinado, y la cuestión que se plantearía entonces de determinar tanto el dies a quo como el dies ad quern de la obligación así contraída. Me imagino que sería imposible que el período de una obligación contraída por, digamos, diez años comenzara a transcurrir antes de que la existencia de la obligación en cuestión hubiera sido establecida por el depósito determinante del instrumento de ratificación, y sería difícil imaginar que pudiera expirar hasta que hubieran transcurrido diez años desde ese momento.

Lo mismo ocurriría Ч aunque sólo para el dies a quo, por supuesto Ч en el caso de una obligación contraída por tiempo indefinido. Finalmente, en una situación como la que ahora se examina, en la que la discusión gira en torno a una declaración formulada por tiempo indefinido, pero respecto de la cual no se ha producido ningún acto de ratificación capaz de generar efectos jurídicos vinculantes, considero que la única conclusión admisible es que la obligación contemplada en la declaración nunca comenzó a “extinguirse” por la sencilla razón de que nunca comenzó a “existir”.

24. 24. Así las cosas, se comprenderá por qué me resulta difícil aceptar la proposición de que la intención de los autores, incluso del texto francés del artículo 36, apartado 5, del Estatuto del presente Tribunal, fuera garantizar, en aras de la sucesión de este Tribunal respecto del otro, que manifestaciones de voluntad que nunca habían producido efectos jurídicos en relación con el antiguo Tribunal, o dicho de otro modo, que nunca habían existido como fuentes de obligaciones jurídicas, estuvieran dotadas de “continuidad” de efectos jurídicos. Estoy dispuesto a admitir que, en el momento de esta sucesión, la preocupación subyacente de los juristas y diplomáticos que presidieron esta operación era salvaguardar todos los logros del antiguo Tribunal en beneficio del nuevo. Sin embargo, para ello era necesario que estos logros fueran reales, es decir, declaraciones que hubieran comenzado a producir los efectos jurídicos que eran su objetivo, y no meras manifestaciones de una intención que nunca se había concretado a través de los actos necesarios para convertirse en una fuente real de efectos jurídicos en el derecho internacional. Es perfectamente correcto decir, como hizo el Profesor Chayes en nombre de Nicaragua, que la preocupación subyacente en 1946 era asegurar, a través del Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la nueva Corte, la “continuidad” de los efectos jurídicos de las aceptaciones de jurisdicción obligatoria expresadas con referencia a la antigua Corte. Pero -y este es precisamente el punto- para que cualquier “continuidad” de efectos fuera posible, debieron haber existido, en relación con el antiguo Tribunal, algunas aceptaciones productivas de tales efectos, por lo tanto, en este sentido, aceptaciones que hubieran entrado en vigor y asumido un carácter vinculante en el derecho internacional. Se abandona el plano de la identidad estricta cuando se atribuyen a una antigua declaración efectos en relación con el nuevo Estatuto que nunca poseyó en relación con el anterior.

25. Además, ¿es cierto, como se ha sostenido, que la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia contradice la posición que considero dictada por la lógica jurídica? Desde este punto de vista, resulta de especial interés estudiar las posiciones adoptadas con ocasión de la sentencia en el asunto Incidente aéreo, de 27 de julio de 1955, que tal vez se ha pasado por alto con demasiada ligereza por tratarse de una situación distinta de la actual. Por lo que respecta a la decisión que debía adoptarse en ese asunto, existía un desacuerdo entre la mayoría del Tribunal y tres miembros (Sir Hersch Lauterpacht, el Juez Wellington Koo y Sir Percy Spender) que adjuntaron una opinión disidente conjunta a la sentencia. En el contexto del problema que nos ocupa, merece la pena examinar las posiciones de todos los que en ese asunto expresaron una.

26. La posición que me parece más importante es la de la mayoría del Tribunal, ya que podría servir de precedente de peso para el presente asunto. Un aspecto del asunto me parece merecedor de especial atención. En las páginas 137 y siguientes de I.C.J. Reports 1959, especialmente en la página 138, se hace referencia a la “simple operación” efectuada por el párrafo 5 del artículo 36 en su aplicación a los Estados que habían firmado el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de San Francisco. Sobre este punto, la mayoría subraya que la disposición en cuestión tiene por objeto transferir a la nueva Corte las “obligaciones” que existían anteriormente con respecto a la Corte Permanente, lo que parece excluir claramente que haya sido concebida para extender la operación en cuestión a declaraciones que, aunque se hayan formulado en un momento dado, nunca hayan llegado a tener fuerza vinculante. El siguiente pasaje es muy significativo a este respecto:

“En el caso de los Estados signatarios, mediante un acuerdo entre ellos con plenos efectos jurídicos, el artículo 36, párrafo 5, regulaba la transferencia de un Tribunal a otro de declaraciones aún existentes; al hacerlo, mantenía una obligación existente al tiempo que modificaba su objeto”. (Recueil 1959, p. 138, énfasis añadido).

Además, la sentencia de 1959 confirmó inmediatamente este concepto al señalar a contrario que, por lo que respecta a los Estados que, al no haber asistido a la Conferencia de San Francisco, no habían firmado entonces el Estatuto de la Corte, “el Estatuto … no podía ni mantener ni transformar su obligación original” (la cursiva es nuestra)FN1. Así pues, la identificación de [p 526] “declaración existente” con “declaración con efecto jurídico vinculante” no podría ser más clara y, siendo así, es difícil de hecho imaginar que la Corte pudiera en un momento dado haber previsto la posibilidad de la transferencia del “efecto jurídico” vinculante de una declaración que no lo tenía. Además, es característico que la sentencia de 1959 ni siquiera hable de transmisión de declaraciones con fuerza vinculante, sino que describa directamente la operación realizada en virtud del artículo 36, apartado 5, como una transmisión de obligaciones. Por lo tanto, hay que reconocer que, en este punto, la presente sentencia representa innegablemente una ruptura con el precedente de 1959. Por supuesto, nada se opone a ello, pero conviene ser plenamente consciente de ello.

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FN1 También deseo señalar que la teoría de la presente Sentencia sobre la “separabilidad” de una declaración de la Cláusula Facultativa (sin fuerza vinculante) de su “fundamento institucional” (véase el párrafo 29) parece refutada por la preclusión de la eventual transferencia de una declaración que había creado una obligación que caducó con la disolución del Tribunal Permanente.
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27. 27. En cuanto a la opinión disidente conjunta, cabe señalar en primer lugar que los tres jueces hicieron especial hincapié en la identidad de significado entre los textos inglés y francés del párrafo 5 del artículo 36, y en el hecho de que el texto francés no fue concebido para apartarse del texto inglés, y menos aún para modificarlo, sino a lo sumo para aclarar su significado. Lo más interesante del dictamen en este contexto es que pone de manifiesto la razón por la que la delegación francesa en San Francisco había presentado, con tanta insistencia, su enmienda al texto francés. El dictamen recuerda que estaban presentes en San Francisco varios Estados, entre ellos China, Egipto, Etiopía, Francia, Grecia, Perú, Turquía y Yugoslavia, que en el pasado habían hecho declaraciones de aceptación que, al no haber sido renovadas, “habían caducado y, por lo tanto, ya no estaban en vigor” (el subrayado es nuestro). Así las cosas, el voto particular explica (p. 161):

“Era evidentemente necesario, al insertar la expresión “que todavía están en vigor”, excluir a esos Estados de la aplicación del apartado 5.”. Esta interpretación se apoya en el texto francés, que es tan autoritativo como el texto inglés y que es incluso más claro e indiscutible que este último.”

28. El hecho de que uno de los Estados que se encontraba en esta situación fuera Francia explica la legítima preocupación de la delegación de este país por protegerse contra el riesgo de que el Gobierno francés le impusiera, mediante un texto insuficientemente explícito, una obligación que deseaba en ese momento que se considerara extinguida. La preocupación subyacente a la enmienda era, por tanto, la contención clara y rigurosa de los efectos del párrafo 5 del artículo 36, y no la ampliación de su ámbito de aplicación, y menos aún su extensión inesperada a un Estado cuya aceptación de la jurisdicción obligatoria ni siquiera podía calificarse de no vigente, puesto que nunca lo había estado.

29. Estas son, pues, las conclusiones que pueden extraerse del conjunto de las opiniones expresadas en 1959 por el propio Tribunal o en su marco en el asunto relativo al Incidente aéreo de 27 de julio de 1955. Hasta el presente asunto, éste era el único en el que el Tribunal había tenido ocasión de pronunciarse [p 527] sobre la interpretación y los efectos del artículo 36, párrafo 5, de su Estatuto.

30. En este mismo contexto, creo que es necesario hacer algunos comentarios en relación con los Anuarios del Tribunal, porque considero que la situación real a este respecto debe describirse con gran precisión, a fin de evitar interpretaciones erróneas. En estos documentos, la forma de presentación tipográfica puede haber cambiado, pero no la posición de fondo adoptada con respecto a la cuestión que nos ocupa. Esta posición quedó fijada en el Anuario 1946-1947, página 210. La situación de Nicaragua en relación con la Cláusula Facultativa quedó allí objetivamente expuesta, al reproducirse el texto de su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente, pero acompañado de una nota a pie de página en la que se especificaba que la Secretaría no había recibido notificación del instrumento de ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de dicha Corte. De hecho, esto equivalía a decir que la declaración reproducida no había entrado en vigor, con todas las consecuencias que de ello pudieran derivarse en cuanto a sus efectos jurídicos. En el Anuario de los años posteriores hasta 1954-1955, esta nota a pie de página no aparece en el mismo lugar, sino que está englobada por una referencia a la página correspondiente del Anuario 1946-1947 en la lista de Estados que han hecho declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria (véase, por ejemplo, la p. 168 del Anuario 1952-1953). Por lo tanto, sería erróneo sostener que en los Anuarios en cuestión había desaparecido la salvedad relativa a la no notificación de la ratificación del Estatuto. Luego, desde el Anuario 1955-1956, la nota vuelve a aparecer en el mismo lugar que en 1946-1947. Hay un ligero cambio en la redacción (“no parece, sin embargo, que el instrumento de ratificación haya sido recibido nunca por la Sociedad de Naciones”), pero el efecto que debía tener como advertencia no parece haber cambiado. Deseo aclarar todo esto en aras de la exactitud, pero obviamente sin implicar que este material publicado, que dice lo que dice, implique la responsabilidad del propio Tribunal.

31. Me resta ahora pronunciarme sobre la conclusión a la que parece haber llegado la Corte en este caso en el sentido de que la conducta de Nicaragua después del establecimiento de la nueva Corte constituye una manifestación válida de su consentimiento a quedar vinculada definitivamente en derecho por su intención expresada en 1929 de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte y de hacerlo incondicionalmente. Sobre este punto, debo en primer lugar formular una reserva expresa en cuanto a la idea misma de que el requisito indiscutible de un acto formal de aceptación pueda admisiblemente ser sustituido Ч y, lo que es más, en un ámbito tan especial y delicado como la aceptación de la obligación de someter las propias controversias internacionales a la jurisdicción de la Corte Ч por la mera prueba de una conducta, incluso si la intención revelada por esta conducta no es dudosa. Pero lo que deseo sobre todo poner de relieve es el hecho de que las pruebas aducidas para demostrar esta conducta “consentidora” no sólo son poco convincentes tal como se presentan, sino que, en mi opinión, se confunden con los hechos.[p 528].

32. Después de la Conferencia de San Francisco, la situación con respecto a la actitud de Nicaragua hacia nuestro problema no cambió. Su reticencia a adoptar una actitud favorable a la aceptación definitiva de la jurisdicción obligatoria de la Corte, lejos de cesar, se acentuó ciertamente tras el posterior deterioro de la situación fronteriza con Honduras. Los sucesivos intentos de conciliación y mediación habían fracasado. Es a la luz de esta situación que debe entenderse el silencio de Nicaragua ante la salvedad que seguía expresándose en las notas a pie de página del Anuario de la C.I.J.. Esta advertencia tenía de hecho el mismo sentido que la formulada en la época de la Sociedad de Naciones y que los recordatorios sobre el mismo tema enviados entonces al Gobierno por la Secretaría. Si hubiera habido una verdadera intención de rectificar la posición del país y disipar la ambigüedad que seguía rodeándolo, nada habría sido más fácil que depositar una nueva aceptación en la Secretaría de las Naciones Unidas, tal como prevé el Estatuto. Pero no se hizo nada de eso. En 1948, al firmar y ratificar el Pacto de Bogotá, Nicaragua aceptó por tratado la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia en sus relaciones con los demás Estados americanos que eran partes en este tratado. Pero formuló la siguiente reserva:

“La Delegación de Nicaragua, al dar su aprobación al Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá) desea dejar expresa constancia de que ninguna disposición contenida en dicho Tratado podrá prejuzgar cualquier posición asumida por el Gobierno de Nicaragua respecto a las decisiones arbitrales cuya validez ha impugnado con base en los principios del derecho internacional, que claramente permiten atacar las decisiones arbitrales cuando se declare su nulidad o invalidez”. En consecuencia, la firma de la Delegación nicaragüense del Tratado en cuestión no puede alegarse como aceptación de ninguna decisión arbitral que Nicaragua haya impugnado y cuya validez no sea segura.”

33. Mientras tanto, las relaciones se hicieron cada vez más tensas y se multiplicaron los incidentes fronterizos y de otro tipo. Finalmente, al fracasar todos los intentos de mediación, un asesor jurídico de Honduras estudió la posibilidad de someter unilateralmente el litigio a la Corte sobre la base de la Declaración de Nicaragua de 1929. Pero las respuestas recibidas no le animaron a seguir por esta vía. Por lo tanto, no se siguió adelante con esta idea y se decidió tratar el conflicto en el marco de la Organización de Estados Americanos. En virtud de una resolución de la OEA, se estableció una comisión de mediación cuyos esfuerzos condujeron finalmente a la conclusión entre los dos Estados en litigio del Acuerdo de 21 de julio de 1957, en virtud del cual las Partes, tras tomar nota del reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte tal como figuraba en el Pacto de Bogotá (y por tanto no de una jurisdicción resultante de declaraciones paralelas de aceptación unilateral por ambos países), se comprometieron a someter su controversia a la [p 529] Corte, en el entendido de que cada Gobierno “en ejercicio de su soberanía y de conformidad con los procedimientos señalados en este instrumento, presentará las facetas del asunto en desacuerdo que estime pertinentes”. Ambos Estados consideraron formalmente este acuerdo como un acuerdo especial en el sentido del artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte.

34. Sin embargo, Honduras no tenía intención de renunciar a la ventaja que le supondría la aplicación del artículo 36, párrafo 2, letra c) del Estatuto, ni a la posibilidad de invocar la existencia de un vínculo jurisdiccional derivado de la presunta aceptación, mediante declaraciones unilaterales de cada una de las Partes, de la jurisdicción obligatoria de la Corte. Así pues, en el Memorial presentado a la Corte el 5 de enero de 1959, Honduras fundamentó su demanda sobre una doble base jurisdiccional. El primero estaba previsto en el mencionado Acuerdo de 21 de julio de 1957 por el que se establecía el procedimiento a seguir para someter a la Corte Internacional de Justicia la controversia entre ambos Estados sobre el laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906. Este acuerdo se había alcanzado después de que ambos países, tras cumplir finalmente una resolución de la OEA y constatar el reconocimiento de la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia tal como figuraba en el Pacto de Bogotá, se comprometieran a someter su controversia al Tribunal en las condiciones ya mencionadas. El segundo fundamento alegado era el reconocimiento, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, de la jurisdicción obligatoria de dicha Corte, habiendo renovado Honduras el 24 de mayo de 1954 por un período de seis años su declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria hecha el 10 de febrero de 1948, que había entrado debidamente en vigor, y habiendo Nicaragua declarado el 24 de septiembre de 1929 que reconocía la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional, siendo esta declaración considerada por Honduras como debidamente ratificada y habiendo sido así transferida su fuerza a la Corte Internacional de Justicia en virtud del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de dicha Corte (Memorial de Honduras, párrs. 36-40).

35. A la luz de esta posición adoptada por Honduras, la Contramemoria de Nicaragua declaró formalmente en su introducción que Nicaragua no negaba que la Corte Internacional de Justicia tuviera competencia en el caso, pero en apoyo de esta presentación señaló que esta competencia había sido

“además, expresamente admitida por ambas Partes en el Acuerdo de 21 y 22 de junio de 1957, anexo a la presente, y … reproducida en la Resolución de la Organización de Estados Americanos, de fecha 5 de julio de 1957, … Nicaragua coincide con Honduras… en atribuir a dicho instrumento el carácter de acuerdo especial”.

36. Aunque Nicaragua reconocía así expresamente el Acuerdo Especial como título válido de jurisdicción, no tenía una palabra que decir sobre la afirmación de Honduras relativa a la existencia entre los dos [p 530] países de un segundo vínculo jurisdiccional basado en la supuesta coincidencia de dos declaraciones unilaterales reconociendo la jurisdicción obligatoria de la Corte, de las cuales una habría sido hecha por Nicaragua. La Contramemoria se extendía únicamente sobre el Acuerdo Especial de 1957 y sus efectos sobre la posición de ambas Partes en el marco de dicho instrumento. A continuación, la Contramemoria afirmaba

“que puede ser sólo por inadvertencia que Honduras presentó la primera reclamación expuesta en sus alegaciones como comprendida en la categoría de controversias comprendidas en el Artículo 36,2(c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”.

La Contramemoria añadía que Nicaragua sólo podía “expresar su sorpresa por el hecho de que Honduras haya invocado el Artículo VI del Pacto de Bogotá”, y recordaba la reserva que Nicaragua había formulado al firmar dicho Pacto con respecto a cualquier laudo arbitral controvertido.

37. Así pues, Nicaragua se negó en ese caso a entablar cualquier discusión fuera del marco muy estricto del Acuerdo Especial de 1957, o a considerar en modo alguno la cuestión de la posible existencia de una base de jurisdicción distinta de la prevista por ese instrumento. Así las cosas
me parece realmente difícil, si no imposible, argumentar que su conducta en aquel momento equivalía a una especie de aceptación tácita o aquiescencia de la afirmación de que estaba legalmente obligado por su Declaración de 1929 en el sentido de que reconocía incondicionalmente la jurisdicción obligatoria. Por el contrario, en mi opinión, su actitud equivalió al rechazo más rotundo y brusco de la afirmación hondureña de que así era.

38. Así fue además interpretada la actitud de Nicaragua por Honduras, poseída por el temor de que Nicaragua se negara finalmente a comparecer ante la Corte. Así lo atestigua la insistencia con la que, en cada etapa del procedimiento escrito, Honduras había
repetido la siguiente fórmula en sus alegatos : “tenga a bien la Corte… adjudicar y declarar, comparezca o no comparezca el Gobierno de Nicaragua”. Dado que la actitud adoptada por la Parte contraria ante su presentación de los fundamentos de la competencia parecía justificar sus temores,
Honduras decidió finalmente, en el juicio oral, fundamentar sus argumentos únicamente en el Acuerdo Especial y renunciar, durante el resto del procedimiento, a cualquier pretensión basada en la premisa de que existiera también alguna otra fuente de jurisdicción. El propio Tribunal se limitó a hacer una brevísima referencia en su Sentencia de 18 de noviembre de 1960 a la posición adoptada por una, pero sólo una, de las Partes respecto a la existencia de una segunda base de competencia, absteniéndose de cualquier comentario al respecto y postulando su competencia únicamente sobre la base del Acuerdo Especial.

39. A la luz de todos estos hechos y circunstancias observables en torno a los preliminares del caso relativos al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España, el propio procedimiento y su conclusión, no creo que sea posible discernir en él ninguna prueba de la actitud de Nicaragua que justifique la conclusión de que ha aceptado definitivamente la jurisdicción com-[p 531]pulsoria que había suscrito provisionalmente en 1929. De hecho, la actitud de Nicaragua en este asunto no cambió ni siquiera después de la conclusión de este caso que durante tanto tiempo había dominado sus relaciones con su vecino del norte. A lo largo de las dos décadas siguientes, Nicaragua se abstuvo de dar el paso simple e indispensable de producir un acto formal de aceptación, válidamente redactado y depositado de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del artículo 36 del actual Estatuto de la Corte. Fue sólo en vísperas de iniciar el procedimiento contra los Estados Unidos de América cuando Nicaragua, dándose cuenta repentinamente de que le interesaba quedar válidamente vinculada a los Estados Unidos de América por todos los lazos posibles de jurisdicción, cambió de actitud. Pero lo hizo, incluso entonces, simplemente para asumir para sus propios fines el argumento, por frágil que fuera, que Honduras había planteado en su contra, y que Nicaragua había recibido en su momento tan negativamente, en el sentido de que la Declaración de 1929 seguía siendo válida y que su pretendido efecto había sido transferido a la nueva Corte en virtud del párrafo 5 del artículo 36 del nuevo Estatuto. Independientemente de lo que pueda decirse, este cambio de actitud se explica sin duda por el hecho de que en 1959-1960 Nicaragua se encontraba en la posición de demandado, mientras que en la actualidad se ha dirigido a la Corte como demandante. Queda entonces sin duda la cuestión de saber si es admisible que un Estado, según su conveniencia del momento, haga la vista gorda a un vínculo de jurisdicción obligatoria cuando podría estar vinculado por él como Demandado, y que destaque ese mismo vínculo cuando es el Solicitante.

40. El detallado análisis anterior de los aspectos jurídicos y fácticos relevantes de la cuestión que nos ocupa debería dejar claro por qué encuentro que existe un obstáculo insuperable para que comparta la opinión de la mayoría del Tribunal en cuanto a la existencia entre Nicaragua y los Estados Unidos de América de un vínculo de jurisdicción obligatoria del que la declaración no perfeccionada realizada por Nicaragua en 1929 tendría que ser uno de los pilares de apoyo. En mi opinión, esta declaración constituye una manifestación de voluntad válida como tal, que, sin embargo, nunca podría haber producido efectos jurídicos ni en el marco de la Corte Permanente ni en el de la presente Corte, ni para Nicaragua ni para ninguno de los demás Estados a los que se refiere. Además, no es, en mi opinión, la conducta bastante poco proba de Nicaragua la que puede haber subsanado este defecto básico.

41. Por lo tanto, me veo obligado a concluir que, en este caso, la demandante no ha aportado la prueba que se le exigía con razón en este asunto. Además, aunque subsistieran dudas, no sería posible, a mi juicio, conceder su beneficio, en la presente fase del procedimiento, a la Demandante en lugar de a la Demandada. Sin embargo, al tiempo que expreso esta conclusión, deseo volver a insistir en mi convicción de que existe entre los dos países en litigio un vínculo jurisdiccional establecido contractualmente, sin duda válido y que tampoco es impugnable en otros aspectos, y que está previsto en el Tratado de 1956. Creo haberlo demostrado en la Sección I de esta opinión. Este instrumento puede, en mi opinión, demostrar, cuando se aplica, ser mucho más capaz [p 532] de lo que se piensa de abarcar, quizás no completamente pero ciertamente de forma más estricta y mejor definida, las cuestiones en disputa entre las Partes. Este vínculo jurisdiccional constituye, en todo caso, una base plenamente adecuada para que el Tribunal pueda pasar a la siguiente fase del procedimiento.

(Firmado) Roberto AGO.

[p 533]

Voto particular del juez sir Robert Jennings

Aunque estoy de acuerdo con la decisión de la Corte de que tiene jurisdicción en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956, respecto de cualquier violación de las disposiciones de dicho Tratado, y de que tales reclamaciones son también admisibles, lamento no poder estar de acuerdo con la decisión de la Corte de que tiene jurisdicción en virtud del Artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte. Explicaré mis razones, tan brevemente como sea posible.

En primer lugar, examinaré si la Declaración de Nicaragua de 24 de septiembre de 1929 debe considerarse, en virtud del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de esta Corte, como una aceptación de la jurisdicción obligatoria de esta Corte; en segundo lugar, consideraré el efecto de la carta de los Estados Unidos a la Corte (la “carta Shultz” de 6 de abril de 1984); en tercer lugar, el efecto de la reserva de los Estados Unidos a los tratados multilaterales; y, por último, la posición en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación.

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I. La Declaración de Nicaragua de 24 de septiembre de 1929

La cuestión aquí es si la Declaración de Nicaragua del 24 de septiembre de 1929, aceptando “incondicionalmente” la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional, debe ser considerada como una declaración comprendida en el artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte.

Para ser parte del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional era necesario tanto firmar como ratificar el Protocolo de Firma del Estatuto (ver P. C.I.J., Serie D, No. 6, p. 19). Nicaragua ha admitido formalmente en su Memorial (párr. 47) que, aunque fue signataria del Protocolo, “nunca completó la ratificación del antiguo Protocolo de Firma…”. La constatación del Tribunal en su Sentencia es en el mismo sentido. Por lo tanto, hay que suponer que Nicaragua nunca fue parte del Estatuto de la Corte Permanente.

Para apreciar todo el significado de esta falta de ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, es necesario examinar la forma y el contenido del instrumento por el que se estableció dicha Corte (la referencia más conveniente para consultar las partes esenciales de los mismos es probablemente P.C.I.J., Serie D, No. 5, pp. 58-62)[p 534].

Una resolución, de 13 de diciembre de 1920, de la Primera Asamblea de la Sociedad de Naciones, aprobó el Estatuto de la Corte, preparado por el Consejo de conformidad con el artículo 14 del Pacto de la Sociedad de Naciones, y dejó constancia de que el Estatuto sería sometido a los Miembros de la Sociedad “para su adopción en forma de Protocolo debidamente ratificado y declarando su reconocimiento del presente Estatuto”. El Estatuto entraría en vigor en cuanto hubiera sido ratificado por la mayoría de los Miembros de la Sociedad. Así pues, el Estatuto del Tribunal formaba parte integrante del Protocolo, cuya finalidad era precisamente ser el vehículo de adopción del Estatuto por los Miembros de la Liga. El Protocolo de firma está fechado el 16 de diciembre de 1920. Por él, los signatarios reconocieron el Estatuto del Tribunal. El Protocolo hace referencia a la resolución del 13 de diciembre, y establece:

“El presente Protocolo, redactado de conformidad con la decisión adoptada por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 13 de diciembre de 1920, está sujeto a ratificación. Cada Potencia enviará su ratificación al Secretario General de la Sociedad de las Naciones; éste tomará las medidas necesarias para notificar dicha ratificación a las demás Potencias signatarias. La ratificación será depositada en los archivos de la Secretaría de la Sociedad de las Naciones.”

A continuación, es importante tener en cuenta que el artículo 36 del Estatuto, que entonces como ahora era el artículo jurisdiccional, contenía, a partir de su segundo párrafo (pero entonces sin numerar) la siguiente cláusula relativa a la jurisdicción de la “Cláusula Facultativa”, que es obviamente el progenitor del actual artículo 36, pero también redactado de forma algo diferente, sobre todo en su referencia a la adhesión al Protocolo.

“Los Miembros de la Sociedad de Naciones y los Estados mencionados en el Anexo del Pacto podrán, bien al firmar o ratificar el Protocolo al que se adhiere el presente Estatuto, bien en un momento posterior, declarar que reconocen como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Miembro o Estado que acepte la misma obligación, la competencia de la Corte en todas o en alguna de las clases de controversias jurídicas relativas a:

(a) La interpretación del tratado.
(b) Cualquier cuestión de derecho internacional.
(c) La existencia de cualquier hecho que, de ser establecido, constituiría una violación de una obligación internacional.
(d) La naturaleza o el alcance de la reparación que deba hacerse por la violación de una obligación internacional.

La declaración antes mencionada podrá hacerse incondicionalmente o a condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Miembros o Estados, o por un tiempo determinado.

En caso de controversia sobre la competencia de la Corte,[p 535] la cuestión será resuelta por la decisión de la Corte”. (Recopilación de textos que regulan la competencia de la Corte, P. C.I.J., Serie D, núm. 5, p. 61.)

Pero además del segundo párrafo del artículo 36 existía, como parte de este mismo instrumento que contenía el Protocolo y el Estatuto, y establecido como un punto separado, una “disposición facultativa”. En otras palabras, existía una “cláusula facultativa” real, que las partes podían firmar si así lo deseaban. Esta es la razón por la que todavía se habla de la “Cláusula Facultativa” como una forma imprecisa de referirse a la jurisdicción en virtud del actual artículo 36, apartado 2, aunque la Cláusula Facultativa propiamente dicha sea cosa del pasado.

La disposición facultativa, o Cláusula Opcional, establecía:

“Los abajo firmantes, debidamente autorizados para ello, declaran además, en nombre de su Gobierno, que, a partir de esta fecha, aceptan como obligatoria ipso facto y sin convención especial, la jurisdicción de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte, bajo las siguientes condiciones: [Aquí siguen las decla-raciones hechas por los firmantes]”.

Por lo tanto, un Estado que suscribe la jurisdicción obligatoria suele hacer dos cosas: firmar la declaración establecida en el formulario estándar de la Cláusula Facultativa y añadir cualquier declaración necesaria que indique si el compromiso es incondicional o está sujeto a reservas. En algunos casos, la firma de la cláusula facultativa fue realizada por el Estado en cuestión, sujeta a ratificación. Pero esto no era necesario FN1. Bastaba con firmar la Cláusula y, por supuesto, ratificar la firma del Protocolo, al que se unían el Estatuto y la Cláusula Facultativa para formar un único instrumento. Pero un Estado que firmaba y ratificaba el Protocolo, aunque se convertía así en parte del Estatuto, no se sometía a la jurisdicción obligatoria a menos que en algún momento firmara la Cláusula Facultativa. Nicaragua firmó el Protocolo el 14 de septiembre de 1929 (junto con el Protocolo de Revisión), y la firma de la Cláusula Facultativa fue, por supuesto, el 24 de septiembre. Sin embargo, nunca ratificó el Protocolo.

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FN1 Véase el cuadro de la página 55 del P.C.I.J., Serie D, Nº 6 : la nota 2 de la columna relativa a la ratificación de una declaración dice: “La ratification n’est en effet pas exigee par le texte de la Disposition facultative”.
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La firma de la “Cláusula Facultativa” del Protocolo y del Estatuto de la Corte Permanente fue algo bastante diferente, como se ha visto, de la realización de una declaración en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Esta última declaración es un instrumento totalmente distinto que debe depositarse ante el Secretario General de las Naciones Unidas, “quien transmitirá copias de la misma a las partes en el Estatuto y al Secretario de la Corte”.

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La pregunta, por lo tanto, es si el Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte actual tuvo el efecto de transferir a la nueva Corte, la suscripción de Nicaragua a la Cláusula Opcional del Protocolo de Firma y el Estatuto de la Corte Permanente, cuyo instrumento completo requería ratificación; pero que nunca fue ratificado, con la consecuencia admitida de que Nicaragua nunca se convirtió en obligada por la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente.

La respuesta parecería estar fuera de toda duda según el texto inglés del Artículo 36, párrafo 5, que es:

“Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que estén aún en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que aún deba transcurrir y de conformidad con sus términos.”

Así pues, las declaraciones que, en virtud de esta disposición, deben considerarse como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la nueva Corte son aquellas “que aún estén en vigor”. Y puesto que la Declaración de Nicaragua nunca estuvo “en vigor” con respecto a la antigua Corte, parece deducirse que no puede considerarse que esté “todavía en vigor” a los efectos del párrafo 5 del artículo 36. Además, este resultado está en conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Además, este resultado está en conformidad con lo que los trabajos preparatorios muestran que ha sido el propósito y la intención de la disposición. La disposición, como es bien sabido, fue el resultado de una propuesta británica presentada y aceptada por un subcomité del Comité de Juristas que se reunió en Washington en 1945. El muy experto subcomité (Fahy, Fitzmaurice, Krylov, Novikov, Spiropoulos) informó de la siguiente manera:
“El subcomité llama la atención sobre el hecho de que muchas naciones han aceptado hasta ahora la jurisdicción obligatoria en virtud de la ‘Cláusula Facultativa’. La subcomisión considera que debería preverse en la Conferencia de San Francisco un acuerdo especial para mantener en vigor estas aceptaciones a los efectos del presente Estatuto.” (UNCIO, Vol. XIV, p. 289.)

La propuesta, por tanto, pretendía conseguir la transferencia, es decir, la continuidad, de obligaciones ya existentes. Difícilmente podía esperarse otra cosa; desde luego, no crear una nueva obligación donde antes no existía ninguna.

Este propósito se persiguió fielmente en San Francisco, donde el texto actual del Artículo 36, párrafo 5, reproducido anteriormente, surgió finalmente como parte del Estatuto de la Corte. [p 537]

La cuestión lingüística

El Artículo 36, párrafo 5, aparece necesariamente en los cinco idiomas igualmente auténticos de la Carta de las Naciones Unidas, chino, inglés, francés, ruso y español (Art. 111). Las versiones china, rusa y española traducen aparentemente la formulación inglesa del criterio de transferencia, a saber, “and which are still in force … “. Evidentemente, el texto francés se redactó junto con el inglés en San Francisco. Sin embargo, la versión final del apartado 5 del artículo 36, tanto en francés como en inglés, fue propuesta por la delegación francesa en la 19ª reunión de la comisión, el 7 de junio, cuando la comisión adoptó lo que ahora son los textos francés e inglés del artículo (UNCIO, Vol. XIII, pp. 485 y 486). En esta propuesta final francesa, se mantuvo el inglés “which are still in force”, pero hubo una alteración de la versión francesa de esa frase. Dado que la sentencia del Tribunal parece considerar significativo este cambio en el lenguaje de la versión francesa, es necesario examinar brevemente esta variación final del texto francés. El cambio propuesto por la delegación francesa, en el texto francés, fue el siguiente: donde el texto francés original utilizaba la frase “encore en vigueur” para corresponder al inglés “still in force”, la propuesta era sustituir “pour une duree qui n’est pas encore expiree” por “encore en vigueur”. Según el informe oficial de la reunión

“El representante francés declaró que los cambios sugeridos por él en el apartado 4 [como era entonces el apartado 5 del artículo 36] no eran de fondo, sino que pretendían mejorar la fraseología.” (Ibid., p. 284.)

El texto, tanto en inglés como en francés, del apartado 5 del artículo 36 fue entonces aprobado por unanimidad.

La declaración del representante francés de que el cambio se refería a la fraseología y no era sustantivo debe, por supuesto, aceptarse. Además, la delegación francesa introdujo la propuesta francesa junto con la versión inglesa que utilizaba la expresión “still in force”. Si fuera posible que los dos textos tuvieran significados diferentes, la norma del Artículo 33, párrafo 4, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados exige que: “deberá adoptarse el sentido que mejor concilie los textos, teniendo en cuenta el objeto y la finalidad del tratado”. No es posible conciliar este requisito con ninguna solución que pretenda dar un significado especial al texto francés, significado que no puede recogerse del chino, el inglés, el ruso y el español.

No obstante, es interesante especular sobre la cuestión de por qué la delegación francesa en San Francisco, al buscar el equivalente francés de “still in force”, prefirió finalmente “pour une duree qui n’est pas encore expiree” al simple “en vigueur” que se utiliza en el Artículo 37 inmediatamente siguiente del Estatuto como equivalente del inglés “in force” (en este caso [p 538] se refiere, por supuesto, no a declaraciones sino a tratados) ; y, de hecho, también se utiliza en el primer párrafo del Artículo 36.

La comparación del artículo 36, apartado 5, con el artículo 36, apartado 1, y con el artículo 37, sugiere una posible respuesta a la pregunta. En el párrafo 1 del artículo 36, que trata de los tratados o convenios que atribuyen competencia a la Corte Internacional de Justicia, y en el artículo 37, relativo a los tratados y convenios que prevén la remisión a cualquier tribunal instituido por la Sociedad de Naciones o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el único requisito del tratado o convenio es que esté “en vigor” en el momento en que se plantee la cuestión de la competencia. Pero el artículo 36, párrafo 5, es diferente. Mientras que la frase clave del apartado 1 del artículo 36 y del artículo 37 es “in force”, la frase clave del apartado 5 del artículo 36 (en la versión inglesa) es “still in force”. Haber utilizado la expresión “todavía en vigor” en el apartado 1 del artículo 36 o en el artículo 37 habría sido ocioso. En cambio, en el apartado 5 del artículo 36, la palabra “still” transmite, en mi opinión, la idea de algo que estaba en vigor para el antiguo Tribunal y que, por lo tanto, debe considerarse “todavía en vigor” para el nuevo Tribunal. Por lo tanto, existe una diferencia importante entre “en vigor” y “todavía en vigor”.

La delegación francesa en San Francisco debe haber tenido alguna buena razón para introducir su cambio en el texto francés. Esa razón, teniendo en cuenta que dijeron que el cambio era sólo de fraseología, y teniendo en cuenta que no propusieron ningún cambio en el texto inglés, sólo podría haber sido que consideraron que la nueva versión francesa transmitía, más claramente que el texto francés original, el significado y el propósito del inglés “still in force”. Así pues, la nueva versión francesa se aferra a la noción de continuidad como criterio esencial. Lo que importa no es sólo que una declaración esté “en vigor” en sus términos, sino que haya estado en vigor para el antiguo Tribunal y se haya expresado para un período que continúa y que aún no ha expirado. Pues la versión francesa conserva ese importante calificativo, “encore”.

Uno no puede hacer más que especular sobre el propósito del cambio en el texto francés, ya que los registros son escasos. Por lo tanto, nos queda la norma de que, si existe una diferencia material entre el significado de los textos, cosa que dudo, debe preferirse el que mejor concilie las distintas versiones lingüísticas, es decir, las cinco. Al menos en el presente caso no hay grandes dificultades para hacerlo. Una declaración de aceptación de la jurisdicción obligatoria, que nunca entró en vigor bajo el antiguo Estatuto, ciertamente no puede decirse, bajo el nuevo Estatuto, que esté “todavía en vigor”, que es el lenguaje utilizado en cuatro de las versiones del Estatuto; y es el significado en consonancia con lo que se dijo que era el propósito de la disposición, a saber, la transferencia al nuevo Tribunal de las obligaciones creadas con respecto al antiguo Tribunal.

