miércoles, junio 12, 2024

PETICIÓN DE REVISIÓN DEL FALLO NO. 273 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LAS NACIONES UNIDAS – Opinión consultiva de 20 de julio de 1982 – Corte Internacional de Justicia

Solicitud de revisión de la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas

Opinión Consultiva

20 de julio de 1982

 

Presidente: Elias;
Vicepresidente: Sette-Camara;
Jueces:
Lachs, Morozov, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, El-Khani, Schwebel, Sir Robert Jennings, de Lacharriere, Mbaye, Bedjaoui

[p.326] En el asunto de la Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas,

El Tribunal

integrado como se ha indicado anteriormente,

emite la siguiente Opinión Consultiva:

1. La cuestión sobre la que se ha solicitado la Opinión Consultiva del Tribunal fue planteada al Tribunal mediante una carta de fecha 23 de julio de 1981, presentada en Secretaría el 28 de julio de 1981, del Secretario General de las Naciones Unidas. Mediante dicha carta, el Secretario General informó al Tribunal de que el Comité de solicitudes de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo había decidido el 13 de julio de 1981, de conformidad con el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, que la solicitud de revisión de la sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo presentada ante dicho Comité tenía una base sustancial y, en consecuencia, había decidido solicitar una opinión consultiva del Tribunal. La decisión del Comité, que figuraba in extenso en la carta del Secretario General y de la que se adjuntaban copias certificadas en inglés y francés, decía lo siguiente

“La Comisión de recursos de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo ha decidido que existe una base sustancial en el sentido del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo para la demanda presentada por los Estados Unidos de América para la revisión de la sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo, dictada en Ginebra el 15 de mayo de 1981. En consecuencia, el Comité solicita una Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la siguiente cuestión

“¿Está justificada la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario?””.

2. De conformidad con el párrafo 1 del artículo 66 del Estatuto de la Corte, el 4 de agosto de 1981 se notificó la solicitud de opinión consultiva a todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte; se transmitió a dichos Estados una copia de la carta del Secretario General con la decisión del Comité adjunta.

3. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 65 del Estatuto y con el artículo 104 del Reglamento de la Corte, el Secretario General de las Naciones Unidas transmitió a la Corte un expediente de documentos susceptibles de arrojar luz sobre la cuestión; estos documentos llegaron a la Secretaría en inglés el 30 de septiembre de 1981 y en francés el 10 de noviembre de 1981.

4. 4. El 6 de agosto de 1981, el Presidente del Tribunal decidió considerar que las Naciones Unidas y sus Estados miembros podían proporcionar información sobre la cuestión. En consecuencia, el 10 de agosto de 1981 el Secretario notificó a la Organización y a sus Estados miembros, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto de la Corte, que la Corte estaría dispuesta a recibir declaraciones escritas de ellos dentro de un plazo fijado en el 30 de octubre de 1981 por Providencia del Presidente de fecha 6 de agosto de 1981.

5. A petición del Secretario General de las Naciones Unidas, el Presidente interino de la Corte, mediante Providencia de 8 de octubre de 1981, prorrogó dicho plazo hasta el 30 de noviembre de 1981.

6. 6. Dentro del plazo así prorrogado, se recibieron declaraciones escritas de los Gobiernos de Francia y de los Estados Unidos de América, y el Secretario General de las Naciones Unidas transmitió a la Corte, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, una declaración en la que se exponía la opinión del Sr. Ivor Peter Mortished, el ex funcionario a que se refiere la sentencia del Tribunal Administrativo. Mediante un mensaje de télex recibido en la Secretaría el 2 de diciembre de 1981, el Secretario General informó al Tribunal de que no presentaría una declaración escrita al Tribunal, aparte de transmitir formalmente las observaciones del Sr. Mortished.

7. Copias de estas declaraciones fueron comunicadas los días 21 y 23 de diciembre de 1981 a las Naciones Unidas y a los Estados a los que se había dirigido la comunicación prevista en el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto.

8. Por carta de 1 de marzo de 1982, se informó a Francia y a los Estados Unidos de América, así como a las Naciones Unidas, de que la Corte, de conformidad con el párrafo 4 del artículo 66 de su Estatuto, había decidido permitir a todo Estado u organización que hubiera presentado o transmitido una exposición escrita que presentara observaciones por escrito sobre la exposición hecha o transmitida por cualquier otro, y había fijado el 15 de abril de 1982 como plazo para la presentación de dichas observaciones. Dentro de dicho plazo, se recibieron en la Secretaría comentarios escritos de Francia y de los Estados Unidos de América. El Secretario General también transmitió al Tribunal una carta del abogado del Sr. Mortished en la que indicaba que no deseaba comentar las declaraciones presentadas. 9.
Los días 19 y 21 de abril de 1982, el Secretario transmitió a las Naciones Unidas y a los Estados a los que se había dirigido la comunicación prevista en el párrafo 2 del artículo 66 del Estatuto, copias de los comentarios escritos de Francia y de los Estados Unidos de América, y les informó de que la Corte no tenía intención de celebrar ninguna sesión para oír declaraciones orales u observaciones sobre el caso.

10. La sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (sentencia núm. 273) que fue objeto de la solicitud al Comité de recursos de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo que dio lugar a la presente solicitud de opinión consultiva fue dictada el 15 de mayo de 1981 en el asunto núm. 257, Mortished c. el Secretario General de las Naciones Unidas. Los hechos de ese asunto, tal como los consideró el Tribunal Administrativo, fueron brevemente los siguientes. El Sr. Mortished, de nacionalidad irlandesa, entró al servicio de la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) el 14 de febrero de 1949. En 1958 fue trasladado a las Naciones Unidas, donde obtuvo un nombramiento permanente como Traductor/Escritor de actas. El 1 de abril de 1967 fue trasladado de la Sede de las Naciones Unidas en Nueva York a la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra. Al cumplir 60 años, se jubiló de las Naciones Unidas el 30 de abril de 1980. El Estatuto del Personal de las Naciones Unidas 9.4 y el Anexo IV del Estatuto del Personal prevén el pago de una prestación denominada “prima de repatriación” en determinadas circunstancias a los funcionarios en el momento de su separación del servicio:

“Cláusula 9.4: El Secretario General establecerá un régimen para el pago de primas de repatriación dentro de los límites máximos y en las condiciones especificadas en el anexo IV del presente Estatuto.”

“Anexo IV

Prima de repatriación

En principio, el subsidio de repatriación se pagará a los funcionarios que la Organización esté obligada a repatriar. No obstante, el subsidio de repatriación no se abonará a los funcionarios que sean despedidos sumariamente. El Secretario General determinará las condiciones y definiciones detalladas relativas al derecho al subsidio. La cuantía del subsidio será proporcional a la duración del servicio prestado a las Naciones Unidas, de la siguiente manera:”

(El anexo IV continúa con una tabla de la cuantía del subsidio según la duración del “servicio continuo fuera del país de origen”).

El subsidio fue establecido por la resolución 470 (V) de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1950, tras la supresión de una indemnización por expatriación que se abonaba anualmente. Las “condiciones y definiciones detalladas” a que se refiere el Anexo IV fueron establecidas por el Secretario General en la Regla 109.5 del Reglamento del Personal. Cuando el Sr. Mortished se incorporó al servicio de las Naciones Unidas en 1958 por traslado desde la OACI, había recibido de la Oficina de Personal de las Naciones Unidas un formulario de acción de personal en el que se indicaba: “Servicio reconocido como continuo desde el 14 de febrero de 1949” y “El crédito para la prima de repatriación comienza el 14 de febrero de 1949”.

11. En el momento de la jubilación del Sr. Mortished, la Asamblea General de las Naciones Unidas había adoptado recientemente dos resoluciones sucesivas relativas (entre otras cosas) a la prima de repatriación. Mediante la resolución 33/119, de 19 de diciembre de 1978, la Asamblea General decidió

“que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella estará condicionado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión [de Administración Pública Internacional];”

es decir, la prueba de que, en el momento de la separación del servicio, el funcionario no seguía residiendo en el país de su último lugar de destino. En aplicación de esta resolución, la Comisión de Administración Pública Internacional estableció un texto con vistas a la modificación del Reglamento del Personal que rige la prima de repatriación, que hasta entonces no contenía ninguna exigencia de presentación de pruebas de este tipo. El Secretario General hizo efectivo este texto a partir del 1 de julio de 1979, primero mediante la Instrucción Administrativa ST/AI/262, de 23 de abril de 1979, y posteriormente mediante una modificación de la Regla 109.5 del Reglamento del Personal distribuida el 22 de agosto de 1979.

Los apartados (d) y (f) del nuevo texto de dicha Regla establecían que:[p 329] “d) El pago de la prima de repatriación estará supeditado a la presentación por el antiguo funcionario de una prueba de su traslado fuera del país del último lugar de destino. La prueba del traslado consistirá en un documento que acredite que el ex funcionario ha establecido su residencia en un país distinto del del último lugar de destino.

“f) No obstante lo dispuesto en el párrafo d) supra, los funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1 de julio de 1979 conservarán el derecho al subsidio de repatriación proporcional a los años y meses de servicio que dieran derecho al subsidio y que ya hubieran acumulado en esa fecha, sin necesidad de presentar pruebas del traslado con respecto a esos servicios que dieran derecho al subsidio.”

En el caso del Sr. Mortished, que había acumulado el máximo de servicios computables (12 años) mucho antes del 1 de julio de 1979, el apartado (f) le habría eximido totalmente del requisito relativo a la prueba del traslado.

12. Sin embargo, el 17 de diciembre de 1979, la Asamblea General adoptó la resolución 34/165 por la que decidió, entre otras cosas, que:

“a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que presente pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino”.

En consecuencia, el 21 de diciembre de 1979, el Secretario General dictó la Instrucción Administrativa ST/AI/269, por la que se modificaba la Instrucción Administrativa ST/AI/262 con efectos a partir del 1 de enero de 1980; su efecto fue la supresión de la disposición transitoria del apartado f) de la regla 109.5 del Reglamento del Personal, antes citada. Incluso antes de que el Sr. Mortish se jubilara el 30 de abril de 1980, había recurrido a la Junta Mixta de Apelación establecida por la Regla 111 del Reglamento del Personal, con el fin de reclamar un derecho a la prima de repatriación sin presentar pruebas de traslado, y solicitó el acuerdo del Secretario General para presentar directamente una demanda ante el Tribunal Administrativo en virtud del párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto del Tribunal. Se accedió a ello, pero mientras tanto, a la jubilación del Sr. Mortished, la Secretaría se había negado a abonarle la prima de repatriación sin presentar pruebas de reubicación. El Sr. Mortished interpuso un recurso ante el Tribunal Administrativo el 10 de octubre de 1980. Mientras tanto, la Instrucción Administrativa ST/AI/269 había sido seguida de una edición revisada del Reglamento de Personal, con la supresión del párrafo (f) de la Regla 109.5. Mediante la Sentencia nº 273 el Tribunal decidió, por razones que se examinarán más adelante, que:

“Al condicionar el pago de la prima de repatriación del demandante a la presentación de la prueba de su traslado, el demandado no reconoció el derecho adquirido del demandante, del que era titular en virtud del régimen transitorio vigente entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 1979 y establecido en la Regla 109.5 f) del Reglamento del Personal.”

El Tribunal reconoció que el Sr. Mortished “tenía derecho a percibir dicho subsidio en los términos definidos en la Regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal, a pesar de que dicha regla ya no estaba en vigor en la fecha de [su] separación de las Naciones Unidas”, por lo que tenía derecho a una indemnización por el perjuicio sufrido “como consecuencia de [p330] la inobservancia del Estatuto del Personal 12.1 y de la Regla 112.2 (a) del Reglamento del Personal”.

El Estatuto y la Regla disponen lo siguiente:

“Cláusula 12.1 : El presente Estatuto podrá ser completado o modificado por la Asamblea General, sin perjuicio de los derechos adquiridos de los miembros del personal.”

“Regla 112.2

Modificación del . . . Reglamento del Personal
(a) El Secretario General podrá modificar el presente Estatuto de manera compatible con el Estatuto del Personal.”

El perjuicio se evaluó en el importe de la prima de repatriación cuyo pago se denegó.

*

13. El 15 de junio de 1981, los Estados Unidos de América dirigieron una carta al Asesor Jurídico interino de las Naciones Unidas a modo de solicitud al Comité de recursos de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo, en virtud del párrafo 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, en la que pedían al Comité que solicitara una opinión consultiva del Tribunal.

El texto de dicha solicitud figura en el párrafo 39 infra. De conformidad con el Reglamento provisional del Comité, se transmitió una copia de la solicitud al abogado del Sr. Mortished, y el 23 de junio de 1981 se presentaron al Comité observaciones escritas sobre la misma en su nombre. También se transmitió una copia al Secretario General de las Naciones Unidas, quien comunicó al Comité el 23 de junio de 1981 que no hacía uso de su derecho, en virtud del Reglamento Provisional, a presentar observaciones sobre la demanda.