No hay dificultad en recoger el mismo significado en la fórmula francesa : pour une duree qui n’est pas encore expiree. A lo que se refiere esa fórmula es, sin duda, a una declaración por la que se estableció efectivamente la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente. Una declaración a la que,[p 539] debido a la falta de ratificación del Protocolo, no pudo asignarse ninguna fecha de comienzo de la obligación respecto del Tribunal Permanente, no puede decirse que sea pour une duree qui n’est pas encore expiree. Lo que nunca comenzó no puede decirse que haya tenido duración alguna.

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El Caso del Incidente Aéreo

El significado del artículo 36, apartado 5, se aclara en la sentencia de este Tribunal en el asunto Aerial Incident (I.C.J. Reports 1959, p. 127). En ese caso, Israel, el Estado demandante, se basó en la supuesta aplicación del artículo 36, párrafo 5, con respecto a la declaración de Bulgaria de 29 de julio de 1921, que se había hecho incondicionalmente y que ciertamente había entrado en vigor con respecto al Tribunal Permanente de Justicia Internacional porque Bulgaria había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de ese Tribunal. La Corte Internacional de Justicia consideró, sin embargo, que no tenía competencia obligatoria en virtud del párrafo 5 del artículo 36 de su Estatuto porque, en el momento en que Bulgaria, que no estaba presente en San Francisco, se había convertido en miembro de las Naciones Unidas en 1955, la Corte Permanente de Justicia Internacional había dejado de existir. En consecuencia, la Declaración de Bulgaria, aunque enunciada en sus términos como incondicional y por lo tanto sin límite de tiempo, había caducado con la desaparición de la Corte. Por lo tanto, la cuestión planteada por el Tribunal era si podía decirse con propiedad que la declaración “seguía en vigor” con respecto al antiguo Tribunal en el momento en que Bulgaria quedó sujeta al Estatuto del nuevo Tribunal y, en particular, al artículo 36, párrafo 5. Se rechazó cualquier noción de que, para el efecto del Artículo 36, párrafo 5, uno tuviera derecho a mirar simplemente los términos de la propia declaración, abstraída de su estatus con respecto al Tribunal Permanente. Si una declaración que había entrado en vigor para el Tribunal Permanente, y que en sus propios términos seguía vigente, no estaba comprendida en el artículo 36, párrafo 5, porque la obligación para con el antiguo Tribunal debía haber cesado cuando el propio Tribunal dejó de existir, entonces cabría suponer que, a fortiori, una declaración que en ningún momento creó realmente una obligación respecto del antiguo Tribunal, no puede ser trasladada al nuevo Tribunal por el artículo 36, párrafo 5.

Hay un pasaje de la sentencia que es muy pertinente para el presente caso. El Tribunal está considerando el caso de aquellos Estados, como Bulgaria, que no se convirtieron en partes de la Carta y del Estatuto del nuevo Tribunal, hasta después de la disolución del Tribunal Permanente.

“En consecuencia, la cuestión de la transformación de una obligación existente ya no podía plantearse en lo que a ellos se refería: todo lo que podía contemplarse en su caso era la creación de una nueva obligación [p 540] vinculante para ellos. Extender el párrafo 5 del artículo 36 a esos Estados sería permitir que esa disposición hiciera en su caso algo muy diferente de lo que hizo en el caso de los Estados signatarios”. (C.I.J. Recueil 1959, p. 138.)

En este pasaje, el Tribunal negó que pudiera existir la posibilidad de que el párrafo 5 del artículo 36 creara una nueva obligación, no existente en virtud del antiguo Tribunal, que es precisamente lo que hace la presente sentencia con respecto a Nicaragua.

Por todas estas razones me parece que decir que el efecto del Artículo 36, párrafo 5, fue crear para Nicaragua una obligación con respecto a la nueva Corte, que de hecho nunca existió con respecto a la Corte Permanente, es forzar el lenguaje de ese Artículo más allá de lo que puede soportar.

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Los Anuarios de la Corte

Nicaragua ha dado un peso considerable al hecho de que en todos los Anuarios de la actual Corte ha sido incluida entre los Estados vinculados por la jurisdicción de la Cláusula Facultativa. La Sentencia de la Corte también considera los Anuarios y otras publicaciones como un factor que confirma su interpretación del efecto del Artículo 36, párrafo 5; si no como una fuente independiente de jurisdicción para la Corte. En mi opinión, conceder así un efecto considerable, e incluso decisivo, a las declaraciones del Anuario del Tribunal es erróneo en principio general; y en cualquier caso no está suficientemente apoyado por los hechos en el presente caso.

En mi opinión, es erróneo en principio porque el Tribunal debe distinguir siempre entre sus funciones administrativas -incluida la compilación del Anuario por el Secretario siguiendo instrucciones del Tribunal- y sus funciones judiciales. Cuando existe una controversia entre los Estados en cuanto a la jurisdicción de la Corte, dicha controversia puede ser, como en el presente caso, sometida a la Corte para su resolución en su capacidad judicial. Sostener, después del intercambio de voluminosos alegatos escritos y después de dos rondas de procedimientos orales, que el asunto estaba, antes de todo esto, virtualmente resuelto como resultado de la acción del Secretario actuando en nombre de la Corte en su capacidad administrativa, y sin el beneficio del argumento y procedimiento judicial, no está libre de un elemento de absurdo. Que la organización administrativa del Tribunal de Justicia realice una evaluación necesaria de una cuestión jurídica a efectos de una obra de referencia publicada anualmente y que el Tribunal de Justicia en pleno, en su capacidad jurisdiccional, tras un procedimiento judicial completo, incluida la audiencia de ambas partes, adopte una decisión sobre la misma cuestión, son dos cosas totalmente diferentes que nunca deben confundirse.

Por supuesto, para evitar tal confusión, cada Anuario va precedido de la siguiente advertencia y descargo de responsabilidad en el “Prefacio” general del volumen. En el primer Anuario (1946-1947) se leía:

“Debe entenderse que el Anuario de la Corte Internacional de Justicia es preparado y publicado por el Secretario y no implica en modo alguno la responsabilidad de la Corte”.

Los Anuarios posteriores ampliaron algo el descargo de responsabilidad típicamente de la siguiente manera:

“El Anuario es preparado por la Secretaría y no implica en modo alguno la responsabilidad de la Corte; en particular, los resúmenes de sentencias, opiniones consultivas y providencias contenidos en el Capítulo VI no pueden ser citados en relación con los textos reales de dichas sentencias, opiniones consultivas y providencias y no constituyen una interpretación de los mismos.”

Para el Tribunal de Justicia, sin embargo, atribuir consecuencias jurídicas importantes a las entradas del Anuario es destruir el claro efecto de la cláusula de exención de responsabilidad; además de ser, en mi opinión, erróneo en principio.

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Pero incluso al margen de las objeciones de principio, los Anuarios no transmiten en absoluto ningún mensaje seguro sobre el estatus de la declaración nicaragüense; por el contrario, cada uno de ellos alerta al lector atento de la existencia de dudas.

El primer Anuario es el de 1946-1947. Hay dos entradas relativas a Nicaragua. En primer lugar, hay una parte que da el texto propiamente dicho de las “comunicaciones y declaraciones de los Estados que siguen vinculados por su adhesión a la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional” (p. 207) FN1. En esta sección, en la página 210 (p. 206 de la edición francesa) se recoge textualmente el texto de la Declaración nicaragüense de 24 de septiembre de 1929 y se remite a una nota a pie de página que reza así

“Según un telegrama del 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir. Sin embargo, la Secretaría no ha recibido la notificación relativa al depósito de dicho instrumento.”

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FN1El uso en este epígrafe de la expresión “todavía vinculado” (“encore lies” en la versión francesa), lejos de prestar apoyo a la confianza de Nicaragua en los Anuarios, muestra por qué los sucesivos Registradores tenían dudas sobre si Nicaragua debería haber sido incluida en la lista o no.
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Este es el Anuario en el que se encuentra el texto de la Declaración de Nicaragua, ya que los Anuarios siguientes suelen dar una referencia para quienes deseen consultar el texto.

La segunda entrada de Nicaragua en este mismo Anuario 1946-1947 se encuentra en la lista completa (que también figura en Anuarios posteriores), de Estados de la Cláusula Facultativa. En esta lista figuran la fecha y las condiciones de la aceptación del Estado, pero no el texto propiamente dicho de la comunicación. En la lista del Anuario 1946-1947, Nicaragua figura, en su orden alfabético, en la página 226, como Estado que hizo una declaración “incondicional” el “24 IX 29”. Sin embargo, hay una nota a pie de página que remite a la página 210 para consultar el texto de la declaración. El conjunto de esta lista aparece bajo el título en negrita

“Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia o que siguen vinculados por la aceptación de la cláusula facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)”.

Así pues, un mensaje cierto que puede extraerse de estos Anuarios (ya que el mismo epígrafe continúa a lo largo de varios volúmenes posteriores) es que los Secretarios entendían al menos que el “todavía en vigor” del párrafo 5 del artículo 36 equivalía a “todavía vinculado”.

Los Anuarios de 1947-1948 a 1954-1955, de acuerdo con la práctica habitual de los Anuarios, se limitaron a reproducir esta entrada nicaragüense en la lista exactamente de la misma forma que en el Anuario 1946-1/947. Nicaragua pareció conceder cierta importancia a la ausencia en estos volúmenes posteriores de la nota a pie de página sobre la no recepción en Ginebra de ningún instrumento nicaragüense de ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Pero como ya se ha dicho esa nota tampoco aparecía en el Anuario 1946-1947 en su lista y resumen de declaraciones; aparecía donde se reproducía el texto real de la declaración nicaragüense. Además, en todos estos Anuarios entre 1947-1948 y 1954-1955, al principio de la sección “instrumentos”, figura una lista de los Estados que han formulado declaraciones. Nicaragua figura en esa lista, siempre con una remisión a la página 210 (p. 206 de la versión francesa) del Anuario 1946-1947 para el texto de la declaración donde, por supuesto, se encuentra la nota de advertencia. Así pues, no es cierto que en esta serie de siete Anuarios no haya nada que permita dudar de la declaración de Nicaragua, sino que, por el contrario, el lector atento se remite siempre al texto de la declaración en el Anuario 1947-1948, donde se encuentra la nota de advertencia.

A partir del Anuario de 1955-1956 se produce un cambio. Vuelve a aparecer la misma lista de Estados que remite al lector a la página 210 del [p 543] Anuario 1946-1947 y a su nota a pie de página. El cambio se produce en la lista recapitulativa de los Estados “que siguen vinculados por sus declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional”. Allí aparece ahora Nicaragua con una nueva nota a pie de página, que sin embargo reproduce la nota de 1946-1947 con un cambio en la segunda frase que la hace bastante más fuerte. La nota completa dice:

“Según un telegrama del 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir. Sin embargo, no parece que la Sociedad de Naciones recibiera nunca el instrumento de ratificación”.

Así pues, a partir de 1955-1956, se advirtió al lector en dos lugares acerca de las dudas: en primer lugar, mediante la referencia habitual, en la lista introductoria de los Estados de la cláusula facultativa, al texto de la declaración en el volumen de 1946-1947, con su nota cautelar a pie de página, y, en segundo lugar, mediante una nueva nota para la entrada de Nicaragua en el resumen de las declaraciones de los Estados “que siguen vinculados por sus declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional”, nota que refuerza la nota original.

También hay otra advertencia para el lector atento. Así, por ejemplo, en la página 207 del Anuario 1956-1957 encontramos la siguiente nota muy importante:

“Los textos de las declaraciones que figuran en el presente capítulo se reproducen únicamente para facilitar su consulta. La inclusión de una declaración hecha por cualquier Estado no debe considerarse como una indicación de la opinión mantenida por la Secretaría o, a fortiori, por el Tribunal, sobre la naturaleza, el alcance o la validez del instrumento en cuestión.”

Esta doble referencia a las notas cautelares podría haber sido motivada porque el Secretario, como sabemos por los Alegatos de las Partes, había recibido cartas de consulta del Profesor Manley Hudson, que entonces asesoraba a Honduras sobre la cuestión que más tarde llegó ante este Tribunal en el asunto Laudo Arbitral dictado por el Rey de España (I.C.J. Reports 1960, p. 192; sin embargo, el Profesor Hudson, que falleció en 1960, no sobrevivió para participar como abogado en el asunto). Pero la nueva nota también podría haberse anticipado al nuevo formato de las entradas del Anuario a partir de 1956-1957, en virtud del cual ya no había dos listas de esos Estados, una para las declaraciones del párrafo 2 del artículo 36 y otra para las declaraciones del párrafo 5 del artículo 36, sino una sola sección general en la que se reproducían los textos de los instrumentos. Así pues, después de 1956-1957 y hasta el último Anuario inclusive, no hay necesidad de una lista que remita al Anuario en el que se reproduce el texto de una declaración, porque en el nuevo formato el texto se encuentra [p 544] expuesto cada año en esta sección; por lo tanto, era esencial que la nota en la que se advertía de las dudas sobre el estatuto de la declaración de Nicaragua apareciera junto a su entrada en esta lista única, como de hecho ocurre invariablemente.

Hay que insistir en que los sucesivos Secretarios que han elaborado el Anuario, que como se dice en el Prefacio de cada Anuario, “no implica en modo alguno la responsabilidad de la CorteFN1, han actuado de la única manera correcta, limitándose a exponer los hechos y sin pretender pronunciarse sobre el estatuto de Nicaragua en uno u otro sentido, lo que hubiera supuesto para el Secretario una actuación ultra vires. Así, en todos los Anuarios el lector más que casual es conducido al hecho de que una ratificación nicaragüense del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente parecía no haber sido recibida en la Sociedad de Naciones. El Secretario no podía haber hecho ni más ni menos sin extralimitarse en sus funciones. Simplemente tenía que informar al lector de que efectivamente había una declaración nicaragüense de aceptación de la jurisdicción obligatoria y añadir un aviso del hecho de que no se había recibido la ratificación necesaria del Protocolo. La nota de descargo de responsabilidad antes citada advierte de que no debe considerarse que la entrada del Anuario implique siquiera las propias opiniones del Secretario. El hecho de que el Tribunal conceda ahora tal importancia a estas anotaciones es realmente sorprendente. Es contrario a los principios. Va en contra de los avisos de descargo de responsabilidad que figuran en cada Anuario, normalmente en más de un lugar. En cualquier caso, no se sustenta más que en una lectura superficial de las anotaciones del Anuario.

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FN1 Estas observaciones introductorias firmadas personalmente por el Secretario dejaron de llevar el título de “Prefacio” a partir del volumen de 1961-1962. No obstante, siempre se imprimen en una página separada inmediatamente después de la portada.
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Nicaragua menciona otras publicaciones, principalmente recopilaciones gubernamentales de tratados, pero es casi seguro que éstas utilizan el Anuario como fuente y suelen indicarlo. La noción accesoria de que la Corte está de alguna manera obligada por la inclusión de Nicaragua en la lista de Estados que aceptan la jurisdicción obligatoria en los Informes Anuales de la Corte a la Asamblea General, puede tratarse en breve. Es una proposición asombrosa que el resultado de una adjudicación completa de una cuestión legal difícil, pueda ser de alguna manera excluida por una lista en informes rutinarios hechos por la Corte en su capacidad administrativa. El propósito de esa parte de los Informes es dar a la Asamblea General una idea más o menos exacta del estado de la jurisdicción de la Cláusula Facultativa de tiempo en tiempo; ciertamente no es prejuzgar, y mucho menos decidir, una disputa entre Nicaragua y los [p 545] Estados Unidos. La lista completa se encuentra en dos breves párrafos, en los que se señala que varios Estados han formulado reservas, pero sin indicar cuáles ni la naturaleza de las mismas. Para los que deseen saber más, da una referencia al Anuario. Nadie debería caer en el error de suponer que la lista es definitiva. Nadie que se ocupe del derecho implicado en el presente caso lo consideraría más que difícil; sería extraordinario permitir que su decisión se viera perjudicada por el viento de costado de un informe administrativo rutinario.

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II. La carta de 6 de abril de 1984 del Secretario de Estado Shultz

Dado que, en mi opinión, el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la Corte no es aplicable a la Declaración de Nicaragua de 1929, y dado que, en consecuencia, Nicaragua no tiene, en mi opinión, legitimación para enjuiciar este caso ante la Corte sin el acuerdo especial de los Estados Unidos, no hay estrictamente necesidad de considerar ninguna de las otras cuestiones en litigio entre las Partes. Sin embargo, como el Tribunal ha decidido que tiene jurisdicción en virtud del Artículo 36, párrafo 2, puede ser conveniente indicar brevemente mi propia opinión sobre el efecto de la carta Shultz, así como sobre el efecto de la reserva de los tratados multilaterales de los Estados Unidos. El texto de la carta de 6 de abril de 1984 del Secretario de Estado Shultz es el siguiente:

“Tengo el honor, en nombre del Gobierno de los Estados Unidos de América, de referirme a la Declaración de mi Gobierno de 26 de agosto de 1946, relativa a la aceptación por los Estados Unidos de América de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia, y de manifestar que la citada declaración no se aplicará a las controversias con cualquier Estado centroamericano o que surjan de o estén relacionadas con acontecimientos en Centroamérica, cualquiera de cuyas controversias se resolverá en la forma en que las partes en ellas convengan.
No obstante lo dispuesto en la citada declaración, esta disposición entrará en vigor inmediatamente y permanecerá en vigor durante dos años, a fin de fomentar la continuación del proceso regional de solución de controversias que busca una solución negociada a los problemas políticos, económicos y de seguridad interrelacionados de Centroamérica.”

Esto plantea muchas cuestiones, pero quizá la más importante -desde el punto de vista del derecho general que rige las aceptaciones de la Cláusula Facultativa-[p 546] Ч es el efecto jurídico de la contradicción manifiesta entre la Declaración de los Estados Unidos de 1946 de aceptación de la jurisdicción obligatoria durante “cinco años y, posteriormente, con sujeción a un preaviso de seis meses”, y la carta Shultz, en la que se expresa que entrará en vigor inmediatamente y permanecerá en vigor durante dos años, a pesar de los términos de la Declaración de 1946.

Antes de intentar responder a esta pregunta, puede ser útil hacer dos observaciones preliminares. En primer lugar, la discusión en el procedimiento oral sobre si la situación jurídica de las declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa se rige, o no, por el derecho de los tratados, no me pareció del todo útil y, en cualquier caso, no concluyente. Lo cierto es que el régimen de la Cláusula Facultativa es sui generis. No cabe duda de que algunas partes del derecho de los tratados pueden aplicarse por analogía útil; pero también puede aplicarse el derecho que rige las declaraciones unilaterales y, con toda seguridad, el derecho derivado de la práctica de los Estados con respecto a dichas declaraciones.

La segunda observación preliminar es que no creo que sea necesario dedicar mucho tiempo a la cuestión, un tanto teórica, de si la carta Shultz equivale a una modificación o una sustitución de la Declaración de 1946. Los principales problemas de principio se aplicarían a cualquiera de las dos. (Véase también Right of Passage over Indian Territory, Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1957, pp. 143-144). A primera vista, parece una modificación, ya que la declaración original no se ve afectada por la mayoría de los Estados y controversias, y no parece haber razón ni beneficio en intentar ir detrás de la propia afirmación de los Estados Unidos de que no se pretendía una retirada, sino una modificación temporal o suspensión parcial.

Pasando ahora a la cuestión de la contradicción entre los términos ratione temporis de la Declaración de 1946 y los términos de la carta Shultz, es por supuesto derecho establecido – la llamada regla en el caso Nottebohm (I.C.J. Reports 1953, p. 123) – que el momento crítico para la determinación de si existe o no jurisdicción respecto de un caso particular, es el momento en que el Tribunal se hace cargo de ese caso, que es el momento de la seisin. Como consecuencia de esta regla, no es posible en derecho que un gobierno cambie efectivamente su declaración, después de la seisin, de ninguna manera que pueda pretender privar al Tribunal de jurisdicción. Así, en el caso Right of Passage over Indian Territory (I.C.J. Reports 1957, p. 142) el Tribunal dijo:

“Es una regla de derecho generalmente aceptada, así como una actuada en el pasado por la Corte, que, una vez que la Corte ha sido válidamente sometida a una disputa, la acción unilateral del Estado demandado en la terminación de su Declaración, en todo o en parte, no puede despojar a la Corte de jurisdicción”.

Pero el problema en el presente caso es muy diferente: se trata de saber si un [p 547] gobierno puede modificar legal y efectivamente los términos de su declaración antes de la seisin; en el presente caso, de hecho, sólo horas antes de la seisin y en contemplación directa del caso concreto del que conoce la Corte. Esta cuestión parece ser, para el Tribunal de Justicia, una cuestión prima impressionis; aunque, naturalmente, ha atraído la atención de los comentaristas.

Obviamente, la realización de una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa establece algún tipo de relación con otros Estados que han realizado declaraciones; aunque no es fácil decir de qué tipo de relación jurídica se trata. Se trata de una relación creada por una gran variedad de declaraciones unilaterales, todas ellas con el elemento común de haber sido realizadas en el marco del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte. Las declaraciones son declaraciones de intención; y declaraciones de intención hechas de una manera bastante formal. Obviamente, sin embargo, no equivalen a tratados o contratos; o, al menos, si uno dice que son tratados, o contratos, uno inmediatamente tiene que decir que son un tipo especial de tratado, o contrato, participando sólo de algunas de las reglas normalmente aplicables a tales asuntos. Así pues, se empiece como se empiece, se acaba tratándolos como más o menos sui generis. En resumen, me parece que, por muy interesante que sea especular sobre la taxonomía jurídica de las declaraciones de la Cláusula Facultativa, es mejor comenzar la investigación no a partir de una etiqueta, sino de la práctica real y las expectativas de los Estados en la actualidad.

El derecho se desarrolla por precedentes, y es eso lo que le da coherencia y previsibilidad. Pero los precedentes jurídicos, como cualquier otro, deben verse a la luz de la historia y de los tiempos cambiantes. En la época del Tribunal Permanente, e incluso en 1946, cuando se hizo la Declaración de Estados Unidos, una proporción importante de Estados había suscrito el sistema de la Cláusula Facultativa. Hoy ya no es así. Los Estados de la Cláusula Facultativa son claramente minoritarios y muchos de los Estados más importantes y poderosos no han aceptado la jurisdicción obligatoria y muestran pocos indicios de querer hacerlo. Cualquier evaluación de la posición en la práctica contemporánea debe tener en cuenta la posición de esta mayoría de Estados que no suscriben el sistema de la Cláusula Facultativa. Waldock la describe muy bien en su conocido artículo:

“Un Estado que es parte en el Estatuto de la Corte pero no hace una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa se encuentra en una posición muy favorecida. La aceptación del Estatuto por sí misma no conlleva la responsabilidad de comparecer ante la Corte en un caso contencioso por demanda de otro Estado. Antes de que pueda incurrir en responsabilidad de comparecer como demandado en un asunto, un Estado debe haber aceptado específicamente la competencia contenciosa de la Corte, ya sea por tratado o por declaración unilateral en virtud de la Cláusula Facultativa. Por otra parte, el mero hecho de que un Estado sea parte en el Estatuto le confiere la facultad, en virtud de la Cláusula Facultativa, de ponerse en cualquier momento en situación de poder [p 548] llevar ante la Corte a cualquier Estado que ya haya suscrito la Cláusula Facultativa en cualquier caso cubierto por los términos de sus declaraciones. Al ser parte en el Estatuto, tiene derecho, en virtud de la Cláusula Facultativa, en cualquier momento y sin referencia a ningún otro Estado, a hacer una declaración por la que reconozca la jurisdicción obligatoria de la Corte en relación con los Estados que también suscriban la Cláusula Facultativa …

Existe, en consecuencia, una desigualdad flagrante en la posición de un Estado que hace y un Estado que no hace una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa. El primer Estado, a efectos prácticos, está continuamente expuesto a ser llevado ante el Tribunal obligatoriamente por demanda del segundo, mientras que el segundo no está expuesto a ser llevado ante el Tribunal por demanda del primero a menos y hasta que decida iniciar un procedimiento ante el Tribunal como demandante y haga una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa ad hoc expresamente a tal efecto.” (BYBIL, 1955-1956, pp. 244 y ss., en p. 280.)

Por lo tanto, la respuesta a la cuestión de los efectos jurídicos de las declaraciones debe darse, al menos en parte, a la luz de lo que Waldock denomina “esta falta fundamental de reciprocidad entre las posiciones de los Estados que hacen declaraciones y los Estados que no las hacen”. Es esta posición de desigualdad y falta de reciprocidad la que ha producido inevitablemente las reservas por las que el Estado declarante puede retirar o modificar una declaración con efecto inmediato. Aun así, persiste la desigualdad con los Estados que han optado por no hacer ninguna declaración. En este contexto, en mi opinión sería tan impracticable como injusto sostener que un Estado cuya declaración, como la de los Estados Unidos, está sujeta a un preaviso de seis meses, está vinculado por esa declaración de intenciones respecto de todos los interesados, incluidos los numerosos Estados que han declinado arriesgarse incluso a una posible responsabilidad jurisdiccional; aunque, por supuesto, está vinculado una vez que se ha presentado una solicitud.

Una solución que tiene el atractivo del compromiso es una aplicación novedosa a las relaciones incluso antes de la sanción del principio de reciprocidad. Esta es la solución adoptada por los Estados Unidos en su argumentación ante el Tribunal. Tiene el mérito de implicar un principio -la idea de que los Estados “aceptan la misma obligación”- que está escrito en los términos expresos del propio Artículo 36, párrafo 2, y que toda la práctica y doctrina anteriores han considerado como la base y justificación del sistema de la Cláusula Facultativa.

Esta prueba de reciprocidad aplicada ante seisin significaría presumiblemente que si se tomara, por ejemplo, la relación de un Estado A con una declaración sujeta a un preaviso de cese de 12 meses, y un Estado B con una declaración sujeta a un preaviso de cese de 6 meses, el Estado A tendría derecho a dar un preaviso de cese de 6 meses frente al Estado B; aunque no es fácil imaginar [p 549] circunstancias en las que el Estado A se viera muy beneficiado por acogerse a este derecho. Sin embargo, habría ventajas prácticas evidentes cuando el Estado B se hubiera reservado el derecho de retirarse o modificar su declaración en cualquier momento; porque entonces el Estado A podría justificar, en relación con el Estado B, una retirada con efecto inmediato, presumiblemente incluso cuando se hiciera ante una solicitud anticipada del Estado B. Esta es la forma en que Estados Unidos pensaba que debía aplicarse en el presente caso; aunque su argumento necesita la proposición adicional de que la declaración “incondicional” de Nicaragua es una declaración que podría retirarse o modificarse en cualquier momento con efecto inmediato.

Dejando a un lado por el momento si en el presente caso tendría o no el resultado concreto que Estados Unidos defiende, puede aceptarse que la aplicación de una doctrina de reciprocidad anterior a la incautación es una solución posible y practicable del problema, que tiene un atractivo considerable.

La idea de aplicar la reciprocidad antes del Seisin en lugar de después del Ч o más bien en el seizin Ч no está, sin embargo, exenta de dificultad y sería algo así como una innovación. En seisin hay tres factores, no dos, que entran en el cálculo de si el Tribunal tiene o no competencia; están los términos de las declaraciones de los dos Estados implicados, pero también están los términos de la solicitud en el caso. Es esto último lo que hace factible la búsqueda de una coincidencia entre las dos declaraciones; y la hace factible porque la coincidencia necesaria se limita a la coincidencia en cuanto al objeto de la demanda. Como dijo el Tribunal en el asunto
caso del Derecho de Paso sobre Territorio Indio:

“Cuando se somete un asunto a la Corte, siempre es posible determinar cuáles son, en ese momento, las obligaciones recíprocas de las Partes de conformidad con su respectiva Declaración”. (I.C.J. Reports 1957, p. 143.)

De este dictamen se desprende casi implícitamente que no es posible efectuar esa comprobación si no es en el momento en que se somete un asunto al Tribunal; en todo caso, no de la misma manera. Por otra parte, en ese asunto, el Tribunal de Justicia no vio, al parecer, ningún inconveniente en que existiera cierta incertidumbre en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocos antes de que se hubiera presentado una demanda (ibíd., p. 143).

No obstante, lo que se pretende “determinar” en la seisin -a saber, la competencia respecto del objeto de la demanda- es muy diferente de lo que aquí se discute: a saber, si un Estado puede retirar o modificar su declaración, en contra de los términos de la misma, antes de la seisin, y en qué medida. La situación es materialmente diferente en lo que respecta a la propia cuestión controvertida, ya que mientras que después del seisin incluso la declaración más flexible no puede ser alterada en su impacto sobre el caso, existen, incluso en [p 550] el punto de vista más estricto, al menos algunas posibilidades de modificar una declaración antes del seisin; por ejemplo, de conformidad con los propios términos de la declaración.

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La conclusión a la que he llegado, sin embargo, es que, por muy atractivo que pueda resultar el recurso a la reciprocidad para resolver este problema, lo cierto es que la práctica de los Estados -desde luego, la práctica reciente de los Estados- ya ha ido más allá. Creo que hay muchas pruebas de que los Estados que pertenecen al sistema de la Cláusula Facultativa tienen ahora, en general, la expectativa de que pueden retirar o modificar legalmente sus declaraciones de aceptación a voluntad, siempre que lo hagan antes de la seisin. Ciertamente, no faltan precedentes en los que esto se ha hecho sin protesta efectiva y, en casos recientes, sin protesta alguna. No obstante, es necesario mencionar brevemente algunos aspectos de esta práctica moderna.

Los casos de cambios en las declaraciones realizados por ciertos Estados antes de la Segunda Guerra Mundial (Colombia, 1936; Paraguay, 1938; y Australia, Canadá, Francia, India, Nueva Zelanda, Sudáfrica y el Reino Unido en 1939) sólo son remotamente relevantes para la cuestión ante el Tribunal. En aquella época, la comunidad internacional de Estados era relativamente muy pequeña, y una mayoría muy importante de esos Estados eran partes en el sistema de la Cláusula Facultativa, por lo que no existía la desigualdad y la falta de reciprocidad actuales con un gran número de Estados que no son partes. Tal vez el único aspecto importante a destacar de estos primeros casos es que las relativamente pocas protestas que se produjeron fueron totalmente ineficaces y las declaraciones modificadas se dejaron intactas.

De la considerable práctica de los últimos tiempos, el aspecto más significativo en muchos sentidos es el número (en relación con el número de Estados con declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa) de Estados que ahora tienen declaraciones en las que se reservan expresamente el derecho a retirarlas o modificarlas con efecto inmediato. La existencia de este derecho fue reconocida por el Tribunal en el asunto Derecho de paso sobre territorio indio, cuando habla de

“el derecho reivindicado por muchos Signatarios de la Cláusula Facultativa, entre ellos la India, de poner fin a sus Declaraciones de Aceptación mediante una simple notificación sin plazo obligatorio de preaviso” (I.C.J. Reports 1957, p. 143).

Al parecer, no menos de 15 declaraciones se reservan ahora el derecho a modificar con efecto inmediato: Australia, Botsuana, Canadá, El Salvador, Kenia, Malaui, Malta, Mauricio, Noruega, Nueva Zelanda, Portugal, Reino Unido, Somalia, Suazilandia y Togo. Esto supone casi un tercio de las declaraciones existentes en la actualidad. Tal vez podría argumentarse que esto sólo demuestra que puede reservarse expresamente un derecho de cambio inmediato; ya que, ob-[p 551] viamente, puesto que un Estado no necesita aceptar la jurisdicción obligatoria en absoluto, puede aceptar la jurisdicción obligatoria sujeta a condiciones, incluyendo incluso un poder de denuncia instantánea. Pero es igualmente discutible que, dadas ahora tantas reservas expresas de un derecho de denuncia o modificación inmediata, la estipulación expresa hecha en una declaración unilateral y voluntaria se inserta para dejar clara la posición, o para recitar modalidades de retirada o alteración; y que este cuerpo de práctica apoya la proposición de que el derecho es ahora, cualquiera que haya sido la posición en un período anterior, uno generalmente disponible.

En muchos sentidos, el más llamativo de los ejemplos de Estados que reclaman tal derecho son las retiradas o modificaciones por parte de aquellos Estados que, a menudo sin haberse reservado expresamente tal derecho, han realizado el cambio con efecto inmediato y con la intención obvia Ч como en el presente caso Ч o frustrando un caso anticipado, o una clase de casos. Existen no menos de 11 casos de modificaciones efectuadas en ausencia de un derecho expresamente reservado para ello; tres ejemplos han sido proporcionados por el Reino Unido (2 de junio de 1955; 31 de octubre de 1955; 18 de abril de 1957); Francia ha presentado dos ejemplos (10 de julio de 1959; 20 de mayo de 1966); otros Estados que han recurrido a este dispositivo, una vez, son Australia, el 6 de febrero de 1954; Sudáfrica, el 13 de septiembre de 1955; Canadá, el 7 de abril de 1970; Filipinas, el 18 de enero de 1972; India, el 18 de abril de 1974. En seis de estos casos se trataba ciertamente de evitar solicitudes sobre temas que el Estado en cuestión deseaba no litigar. La modificación australiana de 1954, por ejemplo, se hizo para frustrar una posible solicitud japonesa relativa a la pesca de perlas en los mares entre Australia y Japón. El Reino Unido redujo en dos ocasiones el alcance de su declaración; una de ellas, concretamente, para evitar una solicitud relativa a su litigio con Arabia Saudí sobre el Oasis de Buraimi (tras el fracaso del intento de arbitraje). La nueva reserva de Canadá a su declaración de 1970 tenía por objeto evitar cualquier solicitud que cuestionara la legalidad de la legislación canadiense de 1970 por la que se establecía una zona anticontaminación de supuesta jurisdicción canadiense que se extendía a 100 millas de su costa septentrional en aguas árticas. El Primer Ministro de Canadá declaró a la prensa que,

“era importante formular la reserva en el momento en que introdujimos la ley por temor a que en cualquier momento pudiera iniciarse algún litigio del que llegaríamos demasiado tarde para retirarnos” (ILM, 9600).

En ninguno de estos casos hubo una protesta formal que cuestionara el derecho de una modificación exclusiva con efecto inmediato y en ausencia de un derecho de modificación expresamente reservado. En el caso canadiense, Estados Unidos protestó enérgicamente contra la legalidad de la legislación canadiense. Sin embargo, lejos de negar el derecho de Canadá a modificar su aceptación de la Cláusula Facultativa, Estados Unidos aceptó su efecto. Un comunicado de prensa de 15 de abril de 1970 (núm. [p 552] 121), en el que se recoge una “Declaración del Departamento de Estado sobre los proyectos de ley del Gobierno de Canadá relativos a los límites del mar territorial”, contiene el pasaje siguiente

“Sin embargo, si el Gobierno canadiense no está dispuesto a esperar un acuerdo internacional, hemos instado a que, en aras de evitar una disputa continua y socavar nuestros esfuerzos por lograr un acuerdo internacional, sometamos nuestras diferencias relativas a la contaminación y a la jurisdicción exclusiva de pesca más allá de las 12 millas a la Corte Internacional de Justicia, el foro en el que las disputas de esta naturaleza deberían resolverse legítimamente”. La acción de Canadá de la semana pasada excluía tales disputas de su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional. Sin embargo, dicha acción sólo evita que Canadá se vea obligada a acudir a la Corte. No impide que Canadá se una voluntariamente a nosotros para someter estas disputas a la Corte o a una sala apropiada de la Corte.” (ILM, 9-606; énfasis añadido).

Hay otros casos bien conocidos de modificaciones, como el cambio de El Salvador en 1973 de su Declaración de 1921, que fue protestado por Honduras pero por ningún otro Estado; y la modificación de Israel en 1984 de su declaración, que preveía la denuncia pero no la modificación. Se trata de un conjunto de prácticas impresionante, teniendo en cuenta que en la actualidad la “circunscripción” total de la Cláusula Facultativa no es más que de 47 Estados.

Otra consideración relevante es, sin duda, la labor de la Comisión de Derecho Internacional en su trabajo sobre el derecho de los tratados, y su opinión alcanzada, tras una cuidadosa investigación, de que los tratados de arbitraje, conciliación o solución judicial se encuentran entre aquellos que, incluso en ausencia de una cláusula de denuncia, son, en razón de la naturaleza del tratado, rescindibles mediante notificación. Tales tratados son, por supuesto, muy diferentes en su naturaleza jurídica del sistema de la cláusula facultativa. Pero lo importante es que Sir Humphrey Waldock, el distinguido Relator Especial sobre el derecho de los tratados, al examinar la posición de dichos tratados, argumentó a partir de la analogía del sistema de la Cláusula Facultativa. Dijo:

“En conjunto, la práctica de los Estados en virtud de la Cláusula Facultativa, y especialmente la tendencia moderna hacia las declaraciones rescindibles previa notificación, sólo parecen reforzar la clara conclusión que se desprende de los tratados de arbitraje, conciliación y solución judicial, de que estos tratados se consideran esencialmente de carácter rescindible”. (Anuario de la CDI, 1963, Vol. 2, p. 68.) [p 553].

Frente a la tendencia inequívoca de la evolución reciente, me siento obligado a concluir que los Estados tienen ahora -aunque la posición era probablemente diferente durante el período anterior y más prometedor de la jurisdicción de la Cláusula Facultativa- el derecho, ante el Tribunal, de retirar o modificar sus declaraciones de aceptación, con efecto inmediato y, además, incluso en previsión de un caso o clase de casos particulares. Si esto es así, entonces se deduce que la carta Shultz era efectiva para privar a la Corte de jurisdicción en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte.

Queda por añadir que, si la opinión anterior sobre la práctica y las expectativas de los Estados es correcta, también debe seguirse que la declaración “incondicional” de Nicaragua también podría ser retirada o modificada en cualquier momento antes de la sexta sentencia. De hecho, me vería obligado a adoptar este punto de vista incluso aplicando los términos de la propia declaración nicaragüense, ya que es imposible creer que una declaración incondicional se realiza a perpetuidad. Una declaración que se hace por tiempo indefinido, sin otra condición, es sin duda una declaración que en cualquier momento puede hacerse definitiva. Y aunque la necesidad de notificar la retirada o modificación está implícita, es imposible, a la luz de la práctica moderna en estas materias, negar que la notificación pueda expresarse para que tenga efecto inmediato. La práctica de los Estados que han aceptado la jurisdicción de la Cláusula Facultativa sugiere claramente que la notificación con efecto inmediato es una notificación razonable. En consecuencia, si, en contra de mi propia inclinación, se aplicara algún tipo de norma de reciprocidad, en materia de notificación de cambio o retirada, a las relaciones entre Estados de la Cláusula Facultativa antes de la sexta resolución, mi respuesta al caso de Nicaragua sería la misma.