14. El Comité examinó la solicitud en dos sesiones celebradas los días 9 y 13 de julio de 1981. El abogado del Sr. Mortished había solicitado que se le diera la oportunidad de participar en todas las deliberaciones del Comité; que se le permitiera hacer declaraciones ante el Comité; que las sesiones del Comité fueran públicas; que las deliberaciones del Comité fueran debidamente registradas; y que se pusiera a su disposición una transcripción oficial del acta (A/AC.86/R.100, pág. 3). El Comité decidió, sin votación, que sus deliberaciones se grabaran en cinta y que, “si se acepta la solicitud de los Estados Unidos”, se “transcribieran y distribuyeran a los miembros del Comité, a las partes interesadas en el caso del Sr. Mortished” y a la Corte (A/AC.86(XX)/ PV.l, págs. 12, 13-15; A/AC.86(XX)/PV.2, pág. 63). Una propuesta del represen-tativo del Reino Unido de que el Comité invitara al abogado del Sr. Mortished a estar presente durante el examen por el Comité de la solicitud que tenía ante sí y que, en caso necesario, se le permitiera hacer una declaración, fue rechazada por el Comité por 5 votos contra 2 y 9 abstenciones; el representante de los Estados Unidos no participó en la votación.
15. Después de que los miembros del Comité expusieran sus puntos de vista sobre la demanda presentada por los Estados Unidos, el Presidente pidió al Comité que indicara si existía una base sustancial para la demanda en el sentido del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo sobre la base de que el Tribunal Administrativo había cometido un error sobre una cuestión de derecho relativa [p 331] a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. El Comité acordó, por 14 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención, que existía una base sustancial para la demanda por este motivo. A continuación, el Presidente pidió a la Comisión que indicara si existía una base sustancial para la demanda en el sentido del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo por el motivo de que el Tribunal Administrativo se había extralimitado en su jurisdicción o competencia. El Comité acordó por 10 votos a favor, 2 en contra y 6 abstenciones que existía una base sustancial para la demanda por este motivo. Ninguno de esos dos motivos, ni ninguno de los motivos enunciados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, habían sido mencionados, al menos en la forma en que se enumeran en dicho artículo, en la solicitud de Estados Unidos comunicada al Sr. Mortished. La formulación de la cuestión que debía plantearse al Tribunal se adoptó entonces, sin que se procediera a votación, tal como figuraba en la solicitud de los Estados Unidos de América.
***

16. El Tribunal comenzará por examinar si es competente para dar curso a esta solicitud de opinión consultiva presentada por el Comité de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo (en lo sucesivo, “el Comité”), y si debe ejercer su facultad discrecional para hacerlo. Se trata de la segunda solicitud que se ha presentado en virtud de lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, que disponen lo siguiente

“1. 1. Si un Estado miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia (incluida cualquier persona que haya sucedido en los derechos de esa persona a su fallecimiento) impugna la sentencia alegando que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción de competencia o que el Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, o ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o haya cometido un error fundamental de procedimiento que haya ocasionado una denegación de justicia, dicho Estado miembro, el Secretario General o el interesado podrán, en un plazo de treinta días a partir de la fecha de la sentencia, presentar una solicitud por escrito al Comité establecido por el párrafo 4 de este artículo pidiendo al Comité que solicite una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la cuestión.

2. 2. En un plazo de treinta días a partir de la recepción de la solicitud prevista en el apartado 1 del presente artículo, el Comité decidirá si la solicitud tiene o no fundamento. Si el Comité decide que existe tal fundamento, solicitará una opinión consultiva de la Corte, y el Secretario General se encargará de transmitir a la Corte las opiniones de la persona a que se refiere el párrafo 1.”

Sin embargo, se trata de la primera solicitud de este tipo que surge del examen por el Comité de una solicitud presentada por un Estado miembro. Por lo tanto, plantea problemas relativos a los aspectos generales del procedimiento de revisión y también algunos problemas específicos relativos al hecho de que la solicitud que ahora se presenta ante el
[p 332]Tribunal es el resultado de una solicitud del Gobierno de los Estados Unidos. 17. En 1973, al emitir su Opinión Consultiva sobre la solicitud de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Tribunal previó una situación de este tipo, aunque entonces no era más que una hipótesis. En esa ocasión, el procedimiento consultivo se había puesto en marcha a raíz de la solicitud de un funcionario al Comité, y el Tribunal se cuidó de subrayar que sus conclusiones sobre la compatibilidad del procedimiento de revisión con las exigencias del proceso judicial debían entenderse aplicables a un caso de esa naturaleza. Por supuesto, no pasó por alto el hecho de que una solicitud similar de opinión consultiva podría, en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, tener su origen en una decisión adoptada por el Comité a instancias de un Estado miembro. Sin embargo, durante los debates celebrados en la Asamblea General en 1955, en el momento de la adopción del procedimiento en cuestión, se habían esgrimido diversos argumentos en contra de la conveniencia de la disposición que lo hacía posible. Ello introducía “consideraciones adicionales que requerirían un examen detenido por parte del Tribunal en caso de que recibiera una solicitud de dictamen resultante de una solicitud presentada al Comité por un Estado miembro” (Recueil 1973, p. 178, párr. 31). Estas consideraciones eran “irrelevantes” en el procedimiento de 1973, por lo que no era necesario entonces que el Tribunal las evaluara antes de pronunciarse sobre la opinión consultiva que se le solicitaba.

Por consiguiente, declaró que no debía entenderse que “expresaba opinión alguna con respecto a cualquier procedimiento futuro incoado en virtud del artículo 11 por un Estado miembro” (ibid.). De ahí que la Opinión Consultiva emitida por el Tribunal sobre la Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas es pertinente para su planteamiento de la presente solicitud por dos motivos principales: porque en esa Opinión Consultiva se reconocía que incumbiría a la Corte examinar los rasgos característicos de cualquier solicitud de opinión consultiva que el Comité decidiera presentar a instancias de un Estado miembro, y porque se indicaba que la Corte debería tener presentes durante ese examen no sólo las consideraciones aplicables al procedimiento de revisión en general, sino también las “consideraciones adicionales” propias de la situación específica creada por la interposición de un Estado miembro en el proceso de revisión.

18. Por supuesto, el Tribunal de Justicia no dejará de cumplir esta obligación. Examinará los problemas planteados por la presente demanda a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas en su Opinión Consultiva de 1973 y de las que considere pertinentes en el presente asunto. Para ello, debe recordar las consideraciones que consideró importantes para la Opinión Consultiva antes mencionada y añadir a continuación las que se derivan de las características especiales del presente procedimiento consultivo. Ello le permitirá proceder al examen del curso que, de hecho, ha seguido el procedimiento que ha dado lugar a la presente solicitud, a la luz de las consideraciones en cuestión.

19. En la Opinión Consultiva de 1973, el Tribunal de Justicia señaló que los términos del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo no podían [p 333] tener por efecto modificar la naturaleza de la misión del Tribunal de Justicia en virtud de su propio Estatuto, el carácter de sus funciones o su forma de ejercerlas. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia tenía el deber de comprobar si el procedimiento en el que estaba llamado a desempeñar un papel esencial era realmente compatible con su misión, sus funciones y las formas en que éstas deben ejercerse. Ello significaba que debía cerciorarse de que este sistema que permite revisar las sentencias del Tribunal Administrativo por la vía indirecta de una Opinión Consultiva era compatible con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte, así como con las exigencias del proceso judicial. Dado que la necesidad de que el Tribunal efectúe esta apreciación no depende de si fue a instancia de un funcionario, del Secretario General o de un Estado miembro por lo que el Comité decidió solicitar una opinión consultiva, el Tribunal puede limitarse, a los presentes efectos, a reiterar su posición adoptada anteriormente.

20. Al examinar si el procedimiento de revisión era compatible con la Carta, más especialmente con el artículo 96, el Tribunal examinó en primer lugar ciertas dudas que se habían expresado en cuanto a la legalidad de emplear su función consultiva en relación con la revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo. Consideró que no había razón para apartarse de la posición que había adoptado al aceptar emitir opiniones consultivas sobre el Efecto de las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1954, p. 47), y sobre las Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT relativas a reclamaciones presentadas contra la Unesco (Recueil 1956, p. 77), aunque las cuestiones que se le habían planteado en esos asuntos se referían a los derechos de particulares. A este respecto, el Tribunal confirma su posición anterior de que “el mero hecho de que no sean los derechos de los Estados los que se cuestionen en el procedimiento no puede bastar para privar al Tribunal de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto” (I. C.J. Recueil 1973, p. 172, apartado 14). El hecho de que una solicitud de opinión consultiva derive, como en el presente caso, de la iniciativa de un Estado miembro y no de una solicitud de un funcionario, como en la Opinión Consultiva de 1973, no plantea ninguna consideración adicional que pueda modificar el razonamiento del Tribunal en cuanto a la compatibilidad con la Carta de su ejercicio de la competencia consultiva en tales casos. Las consideraciones contempladas por el Tribunal en 1973, que exigen un examen minucioso en caso de solicitud del Comité formulada a petición de un Estado miembro, no se plantearon en el contexto de la cuestión de la competencia del Tribunal para emitir el dictamen solicitado. Se refieren a la cuestión de si esta característica del procedimiento establecido por el artículo 11 es de tal naturaleza que debería llevar al Tribunal, aunque sea competente, a declinar responder a la solicitud (Recueil 1973, p. 175, párr. 24, y p. 178, párr. 31), y se examinarán a continuación.

21. No obstante, es condición previa de la competencia de la Corte que la opinión consultiva sea solicitada por un órgano debidamente autorizado para pedirla en virtud de la Carta, que se solicite sobre una cuestión jurídica y que, salvo en el caso de la Asamblea General o del Consejo de Seguridad, esa cuestión [p 334] se plantee en el ámbito de las actividades del órgano solicitante. También se habían expresado ciertas dudas a este respecto, pero el Tribunal, en su Opinión Consultiva de 1973, consideró que las cuestiones sometidas al Tribunal eran cuestiones jurídicas que se planteaban en el ámbito de las actividades propias del Comité, y concluyó que el Comité de recursos contra sentencias del Tribunal Administrativo era efectivamente

“un órgano de las Naciones Unidas, debidamente constituido en virtud de los Artículos 7 y 22 de la Carta, y debidamente autorizado en virtud del párrafo 2 del Artículo 96 de la Carta para solicitar opiniones consultivas de la Corte a los efectos del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas”.

En consecuencia, el Tribunal se declaró competente en virtud del artículo 65 de su Estatuto (Recueil 1973, p. 175, párr. 23). Las particularidades del procedimiento que ha dado lugar a la presente solicitud de opinión consultiva no permiten al Tribunal apartarse de su posición anterior sobre el punto examinado.

*

22. Tras declararse competente para emitir la opinión consultiva solicitada, el Tribunal de Justicia recordó en su Opinión Consultiva de 1973 el carácter discrecional de la facultad que podría así ejercer. A continuación, examinó si, habida cuenta de las exigencias de su carácter jurisdiccional, a las que debe permanecer fiel incluso en el ejercicio de su función consultiva, determinados aspectos del procedimiento previsto en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo no debían llevarle a negarse a emitir una opinión consultiva (Recopilación 1973, p. 75, apartado 24).

En el presente asunto, el Tribunal de Justicia debe proceder al mismo examen. 23. Habiendo examinado ciertos aspectos del procedimiento de revisión que eran pertinentes para su respuesta a la solicitud del Comité, el Tribunal, en la Opinión Consultiva de 1973, llegó a ciertas conclusiones. Señaló que el Comité era un “órgano político”, investido de funciones que “normalmente desempeña un órgano jurídico” y que debían considerarse de carácter “cuasijudicial”.

Pero como explicó el Tribunal

“no existe incompatibilidad necesaria entre el ejercicio de estas funciones por un órgano político y las exigencias del proceso judicial… la compatibilidad o no de un sistema determinado de revisión con las exigencias del proceso judicial depende de las circunstancias y condiciones de cada sistema en particular” (I.C.J. Reports 1973, p. 176, párrafo 25). El Tribunal considera que las conclusiones que así expresó en su anterior Opinión Consultiva siguen siendo totalmente pertinentes para determinar su respuesta adecuada a la solicitud que ahora tiene ante sí.

Considera que es un principio muy importante que los requisitos del proceso judicial se observen no sólo durante los dos procedimientos judiciales (uno ante el Tribunal Administrativo y el otro ante el Tribunal) sino también durante el funcionamiento del órgano político con funciones cuasi judiciales que proporciona lo que el Tribunal en su Opinión Consultiva anterior denominó “un vínculo potencial” entre ellos. Es esencial para la decisión del Tribunal sobre la respuesta que dará a la solicitud de Opinión Consultiva que el papel del Comité en el proceso sea contrastado con los requisitos del proceso judicial. Como la satisfacción de estos requisitos depende de las circunstancias y condiciones del sistema de revisión, y del caso concreto de que se trate, el Tribunal debe apreciar, entre otras cosas, las circunstancias y condiciones que rodean el hecho de que la parte del Comité en el proceso en el presente caso se puso en marcha originalmente por una solicitud de un Estado miembro.

24. 24. A este respecto, el Tribunal de Justicia debe preguntarse en el presente asunto si el hecho de que un Estado miembro haya presentado una solicitud de reexamen no equivale a la intervención en el procedimiento de reexamen de una entidad que no era parte en el procedimiento inicial.

En el escrito del Sr. Mortished se sostiene que el procedimiento “que permite a un tercero oponerse a una sentencia sobre la que no tiene ningún derecho o interés jurídico y solicitar la revisión de dicha sentencia es contrario a los principios fundamentales del proceso judicial”.

En primer lugar, el Tribunal de Justicia señala que, aunque un Estado miembro de las Naciones Unidas no sea parte en una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo en un litigio entre un funcionario y la Organización, bien puede tener un interés jurídico en dar lugar a una revisión de la sentencia. Esto es ciertamente así, cuando, como en el presente caso, la Sentencia en cuestión se impugna por haberse cometido un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta, es decir, de un tratado del que este Estado es parte.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala que las funciones respectivas de un Estado miembro que presenta una demanda ante el Comité y del propio Comité están definidas con precisión por el Estatuto del Tribunal Administrativo. Es cierto que es el Estado miembro el que, al presentar su solicitud al Comité, da lugar a que éste examine dicha solicitud.