Es necesario añadir un último punto sobre el efecto de la carta de 6 de abril de 1984. Cualquier duda en un caso de este tipo debería resolverse en principio a favor del Estado demandado que niega su jurisdicción. Como este Tribunal se ha pronunciado en una ocasión anterior:

“Finalmente, si quedara alguna duda, la Corte, para interpretar el artículo 36, párrafo 5, debería considerarla en su contexto y teniendo en cuenta el esquema general de la Carta y del Estatuto que funda la competencia de la Corte en el consentimiento de los Estados. Debería, como dijo en el caso del Oro Monetario Retirado de Roma en 1943, tener cuidado de no ‘ir en contra de un principio bien establecido del derecho internacional consagrado en el Estatuto de la Corte, a saber, que la Corte sólo puede ejercer jurisdicción sobre un Estado con su consentimiento’ (I.C.J. Reports 1954, p. 32)”. (Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (Israel c. Bulgaria), Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 142). [p 554]

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III. La reserva de los Estados Unidos a los tratados multilaterales

Estados Unidos ha alegado la tercera de las reservas formuladas a su Declaración de 26 de agosto de 1946, a veces denominada reserva de los tratados multilaterales y a veces reserva Vandenberg. Se reserva de jurisdicción

“las controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral, a menos que (1) todas las partes del tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso ante la Corte, o (2) los Estados Unidos de América acepten especialmente la jurisdicción”.

La reserva es importante en algo más que el contexto del presente caso, ya que sirvió de paradigma para las reservas formuladas posteriormente por otros países; algunas de ellas, sin embargo, más simples en el sentido de que son menos cualificadas, pero por la misma razón más amplias en sus efectos.

No puedo aceptar el argumento, ni tampoco parece aceptarlo el Tribunal, de que esta reserva es “mero exceso”, y que no hace más que proteger los intereses de los Estados ausentes ya protegidos por el artículo 59 del Estatuto. No cabe duda de que tanto ese artículo como la reserva se refieren a Estados que no son partes en el asunto; pero no veo cómo puede decirse que un instrumento que protege a esos Estados de quedar vinculados por la decisión abarca el mismo ámbito que otro que se reserva la competencia a menos que esos Estados sean partes.

El significado de las palabras “a menos que todas las partes en el tratado… sean también partes en el asunto sometido al Tribunal” no podría ser más claro. La perspectiva de que tal vez algunas decenas de partes en un asunto puedan serlo puede resultar extraña; pero un Estado está claramente facultado para hacer tal reserva, y el resultado práctico es que no hay jurisdicción en ausencia de un acuerdo especial. No cabe duda, por ejemplo, de que un Estado puede, si así lo desea, reservarse cualquier caso que implique un tratado en el que sea parte.

La principal dificultad, aunque ciertamente no la única, que plantea la reserva multilateral de los Estados Unidos a un tratado es el calificativo “afectado por la decisión”. Pero se trata de una dificultad de interpretación, que no es muy diferente de la que se plantea en las solicitudes de intervención en virtud del artículo 62 del Estatuto. En cualquier caso, si la reserva puede formularse sin tal matiz, no cabe duda de que puede estar sujeta a un matiz que, desde cualquier punto de vista de su significado, debe ser un matiz considerable. En cuanto a la posible sugerencia de que la dificultad de establecer el significado correcto de esas palabras hace que toda la reserva sea tan vaga que pueda ser descartada: esto choca inmediatamente con la dificultad de que entonces habría que considerar si, dado que la reserva podría no ser separable, podría hacer que toda la aceptación de los Estados Unidos fuera nula; en cuyo caso claramente no habría jurisdicción en virtud del párrafo 2 del artículo 36, y los otros aspectos de esta cuestión apenas necesitan haber sido considerados en absoluto (véase el [p 555] voto particular del Juez Sir Hersch Lauterpacht en Certain Norwegian Loans, Sentencia, I.C.J. Reports 1957, pp. 9 y ss., en p. 34, y especialmente, pp. 55 y ss.).

Sin embargo, es posible exagerar las dificultades de la expresión “afectados por la decisión”. Estados Unidos ha indicado qué Estados considera afectados; y, teniendo en cuenta el argumento de Estados Unidos basado en la proposición de la legítima defensa colectiva, no puede decirse que esta interpretación de la reserva sea manifiestamente imposible.

Pero Nicaragua, a su vez, ha formulado el muy importante e interesante contraargumento de que su caso, tal como se expone en la solicitud, se basa en el derecho consuetudinario, así como, tal vez tanto como en el derecho de los tratados multilaterales. Esto plantea algunas cuestiones fundamentales sobre la naturaleza del derecho internacional y sus fuentes; es decir, es una cuestión de fondo. No veo cómo esta cuestión podría ser plenamente considerada en la fase actual de los procedimientos. Por lo tanto, estoy de acuerdo con el Tribunal en que el argumento basado en la reserva a los tratados multilaterales no debería, en esta fase, en palabras del artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal, ser ni aceptado ni rechazado, sino declarado como una objeción que “no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”; y debería ser tratado en consecuencia en el “procedimiento ulterior” para el que el Tribunal presumiblemente procederá ahora a “fijar plazos” de conformidad con dicho párrafo del artículo 79.

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IV. El Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 21 de enero de 1956

Nicaragua, en su Memorial, ha alegado la violación por parte de los Estados Unidos de varios artículos de este tratado, que está en vigor: Artículos I; XIV (2); XVII (3); XX ; XIX (1) y (3); y XXI (2). Nicaragua añade que: “La prueba de estas violaciones debe esperar al procedimiento sobre el fondo”. Existe una cláusula de jurisdicción en el Artículo XXIV (2):

“Toda controversia entre las Partes acerca de la interpretación o aplicación del presente Tratado, que no se resuelva satisfactoriamente por la vía diplomática, será sometida a la Corte Internacional de Justicia, a menos que las Partes convengan en resolverla por cualquier otro medio pacífico.”

Esta cláusula de jurisdicción es, de hecho, la misma, palabra por palabra, que el Artículo XXI (2) del Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares de 1955 entre los Estados Unidos e Irán, en el que se basó este Tribunal en el caso United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran (I.C.J. Reports 1980, p. 26, párrafo 50). Allí, el Gobierno iraní se había negado “a entrar en cualquier discusión sobre el asunto”. En consecuencia, dijo el Tribunal, existía

“no sólo una controversia sino, más allá de toda duda, una ‘controversia … no resuelta satisfactoriamente por la diplomacia’ en el sentido del párrafo 2 del artículo XXI del Tratado de 1955; y esta controversia comprendía, entre otras cosas, las cuestiones que son objeto de las reclamaciones de los Estados Unidos en virtud de dicho Tratado” (ibíd., pág. 27, párr. 51).

En el presente caso, Estados Unidos alega que Nicaragua no ha hecho ningún intento de resolver por la vía diplomática las cuestiones objeto de la demanda. Ahora bien, la cláusula calificativa en cuestión exige simplemente que se trate de una controversia “que no haya sido resuelta satisfactoriamente por la diplomacia”. Expresado así, de forma puramente negativa, no es un requisito exigente. De hecho, parece convincente que todo lo que se requiere es, como la cláusula indica con precisión, que las reclamaciones no hayan sido “resueltas” por la diplomacia. En resumen, parece que su única intención es garantizar que los litigios que ya han sido tratados adecuadamente por la diplomacia no se reabran ante el Tribunal. Sea como fuere, los hechos en el presente caso revelan que Nicaragua llevó el tema de la solicitud ante el Consejo de Seguridad, donde se encontraron con el veto de Estados Unidos. No cabe duda de que la Organización de las Naciones Unidas, y no menos el Consejo de Seguridad, debe ser ahora un foro ortodoxo para la diplomacia. Parece, por tanto, que los requisitos del Artículo XXIV se cumplen plenamente en este asunto.

Sin embargo, un aspecto crucial para los fines actuales de la sentencia en el caso del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán es la decisión de que, si bien el artículo jurisdiccional no establecía en términos expresos que cualquiera de las partes pudiera presentar un caso ante la Corte mediante una solicitud unilateral, “es evidente, como sostenían los Estados Unidos en su Memorial, que eso es lo que las partes pretendían” (ibíd.). Dado que las cláusulas jurisdiccionales de los dos tratados, el de Irán y el de Nicaragua, son idénticas, la misma conclusión debe aplicarse en el presente caso.

En cuanto a la subsanación de estas alegaciones, y la demostración de que cubren parte, ciertamente no todo, del contenido de la Demanda: esto, como la propia Nicaragua ha dicho, “debe esperar al procedimiento sobre el fondo”.

En consecuencia, aunque debo disentir sobre la cuestión de la competencia en virtud del artículo 36, párrafo 2 y párrafo 5, del Estatuto de la Corte, estoy de acuerdo con la Corte en que sí tiene competencia sobre la Demanda en la medida en que pueda implicar la cuestión de supuestas violaciones del [p 557]

Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956. Además, dado que el Tratado es bilateral, esta jurisdicción no implicaría ningún efecto de la reserva de los tratados multilaterales de los Estados Unidos. Cabe preguntarse hasta qué punto Nicaragua podría plantear la serie de alegaciones que constituyen el fondo de su Demanda en el marco de lo que es esencialmente la forma normal de un tratado comercial; más particularmente debido al posible efecto de las disposiciones sobre “preclusión” del Artículo XXI, que, entre otras cosas, establece que el Tratado “no impedirá” la aplicación de las medidas:

“(d) … necesarias para cumplir las obligaciones de una Parte para el mantenimiento o el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales, o necesarias para proteger sus intereses esenciales de seguridad”.

Por otra parte, la propia Nicaragua ha dejado claro que considera que aspectos importantes de la Solicitud pueden incluirse en el ámbito del Tratado; por lo que la jurisdicción en virtud del Artículo XXIV del Tratado no carece de importancia.

Para el ejercicio de la jurisdicción sobre alegaciones de violaciones de disposiciones específicas del Tratado, no parecen plantearse cuestiones de admisibilidad. Y puesto que, en mi opinión, el Tribunal no tiene jurisdicción en ningún otro aspecto que no sea en virtud del Tratado, no hay necesidad de seguir considerando las difíciles cuestiones de admisibilidad, en esta fase.

(Firmado)RobertY.Jennings.
[p 558]

Opinión disidente del juez Schwebel

Índice

Resumen

Párrafos

I.

Introducción

1-2

II.

Cuestiones de competencia

A.

Las cuestiones jurisdiccionales

3

B.

La cuestión de si Nicaragua tiene legitimación para mantener reclamaciones en virtud de la Cláusula Facultativa

1.

La esencia de las alegaciones de legitimación de Nicaragua

4

2.

La esencia de la negación de Estados Unidos de la legitimación de Nicaragua

5

3.

Un Estado no puede ser parte de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional sin ser parte de su Estatuto

6-7

4.

Nicaragua nunca llegó a ser parte del Protocolo de Firma de la Corte Permanente ni de su Estatuto y por tanto nunca fue parte de la Cláusula Facultativa

8-13

5.

El efecto del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de esta Corte sobre una declaración que no era vinculante en virtud del Estatuto de la Corte Perнmanente

14-17

6.

Las intenciones de los redactores del apartado 5 del artículo 36

18-24

7.

La interpretación de Estados Unidos del artículo 36, párrafo 5, al ratificar el Estatuto y adoptar su declaración en virtud del artículo

36, párrafo 2

25

8.

La interpretación de la Corte del párrafo 5 del artículo 36

26-40

9.

Las listas de los Anuarios del Tribunal

41-47

10.

Listados en los Informes del Tribunal

48-52

11.

11. Comportamiento de las partes

53-61

12.

Conclusión

62

C La cuestión de si el Tribunal tiene jurisdicción sobre Estados Unidos

1.

1. Competencia en virtud de la Cláusula Facultativa

63

(i) La reserva Connally

64-66

(ii) La reserva Vandenberg (Tratado multilateral)

67-90

(iii) La “notificación de 1984” de Estados Unidos

91-116

2.

Jurisdicción en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación

117-129

[p 559]

Resumen

Legitimación de Nicaragua

Nicaragua carece de legitimación para invocar la Cláusula Facultativa no sólo porque nunca ha depositado una declaración en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de esta Corte, sino porque nunca llegó a ser parte en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el sentido del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de esta Corte. El Protocolo de Firma del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional exigía que éste fuera ratificado y que se depositara un instrumento de ratificación ante el Secretario General de la Sociedad de Naciones. Dicho depósito no se realizó. Por lo tanto, la Secretaría de la Sociedad y el Registro de la Corte Permanente de Justicia Internacional consideraron que Nicaragua nunca fue parte del Protocolo, de la Cláusula Facultativa que era parte integrante de dicho Protocolo, ni del Estatuto. (Apartados 3-13.)

La intención de los redactores del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, con respecto al artículo 36, párrafo 5, era asegurar que las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional “y que aún estén en vigor” se considerarán como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de esta Corte. Los travaux preparatoires demuestran que por “todavía en vigor” se entendían las declaraciones que vinculaban a los declarantes a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que permanecen en vigor. La intención era mantener en vigor las declaraciones que estaban en vigor, pero no era dar efecto por primera vez a una declaración que, como la de Nicaragua, nunca había entrado en vigor. Este sentido se expresa con tanta precisión en el texto francés como en el inglés del artículo 36, párrafo 5. Al proponer una enmienda de redacción al texto original, la delegación francesa en San Francisco aparentemente no tenía en mente los intereses nicaragüenses sino los franceses, a saber, dejar perfectamente claro que las declaraciones que, como la francesa, habían expirado, no estaban comprendidas en los términos del Artículo 36, párrafo 5. La Declaración de Nicaragua no tenía una duración que no hubiera expirado, porque nunca fue “inspirada”. (Párrafos 14-24.)

Los cuatro casos de esta Corte interpretando el Artículo 36, párrafo 5, muestran que la Corte siempre ha interpretado ese Artículo sólo para abarcar declaraciones que habían sido vinculantes bajo el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. (Párrs. 26 a 40.) El hecho de que Nicaragua figurara en los Anuarios de esta Corte como vinculada por la Cláusula Facultativa no es determinante, en particular porque las listas iban acompañadas de notas al pie [p 560] que indicaban que Nicaragua no había depositado su instrumento de ratificación en la Liga, es decir, que no había cumplido una condición precedente para estar amparada por el párrafo 5 del artículo 36. Los listados en los informes de este Tribunal a la Asamblea General y en otras publicaciones no llevan a otra conclusión. (Párrafos 41-52.)

La conducta de Nicaragua, de otros Estados y de la Corte, de su Secretaría y del Secretario General de las Naciones Unidas no establece ni confirma que Nicaragua esté obligada por la Cláusula Facultativa. Antes de estos procedimientos, Nicaragua nunca declaró expresamente que se consideraba vinculada. Eludió la clara ocasión de hacerlo cuando Honduras así lo sostuvo durante el caso del Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906. Más bien dio la impresión a Estados Unidos y a Honduras de que no se creía obligado. Nicaragua nunca cuestionó ni reaccionó de otro modo a las notas a pie de página de los listados del Anuario. En conjunto, su conducta, y la de otros actores, no es coherente con la posición de Nicaragua ni la apoya claramente. (Párrafos 53-61.)

Jurisdicción sobre Estados Unidos

Hay motivos para cuestionar si la adhesión de Estados Unidos en 1946 a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa es válida, habida cuenta de su salvedad autojurídica, la “Reserva Connally”. Pero ese motivo no se persigue ahora ya que Estados Unidos no lo invoca. (Apartados 64-66.)

La Reserva Vandenberg de “tratado multilateral” impide a la Corte asumir jurisdicción sobre los Estados Unidos en un caso en el que se aleguen tratados multilaterales y en el que todas las partes de los tratados afectados por la decisión no sean también partes del caso. De los alegatos de Nicaragua se desprende claramente que Honduras, Costa Rica y El Salvador se verán necesariamente afectados por la decisión en el caso. No son partes. El Tribunal elude la aplicación de la reserva mediante sentencias que entran en conflicto con cualquier interpretación razonable de sus términos y objeto. Sin embargo, no está claro que todas las reclamaciones de Nicaragua deban ser excluidas, ya que invoca el derecho internacional consuetudinario, que puede no estar excluido en todos los aspectos relevantes por los términos de los tratados en los que Nicaragua se basa. (Párrafos 67-90.)

Aunque no aplica la Reserva Vandenberg, el Tribunal sí aplica otra disposición de la Declaración de Estados Unidos, la que le obliga a notificar su terminación con seis meses de antelación. El Tribunal podría justificarlo si aplicara por igual la Reserva de Vandenberg y otros elementos de la Declaración de Estados Unidos.

Se puede argumentar a favor de que, en vista de la práctica de los Estados en relación con la Cláusula Facultativa, todos los declarantes tienen derecho a rescindir o modificar sus declaraciones en cualquier momento con efecto inmediato. Pero aunque no se acepte este argumento, y si Estados Unidos se atiene más bien a su cláusula de notificación con seis meses de antelación, de ello no se deduce que su notificación de abril de 1984, por la que pretendía modificar su declaración, sea ineficaz con respecto a Nicaragua. Puede ser ineficaz erga omnes. Pero puesto que Nicaragua, por la intención de su declaración incondicional de 1929, en cualquier momento podría terminar (o modificar) esa declaración con efecto inmediato, recíprocamente los Estados Unidos podrían terminar (o modificar) su declaración con efecto inmediato. La jurisprudencia del Tribunal en materia de reciprocidad respalda este planteamiento, al igual que los precedentes de terminación de aceptaciones de la jurisdicción del Tribunal. Además, el caso de Indonesia demuestra que las Naciones Unidas y la Corte aceptaron la retirada de Indonesia de la Organización y del Estatuto con un preaviso de 24 horas, lo que indica que dicha retirada de las declaraciones realizadas en virtud del Estatuto es permisible. (Paras. 91-116.)

Finalmente, la Corte no tiene jurisdicción sobre los Estados Unidos con respecto a las reclamaciones contenidas en la Demanda de Nicaragua Ч que alega actos de agresión e intervención por parte de los Estados Unidos Ч sobre la base del Tratado bilateral de Amistad, Comercio y Navegación de las Partes. Dicho Tratado es un acuerdo puramente comercial, cuyos términos no se refieren al uso o abuso de la fuerza en las relaciones internacionales. Además, Nicaragua no cumplió con los requisitos procesales previos para invocar la jurisdicción de la Corte en virtud del Tratado. (Párrafos 117-134.)

I. Introducción

1. La Demanda en este caso no tiene precedentes en la historia de la Corte Internacional de Justicia y de la Corte Permanente de Justicia Internacional. No tiene precedentes en cuanto al fondo, ya que nunca antes un Estado ha acudido a la Corte solicitando que se pronuncie y declare que otro Estado tiene el deber de cesar y desistir inmediatamente del uso de la fuerza contra él. También es procesalmente sin precedentes, y no, por supuesto, porque el demandado, Estados Unidos, impugne la jurisdicción de la Corte, ya que esa es la respuesta característica de los Estados citados ante esta Corte como demandados. Es procesalmente sin precedentes porque la legitimación del Demandante, de la propia Nicaragua para mantener la demanda confiando en la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa está en cuestión; porque los Estados Unidos pretenden haber modificado el alcance de su adhesión a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa en la que Nicaragua se basa antes de la presentación de la Demanda de Nicaragua, con el fin de excluir la misma clase de caso planteado; y porque los Estados Unidos alegan además una reserva a los términos de su adhesión a la jurisdicción obligatoria de la Corte de un tipo que la Corte no ha tenido antes motivo para adjudicar. De este modo, el Tribunal se ha enfrentado a múltiples objeciones preliminares a su jurisdicción y a la admisibilidad del caso sobre las que nunca antes se había pronunciado en el curso de su larga y compleja historia de controversias jurisdiccionales. La respuesta de la Corte a estas objeciones es necesariamente de excepcional importancia, no sólo por la trascendencia del caso sino porque las cuestiones de competencia y admisibilidad que plantea tienen profundas implicaciones para la naturaleza y el alcance de la jurisdicción de la Corte y para el carácter de la Corte como principal órgano judicial de las Naciones Unidas.

2. Lamento verme obligado a disentir de la Sentencia, del Tribunal, que considero errónea en las principales cuestiones de competencia que plantea el caso. Habida cuenta de mi conclusión de que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto, no he considerado necesario pronunciarme sobre las cuestiones de admisibilidad, una o varias de las cuales, al no poseer, en palabras del artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal, “en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”, pueden plantearse en cualquier caso en la fase del fondo. No obstante, la Sentencia del Tribunal exigía una votación separada sobre la admisibilidad de la Demanda. Aunque no comparto todas las consideraciones del Tribunal sobre la admisibilidad, en la fase actual no me parecen convincentes las alegaciones de Estados Unidos sobre la inadmisibilidad del asunto. En consecuencia, me he unido al Tribunal en la votación de que la Solicitud es admisible, con lo que quiero decir que, si el Tribunal tuviera jurisdicción – como en mi opinión no la tiene – el caso actualmente parecería ser admisible. Así concluyo sin perjuicio de cualquier consideración sobre cuestiones de admisibilidad que puedan surgir en la fase del fondo del asunto.

II. Cuestiones de competencia

A. Las cuestiones de competencia

3. Las cuestiones jurisdiccionales en el caso giran, en primer lugar, en torno a si Nicaragua está legitimada para presentar una Demanda basándose, como lo hace, en su supuesta aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del Artículo 36 del Estatuto, con lo cual, Nicaragua ha dejado claro que se refiere a la aplicación del párrafo 5 del Artículo 36 del Estatuto; en segundo lugar, en caso de tener tal legitimación, sobre si los términos de la adhesión de Estados Unidos a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa vigente el día en que Nicaragua presentó su Demanda otorgan a la Corte jurisdicción sobre las partes y las reclamaciones formuladas; y en tercer lugar, sobre si, en cualquier caso, la Corte tiene jurisdicción sobre algunas o todas las reclamaciones de Nicaragua en razón del hecho de que Nicaragua y Estados Unidos son parte de un Tratado bilateral de Amistad, Comercio y Navegación de 1956, que prevé la sumisión a la Corte de las controversias relativas a la interpretación o aplicación del Tratado, [p 563] no resueltas satisfactoriamente por la diplomacia. Cada una de estas tres grandes cuestiones subsume a su vez una serie de cuestiones, que se expondrán y tratarán a su vez.

B. La cuestión de si Nicaragua está legitimada para presentar reclamaciones en virtud de la Cláusula Facultativa

1. 3. La esencia de las alegaciones de legitimación de Nicaragua

4. Nicaragua en su Demanda se refiere a las declaraciones hechas por Nicaragua y por los Estados Unidos “aceptando la jurisdicción de la Corte según lo dispuesto en el artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia …” (introducción) y no dice más que: “Tanto los Estados Unidos como Nicaragua han aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte” (párrafo 13). Mientras que Estados Unidos presentó una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 el 14 de agosto de 1946, que Estados Unidos (y Nicaragua) consideran válida y generalmente en vigor, Nicaragua nunca ha presentado una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Se basa en una declaración presentada ante el Secretario General de la Sociedad de Naciones el 24 de septiembre de 1929, aceptando incondicionalmente la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional sin límite de tiempo, y en el efecto del Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto, que dice lo siguiente:

“Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que estén aún en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el período que les quede por transcurrir y de conformidad con sus términos.”

El fundamento de dicha dependencia es resumido por Nicaragua en su Memorial de la siguiente manera:

“11. Nicaragua cumple las condiciones del Artículo. Ratificó la Carta de las Naciones Unidas el 6 de septiembre de 1945 y se convirtió en Miembro Original de las Naciones Unidas el 24 de octubre de 1945, cuando la Carta entró en vigor. En virtud del artículo 93 (1) de la Carta, se convirtió automáticamente en parte del Estatuto de la Corte en la misma fecha. En esa fecha, su declaración de 24 de septiembre de 1929, aceptando la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente sin condiciones, estaba en vigor. Al ser de duración ilimitada, no había expirado. Así, cuando la Carta y el Estatuto entraron en vigor, dicha declaración fue, según los términos del artículo 36 (5), “considerada, entre las partes del presente [p 564] Estatuto, como [una] aceptación[] de la competencia obligatoria” de esta Corte.

12. El resultado se desprende de la redacción del artículo 36 (5) y de su propósito de mantener al máximo la competencia real y potencial de la Corte Permanente para la recién creada Corte Internacional de Justicia. La interpretación se ve confirmada por la jurisprudencia de la Corte y por su práctica, así como por la práctica ininterrumpida de las partes en este procedimiento y de otros Estados durante un período de más de 30 años, y por la opinión sustancialmente uniforme de los publicistas más cualificados.”

2. La esencia de la negativa de Estados Unidos a la legitimación de Nicaragua

5. Estados Unidos sostiene que Nicaragua carece de legitimación para mantener sus reclamaciones, porque no se ha adherido a la jurisdicción de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa. No sólo no lo ha hecho en virtud del artículo 36, párrafo 2; no lo ha hecho en virtud del artículo 36, párrafo 5, porque la declaración que Nicaragua hizo el 24 de septiembre de 1929 aceptando la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional nunca entró en vigor debido a que Nicaragua no depositó su instrumento de ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de dicha Corte. Dicho depósito era una condición necesaria para que su declaración entrara en vigor. Dado que la declaración – tal como lo atestiguan oficialmente la Secretaría de la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Secretaría de la Sociedad de Naciones – nunca entró en vigor, nunca estuvo (contrariamente al Memorial de Nicaragua, párrafo 11) “en vigor”; “no había expirado” sólo porque nunca había sido inspirada. Una declaración que nunca estuvo en vigor no podría “considerarse” como una aceptación de la jurisdicción obligatoria de este Tribunal “por el período que” todavía “tiene que correr”, porque, dado que la Declaración de Nicaragua nunca comenzó a correr en absoluto, no tiene ningún período en el que todavía tenga que correr. Estados Unidos sostiene que Nicaragua nunca aceptó “ni tuvo la intención de aceptar” ninguna obligación en virtud del Protocolo de Firma de la Corte Permanente. “La adhesión de Nicaragua a la Carta y su conducta posterior no pueden constituir el cumplimiento de los requisitos del Estatuto de la presente Corte para la aceptación de la jurisdicción obligatoria” (Contramemoria, párr. 31).

3. Un Estado no puede ser parte de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional sin ser parte de su Estatuto

6. El 13 de diciembre de 1920, la Asamblea de la Sociedad de Naciones declaró por resolución unánime su aprobación del proyecto de Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional “para su adopción en forma de [p 565] Protocolo debidamente ratificado…” (P. C.I.J., Serie D, núm. 1, p. 4). El 16 de diciembre de 1920, los miembros de la Liga firmaron un Protocolo de firma por el que declaraban “su aceptación del Estatuto adjunto” de la Corte. El Protocolo disponía:

“El presente Protocolo… está sujeto a ratificación. Cada Potencia enviará su ratificación al Secretario General de la Sociedad de Naciones; éste tomará las medidas necesarias para notificar dicha ratificación a las demás Potencias signatarias. La ratificación será depositada en los archivos del Secretario de la Sociedad de las Naciones”. (Ibid., p. 5, énfasis añadido).

El Protocolo de firma constaba de dos partes. La sección “A” contenía el texto del Protocolo propiamente dicho, parte del cual se acaba de citar. La sección “B” del Protocolo de firma decía lo siguiente:

“B. Cláusula facultativa

Los infrascritos, debidamente autorizados para ello, declaran además, en nombre de su Gobierno que, a partir de esta fecha, aceptan como obligatoria ipso facto y sin convención especial, la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, en las siguientes condiciones:” (Ibid., pág. 6.)

A continuación, el texto del Estatuto (ibid., pp. 7 y ss.)
.
7. Así, se observará que el Protocolo de firma, en un único instrumento, comprendía tanto el Protocolo propiamente dicho como la forma de las declaraciones por las que los Estados podían adherirse a la Cláusula Facultativa. Cuando un Estado firmaba una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa, firmaba una sección del Protocolo de Firma, pero esa declaración no surtía efecto -no vinculaba al Estado que la hacía a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa- a menos o hasta que ese Estado hubiera ratificado el Protocolo de Firma del que formaba parte la declaración. El artículo 36, párrafo 2, del propio Estatuto establecía que un Estado podía hacer una declaración de aceptación de la Cláusula Facultativa “bien en el momento de la firma o ratificación del Protocolo del que forma parte el presente Estatuto, bien en un momento posterior . ..”. Pero durante toda la vida de la Corte Permanente se reconoció que un Estado no podía ser parte en el Estatuto a menos que fuera parte en el Protocolo; y no podía ser parte en la Cláusula Facultativa que formaba parte del Protocolo a menos que fuera parte en el Protocolo. Estas conclusiones fueron afirmadas oficialmente más de una vez por el Consejero Jurídico de la Sociedad de Naciones en comunicaciones a varios Estados Ч y con referencia específica a Nicaragua (véase la Contramemoria de Estados Unidos, Ans. 4, 6,12, 23). Como lo expresó Manley O. Hudson en The Permanent Court of International Justice (1934), página 388:

“Evidentemente, la ‘cláusula facultativa’ no tiene ninguna base independiente; es sólo una forma sugerida de la declaración que el artículo 36 permite hacer en el momento de firmar o ratificar el Protocolo de [p 566] Firma o en un momento posterior. Es totalmente subsidiaria del Protocolo de Firma; un Estado no puede convertirse en parte de la cláusula facultativa a menos que se haya convertido o se convierta en parte también del Protocolo de Firma, y un Estado que no sea efectivamente parte de este último no hace una declaración vinculante por el mero hecho de firmar la “cláusula facultativa”, incluso sin condiciones.”

4. Nicaragua nunca llegó a ser parte del Protocolo de Firma de la Corte Permanente ni de su Estatuto y, por tanto, nunca fue parte de la Cláusula Facultativa

8. El 24 de septiembre de 1929, el representante autorizado de Nicaragua hizo una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa en los siguientes términos:

“En nombre de la República de Nicaragua reconozco como obligatoria incondicionalmente la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional”. (Anuario de la C.I.J. 1982-1983, p. 79 ; traducción de la Secretaría del francés).

En esa fecha no había ratificado ni depositado su instrumento de ratificación del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte y, por lo tanto, al hacer una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa, no era parte ni en el Estatuto ni en la Cláusula Facultativa. El 29 de noviembre de 1939, Nicaragua, mediante telegrama, notificó a la Secretaría de la Sociedad de Naciones que había ratificado el Protocolo de Firma y que el instrumento de ratificación estaba por llegar. De hecho, el instrumento parece que nunca fue enviado y ciertamente nunca fue recibido por la Sociedad de Naciones.

9. En las audiencias sobre medidas provisionales en este caso, Nicaragua se esforzó por dar la impresión de que había ratificado el Protocolo y había enviado, o podría haber enviado, el instrumento de ratificación, sosteniendo que, como se relata en el párrafo 19 de la Providencia del Tribunal de 10 de mayo de 1984, “existen razones bastante obvias por las que esta ratificación podría no haber llegado a Ginebra en su momento”. En las audiencias celebradas en la fase actual del procedimiento, el Agente de Nicaragua indicó que el instrumento de ratificación, si se envió, pudo haberse perdido en el mar durante la Segunda Guerra Mundial (Audiencia de 8 de octubre de 1984). En su Memorial, Nicaragua reconoce que nunca depositó el instrumento de ratificación del Protocolo de firma (por ejemplo, en el párr. 44, – “La nota a pie de página muestra que la falta de depósito por parte de Nicaragua de su instrumento de ratificación del Protocolo de Firma de la Corte Permanente era bien conocida” Ч así como el Anexo 1, que declara que no se ha descubierto “ninguna prueba” que indique que el instrumento de ratificación “fue remitido a Ginebra”). Además, Nicaragua fue informada oficial y específicamente por el Consejero Jurídico en funciones de la Sociedad de Naciones, mediante carta de 16 de septiembre de 1942, de que la Sociedad nunca había recibido el instrumento de ratificación del Protocolo de Firma, “cuyo depósito es necesario para que la obligación se haga efectiva [p 567]”. Tal vez ese instrumento se perdió en el camino” (Archivos de la Sociedad de las Naciones, Expediente Nº 3C/17664/1589, publicado en la Contramemoria de los Estados Unidos, Ann. 26; traducción de la Secretaría de este Tribunal).

10. Así, el último Anuario de la Corte publicado antes de la Segunda Guerra Mundial, el Decimoquinto Informe Anual (15 de junio de 1938 a 15 de junio de 1939), al registrar los hechos relativos a “la Cláusula Facultativa anexa al Estatuto de la Corte” (en p. 37), proporciona una lista de 53 “Estados que habían firmado la Cláusula Facultativa” (en p. 39). Nicaragua se encuentra entre ellos. Además, proporciona una lista titulada: “Los siguientes habían firmado… pero no habían ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto” (ibid., p. 40). Nicaragua figura entre los tres Estados incluidos en la lista. Por último, el 15 de junio de 1939 se proporciona una lista de 39 “Estados vinculados por la Cláusula” (ibid.). Nicaragua no figura en esa lista. Fue a este Anuario al que pudieron recurrir los delegados de la Conferencia de San Francisco sobre Organización Internacional cuando enmendaron y adoptaron lo que era el Estatuto de la Corte Permanente para transformarlo en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El Decimosexto Informe (15 de junio de 1939-31 de diciembre de 1945), publicado después de la Conferencia de San Francisco, registra, en relación con “El protocolo especial, anexo al ‘Protocolo de Firma del Estatuto’… conocido como la ‘Cláusula Facultativa’ ” datos similares. Hay una lista de Estados que habían firmado la Cláusula Facultativa “pero no habían ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto” y Nicaragua está en esa lista (p. 50). Hay una lista de “Estados vinculados por la Cláusula” y Nicaragua no está en esa lista (ibid.). Sin embargo, una nota a pie de página en la entrada relativa a Nicaragua remite a la página 331, donde se registra la siguiente información:

“3. Protocolo de firma del estatuto del tribunal

Ginebra, 16 de diciembre de 1920

Según un telegrama fechado el 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo, y el instrumento de ratificación debía seguir. Este último, sin embargo, aún no ha sido depositado”.

11. La publicación de estas anotaciones en el mismo Anuario demuestra la conclusión permanente, que el derecho de los tratados y las disposiciones del Protocolo dictaban y de la que Nicaragua había sido oficialmente informada, de que el envío de un telegrama anunciando la ratificación del Protocolo, unido a la falta de depósito del instrumento de ratificación del Protocolo ante el Secretario General de la Sociedad, no podía constituir a Nicaragua parte en el Protocolo, en el Estatuto o en la Cláusula Facultativa de la Corte. Es incontestable que, en la interpretación coherente de la Secretaría de la Corte, así como de la Secretaría de la Liga que tenía funciones de depositario obligatorio con respecto al Protocolo, Nicaragua nunca llegó a ser parte en el Protocolo; por lo tanto, nunca fue parte en el Estatuto; [p 568] por lo tanto, nunca fue parte en la Cláusula Facultativa del Estatuto, por cuyo Estatuto y Cláusula Nicaragua nunca estuvo Ч en el término definitivo empleado oficialmente – “vinculada”.

12. La conclusión de que Nicaragua nunca estuvo vinculada se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal. Así, en el asunto relativo a la Jurisdicción Territorial de la Comisión Internacional del Río Oder, P.C.I.J., Serie A, Nº 23, se planteó la cuestión del efecto del Convenio de Barcelona de 20 de abril de 1921 relativo al régimen de las vías navegables de interés internacional. El Tribunal observó que dicho Convenio contenía disposiciones

“que no difieren en nada de las cláusulas generalmente insertadas en los convenios internacionales de esta naturaleza; tales disposiciones hacen depender claramente de la ratificación la entrada en vigor del Convenio para cada una de las Partes” (en la p. 21).

Así, el Tribunal, en relación con un convenio que, tal como disponía el Protocolo de firma del Tribunal, especificaba que estaba “sujeto a ratificación”, cuyo instrumento de ratificación “se transmitirá al Secretario General de la Sociedad de Naciones, quien notificará la recepción” a los demás signatarios, sostuvo que un convenio que un Estado no había ratificado no había entrado “en vigor” para él. Apreciando éste y otros casos, el Dr. Hans Blix concluyó que,

“lo que los tribunales han establecido con creciente claridad es simplemente que en derecho el procedimiento de ratificación no es una formalidad ceremonial, sino un acto por el cual un Estado queda obligado por un tratado” (“The Requirement of Ratification”, British Year Book of International Law 1953 (1954), págs. 352, 370).

El Dr. Blix observó que

“no cabe duda de que si un acuerdo internacional estipula expresamente la entrada en vigor mediante la firma o la ratificación o de alguna otra manera, debe cumplirse el procedimiento prescrito” (ibíd., pág. 352).

La razón es que: “Las partes en los pactos internacionales deben saber cuándo quedan irrevocablemente vinculadas por los mismos”. (Ibid., p. 356.) Que el derecho internacional contemporáneo sobre esta cuestión es el que el Tribunal en el asunto de la Jurisdicción Territorial de la Comisión Internacional del Río Oder consideró que era, queda demostrado por los términos del artículo 14 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que establece que:

“1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifiesta por la ratificación cuando :
(a) el tratado prevea que tal consentimiento se manifieste por medio de la ratificación ; …”
[p 569]

El artículo 16 de la Convención de Viena dispone además que los instrumentos de ratificación

“establecen el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado cuando:

(a) su canje entre los Estados contratantes;

(b) su depósito en poder del depositario; o

(c) su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así se ha convenido”.

En el caso ante el Tribunal, no podría estar más claro que nunca se acordó que la notificación por parte de Nicaragua sería suficiente. Por el contrario, el depósito del instrumento de ratificación fue exigido por el Protocolo de Firma e insistido por el depositario que, a falta de depósito, notificó a Nicaragua que no estaba obligada.

13. Sin embargo, aunque no se puede negar – y Nicaragua misma no lo niega – que su Declaración de 1929 nunca la vinculó a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional (y este hecho es repetidamente reconocido por la Corte en la Sentencia de hoy), Nicaragua sostiene que el asunto no queda ahí. Si bien no lo hizo en la etapa de medidas provisionales, ahora sostiene que su ratificación de la Carta de las Naciones Unidas y de su Estatuto anexo de esta Corte fue suficiente para dar vida a una declaración que, de otro modo, había sido y seguía siendo inoperante. El Tribunal, en su Providencia de 10 de mayo de 1984, y yo, en mi disidencia a esa Providencia, estábamos dispuestos a considerar ese argumento como una posible base para la jurisdicción del Tribunal en este caso. Pero si bien el Tribunal de Justicia acepta ahora ese argumento como fundamento definitivo de la competencia, tras un análisis que el plazo concedido en la fase de medidas provisionales no admitía, he llegado a la conclusión de que ese argumento es totalmente inadecuado. Tampoco acepto el argumento aliado de que la conducta de esta Corte y su Secretaría y de las Naciones Unidas, y de Nicaragua y otros Estados, dota a Nicaragua de una legitimación y a la Corte de una jurisdicción que la aplicación de las disposiciones del párrafo 5 del artículo 36 no engendra.

5. El efecto del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de esta Corte sobre una declaración que no era obligatoria en virtud del Estatuto de la Corte Permanente

14. Nicaragua admite que su Declaración de 1929, en el momento inmediatamente anterior a su ratificación de la Carta de las Naciones Unidas, carecía de “fuerza vinculante” (Memorial de Nicaragua, párr. 178, E). El Tribunal, en el párrafo 26 de la Sentencia de hoy, sostiene que “la declaración hecha por Nicaragua en 1929 no había adquirido fuerza vinculante con anterioridad al efecto que pudiera [p 570] producir el párrafo 5 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”. En consecuencia, la cuestión crítica es: a pesar del hecho reconocido de que la Declaración de Nicaragua de 1929 carecía de fuerza vinculante, ¿se trata de una declaración que, en los términos y en el sentido del artículo 36, párrafo 5, del Estatuto, fue “hecha en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que” está “todavía en vigor”?

15. Nicaragua sostiene que el párrafo 5 del Artículo 36

“no habla de partes en el Estatuto de la Corte Permanente sino de declaraciones aceptando su jurisdicción. Tal declaración hecha por un Estado que no es parte del Estatuto y que por sus términos no había expirado, era una declaración ‘en vigor’… ‘permanecía en un estado imperfecto pero no inválido’; … El efecto del Artículo 36 (5), en el caso de Nicaragua, fue hacer de su ratificación del Estatuto de esta Corte… el equivalente de la ratificación del antiguo Estatuto – el acto que perfeccionó la declaración… Ese es el significado del uso del lenguaje ‘consideradas… como aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia…’. ” (Memorial, párrafos 13, 14.)

¿Resiste análisis esta interpretación imaginativa del artículo 36, párrafo 5?

16. En primer lugar, es indiscutible que, en el entendimiento del derecho internacional, “en vigor” significa y equivale a “vinculado”. No hay más que remitirse a las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Artículos 2(1) (b), 24,25 y 84. El Artículo 24, en particular, aclara de forma meridiana que un tratado está “en vigor”. El artículo 24, en particular, deja claro que “un tratado entrará en vigor tan pronto como haya consentido en obligarse por él…”. En palabras del difunto Sir Humphrey Waldock, en su calidad de Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional sobre el derecho de los tratados, “la regla básica” es que “la entrada en vigor del tratado lo convierte automáticamente en obligatorio para las partes” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1962, Vol. II, p. 71). Es innegable que el depositario nunca recibió un instrumento de ratificación que estableciera el consentimiento de Nicaragua en obligarse por el Estatuto de la Corte Permanente; más bien, su falta de obligatoriedad fue establecida por el depositario, el Secretario General de la Sociedad de las Naciones, y por la Secretaría de dicha Corte; en consecuencia, el Estatuto de la Corte Permanente nunca entró en vigor para ella. La cuestión que se plantea entonces es la siguiente: a pesar de esta conclusión de hecho y de Derecho, ¿entró en vigor su declaración de aceptación de la competencia del Tribunal Permanente?

17. Para responder a esta pregunta es necesario examinar la historia de la redacción del artículo 36, párrafo 5, y el significado que le atribuyeron quienes se ocuparon de su aceptación, así como las sentencias de este Tribunal en las que se interpreta el artículo 36, párrafo 5. También es necesario examinar el efecto de la declaración de aceptación de la jurisdicción del Tribunal Permanente sobre la aceptación de la jurisdicción del Tribunal Permanente. También requiere una consideración del efecto del tratamiento de la Declaración de Nicaragua de [p 571] 1929 en los Anuarios de las dos Cortes, los Informes de esta Corte a la Asamblea General, y en otros lugares, y de la conducta de las Partes.

6. Las intenciones de los redactores del párrafo 5 del artículo 36.

18. ¿Qué pretendían los redactores del Estatuto de la Corte con el párrafo 5 del artículo 36? El Comité de Juristas que, en preparación de la Conferencia de San Francisco, se reunió en Washington el 14 de abril de 1945, tuvo ante sí la siguiente observación del Reino Unido:

“Una cuestión que se planteará en relación con el artículo 36, es qué medidas deben adoptarse en relación con las aceptaciones existentes de la ‘cláusula facultativa’, por la que varios países se han obligado, con sujeción a ciertas reservas, a aceptar la jurisdicción de la Corte como obligatoria. ¿Debería considerarse que estas aceptaciones han llegado automáticamente a su fin o debería establecerse alguna disposición para mantenerlas en vigor, tal vez con una disposición por la que los interesados pudieran revisarlas o denunciarlas?”. (Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, San Francisco, 1945, Vol. XIV, p. 318; cursiva añadida).

En respuesta, el subcomité adoptó una postura directa:

“La subcomisión llama la atención sobre el hecho de que muchas naciones han aceptado hasta ahora la jurisdicción obligatoria en virtud de la ‘cláusula facultativa’. El subcomité cree que en la Conferencia de San Francisco debería preverse un acuerdo especial para mantener en vigor estas aceptaciones a los efectos del presente Estatuto.” (Ibid., p. 289; énfasis añadido).

Apliquemos estas declaraciones fundamentales sobre la finalidad de lo que se convirtió en el párrafo 5 del artículo 36 a los hechos y a la cuestión que nos ocupa. La intención de los redactores del párrafo 5 del artículo 36, al referirse a las aceptaciones existentes en virtud de la Cláusula Facultativa por las que los Estados estaban “obligados”, era abordar el hecho de que “muchas naciones han aceptado hasta ahora la jurisdicción obligatoria en virtud de la ‘Cláusula Facultativa’ “. Estaba claro que Nicaragua no se encontraba entre dichas naciones. Estaba claro, inter alia, por los términos del Anuario de la Corte Permanente, que enumeraba a Nicaragua como un Estado que no estaba vinculado por la jurisdicción obligatoria en virtud de la Cláusula Facultativa (supra, párr. 11). Además, el Comité de Juristas contempló que lo que vino a ser el Artículo 36, párrafo 5, equivaldría a un acuerdo especial “continuando estas aceptaciones en vigor a los efectos de este Estatuto”. Esa frase implica que las declaraciones, para continuar en vigor, estaban en vigor. La de Nicaragua no lo estaba.

19. En cumplimiento de este propósito del Comité de Juristas, un Informe de 31 de mayo de 1945 a la Comisión IV (Organización Judicial) de la Conferencia de San Francisco propuso añadir al artículo 36 del Estatuto la siguiente disposición:[p 572]

“Las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que estén todavía en vigor se considerarán, entre las partes en el presente Estatuto, como hechas en virtud del presente artículo y continuarán aplicándose, de conformidad con sus términos.” (Documentos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional, Vol. XIII, p. 558.)

Con referencia a un texto de este contenido, el representante británico en San Francisco había dicho tres días antes:

“Si el Comité decide mantener la cláusula facultativa, podría prever la continuación de la validez de las adhesiones existentes a la misma. Dado que cuarenta miembros de las Naciones Unidas están vinculados por ella, la jurisdicción obligatoria sería en esta medida una realidad.” (Ibid., p. 227 ; énfasis añadido.)

Así pues, parece que lo que se buscaba era la “validez continua” de las adhesiones por las que los Estados estaban “vinculados” en virtud del Estatuto del Tribunal Permanente. En esa coyuntura, el texto francés correspondiente de lo que vino a ser el Artículo 36, párrafo 5, decía:

“Les declarations encore en vigueur, faites en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale seront considerees, en ce qui concerne les rapports reciproques des parties au present Statut, comme ayant ete faites en application du present article, et continueront р s’appliquer, conformement aux conditions qu’elles stipulent.” (Ibid., p. 565.)

Posteriormente, el 5 de junio de 1945, el representante francés propuso la siguiente redacción alternativa:

“Les declarations faites en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale pour une duree qui n’est pas encore expirede seront considérées, dans les rapports entre parties au present Statut, comme comportant l’acceptation de la juridiction obligatoire de la Cour internationale de Justice pour la duree et dans les conditions exprimees par ces declarations.” (Ibid., p. 486.)

Las “Propuestas de la Delegación de Francia relativas al artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia” que acaban de ser reproducidas en su versión francesa fueron duplicadas en el texto inglés propuesto por Francia de la siguiente manera:

“Se considerará que las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y que aún estén en vigor incluyen, entre las partes en el presente Estatuto, la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia por el tiempo y en las condiciones expresadas en dichas declaraciones.” (Ibid., p. 485.)

El 7 de junio de 1945, el representante francés, que proponía así (sobre el punto controvertido en el [p 573] presente asunto) mantener sin cambios el texto inglés, explicó comprensiblemente su propuesta de refundición del texto francés únicamente del párrafo 5 del artículo 36 -entonces numerado como párrafo 4 del artículo 36 Ч de la siguiente manera:

“El Representante francés declaró que los cambios sugeridos por él en el párrafo (4) no eran de fondo, sino que pretendían mejorar la fraseología.” (Ibid, pp. 284, 290.)

En la reunión del 7 de junio, el Comité aprobó por unanimidad el texto del artículo 36, párrafo 5, en los términos en que figura en el Estatuto (ibid., p. 284). El informe correspondiente del 9 de junio de 1945 observa:

“En cierto sentido… el nuevo Tribunal puede considerarse como el sucesor del antiguo Tribunal que se sustituye. La sucesión se contemplará explícitamente en algunas de las disposiciones del nuevo Estatuto, en particular en el párrafo 4 del artículo 36 y en el artículo 37”. De este modo, la continuidad en el desarrollo progresivo del proceso judicial quedará ampliamente salvaguardada.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ

Se insertó un nuevo párrafo 4 [ahora 5] para preservar las declaraciones hechas en virtud del artículo 36 del antiguo Estatuto para períodos de tiempo que no hayan expirado, y para que estas declaraciones sean aplicables a la competencia de la nueva Corte”. (Ibid, pp. 307, 314, 328.)

El texto francés de este último pasaje reza:

“On a insere un nouveau paragraphe 4 afin de maintenir les declarations formulees d’aprшs l’article 36 de l’ancien Statut pour des periods qui n’ont pas encore expire et pour rendre ces declarations applicables р la juridiction de la nouvelle Cour.” (Ibid., p. 348.)

A partir de entonces, el texto del artículo 36, párrafo 5, permaneció inalterado. Los travaux preparatoires de San Francisco arrojan poca luz sobre su significado.

20. Sin embargo, la iluminación que proporcionan los trabajos de San Francisco es suficientemente clara. Pues está claro que el nuevo párrafo, como afirman las actas de San Francisco, “se insertó para preservar las declaraciones realizadas en virtud del artículo 36 del antiguo Estatuto durante períodos de tiempo que no han expirado, y para hacer que estas declaraciones sean aplicables a la competencia de la nueva Corte” (énfasis añadido). El propósito del Artículo 36, párrafo 5, no era investir de fuerza inicial a las declaraciones nugatorias que nunca estuvieron en vigor, era “preservar” para la nueva Corte las declaraciones en vigor bajo la Corte Permanente – declaraciones por las que los Estados estaban, como dijo el Comité de Juristas, “obligados”.

21. 21. Por otra parte, el texto francés del artículo 36, párrafo 5, fue concebido, y su autor afirmó claramente que era, sustancialmente idéntico al [p 574] inglés. De hecho, al parecer la propia Francia propuso mantener el texto inglés tal cual, y así se aceptó. El apartado 5 del artículo 36 era inicialmente una propuesta británica. Francia propuso un texto revisado que, según indicó, era sustancialmente idéntico al inglés. Las motivaciones de la enmienda francesa no están del todo claras. El Tribunal parece creer que su propósito era, mediante la aplicación del Artículo 36, párrafo 5, mantener en vigor no sólo las declaraciones del Tribunal Permanente que estaban en vigor, sino dar efecto a las declaraciones que se habían hecho pero que nunca habían entrado en vigor. Parece más probable que la enmienda francesa puede haber sido estimulada por la percepción de que la frase en Inglés, “and which are still in force” Ч inicialmente traducido “encore en vigueur” (una frase que, como señala el Memorial nicaragüense en el párrafo 17, es característica del uso de los tratados pero no de las declaraciones que son “actos unilaterales”) Ч se traduciría con mayor precisión si “still in force” se tradujera “pour une duree qui n’est pas encore expiree” porque esta última frase enfatizaba la continua validez de las declaraciones que aún no habían expirado. Pero ese cambio no modificaba el sentido del texto inglés para abarcar las declaraciones que nunca habían entrado en vigor, porque una declaración de una duración que aún no ha expirado debe ser, no obstante, una declaración inicialmente “inspirada”. El texto francés bien pudo haber tenido la intención de dejar más claro que las declaraciones en vigor en virtud del Estatuto de la Corte Permanente que no han expirado por sus términos deben ser “preservadas” (como se dijo en el texto inglés del informe del relator) o “mantenidas” (“afin de maintenir”) como se dijo en francés, pero no hay ninguna indicación de que la enmienda francesa estuviera diseñada para dar vida a una declaración que nunca había entrado en vigor. El Memorial nicaragüense sostiene, en el párrafo 48, que en realidad sólo hubo una declaración de este tipo, la de Nicaragua. ¿Puede sostenerse plausiblemente que el objeto de la enmienda francesa era dar fuerza por primera vez a la Declaración de Nicaragua de 1929? ¿O es más plausible sostener que Francia tenía en mente los intereses franceses y no los nicaragüenses?

22. La verdadera pista sobre el objeto de la delegación francesa al proponer su enmienda al texto francés del Artículo 36, párrafo 5, puede encontrarse en la disensión conjunta de tres jueces de este Tribunal en el caso Incidente aéreo, cuyo pasaje probatorio se cita a continuación en el párrafo 34. De ese pasaje se infiere que Francia presentó su enmienda al texto francés del Artículo 36, párrafo 5, y que Francia tenía en cuenta los intereses franceses y no los nicaragüenses. De dicho pasaje se deduce que Francia presentó su enmienda para dejar claro sin lugar a dudas que el artículo 36, párrafo 5, no abarcaba las declaraciones de duración vencida. La declaración de Francia tenía precisamente ese carácter. El día de San Francisco en que Francia presentó su enmienda, no había ninguna declaración francesa en vigor que se hubiera hecho en virtud del artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente. No había ninguna Declaración francesa “en application de l’article 36 du Statut de la Cour permanente de Justice internationale pour une duree qui n’est pas encore expiree”, por la razón pertinente de que la última Declaración francesa en virtud del Estatuto de la Corte Permanente había sido renovada por cinco años, a partir del 25 [p 575] de abril de 1936 (P.C.I.J., Decimoquinto Informe Anual, p. 221). Por consiguiente, había expirado en 1941. Al parecer, Francia no deseaba que siguiera existiendo la posibilidad de revivirlo en virtud del Artículo 36, párrafo 5, y para dejar este punto aún más claro (estaba claro en el texto inglés y en el francés original, pero no expresado de forma tan precisa y completa en el francés original como en los términos de la enmienda francesa), Francia presentó su enmienda. Esta explicación, aunque no es segura, seguramente es mucho más plausible Ч y probable – que la avanzada por Nicaragua y aceptada por el Tribunal.

23. Si bien es evidente que la intención en San Francisco al redactar el párrafo 5 del artículo 36 era preservar las declaraciones en virtud del Estatuto de la Corte Permanente que estaban en vigor, el texto francés del artículo es, con cierta tensión, capaz de la interpretación más amplia que la Corte le da, a saber, que se pretende dar fuerza a las declaraciones que por sus propios términos no habían expirado (incluso si nunca habían entrado en vigor). El texto francés también es más que capaz de apoyar la interpretación más estricta expuesta en los párrafos anteriores, que es plenamente coherente con el texto inglés; y, puesto que el texto original en inglés no se modificó, puesto que fue aceptado por la propia delegación francesa como la versión correcta en inglés de su propia enmienda, y puesto que el representante francés declaró que su enmienda no era sustantiva, hay muchas razones para concluir que la propia Francia atribuyó la interpretación más estricta a lo que describió como una enmienda destinada a “mejorar la fraseología”. Pero supongamos, arguendo, lo que no se ha demostrado ni puede demostrarse, a saber, que el significado más amplio es el que Francia quiso dar al apartado 5 del artículo 36. Según el derecho de los tratados, cuando dos textos autorizados en dos lenguas difieren, ¿cuál debe tomarse como el que rige? El apartado 4 del artículo 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que,

“cuando la comparación de los textos auténticos revele una diferencia de sentido…, deberá adoptarse el sentido que mejor concilie los textos, teniendo en cuenta el objeto y el fin del tratado”.

Ahora bien, se ha demostrado que el objeto y fin del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto era “continuar” o “preservar” las declaraciones hechas en virtud de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente por las que los Estados partes en dicho Estatuto estaban “obligados” (supra, párr. 18). Es decir, el objeto y la finalidad sólo se expresan mediante la interpretación más restrictiva. Además, si se adopta el criterio más restrictivo que sostiene el texto inglés, también se entiende razonablemente que lo sostiene el texto francés; es decir, ambos textos pueden “conciliarse mejor” en este criterio más restrictivo. Pero si uno atribuye la interpretación más amplia al texto francés, entonces uno debe dejar el texto inglés – por no hablar de los textos en los otros tres [p 576] idiomas auténticos, el español de los cuales se adjuntó a la ratificación de Nicaragua Ч fuera de cuenta. En efecto, es innegable que el sentido que se atribuye al texto inglés, así como a los textos español, ruso y chino, es que el artículo 36, párrafo 5, sólo comprende las declaraciones que “todavía” están en vigor, término que sin duda implica que tales declaraciones entraron en vigor en primer lugar. En consecuencia, por aplicación de las normas del derecho de los tratados que rigen la interpretación de los textos en diferentes lenguas, no es posible sostener que el artículo 36, párrafo 5, tuviera por objeto dar fuerza a las declaraciones ineficaces.

24. 24. En resumen, los procedimientos de San Francisco no apoyan dos argumentos clave de Nicaragua con respecto al artículo 36, párrafo 5: el propósito de esa disposición no era, como sostiene el Memorial de Nicaragua, “mantener al máximo la jurisdicción real y potencial de la Corte Permanente”, sino sólo su jurisdicción real; y ese propósito se expresa con la misma precisión en el texto francés, que en esta cuestión debe interpretarse de manera coherente con el inglés en el sentido de que se refiere únicamente a las declaraciones que estaban en vigor en virtud del Estatuto de la Corte Permanente, es decir, declaraciones que vinculaban a los Estados declarantes, de los cuales Nicaragua no formaba parte.

7. El entendimiento de Estados Unidos del artículo 36, párrafo 5, al ratificar el Estatuto y adoptar su declaración en virtud del artículo 36, párrafo 2.

25. Estados Unidos, al ratificar el Estatuto y al adherirse a la Cláusula Facultativa, interpretó que el párrafo 5 del artículo 36 abarcaba únicamente las declaraciones que estaban en vigor en virtud del Estatuto de la Corte Permanente. Además, Estados Unidos parece haber entendido que el párrafo 5 del artículo 36 no abarcaba la Declaración de Nicaragua de 1929. Estas conclusiones se apoyan en los siguientes pasajes de la Contramemoria de Estados Unidos:

“79. El entendimiento de los Estados Unidos, tanto en la Conferencia de San Francisco como al hacer su propia declaración para la nueva Corte en virtud del párrafo 2 del Artículo 36, fue también que el párrafo 5 del Artículo 36 se aplicaba únicamente a las declaraciones en vigor para la Corte Permanente. Estados Unidos entendió específicamente que Nicaragua no era uno de esos Estados que se consideraría que habían aceptado la jurisdicción obligatoria de esta Corte a efectos de reciprocidad bajo el Artículo 36 (2).

80. La delegación de los Estados Unidos en la Conferencia de San Francisco informó de los procedimientos al Presidente el 26 de junio de 1945, y una copia de este informe fue presentada al Senado el 9 de julio de 1945. El Informe describía el Artículo 36 (5) como “el mantenimiento en vigor, con respecto a la nueva Corte, de las declaraciones hechas en virtud del antiguo Estatuto por las que muchos Estados [p 577] aceptaban la jurisdicción obligatoria de la antigua Corte”. Informe al Presidente, en p. 124 (cursiva añadida).

81. Green H. Hackworth, principal asesor jurídico de la delegación estadounidense en San Francisco y posteriormente miembro de este Tribunal, describió el artículo 36 (5) en términos similares. En un testimonio ante el Comité de Relaciones Exteriores del Senado en 1945, mientras se consideraba la adhesión de Estados Unidos a las Naciones Unidas, el juez Hackworth explicó que el artículo 36 (5) pretendía abordar la preocupación de que Ц

los Estados que habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte actual [la Corte Permanente] ya no estarían vinculados por su aceptación si se creaba una nueva Corte. De ello se ocupó una disposición del Estatuto en su artículo 36, según la cual los Estados que habían aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional sustituirían ahora a la Corte Internacional propuesta en los mismos términos.’ Informe al Presidente, en p. 338 (la cursiva es nuestra).

82. En las audiencias del Senado del año siguiente sobre si Estados Unidos debía aceptar la jurisdicción obligatoria del Tribunal, este entendimiento se hizo aún más explícito. Charles Fahy, entonces Asesor Jurídico del Departamento de Estado y, como Procurador General de los Estados Unidos, antiguo miembro de la delegación de los Estados Unidos en San Francisco, dijo al Comité de Relaciones Exteriores del Senado que la declaración propuesta por los Estados Unidos se haría sólo a condición de reciprocidad:

En cuanto a estados concretos, creo que la situación que usted señala es clara, que esta resolución hace que nuestra declaración sea recíproca; es decir, sólo con respecto a los estados que aceptaron una jurisdicción similar. De este modo entraron en vigor las declaraciones de los 19 Estados siguientes: Australia, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Dinamarca, República Dominicana, Haití, India, Irán, Luxemburgo, Países Bajos, Nueva Zelanda, Noruega, Panamá, El Salvador, Sudáfrica, Reino Unido, Uruguay…”. {Hearings before a Subcommittee of the Committee on Foreign Relations of the United States Senate on S. Res. 196, 77th Cong., 2d Sess. 11 de julio de 1946, pp. 141-142).

83. El segundo párrafo citado aquí, que enumeraba “los 19 [Estados] … cuyas declaraciones continúan en vigor”, describía la clase de Estados que en virtud del Artículo 36 (5) podían satisfacer el requisito de reciprocidad en la declaración propuesta de los Estados Unidos. Nicaragua no estaba incluida entre estos Estados…

84. En su Informe de aprobación de la propuesta de declaración de Estados Unidos [p 578] en virtud del artículo 36 (2), la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado también adoptó este punto de vista sobre el artículo 36 (5). El informe afirmaba:

La Conferencia de San Francisco añadió un párrafo adicional al artículo 36 del estatuto, según el cual se considera que las declaraciones por las que se acepta la jurisdicción de la antigua Corte, y que siguen en vigor, permanecen en vigor entre las partes del presente estatuto durante el período que les quede por transcurrir. Diecinueve declaraciones están actualmente en vigor en virtud de esta disposición”. (Informe de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado sobre la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia, S. Rept. No. 1835, 79th Cong., 2d Sess. at p. 105 (25 de julio de 1946) (la cursiva es nuestra).
85. En suma, la delegación de los Estados Unidos en San Francisco, el Departamento de Estado y el Senado entendieron (a) que el Artículo 36 (5) se aplicaba sólo a las declaraciones que estaban en vigor bajo el Estatuto de la Corte Permanente en la fecha de adhesión al Estatuto de esta Corte y (2) que la declaración de Nicaragua no entraba dentro de esta categoría.”

8. La interpretación de la Corte del párrafo 5 del artículo 36

26. El artículo 36, párrafo 5, ha sido interpretado directamente o abordado incidentalmente, en cuatro sentencias anteriores de esta Corte. Ninguna de ellas apoya la tesis de Nicaragua de que su ratificación del Estatuto de esta Corte -o conducta relevante- operó para perfeccionar y dar fuerza legal a su Decla-ración de 1929. Más bien, los términos y el tenor de esas sentencias indican lo contrario.

27. La principal sentencia en cuestión se dictó en el asunto relativo al Incidente aéreo de 27 de julio de 1955 (Israel c. Bulgaria), Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, pág. 127. Israel se basó en la Declaración de Bulgaria de 29 de julio de 1921, que había entrado en vigor en virtud del Estatuto del Tribunal Permanente (ibid., pág. 129). Bulgaria objetó que el artículo 36, párrafo 5, no le era aplicable (ibid., p. 131). El Tribunal dio la razón a Bulgaria basándose en que, en el momento en que se adhirió a las Naciones Unidas en 1955 y pasó a ser parte en el Estatuto del Tribunal, el Tribunal Permanente había dejado de existir y una declaración en vigor con respecto a ese Tribunal no podía revivirse para aplicarse a este Tribunal. Al sostener esto, la Corte declaró:

“El párrafo 5 del artículo 36, considerado en su aplicación a los Estados signatarios del Estatuto, efectúa una operación simple: transforma su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente en una aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia.” (Ibid., p. 137; énfasis añadido)[p 579].

Continuaba:

“El párrafo 5 del artículo 36 regulaba la transferencia de una Corte a la otra de declaraciones aún existentes; al hacerlo, mantenía una obligación existente al tiempo que modificaba su objeto”. (C.I.J. Recueil 1959, p. 138; énfasis añadido).

La Corte explicó además el significado del Artículo 36, párrafo 5, en estos términos:

“El consentimiento al traslado a la Corte Internacional de Justicia de una declaración por la que se acepta la competencia de la Corte Permanente puede considerarse efectivamente prestado por un Estado que, habiendo estado representado en la Conferencia de San Francisco, firmó y ratificó la Carta y aceptó así el Estatuto en el que figura el párrafo 5 del Artículo 36 …
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Las declaraciones a las que se refiere el artículo 36, párrafo 5, creaban para los Estados que las habían formulado la obligación de reconocer la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En el momento en que se redactó el nuevo Estatuto, se preveía Ч y los acontecimientos lo confirmaron Ч que la Corte Permanente desaparecería en breve y que, en consecuencia, estos compromisos caducarían. Se trató de prever esta situación, de evitar, en la medida de lo posible, tal resultado sustituyendo la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente, que iba a llegar a su fin, por la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia. Este era el objetivo del artículo 36, párrafo 5. Esta disposición efectuaba, entre los Estados a los que se aplicaba, la transferencia a la nueva Corte de la competencia obligatoria de la antigua. De este modo, imponía a los Estados a los que se aplicaba una obligación, la obligación de reconocer, ipso facto y sin acuerdo especial, la competencia del nuevo Tribunal. Esto constituía una nueva obligación que, sin duda, no era más onerosa que la obligación que iba a desaparecer, pero no dejaba de ser una nueva obligación.” (Ibid., pp. 142-143; énfasis añadido).

28. Estas citas demuestran que el caso del Incidente Aéreo es llamativa y decisivamente contrario a la tesis de Nicaragua. Si, como dijo la Corte allí, el propósito del Artículo 36, párrafo 5, es transformar “la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente en una aceptación de la jurisdicción obligatoria” de esta Corte, entonces Nicaragua queda excluida por el hecho de que nunca aceptó la jurisdicción obligatoria de la primera. Cuando esta Corte habla de “aceptación de” su jurisdicción obligatoria, quiere decir “vincularse a” la jurisdicción de esta Corte. ¿Puede sostenerse seriamente que lo que el Tribunal quiere decir cuando habla de “aceptación” de su jurisdicción obligatoria, o de “aceptación” de la jurisdicción del Tribunal Permanente, es algo menos, como la no aceptación? Así, cuando la Corte dice, como lo hizo en el caso Aerial Incident, que el artículo 36, párrafo 5, efectúa una operación simple: “transforma … la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente en una aceptación de la jurisdicción obligatoria de” esta Corte, la Corte sólo podría haber querido decir que el artículo 36, párrafo 5, se refería exclusivamente a las declaraciones hechas en virtud del Estatuto de la Corte Permanente que aceptaban, es decir, vinculaban al declarante, la jurisdicción obligatoria de esa Corte. Si, como sostuvo el Tribunal en Incidente Aéreo, el Artículo 36, párrafo 5, “mantenía una obligación existente”, debía existir una obligación. Pero Nicaragua no tenía ninguna obligación existente con respecto a la jurisdicción de la Corte Permanente, y ha reconocido este hecho. Si, de nuevo, como dice el Tribunal, las declaraciones a las que se refiere el Artículo 36, párrafo 5, crearon “la obligación de reconocer la jurisdicción de la Corte Permanente…” entonces Nicaragua está fuera del alcance de esa disposición ya que nunca asumió la obligación de reconocer la jurisdicción de esa Corte. Si la finalidad del artículo 36, párrafo 5, era, como dice la Corte, “sustituir” la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente por la jurisdicción obligatoria de esta Corte, Nicaragua queda excluida por no haberse adherido efectivamente a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente. Si su propósito, como dice la Corte, era “transferir a la nueva Corte… la jurisdicción obligatoria de la antigua”, entonces Nicaragua fracasa en razón de no haberse adherido a esa jurisdicción más antigua.

29. El Tribunal añadió:

“la clara intención que inspiró el artículo 36, párrafo 5, fue la de continuar siendo algo que ya existía, preservar las aceptaciones existentes, evitar que la creación de una nueva Corte frustrara el progreso ya alcanzado; no es permisible sustituir esta intención de preservar, de asegurar la continuidad, por una intención de restaurar la fuerza legal de compromisos que han expirado: una cosa es preservar un compromiso existente cambiando su objeto y otra muy distinta es revivir un compromiso que ya se ha extinguido” (I.C.J. Reports 1959, p. 145).

Así pues, el Tribunal hizo hincapié en la conservación, en la continuidad. Excluyó la reactivación de un compromiso ya extinguido. Entonces, ¿cómo puede interpretarse el apartado 5 del artículo 36 para dar vida a un compromiso que nunca entró en vigor?

30. 30. A la vista de estas afirmaciones del Tribunal en el asunto Incidente aéreo, resulta sorprendente que la Providencia del Tribunal de 10 de mayo de 1984 se base en este asunto y en algunos de estos mismos pasajes (cita la p. 142 de la Sentencia) para llegar a la conclusión de que el artículo 36, apartado 5, de la Ley de Sociedades Anónimas no puede ser interpretado en el sentido de que permite revivir un compromiso que nunca llegó a entrar en vigor. 142 de la sentencia) para llegar a la conclusión de que la falta de “ratificación efectiva” por Nicaragua del Protocolo de firma de la Corte Permanente puede no haber excluido la aplicación del párrafo 5 del artículo 36, que puede no haber impedido la transferencia a la presente Corte de su Declaración de 1929 “como resultado del [p 581] consentimiento” de Nicaragua al respecto mediante su aceptación del Estatuto de esta Corte, incluido el párrafo 5 del artículo 36 (providencia de 10 de mayo de 1984, Recueil 1984, pág. 179, párr. 25). Dado que las sentencias de la Corte en el caso del Incidente Aéreo son contrarias a la idea central de la Providencia de la Corte de 10 de mayo de 1984, cabe preguntarse: ¿en qué se basa la Corte para citar específicamente la Sentencia del Incidente Aéreo? Por otra parte, la sentencia de hoy, aunque se esfuerza por distinguir los hechos en el caso del Incidente Aéreo del presente caso, renueva (con una sugestiva falta de vigor) su confianza en la sentencia en el caso del Incidente Aéreo y por lo tanto da un nuevo punto a esta pregunta. Lo más que se puede hacer en apoyo de Nicaragua es sacar de contexto algunos pasajes, en particular, como hace el Tribunal, una sola frase que se encuentra en la página 142 de la Sentencia:

“El consentimiento a la transferencia a la Corte Internacional de Justicia de una declaración por la que se acepta la jurisdicción de la Corte Permanente puede considerarse efectivamente prestado por un Estado que, habiendo estado representado en la Conferencia de San Francisco, firmó y ratificó la Carta y aceptó así el Estatuto en el que figura el párrafo 5 del Artículo 36.”

Pero está absolutamente claro que, con ello, el Tribunal se refería a una declaración de aceptación de la competencia de la Corte Permanente que estaba en vigor en virtud del Estatuto de dicha Corte. ¿Por qué? No sólo porque el artículo 36, párrafo 5, lo dice en esos términos, sino porque la Corte lo dice, y en la misma página:

“Las declaraciones a que se refiere el párrafo 5 del artículo 36 creaban para los Estados que las habían formulado la obligación de reconocer la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional”. (C.I.J. Recueil 1959, pp. 142-143.)

Ahora bien, se admite por todas partes, incluida la de Nicaragua, que su Declaración de 1929 nunca impuso a Nicaragua “la obligación de reconocer la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional”.

31. A este respecto, es instructivo observar que los abogados de Nicaragua han admitido que la Sentencia de la Corte en el caso Incidente Aéreo no apoya la tesis de Nicaragua. Es decir, los propios abogados de Nicaragua han concluido en efecto que cualquier confianza de este Tribunal en este caso en la Sentencia en ese caso estaría fuera de lugar. Así, el Profesor Chayes declaró que

“la opinión de la mayoría en Aerial Incident realmente no tiene ninguna importancia para la presente controversia …. Nada en la opinión, ni en el fallo ni en el obiter dictum considerado, excluye o es ni siquiera ligeramente incompatible con la posición adoptada por Nicaragua: a saber, que su declaración estaba ‘en vigor’ en el sentido del párrafo 5 del artículo 36 cuando Nica-[p582]ragua se convirtió en Miembro original de las Naciones Unidas en 1945”. (Audiencia del 8 de octubre de 1984.)

Ahora bien, el Profesor Chayes se equivoca claramente al sostener que nada en la opinión de la mayoría “es ni siquiera ligeramente incompatible” con la posición adoptada por Nicaragua: así lo han demostrado las citas precedentes de la sentencia del Tribunal. Pero eso no tiene nada que ver con el punto inmediato, que es: ¿estaba y está justificado que el Tribunal se basara o citara la Sentencia del Tribunal en el caso del Incidente Aéreo como apoyo a la tesis del Artículo 36, párrafo 5, que se hace a favor de Nicaragua? El distinguido abogado de Nicaragua reconoce que estaba y no está justificado cuando afirma que esa opinión no tiene “ninguna significación para la presente controversia…”.

32. El Profesor Chayes continúa diciendo que “El asunto es diferente con los disidentes” (ibid.). Señala que la opinión disidente conjunta en el caso Aerial Incident de los jueces Sir Hersch Lauterpacht, Wellington Koo y Sir Percy Spender mantenía que el propósito del párrafo 5 del artículo 36 era “asegurar la continuidad entre la antigua Corte y la nueva” y “preservar en la mayor medida posible… el estado de cosas con respecto a la jurisdicción obligatoria que existía bajo la Corte Permanente…” (ibid.). En esto, tiene toda la razón. Pero por las razones expuestas anteriormente, esto no hace avanzar su caso.

33. La opinión disidente conjunta sostuvo

“No debía permitirse que los cambios formales y, en efecto, insignificantes en el Estatuto de la nueva Corte se interpusieran en el camino de la entonces existente jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente asumida por la Corte Internacional. Se contemplaba específicamente que la continuidad de los dos Tribunales debía plasmarse en el reconocimiento de la continuidad de la jurisdicción obligatoria existente en ese momento.” (I.C.J. Reports 1959, p. 159.)

Así, los disidentes afirmaron que la intención del Artículo 36, párrafo 5, no era más que transferir “la jurisdicción obligatoria entonces existente de la Corte Permanente” (por la que Nicaragua nunca había aceptado estar vinculada). Recordaron además que el Artículo 36, párrafo 5, surgió de una propuesta británica de “prever la continuidad de la validez de las adhesiones existentes” a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente (ibid., p. 160). Nicaragua no tenía tal adhesión. El objeto del párrafo 5 del artículo 36, tal como lo veían los disidentes, era que ninguna de las “declaraciones de aceptación existentes” desapareciera con la disolución de la Corte Permanente ; lo que se buscaba era “el mantenimiento de todo el grupo de declaraciones de aceptación que todavía estaban en vigor…”. (ibid.). Ese objeto, sin embargo, excluiría a Nicaragua, cuya declaración no estaba ni había estado nunca en vigor.