Sin embargo, una vez que el Comité ha decidido que existe una base sustancial para la solicitud, la petición de opinión consultiva procede del Comité y no del Estado miembro. El origen de la solicitud que el Comité debe examinar, ya sea la iniciativa de un Estado miembro, del Secretario General o de un agente parte en la sentencia en cuestión, no afecta al origen formal de la solicitud presentada al Tribunal: es siempre del Comité de donde emana esta solicitud.

Además, si no fuera así, como ni un Estado miembro ni el Secretario General ni un agente están autorizados por la Carta a solicitar una opinión consultiva del Tribunal, su solicitud no sería admisible. En 1973, el Tribunal no tenía ninguna duda de que la solicitud de opinión consultiva que tenía ante sí procedía del Comité, aunque la decisión del Comité se hubiera adoptado a solicitud de un funcionario. Tampoco considera, en el presente caso, que la solicitud que tiene ante sí emane de un Estado miembro. Por lo tanto, no considera que esta solicitud constituya una intervención, a nivel de revisión, de un Estado miembro y, por lo tanto, de un tercero en relación con el procedimiento original.

25. Por otra parte, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre dos puntos relativos al alcance de la opinión consultiva que se le solicita. Por una parte, se ha considerado que el hecho de que la opinión consultiva del Tribunal de Justicia deba tener, en virtud del artículo 11, apartado 3, del Estatuto del Tribunal Administrativo, un efecto concluyente con respecto a las cuestiones litigiosas constituye un motivo de objeción al ejercicio de la competencia consultiva del Tribunal de Justicia. Sin embargo, el Tribunal, en su Opinión Consultiva de 1973, tras recordar la posición que adoptó sobre un argumento similar basado en el artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, en su Opinión Consultiva sobre las sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT relativas a reclamaciones presentadas contra la Unesco, consideró que

“el efecto especial que debe atribuirse al dictamen de la Corte en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no proporciona ninguna razón para negarse a dar curso a la solicitud de dictamen en el presente caso” (I.C.J. Reports 1973, p. 183, párr. 39). Como el origen del presente procedimiento consultivo es irrelevante para la apreciación del punto que nos ocupa, el Tribunal confirma la posición que adoptó al respecto en las Opiniones Consultivas de 1956 y 1973.

26. 26. Por otra parte, en el presente procedimiento, el Gobierno de los Estados Unidos, en su escrito, ha planteado otro punto relativo al alcance de la Opinión Consultiva solicitada al Tribunal de Justicia.

Este punto no está relacionado con el origen de la presente solicitud de opinión consultiva. Sin embargo, dado que no se planteó durante el procedimiento consultivo de 1973, será conveniente que el Tribunal lo considere aquí. Advirtiendo al Tribunal de las consecuencias de no atender la solicitud de opinión, el Gobierno de los Estados Unidos hizo la siguiente observación:

“La Asamblea parece haber decidido que las Naciones Unidas y la Asamblea General no estarán obligadas por una sentencia adversa del Tribunal Administrativo respecto de la cual exista una duda jurídica sustancial [es decir, si se ha objetado la sentencia, y el Comité ha encontrado que existe una base sustancial para la objeción] a menos que la Corte sostenga al Tribunal Administrativo en la ley de la materia”.

Estados Unidos concluyó que si la Corte se negaba a emitir un dictamen, ello “pondría en tela de juicio el estatus de la Sentencia No. 273 del Tribunal Administrativo”, con implicaciones manifiestas para la discrecionalidad de la Corte de emitir o rechazar el dictamen solicitado. El Tribunal no pretende pronunciarse sobre las intenciones imputables a la Asamblea General[p 337] en relación con este aspecto del procedimiento de revisión.

No obstante, la adopción de dicho procedimiento no puede haber tenido por efecto modificar las disposiciones de la Carta o del Estatuto del Tribunal en virtud de las cuales el ejercicio por el Tribunal de su competencia consultiva sigue siendo discrecional. El Tribunal de Justicia reitera lo que declaró en 1956 en cuanto a la fuerza vinculante atribuida por el artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT a la Opinión Consultiva solicitada, en el sentido de que la disposición en cuestión “no afecta en modo alguno al modo de funcionamiento del Tribunal […]. Tampoco afecta al razonamiento por el que el Tribunal forma su Opinión ni al contenido de la Opinión misma” (Sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre Quejas Presentadas contra la Unesco, I. C.J. Recueil 1956, p. 84).

Por lo tanto, el Tribunal considera que incluso si su emisión de una opinión consultiva fuera jurídicamente indispensable para que una sentencia del Tribunal Administrativo adquiera firmeza -cuestión que no tiene que resolver en relación con la presente demanda-, esta consideración no debería impedirle mantener incólume el carácter discrecional de su ejercicio de la competencia consultiva. 27.

El Sr. Mortished ha formulado una objeción a que el Tribunal emita una opinión consultiva basándose en la contradicción que encuentra entre la solicitud del Gobierno de los Estados Unidos y determinados artículos de la Carta relativos al Secretario General y a la Secretaría. Sostiene que la iniciativa tomada por un Estado miembro de recurrir al Comité

“vulnera la autoridad del Secretario General en virtud del artículo 97 de la Carta de las Naciones Unidas como Jefe Administrativo de la Organización, y entra en conflicto con el artículo 100 de la Carta relativo al ‘carácter exclusivamente internacional’ de la Secretaría”. En particular, ha sostenido que el procedimiento contemplado en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo “permite a cualquier Estado miembro obligar al Secretario General a abstenerse de aceptar y ejecutar una sentencia que, de otro modo, sería firme y vinculante”.

El Tribunal reconoce que una solicitud dirigida por un Estado miembro al Comité, cuando el Secretario General no ha dado ningún paso de este tipo, provocará, en un caso en el que el Comité considere que debe solicitar una opinión consultiva del Tribunal, un retraso en la firmeza de la sentencia del Tribunal. Pero este efecto no lo produce la solicitud dirigida por el Estado miembro al Comité, que éste puede perfectamente rechazar. El efecto en cuestión debe atribuirse a la decisión del Comité de solicitar una opinión consultiva al Tribunal. Sin embargo, este efecto es el mismo de la acción del Comité cuando se dirige a él un miembro del personal que cuando se dirige a él un Estado miembro. Cuando un miembro de la Secretaría, insatisfecho con la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo, se esfuerza por poner en marcha una solicitud de opinión consultiva del Comité, obliga también al Secretario General, que estaba satisfecho con la sentencia del Tribunal y se disponía a ejecutarla, a abstenerse de hacerlo hasta que la sentencia haya sido [p 338] confirmada o modificada. Esto no es más que el efecto normal del funcionamiento de un procedimiento de revisión. Decir que constituye una usurpación de la autoridad del Secretario General, y una violación del artículo 100 de la Carta, equivale a negar que las sentencias del Tribunal Administrativo que satisfagan al Secretario General puedan ser sometidas a un procedimiento de revisión.

Por consiguiente, el Tribunal no puede aceptar las opiniones del Sr. Mortished a este respecto. 28.

A efectos del presente procedimiento, el Tribunal de Justicia no tiene que analizar en detalle la cuestión de las facultades de representación de las Naciones Unidas, que presenta aspectos complejos u oscuros. Le basta con constatar que la competencia ejercida por el Comité en el marco del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo no contradice el estatuto del Secretario General como “más alto funcionario administrativo de la Organización” (artículo 97 de la Carta), ni infringe el “carácter exclusivamente internacional de [sus] responsabilidades” (artículo 100 de la Carta).

Por último, el Tribunal no encuentra justificación alguna para la alegación adicional del Sr. Mortished de que el funcionario a cuyo favor se dictó la sentencia puede, al impugnar las opiniones del Estado miembro que impugna la sentencia, ver comprometido el ejercicio de sus funciones como funcionario internacional, en contra de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 100. El hecho de que un funcionario impugne las opiniones jurídicas de un Estado miembro sobre un procedimiento en el que el funcionario es parte no le impide respetar los deberes que resultan de su estatuto internacional en virtud del artículo 100, del mismo modo que su oposición a las alegaciones del Secretario General sobre el objeto del procedimiento le implica una infracción de la disciplina que debe observar un miembro de la Secretaría con respecto a su más alto funcionario administrativo.

29. El Tribunal de Justicia pasa ahora al principio que, en su Opinión Consultiva de 1973, consideró como una exigencia del proceso judicial : el principio de igualdad de las partes. En dicho dictamen, el Tribunal de Justicia hizo hincapié en varias aplicaciones del principio; en primer lugar, se refirió a él en relación con la decisión del Comité “tras un examen de las opiniones opuestas de las partes interesadas” (Recopilación 1973, p. 176, apartado 26). También se refirió a ella en relación con la interpretación por el Comité del requisito establecido en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de que debe existir “una base sustancial para la demanda” presentada ante el Comité. A este respecto, observó que sería incompatible con los principios que rigen el proceso judicial que el Comité no adoptara una interpretación uniforme de este requisito con independencia de que el demandante fuera o no funcionario (ibid, p. 177, apdo. 29). También le preocupaba la desigualdad inherente resultante del Estatuto del Tribunal entre el miembro del personal, por una parte, y el Secretario General, por otra. Observando que la dificultad surgía de los términos del artículo 66 del Estatuto del Tribunal, que sólo prevé la presentación de declaraciones escritas u orales por parte de los Estados y las organizaciones internacionales, el Tribunal señaló que el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo establece que el funcionario tiene derecho a que sus opiniones[p 339] sean transmitidas al Tribunal, con la implicación de que ello se hará sin que el Secretario General ejerza control alguno sobre el contenido. De este modo, la igualdad de un funcionario ante el Tribunal es “una cuestión de derecho garantizada por el Estatuto del Tribunal Administrativo” (ibid, p. 180, párrafo 35). Así pues, el Tribunal, que en su Opinión Consultiva de 1956 había considerado que “cualquier ausencia aparente o nominal de igualdad”, inherente al artículo 66 de su Estatuto, no debía impedirle dar curso a una solicitud de opinión consultiva, estimó claramente que lo esencial era que la igualdad real se garantizara mediante medidas prácticas.

Al dar efecto a la presente solicitud de opinión consultiva, el Tribunal debe atribuir gran importancia, como hizo en su respuesta a la solicitud mencionada anteriormente, a la cuestión de si la igualdad real está garantizada a pesar de una ausencia aparente o nominal de igualdad. 30.

En el presente caso, es decir, en un procedimiento consultivo derivado de la solicitud de un Estado miembro ante el Comité, el problema de la aplicación del principio de igualdad no plantea ninguna dificultad particular en lo que respecta al procedimiento ante el propio Tribunal. Las opiniones del funcionario afectado se han transmitido al Tribunal de conformidad con el artículo 11, apartado 2, del Estatuto del Tribunal Administrativo.

Como observó el Tribunal en su Opinión Consultiva de 1973 “La Corte, por lo tanto, sólo se preocupa de asegurar que las partes interesadas tengan una oportunidad justa y equitativa de presentar sus puntos de vista a la Corte con respecto a las cuestiones sobre las que se solicita su opinión y que la Corte disponga de información adecuada que le permita administrar justicia al emitir su opinión.”

(I.C.J. Reports 1973, p. 182, párrafo 38.) Como en ese caso, el Tribunal “está convencido de que estos requisitos se han cumplido en el presente procedimiento” (ibid.).

Del mismo modo, la decisión, adoptada en el presente asunto como en 1973, de prescindir del procedimiento oral, aunque para el Tribunal equivale a privarse de un procedimiento muy útil, parece un sacrificio que se justifica por la preocupación de garantizar así la igualdad real. No obstante, ello se basa en que la misión del Tribunal de Justicia en relación con la sentencia del Tribunal de la Función Pública no es fundamentalmente diferente de la que desempeñó en el dictamen de 1973; éste es un punto sobre el que el Tribunal de Justicia deberá volver (apartado 61 infra).

31. Pero el problema no es únicamente el de la igualdad ante el Tribunal.

Como se ha señalado anteriormente, la comparación del procedimiento de reexamen con las exigencias que rigen el proceso jurisdiccional y, por tanto, en particular, con el principio de igualdad de las partes, debe hacerse también con respecto a la fase del procedimiento de reexamen que implica la intervención del Comité. Desde este punto de vista, el Tribunal de Justicia debe señalar un aspecto fundamental del procedimiento de reexamen que no está vinculado a las circunstancias especiales del presente asunto, pero que éste ha puesto especialmente de relieve: el hecho de que el Comité no es más que un órgano de la parte que no ha tenido éxito ante el Tribunal, es decir, las Naciones Unidas.

En consecuencia, en el procedimiento de revisión, una de las partes -las Naciones [p 340] Unidas- tiene derecho a decidir la suerte de la solicitud de revisión presentada por la otra parte, el funcionario, a través de la voluntad de un órgano político, aun cuando dicho órgano tenga hasta cierto punto un “carácter independiente” (Recueil 1973, p. 173, párr. 18). Esta desigualdad fundamental implica un examen particularmente cuidadoso de las normas que rigen la composición y el funcionamiento del Comité.

32. Dicho Comité está compuesto por los Estados miembros cuyos representantes hayan formado parte de la Mesa del último período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

Uno de esos Estados puede ser el Estado que se dirige al Comité para solicitar una opinión consultiva del Tribunal. En tal caso, el propio gobierno en cuestión puede presentar su solicitud, tomar parte activa en la discusión de la misma e incluso participar en la votación al final de la discusión.