34. Los disidentes conjuntos procedieron a interpretar la frase del artículo 36, párrafo 5, “que todavía estén en vigor” en el sentido de que sólo significaba la exclusión de [p 583] unas 14 declaraciones de aceptación que “ya habían expirado” y la inclusión, independientemente de la disolución de la Corte Permanente, de “todas las declaraciones cuya duración no haya expirado” (I. C.J. Recueil 1959, pág. 161). Citaron el texto francés en apoyo de esta conclusión (ibid, pp. 161-162), afirmando:

“En la Conferencia de San Francisco estaban presentes varios Estados que en el pasado habían formulado Declaraciones de Aceptación que, al no haber sido renovadas, habían caducado y, por lo tanto, ya no estaban en vigor. Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones de China, Egipto, Etiopía, Francia, Grecia, Perú, Turquía y Yugoslavia. Es evidente que, al insertar la expresión “que aún estén en vigor”, era necesario excluir a estos Estados de la aplicación del apartado 5. Esta interpretación se ve corroborada por el texto francés, tan autorizado como el texto inglés e incluso más claro e indiscutible que este último. Debe considerarse que las palabras “pour une duree qui n’est pas encore expiree” (por una duración que aún no ha expirado) determinan el verdadero sentido del texto inglés en cuestión. El hecho de que los textos chino, ruso y español de dicho apartado se aproximen al texto inglés no invalida ni debilita el sentido evidente del texto francés. Esos tres textos fueron traducidos a partir de la versión inglesa, mientras que el texto francés era el de una de las dos lenguas de trabajo oficiales adoptadas en la Conferencia de San Francisco. Sin embargo, mientras que el texto francés despeja cualquier duda sobre el significado de estas palabras, tampoco existe ninguna duda razonable sobre ellas en lo que respecta al texto inglés. No se trata aquí de dar preferencia al texto francés. Ambos textos tienen el mismo significado. El texto francés no es más que una traducción exacta del texto inglés tal como se entiende generalmente. O, más bien, en la medida en que parece que la versión final se formuló primero en lengua francesa, el texto inglés no es más que una traducción exacta del francés”. (Ibid., pp. 161-162 ; énfasis añadido.)

Observaron que la frase “en vigor”, tal como se encuentra en otras partes del Estatuto, se refiere al elemento temporal (ibid., p. 163). También señalaron que “la aplicación retroactiva de una disposición no debe suponerse sin causa justificada…”. (ibid., p. 164). El artículo 36, párrafo 5, no se extinguió con la disolución del Tribunal Permanente, sino que tenía por objeto hacer que dicha disolución fuera irrelevante en materia de transmisión de declaraciones. Concluyeron entonces, en el pasaje en el que el abogado de Nicaragua hace gran hincapié, que las palabras “que siguen en vigor” se refieren “a las propias declaraciones…” (ibíd.). (ibid.).

En la medida en que el plazo de las declaraciones formuladas en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente siga corriendo en el momento en que el Estado declarante de que se trate pase a ser parte en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, esas declaraciones entran en el ámbito de aplicación del párrafo 5 del artículo 36 del nuevo Estatuto y “se considerarán [p 584] aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional durante el período en que sigan corriendo y de conformidad con sus términos””. (Ibid., pp. 164-165.)

Pero Ч y esto es crítico y destructivo para la interpretación de Nicaragua Ч no hay indicación alguna en este pasaje (o en cualquier otra parte de su opinión) de que, al decir esto, los disidentes consideraran que una declaración que, a diferencia de la de Bulgaria, nunca había entrado en vigor en absoluto tuviera un período de tiempo en el que todavía tuviera que correr
.
35. 35. Debe añadirse que, en un punto muy posterior de la opinión disidente conjunta, los tres distinguidos disidentes retomaron el argumento de algunos de sus colegas de que el artículo 36, apartado 5, sólo se refiere a las declaraciones que contienen un límite temporal a su validez y, por tanto, no abarca las declaraciones, como la de Bulgaria, cuya duración era ilimitada. Para refutar esta alegación, señalaron:

“Además, si la Corte hubiera adoptado en el presente caso la interpretación defendida, su resultado sería invalidar, a partir de la fecha de la sentencia de la Corte, las declaraciones existentes de varios Estados Ч como Colombia, Haití, Nicaragua y Uruguay.” (Ibid, p. 193.)

Nicaragua puede consolarse con esta cita. Pero no hay razón para concluir que, al incluirla, los disidentes hubieran investigado si la Declaración de Nicaragua de 1929, que figura en el Anuario de la Corte, había entrado realmente en vigor alguna vez.

36. En resumen, si bien podría decirse que Nicaragua encuentra cierto apoyo en determinados pasajes de la disidencia conjunta en el caso Incidente aéreo, ese apoyo es muy limitado. Además, los disidentes hablaban por sí mismos como disidentes, no por el Tribunal. Los abogados de Nicaragua lo aprecian, pero sostienen que el caso del Templo de Preah Vihear y Barcelona Traction adoptan “sin reservas” los principios defendidos por los disidentes en el caso Incidente aéreo (Audiencia del 8 de octubre de 1984). Volvamos a esos casos, pero primero consideremos si, como sostienen los abogados de Nicaragua, los argumentos de Estados Unidos en un caso paralelo de Incidente aéreo prestan apoyo a la tesis de Nicaragua.

37. El abogado de Nicaragua argumentó que, en el procedimiento que Estados Unidos inició contra Bulgaria en relación con el derribo por este país de una aeronave civil israelí en la que viajaban pasajeros de nacionalidad estadounidense, Estados Unidos defendió la misma interpretación del párrafo 5 del artículo 36 que Nicaragua defiende ahora (Audiencia del 8 de octubre de 1984). Es cierto que el argumento de Estados Unidos en ese caso es paralelo al argumento de los disidentes conjuntos en Incidente aéreo. Sin embargo, los Estados Unidos afirmaron expresamente que la declaración de Bulgaria en cuestión entró en vigor en 1921 (al igual que el Reino Unido [p 585] en otro asunto conexo)FN1. (I.C.J. Pleadings, Aerial Incident of 27 July 1955 (Israel v. Bulgaria; United States of America v. Bulgaria; United Kingdom v. Bulgaria), p. 312.) La interpretación de los Estados Unidos del párrafo 5 del artículo 36 se basaba, entre otras cosas, en la “aceptación de la jurisdicción de la Corte Permanente” (ibíd., págs. 317 y 318). Esa era una obligación; el párrafo 5 del artículo 36 entrañaba “una obligación nueva y adicional …”. (ibid., p. 318). Estados Unidos se basó en la historia de la negociación de San Francisco para establecer que el propósito del Artículo 36, párrafo 5, era “preservar” las declaraciones (ibid., pp. 319-320). El Artículo 36, párrafo 5, se incluyó “para prevenir el retroceso con respecto a la jurisdicción judicial internacional…”. (ibid., p. 320) – pero Estados Unidos no dio ningún indicio de interpretar el Artículo 36, párrafo 5, de forma que ampliara esa jurisdicción dando vida a una declaración que nunca había entrado en vigor. El párrafo 5 del artículo 36 tenía por objeto, según los Estados Unidos, “no hacer perder eficacia a las declaraciones formuladas en virtud de la cláusula facultativa del antiguo Estatuto” (ibíd.), pero de ello no se deduce que tuviera por objeto validar declaraciones que no habían entrado en vigor. Así pues, es evidente que estos argumentos de los Estados Unidos no dan ningún alimento a la tesis nicaragüense, porque todos ellos se referían a la situación Ч que no es la de Nicaragua, sino que era la de Bulgaria Ч en la que el Estado declarante había ratificado el Protocolo de firma y, por tanto, había puesto en vigor su declaración en virtud de la cláusula facultativa.

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FN1 El Memorial británico expone la cuestión con precisión :
“La aceptación por Bulgaria de la jurisdicción obligatoria de la Corte es incondicional, y se hizo el 29 de julio de 1921, cuando se depositó el instrumento de ratificación por Bulgaria del Protocolo de Firma de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y se hizo efectiva en cuanto a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia en virtud de…. artículo 36 (5) del Estatuto de la Corte, en la fecha de admisión de Bulgaria como miembro de las Naciones Unidas”. (Alegatos de la C.I.J. antes citados, p. 331.)
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38. La siguiente referencia significativa al Artículo 36, párrafo 5, en la jurisprudencia del Tribunal fue la del Juez Philip C. Jessup, en su voto particular en el caso South West Africa (Ethiopia v. South Africa, Liberia v. South Africa), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1962, páginas 319, 415:

“La intención al redactar el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia era claramente preservar para la nueva Corte la mayor parte posible de la jurisdicción que correspondía a la antigua Corte. Con este fin, el artículo 36 (5) preveía la transferencia de las obligaciones asumidas por los Estados que hubieran hecho declaraciones en virtud del artículo 36 del antiguo Estatuto, y el artículo 37 preveía una transferencia similar cuando un ‘tratado o convención’ hubiera contenido una disposición relativa a la competencia de la Corte Permanente”[p 586].

Una vez más, se hace hincapié en la preservación de la jurisdicción que “pertenecía a la antigua Corte”. El juez Jessup hablaba claramente, como él especifica, de “las obligaciones asumidas por los Estados que hicieron declaraciones en virtud del artículo 36 del antiguo Estatuto”, de una jurisdicción que era efectiva y estaba en vigor, no de una jurisdicción que debía entrar en vigor inicialmente por aplicación del artículo 36, párrafo 5.

39. El abogado nicaragüense sugirió que las tres opiniones principales que debe considerar el Tribunal para llegar a la presente Sentencia son las de (a) el Tribunal en Incidente Aéreo; (b) la disidencia conjunta en ese caso; y (c) Barcelona Traction. El abogado nicaragüense considera que Barcelona Traction en efecto, aunque no en términos, anula la sentencia del Tribunal en el caso Aerial Incident y acepta el razonamiento de los disidentes en ese caso (Audiencia del 8 de octubre de 1984). Sin embargo, en Barcelona Traction, la Corte, al interpretar el Artículo 37, decididamente no invalidó Aerial Incident; y, aunque lo hubiera hecho, no habría prestado apoyo a la tesis de Nicaragua, no sólo porque la opinión disidente conjunta en Aerial Incident lo presta muy poco, sino porque tanto la Corte como el Juez Tanaka en su opinión separada en Barcelona Traction enfatizaron que el propósito del Artículo 37, como el Artículo 36, párrafo 5, era mantener la continuidad entre la jurisdicción otorgada a la Corte Permanente y la otorgada a la nueva Corte. Así, el Tribunal subrayó que el Artículo 37 “no pretendía crear ninguna nueva jurisdicción obligatoria que no hubiera existido antes…”. Se trataba más bien de “preservar la jurisdicción convencional existente …”. (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1964, pp. 6, 34). En Barcelona Traction, el tratado en cuestión que atribuía competencia al Tribunal Permanente había entrado en vigor. Por lo tanto, la analogía es con la adhesión inicialmente efectiva de Bulgaria a la jurisdicción obligatoria del Tribunal Permanente en Aerial Incident, y no con la adhesión inicialmente ineficaz de Nicaragua en el presente caso. ¿Y por qué, por cierto, Nicaragua trata de dar tanta importancia a Barcelona Traction cuando en el análisis le ofrece tan poca? Esencialmente porque Nicaragua sostiene que anula la Sentencia del Tribunal en Incidente Aéreo. La exposición de Nicaragua de la Barcelona Traction, al tiempo que presta escaso apoyo a su posición, subraya lo dudosa que es la confianza del Tribunal en el caso Aerial Incident. Si la Sentencia en el caso Aerial Incident presta apoyo a la teoría de Nicaragua, ¿por qué debería Nicaragua argumentar que Barcelona Traction anuló la Sentencia del Tribunal en el caso Aerial Incident?

40. Volvamos finalmente al caso relativo al Templo de Preah Vihear, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1961, página 17. En su Providencia de 10 de mayo de 1984, el Tribunal se basó también en este caso (sin especificar página o pasaje alguno) para apoyar su conclusión de que la ausencia [p 587] de ratificación efectiva por Nicaragua del Protocolo de firma podría no haber excluido la aplicación del artículo 36, párrafo 5. En la Sentencia de hoy, el Tribunal cita de nuevo el caso Temple, aparentemente en relación con la supuesta realidad del consentimiento de Nicaragua a quedar vinculada por la jurisdicción obligatoria del Tribunal. En el caso Temple, el Tribunal sostuvo que la intención del Artículo 36, párrafo 5, era proporcionar un medio por el cual,

“dentro de ciertos límites, las declaraciones existentes de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional se transformarían ipso jure en aceptaciones de la jurisdicción obligatoria de la presente Corte…” (en p. 25; véase también, p. 28; énfasis añadido).
No es una afirmación que ayude a Nicaragua, ya que su declaración no aceptaba la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente. Una vez más puede observarse que cuando la Corte habla de “aceptaciones” de la jurisdicción obligatoria de esta Corte, y, en la misma frase, habla de declaraciones “en aceptación” de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente, interpreta incontestablemente el Artículo 36, párrafo 5, para referirse sólo a declaraciones que vinculaban a los declarantes Ч en ambas Cortes. El Tribunal no asigna un significado al término “aceptar” en este Tribunal, y otro significado a ese término en el Tribunal Permanente, y en la misma frase. Además, en el caso Temple, el Tribunal reafirmó el razonamiento de su Sentencia en el caso Incidente Aéreo. Observó que Tailandia, en el asunto Temple, intentó aplicar ese razonamiento a su favor, sosteniendo que su Declaración de 1940 había caducado con la disolución del Tribunal Permanente y no podía haber sido renovada por una declaración posterior de 1950 que pretendía renovarla. Sostuvo que la Declaración de Tailandia de 1950, que pretendía ser una aceptación efectiva de la jurisdicción obligatoria de este Tribunal en virtud de la Cláusula Facultativa, era un instrumento nuevo e independiente no realizado en virtud del Artículo 36, párrafo 5, no sólo porque dicha disposición no contemplaba la realización de nuevas declaraciones, sino porque se refería a la conservación de las declaraciones durante el periodo en que aún debían estar vigentes. Por lo tanto, el Tribunal consideró que la Declaración de Tailandia de 1950 debía realizarse en virtud del Artículo 36, párrafo 2, y que era efectiva como tal. El Tribunal dejó expresamente de lado las cuestiones de revivificación de instrumentos caducados o gastados y las cuestiones de error, ya que en el caso Temple el Tribunal concluyó que no había ningún factor que menoscabara la realidad del consentimiento que Tailandia pretendía dar en 1950. El Tribunal observó que, en el caso de declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa de este Tribunal, la “única formalidad requerida” es el depósito de la aceptación ante el Secretario General de las Naciones Unidas. En consecuencia, el Tribunal concluyó que la aceptación de Tailandia no podía ser desvirtuada por algún defecto que no implicara “un requisito legal obligatorio” (ibid., p. 34). Así, el Tribunal, en el caso Temple, interpretó como un “requisito legal obligatorio” aquel acto que es más estrechamente análogo al acto que Nicaragua no realizó en este caso, el depósito de su instrumento de [p 588] ratificación del Protocolo de Firma de la Corte Permanente ante el Secretario General de la Liga.

9. Los listados de los Anuarios de la Corte.

41. Si bien no se discute que los funcionarios responsables de la Sociedad de Naciones y de la Secretaría de la Corte Permanente no consideraron a Nicaragua como parte de la jurisdicción obligatoria de la Corte en razón de su Declaración de 1929, los Anuarios de esta Corte no son tan claros, como fue ampliamente expuesto en los alegatos de las Partes.

42. No es necesario recapitular íntegramente dichos escritos y los hechos que interpretan. Los puntos esenciales que pueden deducirse de ellos parecen ser los siguientes:

– Los Anuarios de esta Corte, desde el inicio de la vida de esta Corte hasta el día de hoy, han listado a Nicaragua como parte de la jurisdicción obligatoria de la Corte. Por ejemplo, en el primer Anuario así figura Nicaragua, con una nota a pie de página que dice :

“Declaración hecha en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente y que se considera todavía en vigor (párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la presente Corte)”. (Anuario 1946-1947, p. 111.)

– Sin embargo, estos Anuarios han contenido siempre, en términos o referencialmente, una nota a pie de página. En el primer Anuario, esa nota a pie de página al texto de la Declaración de Nicaragua de 1929 se refiere al telegrama de 20 de noviembre de 1939 por el que se informaba a la Liga de que el instrumento de ratificación por Nicaragua del Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte iba a seguir, concluyendo: “La notificación relativa al depósito de dicho instrumento no ha sido, sin embargo, recibida en la Secretaría”. (Ibid., p. 210.) A partir del Anuario 1955-1956, la nota ha concluido: “No parece, sin embargo, que el instrumento de ratificación haya sido recibido nunca por la Sociedad de Naciones”. (En la p. 218.)

– La inclusión de la nota a pie de página es incompatible con la tesis de que la ratificación por Nicaragua de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de esta Corte y la consiguiente aplicación del párrafo 5 del Artículo 36 fueron suficientes para hacer efectiva una declaración que, de otro modo, era ineficaz para vincular a Nicaragua a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente. ¿Por qué? Nicaragua alega que el funcionamiento del párrafo 5 del Artículo 36, combinado con la existencia de su Declaración de 1929 que no era vinculante para ella, y su ratificación de la Carta y del Estatuto de la Corte que sí es vinculante para ella, fue y es suficiente para dar vida a su Declaración de 1929. Supongamos que es así. ¿Qué sentido tiene entonces la nota a pie de página? Según Nicaragua, [p 589] no hay ninguna diferencia en absoluto si su instrumento de ratificación del Protocolo de la Corte Permanente fue o no recibido, porque, incluso si no fue recibido, Nicaragua se convirtió en parte de la jurisdicción obligatoria de esta Corte en virtud del Artículo 36, párrafo 5, al ratificar la Carta. Sostiene que su inclusión en el Anuario así lo demuestra. Pero entonces, ¿por qué la Secretaría debería haber dicho nada en absoluto sobre la no recepción del instrumento de ratificación, ya que era absolutamente irrelevante, según el argumento de Nicaragua, para la aplicación del Artículo 36, párrafo 5? Evidentemente, sólo porque la Secretaría no pensaba que fuera irrelevante. Más bien, pensó que la posible no recepción era totalmente relevante ; y pensó que advertía a los Estados sobre la incertidumbre en la posición de Nicaragua al incluir la nota a pie de página. Cuando se redactó el primer Anuario (y los inmediatamente posteriores), no se estableció definitivamente si la Secretaría de la Liga había recibido o no el instrumento de ratificación que Nicaragua en 1939 afirmó que enviaría ; sólo más tarde se estableció no sólo que la Secretaría de este Tribunal no había sido notificada de dicho depósito, sino que de hecho el depósito nunca se había efectuado.

43. Pasemos ahora al segundo Anuario. Ese Anuario omite la nota a pie de página, pero, en la página 127, remite al Anuario anterior en el que se encuentra la declaración de Nicaragua -y la nota a pie de página-. Pero contiene algo más de interés y valor probatorio, a saber, el texto del Pacto de Bogotá. En virtud del artículo XXXI de dicho Pacto, “De conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia”, las Partes aceptan incondicionalmente la jurisdicción obligatoria en virtud de dicho artículo en relación con cualquier otro Estado americano, en los términos precisos de la Cláusula Facultativa. Además, en virtud del artículo XXXII del Pacto de Bogotá, cuando los procedimientos de conciliación o arbitraje previstos por el Pacto no conduzcan a una solución, cualquiera de las partes en una controversia tendrá derecho a recurrir a la Corte Internacional de Justicia y, “La Corte tendrá jurisdicción obligatoria general de conformidad con el párrafo 1 del artículo 36 de dicho Estatuto”. En la página 143 de dicho Anuario se encuentra una reserva al Pacto de Bogotá por parte de Nicaragua, que establece que la aceptación de Nicaragua de lo anterior no podrá perjudicar su posición respecto de cualquier decisión arbitral que haya atacado. Así pues, Nicaragua aceptó en general la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 con respecto a cualquier otro Estado americano, y también en virtud del párrafo 1 del artículo 36, con sujeción a esta reserva, que obviamente se refería al laudo arbitral impugnado del Rey de España de 1906. Esto puede sugerir que Nicaragua no se consideraba de otro modo vinculada a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la aplicación del Artículo 36, párrafo 5. ¿Por qué? Porque, de lo contrario, la reserva de Nicaragua al Pacto de Bogotá tiene poco sentido. ¿Por qué habría de hacer Nicaragua esta reserva a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 2 del Artículo 36 y del párrafo 1 del Artículo 36 (y a [p 590] los demás medios de arreglo pacífico previstos en el Pacto de Bogotá), si de lo contrario Nicaragua estaba vinculada, y se creía vinculada, por la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 5 del Artículo 36, en términos que omitían la reserva? Nada en la Declaración de 1929 insinúa esa reserva. Cabe señalar, además, que en el caso Rey de España que se examina más adelante, Nicaragua invocó su reserva al Pacto de Bogotá (Alegatos de la C.I.J., Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906 (Honduras c. Nicaragua), Vol. I, págs. 132-133). Así pues, el propio contenido del Anuario 1947-1948 da pie para preguntarse si Nicaragua se consideraba vinculada por la fuerza de aplicación del párrafo 5 del artículo 36.

44. La nota a pie de página del Anuario de 1946-1947, que se incorporó por referencia en las ediciones posteriores, se revivió y revisó con el Anuario de 1955-1956, y se mantuvo en todos los Anuarios posteriores, en los siguientes términos:

“Según un telegrama de fecha 29 de noviembre de 1939, dirigido a la Sociedad de Naciones, Nicaragua había ratificado el Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (16 de diciembre de 1920), y el instrumento de ratificación debía seguir. Sin embargo, no parece que la Sociedad de Naciones recibiera nunca el instrumento de ratificación.” (P. 195.)

La reintroducción de una nota a pie de página aparentemente tuvo su origen en la correspondencia entre el entonces Secretario, Julio LЇpez-Olivтn, el Juez Hudson y el Director de la Sede Europea de las Naciones Unidas, Adriaan Pelt, que no fue puesta en conocimiento de la Corte en el momento en que deliberó sobre las medidas provisionales y emitió su Providencia de 10 de mayo de 1984. Esta correspondencia se encuentra en los archivos de la Corte ; parte de ella fue encontrada por los Estados Unidos y por Nicaragua en los papeles del Juez Hudson en la Facultad de Derecho de Harvard. Esa correspondencia es esclarecedora. Los elementos publicados de la misma demuestran que:

(a) El juez Hudson creía que la ratificación de la Carta por parte de Nicaragua no la sometía a la jurisdicción obligatoria de la Corte en caso de que la Liga no hubiera recibido el instrumento de ratificación;

(b) el instrumento de ratificación de Nicaragua nunca fue recibido por la Secretaría de la Sociedad de Naciones;

(c) el Secretario concluyó que Nicaragua no estaba vinculada por la jurisdicción obligatoria de este Tribunal en razón de la aplicación del Artículo 36, párrafo 5.

Así concluye su carta al Juez Hudson de 2 de septiembre de 1955:

“No creo que se pueda estar en desacuerdo con la opinión que usted expresa cuando [p 591] dice que sería difícil considerar que la ratificación por Nicaragua de la Carta de las Naciones Unidas afecta a la aceptación por ese Estado de la jurisdicción obligatoria. Si la Declaración de 24 de septiembre de 1929 era de hecho ineficaz por no haber ratificado el Protocolo de Firma, creo que es imposible afirmar que la ratificación de la Carta por Nicaragua pudiera hacerla efectiva y, por tanto, poner en juego el párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto de la presente Corte.”

45. La opinión del entonces Secretario, Sr. Lopez-Olivan, es de particular interés. Lopez-Olivan fue el último Secretario de la Corte Permanente, y obviamente estaba familiarizado con su funcionamiento y los procesos de adhesión a su jurisdicción obligatoria. Fue miembro de la delegación (junto con el Presidente del Tribunal y el Juez Hudson) que representó al Tribunal Permanente de Justicia Internacional en la Conferencia de San Francisco (véase P.C.I.J., Decimosexto Informe, p. 12). Y más tarde fue el segundo Secretario de este Tribunal. Por lo tanto, hay muchas razones para suponer que estaba plenamente familiarizado con las intenciones de los redactores del Artículo 36, párrafo 5, y que se encontraba en una posición única para interpretar el resultado de que Nicaragua no transmitiera a la Liga su instrumento de ratificación del Protocolo de Firma. Además, su interpretación -manifestada con cautela, pero aún así manifestada en la nota revisada insertada en el Anuario 1955-1956 y posteriormente- tiene derecho a un mayor peso a la luz del hecho de que, cuando el propio Tribunal interpretó posteriormente el párrafo 5 del artículo 36, lo hizo de forma totalmente coherente con la interpretación de López-Olivan. Es comprensible que en 1955 el Secretario no se ocupara de suprimir la declaración de Nicaragua del Anuario, acto que habría sido especialmente delicado en un momento en que se avecinaba un litigio entre Nicaragua y Honduras en relación con el laudo arbitral del Rey de España y en que era incierto cuál podría ser el fundamento jurisdiccional de dicho litigio. Se contentó con reintroducir y revisar la nota a pie de página que era suficiente para poner en guardia a cualquier lector interesado en la cuestión de si Nicaragua era efectivamente parte de la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Dejó al Tribunal la tarea de extraer conclusiones jurídicas de los hechos así presentados.

46. Pero el Secretario dio un paso más. Con el Anuario 1956-1957, el Sr. Con el Anuario 1956-1957, el Sr. López-Olivan introdujo la siguiente advertencia al presentar el considerando del Anuario sobre las declaraciones formuladas en virtud del artículo 36 (incluida la de Nicaragua):

“Los textos de las declaraciones que figuran en este capítulo se reproducen únicamente para facilitar su consulta. La inclusión de una declaración hecha por cualquier Estado no debe considerarse como una indicación de la opinión mantenida por la Secretaría o, a fortiori, por la Corte, respecto a la naturaleza, alcance o validez del instrumento en cuestión”. (En la p. 207.)[p 592]

No puede demostrarse que la inclusión de esta nueva salvedad se viera estimulada por la incierta situación de la declaración de Nicaragua, pero es una especulación sensata. Sea cual fuere el origen de la disposición, que aparece en Anuarios posteriores, sirve para situar la inclusión de Nicaragua en el Anuario en su contexto apropiado.

47. Los Anuarios del Tribunal también son instructivos en otro aspecto. En la página 188 del Anuario 1955-1956 figura en negrita lo siguiente “Lista de Estados que reconocen la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia o que siguen vinculados por sus declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional”. (Énfasis añadido.) Nicaragua figura a continuación, junto con la nota reintroducida. El significado que debe atribuirse a este encabezamiento, Nicaragua y la Corte parecen mantener, es que “aún vinculado” significa Ч en el caso único de Nicaragua – “nunca vinculado” por la jurisdicción de la Corte Permanente pero vinculado por la jurisdicción de esta Corte. ¿Acaso Nicaragua – o la Corte – trata con más seriedad el texto francés del Anuario? El Anuario francés de 1955-1956, en la página 182, ofrece una “Liste analytique des Etats qui reconnaissent comme obligatoire la juridiction de la Cour internationale de Justice ou qui sont encore lies par leur acceptation de la juridiction de la Cour permanente de Justice internationale.” (Énfasis añadido.) ¿Cómo puede conciliarse el significado que esta frase del Anuario Ч “encore lies”- importa al artículo 36, párrafo 5, con el significado que el Tribunal atribuye al texto francés del artículo 36, párrafo 5? El Tribunal, en el apartado 30 de su sentencia en el presente asunto, considera significativo que el texto inglés del artículo 36, apartado 5, no especifique que las declaraciones deban ser “vinculantes”. Entonces, ¿qué explicación puede ofrecer el Tribunal para los términos de este epígrafe del Anuario que especifica “still bound” como el significado del artículo 36, párrafo 5? Como se ha señalado, estas cuestiones no las plantea únicamente la terminología de este número del Anuario. Por ejemplo, el Anuario 1946-1947 que contiene la primera versión de la nota a pie de página contiene igualmente, en la página 221, una “Lista de Estados que han reconocido la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia o que siguen vinculados por su aceptación de la Cláusula Facultativa del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional…”.

10. Listas en los informes de la Corte a la Asamblea General

48. Desde 1968, la Corte ha presentado un breve informe anual a la Asamblea General de las Naciones Unidas. Dicho informe ha incluido una lista de Estados vinculados por la jurisdicción obligatoria de la Corte. Nicaragua siempre ha estado incluida en esa lista. ¿Establece este hecho como una cuestión de derecho que Nicaragua es parte de la jurisdicción obligatoria de la Corte, e impide a la Corte sostener que no lo es? [p 593]

49. Al adoptar los Informes de la Corte a la Asamblea General, los jueces de la Corte no investigan los hechos que se esconden detrás de una lista de Estados que se presentan como habiendo aceptado la jurisdicción obligatoria de la Corte. Esa lista es presentada por la Secretaría y aceptada rutinariamente por la Corte. La rutina queda demostrada por el Informe de la Corte Internacional de Justicia, 1 de agosto de 1982-31 de julio de 1983 (A/38/4), que, en la página 1, contiene la siguiente entrada:

“8. En la actualidad hay 47 Estados que reconocen (algunos de ellos con reservas) la jurisdicción de la Corte como obligatoria de conformidad con las declaraciones presentadas en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Se trata de : Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Botsuana, Canadá, Colombia, Costa Rica, Kampuchea Democrática, Dinamarca, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Finlandia, Gambia, Haití, Honduras, India, Israel, Japón, Kenia, Liberia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malawi, Malta, Mauricio, México, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Pakistán, Panamá, Filipinas, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Somalia, Sudán, Suazilandia, Suecia, Suiza, Togo, Uganda y Uruguay. Los textos de las declaraciones presentadas por estos Estados figuran en el Capítulo IV, Sección II, del Anuario de la C.I.J. 1982-1983”.

Se observará que Nicaragua figura así como Estado que ha presentado una declaración “en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto”. Cuando esta Corte habla de “el Estatuto”, habla de su Estatuto. Pero el hecho es que Nicaragua nunca ha presentado una declaración en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte. No afirma que lo haya hecho. Más bien alega que está vinculada a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de una declaración presentada bajo el Estatuto de la Corte Permanente y por la aplicación del Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de esta Corte. Pero no es eso lo que dice el citado Informe. ¿Puede sostenerse que, aunque lo que dice el Informe es inexacto, sin embargo se ha convertido en ley porque está contenido en un Informe a la Asamblea General?

50. En el Informe de la Corte Internacional de Justicia, 1 de agosto de 198331 de julio de 1984 (A/39/4), se encuentra la siguiente anotación:

“7. En la actualidad son 47 los Estados que reconocen (algunos de ellos con reservas) la jurisdicción de la Corte como obligatoria de conformidad con las declaraciones presentadas en virtud de los párrafos 2 y 5 del artículo 36 del Estatuto. Se trata de: Australia, Austria, Barbados, Bélgica, Botsuana, Canadá, Colombia, Costa Rica, Kampuchea Democrática, Dinamarca, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Finlandia, Gambia, Haití, Honduras, India, Israel, Japón, Kenia, Liberia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malawi, Malta, Mauricio, México, Países Bajos, [p 594] Nueva Zelanda, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Pakistán, Panamá, Filipinas, Portugal, Somalia, Sudán, Swazilandia, Suecia, Suiza, Togo, Uganda, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Estados Unidos de América y Uruguay. Los textos de las declaraciones presentadas por estos Estados figuran en el Capítulo IV, Sección II, del Anuario de la C.I.J. 1983-1984”.

Así pues, el error que se publicó en el Informe del año pasado ha sido subsanado en el Informe de este año, como es comprensible teniendo en cuenta que dicho Informe fue redactado y aprobado mucho después del inicio del procedimiento en el presente asunto. Sin embargo, el error de afirmar que Nicaragua ha reconocido la jurisdicción obligatoria de esta Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, se encuentra en los Informes de la Corte a la Asamblea General en todos los informes desde el 1 de agosto de 1973 hasta el de 1983, es decir, en 9 informes de los 16 presentados a la Asamblea General hasta la fecha.

51. Así, es demostrable Ч y demostrado Ч que cuando la Corte informa en sede administrativa, no sólo puede errar y errar reiteradamente, sino que no puede pensarse que está emitiendo un juicio de derecho o de efectos jurídicos. Existe una diferencia evidente entre los actos administrativos y los actos judiciales del Tribunal. Los actos administrativos del Tribunal Ч y en particular los actos incoherentes de este carácter Ч no pueden razonablemente ser tomados como estableciendo la ley o impidiendo que el Tribunal sostenga cuál es la ley. De hecho, si el Informe actual del Tribunal de Justicia se considerara dispositivo, ¿qué sentido tendría que el Tribunal recibiera extensos memoriales, celebrara audiencias sustanciales y redactara una sentencia sobre la misma cuestión? Más bien podría tratar lo que de otro modo es una cuestión de considerable complejidad como perfectamente simple, como resuelta no por el Informe del año pasado sino por el de este año.

52. En resumen, si bien el lector a la carrera puede haber obtenido de los Anuarios e Informes del Tribunal la impresión de que Nicaragua está vinculada a la jurisdicción obligatoria del Tribunal, si no en virtud del párrafo 2 del artículo 36, sí en virtud del párrafo 5 del artículo 36, no se trata de una conclusión jurídica que se derive de un análisis cuidadoso de la documentación pertinente, y menos aún del derecho pertinente. Tampoco es una conclusión que se desprenda de la recopilación anualmente publicada de Firmas, Ratificaciones, Aceptaciones, Adhesiones, etc., relativas a los Convenios Multilaterales, y Acuerdos respecto de los cuales el Secretario General actúa como Depositario, a los que el Tribunal, en el párrafo 36 de su Sentencia, también atribuye “especial importancia”. En esos informes se indica que “todos los datos y notas a pie de página relativos a esas declaraciones” de aceptación de la competencia de la Corte se reimprimen del Anuario de la Corte y, cuando en ese Anuario figura la nota a pie de página relativa a la declaración de Nicaragua, también lo hace el volumen derivado del Secretario General. Véase, por ejemplo, Multilateral Treaties Deposited with the Secretary-General, Status as at 31 December 1982, páginas 24 y 27, nota 54. [p 595]

11. La conducta de las Partes

53. Nicaragua argumenta que, en cualquier caso, su Declaración de 1929 es eficaz para conferir jurisdicción a la Corte en el presente procedimiento “por una razón totalmente separada e independiente”, a saber:
“(i) la conducta de Nicaragua durante los últimos 38 años manifiesta inequívocamente su consentimiento a quedar vinculada por la jurisdicción obligatoria de la Corte. Tal expresión de consentimiento supera cualquier defecto formal en la ratificación del Protocolo de Firma por parte de Nicaragua.

(ii) La conducta de los Estados Unidos durante los últimos 38 años, al igual que la conducta de los demás Estados que han declarado su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte, constituye una aceptación y aquiescencia de la efectividad de la declaración de Nicaragua de 1929 y una renuncia a cualquier defecto formal en la ratificación por Nicaragua del Protocolo de Firma.” (Memorial de Nicaragua, párr. 85.)

54. Este argumento no es convincente por dos razones. En primer lugar, la conducta en cuestión es en realidad ambigua, no inequívoca, y no puede interpretarse razonablemente que por parte de los Estados Unidos constituya aquiescencia en la efectividad de la Declaración de Nicaragua de 1929. En segundo lugar, incluso si el curso de la conducta de las Partes fuera más coherente y más favorable a la posición de Nicaragua de lo que es, es inverosímil sostener que un Estado puede convertirse en parte de la Cláusula Facultativa del Estatuto no por el depósito de una declaración ante el Secretario General de las Naciones Unidas de conformidad con el artículo 36, párrafos 2 y 4, no por la aplicación del artículo 36, párrafo 5, sino por una conducta ajena a esas disposiciones. Las ambigüedades del comportamiento de Nicaragua no establecen en modo alguno la realidad de su consentimiento; si Nicaragua hubiera querido asegurarse de que su consentimiento era real, le habría bastado con presentar una declaración en virtud de los párrafos 2 y 4 del Artículo 36. Pero en cualquier caso, el depósito de un instrumento de ratificación no es una mera formalidad facultativa; como se ha señalado en el apartado 12 del presente dictamen, cuando un tratado prevé exclusivamente ese medio de ratificación (como lo hizo el Protocolo de firma) no se admite ningún otro; en palabras del asunto del Templo de Preah Vihear, se trataba, al igual que el depósito de una declaración lo es en virtud del apartado 4 del artículo 36 de este Tribunal, de “un requisito jurídico obligatorio”.

55. Dado que, a pesar de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Justicia concede, no obstante, importancia a lo que parece considerar como una conducta suficientemente coherente de los interesados, procede comentar dicha conducta.

56. Es cierto, por supuesto, que en los Anuarios e Informes de la Corte (y en los del Secretario General y de las autoridades nacionales) figuraba Nicaragua como parte en la jurisdicción obligatoria de la Corte. Se hace mucho hincapié en el hecho de que dichas listas nunca fueron protestadas. Pero, ¿qué indica la falta de protesta [p 596]? Discutiblemente, por parte de Nicaragua, una intención de quedar vinculada; y discutiblemente, por parte de Nicaragua Ч en razón de su falta de impugnación o de cualquier otra reacción a la nota al pie de página – una intención de no quedar vinculada. En cuanto a Estados Unidos, y terceros Estados en general, dado que no tenían en vista activamente un litigio con Nicaragua, no tenían motivos para protestar por lo que, analizado, podría haberse considerado una inclusión cuestionable.

57. Además, la conducta de Nicaragua en y en relación con el caso del Rey de España sugiere fuertemente que Nicaragua no se consideraba obligada por la jurisdicción obligatoria de la Corte, ni por sí misma, ni por Honduras, ni por Estados Unidos. Honduras estaba ansiosa por llevar a Nicaragua ante la Corte con la esperanza de que ésta confirmara el laudo arbitral del Rey de España de 1906 que adjudicaba a Honduras territorio del que Nicaragua había permanecido en ocupación. Honduras contrató a Manley O. Hudson como abogado principal. Eso fue lo que le impulsó a hacer la consulta al Registrador que condujo a la reintroducción de la nota a pie de página en el Anuario 1955-1956. A la luz de su correspondencia con el Secretario, Hudson se vio confirmado en su opinión de que, si Honduras invocaba su propia sumisión a la jurisdicción obligatoria de la Corte y la declaración de Nicaragua de 1929, era poco probable que la Corte se declarase competente sobre Nicaragua. Por ello, Honduras recurrió a los buenos oficios de Estados Unidos para persuadir a Nicaragua de que concluyera un acuerdo especial por el que se sometiera el caso a la Corte. En ese sentido, Honduras envió a los Estados Unidos un memorando del 15 de junio de 1955 que declaraba:

“Nicaragua se ha negado hasta ahora a reconocer la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia para que ésta conozca y resuelva el caso que Honduras ha considerado presentar contra Nicaragua. Nicaragua ha sugerido que los dos países firmen una especie de protocolo especial para someter el problema a la Corte para que ésta declare si el laudo es válido o no.” (Contramemoria de Estados Unidos, An. 34, p. 2.)