Dado que ni el Estatuto del Tribunal Administrativo, ni el reglamento interno del Comité prohíben tal participación en la discusión ni en la votación, es cierto que existe aquí una causa de desigualdad entre las partes interesadas en el procedimiento de revisión, que resulta de la naturaleza del órgano especializado creado por la Asamblea General, y de las normas que rigen su funcionamiento. Dado que el Tribunal de Justicia, manteniendo el enfoque que adoptó sobre este punto cuando emitió su dictamen de 1973, se propone apreciar si existe desigualdad tanto en el plano teórico como en el práctico, puede concluir de entrada que en el plano teórico existe desigualdad.

Para determinar si existe también en el plano práctico, el Tribunal de Justicia debe examinar lo que hizo efectivamente el Comité cuando se le presentó la demanda del Gobierno de los Estados Unidos relativa a la sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo. Al mismo tiempo, el Tribunal de Justicia se esforzará por determinar si el Comité respetó debidamente el principio elemental que rige el proceso judicial, según el cual un órgano que interviene en un procedimiento que, en su conjunto, es de naturaleza jurisdiccional, debe respetar las normas que rigen su composición y su funcionamiento.

**

33. Sin embargo, antes de pasar al examen de las actuaciones del Comité, el Tribunal de Justicia debe abordar en primer lugar un punto relativo a la composición del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas para su sentencia núm. 273, ya que podría sugerirse que ésta era irregular, y que si se considerase que la irregularidad es tal que vicia la decisión del Tribunal, sería innecesario seguir examinando la cuestión planteada al Tribunal de Justicia. La Sentencia comienza como sigue:

“El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Compuesto por Madame Paul Bastid, Presidenta; Sr. Endre Ustor, Vicepresidente ; Sr. Francisco A. Forteza, Vicepresidente ; Sr. Herbert Reis, miembro suplente”.

El acta literal de la sesión del Tribunal en el asunto recoge la [p 341] presencia de estos cuatro miembros. La Sentencia está firmada por el Presidente y los dos Vicepresidentes del Tribunal; sigue la declaración “No estando de acuerdo con la sentencia, expongo a continuación mi opinión disidente”, que firma el miembro suplente, y sigue su opinión disidente.

34. Si bien en virtud del párrafo 1 del artículo 3 de su Estatuto, el Tribunal está “compuesto de siete miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales de un mismo Estado”, dicho artículo estipula a continuación lo siguiente:

“Sólo tres podrán conocer de un asunto determinado”. El Tribunal está facultado por el artículo 6 de su Estatuto para establecer su propio Reglamento y, en virtud del párrafo 1 de dicho artículo, el Presidente está autorizado para designar a los tres miembros del Tribunal que “constituirán el Tribunal para conocer de cada asunto o grupo de asuntos”.

No obstante, dicho apartado prevé además que el Presidente “podrá designar además a uno o varios miembros del Tribunal para que actúen como suplentes”. Es evidente que, en el caso que nos ocupa, la Presidenta del Tribunal ejerció la facultad que le confiere este artículo, pero en ningún lugar de la Sentencia se indican las circunstancias o finalidades que aconsejaban la designación de un miembro suplente.

El silencio de la Sentencia del Tribunal sobre la cuestión lleva a especular sobre si se espera que un miembro suplente sea designado por la Presidenta normalmente en ausencia de uno de los tres miembros titulares o cuando dicho miembro suplente posee una experiencia o cualificaciones excepcionales que no se encuentran en los tres miembros titulares del Tribunal. Por lo tanto, cabe preguntarse por qué se consideró apropiado permitir que el miembro suplente formara parte del Tribunal cuando los tres miembros titulares estaban disponibles y formaron parte del mismo; la participación del miembro suplente en la sentencia parece requerir una explicación.
También debe recordarse que adjuntó una opinión disidente a la sentencia del Tribunal.

35.
El artículo 6 del Reglamento del Tribunal confiere al Presidente un poder discrecional que, no obstante, debe ejercerse en armonía con el artículo 3 del Estatuto del Tribunal antes citado. Las sentencias publicadas del Tribunal muestran que en el pasado se ha reunido en muchas ocasiones con más de tres miembros presentes, sin ninguna explicación.

Que el Tribunal sepa, no se ha presentado ninguna objeción a esta práctica en el pasado. El asunto relativo al efecto de las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en 1954 se derivaba de 11 sentencias del Tribunal, cuyos textos obraban en poder del Tribunal, en cada una de las cuales constaba que el Tribunal estaba compuesto por cuatro personas. Sin embargo, en ese asunto el Tribunal observó que en ninguno de los “informes o actas pertinentes” que tenía ante sí se encontraba “sugerencia alguna que indicara que el Tribunal, al dictar sus laudos en esos 11 asuntos, no estuviera legalmente constituido con arreglo a las disposiciones del artículo 3 de su Estatuto” (I. C.J. Reports 1954, p. 50).

En cualquier caso, no se ha pedido al Tribunal que considere si el Tribunal podría haber “cometido un error fundamental de procedimiento que haya ocasionado una denegación de justicia”, tal como se contempla en el párrafo 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, ni parece que el asunto revele a primera vista ninguna denegación de justicia. En consecuencia, no parece necesario seguir examinando la cuestión.

* 36.

El Tribunal de Justicia se refiere ahora a las actuaciones del Comité. El material de que dispone el Tribunal en relación con esas actuaciones incluye no sólo el Informe del Comité (A/AC.86(XX)/25), sino también transcripciones de una grabación de sus reuniones (A/AC.86(XX)/PV.l y 2), facilitadas en virtud de una decisión del Comité adoptada en respuesta a una solicitud en ese sentido del abogado del Sr. Mortished (párrafo 14 supra).

Sin embargo, es de lamentar que el Comité no parezca haber llevado una lista oficial de los presentes y de los nombres de los votantes y ausentes en el momento de cada decisión. 37. En el presente caso, las actas revelan una serie de irregularidades notables en los trabajos del Comité en su 20ª reunión, que deben examinarse a la luz de los textos que rigen la composición y la actividad del Comité.

En virtud del artículo 11, párrafo 4, del Estatuto del Tribunal Administrativo, el Comité de Recursos contra las Sentencias del Tribunal Administrativo está facultado para establecer su propio Reglamento. El 16 de octubre de 1956, el Comité aprobó su Reglamento provisional (modificado el 25 de octubre de 1956, el 21 de enero de 1957 y el 11 de diciembre de 1974), que dispone en su artículo I que “Las actuaciones del Comité se regirán por el reglamento de la Asamblea General aplicable a las comisiones” (A/AC.86/2/Rev.2).

38. Una de las irregularidades más importantes del procedimiento adoptado por el Comité se refiere a su composición en su 20ª sesión, cuando tomó la decisión de solicitar la presente opinión consultiva.

El párrafo 4 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas exige que el Comité esté “integrado por los Estados miembros cuyos representantes hayan formado parte de la Mesa del último período ordinario de sesiones de la Asamblea General”. Uno de los Estados en cuestión era Sierra Leona, ya que participaba en la Mesa a través de su representante, que era Presidente de la Sexta Comisión en el momento pertinente. Sin embargo, al encontrarse fuera de la Sede de las Naciones Unidas en misión oficial durante la 20ª sesión de la Comisión, designó al representante de Canadá, que era Vicepresidente de la Sexta Comisión, para que actuara en su lugar, supuestamente “en virtud del artículo 39 del Reglamento de la Asamblea General”. Esta sustitución fue irregular en el caso de la Comisión de Recursos contra Sentencias del Tribunal Administrativo, ya que es evidente que Canadá no era uno de los Estados miembros que componían la Mesa.

Es cierto que la Comisión de Recursos de Revisión, al comienzo de la reunión, aceptó al representante canadiense al tomar la decisión de que “Canadá, en lugar de Sierra Leona, debería actuar como miembro de la Comisión en este período de sesiones” [p 343] (A/AC.86(XX)/PV.l, p. 6); pero esta decisión en sí misma no podía considerarse regular, ya que la Comisión no está facultada para derogar el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. El Presidente sierraleonés de la Sexta Comisión podría, y de hecho debería, haber designado a otro miembro de la delegación sierraleonesa para formar parte de la Comisión de Recursos, pero fue incuestionablemente irregular que designara al canadiense, como Vicepresidente de la Sexta Comisión, para formar parte de la Comisión de Recursos, y que esta sustitución fuera adoptada por la propia Comisión. La irregularidad se vio agravada por la elección del representante canadiense como Presidente de la Comisión, a pesar de que la elección como tal se ajustaba al artículo 103 del Reglamento de la Asamblea General. Curiosamente, la cuestión de la composición inadecuada del Comité no fue planteada ni por el Gobierno de Estados Unidos ni por el Gobierno francés, ni siquiera por el abogado del Sr. Mortished, en sus respectivas declaraciones escritas. Y, sin embargo, el asunto es fundamental para toda la cuestión de la presente remisión a este Tribunal.

39. Otras irregularidades se refieren a la Solicitud presentada al Comité por el Gobierno de los Estados Unidos.

Como indica la carta del abogado del Sr. Mortished al Secretario del Comité (A/AC.86/R.100, p. 2), la solicitud de los Estados Unidos se dirigió al Asesor Jurídico interino, mientras que debería haberse dirigido “al funcionario designado por el Secretario General para actuar como Secretario del Comité” en virtud del párrafo 1 del artículo II del Reglamento provisional del Comité. Si bien es cierto que esta irregularidad no reviste gran importancia, el hecho de que el Comité aceptara la solicitud sin comentarios ilustra la falta de rigor con la que el Comité llevó a cabo los procedimientos en el presente caso.

La solicitud en cuestión dice lo siguiente “Los Estados Unidos solicitan respetuosamente al Comité de Solicitudes de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo que pida una Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la cuestión de la Sentencia No. 273 del Tribunal Administrativo.
El fallo No. 273 plantea una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de una dimensión constitucional dentro del ámbito del artículo 11 del estatuto del Tribunal Administrativo que es de suficiente gravedad y magnitud como para merecer que se solicite la opinión de la Corte Internacional de Justicia. La Asamblea General está expresamente encargada, en virtud del artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas, de establecer el estatuto del personal.

La Resolución 34/165 constituye la elaboración de dicho reglamento. Establece en su parte pertinente

“Decide que, a partir del 1º de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas [p 344] de que ha sido trasladado fuera del país del último lugar de destino”.

Así pues, de la letra de la resolución, así como de los antecedentes legislativos, se desprende claramente que la Asamblea General pretendía que la resolución pusiera fin a la práctica administrativa de pagar primas de repatriación a las personas que no se trasladaban al jubilarse. El Secretario General actuó en estricto cumplimiento de esta resolución, como era su obligación, cuando dictó la instrucción administrativa ST/AI/269. Al invalidar estas acciones del Secretario General aplicadas al Sr. Mortished, el Tribunal Administrativo actuó negando el pleno efecto de decisiones de la Asamblea General que no eran ni arbitrarias ni caprichosas.

Los Estados Unidos no sostienen que no existan circunstancias en las que el Tribunal Administrativo pueda rechazar la aplicación de normas dictadas por la Asamblea General ni derechos de los empleados que el Tribunal Administrativo pueda tratar de preservar. Estas cuestiones no se plantean en el presente asunto. La cuestión que se plantea es si, a la luz de todas las circunstancias del caso, el Tribunal Administrativo dio la debida importancia a los actos de la Asamblea General relativos a las primas de repatriación cuando consideró que debía concederse al Sr. Mortished una prima de repatriación a pesar de que no partió ni manifestó su intención de trasladarse fuera del país de su último destino.

A la luz de las dimensiones constitucionales de estas cuestiones, incluida la relevancia del artículo 101 de la Carta y la autoridad de la Asamblea General en virtud del mismo, se considera que el asunto requiere una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia. En consecuencia, es nuestra opinión que el Comité de Solicitudes de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo debería plantear a la Corte la siguiente pregunta:

“¿Está justificada la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario?””. 40.

El artículo II, párrafo 3, del Reglamento provisional del Comité establece que:

“La solicitud deberá contener la siguiente información en el orden que se especifica:
…………………………………………………………………………………..
[p 345] (c) Un escrito en el que se expongan detalladamente los motivos de la demanda con arreglo al párrafo 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo y la argumentación en que se apoye …”.

Es evidente que la demanda de Estados Unidos no cumplía este requisito. El párrafo 3 del Artículo II del Reglamento provisional del Comité no impone una sanción por su incumplimiento, y cabe señalar que en el curso del debate se identificaron dos de los cuatro motivos especificados en el Artículo 11 del Estatuto del Tribunal como pretendidos por la demanda, y se votaron (párrafo 15 supra). A este respecto, parece que el Comité no siguió, en esta ocasión concreta, su procedimiento “tradicional”, que, según declaró el Presidente del Comité en esta sesión, consiste en que el Comité adopta normalmente una decisión sobre cuatro cuestiones correspondientes a los cuatro motivos enumerados en el párrafo 1 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal. Si esta afirmación del Presidente del Comité debe tomarse como correcta, el procedimiento adoptado en la 20ª sesión no fue el tradicionalmente seguido. En la medida en que la irregularidad de procedimiento consistente en no indicar en la demanda los motivos de recusación constituía una infracción del Reglamento del Comité, puede considerarse que éste renunció a ella. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el propio artículo 11, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal prevé la posibilidad de recurrir al Comité “Si un Estado miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia… impugna la sentencia alegando que” el Tribunal ha cometido uno de los cuatro errores especificados.

41. Así pues, la solicitud de los Estados Unidos al Comité adolecía de un defecto de forma al no cumplir plenamente los requisitos del párrafo 1 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo y de los párrafos 1 a 3 del Artículo II del Reglamento provisional del Comité, ya que en ella no se exponían plenamente los detalles necesarios ni la argumentación en que se basaban. Además, es cierto que el Sr. Mortished, cuyo abogado argumentó en su comunicación al Comité que la demanda debía ser rechazada “por no estar comprendida en los términos del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo” (A/AC.86/ R.100, p. 9), no pudo identificar de antemano y comentar los dos motivos específicos finalmente seleccionados por el Comité. El Sr. Mortished, en su escrito presentado ante el Tribunal, ha impugnado la actuación del Comité a partir de una demanda jurídicamente defectuosa, y ha denunciado a este respecto una violación del principio audi alteram partem; el Tribunal considera que dicha actuación agravó en el plano práctico la desigualdad ya constatada en el plano teórico (apartado 32 supra) entre el agente y el Estado demandante.

Lo mismo cabe decir de otra actuación del Comité que, si bien no constituía un vicio de procedimiento en el sentido de ser contraria a un texto que regula la actividad del Comité, constituía no obstante, desde el punto de vista de las funciones cuasijudiciales del Comité, una irregularidad sorprendente. Se trata de la negativa del Comité a acceder a la petición del abogado del Sr. Mortished de que se le diera
[p 346] la oportunidad de participar en las deliberaciones del Comité en las que se examinó la solicitud de los Estados Unidos (A/AC.86/R. 100, p.3).

42. Los Estados Unidos eran miembros de la Mesa de la Asamblea y, por lo tanto, del Comité de Candidaturas, y su representante no sólo formó parte del Comité durante los procedimientos, sino que también presentó comentarios no elaborados en la solicitud original, sobre los que únicamente, como se ha señalado anteriormente, el Sr. Mortished había tenido la oportunidad de comentar por escrito. Cuando el representante del Reino Unido en el Comité identificó motivos específicos de objeción a la sentencia del Tribunal, a saber, que se había equivocado “en una cuestión de derecho relativa a la Carta” y que había cometido “un exceso de jurisdicción o competencia” (A/AC.86(XX)/PV.l, págs. 22-23), el representante de los Estados Unidos pudo respaldar ese planteamiento y desarrollarlo. No hace falta decir que la decisión del Comité de no admitir la participación de su abogado privó al Sr. Mortished de la oportunidad de conocer estos motivos y de comentar sobre ellos.

Por supuesto, es justo recordar que el representante de los Estados Unidos no participó en la votación sobre la admisión del abogado del Sr. Mortished. No obstante, se impidió al Sr. Mortished participar en el debate sobre los motivos de recusación de la Sentencia del Tribunal, mientras que el representante del Estado demandante pudo participar plenamente.

43. El Gobierno de los Estados Unidos ha afirmado que el Comité “no es un órgano judicial que toma medidas sobre el fondo del caso del funcionario”, y que sus procedimientos “no tienen por qué ser judiciales”. Sin embargo, este Tribunal ha sostenido en su Opinión Consultiva de 1973 que el Comité es un órgano que desempeña funciones “cuasi judiciales”, que opera entre el Tribunal Administrativo y este Tribunal determinando la cuestión jurídica que debe someterse al Tribunal en virtud del párrafo 2 del artículo 96 de la Carta (I.C.J. Reports 1973, pp. 174,176).

Los Estados Unidos también han alegado que, en cualquier caso, se había permitido al Sr. Mortished presentar su comentario por escrito sobre la solicitud de los Estados Unidos, y que su comparecencia ante el Comité no era necesaria, ya que “no debe exigirse que el funcionario y el Estado miembro se encuentren en una posición de igualdad en dicho proceso”. Sin embargo, no es cierto, como sostienen los Estados Unidos, que “el interés del funcionario en una audiencia en igualdad de condiciones sea más apremiante cuando es su propia solicitud la que puede ser denegada”; el procedimiento ante el Comité es sin duda al menos cuasi judicial, ya que constituye un vínculo necesario entre las conclusiones del Tribunal, que son judiciales, y las conclusiones de revisión de la Corte, que también son judiciales. Los comentarios escritos del Sr. Mortished sobre la solicitud de los Estados Unidos, aunque de interés para el procedimiento ante el Comité, no son un sustituto válido de sus observaciones sobre los motivos que surgieron del procedimiento del Comité. No es necesario argumentar que las cuestiones planteadas por la solicitud no se consideraron “únicamente de la competencia del abogado del Sr. Mortished sobre las que debe ser oído para que se haga justicia de hecho” (A/AC.86(XX)/PV.l, p. 16).[p 347].

44. Así pues, la admisión por el Comité de la solicitud incompleta de los Estados Unidos y la posterior negativa a permitir que el abogado del Sr. Mortished participara en sus trabajos, cuando el representante de los Estados Unidos en el Comité estuvo presente durante todo el procedimiento y explicó y argumentó los motivos de la misma, acentuaron la irregularidad del procedimiento. En opinión del Tribunal, el Comité tenía el deber, en las circunstancias de este caso, de adoptar las medidas que estuvieran a su alcance para mitigar la desigualdad básica en el plano teórico entre el Estado demandante y el funcionario (apartado 32 supra). Por ejemplo, habría sido prudente que el representante de los Estados Unidos se hubiera abstenido de participar en las votaciones de fondo, como hizo en la votación de procedimiento sobre la admisión del abogado del Sr. Mortished.

Dado que el Comité decidió no escuchar al abogado, el representante de Estados Unidos podría, con toda propiedad, haberse abstenido de participar en el debate.

*

45. A pesar de las irregularidades descritas en los párrafos precedentes, y a pesar también de que el Comité no mostró la preocupación por la igualdad propia de un órgano que desempeña funciones cuasi judiciales, el Tribunal se siente no obstante llamado, por razones que ahora se explicarán, a aceptar la tarea de asistir a la Organización de las Naciones Unidas. Es conforme a la jurisprudencia del Tribunal que, aunque su facultad de emitir opiniones consultivas es discrecional en virtud del artículo 65 de su Estatuto, sólo “razones imperiosas” justificarían la denegación de tal solicitud (cf. I. C.J. Recueil 1973, p. 183; I.C.J. Recueil 1956, p. 86). Por supuesto, las irregularidades que aparecen a lo largo de todo el procedimiento en el presente caso bien podrían considerarse “razones imperiosas” para que el Tribunal se negara a atender la petición. Sin embargo, la estabilidad y eficacia de las organizaciones internacionales, de las que las Naciones Unidas son el ejemplo supremo, son de una importancia tan primordial para el orden mundial que la Corte no debería dejar de ayudar a un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas a asentar su funcionamiento sobre una base firme y segura.

Si bien habría sido una razón de peso, que haría inapropiado que la Corte atendiera una solicitud, que su función judicial se viera en peligro o desacreditada, no es así en el presente caso, por lo que la Corte no considera que consideraciones de restricción judicial deban impedirle emitir la Opinión Consultiva solicitada. En el presente caso, tal negativa dejaría en suspenso una acusación muy grave contra el Tribunal Administrativo, la de haber desafiado de hecho la autoridad de la Asamblea General. Si bien no puede hablarse, como se ha señalado en el párrafo 26 supra, de restricción alguna de la facultad discrecional del Tribunal, éste no rehusará “su participación en las actividades de la Organización” (Recueil 1950, p. 71), de modo que puedan resolverse los importantes principios jurídicos en juego, al tiempo que el Tribunal debe señalar las [p 348] diversas irregularidades. El Tribunal de Justicia no puede desempeñar sus verdaderas funciones jurisdiccionales si parece rehuir estas últimas.

**
46. 46. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia aborda a continuación la cuestión sobre la que se solicita su dictamen y examina en primer lugar si, en la forma en que ha sido planteada, el Tribunal de Justicia puede responder a ella. La cuestión sometida al Tribunal para dictamen consultivo mediante la solicitud presentada por la decisión del Comité de fecha 13 de julio de 1981 es la siguiente:

“¿Está justificada la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario?”.

De hecho, el Comité adoptó exactamente la cuestión formulada por los Estados Unidos en su demanda ante el Comité; pero, como ya se ha señalado, antes de hacerlo decidió que existía una base sustancial para la demanda en dos de los motivos específicos previstos en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo. Así pues, en primer lugar, la cuestión planteada al Tribunal de Justicia está, a primera vista, expresada de manera a la vez infiel e imprecisa; y, en segundo lugar, las actas y el informe del Comité ponen en duda que la cuestión, tal como está formulada, corresponda realmente a las intenciones del Comité al recurrir al Tribunal de Justicia. Su redacción es poco lícita debido a la expresión utilizada al preguntar si el fallo núm. 273 está “justificado” y si da “efecto inmediato” a la resolución 34/165 de la Asamblea General; podría haberse redactado de manera diferente y más feliz en un lenguaje que dejara claro que la cuestión era una cuestión jurídica que se planteaba en el ámbito de las actividades del Comité, de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas, y una cuestión que entraba dentro de las facultades del Comité para plantear en virtud del párrafo 1 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal. No parece corresponder a las intenciones del Comité en la medida en que está redactado de tal manera que no revela los dos motivos de objeción, error de derecho y exceso de jurisdicción, formulados contra la Sentencia del Tribunal durante los debates del Comité, y que se encuentran claramente en la base de la cuestión que el Comité pretendía remitir al Tribunal.

Este defecto se deriva de la omisión original del Gobierno de los Estados Unidos de exponer esas dos cuestiones y la argumentación que las apoyaba en su solicitud al Comité, defecto que posteriormente fue imperfectamente cubierto por los votos del Comité que consideraron que existía una base sustancial para los dos motivos discutidos[p 349]. 47. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe considerar si debe limitarse a responder a la cuestión planteada; o bien, una vez examinada la cuestión, declinar pronunciarse en respuesta a la solicitud; o bien, de conformidad con su jurisprudencia establecida, tratar de poner de manifiesto lo que concibe como el verdadero sentido de la solicitud del Comité, y proceder a continuación a intentar responder de manera racional y efectiva “a las cuestiones de derecho realmente controvertidas” (Recopilación 1980, p. 89, apartado 35). Como se explicará más adelante (párrafo 55), podría ser posible dar una respuesta a la pregunta en sus propios términos, pero la respuesta no parecería resolver las cuestiones realmente controvertidas, y también es dudoso que tal respuesta fuera un ejercicio adecuado de las facultades de la Corte en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal. El dilema se ha puesto de relieve en la declaración escrita de Francia: aunque no llega a sostener que el Tribunal no deba dar curso a la solicitud, el Gobierno francés observa que la cuestión planteada al Tribunal “no indica en qué se basa el Comité de Solicitudes de Revisión para decidir que ‘existe una base sustancial’ para la solicitud presentada por los Estados Unidos de América” y que, por lo tanto, el Tribunal puede “encontrar dificultades particulares para ejercer su jurisdicción”. Recuerda que, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal en esta materia, por una parte “al emitir su dictamen, el Tribunal está, en principio, vinculado por los términos de las cuestiones formuladas en la solicitud” (I. C.J. Recueil 1973, p. 184, párr. 41), mientras que, por otra parte, la competencia del Tribunal en virtud del artículo 11 del Estatuto se limita a los cuatro motivos específicos de objeción allí especificados, y

“en consecuencia, el Comité está autorizado a solicitar, y la Corte a emitir, una opinión consultiva únicamente sobre cuestiones jurídicas que puedan considerarse propiamente comprendidas en los términos de uno o varios de esos cuatro ‘motivos'” (ibid).

48. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no llega a la conclusión de que en el presente asunto esté obligado a negarse a emitir un dictamen por estos motivos.

El Tribunal señaló en su Opinión Consultiva relativa a la Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto que

“si [el Tribunal] ha de mantenerse fiel a las exigencias de su carácter jurisdiccional en el ejercicio de su competencia consultiva, debe comprobar cuáles son las cuestiones de derecho realmente controvertidas en las cuestiones formuladas en una demanda” (Recueil 1980, p. 88, párr. 35). Si esas cuestiones, una vez determinadas, resultan ser cuestiones “que pueden considerarse debidamente comprendidas en uno o varios” de los motivos contemplados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, es sobre esas cuestiones sobre las que el Tribunal puede pronunciarse. En su Dictamen de 1973, el Tribunal indicó la primacía del Artículo 11 sobre los términos reales de la solicitud, cuando señaló que el alcance de la cuestión que se le plantea está [p 350]

“determinado, en primer lugar, por el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo, que precisa los motivos por los que una sentencia del Tribunal puede ser impugnada por la vía de la jurisdicción consultiva, y, en segundo lugar, por los términos de la solicitud dirigida al Tribunal” (Recueil 1973, p. 183, apartado 41).

En el presente caso, el Tribunal concluye por tanto que, para responder a la solicitud formulada por el Comité, debe determinar si cada una de las objeciones, para las que el Comité consideró que existía una “base sustancial”, está fundada, a pesar de que ninguna de esas objeciones está, en términos, expuesta en la solicitud de dictamen al Tribunal. Como observó el Tribunal en su Opinión Consultiva de 1980

“el Tribunal no podría cumplir adecuadamente la obligación que le incumbe en el presente caso si, al responder a la solicitud, no tomara en consideración todas las cuestiones jurídicas pertinentes relacionadas con el asunto al que se refieren las preguntas” (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto, I.C.J. Reports 1980, p. 89, párr. 35).