Posteriormente, en una conversación del 21 de diciembre de 1955 entre el Embajador de Nicaragua ante los Estados Unidos, Guillermo Sevilla-Sacasa, y funcionarios del Departamento de Estado, se dijo, según un memorando de conversación redactado entonces y que los Estados Unidos han presentado como prueba, que:

“Se hizo referencia al hecho de que el asunto no había sido remitido previamente a la Corte porque Nicaragua nunca había aceptado someterse a la jurisdicción obligatoria.

El Embajador Sevilla-Sacasa indicó que habría que llegar a un acuerdo entre los dos países para superar esta dificultad.” (Ibid., p. 4 y Ap. K a la misma en p. 2.)
[p 597]

El problema se llevó finalmente a la Organización de Estados Americanos, que logró persuadir a Nicaragua y Honduras para que concluyeran un acuerdo especial por el que se sometía el caso a la Corte. Sin embargo, hay indicios de que Honduras seguía sin estar segura de que Nicaragua se presentara. (Véanse, por ejemplo, las repetidas declaraciones en la Solicitud hondureña solicitando una sentencia “comparezca o no el Gobierno de Nicaragua” (Alegatos de la C.I.J., Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, Vol. I, p. 10). Tal vez esto explique por qué Honduras no se basó exclusivamente en los términos del acuerdo especial; también alegó que el telegrama de Nicaragua a la Liga equivalía a una ratificación y que, por lo tanto, Nicaragua estaba obligada por la Cláusula Facultativa en virtud del párrafo 5 del Artículo 36 (ibíd., págs. 8-9). Más que eso, a Honduras le convenía tratar de establecer su jurisdicción de esta manera, ya que entonces podría presentar una reclamación de daños y perjuicios por la ocupación ilícita de su territorio que los términos del acuerdo especial no admitían.

58. A la inversa, en el caso del Rey de España, a Nicaragua no le interesaba aceptar el argumento de Honduras de que estaba vinculada por la aplicación del párrafo 5 del artículo 36, ya que entonces podría haber sido considerada responsable de daños y perjuicios. Tal vez por eso se abstuvo cuidadosamente de hacer lo que podría haber hecho tan fácil y plausiblemente: declarar sin rodeos a la Corte que estaba de acuerdo con Honduras en que estaba vinculada a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de su Declaración de 1929 y de la aplicación del párrafo 5 del Artículo 36. De hecho, lo que Nicaragua dijo a la Corte fue que estaba de acuerdo con Honduras en que estaba vinculada a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de su Declaración de 1929. De hecho, lo que Nicaragua dijo fue lo siguiente:

“Huelga decir que la competencia de la Corte Internacional de Justicia para dirimir esta controversia no encuentra contradicción alguna por parte de Nicaragua. Además, fue expresamente admitida por ambas Partes en el Acuerdo de 21 y 22 de junio de 1957,… reproducido en la Resolución de la Organización de Estados Americanos, … Nicaragua coincide con Honduras… en atribuir a dicho instrumento el carácter de acuerdo especial.
2. La Corte observará también que, con el acuerdo de las Partes, la presente controversia se define en dicha Resolución y en los diversos documentos como una controversia ‘existente entre ellas con respecto al Laudo Arbitral dictado por Su Majestad el Rey de España el 23 de diciembre de 1906’ y no como relativa a una reclamación de ejecución de la decisión o de denuncia de su incumplimiento.

Es cierto que el Ministro de Relaciones Exteriores de Honduras, en una Declaración anexa al Acuerdo del 21 de julio de 1957 … expresó su deseo explícito de que se ejecutara el Laudo Arbitral … y su opinión de que ‘el incumplimiento por Nicaragua de esa decisión arbitral constituye, en virtud del Artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (…) y, de conformidad con los principios del derecho internacional, una violación de una obligación internacional’.

Pero Nicaragua expresó al mismo tiempo la intención igualmente clara de contestar la demanda de Honduras, no sólo ‘oponiendo las [p 598] excepciones que estime procedentes para impugnar la validez del Laudo Arbitral de 23 de diciembre de 1906 y su fuerza obligatoria’, sino también ‘invocando todos aquellos derechos que puedan convenir a sus intereses’, sosteniendo en particular ‘que sus límites con Honduras continúan en el mismo estado jurídico que antes de la emisión del mencionado Laudo Arbitral’…

Quedó expresamente entendido en el Acuerdo del 21 de julio de 1957, que cada Gobierno ‘en ejercicio de su soberanía y de conformidad con los procedimientos subrayados en este instrumento, presentará el asunto en este Acuerdo que estime pertinente’.
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3. Debemos añadir que puede ser sólo por inadvertencia que Honduras presentó la primera reclamación expuesta en sus alegaciones como perteneciente a la categoría de controversias cubiertas por el Artículo 36, 2 (c), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. La presente controversia no se refiere en modo alguno a la existencia de un hecho que, de establecerse, constituiría una violación de una obligación internacional. No hay en este caso controversia sobre la existencia del ejercicio de la soberanía nicaragüense sobre parte del territorio en disputa; en cambio, sí la hay sobre la existencia de una obligación de Nicaragua de acceder a ejecutar un supuesto Laudo Arbitral contra el cual ha formulado durante años críticas muy serias y detalladas, manifestando desde el principio su disposición a aquietarse a la opinión de los árbitros en esta materia.

4. Del mismo modo, Nicaragua no puede sino expresar su extrañeza de que Honduras haya invocado el Artículo VI del Pacto de Bogotá, ratificado por las dos Partes en la presente controversia y según el cual los procedimientos previstos en dicho Pacto “no podrán aplicarse a asuntos ya resueltos por arreglo entre las Partes o por laudo arbitral”.

Pues es bien sabido que Nicaragua, al firmar dicho Tratado, formuló una reserva explícita que reza como sigue:

La Delegación de Nicaragua, al dar su aprobación al Tratado Americano de Soluciones Pacíficas (Pacto de Bogotá), desea dejar expresa constancia de que ninguna disposición contenida en dicho Tratado podrá prejuzgar sobre cualquier posición asumida por el Gobierno de Nicaragua con respecto a laudos arbitrales cuya validez haya impugnado con base en los principios del Derecho Internacional, que claramente permiten atacar los laudos arbitrales cuando se declare su nulidad o invalidez”. En consecuencia, la firma de la Delegación nicaragüense en el Tratado en cuestión no puede ser alegada como una aceptación de decisiones arbitrales que Nicaragua ha impugnado y cuya validez no es segura”[p 599].

Es cierto que, según la Resolución de la Organización de los Estados Americanos del 5 de julio de 1957, antes mencionada, el acuerdo de Nicaragua con el método de arreglo propuesto implicaba su abandono de la reserva anexa al Pacto de Bogotá, pero obviamente ese abandono estaba motivado únicamente por la segura convicción de que la totalidad de la controversia iba a ser sometida a la Corte Internacional de Justicia y que sería contrario a la indudable intención de las Partes interpretarlo como un reconocimiento de la validez del Laudo de 23 de diciembre de 1906, o como una renuncia a hacer valer las reclamaciones de Nicaragua ante la Corte.
En estas circunstancias y a reserva de lo que pueda decirse al respecto en la Réplica, Nicaragua no dirá nada más sobre esta cuestión de jurisdicción.” (I.C.J. Pleadings, Laudo arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, Vol. I, pp. 131-133. La traducción del francés es de la Secretaría).

59. De ello se deduce que, en el único caso anterior al presente en el que se planteó explícitamente la cuestión de si Nicaragua estaba obligada en virtud de la Cláusula Facultativa, Nicaragua guardó un silencio significativo. No respondió positivamente a esa pregunta; no la respondió directamente; más bien se contentó con respuestas que desviaban el caso de la Cláusula Facultativa y lo orientaban hacia la confianza exclusiva en el acuerdo especial. Ese no es el comportamiento de un Estado que alberga y manifiesta la creencia de que está obligado en virtud de la Cláusula Facultativa.

60. También hay otros acontecimientos que debilitan la afirmación de Nicaragua de una conducta coherente que demuestra que estaba, y creía estar, vinculada por la Cláusula Facultativa. En particular, después de San Francisco, el Ministro de Asuntos Exteriores nicaragüense presentó un informe sustancial al Congreso de Nicaragua sobre la Conferencia, la Carta y el Estatuto de la Corte. Habló de la adhesión de los Estados latinoamericanos a la jurisdicción obligatoria de la Corte. Pero no dijo ni una sola palabra que insinuara siquiera que consideraba a Nicaragua vinculada por esa jurisdicción obligatoria.

61. 61. La Corte sugiere que, si Nicaragua fuera un demandado en esta Corte, y tratara de negar su reconocimiento de la jurisdicción obligatoria de la Corte basándose en el Artículo 36, párrafo 5, la Corte probablemente rechazaría ese argumento; y que, en consecuencia, puesto que consideraría a Nicaragua como vinculada en virtud de la Cláusula Facultativa, debería considerar a Estados Unidos como vinculado en este caso. En mi opinión, esto no es así. Como indicó el Tribunal en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (Sentencia, I.C.J. Reports 1952, págs. 93, 105-107), el Estado declarante, al hacer una declaración en virtud de la Cláusula Facultativa, tiene un conocimiento especial de su propia situación e intenciones. Nicaragua es responsable de conocer no sólo los equívocos mencionados en los párrafos precedentes, sino, sobre todo, las notas a pie de página y lo que implicaban. Hay amplios indicios de que, en todo momento, Nicaragua podría haber sabido de la posibilidad de que mantuviera que no estaba obligada, a pesar de que [p 600] el Anuario y otras publicaciones aparentemente la presentaban como obligada. Por lo tanto, el Tribunal no debe permitir que Nicaragua tenga las dos opciones: poder alegar que está obligada en virtud de la Cláusula Facultativa, como en este caso, pero evitar tal alegación, como en el caso del Rey de España. Sin embargo, si los Estados Unidos presentaran una demanda contra Nicaragua, estas consideraciones podrían no perjudicar la confianza de los Estados Unidos en la apariencia de que Nicaragua está obligada porque, en vista de que Nicaragua no ha dado ningún paso público, claro e inequívoco para corregir la apariencia de estar obligada, no se puede oír a Nicaragua negar la verdad de una apariencia que ha aceptado durante tanto tiempo. En resumen, Nicaragua bien puede no estar en posición de negar, después de casi 40 años, lo que ha tolerado a pesar de las ambigüedades de las que tenía especial conocimiento. Pero los Estados Unidos y otros Estados no estaban ni están en la misma posición de conocimiento (incluso si se puede decir que los Estados Unidos en la década de 1950 tenían cierto conocimiento de la situación); no estaban encargados de un deber similar de sensibilidad a la posición de Nicaragua; y por lo tanto podían confiar en apariencias que Nicaragua sabía peculiarmente, o debería haber sabido, que eran cuestionables.

12. Conclusión

62. A la luz de los hechos y el análisis precedentes, se concluye que Nicaragua carece manifiestamente de legitimación para mantener una demanda ante esta Corte sobre la base del argumento de que es parte en la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del párrafo 5 del artículo 36 del Estatuto, o sobre la base de su conducta. En vista de esta conclusión, la demanda de Nicaragua, en la medida en que se basa -y se basa en gran medida y esencialmente- en el párrafo 2 del artículo 36 y en el párrafo 5 del artículo 36, debería haber sido desestimada.

C. La cuestión de si la Corte tiene jurisdicción sobre los Estados Unidos
Estados Unidos

1. 1. Competencia en virtud de la Cláusula Facultativa

63. Sin embargo, supongamos, en contra de lo que considero manifiesto, que Nicaragua es parte en la jurisdicción obligatoria de la Corte. ¿Están los Estados Unidos sometidos en este caso a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de su declaración de 26 de agosto de 1946? Esta cuestión da lugar a las siguientes cuestiones subsidiarias:

– ¿Es válida la declaración de los Estados Unidos de 26 de agosto de 1946?

-Si es válida, ¿opera su reserva de tratado multilateral de Vandenberg a la jurisdicción obligatoria de la Corte de modo que excluye todas o algunas de las reclamaciones de Nicaragua?
[p 601]

– Si es válida, ¿opera la Nota de los Estados Unidos de 6 de abril de 1984 – la “notificación de 1984” Ч para excluir las reclamaciones de Nicaragua?

(i) La reserva Connally

64. Es bien sabido que el Juez Lauterpacht, en su opinión disidente en el caso Interhandel (Sentencia, I.C.J. Reports 1959, págs. 6, 95), llegó a la conclusión de que la Declaración de los Estados Unidos de 26 de agosto de 1946 es inválida en razón de su incorporación de la salvedad automática y autojurídica conocida como la “Reserva Connally”. De este modo, Estados Unidos se reservó de la jurisdicción del Tribunal:

“b) las controversias relativas a asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados Unidos de América según lo determinado por los Estados Unidos de América”.

Anteriormente había llegado a una conclusión similar con respecto a una reserva autocompositiva francesa en el asunto Certain Norwegian Loans (Sentencia, I.C.J. Reports 1957, p. 34). En el asunto Interhandel, el juez Lauterpacht resumió su posición en los siguientes términos
“a) la reserva en cuestión, si bien constituye una parte esencial de la Declaración de Aceptación, es contraria al párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal; en consecuencia, el Tribunal no puede dar curso a la misma, lo que significa que es inválida;

(b) que, con independencia de su incompatibilidad con el Estatuto, esa reserva, al conferir efectivamente al Gobierno de los Estados Unidos el derecho a determinar con carácter definitivo si en un caso concreto tiene la obligación de aceptar la jurisdicción de la Corte, priva a la Declaración de Aceptación del carácter de instrumento jurídico, cognoscible ante un tribunal judicial, expresivo de derechos y obligaciones legales;

(c) que la reserva, siendo una parte esencial de la Declaración de Aceptación, no puede separarse de ella para eliminar de la Declaración el elemento viciado de inconsistencia con el Estatuto y de ausencia de una obligación legal. El Gobierno de los Estados Unidos, al no haber pasado a ser parte de derecho, mediante la pretendida Declaración de Aceptación, en el sistema de la Cláusula Facultativa del artículo 36 (2) del Estatuto, no puede invocarla como demandante; tampoco puede ser citado ante la Corte como demandado por referencia a su Declaración de Aceptación.” (C.I.J. Recueil 1959, pp. 101-102.)

65. En un testimonio ante el Comité de Relaciones Exteriores del Senado en 1960,estuve de acuerdo con la posición del Juez Lauterpacht (Compulsory Jurisdiction, International Court of Justice, Hearings before the Committee on Foreign Relations, United States Senate, Eighty-Sixth Congress, Second Session, on S. Res. 94, 1960, pp. 191, 202-203). Sigo viendo una gran fuerza en ella, al tiempo que aprecio el argumento de que, dado que las declaraciones que incorporan disposiciones que se juzgan a sí mismas aparentemente han sido tratadas como válidas, ciertamente por los declarantes, durante muchos años, el paso del tiempo puede haber hecho que el análisis del Juez Lauterpacht sea menos convincente hoy de lo que era cuando se hizo. Si su posición se aplicara al presente caso, el resultado sería que no existe una adhesión válida de los Estados Unidos a la Cláusula Facultativa y que, en consecuencia, en la medida en que Nicaragua se basa en esa adhesión, su Solicitud debe ser desestimada.

66. Sin embargo, no apoyo mis conclusiones en este caso sobre esa base, esencial pero no exclusivamente por la razón de que los propios Estados Unidos han tratado su adhesión a la jurisdicción de la Corte mediante su Declaración de 26 de agosto de 1946 como válida en este caso y en los demás. Digo esto sin perjuicio de mi posición en los alegatos posteriores en este caso que pueda haber y que sean pertinentes, tomando nota, a ese respecto, de la siguiente declaración que se encuentra como nota 1 a la página 9 de la Contramemoria de los Estados Unidos:

“Sobre la base de los alegatos de Nicaragua hasta la fecha, los Estados Unidos han determinado no invocar la cláusula ‘b’ de la declaración de los Estados Unidos de 1946 (la llamada ‘Reserva Connally’). Esta determinación es sin perjuicio de los derechos de los Estados Unidos en virtud de dicha disposición en relación con cualquier alegato, procedimiento o caso posterior ante este Tribunal.”

Además, por otras razones, en cualquier caso concluyo que Nicaragua no puede mantener sus reclamaciones contra los Estados Unidos basándose en su Declaración de 26 de agosto de 1946.

(ii) La Reserva Vandenberg (Tratado Multilateral)

67. La Reserva Vandenberg -o reserva de tratado multilateral- a la adhesión de los Estados Unidos a la jurisdicción obligatoria de la Corte del 14 de agosto de 1946 sustrae de la jurisdicción de la Corte

“c) las controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral, a menos que 1) todas las partes en el tratado afectadas por la decisión sean también partes en el caso sometido a la Corte, o 2) los Estados Unidos de América acepten especialmente la jurisdicción”.

Estados Unidos sostiene que, dado que Nicaragua basa esencialmente su demanda en la supuesta violación por parte de Estados Unidos de sus obligaciones convencionales en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de Estados Americanos y otros dos tratados interamericanos, la Corte está obligada a hacer efectiva esta excepción a su jurisdicción. Sostiene que, en vista de las alegaciones nicaragüenses de que El Salvador, Honduras y Costa Rica están actuando de concierto con los Estados Unidos, y en vista de la situación de hecho existente en América Central que tiene sus raíces en los actos nicaragüenses de sub-[p 603] versión y agresión contra sus vecinos, esos Estados se verán necesariamente “afectados” por cualquier sentencia que la Corte dicte sobre el fondo de las reclamaciones de Nicaragua. Aunque reconoce que Nicaragua solicita que se dicte sentencia por supuestas violaciones del derecho internacional consuetudinario así como del derecho de los tratados, Estados Unidos argumenta que las reclamaciones de Nicaragua se rigen de manera tan integral y esencial por las disposiciones específicas de los tratados que invoca que la Corte no puede decidir sobre el fondo de esas reclamaciones excluyendo esas disposiciones de los tratados; las reclamaciones de Nicaragua de violación del derecho internacional consuetudinario no son más que paráfrasis de esas normas preclusivas de los tratados. Nicaragua sostiene que la reserva a los tratados multilaterales es mera palabrería superflua; que las actas del debate en el Senado indican que se dirigía a un problema inexistente; y que, en cualquier caso, aunque se aplicara la reserva, no podría excluir sus reclamaciones en virtud del derecho internacional consuetudinario, que, según sostiene, existe sobre los puntos en cuestión al margen de las disposiciones de los tratados en las que se ha basado. (Un resumen mucho más completo de las alegaciones de las Partes a este respecto se encuentra en los párrafos. 68-71 de la Sentencia del Tribunal).

68. 68. En cuanto a la reserva al tratado multilateral, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

(a) El Salvador, Honduras y Costa Rica, al estar vinculados por la jurisdicción obligatoria de la Corte, son libres de iniciar procedimientos contra Nicaragua si consideran que podrían verse afectados por la futura decisión de la Corte. Además, son libres de recurrir al procedimiento incidental de intervención. Por lo tanto, no necesitan la protección de la reserva de los tratados multilaterales.

(b) Corresponde al Tribunal determinar cuáles son los Estados “afectados” en el sentido de la reserva. Pero “sólo cuando las líneas generales de la sentencia que se dicte hayan quedado claras podrán identificarse los Estados “afectados”. A título de ejemplo podemos tomar la hipótesis de que si la Corte decidiera rechazar la Solicitud de Nicaragua sobre los hechos, no habría terceros Estados que pudieran pretender ser afectados.”

(c) La cuestión de qué Estados están afectados es una cuestión de fondo relativa al fondo del asunto, “obviamente” no un problema jurisdiccional. Por lo tanto, la Corte debe acogerse al párrafo 7 del artículo 79 del Reglamento de la Corte y declarar que la objeción basada en la reserva “no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar” y que, en consecuencia, no constituye un obstáculo para que la Corte examine el fondo de la Demanda de Nicaragua. Al mismo tiempo, el Tribunal sostiene que el Reglamento de la Corte revisado ha suprimido la técnica procesal anteriormente disponible de acumulación de excepciones preliminares al fondo.

(d) Además, la reserva no podía impedir la resolución por la Corte de [p 604]todas las reclamaciones de Nicaragua, puesto que esas reclamaciones abarcan principios de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que tales principios hayan sido codificados o plasmados en convenios multilaterales no significa que hayan dejado de existir como derecho internacional consuetudinario.

69. En mi opinión, las conclusiones (a), (b) y (c) son erróneas. La conclusión d) plantea cuestiones sustanciales y difíciles que se examinan a continuación. Mis razones para sostenerlo son las siguientes:

70. Con respecto a (a), puede observarse que la reserva relativa a los tratados multilaterales excluye del ámbito de la sumisión de los Estados Unidos a la jurisdicción obligatoria de la Corte las controversias que surjan en virtud de un tratado multilateral a menos que “todas las partes en el tratado afectadas por la decisión sean también partes en el asunto sometido a la Corte” (énfasis añadido). Las únicas Partes que se encuentran ahora ante la Corte son Nicaragua y Estados Unidos. El hecho de que terceros Estados afectados por la decisión puedan, si así lo desean, entablar procedimientos en causas separadas contra Nicaragua, o puedan tratar de intervenir en la causa actual, no tiene nada que ver con la reserva. Puede ser que esos Estados, o algunos de ellos, decidan no iniciar procedimientos contra Nicaragua Ч ninguno lo ha hecho hasta la fecha Ч y están en su perfecto derecho. Del mismo modo, se desconoce si tratarán de intervenir (un proceso que, como demuestran las Providencias del Tribunal dictadas recientemente con respecto a los intentos de intervención de Malta, Italia y El Salvador, es en cualquier caso problemático). Pero lo determinante, en la aplicación Ч y no en la elusión Ч de la reserva de tratado multilateral, es la respuesta a una simple cuestión de hecho: ¿son todas las partes de los tratados multilaterales en cuestión afectadas por la decisión también partes en el asunto ante el Tribunal? Obviamente, ahora no lo son. Estados Unidos no ha aceptado especialmente la jurisdicción. Por tanto, la reserva, que por su naturaleza debía surtir efecto en la fase jurisdiccional del procedimiento, se aplica y debe aplicarse. Pero lo que es menos obvio es cuáles son las partes “afectadas”.

71. En cuanto a b), el Tribunal de Justicia sostiene con razón que corresponde a la Corte determinar cuáles son los Estados “afectados” en el sentido de la reserva. Pero el Tribunal de Justicia concluye que sólo “cuando las líneas generales de la sentencia que se dicte hayan quedado claras” podrán identificarse los Estados “afectados”. Huelga decir que, si esa identificación sólo puede hacerse en esa fase tardía, después de que las partes hayan sido requeridas plenamente para informar y argumentar sobre el fondo, la reserva no podría servir plenamente a los fines de un impedimento jurisdiccional para el que fue concebida. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia deduce que la reserva es inaplicable en la fase jurisdiccional del procedimiento. En mi opinión, tal interpretación de la reserva al tratado multilateral es inaceptable. No es función del Tribunal interpretar las reservas de los Estados a sus adhesiones a la jurisdicción obligatoria del Tribunal de modo que conduzcan, si no “a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable” (Convención de Viena sobre el Derecho de [p 605] los Tratados, art. 32), sí a un resultado que niegue a una reserva su objeto evidente. Por el contrario, el Tribunal está obligado, de conformidad con su jurisprudencia constante, a hacer efectivo “el vínculo estrecho y necesario que existe siempre entre una cláusula jurisdiccional y las reservas a la misma” (Plataforma Continental del Mar Egeo, Sentencia, Recueil 1978, p. 33). No es libre de cortar ese vínculo mediante una interpretación de una reserva que le priva de su punto. Además, la interpretación del Tribunal es incompatible con los términos del Estatuto del Tribunal e incoherente con los escritos de las Partes en el presente asunto.
72. La interpretación de la Corte de la reserva de tratado multilateral es inconsistente con los términos del artículo 62 de su Estatuto, que establece:

“1. Si un Estado considera que tiene un interés de carácter jurídico que pueda ser afectado por la decisión del caso, podrá presentar a la Corte una solicitud para que se le permita intervenir.

2. Corresponderá a la Corte decidir sobre esta solicitud”.

Se observará que el artículo 62, al igual que la reserva de tratado multilateral, emplea el verbo “afectar” en su participio pasado, “afectado”. En un sentido, el artículo 62 es más restrictivo que la reserva, porque se limita a “un interés de carácter jurídico que pueda verse afectado”, mientras que la reserva habla de partes en el tratado “afectadas por la decisión”, lo que admite que se vean afectadas no sólo jurídicamente, sino también política, económica, militarmente y de otro modo. En otro sentido, el artículo 62 es más amplio, porque contempla los casos en que el interés jurídico de un Estado “puede verse” afectado, mientras que la reserva se limita a decir: “afectado”. Pero lo que es instructivo para responder a la cuestión inmediata son dos hechos relacionados con el artículo 62: en primer lugar, proporciona una demostración estatutaria del uso del término “afectado” al que el Tribunal en este caso se ve incapaz de dar significado operativo en esta fase del procedimiento. Y en segundo lugar, en la historia de la interpretación del artículo 62 por el Tribunal Permanente y por este Tribunal, nunca antes se había sugerido, y menos aún sostenido por el Tribunal, que el artículo 62 no pudiera aplicarse porque sólo después de que las líneas generales de la sentencia a dictar hubieran quedado claras podría el Tribunal determinar si un Estado tiene realmente un interés que pueda verse o se vea afectado por la sentencia.

73. La interpretación de la Corte de la reserva de los tratados multilaterales es inconsistente con los alegatos de las Partes en el caso; que por sí mismos demuestran con bastante claridad cuáles son los Estados cuyos intereses se verán afectados por la sentencia de la Corte sobre el fondo. Los alegatos de Nicaragua son particularmente probatorios, ya que es la Demanda de Nicaragua y sus pretensiones precisas en las que expone lo que se pide a la Corte que adjudique y declare lo que enmarca las cuestiones del caso. Nicaragua, aunque formula sus pretensiones únicamente contra los Estados Unidos, ha dejado claro que en el litigio están implicados, además de ella, otros Estados centroamericanos. El mismo
[El primer párrafo numerado de su demanda afirma que Estados Unidos ha instalado más de “10.000 mercenarios… en más de diez campamentos base en Honduras a lo largo de la frontera con Nicaragua…”. Esta acusación se desarrolla en el Anexo A de la Demanda de Nicaragua, en sus párrafos introductorios y en los párrafos numerados 1,2,5,6,7,8,9,10,11,13,14, 17, 20, 22 y 23. Nicaragua también ha alegado que hay 2.000 “mercenarios” apoyados por Estados Unidos que operan contra ella desde Costa Rica (declaración jurada del Ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua d’Escoto Brockmann, Anexo II, párr. 5, presentada durante el procedimiento oral sobre medidas provisionales) y que el Gobierno de Costa Rica actúa en concierto con los Estados Unidos (declaración jurada de Luis Carrión, Anexo I, párr. 4, también presentada en la fase de medidas provisionales). Además, en el reciente alegato oral en esta fase del procedimiento, el Agente de Nicaragua alegó que, en esta disputa, los Estados Unidos tienen bases, estaciones de radar, aviones espías, barcos espías Ч los ejércitos de El Salvador y Honduras a su servicio…”. (Audiencia del 8 de octubre de 1984); es decir, Nicaragua ha alegado que Estados Unidos actúa en concierto con Honduras y El Salvador. En consecuencia, es evidente que, si los alegatos de Nicaragua han de aceptarse a estos efectos como exactos, y si a Nicaragua se le concedieran en una decisión de la Corte los recursos que solicita, Honduras, Costa Rica y El Salvador necesariamente se verían “afectados” por la decisión de la Corte. El punto (g) de lo que Nicaragua solicita en su Demanda (párrafo 26) que la Corte resuelva y declare, deja esto particularmente claro. Nicaragua solicita que la Corte declare que Estados Unidos

“tiene el deber particular de cesar y desistir inmediatamente … de todo apoyo de cualquier tipo Ч incluyendo la provisión de entrenamiento, armas, municiones, finanzas, suministros, asistencia, dirección o cualquier otra forma de apoyo Ч a cualquier nación … involucrada o que planee involucrarse en acciones militares o paramilitares en o contra Nicaragua …”

Es un hecho que Estados Unidos está fuertemente comprometido en apoyar a Honduras y El Salvador con entrenamiento, armas, finanzas, etc. La propia Nicaragua en su Solicitud y alegatos alega que Honduras y El Salvador están involucrados en acciones militares o paramilitares en o contra Nicaragua, en concierto con los Estados Unidos. Honduras y El Salvador, en sus comunicaciones a la Corte, sostienen que en realidad es Nicaragua la que ha participado y participa en diversos actos de agresión directa e indirecta contra ellos, incluidos ataques armados. (Véase la carta de 18 de abril de 1984 del Gobierno de Honduras al Secretario General de las Naciones Unidas que contiene observaciones sobre la solicitud de medidas provisionales entonces pendiente, así como la Providencia de la Corte de 10 de mayo de 1984, mi opinión disidente, pág. 199; y véase la Declaración de Intervención de El Salvador de 15 de agosto de 1984, en la que alega, entre otras cosas, que “se considera bajo la presión de un ataque armado efectivo por parte de Nicaragua…”. Protestaba allí por “la agresión de la que es víctima [p 607] a través de la subversión dirigida por Nicaragua…”. Afirmó que “Nicaragua se ha convertido en una base desde la cual los terroristas buscan el derrocamiento del Gobierno elegido popularmente de nuestra nación. Son dirigidos, armados, abastecidos y entrenados por Nicaragua…”. (en los párrafos I y III). En resumen, Nicaragua solicita una sentencia de la Corte que obligue a Estados Unidos a cesar y desistir de las acciones que, según Nicaragua, están ilegalmente dirigidas contra Nicaragua, con la ayuda de Honduras, Costa Rica y El Salvador, mientras que Estados Unidos, Honduras y El Salvador afirman que estas mismas acciones se llevan a cabo en legítima defensa colectiva contra los actos de agresión nicaragüenses. La sentencia a la que llegue la Corte en este punto crítico debe, por tanto, “afectar” no sólo a los Estados Unidos, sino también a Honduras y El Salvador, y Ч en vista de las alegaciones de Nicaragua – también a Costa Rica. Si la Corte toma como ciertos los hechos alegados en los alegatos de Nicaragua Ч lo que la Corte tiene derecho a hacer para efectos de decidir si Nicaragua presenta una causa de acción sobre la cual la Corte tiene jurisdicción o que es admisible Ч entonces necesariamente se deduce que Honduras, Costa Rica y El Salvador deben ser afectados por una decisión de la Corte en este caso, cualquiera que resulte ser esa decisión. En efecto, el Agente de Nicaragua sostuvo que Nicaragua no tiene objeción “a una participación de El Salvador” en este caso, de hecho, “ninguna objeción a una participación de otros Estados” (Audiencia del 8 de octubre de 1984). Esto sugiere que la propia Nicaragua ha reconocido que, al menos en el ámbito del artículo 63, El Salvador, Honduras y Costa Rica se verán “afectados” por cualquier decisión de la Corte en este caso. El Salvador mismo ha solicitado intervenir en virtud del Artículo 63 del Estatuto; la Corte ha inferido en su Providencia de 4 de octubre de 1984 la procedencia de dicha intervención en cuanto al fondo; y Honduras y Costa Rica, aunque no han solicitado intervenir, también han enviado comunicaciones a la Corte o al Secretario General que demuestran su preocupación por la forma en que la resolución de este caso les afectaría.

74. La conclusión a la que conducen los particulares de los alegatos de las Partes está respaldada por los principios del derecho internacional. Si las acusaciones de Nicaragua son ciertas Ч si los actos en su contra que alega que los Estados Unidos están tomando o apoyando están de hecho teniendo lugar, si son ilegales, y si Honduras y Costa Rica están prestando a sabiendas su territorio y El Salvador está prestando sus recursos para la comisión de estos actos – entonces Honduras, Costa Rica y El Salvador también se encuentran en violación de sus obligaciones internacionales. De hecho, incluso si los actos de Honduras, Costa Rica y El Salvador en sí mismos no dan lugar a responsabilidad internacional, entonces la ayuda o asistencia de Honduras, Costa Rica y El Salvador a Estados Unidos para la comisión de los actos de Estados Unidos constituye un hecho internacionalmente ilícito por parte de esos tres Estados. Estos aspectos elementales del derecho internacional aceptado se ilustran en el proyecto de artículos sobre Responsabilidad del Estado que mi eminente colega, el Juez Ago, preparó y que la Comisión de Derecho Internacional ha adoptado. El artículo 27 de dicho proyecto establece:[p 608]

“Ayuda o asistencia de un Estado a otro Estado para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito

La ayuda o asistencia prestada por un Estado a otro Estado, si consta que se presta para la comisión por este último de un hecho internacionalmente ilícito, constituye en sí misma un hecho internacionalmente ilícito, aun cuando, tomada aisladamente, tal ayuda o asistencia no constituya violación de una obligación internacional”. (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1978, vol. II, segunda parte, p. 99.)

El comentario a dicho artículo demuestra lo establecidos que están estos principios de derecho internacional en la doctrina y en la práctica (pp. 99-105). De estos principios, y de los alegatos de Nicaragua, se desprende que, si la Corte acoge las pretensiones de Nicaragua, Honduras, Costa Rica y El Salvador se verán necesariamente afectados por la sentencia de la Corte en el caso.

75. Tampoco es persuasivo argumentar, como lo hace la Corte, que si rechazara la Solicitud de Nicaragua, no habría terceros Estados que pudieran reclamar ser afectados por la sentencia en el caso. Eso es como decir que, si en un tribunal nacional, el ciudadano “A” es acusado de cargos de terrorismo relacionados con el contrabando de narcóticos y armas, y los extranjeros “B”, “C” y “D”, que se encuentran en el extranjero, son nombrados en los cargos como co-conspiradores no acusados, y si el tribunal declara al ciudadano “A” no culpable, entonces los extranjeros “B”, “C” y “D” no se ven afectados por la sentencia – no se ven afectados legalmente, económicamente, moralmente o de otra manera. De hecho, el caso ante este Tribunal es un caso a fortiori, porque, mientras que en el caso hipotético, los extranjeros, al no estar dentro de la jurisdicción territorial del foro, no están, o probablemente no estén, sujetos a su ley, en el caso ante este Tribunal la situación es fundamentalmente otra. Si bien, según los términos del artículo 59 del Estatuto de la Corte, la decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria sino entre las Partes y con respecto a ese caso particular, y si bien, de hecho, las únicas Partes ante la Corte son Nicaragua y los Estados Unidos, sin embargo todos los Estados están sometidos a la misma ley a la que están sometidos, el derecho internacional. Por lo tanto, la certeza de que los Estados que están profundamente implicados en los alegatos de la Demandante se vean afectados por la sentencia de la Corte en este caso es la más clara.

76. Supongamos, sin embargo, contrariamente a las consideraciones precedentes, que el Tribunal de Justicia tiene razón en una sentencia que tuvo por efecto hacer inoperante la reserva de tratado multilateral de los Estados Unidos, en todo caso en la fase jurisdiccional del procedimiento en la que estaba destinada a operar. Supongamos que tiene razón al concluir que “sólo cuando las líneas generales de la sentencia a dictar resulten claras podrán identificarse los Estados ‘afectados'”. ¿Qué se desprende de esta portentosa conclusión? En opinión del Tribunal, aparentemente se deduce, por esta y otras razones, que la reserva de tratado multilateral “no constituye un obstáculo para que el Tribunal conozca del procedimiento incoado por Nicaragua…”. Mi conclusión es la contraria[p 609].

77. En su notable disidencia en el caso Interhandel, el Juez Sir Hersch Lauterpacht observó que:
“La nulidad, en la contemplación de la ley, no es otra cosa que la incapacidad inherente para producir resultados legales …
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ

Los Estados Unidos de América han aceptado las obligaciones del apartado 2 del artículo 36 del Estatuto a condición de que, en cualquier caso particular, corresponda al Gobierno de los Estados Unidos de América, y no a la Corte Internacional de Justicia, determinar si un asunto es esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados Unidos de América. Esta condición, que abarca una categoría potencialmente omnicomprensiva de controversias relativas a asuntos esencialmente de jurisdicción interna, ha sustituido -además de otra amplia reserva de la Declaración Americana de Aceptación relativa a la interpretación de los tratados multilaterales- a la fórmula tradicional que exigía el consentimiento del Senado, o del Gobierno de los Estados Unidos de América, para someter cualquier controversia concreta al tribunal internacional. Este Tribunal, cuya jurisdicción se basa única y exclusivamente en el consentimiento del Estado demandado, debe respetar esa condición esencial de la Declaración de Aceptación.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ

Cualquier decisión de la Corte que le arrogue una competencia que le es negada por los términos expresos del instrumento jurisdiccional invocado por las partes perturba la continuidad de la jurisprudencia establecida de la Corte. Esa jurisprudencia se ha basado en el principio aceptado del derecho internacional de que la competencia de la Corte se basa invariablemente en el consentimiento de las partes, dado de antemano o en relación con una controversia particular … Pero la Corte no ha asumido competencia -y no puede hacerlo propiamente- si se le niega expresamente la competencia”. (Interhandel, Sentencia, I.C.J. Reports 1959, pp. 104, 107, 114-115.)