Por consiguiente, el Tribunal de Justicia interpreta la cuestión que se le plantea en el sentido de que debe determinar si, con respecto a las cuestiones mencionadas en dicha cuestión, el Tribunal Administrativo “incurrió en un error de Derecho relativo a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, o “se extralimitó en su jurisdicción o competencia”. Este no es el orden en que aparecen estos motivos de impugnación en el artículo 11, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal, pero es el orden en que fueron tratados y votados en el Comité. El Tribunal también los tratará en ese orden.

**

49. 49. Para examinar las objeciones formuladas contra la sentencia del Tribunal, es claramente necesario que el Tribunal exponga en primer lugar la naturaleza de la reclamación sometida al Tribunal, lo que éste decidió de hecho y las razones que dio para su decisión. Los hechos del caso ya se han resumido en los apartados 10 a 12 anteriores. En su demanda ante el Tribunal, el Sr. Mortished solicitaba que éste declarase que el régimen y las condiciones y definiciones detalladas establecidas por el Secretario General para el pago de las primas de repatriación le daban derecho al pago de dicha prima sin necesidad de presentar pruebas de su traslado; que su derecho al pago de una prima de repatriación equivalía a un derecho adquirido; que este derecho no podía ser suprimido con carácter retroactivo por modificaciones posteriores del Estatuto y Reglamento del Personal; y

“D. Como consecuencia de lo anterior, condenar al Secretario General a abonarle su derecho a una prima de repatriación de conformidad con el anexo IV del Estatuto de los Funcionarios.”[p 351].

50.

Tras exponer las principales alegaciones de ambas partes, el Tribunal señaló que “La negativa a abonar la prima de repatriación al demandante se … fundamentaba en la Instrucción Administrativa ST/AI/269, establecida en cumplimiento de la resolución 34/165” (párrafo I). A continuación, el Tribunal recordó el fundamento de las obligaciones jurídicas de las Naciones Unidas para con el demandante. El Tribunal observó que el estatuto jurídico de los funcionarios se define mediante un contrato, denominado “carta de nombramiento”, cuyas disposiciones son vinculantes para las partes y sólo pueden modificarse de mutuo acuerdo. La carta de nombramiento estipula que el nombramiento se ofrece “a reserva de las disposiciones del Estatuto y del Reglamento del Personal, así como de las modificaciones que puedan introducirse ocasionalmente en el Estatuto y en el Reglamento del Personal”.
Estos documentos de aplicación general “pasan a formar parte integrante del contrato y el agente acepta por adelantado las modificaciones que puedan introducirse en ellos”, pasando las nuevas disposiciones resultantes de la modificación a formar parte integrante del contrato en la fecha de su entrada en vigor (apartado II).

51. Tras exponer las autoridades competentes y los procedimientos para la elaboración del Estatuto y del Reglamento del Personal (véanse los párrafos 67 y ss. infra), el Tribunal señaló que “el estatuto jurídico de un funcionario se rige por las disposiciones del Reglamento del Personal inmediatamente después de su entrada en vigor” (párr. III). Citando la cláusula 12.1 del Estatuto del Personal y la regla 112.2 a) del Reglamento del Personal (cuyos textos figuran en el párrafo 12 supra), el Tribunal declaró que “el Secretario General está obligado a respetar los derechos adquiridos de los funcionarios del mismo modo que la Asamblea General” (párr. IV).

Tras tomar nota de las disposiciones relativas a la Comisión de Administración Pública Internacional, que “forman parte del régimen por el que se rige el personal de las Naciones Unidas” (párr. V), el Tribunal pasó a examinar si el demandante tenía derechos que pudiera invocar en relación con la prima de repatriación. Tomó nota del formulario de acción de personal de 1958 (véase el párrafo 10 supra) y estimó que las declaraciones en él contenidas “constituyen incuestionablemente el reconocimiento explícito por las Naciones Unidas del derecho [del Sr. Mortished] a la prima de repatriación, y la validación a tal efecto de los más de nueve años de servicio ya prestados en la OACI” (párr. VI), y que, por consiguiente, el demandante no tenía derecho a la prima de repatriación. VI), y que, como consecuencia de la referencia formal así hecha en el momento del nombramiento al principio de la relación entre el importe de la prima y la antigüedad en el servicio, el demandante se encontraba en la situación “de que las Naciones Unidas asumían obligaciones especiales para con él” (párr. VI).

52. El Tribunal examinó la génesis y la aplicación del sistema de primas de repatriación, y consideró probado que el sistema de no supeditar el pago de la prima a la prueba de la repatriación, propuesto en 1952 por el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas, “se siguió de hecho en beneficio de los funcionarios, aunque no estuviera explícitamente plasmado en ningún reglamento de las Naciones Unidas” (párr. VIII). El Tribunal estimó que, habida cuenta de la situación particular del demandante, no estaba obligado a pronunciarse in abstracto sobre la cuestión de “si una práctica [p 352] seguida sistemáticamente durante casi 30 años podía generar un derecho adquirido en el sentido de la cláusula 12.1 del Estatuto del Personal” (ibíd.). El Tribunal prosiguió

“La existencia de la prima de repatriación y los papeles respectivos de la Asamblea General y del Secretario General en la definición de sus normas jurídicas de aplicación tienen su fundamento en el Estatuto”.

(Apartado IX.)

Citó la cláusula 9.4 del Estatuto del Personal y el Anexo IV del Estatuto (expuesto en el párrafo 10 supra), y observó el margen de discrecionalidad conferido al Secretario General por esos textos, y que el Anexo IV, al definir a los beneficiarios de la prima, “no se refiere a los funcionarios efectivamente repatriados, sino a aquellos respecto de los cuales existe esa obligación por parte de la Organización” (ibid.). El Tribunal concluyó:

“Estas dos disposiciones del Estatuto, que reconocen expresamente que el régimen de primas de repatriación entra en el ámbito de la potestad reglamentaria del Secretario General, siguen en vigor. La Asamblea General no añadió ninguna nueva disposición relativa a dicha prima al Estatuto de los Funcionarios ni en su trigésimo tercer ni en su trigésimo cuarto período de sesiones.

Por tanto, la cuestión de si el demandante puede invocar derechos adquiridos no se plantea en relación con las disposiciones del Estatuto que son competencia de la Asamblea General, aunque el objeto de la demanda esté estrechamente relacionado con las decisiones sobre la prima de repatriación adoptadas por la Asamblea General.” (Ibid.)

53.

A continuación, el Tribunal examinó los antecedentes de la adopción por la Asamblea General de la resolución 33 /119, así como las medidas adoptadas posteriormente por la Comisión de Administración Pública Internacional (CAPI) y por el Secretario General. Observó que en ningún momento del debate en la Asamblea General se especificó la naturaleza de las condiciones que debía establecer la CAPI (párr. XI), y que la Asamblea General fijó un objetivo fundamental y pidió a la CAPI que estableciera las condiciones de aplicación, debiendo la CAPI adoptar medidas de conformidad con las facultades que se le habían conferido para garantizar la coordinación dentro del régimen común (párr. XII). Refiriéndose a los textos de los párrafos d) y f) de la regla 109.5 del Reglamento del Personal, en su forma enmendada el 22 de agosto de 1979 (citada en el párrafo 11 supra), el Tribunal observó que “al adoptar esta medida, el Secretario General adoptó la misma posición que los jefes ejecutivos de los organismos especializados” (párr. XII), y que “era la primera vez que una disposición del Reglamento del Personal reconocía que podía existir el derecho a la prima de repatriación sin que se presentaran pruebas del traslado” (párr. XIII). El Tribunal llegó a la conclusión de que “en virtud del apartado f) de la regla 109.5 del Reglamento del Personal […], el demandante conserva su derecho a la cuantía de la prima sin necesidad, en lo que respecta a ese período de servicio, de aportar la prueba del traslado” (párr. XIII), y [p 353] procedió a examinar la cuestión de si ese derecho “puede haber sido suprimido retroactivamente por el Secretario General al suprimir el apartado f) en cumplimiento de la resolución 34/165” (párr. XIV). El Tribunal examinó las circunstancias que precedieron a la adopción de esa resolución y observó que

“en ningún momento la Asamblea General contempló la posibilidad de completar o modificar las disposiciones relativas a la prima de repatriación contenidas en el Estatuto del Personal. La Asamblea tampoco examinó el texto del Reglamento del Personal en vigor desde el 1 de julio de 1979, y nunca afirmó que las disposiciones introducidas en esa fecha tuvieran algún defecto que restara validez a las mismas. La Asamblea se limitó a enunciar un principio de acción que el Secretario General puso en práctica al establecer una nueva versión de la regla 109.5 del Reglamento del Personal que, a partir del 1 de enero de 1980, sustituyó a la versión anteriormente en vigor sobre cuya base el demandante podría haber obtenido la prima de repatriación”. (Párr. XIV.)

54. El Tribunal examinó finalmente la cuestión de si el demandante podía invocar un derecho adquirido, cuyo desconocimiento daría lugar a la obligación de indemnizar el perjuicio sufrido (párrafo XV).

Se remitió a su propia jurisprudencia anterior sobre los derechos adquiridos de los funcionarios, y concluyó que, en el caso que tenía ante sí

“el vínculo establecido por la Asamblea General y el Secretario General entre el importe del subsidio y la antigüedad en el servicio permite al demandante invocar un derecho adquirido, a pesar de los términos de la regla 109.5 del Reglamento del Personal que entró en vigor el 1 de enero de 1980 con la supresión del apartado f) relativo al régimen transitorio” (párr. XV). En consecuencia, la decisión del Tribunal sobre la reclamación del Sr. Mortished fue la siguiente:

“Al supeditar el pago de la prima de repatriación del demandante a la presentación de pruebas de su traslado, la demandada no reconoció el derecho adquirido del demandante, del que era titular en virtud del régimen transitorio vigente entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 1979 y establecido en el apartado f) de la regla 109.5 del Reglamento del Personal.

La postura adoptada por el demandado ha tenido como efecto privar al demandante del pago de la prima de repatriación. Reconociendo que el demandante tenía derecho a percibir dicha prima en los términos definidos en la regla 109.5 f) del Reglamento del Personal, a pesar de que dicha regla ya no estaba en vigor en la fecha de separación del demandante de las Naciones Unidas, el Tribunal considera que el demandante sufrió un perjuicio como consecuencia de la inobservancia del artículo 12.1 del Reglamento del Personal y de la regla 112.2 a) del Reglamento del Personal. Por consiguiente, la demandante tiene derecho a una indemnización por dicho perjuicio.

El [p 354] perjuicio debe evaluarse por el importe de la prima de repatriación cuyo pago fue denegado”. (Párr. XVI.)

*

55. Una vez resumida de este modo la sentencia del Tribunal de la Función Pública, el Tribunal de Justicia puede abordar la cuestión que le ha sido planteada.

Ésta, como ya se ha señalado, es parca y elíptica, y parece encarnar una suposición sobre la sentencia del Tribunal difícilmente sostenible. Incluso si se relaciona con los motivos de impugnación enunciados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, para preguntar a la Corte si el Tribunal “incurrió en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas” o “se extralimitó en su jurisdicción o competencia” al

“al determinar que no podía darse efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario”,

parece que podría ser una respuesta correcta responder simplemente que el Tribunal no lo determinó así. Porque es importante no confundir lo que el Sr. Mortish pidió al Tribunal que decidiera y lo que de hecho decidió, que es algo diferente. Si se compara la decisión del Tribunal, citada anteriormente, con la demanda del Sr. Mortished, resumida en el párrafo 49 anterior, resultará evidente que el Tribunal no resolvió en los términos de lo solicitado en el párrafo D de dicho escrito de demanda. No condenó al Secretario General a pagar al Sr. Mortished “su derecho a una prima de repatriación de conformidad con el Anexo IV del Estatuto”.

Lo que sí decidió fue que el demandante tenía un derecho adquirido a recibir la prima “en los términos definidos en la regla 109.5 (f) del Estatuto del Personal, a pesar de que dicha regla ya no estaba en vigor en la fecha de separación del demandante de las Naciones Unidas”; y que, en consecuencia, había sufrido un perjuicio por el que debía ser indemnizado, valorándose el perjuicio en la cuantía de la prima cuyo pago había sido denegado. Así pues, la decisión no era que no se pudiera dar efecto inmediato a la resolución 34/165 sino, por el contrario, que el demandante había sufrido un perjuicio precisamente porque el Secretario General le había dado efecto inmediato en la nueva versión del Reglamento del Personal que omitía la regla 109.5 (f). La diferencia entre la decisión de que no podía darse efecto inmediato a la resolución 34/165 y la decisión de que, precisamente porque se le había dado efecto inmediato, el demandante había sufrido un perjuicio, no carece de importancia. La sentencia del Tribunal no pretende en modo alguno cuestionar la validez jurídica y la eficacia ni de la resolución 34/165 ni del Reglamento de Personal elaborado por el Secretario General para su aplicación inmediata. Saca lo que, a juicio del Tribunal, eran las consecuencias necesarias del hecho de que la adopción y aplicación de dichas medidas había vulnerado lo que el Tri-[p 355] bunal consideraba que era un derecho adquirido del funcionario, protegido por tanto por el Estatuto 12.1.