El juez Lauterpacht examinó a continuación la cuestión de si, aunque la reserva Connally

“es inválida Ч la Declaración de Aceptación puede, aparte de dicha reserva, ser tratada como subsistente de otro modo y surtir efectos por el Tribunal. En el asunto relativo a Determinados Préstamos Noruegos expuse en mi voto particular -que debe entenderse que forma parte de las presentes conclusiones- las razones por las que debía responderse negativamente a esta cuestión. Estas razones incluían el principio general de derecho que rige la materia, a saber, el principio de que una condición que, habida cuenta de la intención de la parte que la establece, es esencial para la obligación principal y se encuentra en sus raíces, no puede separarse de ella. Esto no es un mero [p 610] refinamiento del derecho privado, o de cualquier sistema municipal del mismo, sino Ч como todos los principios generales del derecho Ч una máxima basada en el sentido común y la equidad. No se puede considerar que una parte esté vinculada por una obligación desprovista de una condición sin la cual dicha obligación nunca se habría contraído.” (Ibid., pp. 116-117.)

En su voto particular en el asunto Certain Norwegian Loans, el Juez Lauterpacht, al discutir si era posible separar una cláusula de autojuzgamiento francesa de la declaración francesa por la que se aceptaba la jurisdicción obligatoria del Tribunal, concluyó:

“El Tribunal no puede defender adecuadamente la validez de la Aceptación en su conjunto y al mismo tiempo tratar como inexistente una limitación de su jurisdicción tan amplia, articulada y deliberada. Hacerlo iría en contra de la práctica establecida del Tribunal -que, a su vez, está de acuerdo con un principio fundamental del arreglo judicial internacional- de que el Tribunal no mantendrá su jurisdicción a menos que la intención de conferirla haya sido probada más allá de toda duda razonable. La Corte ciertamente no puede asumir jurisdicción si existe una intención claramente expresada de negarla en circunstancias específicas. Esto significa que no sería posible que el Tribunal ignorara la parte de la reserva en cuestión que reclama para el Estado afectado el derecho a determinar su aplicación. El Tribunal no puede hacer otra cosa que considerar que esta parte concreta de la reserva, formulada de forma tan específica, constituye una parte esencial y no separable del instrumento de aceptación.” (Caso de ciertos préstamos noruegos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, pp. 58-59.)

78. No puede sostenerse que el Senado de los Estados Unidos concediera la misma importancia a la Reserva de los tratados multilaterales Vandenberg que a la Reserva Connally. En efecto, el debate del Senado en el curso del cual se añadió la reserva de Vandenberg sugiere que los senadores en cuestión tenían la impresión de que el objetivo que la reserva de Vandenberg debía garantizar ya estaba inscrito en el Estatuto por la doctrina y la práctica de la reciprocidad. (Véase Congressional Record, Proceedings and Debates of the 79th Congress, Second Session, 1 de agosto de 1946, p. 10618). No obstante, añadieron la reserva Vandenberg con el fin de estar “doblemente seguros” (ibid.) de que el Tribunal no podía conocer de un litigio en el que estuvieran implicados los Estados Unidos y que surgiera en virtud de un convenio multilateral, a menos que todas las partes del tratado afectadas por la decisión fueran también partes en el asunto sometido al Tribunal. Esa era la intención del Senado. Esa intención se refleja claramente en las palabras de la reserva que se incorporaron al texto de la declaración. Eso es lo que dice la cláusula (c) de las reservas de Estados Unidos a la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Si bien cabe preguntarse [p 611] si los Estados Unidos consideraban que esta cláusula era esencial para su declaración, no creo que el Tribunal sea libre de ignorarla o suprimirla alegando su relativa falta de importancia. Se trata de una salvaguarda que, tras deliberar, y en ausencia de una recomendación que apoyara su inclusión por parte del Departamento de Estado, el Senado de los Estados Unidos decidió, no obstante, exigir. En mi opinión, de ello se desprende que no sería apropiado que el Tribunal declarase que dicha reserva es inherentemente inoperante en la fase en la que fue diseñada para operar, es decir, en un sentido limitado, inválida, declarando, como dijo el Juez Lauterpacht, que tiene “una incapacidad inherente para producir resultados jurídicos”; sin embargo, una vez que el Tribunal así lo declara -como en efecto hace a los presentes efectos en la sentencia de hoy- también se deduce que debe tratar la totalidad de la Declaración de los Estados Unidos de 14 de agosto de 1946 como inválida. Si por esa razón la declaración de Estados Unidos en su conjunto es inválida, entonces no puede ser invocada por Nicaragua para sostener la jurisdicción de la Corte.

79. En cuanto a (c), la tercera razón de la Corte para no dar efecto a la reserva del tratado multilateral, es difícil expresar una opinión definitiva debido al carácter comprimido del razonamiento de la Corte. Después de sostener – en mi opinión, erróneamente – que “obviamente” la cuestión de qué Estados pueden verse “afectados” no es un problema jurisdiccional, el Tribunal afirma, en primer lugar, que “la técnica procesal anteriormente disponible de acumulación de excepciones preliminares al fondo ha sido suprimida …” y, en segundo lugar, que “el Tribunal no tiene más remedio que acogerse al artículo 79, párrafo 7, del presente Reglamento del Tribunal”, y

“declarar que la objeción basada en la reserva de tratado multilateral de la Declaración de Aceptación de los Estados Unidos no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar y que, en consecuencia, no constituye un obstáculo para que la Corte conozca del procedimiento incoado por Nicaragua en virtud de la Demanda de 9 de abril de 1984” (Sentencia, párr. 76).

80. Esta afirmación de la Corte puede entenderse de más de una manera. Puede interpretarse en el sentido de que, dado que la objeción de los Estados Unidos basada en la reserva no posee un carácter exclusivamente preliminar, no constituye Ч en esta fase del procedimiento Ч un obstáculo para que la Corte conozca del asunto incoado por Nicaragua. De esto se deduce que esta objeción de los Estados Unidos, no poseyendo un carácter “exclusivamente” preliminar, necesariamente posee algún carácter preliminar, y que ese carácter será abordado, como una cuestión preliminar y jurisdiccional, en la etapa del fondo, momento en el cual las Partes pueden alegar además, entre otras cosas, a la cuestión de qué Estados, si los hubiere, se verán afectados por cualquier sentencia que la Corte pueda dictar sobre el fondo del caso. Si esto es lo que el Tribunal quiere decir, aunque difícilmente constituiría una aplicación de la reserva del tratado multilateral como debe haber sido la intención de que se aplicara – en la fase jurisdiccional – de lo contrario esto sería un argumento defendible.
[p 612]

81. Sin embargo, el Tribunal confunde esta interpretación al sostener que “la técnica procesal anteriormente disponible de acumulación de las excepciones preliminares al fondo ha sido suprimida desde la revisión del Reglamento de 1972…”. Con ello, el Tribunal parece sostener que, en la fase del fondo, la excepción preliminar de los Estados Unidos basada en la reserva al tratado multilateral no puede alegarse y no puede considerarse que excluye las reclamaciones, o algunas de las reclamaciones, de Nicaragua. Si esto es efectivamente lo que la Corte quiere decir – y sea lo que sea lo que quiere decir, sus palabras están sujetas a esta interpretación – entonces la Corte habrá hundido la reserva al tratado multilateral sin dejar rastro mediante el uso de un dispositivo hermético: por un lado, al sostener que, al no tener un carácter exclusivamente preliminar, no se le puede dar efecto en la etapa jurisdiccional del procedimiento; por otro lado, al sostener que esa objeción preliminar no puede ser retomada en la etapa del fondo, ya que la acumulación de objeciones preliminares al fondo “ha sido eliminada”. Se trataría de un procedimiento extraordinario, que podría ser utilizado no sólo para viciar esta reserva, sino todo tipo de reservas, por el motivo de que no pueden ser aplicadas por vía de excepción preliminar, ya que no tienen un carácter exclusivamente preliminar, y no pueden ser abordadas en la fase del fondo, por el motivo de que las normas revisadas excluyen la acumulación de las excepciones preliminares al fondo.

82. Los pasajes pertinentes del artículo 79 del Reglamento del Tribunal de Justicia sobre las “excepciones preliminares” dicen lo siguiente:

“6. Con el fin de permitir a la Corte determinar su competencia en la fase preliminar del procedimiento, la Corte, siempre que sea necesario, podrá solicitar a las partes que aleguen todas las cuestiones de hecho y de derecho, y que aporten todas las pruebas, que tengan relación con la cuestión”.

7. 7. Oídas las partes, el Tribunal de Justicia decidirá mediante sentencia, en la que estimará la excepción, la desestimará o declarará que la excepción no tiene, en las circunstancias del caso, carácter exclusivamente preliminar. Si el Tribunal desestima la oposición o declara que no tiene carácter exclusivamente preliminar, fijará plazos para el procedimiento ulterior.

8. Cualquier acuerdo entre las partes para que una objeción presentada conforme al párrafo 1 de este artículo sea oída y resuelta en el marco del fondo del asunto, será llevado a efecto por la Corte.”

83. Es evidente que el Tribunal puede tratar una excepción preliminar de tres maneras: a) estimarla; b) rechazarla; c) “declarar que la excepción no posee, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. En este último caso, el Tribunal de Justicia fijará plazos para el procedimiento ulterior, disposición que implica que, en dicho procedimiento, se retomará una oposición que no posea un carácter exclusivamente preliminar, sino, por tanto, algún carácter preliminar. No veo que el apartado 8 prejuzgue esta interpretación; más bien proporciona una vía alternativa hacia la misma terminación. Me confirma en estas conclusiones un artículo que un ex distinguido Presidente de la Corte, el Juez Eduardo Jiménez de Aréchaga, escribió sobre “Las Enmiendas al Reglamento de Procedimiento de la Corte Internacional de Justicia” que fue publicado en el American Journal of International Law de enero de 1973, Volumen 67, página 1. El Juez Jiménez de Aréchaga observó que, en la revisión de sus reglas, hubo un reconocimiento mayoritario de la necesidad de:

“(3) regular las excepciones preliminares para resolverlas lo antes posible y evitar el retraso y el gasto que supone una doble discusión de la misma cuestión tanto en la fase preliminar como en la fase del fondo” (ibid.).

En consecuencia, se introdujo lo que ahora es el apartado 6 del artículo 79, con el fin de inducir al Tribunal a resolver todas las excepciones preliminares en la fase preliminar del procedimiento, si es posible. Sin embargo, cuando una excepción preliminar se refiera de tal manera al fondo del asunto que su alegación en la fase preliminar supondría discutir la totalidad del asunto en dicha fase, o cuando la Corte no considere necesario Ч o deseable Ч exigir a las Partes en la fase preliminar que aleguen todas las cuestiones de hecho y de derecho, y que aporten todas las pruebas, que se refieran a la cuestión: “Correspondería entonces a la Demandada plantear tal defensa en la etapa del fondo, si así lo deseara”. (Ibid, p. 17.)

84. Ahora bien, en el presente caso el Tribunal no ha invocado ni aplicado el párrafo 6 del artículo 79 de su Reglamento. No ha solicitado a las Partes que aleguen todas las cuestiones de hecho y de derecho, y que aporten todas las pruebas, que tengan relación con la cuestión de si Honduras, Costa Rica y El Salvador deben ser afectados por la sentencia de la Corte en el caso. De haberlo hecho, habría exigido, si no la argumentación de la totalidad del caso, sí la argumentación de la esencia de la defensa del caso. Siendo así Ч y habiendo fallado en sostener la objeción de los Estados Unidos invocando la reserva de los tratados multilaterales en los alegatos, como, en mi opinión, el Tribunal debería haber hecho – se deduce que, en la etapa del fondo, los Estados Unidos son libres de plantear su defensa basada en esa reserva en impedimento para que el Tribunal proceda con el caso. Eso, en todo caso, es lo que yo entiendo del Reglamento y de lo que debería significar la pertinente sentencia del Tribunal en este caso, pero no estoy en condiciones de afirmar que eso es lo que el Tribunal quiere decir.

85. Por último, con respecto a la reserva al tratado multilateral, abordemos el punto d), la afirmación de la Corte de que las reclamaciones de Nicaragua abarcan el derecho consuetudinario así como el derecho de los tratados y, en esa medida, no están excluidas por la reserva, incluso si ésta se aplicara.

86. Suponiendo la aplicación de la reserva, existen dos posibilidades. La primera consistiría en desestimar el caso (salvo en la medida en que pueda tener un fundamento en un tratado bilateral), basándose en que las reclamaciones de Nicaragua están tan íntegra y esencialmente vinculadas a las disposiciones del tratado en que se basan que, si esas disposiciones no pueden invocarse, no hay ningún caso que el Tribunal pueda examinar. La segunda sería retener el caso en la medida en que Nicaragua pueda invocar un caso separado de los términos de esos tratados, un caso basado en el derecho internacional consuetudinario. En su Demanda, Nicaragua alega la violación no sólo de los cuatro tratados sino de “normas fundamentales del derecho internacional general y consuetudinario…” (párrafo 14).

87. Nicaragua intenta hacer frente a la confianza de Estados Unidos en la reserva argumentando que, incluso si esa salvedad puede aplicarse y se aplica, deja intactas sus reclamaciones en virtud del derecho internacional consuetudinario. Observa que nada impide que un Estado alegue simultáneamente en derecho convencional y consuetudinario. Algunas de sus reclamaciones se basan exclusivamente en el derecho consuetudinario. Pero en cualquier caso, argumenta Nicaragua, incluso si se aceptara el argumento de los Estados Unidos de que todas las reclamaciones nicaragüenses son variaciones de las obligaciones comprendidas en las disposiciones del párrafo 4 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas, esas disposiciones son declarativas del derecho internacional; las obligaciones del párrafo 4 del Artículo 2 -y las obligaciones correspondientes y complementarias de la Carta de la Organización de los Estados Americanos- existen en el derecho internacional consuetudinario incluso si esas disposiciones convencionales no pueden invocarse como tales. En respuesta, Estados Unidos argumenta que, analizadas, todas las reclamaciones de Nicaragua Ч consuetudinarias y basadas en tratados Ч son en esencia las mismas; un conjunto simplemente parafrasea al otro; y no existe derecho internacional consuetudinario relevante aparte de los tratados invocados por Nicaragua. Además, sostienen los Estados Unidos, la Corte no puede resolver adecuadamente las reclamaciones de derecho internacional consuetudinario que Nicaragua formula cuando las limitaciones contenidas en la declaración de los Estados Unidos impiden a la Corte aplicar las normas jurídicas específicas y rectoras que las Partes han acordado en los tratados en vigor entre ellas.

88. En mi opinión, existe una equivalencia sustantiva amplia, aunque no necesariamente completa, entre las reclamaciones que Nicaragua formula en virtud del derecho convencional y del derecho internacional consuetudinario (como se desprende de una comparación de esas reclamaciones). Además, el derecho internacional contemporáneo que rige el uso de la fuerza en las relaciones internacionales está compuesto esencialmente por el párrafo 4 del artículo 2 y el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas. ¿Forman también estas disposiciones parte del Derecho internacional consuetudinario contemporáneo? El párrafo 6 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas dispone:

“La Organización cuidará de que los Estados que no sean miembros [p 615] de las Naciones Unidas actúen de conformidad con estos Principios en cuanto sea necesario para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.”

Aunque hay poco acuerdo sobre el alcance del ius cogens, es importante recordar que en la Comisión de Derecho Internacional y en la Conferencia de Viena sobre el Derecho de los Tratados hubo acuerdo general en que, si el ius cogens tiene algún núcleo acordado, es el Artículo 2, párrafo 4. Además, el artículo 52 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece:

“Será nulo todo tratado cuya celebración haya sido obtenida mediante la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional consagrados en la Carta de las Naciones Unidas”.

Esto no quiere decir que el párrafo 4 del Artículo 2 y el Artículo 51 de la Carta ocupen todo el campo del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. No quiere decir, por ejemplo, que no exista necesariamente un ámbito para la legítima defensa o para la protección de los nacionales aparte del Artículo 51 y del Artículo 2, párrafo 4. Pero sí quiere decir que el párrafo 4 del artículo 2 es la declaración suprema y preventiva de la ley en el ámbito que ocupa. Además, aunque el párrafo 4 del Artículo 2 tenía sus antecedentes en el Pacto de la Sociedad de Naciones, el Pacto Kellogg-Briand y los principios y sentencias de Nuremberg, es difícil concluir que se trataba de una mera codificación del derecho internacional consuetudinario; Por el contrario, la Carta fue considerada en el momento de su adopción como un avance revolucionario respecto a la legalidad del uso de la fuerza y del recurso a la guerra en las relaciones internacionales y, si no se habla de doctrina sino de realidad, el párrafo 4 del artículo 2 sigue representando más predicación que práctica en los asuntos de los Estados. Así pues, me inclino a pensar que no puede decirse sin más que el derecho internacional consuetudinario, tal como había evolucionado en 1945, se equiparaba al contenido del párrafo 4 del artículo 2; y menos aún puede decirse que, si se suprime el artículo 51, los límites de la legítima defensa en el derecho internacional consuetudinario se equiparen a sus términos. No obstante, ¿puede afirmarse que, como resultado de la ratificación de la Carta de las Naciones Unidas (incluido el párrafo 6 del artículo 2) por prácticamente todos los Estados del mundo, y en virtud del acuerdo general de que el párrafo 4 del artículo 2 de dicha Carta es jus cogens, las disposiciones del párrafo 4 del artículo 2 se han importado posteriormente al derecho internacional consuetudinario? Seguramente Suiza, que todavía no se ha adherido a las Naciones Unidas, o Indonesia, que durante un tiempo se retiró de las Naciones Unidas, estaban y están tan vinculadas por las prescripciones del párrafo 4 del Artículo 2 como los Estados Miembros de las Naciones Unidas. Se trata de un argumento poderoso y probablemente correcto, pero tropieza con la profunda dificultad de que la práctica de los Estados no demuestra que el párrafo 4 del artículo 2 refleje de hecho el derecho internacional consuetudinario. Por último, dado que el párrafo 4 del Artículo 2 y el Artículo 51 (y las variaciones sobre sus temas tal como aparecen en la Carta de la OEA) son las normas jurídicas específicas y rectoras que las Partes en este caso han [p 616] acordado, tengo algunas dificultades para ver cómo puede el Tribunal proceder a adjudicar las reclamaciones de Nicaragua si, por aplicación de la reserva de tratado multilateral, se excluye la confianza en esas normas. Tal adjudicación sería un proceso irreal, artificial, altamente constreñido Ч y, sin embargo, indebidamente ilimitado Ч, en el que la Corte podría verse confrontada con cuestiones profundamente delicadas, tales como: ¿cuál es el alcance de la legítima defensa en el derecho internacional si las disposiciones del artículo 51 se dejan totalmente fuera de consideración?

89. Sin embargo, hay aspectos del presente caso – como la libertad de navegación en alta mar – sobre los que el derecho internacional consuetudinario existía indiscutiblemente antes de que entraran en vigor los tratados en los que se basa Nicaragua. No está en absoluto claro que esos tratados establezcan normas jurídicas preclusivas que regulen esa libertad, aunque pueden hacerlo con respecto al uso de la fuerza que menoscabe esa libertad.

90. Más que esto, la cuestión de hasta qué punto las reclamaciones de Nicaragua incorporan reclamaciones en virtud del derecho internacional consuetudinario que subsiste o existe, incluso si los tratados en los que Nicaragua se basa no se tienen en cuenta, es una cuestión delicada y compleja, que no ha sido plenamente argumentada por las Partes. Algunos aspectos de la misma pueden estar relacionados con el fondo del asunto. En vista de estas consideraciones, y del hecho de que la prisa con la que el Tribunal ha tratado aspectos del presente caso, desde el momento de su presentación hasta la emisión de la Sentencia de hoy, no me ha dado el tiempo suficiente para considerar esta difícil cuestión, me siento obligado a reservarme mi posición al respecto.

(iii) La “notificación de 1984” de los Estados Unidos

91. Es evidente que, si la Corte diera efecto a la Nota de los Estados Unidos de 6 de abril de 1984 – la “notificación de 1984” – que pretende modificar los términos de su Declaración de 1946 con efecto inmediato a fin de excluir, durante un período de dos años, “las controversias con cualquier Estado centroamericano o que surjan de o estén relacionadas con acontecimientos en Centroamérica”, las reclamaciones de Nicaragua quedarían excluidas en la medida en que se basan en la declaración de los Estados Unidos por la que se acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte. La Corte declina dar tal efecto a la notificación de 1984, por los siguientes motivos:
(a) El hecho de que la notificación de 1984 se califique de terminación o modificación de la Declaración de 1946 no importa, ya que su objetivo es garantizar una terminación parcial y temporal de la obligación de Estados Unidos de someterse a la jurisdicción de la Corte en los aspectos especificados.

(b) Las declaraciones por las que se acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte, aunque sean unilaterales, no dejan al declarante en libertad de modificar el alcance y el contenido [p 617] de sus compromisos a su antojo. Rige el principio de buena fe. Dado que la Declaración de los Estados Unidos de 1946 establece formal y solemnemente que cualquier cambio sólo surtirá efecto una vez transcurridos seis meses desde la fecha de notificación, los Estados Unidos deben atenerse a este compromiso.

(c) La noción de reciprocidad tiene que ver con el alcance y la sustancia de los compromisos contraídos en virtud de la Cláusula Facultativa, y no con las condiciones formales de su duración.

(d) La reciprocidad no puede invocarse para excusar el incumplimiento de los términos de la propia declaración de un Estado; sólo puede aprovecharse de una restricción expresa en la declaración de la otra Parte en el caso. Así pues, Estados Unidos no puede basarse en el pretendido derecho de Nicaragua a revocar su declaración en cualquier momento.

(e) En cualquier caso, Nicaragua no se ha reservado tal derecho pero, si lo tuviera, sólo podría ejercerlo con un preaviso razonable. Por lo tanto, si Estados Unidos puede invocar recíprocamente tal derecho, también puede hacerlo sólo con un preaviso razonable, que está ausente en este caso.

(f) Tampoco está claro que un Estado pueda invocar consideraciones de reciprocidad antes de que el Tribunal conozca de un asunto.

92. Estoy esencialmente de acuerdo con la letra a). No creo que pueda argumentarse persuasivamente que, dado que la Declaración de los Estados Unidos de 1946 excluye la terminación con un preaviso inferior a seis meses, pero no la modificación, los Estados Unidos pueden modificar libremente su declaración, en todo caso en la forma en que pretende hacerlo la notificación de 1984. El Tribunal tiene razón al sostener que dicha notificación equivale a una terminación limitada y suspensiva.

93. La letra b) de las conclusiones del Tribunal de Justicia no es del todo evidente, como demuestran las opiniones de sus distinguidos colegas en este asunto. No obstante, por mi parte, y a los efectos de este caso, estoy dispuesto a aceptarlo, con sujeción a una salvedad crítica que la sentencia del Tribunal no cumple: que el principio de interpretación de buena fe se aplique por igual a todos los elementos de la declaración de los Estados Unidos. Es bastante razonable que se obligue a Estados Unidos a cumplir la disposición de no rescindir el tratado con un preaviso inferior a seis meses, siempre que el Tribunal respete la reserva de tratado multilateral que dicha declaración incorpora. El informe pertinente de la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado establece de forma elocuente -como subrayó el abogado de Nicaragua- que la cláusula de rescisión con seis meses de antelación “tiene el efecto de una renuncia a cualquier intención de retirar nuestra obligación ante la amenaza de un procedimiento judicial” (79º Congreso, 2º período de sesiones, Senado de los Estados Unidos, Informe nº 1835, p. 5). Pero ese informe también contiene otras condiciones relativas a la declaración de Estados Unidos, que se exponen a continuación. Si se respetan todas esas condiciones, entonces sería correcto exigir a Estados Unidos que cumpla esa renuncia. Pero si no se respetan esas otras condiciones -y la Sentencia del Tribunal de Justicia no las respeta-, ¿en qué [p 618] se basa el Tribunal de Justicia para elegir selectivamente los elementos de la declaración de Estados Unidos a los que se debe exigir el cumplimiento por parte de este país?

94. No me encuentro de acuerdo con las afirmaciones del Tribunal resumidas en los puntos (c), (d), (e) y (f), aunque reconozco que dichas afirmaciones no carecen de fundamento. Antes de exponer mis conclusiones sobre estos puntos, será conveniente situar la Declaración de los Estados Unidos de 1946 en su contexto, mostrar cuáles fueron las intenciones del Gobierno de los Estados Unidos al adoptarla y contrastar la situación tal como se obtuvo respecto de la Cláusula Facultativa en 1946 con la realidad actual.

95. Cuando la declaración estaba siendo examinada en el Senado de los Estados Unidos, el Comité de Relaciones Exteriores se preocupó de describir el alcance de la jurisdicción que se conferiría en virtud de la declaración como “cuidadosamente definido y limitado”. En primer lugar, decía, hay “una limitación general de la jurisdicción a las disputas legales”. A continuación, una “segunda limitación importante de la jurisdicción conferida se deriva de la condición de reciprocidad … especificada en la resolución …” y en el lenguaje del Estatuto y por la práctica en cumplimiento del mismo. Una tercera limitación se refiere a los litigios que surjan en el futuro. Sobre esta limitación y el efecto de la reciprocidad, el Informe del Senado declaró que:

“cualquier limitación impuesta por un Estado en su otorgamiento de jurisdicción también se hace disponible para cualquier otro Estado con el que pudiera verse involucrado en un procedimiento, incluso aunque el segundo Estado no hubiera impuesto específicamente la limitación. Así, por ejemplo, si Estados Unidos limitara su concesión de jurisdicción a los casos ‘que surjan en lo sucesivo’, este país no podría entablar procedimientos relativos a controversias anteriores, aunque el Estado demandado no hubiera interpuesto esta reserva”. (Informe núm. 1835, p. 5.)

Así pues, se observará que, cuando Estados Unidos presentó su declaración que abarcaba “todas las controversias jurídicas que surjan en lo sucesivo”, con sujeción a las limitaciones especificadas, entendió que la reciprocidad abarca limitaciones temporales. Una cuarta limitación se refiere a la libertad de confiar controversias a otros tribunales. Una quinta limitación excluye los asuntos esencialmente de la jurisdicción interna de Estados Unidos. A continuación, el Informe declara:

“La resolución prevé que la declaración permanezca en vigor durante un periodo de 5 años y, posteriormente, hasta 6 meses después de la notificación de terminación. Por lo tanto, la declaración podría permanecer en vigor indefinidamente. La disposición de 6 meses de preaviso de rescisión tras el periodo de 5 años tiene el efecto de una renuncia a cualquier intención de retirar nuestra obligación ante la amenaza de un procedimiento judicial.” (Ibid.)[p 619]

El examen del Informe en el pleno del Senado puso de relieve que, al adherirse a la jurisdicción obligatoria del Tribunal en estos términos, Estados Unidos contribuiría de forma vital a la aceptación general de la jurisdicción obligatoria efectiva del Tribunal. Una nota discordante y polémica fue la propuesta del senador Connally en el pleno de añadir su famosa reserva, que fue aprobada, a pesar de la enérgica oposición. Pero otra reserva paralizante, que habría intentado limitar las fuentes del derecho a aplicar en casos en los que Estados Unidos es parte de tratados, en ausencia de un acuerdo previo sobre cuáles son las fuentes aplicables del derecho internacional, fue rechazada. La reserva Vandenberg fue fácilmente aceptada. La disposición relativa al preaviso de seis meses no suscitó ninguna crítica en el debate en el pleno.

96. Al presentar la propuesta de declaración, la Comisión de Relaciones Exteriores del Senado recordó al Senado que la cláusula facultativa en los días del Tribunal Permanente había logrado en un momento dado la aceptación de la gran mayoría de los Estados entonces independientes:

“En virtud de esta disposición, unos 44 Estados, incluidos 3 de los 5 Estados que ahora son miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Gran Bretaña, Francia y China), depositaron en un momento u otro declaraciones aceptando esta jurisdicción”. (Informe nº 1835, p. 8.)

En 1946, las declaraciones por las que los Estados se reservaban el derecho de poner fin a sus declaraciones previo aviso eran escasas y las de modificarlas en cualquier momento, desconocidas. Un plazo de años, junto con un plazo de preaviso, era la pauta que había adoptado el Acta General de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que habían seguido un gran número de Estados y que Estados Unidos hizo suya. La declaración incondicional de duración indefinida porque no especificaba ningún plazo de años ni período de preaviso, de la que la Declaración de Nicaragua de 1929 es un ejemplo, era poco común en 1946 y está casi extinguida en la actualidad. Las siete declaraciones de este tipo que todavía existen se hicieron en los días optimistas aunque pasajeros de la Liga, cuando se creía que la jurisdicción obligatoria universal y efectiva de la Corte estaba floreciendo.

97. Sin embargo, la situación contemporánea es distinta de la que prevalecía en 1929 o 1946. En la actualidad, sólo 47 de los 162 Estados partes en el Estatuto están vinculados por la Cláusula Facultativa. De las 47 declaraciones actualmente en vigor, sólo 19 no están expresamente sujetas ni a la terminación unilateral ni a la modificación previa notificación. La Unión Soviética nunca se ha adherido a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud de la Cláusula Facultativa; ni China ni Francia se adhieren actualmente. El único Miembro Permanente del Consejo de Seguridad que es parte en la Cláusula Facultativa, aparte de Estados Unidos, es el Reino Unido, que se ha reservado “el derecho, en cualquier momento … y con efecto a partir del momento de … p 620] Muchos otros Estados destacados, entre ellos Argelia, Argentina, Brasil, la República Federal de Alemania, Italia, Polonia y los demás Estados de Europa Oriental, Senegal y Siria no se adhieren a la Cláusula Facultativa. Así pues, es evidente que no se han cumplido las expectativas a la luz de las cuales el Senado dio su consentimiento y el Presidente presentó la declaración de los Estados Unidos.

98. ¿Se deduce, en parte debido al incumplimiento de estas expectativas, que los Estados Unidos tienen derecho a ejercer lo que en la práctica posterior puede decirse que se ha reconocido como un derecho inherente a rescindir una declaración con preaviso, a pesar de la presencia de una cláusula de rescisión que prevea un período de preaviso? En mi opinión, se puede argumentar a favor de esta conclusión, tal y como muestran sus distinguidos colegas en sus opiniones. Pero para pronunciarse sobre la notificación de 1984 de los Estados Unidos, no es necesario, en mi opinión, que el Tribunal adopte una posición sobre esta cuestión.

99. Tampoco es necesario que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la cuestión conexa de si las declaraciones realizadas en virtud de la Cláusula Facultativa están sujetas a las disposiciones del Derecho de los Tratados que regulan la terminación de éstos o, más bien, a un régimen sui generis. No obstante, el Tribunal parece inclinarse por la opinión de que el Derecho de los tratados regula las declaraciones, aunque sólo sea por analogía. Mi opinión es que el argumento a favor de un régimen sui generis es mucho más sólido. Ello se debe a la naturaleza de las declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa -unilaterales como son, no sujetas a negociación, cuyas reservas no están sujetas a acuerdo. Su naturaleza difiere sustancialmente de la de los tratados. El tratamiento dado por el Tribunal a este tipo de declaraciones es sugestivo, especialmente en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (jurisdicción), Sentencia, I.C.J. Reports 1952, páginas 93, 105, donde el Tribunal sostuvo:

“el texto de la Declaración iraní no es un texto de tratado resultante de negociaciones entre dos o más Estados. Es el resultado de una redacción unilateral por parte del Gobierno de Irán…”.

De este modo, el Tribunal consideró que una norma de interpretación de los tratados, por la que abogaba el Reino Unido, no regía la interpretación de la Declaración iraní (ibid., pp. 102-107). El Tribunal ha calificado más de una vez de “unilaterales” las declaraciones realizadas en virtud de la Cláusula Facultativa (Certain Norwegian Loans, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, pp. 9, 23; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1964, pp. 6,29). Pero incluso si, en contra de esta opinión, las normas para la terminación o suspensión de tratados se aplicasen directamente, o por analogía, a la eficacia jurídica de la suspensión por Estados Unidos de elementos de su Declaración de 1946, Estados Unidos aún podría argumentar, y con mucha razón, que se ha producido un “cambio fundamental de circunstancias… con respecto a las existentes en el momento de la celebración” de la declaración en el sentido del artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Se puede sostener que una base esencial del consentimiento de Estados Unidos a quedar vinculado por su declaración fue su percepción de que dicha declaración sería una de un número casi universal de declaraciones efectivas. Pero el efecto de la no adhesión a la Cláusula Facultativa por parte de la gran mayoría de los Estados, incluidos muchos de los Estados más influyentes, y el efecto de la formulación generalizada de reservas que permiten a los declarantes modificar o rescindir sus declaraciones a voluntad, ha sido transformar radicalmente el alcance de las obligaciones que Estados Unidos aún debe cumplir en virtud de su declaración, en caso de que no se considere que conserva el derecho irrestricto a modificarla o suspenderla.

100. Se trata de un argumento sustancial. Además, incluso si no se recurre a rebus sic stantibus, existe otro argumento sustancial para tratar las declaraciones realizadas en virtud de la Cláusula Facultativa como intrínsecamente rescindibles, incluso si se considera que están sujetas al derecho de los tratados en materia de terminación. Fue expresado por Sir Humphrey Waldock en su calidad de Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Derecho de los Tratados en los siguientes términos:

“Basta con examinar los textos del gran número de tratados de este tipo recogidos en la publicación de las Naciones Unidas ‘Systematic Survey of Treaties for the Pacific Settlement of International Disputes, 1928-48’ (Estudio sistemático de los tratados para la solución pacífica de controversias internacionales, 1928-48) para comprobar cómo casi invariablemente se celebran por un plazo fijo o por plazos renovables sujetos a un derecho de denuncia, o se hacen rescindibles previo aviso…. Si la proporción de instrumentos que no contienen ninguna disposición relativa a su duración o terminación es algo mayor entre las declaraciones en virtud de la “cláusula facultativa” del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (o de la Corte Permanente), el panorama general es el mismo. De las treinta y siete declaraciones enumeradas en el Anuario de la Corte correspondiente a 1961-2, ocho no contienen ninguna declaración sobre su duración o terminación, y todas las demás se hacen por un período limitado o son rescindibles previo aviso. Es cierto que en 1938, cuando Paraguay, que entonces tenía una declaración de este tipo, la denunció en una carta al Secretario General, seis Estados formularon reservas con respecto a la denuncia; y que la declaración paraguaya se mantuvo en la lista de aceptaciones de cláusulas facultativas del Anuario de la Corte hasta el año 1959-60, aunque con una nota explicativa a pie de página en la que se mencionaban las reservas. Pero ahora la declaración ha sido eliminada de la lista, …. Además, incluso antes de la denuncia paraguaya, Colombia había “corregido” en 1937 una declaración ilimitada e incondicional de 1932 restringiéndola a las controversias derivadas de hechos posteriores al 6 de enero de 1932. Tomada en su conjunto, la práctica de los Estados en virtud de la cláusula facultativa, y especialmente la tendencia moderna hacia las declaraciones rescindibles previa notificación, sólo parecen reforzar la clara conclusión que se desprende de los tratados de arbitraje, conciliación y solución judicial, de que [p 622] Jestos tratados se consideran esencialmente de carácter rescindible”. Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1963, Vol. II, p. 68).

En el debate oral, el distinguido abogado de los Estados Unidos, Profesor McDougal, recordó además que Waldock, en el informe anterior, también había llegado a la conclusión de que los instrumentos constitutivos de las organizaciones internacionales son implícitamente rescindibles previa notificación (ibíd., pág. 69). Un ejemplo primordial que Sir Humphrey citó como confirmación de la existencia de una presunción general a favor del derecho de denuncia en esta clase de tratados es la Carta de las Naciones Unidas. A continuación, el profesor McDougal afirmó

“Es bien sabido que el Estatuto de la Corte, incluidas las obligaciones que lo componen, forman ahora parte del amplio sistema de las Naciones Unidas. Si los autores de la Carta en 1945 y el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional en 1963 pensaron que existía un poder inherente para retirarse de la propia Carta, seguramente pensaron que estaba autorizada una modificación o terminación de la participación en el sistema de la Cláusula Facultativa.” (Audiencia del 16 de octubre de 1984, mañana).

101. A la vista de las consideraciones precedentes, pueden esgrimirse argumentos considerables para considerar que las declaraciones en virtud de la Cláusula Facultativa no se rigen por el derecho de los tratados y son intrínsecamente rescindibles; o, con carácter subsidiario, que si se rigen por el derecho de los tratados, son rescindibles como una clase especial de tratado que por su naturaleza es rescindible; o, en cualquier caso, rescindibles cuando se ha producido un cambio fundamental de circunstancias. No obstante, en el presente procedimiento, creo que la posición preferida es que se dé efecto a todas las disposiciones de la Declaración de Estados Unidos de 1946. El Tribunal debería haber dado efecto a la reserva del tratado multilateral y a la intención que le dio origen. Si lo hubiera hecho, sería correcto dar efecto a la cláusula de terminación de la declaración y a la intención que le dio origen. Sin embargo, si el Tribunal de Justicia considera que no está claro si algún Estado está afectado, o podría estar afectado, por la reserva de tratado multilateral, el Tribunal de Justicia, en aras de la coherencia, podría igualmente considerar que no está claro que la cláusula de terminación de seis meses prohíba la modificación. Por otra parte, si el Tribunal de Justicia ha de dar efecto a estas disposiciones de la Declaración de Estados Unidos de 1946, también debe dar efecto a la disposición relativa a la reciprocidad, disposición que, cabe recordar, fue interpretada por el Senado de Estados Unidos en el sentido de que abarcaba elementos temporales de la declaración en virtud de la Cláusula Facultativa.

102. La Declaración de 1929 por la que Nicaragua sostiene ahora que está obligada dispone: “En nombre de la República de Nicaragua reconozco como obligatoria incondicionalmente la jurisdicción de la Corte Permanente de Justicia Internacional”. Dicha declaración no contiene, pues, límite temporal alguno; su duración es indefinida. ¿Significa por tanto la declaración que Nicaragua está vinculada a perpetuidad a la jurisdicción obligatoria de la Corte? ¿O “incondicionalmente” significa más bien que Nicaragua no ha fijado ninguna condición de tiempo, que la duración de su declaración es indefinida hasta el momento en que pueda fijarle el límite que desee?

103. Sostener, en abstracto, que un Estado al aceptar incondicionalmente la jurisdicción obligatoria de la Corte la ha aceptado a perpetuidad, es inverosímil. Sostener, en concreto, que un Estado que aceptó incondicionalmente la jurisdicción de la Corte en 1929 está obligado a perpetuidad Ч incluso frente a Estados que han hecho declaraciones en las que se han reservado el derecho de modificar o terminar en cualquier momento, o, incluso con respecto a la gran mayoría de Estados que nunca se han adherido a la Cláusula Facultativa pero que podrían adherirse en cualquier momento con las restricciones más profundas simplemente con el fin de interponer una demanda contra un Estado que se ha adherido incondicionalmente, y posteriormente poner fin a la aceptación – es aún menos plausible. Esta conclusión obvia se ve reforzada por la práctica de los Estados. La práctica no es amplia en la naturaleza de la cuestión. Tampoco es inequívoca. Pero en conjunto establece que un pequeño número de Estados, como Colombia y Paraguay, han logrado liberarse de la sumisión incondicional a la jurisdicción obligatoria de la Corte. No hay casos en los que Estados en esa posición hayan sido efectivamente obligados a sus adhesiones incondicionales. En resumen, como Shabtai Rosenne, escribiendo en 1965, dijo en The Law and Practice of the International Court:

“a veces se argumenta que la objeción esencial a la denuncia unilateral de una declaración por la que se acepta la jurisdicción obligatoria, es que estas declaraciones se rigen por el derecho de los tratados que, en principio, no permite la denuncia unilateral, con la posible excepción suministrada por la doctrina de rebus sic stantibus. Pero… esta opinión no puede conciliarse fácilmente con el panorama que se desprende de un análisis minucioso de la jurisprudencia sobre la jurisdicción obligatoria…

La cuestión de si las declaraciones del tipo que nos ocupa pueden ser retiradas o denunciadas debe,… relegarse en gran medida al ámbito de la teoría. Además, con la excepción de unas pocas Ч no más de siete Ч de las declaraciones de preguerra aceptando la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente que son ahora aplicables a la[p 624] presente Corte en virtud del Artículo 36 (5) del presente Estatuto, los Estados han desarrollado la práctica de protegerse insertando una reserva del derecho a retirarse, y el problema práctico es ahora limitado. Por lo que se refiere a esas siete declaraciones, se afirma que sería singularmente irreal aplicarles una norma inflexible que se dice derivada del derecho general de los tratados y que desautoriza el derecho de denuncia unilateral. La disolución de la Sociedad de Naciones y de la Corte Permanente y los profundos cambios en la comunidad internacional y en su organización que esa disolución refleja, son suficientes para permitir a esos Estados retirar sus declaraciones hechas en aquellos lejanos días en que la jurisdicción obligatoria estaba [en] su infancia, y que hoy son aplicables en virtud del artículo 36 (5) del Estatuto”. (Vol. I, pp. 416-417; se omiten las notas a pie de página).

104. De ello se deduce que Nicaragua, si su Declaración de 1929 la vincula en absoluto, es libre de poner fin a su aceptación. ¿Es libre de hacerlo en cualquier momento o sólo con un “preaviso razonable”? A la luz de la práctica en la formulación de declaraciones que se adhieren a la Cláusula Facultativa, muchas de las cuales permiten la terminación o modificación no con un “preaviso razonable” o después de un período prescrito, sino inmediatamente, la respuesta razonable a esta pregunta razonable es que Nicaragua tiene derecho a terminar su declaración con un preaviso inmediato. Esta conclusión se ve reforzada por la experiencia de retirada de adhesiones indefinidas a la jurisdicción obligatoria de la Corte por parte de Estados como Colombia y Paraguay, retiradas que no conllevaron un periodo de preaviso razonable. (Resulta forzado sugerir que, dado que algunos Estados protestaron por la acción de Paraguay, y que su declaración se mantuvo en los Anuarios de la Corte durante algunos años, con una nota a pie de página, ello equivale a la imposición de un plazo de preaviso razonable a la terminación de Paraguay).

105. El caso de Indonesia es particularmente instructivo. El 31 de diciembre de 1964, Indonesia anunció que se retiraría de las Naciones Unidas a partir del 1 de enero de 1965. Confirmó esa decisión en una comunicación de 20 de enero de 1965 (doc. A/5857). Las Naciones Unidas aceptaron esta decisión. La retirada de Indonesia, notificada con 24 horas de antelación, se hizo efectiva desde el punto de vista jurídico y práctico. Indonesia dejó de figurar como miembro de la Organización. A Indonesia no se le asignó ninguna contribución financiera para todo el año 1965 (véase el Informe de la Comisión de Cuotas, Asamblea General, Documentos Oficiales: Vigésimo periodo de sesiones, suplemento nº 10 (A/6010), pp. 1, 2, 3). Posteriormente, a partir de septiembre de 1966, Indonesia reanudó su participación en las Naciones Unidas, y todos los interesados acordaron que lo que se había considerado como la retirada jurídicamente efectiva de Indonesia de las Naciones Unidas se consideraría retroactivamente no como una retirada sino como “una cesación de la cooperación” (Asamblea General, vigésimo primer período de sesiones, Documentos Oficiales, 1420a Sesión Plenaria, págs. 1 y 2)[p 625] Se acordó un pago del 10% de la suma que se habría asignado a Indonesia por sus contribuciones al presupuesto ordinario para el período de la retirada indonesia. (Contribuciones de Indonesia para los años 1965 y 1966, Informe del Secretario General, Doc. A/C.5/1097, pp. 1,2; y doc. A/6630, p. 3).

106. Tras su retirada de las Naciones Unidas con un preaviso de 24 horas, la retirada de Indonesia del Estatuto de la Corte, parte integrante de la Carta, tuvo igualmente el mismo efecto jurídico y temporal. Así quedó reflejado en los Anuarios de la Corte. Así, el Anuario 1964-1965, al enumerar los Estados Miembros de las Naciones Unidas que ipso facto son partes en el Estatuto, contiene una nota a pie de página después de la entrada relativa a Indonesia (que abarcaba 1964) en la que se observa que Indonesia notificó su retirada el 1 de enero de 1965 (en la pág. 27). El Anuario 1965-1966, al enumerar los Estados Miembros de las Naciones Unidas y, por tanto, partes en el Estatuto, omite simplemente a Indonesia (p. 26). Sin embargo, el Anuario 1966-1967 indica que, entre los Estados Miembros de las Naciones Unidas el 31 de julio de 1967, se encontraba Indonesia (p. 29). No hay ningún indicio de que el Tribunal, al igual que las Naciones Unidas, impusiera un plazo razonable a la entrada en vigor de la notificación de retirada de Indonesia. Ahora bien, si un Estado puede retirarse del Estatuto de la Corte con un preaviso de 24 horas, ¿no puede un Estado retirarse de una declaración por la que acepta la competencia obligatoria de la Corte en virtud de dicho Estatuto con un preaviso de 24 horas?

107. Si Nicaragua hubiera podido actuar así con efecto inmediato, ¿pueden hacerlo recíprocamente los Estados Unidos? La Corte concluye que no puede, por dos motivos: en primer lugar, que la reciprocidad no se aplica a las reservas o condiciones temporales sino sólo a las reservas sustantivas; y en segundo lugar, que, en cualquier caso, Estados Unidos no puede invocar y beneficiarse de un derecho que Nicaragua tiene pero que la propia Nicaragua no invocó antes de presentar su Demanda.

108. El segundo punto puede ser abordado sumariamente. Evidentemente, si la propia Nicaragua -suponiendo que tuviera el derecho de terminación unilateral de una declaración que se supone en vigor Ч ejerciera ese derecho antes de presentar su Solicitud, entonces no podría presentar una solicitud basada en la Cláusula Facultativa con ninguna base colateral de jurisdicción. Ella misma habría puesto fin a la competencia que se proponía invocar antes de invocarla.

109. La cuestión de si la reciprocidad se aplica a las condiciones temporales es una cuestión más sustancial, sobre la que las autoridades están divididas. En mi opinión, no existe ninguna razón persuasiva, a priori o teniendo en cuenta la práctica del Tribunal de Justicia, para excluir las condiciones temporales del alcance de la reciprocidad. Concluyo así por cuatro razones.

110. En primer lugar, las condiciones temporales pueden no ser menos importantes que otras condiciones. Pueden excluir la competencia con tanta seguridad como las reservas sustantivas a la competencia obligatoria del Tribunal. Dado que la reciprocidad está tan estrechamente vinculada a consideraciones de reciprocidad y de igualdad soberana de los Estados ante la ley y ante el Tribunal de Justicia, no veo ninguna razón de principio para excluir las condiciones temporales del ámbito de aplicación de la reciprocidad.

111. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ha discutido más de una vez sobre la aplicación de la reciprocidad ratione temporis. Nunca ha sostenido que la reciprocidad no se aplique a las condiciones temporales. Por el contrario, tanto los Estados que se oponen en estos casos como el Tribunal parecen haber asumido que sí lo hacía o que podría hacerlo. Véase, Fosfatos en Marruecos, Sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, No. 74, página 22; Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, P.C.I.J., Judgment, 1939, Series A/B, No. 77, página 81; y el caso Anglo-Iranian Oil Co., I.C.J. Reports 1952, páginas 93, 103, y el análisis de estos casos por Waldock a este efecto en “Decline of the Optional Clause”, British Year Book of International Law 1955-1956 (1957), Vol. XXXII, páginas 258-261. Véase también, case concerning Right of Passage over Indian Territory, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1957, páginas 125, 143-144. Como concluyó Helmut Steinberger en “The International Court of Justice”, que se encuentra en el volumen sobre Judicial Settlement of International Disputes (1974) editado por Hermann Mosler y Rudolf Bernhardt:

“El Tribunal ha confirmado en varios casos el amplio alcance operativo de la condición de reciprocidad y ha afirmado que la competencia en virtud de la cláusula facultativa se confiere al Tribunal ‘sólo en la medida en que las dos declaraciones coincidan en conferirla’. Esto vale tanto para la competencia ratione temporis como para la competencia ratione materiae”. (En pp. 216-217; se omiten las notas a pie de página).

112. En tercer lugar, los Estados Unidos, al redactar su Declaración de 14 de agosto de 1946, dejaron claro que sí consideraban que la salvaguardia de reciprocidad se aplicaba a las condiciones temporales (supra, párr. 95).

113. En cuarto lugar, el resultado contrario puede producir desigualdad e inequidad. Como lo expresó Waldock tan enfáticamente en su artículo sobre el “Declive de la Cláusula Facultativa”:

“Hay,… otro aspecto de la reciprocidad en relación con los plazos que parece merecer atención, ya que bien puede cobrar importancia en vista del creciente número de declaraciones que son inmediatamente rescindibles previa notificación al Secretario General. La reciprocidad parece exigir que en un par de Estados cada uno tenga el mismo derecho que el otro a poner fin al vínculo jurídico existente entre ellos en virtud de la Cláusula Facultativa. Esto es así incluso en el caso ordinario en que la declaración del Estado A es sin límite de tiempo mientras que la del Estado B es por un período de cinco o diez años. El Estado ┬ al final del período puede elegir entre renovar o terminar sus obligaciones hacia el Estado A en virtud de la Cláusula Facultativa. El Estado A puede sostener razonablemente que, si bien no se retracta de su aceptación general de la Cláusula Facultativa, también tiene derecho al final del período a elegir si continúa o no con sus obligaciones particulares hacia el Estado B. Una cosa es sostener que una declaración unilateral hecha sin [p 627] límite de tiempo vincula indefinidamente al Estado en cuestión hacia otros Estados que han hecho declaraciones similares. Otra cosa muy distinta es sostener que tal declaración unilateral vincula indefinidamente a otros Estados que no han asumido el mismo compromiso. La desigualdad de las posiciones de los dos Estados en virtud de la Cláusula Facultativa, si no se aplica el principio de reciprocidad a los plazos, resulta absolutamente inadmisible cuando la declaración del Estado A es sin plazo mientras que la del Estado B es inmediatamente rescindible previa notificación al Secretario General. Sería intolerable que el Estado B pudiera siempre, mediante una simple notificación, poner fin en cualquier momento a su sujeción a la jurisdicción obligatoria frente al Estado A, mientras que este último permanecería perpetuamente obligado a someterse a la jurisdicción del Tribunal a instancia del Estado B. El Tribunal no ha tenido aún ocasión de examinar este aspecto del funcionamiento de la reciprocidad en relación con los plazos. A la luz, sin embargo, de su interpretación de la condición de reciprocidad en relación con las reservas, el Tribunal, se cree, debe sostener que en virtud de la Cláusula Facultativa cada Estado, con respecto a cualquier otro Estado, tiene el mismo derecho a poner fin a su aceptación de la jurisdicción obligatoria que el que posee ese otro Estado”. (Loc. cit., pp. 278-279.)

114. No es menos claro que lo que es crítico en la aplicación de la Cláusula Facultativa es que la jurisdicción debe subsistir a partir de la fecha de seisin de la Corte. Esto es axiomático, y queda más claro en las sentencias del Tribunal en el asunto Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, páginas 111, 122-123; y en el asunto Derecho de Paso sobre Territorio Indio, I.C.J. Recueil 1957, páginas 142-144.

115. Puesto que los Estados Unidos ejercieron su derecho recíproco a modificar o suspender parcialmente elementos de su Declaración de 14 de agosto de 1946 mediante una Nota depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 6 de abril de 1984, puesto que Nicaragua presentó su Solicitud en este caso el 9 de abril de 1984, y puesto que es claro y no se discute que la Solicitud de Nicaragua está comprendida dentro de los términos de las exclusiones efectuadas por la Nota de los Estados Unidos de 6 de abril, se deduce que la Corte carece de competencia para conocer de las pretensiones que Nicaragua formula, en la medida en que se basan en las declaraciones de las Partes en virtud del Artículo 36, párrafo 2, y del Artículo 36, párrafo 5, del Estatuto de la Corte.

116. Debe reconocerse que adoptar esta visión amplia de la reciprocidad, que no daría efecto a la notificación de 1984 de los Estados Unidos erga omnes, sino que consideraría que los Estados Unidos han sido facultados recíproca e inmediatamente para dar por terminada su declaración vis-р-vis Nicaragua, implica una construcción de la reciprocidad que, al ser aplicada antes de que se presente un caso ante la Corte, da lugar a complicaciones. Una vez que la Corte conoce de un caso, se puede comparar el alcance de las declaraciones de las partes, pero, antes de la seisin, la situacin es mucho ms compleja. En mi opinión, se trata de un inconveniente de mi análisis, pero no de un inconveniente fatal. Al fin y al cabo
[p 628] antes de la Opinión Consultiva de este Tribunal sobre las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, el derecho que regía la formulación de reservas a los tratados era relativamente claro y sencillo. Pero en aras de una adhesión más amplia a los tratados, el Tribunal adoptó un enfoque flexible para la formulación de reservas que, a cambio de esa facilidad de adhesión, produce un modelo de relaciones convencionales de lo más complicado, que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ha adoptado siguiendo el razonamiento del Tribunal. Creo que, en aras de mantener y ampliar el alcance de las adhesiones a la jurisdicción obligatoria del Tribunal, el Tribunal en este caso debería haber adoptado un enfoque igualmente flexible hacia la aplicación de la reciprocidad a las declaraciones realizadas en virtud de la Cláusula Facultativa.

2. Competencia en virtud del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación

117. En su Demanda, la única base jurisdiccional alegada por Nicaragua son “las Declaraciones hechas por la República de Nicaragua y por los Estados Unidos de América aceptando la jurisdicción de la Corte según lo dispuesto en el Artículo 36 del Estatuto…”. (introducción). Sin embargo, el Memorial nicaragüense, en el párrafo 177, invoca “un fundamento complementario” de la competencia de la Corte, a saber, el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los Estados Unidos de América y la República de Nicaragua, firmado el 21 de enero de 1956, que entró en vigor en 1958 y sigue vigente. Esto plantea la cuestión de umbral: ¿puede un Estado que no ha citado un posible fundamento de competencia en su Demanda invocar dicho fundamento con posterioridad?

118. La escasa jurisprudencia del Tribunal sobre esta cuestión sugiere que no. El Tribunal sostuvo, en el asunto Certain Norwegian Loans, Sentencia, I.C.J. Reports 1957, páginas 24-25, que, cuando un demandante, Francia, pretendía introducir dos tratados como fundamentos de la competencia que no había invocado en su demanda, sino sólo en el procedimiento sobre excepciones preliminares, no podía hacerlo. El Tribunal sostuvo que:

“Si el Gobierno francés hubiera pretendido proceder sobre esa base, lo habría manifestado expresamente.

Como ya se ha demostrado, la demanda del Gobierno francés se basa clara y precisamente en las declaraciones noruega y francesa en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. En estas circunstancias, no estaría justificado que la Corte buscara una base para su jurisdicción diferente de la que el propio Gobierno francés expuso en su Solicitud y por referencia a la cual el caso ha sido presentado por ambas Partes a la Corte.” (Ciertos Préstamos Noruegos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, pp. 24-25.)

Igualmente, la Solicitud de Nicaragua se basa “claramente”, si no con tanta precisión, en las Declaraciones de los Estados Unidos y de Nicaragua en virtud del Artículo 36, [p 629] párrafos 2 y 5, del Estatuto. Si Nicaragua “hubiera tenido la intención de proceder” sobre la base del Tratado con los Estados Unidos, “lo habría declarado expresamente”. En consecuencia, en “estas circunstancias” – que no son diferentes de las de Certain Norwegian Loans Ч “la Corte no estaría justificada en buscar una base para su jurisdicción diferente de la que” el propio Gobierno de Nicaragua “expuso en su Solicitud y en referencia a la cual el caso ha sido presentado por ambas Partes a la Corte”. Por lo tanto, en la medida en que Nicaragua se basa en el Tratado para establecer su jurisdicción en este caso, hay motivos para sostener que su Demanda debe ser desestimada.

119. 119. Sin embargo, el Tribunal, por razones que no están del todo claras, parece tener en este caso una interpretación diferente de la importancia de su sentencia en el asunto Ciertos Préstamos Noruegos. En consecuencia, pasa a una segunda consideración preliminar que también presenta una barrera jurisdiccional considerable a la invocación nicaragüense del Tratado.

El Artículo XXIV del Tratado establece:

“1. Cada Parte considerará favorablemente las representaciones que la otra Parte pueda hacer con respecto a cualquier asunto que afecte el funcionamiento del presente Tratado y dará oportunidad adecuada para consultas al respecto.

2. Cualquier controversia entre las Partes en cuanto a la interpretación o aplicación del presente Tratado, que no se resuelva satisfactoriamente por la vía diplomática, se someterá a la Corte Internacional de Justicia, a menos que las Partes acuerden resolverla por algún otro medio pacífico.”

El apartado 2 de este artículo permite a cualquiera de las Partes someter unilateralmente a la Corte una controversia sobre “la interpretación o aplicación del presente Tratado, no resuelta satisfactoriamente por la diplomacia…”. En su demanda en el asunto United States Diplomatic and Consular Staff in Tehran, los Estados Unidos invocaron una disposición idéntica de su Tratado de Amistad, Relaciones Económicas y Derechos Consulares con Irán, y el Tribunal sostuvo en su sentencia que dicha cláusula prevé “un derecho de recurso unilateral a la Corte” que “establece la jurisdicción de la Corte como obligatoria para tales controversias” a menos que las Partes acuerden la solución por algún otro medio (I.C.J. Reports 1980, p. 27). En ese caso, sin embargo, no se trataba de determinar inicialmente si la controversia podía o no resolverse satisfactoriamente por la vía diplomática, ya que, como observó el Tribunal, Irán se negó a negociar. Pero, en el caso actual, no sólo Nicaragua y Estados Unidos han entablado negociaciones directas entre ellos, que prosiguen activamente en relación con sus controversias de mayor envergadura, sino que Nicaragua no alega que haya afirmado nunca, antes o durante esas negociaciones o de otro modo, que exista controversia alguna entre ella y Estados Unidos sobre la interpretación o aplicación del Tratado. Tales alegaciones aparecen por primera vez en el Memorial de Nicaragua. Por su parte, Estados Unidos niega que haya habido esfuerzo alguno para ajustar por la vía diplomática cualquier disputa con Nicaragua [p 630] sobre la interpretación o aplicación del Tratado, particularmente porque Nicaragua ni siquiera ha hecho representaciones bajo el Tratado que pudieran dar lugar a una disputa. Nicaragua no ha impugnado estas alegaciones de Estados Unidos. No hay razón para suponer que Nicaragua no invocó el Tratado por no querer acusar a Estados Unidos de violación de sus obligaciones internacionales. Más bien parece que a Nicaragua no se le ocurrió -a pesar de sus alegaciones sobre la conducta de Estados Unidos a las que alude el Tribunal- que las acciones de las que se quejaba eran violaciones de este Tratado. En estas circunstancias, parece deducirse que Nicaragua no ha cumplido los requisitos procesales previos para invocar el Artículo XXIV (2) del Tratado. Por esta razón también, la Corte debería haber sostenido que el Tratado no proporciona una base de jurisdicción que sostenga la Demanda de Nicaragua.

120. Si, no obstante, con la Corte, saltamos ligeramente estas barreras en lugar de demolerlas, examinemos si la invocación del Tratado por parte de Nicaragua es suficiente para establecer en alguna medida la jurisdicción de la Corte sobre las reclamaciones que expone la Solicitud de Nicaragua. En qué medida, si es que lo es, es la sustancia o son las disposiciones del Tratado relevantes para las reclamaciones de Nicaragua?

121. En su Solicitud, Nicaragua alega que Estados Unidos ha violado

“obligaciones expresas en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos y otros tratados multilaterales, y ha violado normas fundamentales del derecho internacional general y consuetudinario…”. (párrafo 14).

No se dice ni una palabra, ni en términos ni en sustancia, sobre la violación de un tratado comercial bilateral. Por el contrario, el fondo de la demanda de Nicaragua es que Estados Unidos está “utilizando la fuerza militar contra Nicaragua e interviniendo en los asuntos internos de Nicaragua…” (párrafo 1). (párrafo 1). Sin embargo, en las pretensiones precisas sobre las que Nicaragua solicita a la Corte que se pronuncie y declare, hay dos puntos que podría decirse que guardan relación con el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, aunque esto no se alega en ninguna parte de la Demanda. El párrafo (e) dice:

“Que los Estados Unidos, en violación de su obligación en virtud del derecho internacional general y consuetudinario, han infringido y están infringiendo la libertad de la alta mar e interrumpiendo el comercio marítimo pacífico”[p 631].

(Se observará que esta reclamación no se refiere al Tratado, ni a ningún tratado, sino al derecho internacional consuetudinario). Y el párrafo (g) concluye:

“Que, en vista de sus infracciones de las obligaciones legales precedentes, los Estados Unidos tienen el deber particular de cesar y desistir inmediatamente”:
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
de todos los esfuerzos para restringir, bloquear o poner en peligro el acceso hacia o desde los puertos nicaragüenses”.

122. El Tratado es uno de un gran número de tratados similares que Estados Unidos ha celebrado. El propósito y alcance de estos tratados “FCN” fue resumido por un comentarista que tuvo un papel destacado en su negociación de la siguiente manera:

“Los tratados [FCN] no tienen carácter político. Por el contrario, son fundamentalmente económicos y jurídicos. Además, aunque el “comercio” y la “navegación” completan el título y describen con precisión parte de su contenido, en la actualidad sólo se ocupan en segundo lugar del comercio exterior y la navegación. Son “comerciales” en el sentido más amplio del término; y son sobre todo tratados de “establecimiento”, que se ocupan de la protección de las personas, físicas y jurídicas, y de los bienes e intereses de dichas personas. Definen el trato que cada país debe a los nacionales del otro; sus derechos a realizar negocios y otras actividades dentro de las fronteras del primero; y el respeto que se les debe a ellos, a sus propiedades y a sus empresas”. (Herman Walker, “Modern Treaties of Friendship, Commerce and Navigation”, Minnesota Law Review, Vol. 42 (1958), p. 806.)

123. ¿Cómo pretende Nicaragua vincular las graves y amplias acusaciones de su Solicitud con las particularidades comerciales del Tratado? Nicaragua no procede en su Memorial a establecer, demostrar o siquiera indicar en detalle alguno que sus reclamaciones en virtud de su Solicitud entrañan la violación por los Estados Unidos de disposiciones del Tratado. Más bien se contenta con identificar “simplemente” las disposiciones del Tratado que afirma que han sido infringidas. Concentra su argumentación en una cláusula del Tratado. Sostiene que, “por ejemplo”, el Artículo XIX, párrafo 1, establece: “1. Entre los territorios de las dos Partes habrá libertad de comercio y navegación”. Nicaragua sostiene que: “Las actividades de los Estados Unidos violan claramente esta disposición” (Memorial de Nicaragua, párr. 167). Sostiene:

“172. Es obvio que las operaciones militares y paramilitares [p 632] dirigidas y mantenidas en y contra Nicaragua por los Estados Unidos Ч incluyendo el minado de puertos y aguas territoriales nicaragüenses, así como los ataques a los aeropuertos de Nicaragua, y las operaciones militares que ponen en peligro y limitan el comercio y el tráfico terrestre Ч están diseñadas para paralizar la libertad de comercio y navegación, así definida y garantizada en el Artículo XIX (1) del Tratado.”

124. Este argumento, ¿es coherente con la finalidad del párrafo 1 del artículo XIX del Tratado, como, de hecho, del Tratado en su conjunto? El Tratado en su conjunto no tiene nada que ver con el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, ni con el derecho a estar libre de tal uso – y en consecuencia, prima facie, poco o nada que ver con las reclamaciones de Nicaragua en este caso. Se trata de un tratado puramente comercial “basado en general en los principios de trato nacional y de nación más favorecida” (preámbulo). El artículo XIX, párrafo 1, refleja esa preocupación comercial, como queda claro cuando se considera en el contexto de todo el artículo del que forma parte, que reza:

“1. Entre los territorios de las dos Partes habrá libertad de comercio y navegación.

2. Los buques que enarbolen el pabellón de cualquiera de las Partes y lleven los documentos exigidos por su legislación en prueba de nacionalidad, serán considerados buques de esa Parte tanto en alta mar como en los puertos, lugares y aguas de la otra Parte.

3. Los buques de cualquiera de las Partes tendrán libertad, en igualdad de condiciones con los buques de la otra Parte y en igualdad de condiciones con los buques de cualquier tercer país, para acudir con sus cargamentos a todos los puertos, lugares y aguas de la otra Parte abiertos al comercio exterior y a la navegación. Dichos buques y cargamentos recibirán en todos los aspectos trato nacional y trato de nación más favorecida dentro de los puertos, lugares y aguas de esa otra Parte; pero cada Parte podrá reservar derechos y privilegios exclusivos a sus propios buques con respecto al cabotaje, la navegación interior y la pesca nacional.

4. Los buques de cualquiera de las Partes recibirán de la otra Parte trato nacional y trato de nación más favorecida con respecto al derecho de transportar todos los productos que puedan ser transportados por buque hacia o desde los territorios de esa otra Parte; y dichos productos recibirán un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares transportados en buques de esa otra Parte, con respecto a: (a) derechos y cargas de todo tipo, (b) la administración de las aduanas, y (c) bonificaciones, reintegros y otros privilegios de esta naturaleza.[p 633].

5. A los buques de cualquiera de las Partes que se encuentren en peligro se les permitirá refugiarse en el puerto o refugio más cercano de la otra Parte, y recibirán un trato amistoso y asistencia.

6. El término ‘buques’, tal como se utiliza en el presente artículo, significa todo tipo de buques, ya sean de propiedad o explotación privada, o de propiedad o explotación pública; pero este término no incluye, salvo en lo que se refiere a los apartados 2 y 5 del presente artículo, los buques pesqueros o los buques de guerra.”

Es difícil ver la relevancia de tales disposiciones para las alegaciones de uso ilegal de la fuerza formuladas por Nicaragua en su Solicitud. Las obligaciones creadas para los Estados Unidos por este artículo se refieren esencialmente al trato de los buques nicaragüenses en aguas de los Estados Unidos. Sólo sacando el párrafo 1 del artículo XIX del contexto de dicho artículo y del Tratado en su conjunto se puede argumentar que es relevante para la reclamación de minado de puertos nicaragüenses. ¿Está justificado que el Tribunal se extienda para hacer ese argumento? La jurisprudencia del Tribunal sugiere que no. La Corte más bien en el pasado ha sostenido que : “No es suficiente que el Gobierno demandante establezca una conexión remota entre los hechos de la reclamación y el Tratado” en cuya cláusula compromisoria se basa (Amba-tielos, Méritos, Sentencia, I.C.J. Reports 1953, p. 18).

125. Los otros artículos que Nicaragua cita como contravenidos por las actividades de los Estados Unidos son los artículos XIV, párrafo 2 ; XVII, párrafo 3 ; XIX, párrafo 3 ; XX ; y I del Tratado. Estas cláusulas establecen:

Artículo XIV, párrafo 2:

“Ninguna de las Partes impondrá restricciones o prohibiciones a la importación de cualquier producto de la otra Parte, o a la exportación de cualquier producto a los territorios de la otra Parte, a menos que la importación del producto similar de, o la exportación del producto similar a, todos los terceros países esté igualmente restringida o prohibida.”

Artículo XVII, párrafo 3
:
“Ninguna de las Partes impondrá medidas de carácter discriminatorio que obstaculicen o impidan al importador o exportador de productos de cualquiera de los dos países obtener un seguro marítimo sobre dichos productos en compañías de cualquiera de las Partes.”

Artículo XIX, párrafo 3:

“Los buques de cualquiera de las Partes tendrán libertad, en igualdad de condiciones con los buques de la otra Parte y en igualdad de condiciones con los buques de cualquier tercer [p 634] país, para acudir con sus cargamentos a todos los puertos, lugares y aguas de esa otra Parte abiertos al comercio exterior y a la navegación…”

Artículo XX:

“Habrá libertad de tránsito a través de los territorios de cada Parte por las rutas más convenientes para el tránsito internacional:

(a) para los nacionales de la otra Parte, junto con sus equipajes;

(b) para las demás personas, con sus equipajes, que se dirijan a los territorios de la otra Parte o procedan de ellos, y

(c) para productos de cualquier origen en ruta hacia o desde los territorios de dicha otra Parte…”.

Nicaragua sostiene -respecto a los artículos anteriores- que las actividades militares y paramilitares que alega son llevadas a cabo por Estados Unidos no pueden ser vistas como “trato equitativo a las personas, bienes y empresas y otros intereses” de los nacionales y empresas nicaragüenses (Memorial, párr. 174).

126. Pero las anteriores disposiciones del Tratado en las que Nicaragua se basa Ч sin alegar los hechos que relacionan dicha confianza con las reclamaciones expuestas en su Solicitud Ч se refieren al trato a los nacionales de una Parte, o a los bienes o propiedades de dichos nacionales, o a los buques de una Parte, en el territorio de la otra Parte. Se refieren al seguro marítimo, al libre tránsito de los nacionales, etc. Es obvio a primera vista que estas disposiciones no tienen ninguna relación con las reclamaciones de agresión directa e indirecta formuladas en la Solicitud de Nicaragua. El Artículo I del Tratado, en el que también se basa Nicaragua, y que establece que,

“Cada Parte otorgará en todo momento un trato equitativo a las personas, bienes, empresas y demás intereses de los nacionales y sociedades de la otra Parte”,

establece el principio general del trato equitativo a la luz del cual deben leerse las disposiciones operativas detalladas del Tratado, pero no aborda los problemas del uso o abuso de la fuerza en las relaciones internacionales.

127. Además de los artículos anteriores del Tratado, el Tribunal también tiene en cuenta “las referencias del Preámbulo a la paz y la amistad”. El Preámbulo del Tratado establece:

“Los Estados Unidos de América y la República de Nicaragua, deseosos de fortalecer los lazos de paz y amistad tradicionalmente existentes entre ellos y de fomentar relaciones económicas y culturales más estrechas entre sus pueblos, y conscientes de las contribuciones que pueden hacerse a estos fines mediante acuerdos que fomenten inversiones mutuamente beneficiosas, promoviendo [p 635] relaciones comerciales mutuamente ventajosas y estableciendo de otro modo derechos y privilegios recíprocos, han resuelto concluir un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación, basado en general en los principios de trato nacional y de nación más favorecida incondicionalmente acordados,…. ..”

Así pues, el preámbulo, si es que se considera que tiene algún efecto jurídico, hace hincapié en los fines comerciales del Tratado. En cualquier caso, no se suele considerar que las disposiciones de un preámbulo generen obligaciones jurídicas, como sí lo hacen o pueden hacerlo los términos del cuerpo de un tratado. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que el preámbulo forma parte del contexto de un tratado y que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado “en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin” (art. 32). Teniendo en cuenta el contexto de este tratado entre una veintena de tratados comerciales de FCN, y a la luz de su objeto y fin comerciales, la referencia preambular del Tratado al fortalecimiento de los lazos de paz y amistad no parece proporcionar una base adicional para relacionar las reclamaciones expuestas en la Solicitud de Nicaragua con los términos del Tratado.

128. Hay otra disposición del Tratado que merece ser comentada, porque indica que la Solicitud de Nicaragua no entra dentro del ámbito del Tratado. El Artículo XXI (1) del Tratado establece:

“1. El presente Tratado no impedirá la aplicación de medidas

(c) que regulen la producción o el tráfico de armas, municiones y pertrechos de guerra, o el tráfico de otros materiales efectuado directa o indirectamente para abastecer a un establecimiento militar;

(d) necesarias para cumplir las obligaciones de una Parte para el mantenimiento o el restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales, o necesarias para proteger sus intereses esenciales de seguridad; .. .”
Ahora bien, no puede sostenerse Ч y Nicaragua no lo hizo, ni lo sostiene la Corte- que, dado que el Tratado “no impedirá la aplicación de medidas” que regulen la producción o el tráfico de armas, o de medidas que sean necesarias para cumplir las obligaciones de una Parte para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales o para proteger sus intereses esenciales de seguridad, estas mismas exclusiones facultan a la Corte para asumir jurisdicción sobre reclamaciones basadas en el Tratado que se refieran al tráfico de armas o al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales o a intereses esenciales de seguridad. Está claro que, cuando un tratado excluye de su ámbito regulado determinadas áreas, éstas no entran dentro del ámbito jurisdiccional del tratado[p 636] Que esta cláusula de preclusión es, de hecho, una cláusula de exclusión queda demostrado no sólo por sus términos, sino por sus travaux preparatoires, que se adjuntaron a los alegatos de Estados Unidos en el caso del Personal Diplomático y Consular de Estados Unidos en Teherán. Una lista de una veintena de Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, incluyendo el de Nicaragua, se encuentra en la página 233, a la que sigue un “Memorandum on Dispute Settlement Clause in Treaty of Friendship, Commerce and Navigation with China” que contiene el siguiente párrafo:

“La cláusula compromisoria … se limita a cuestiones de interpretación o aplicación de este tratado; es decir, es una cláusula compromisoria especial y no general. Se aplica a un tratado sobre cuya negociación existe una voluminosa documentación que indica la intención de las partes. Este tratado trata temas comunes a un gran número de tratados, celebrados durante un largo período de tiempo por casi todas las naciones. Gran parte de la materia general -y en algunos casos un lenguaje casi idéntico- ha sido juzgada en los tribunales de éste y otros países. Las autoridades para la interpretación de este tratado son, por lo tanto, en gran medida establecidas y bien conocidas. Además, algunos temas importantes, en particular la inmigración, el tráfico de suministros militares y los “intereses esenciales del país en tiempo de emergencia nacional”, están específicamente excluidos del ámbito de aplicación del tratado. En vista de lo anterior, es difícil concebir cómo el artículo XXVIII podría dar lugar a que este Gobierno sea implicado en un asunto en el que podría verse incómodo”. (En p. 235; énfasis añadido.)

Un segundo memorando, titulado “Department of State Memorandum on Provisions in Commercial Treaties relating to the International Court of Justice” (Memorando del Departamento de Estado sobre las disposiciones de los tratados comerciales relativas a la Corte Internacional de Justicia), concluye de forma similar, en primer lugar con respecto al alcance de la jurisdicción otorgada a la Corte en virtud de los tratados FCN, y en segundo lugar con respecto a las cláusulas de seguridad nacional:

“Este documento [del Departamento de Estado]… señala una serie de características que, en su opinión, hacen que la disposición sea satisfactoria…. Entre ellas se encuentra el hecho de que la disposición se limita a las diferencias que surgen inmediatamente del tratado específico en cuestión, que dichos tratados tratan materias conocidas y están documentados exhaustivamente en los registros de la negociación, que ya existe un cuerpo establecido de interpretación para gran parte de las materias de dichos [p 637] tratados, y que cuestiones puramente nacionales como la política de inmigración y la seguridad militar quedan fuera del ámbito de dichos tratados mediante excepciones específicas”. (Ibid., p. 237; énfasis añadido).

Así pues, el Artículo XXI del Tratado sirve para indicar que las partes en el Tratado actuaron para excluir de su ámbito de aplicación el tipo de pretensión (“restablecimiento de la paz y la seguridad internacionales” y protección de los “intereses esenciales de seguridad”) que Nicaragua pretende basar en él.

129. No obstante, el Tribunal concluye que:

“… es bastante claro para la Corte que, sobre la sola base del Tratado de Amistad, Comercio y Navegación de 1956, Nicaragua y los Estados Unidos de América están obligados a aceptar la jurisdicción obligatoria de esta Corte sobre las reclamaciones presentadas por la Solicitud de Nicaragua en la medida en que impliquen violaciones de disposiciones de este tratado” (Sentencia, párr. 111).

La dificultad de esta conclusión estriba en que, analizándolas, las reclamaciones presentadas por esta Solicitud de Nicaragua no implican violaciones de dicho Tratado. La demanda no sólo no hace referencia al Tratado, sino que es evidente que el propio Tratado no puede interpretarse de manera plausible para otorgar a la Corte competencia “para conocer de la demanda presentada por Nicaragua el 9 de abril de 1984”. Podría servir de base para otra Solicitud, pero no para la que tiene ante sí el Tribunal.

(Firmado) Stephen M. Schwebel.