56. 56. Así pues, esta interpretación de la cuestión concreta da lugar a la respuesta anterior que, por importante que sea, sigue dejando otra cuestión, por así decirlo, oculta entre las líneas de la cuestión tal como se formuló originalmente: a saber, si la decisión del Tribunal, al conceder al Sr. Mortished una suma equivalente a la subvención, aunque no pretendiera negar la aplicación inmediata de la resolución 34/165, ¿era una decisión que negaba “el pleno efecto de las decisiones de la Asamblea General” (párrafo 39 supra) y, por tanto, incurría en un error de derecho relacionado con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o suponía un exceso de jurisdicción o competencia?

Esta parece ser la cuestión que constituye el quid de la objeción a la Sentencia del Tribunal, y la que el Comité pretendía plantear. Para responderla, el Tribunal debe examinar en primer lugar el alcance del concepto de error “sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”.
57.

El motivo de recusación, según el cual el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas “incurrió en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, no figura en el artículo correspondiente (art. XII) del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, que se sometió a la Corte en 1956; y no fue uno de los motivos invocados en la demanda de revisión de la sentencia núm. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en 1973. Su significado, por tanto, no ha sido examinado anteriormente por el Tribunal; sin embargo, en el segundo de los dos casos que acabamos de mencionar, el Tribunal indicó que este motivo difería de los entonces examinados en que el hecho de que la función del Tribunal en los procedimientos de revisión no sea volver a juzgar el caso

“no significa que en un caso apropiado, cuando la sentencia ha sido impugnada por un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, el Tribunal no pueda ser llamado a revisar la sustancia misma de la decisión” (I. C.J. Recueil 1973, p. 188, párrafo 48). ¿Cuál es entonces el papel adecuado del Tribunal cuando se le pide una opinión consultiva con respecto a este motivo de objeción?

La respuesta a esta pregunta debe depender no sólo de los términos del artículo 11, sino también de varios otros factores, incluyendo, en primer lugar, el Estatuto de la Corte, la jurisprudencia de la Corte, los requisitos generales para el ejercicio de la función judicial; y, puesto que el artículo 65, párrafo 2, del Estatuto de la Corte establece que “Las cuestiones sobre las que se pida la opinión consultiva de la Corte serán sometidas a la Corte por medio de una solicitud escrita que contenga una exposición exacta de la cuestión sobre la que se requiere una opinión”, de los términos de la cuestión particular planteada a la Corte por el Comité. [p 356]

58. En otro conocido pasaje de su Opinión Consultiva de 1973, anterior al citado anteriormente, el Tribunal declaró que:

“la misión del Tribunal no consiste en juzgar de nuevo el asunto, sino en pronunciarse sobre las cuestiones que le han sido sometidas en relación con las objeciones presentadas contra la sentencia.

Por consiguiente, la Corte no está facultada para sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo del asunto resuelto por el Tribunal. Su función consiste en determinar si las circunstancias del caso, ya se refieran al fondo o al procedimiento, demuestran que cualquier objeción formulada contra la Sentencia por alguno de los motivos mencionados en el artículo 11 está fundada.” (I.C.J. Reports 1973, pp. 187-188, párrafo 47.)

Que la función propia de la Corte no es volver a juzgar el caso y tratar de sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo, se desprende del hecho mismo de que la cuestión o cuestiones sobre las que se pide la opinión de la Corte son, puesto que deben ajustarse al párrafo 1 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal, diferentes de las cuestiones que el Tribunal tenía que decidir. Como observó entonces el Tribunal, “no se derivan de las sentencias del Tribunal Administrativo, sino de las objeciones a dichas sentencias planteadas ante el propio Comité” (ibid., p. 174, párr. 21). Existen, sin embargo, otras razones, algunas de ellas especialmente convincentes en el presente caso, por las que el Tribunal no debería intentar, mediante una Opinión Consultiva, desempeñar el papel de un tribunal de apelación y volver a tratar las cuestiones sobre el fondo de este asunto tal y como fueron presentadas ante el Tribunal.

59.

Entre esas razones, las más importantes deben ser las dificultades de utilizar la jurisdicción consultiva del Tribunal para la tarea de juzgar un caso contencioso, y especialmente uno en el que una de las partes es un particular. Algunas de las dificultades pueden mitigarse mediante mecanismos como la supresión de los procedimientos orales y la posibilidad de que un particular presente observaciones escritas por mediación del Secretario General; pero aunque tales salvaguardias de los principios elementales del procedimiento judicial, como la igualdad de las partes y la necesidad de oír a ambas partes, pueden ser adecuadas cuando la cuestión para el Tribunal se limita en la forma indicada en su dictamen de 1973, necesitarían una reevaluación muy cuidadosa si se pidiera al Tribunal que funcionara como tribunal de apelación respecto del propio asunto contencioso. Sin embargo, cuando “la tarea del Tribunal de Justicia no consiste en volver a juzgar el asunto, sino en responder a las cuestiones que se le plantean en relación con las objeciones que se han formulado contra la sentencia del Tribunal Administrativo” (Recopilación 1973, p. 182, apartado 38), la posición es diferente y, como se ha señalado anteriormente, los requisitos de igualdad se han cumplido, en ese supuesto, en el presente procedimiento (apartado 30 supra).

60. Del mismo modo, si bien la interposición, entre el procedimiento ante el Tribunal Administrativo y el procedimiento ante el Tribunal de Justicia, del Comité, órgano esencialmente político con poder discrecional para determinar si este Tribunal debe o no conocer del asunto, no es necesariamente inadecuada a efectos de solicitar una Opinión Consultiva, [p 357] sería, en cambio, inaceptable si la Opinión Consultiva se asimilara a una decisión en apelación.

La conclusión del Tribunal en su Opinión Consultiva de 1973 (citada en el apartado 23 supra) de que no existía “ninguna incompatibilidad necesaria entre el ejercicio de estas funciones por un órgano político y las exigencias del proceso judicial” (I. C.J. Recueil 1973, p. 176, apartado 25) se basaba en el supuesto de que el procedimiento ante el Tribunal no consistía en volver a tratar, en apelación, la misma cuestión que la juzgada por el Tribunal Administrativo. Esta dificultad es especialmente convincente si, como en el presente caso, el Comité, en su propio ejercicio de lo que es claramente una función cuasijudicial, ha excluido de sus actuaciones a quien fue parte en el asunto ante el Tribunal, mientras que el Estado demandante pudo no sólo hablar y argumentar, sino también votar sobre la cuestión de si su propia objeción a la sentencia del Tribunal tenía o no una “base sustancial”. La gravedad de estos aspectos ya ha quedado clara anteriormente (apartados 42-44).

61. La propia concordancia de un derecho, en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, no sólo al Secretario General, o a la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia, sino también a cualquier Estado miembro de las Naciones Unidas, a presentar ante el Comité una objeción a una sentencia del Tribunal, sugiere por sí misma que el procedimiento ante el Tribunal no estaba destinado a formar parte de un procedimiento de apelación sobre el fondo del asunto.

Tal derecho de intervención de un tercero sólo es explicable en el supuesto de que la Opinión Consultiva vaya a tratar una cuestión distinta de la sometida al Tribunal, y una cuestión en la que el Estado miembro interviniente bien puede tener un interés legítimo (véase el párrafo 24 supra). 62.

En resumen, en el presente caso no se ha pedido al Tribunal, y de hecho no se le podía pedir, que hiciera un examen exhaustivo del fondo del asunto Mortished c. el Secretario General de las Naciones Unidas, sino únicamente que se pronunciara sobre dos motivos concretos de objeción a la Sentencia dictada en ese asunto. Los artículos de la Carta posiblemente relevantes para el primer motivo de impugnación, el de error “sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, son los del Capítulo XV, y en particular el artículo 101, párrafo 1, donde se dispone: “El personal será nombrado por el Secretario General conforme a las reglas establecidas por la Asamblea General”. Es evidente, sin embargo, que el Tribunal debe considerar en primer lugar si es únicamente la posibilidad de un error en la aplicación o interpretación de esos textos de la propia Carta lo que debe investigarse.

62. ¿Cuál es el alcance de la indagación que debe realizar la Corte para poder decidir si el Tribunal “ha incurrido en un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”? 63. Este motivo de recusación fue objeto de numerosos debates en la Comisión Especial sobre la Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo creada en 1954 (resolución 888 (IX)), y también en la Quinta Comisión de la Asamblea General. Es bien sabido que la formulación de esta cláusula fue el resultado de un compromiso entre los que querían un sistema de revisión que tratara cuestiones de derecho de manera más general, y los que estaban a favor de la [p 358] gama más reducida de objeciones permisibles que aparece en el Estatuto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo (es decir, la impugnación de una decisión del Tribunal que confirme su competencia, o un supuesto vicio fundamental en el procedimiento seguido que vicie la decisión del Tribunal). En opinión del Tribunal, la consulta de las distintas etapas de la historia legislativa del artículo 11 y la evolución progresiva de este compromiso en el seno del Comité Especial sólo puede aportar una ayuda limitada en relación con esta cuestión. Por un lado, las palabras “sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas” no podrían ser más claras; y por otro, los límites del papel del Tribunal están, como ya se ha mencionado, determinados no sólo por el artículo 11, sino también por otras consideraciones, como las limitaciones inherentes al procedimiento consultivo y los requisitos imperativos de un procedimiento judicial en casos contenciosos. Es más bien a la luz de estas otras consideraciones como debe resolverse cualquier duda sobre el alcance del artículo 11.

64. En cualquier caso, es evidente que el Tribunal de Justicia no podría decidir si una sentencia sobre la interpretación del Estatuto o del Reglamento del Personal ha incurrido en un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta, sin examinar dicha sentencia para ver qué decidió el Tribunal.

Si bien, en esa medida, la Corte debe, por tanto, examinar la decisión del Tribunal en cuanto al fondo, no corresponde a la propia Corte, una vez realizado ese examen, inmiscuirse en la cuestión de la interpretación correcta del Estatuto y del Reglamento del Personal, como tales, más allá de lo estrictamente necesario para juzgar si la interpretación adoptada por el Tribunal está en contradicción con las exigencias de las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. 65. Esta conclusión, dictada por las consideraciones de principio antes señaladas, concuerda también con las propias palabras del motivo de impugnación mencionado en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, que habla, no de “error de Derecho”, sino de error “sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, y estas últimas palabras no pueden ser sino palabras de matización. Es cierto que los reglamentos y normas aplicados por el Tribunal Administrativo deben derivar su validez de las disposiciones de la Carta. En efecto, todos los reglamentos y normas válidos adoptados por un órgano de las Naciones Unidas sólo pueden basarse en las disposiciones de la Carta. Sin embargo, de ello no se deduce que toda cuestión de interpretación o aplicación de dichos reglamentos y normas sea una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta. De hecho, los términos del artículo 101 de la Carta tampoco serían normalmente de ayuda o pertinentes en la tarea de interpretar una norma o reglamento. En consecuencia, sería muy erróneo suponer que, debido a que el derecho aplicado por el Tribunal, o de hecho el derecho aplicado por cualquier órgano de las Naciones Unidas, deriva su validez última de la Carta, el motivo del artículo 11 que ahora se examina significa que una objeción a cualquier interpretación por el Tribunal de las normas y reglamentos de personal es una cuestión para una opinión consultiva del Tribunal. Además, si las palabras “error sobre una cuestión de derecho relativa a las [p 359] disposiciones de la Carta” se interpretaran en el mismo sentido que “error de derecho”, los esfuerzos realizados en 1955 para llegar a una solución de compromiso habrían sido ineficaces.

66.

Pero si la interpretación, en general, del Estatuto y Reglamento del Personal no es competencia del Tribunal, sí lo es, como ya se ha señalado, juzgar si existe contradicción entre una interpretación o aplicación concreta del Estatuto y Reglamento del Personal por el Tribunal y alguna de las disposiciones de la Carta; y tal examen parece ser el objeto de la pregunta concreta formulada al Tribunal en el presente asunto. Esta cuestión no puede entenderse sin alguna referencia a la historia de la prima de repatriación durante los últimos 30 años, aunque no es necesario entrar en toda esa historia. Fue establecido por la Asamblea General mediante la resolución 470 (V) de 15 de diciembre de 1950, que añadió, a tal efecto, un nuevo artículo 35 y el anexo II al Estatuto provisional del personal. En el Estatuto del Personal de 1952, éstos pasaron a ser el artículo 9.4 y el anexo IV, citados en el párrafo 10 supra.

El subsidio de repatriación sustituyó al anterior “subsidio de expatriación”, y parece que en realidad nunca fue un subsidio limitado a las personas repatriadas a su país de origen, por lo que el título del subsidio siempre ha sido una denominación errónea. Desde su creación, no se basó en la repatriación, sino en la “obligación de repatriación” de las Naciones Unidas, que desde el 1 de enero de 1953 se define en el apartado a) de la regla 109.5 como la obligación de repatriar al funcionario, tras su cese en el servicio y a expensas de las Naciones Unidas, a un lugar situado fuera del país de su lugar de destino. La cuantía del subsidio se hizo depender desde el principio del número de años de servicio ininterrumpido del funcionario fuera de su país de origen.

67. Es importante, sin embargo, apreciar cómo se elaboran el Estatuto y el Reglamento del Personal.

Las relaciones de las Naciones Unidas con su personal se rigen principalmente por el Estatuto del Personal establecido por la Asamblea General de conformidad con el párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas. Las sucesivas ediciones del Estatuto de Personal recitan el Artículo 101 en su comienzo, y continúan declarando como su función que:

“El Estatuto del Personal consagra las condiciones fundamentales de servicio y los derechos, deberes y obligaciones básicos de la Secretaría de las Naciones Unidas.

Representa los principios generales de la política de personal para la dotación de personal y la administración de la Secretaría. El Secretario General, en su calidad de más alto funcionario administrativo, establecerá y aplicará las normas de personal compatibles con estos principios que considere necesarias.” 68. 68. En consecuencia, el Estatuto de los funcionarios se desarrolla y aplica a su vez en el Reglamento del personal; y es el Secretario General quien redacta el Reglamento del personal, y en ello dispone necesariamente de cierta discrecionalidad. Ello se ve atenuado por su obligación de “informar anualmente a la Asamblea General del Reglamento del Personal y de las modificaciones que introduzca en el mismo para aplicar el Estatuto” (artículo 12.2 del Estatuto). La entrada en vigor del Reglamento, en una fecha fijada por el Secretario General, no está sujeta a la aprobación de la Asamblea General; y a partir de su entrada en vigor rige inmediatamente el estatuto jurídico de los funcionarios. El Reglamento, según la Regla 112.2 (a) (citada en el párrafo 12 anterior), puede ser modificado por el Secretario General de forma coherente con el Estatuto de los funcionarios. No cabe duda de que la propia Asamblea General está facultada para establecer reglamentaciones detalladas, como, por ejemplo, en el Anexo IV del Estatuto, en el que se fijan los porcentajes de la prima de repatriación.

Como dijo el Tribunal en 1954

“La Asamblea General podría en todo momento limitar o controlar los poderes del Secretario General en materia de personal, en virtud de las disposiciones del artículo 101 [de la Carta]”. (I.C.J. Reports 1954, p. 60.)

Pero en las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, 33/119 y 34/165, que se examinarán a continuación, no lo hizo; estableció un principio que, de la manera habitual, se dejó en manos del Secretario General para que lo aplicara, primero mediante una instrucción administrativa y, finalmente, en una nueva versión del Reglamento del Personal. Y cuando se deja al Secretario General la tarea de dictar normas, no cabe duda de que, al dictarlas, habla en nombre de las Naciones Unidas y las compromete en sus relaciones con los funcionarios.

69. En la cuestión de la prima de repatriación, como en otros asuntos de personal, existe la complicación adicional de que entidades distintas del Secretario General se han ocupado en ocasiones de las condiciones de servicio de los funcionarios. En un informe de 14 de mayo de 1952 (CO-ORDINATION/R.124), el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas (CCCA), subsidiario del Comité Administrativo de Coordinación (CAQ), que se ocupa en particular de las relaciones entre las Naciones Unidas y los organismos especializados, recomendó, entre otras cosas, que la prima de repatriación se pagara sobre la base de una obligación de repatriación, independientemente de que el funcionario fuera repatriado o no, pero excluyendo a los despedidos sumariamente y a los que tuvieran, o hubieran asumido voluntariamente, la nacionalidad del país del último lugar de destino.

Se trataba de tener en cuenta el hecho de que en la Organización Internacional del Trabajo y en la Organización Mundial de la Salud, el Estatuto de los funcionarios establecía que el subsidio debía abonarse en el momento de la separación del servicio a las personas “que presten servicio en un lugar de destino situado fuera del país de origen”. El mismo Comité, tras un nuevo estudio, informó el 6 de mayo de 1974 (CCAQ/SEC/325(PER)) que “la Secretaría del CCCA duda de la viabilidad de intentar que el pago del subsidio dependa de la prueba de la repatriación”[p 361]. 70.

El otro organismo implicado ha sido la Comisión de Administración Pública Internacional creada en 1974 (por las resoluciones de la Asamblea General 3042 (XXVII) de 19 de diciembre de 1972, y 3357 (XXIX) de 18 de diciembre de 1974) “para la reglamentación y coordinación de las condiciones de servicio del régimen común de las Naciones Unidas”; Así pues, se esforzaba en particular por que el estatuto del personal constituyera, en la medida de lo posible, un sistema común al sistema de las Naciones Unidas y a algunos organismos especializados y, por lo que respecta a la prima de repatriación, debía tener en cuenta tanto los tres decenios de práctica de la Secretaría de las Naciones Unidas como la situación de los organismos especializados y de las demás organizaciones internacionales que participan en el régimen común de las Naciones Unidas.

71. El Tribunal, ante la reclamación del Sr. Mortished, tuvo que tener en cuenta no sólo la resolución 34/165, y la Instrucción Administrativa ST/AI/269 (sustituida por el Reglamento del Personal modificado de 15 de julio de 1980), por la que se puso en vigor la resolución 34/165, sino también el conjunto de reglamentos y normas pertinentes a la reclamación del demandante. Estos estatutos y reglamentos comprendían, en particular, el Estatuto 9.4 y el Anexo IV, citados en el párrafo 10 supra, y los siguientes. En la Resolución 33/119 de la Asamblea General, de 19 de diciembre de 1978, relativa a un informe de la Comisión de Administración Pública Internacional, la Asamblea General decidió que el pago de la prima de repatriación se supeditara a la presentación de pruebas de la reubicación, “con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión”. Sobre la base de estas condiciones, el Secretario General debía introducir las modificaciones necesarias en el Reglamento del Personal e informar al respecto en la 34ª reunión “de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 12.2 del Estatuto del Personal”. Como ya se ha indicado (apartado 11), la Comisión adoptó un texto de aplicación de la Resolución 33/119, que fue aplicado por el Secretario General, primero mediante la Instrucción Administrativa ST/AI/262, de 23 de abril de 1979, y después mediante el Reglamento del Personal (ST/SGB/Staff Rules/ l/Rev.5), de 22 de agosto de 1979, cuya Regla 109.5 trata de la prima de repatriación. El apartado d) de dicha regla establecía que el pago del subsidio estaba supeditado a la presentación de la prueba del traslado. Sin embargo, el apartado (f) de dicha Regla salvaba el derecho “No obstante lo dispuesto en el apartado (d) anterior”, de los “Funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1 de julio de 1979”, que de este modo “conservarían el derecho al subsidio de repatriación” en relación con los servicios ya prestados antes de dicha fecha, sin necesidad de presentar la prueba del traslado “con respecto a dichos servicios computables”.

El apartado (f) se ajustaba al texto preparado por la Comisión de Administración Pública Internacional.

72. A continuación vino la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, sobre el “Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional”, que también se refería en su mayor parte a la recepción y aprobación del informe anual de la Comisión. También recordaba la resolución 33/119 en la que “fijaba importantes objetivos para mantener y reforzar el régimen común y establecía directrices para los futuros trabajos de la Comisión”. El resto de la resolución, en tres partes, se refiere al trabajo de la Comisión, y el único párrafo de interés directo para el presente caso es el siguiente:

“3. Decide que, a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a ninguna parte de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino.”

En consecuencia, el Secretario General, para hacer efectiva esta decisión, dictó la Instrucción Administrativa ST/AI/269, de 21 de diciembre de 1979, y posteriormente revisó el Reglamento de Personal (15 de julio de 1980), en cuya Regla 109.5 revisada, en lugar del apartado f) de la Regla de 1979, aparecía “(f) (Anulado)”.

73. El Tribunal en el caso del Sr. Mortished tuvo que aplicar, por tanto, las resoluciones pertinentes de la Asamblea General, el Estatuto del Personal establecido por la Asamblea General en virtud del párrafo 1 del artículo 101 de la Carta, y también el Reglamento del Personal por el que se aplicaban. Observó que la Asamblea General, en el artículo 12.1 del Estatuto del Personal, había afirmado el “principio fundamental del respeto de los derechos adquiridos” y que el artículo 112.2 (a) del Estatuto del Personal preveía la modificación del Reglamento del Personal únicamente de forma compatible con el Estatuto (párrafo IV). Decidió que el Sr. Mortished tenía efectivamente un derecho adquirido, en el sentido de la cláusula 12.1; y que, por lo tanto, había sufrido un perjuicio al verse privado de su derecho, como consecuencia de la resolución 34/165 y la consiguiente Instrucción Administrativa de 1979 (ST/AI/269) y la modificación del Reglamento de Personal de 1980 (párr. XVI). En consecuencia, el efecto de la resolución 34/165 y del Reglamento enmendado con su supresión del párrafo (f) no era retroactivo para destruir el “derecho adquirido” del Sr. Mortished, teniendo en cuenta el artículo 12.1 que disponía precisamente contra tal efecto retroactivo. De hecho, la Sentencia del Tribunal no sugiere en ninguna parte que pudiera existir una oposición entre el artículo 12.1 del Estatuto y el párrafo 3 de la sección II de la resolución 34/165.

74. El Gobierno de los Estados Unidos argumenta en su declaración escrita que esta decisión adopta una visión errónea de la ley, y que incluso suponiendo que el Sr. Mortished tuviera un derecho en virtud del párrafo (f) del Reglamento de 1979, que los Estados Unidos impugnan, ese derecho no sobrevivió a la resolución 34/165 y al Reglamento enmendado, y que el único derecho del que gozaba el Sr. Mortished en la fecha de la separación era el derecho a un subsidio si aportaba pruebas de su reubicación. Puede haber espacio para más de un punto de vista sobre la cuestión de lo que equivale a un derecho adquirido; y en particular si el Sr. Mortished tenía o no un derecho adquirido, que fue salvado por el efecto del Estatuto del Personal 12.1, y la Regla del Personal 112.2 (a), ya sea como resultado del párrafo (f) de la Regla 109.5 de las Reglas de 1979, o – un punto señalado pero no decidido por el Tribunal – sobre la base de “una práctica seguida constantemente durante casi 30 años”. Pero entrar en esa cuestión sería precisamente volver a juzgar el asunto con vistas a decidir si se sustituye la opinión del Tribunal sobre el fondo del asunto por la del Tribunal.

Esto, por las razones expuestas anteriormente, no es competencia de este Tribunal. No es asunto de esta Corte decidir si la Sentencia del Tribunal implica un error en su interpretación de los instrumentos pertinentes, a menos que implique un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

75. En opinión del Tribunal, no es posible afirmar que el Tribunal en su Sentencia “incurrió en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta”.

Por supuesto, el concepto de derecho adquirido no se define ni siquiera se menciona en la Carta. El artículo 101 de la Carta sí dispone que “El personal será nombrado por el Secretario General de conformidad con el Estatuto establecido por la Asamblea General”. Pero fue precisamente en el Estatuto del Personal así establecido por la propia Asamblea General donde el Tribunal encontró, y por tanto debe aplicar, la disposición general sobre los derechos adquiridos y la irretroactividad de los reglamentos complementarios o modificativos con respecto a los derechos adquiridos. De hecho, es de suponer que el artículo 12.1 se elaboró precisamente en previsión del tipo de cambio en las condiciones de servicio resultante de la Instrucción Administrativa y el Reglamento de Personal modificado que dieron efecto a la resolución 34/165, y para preverlo. La interpretación de la resolución 33/119 que la Comisión de Administración Pública Internacional y el Secretario General habían hecho al introducir el párrafo transitorio (f) en el Reglamento de Personal de 1979 reconocía o creaba un derecho para el Sr. Mortished, y esto, dijo el Tribunal, estaba preservado por el Estatuto de Personal 12.1. Así pues, el Tribunal no se consideró en modo alguno impugnando la resolución 34/165 mediante una noción general de derechos adquiridos, sino simplemente aplicando el Estatuto y el Reglamento de Personal existentes.

76. Ciertamente, el Tribunal debe aceptar y aplicar las decisiones de la Asamblea General adoptadas de conformidad con el artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas. Ciertamente, no puede hablarse de que el Tribunal posea “facultades de revisión judicial o de apelación respecto de las decisiones” adoptadas por la Asamblea General, facultades que el propio Tribunal no posee (I. C.J. Reports 1971, p. 45, párr. 89).

El Tribunal tampoco supuso que tuviera tal competencia. Sin embargo, se enfrentó no sólo a la resolución 34/165 y al Reglamento del Personal de 1980, sino también al Estatuto del Personal 12.1, elaborado nada menos que por y con la autoridad de la Asamblea General. Sobre la base de su conclusión de que el Sr. Mortished tenía [p 364] un derecho adquirido, tuvo por tanto que interpretar y aplicar estos dos conjuntos de normas, ambos aplicables a la situación del Sr. Mortished. La cuestión no es si el Tribunal estaba en lo cierto o no en la forma en que llevó a cabo esta tarea en el caso ante él; la cuestión – de hecho, la única cuestión sobre la que el Tribunal puede pronunciarse – es si el Tribunal erró en una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Es evidente que no lo hizo al tratar únicamente de aplicar al caso del Sr. Mortished lo que consideró que eran el Estatuto y el Reglamento del Personal pertinentes, elaborados bajo la autoridad de la Asamblea General.

**

77. 77. En las deliberaciones del Comité se debatió un segundo motivo de objeción a la sentencia del Tribunal, a saber, la alegación de que se había “extralimitado en su jurisdicción o competencia”, y también por este motivo se consideró que existía una “base sustancial” para la solicitud. Parece, sin embargo, por lo que se dijo en el Comité, que este motivo no se planteó como motivo totalmente independiente de la alegación de error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta. El representante de los Estados Unidos, que había presentado la solicitud al Comité, explicó en un momento del debate que el motivo de error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta “se había presentado al Comité sobre la base de que no excluía en modo alguno, sino que subsumía, el otro motivo de extralimitación de jurisdicción o competencia” (A/AC.86(XX)/PV.2 en p. 46). De ello parece deducirse que esta segunda objeción debe, por definición, caer junto con la primera.

De hecho, esta sugerida extralimitación de jurisdicción parece haber sido concebida como poco más que otra forma de expresar la alegación de que el Tribunal había decidido que a la resolución 34/165 de la Asamblea General “no se le podía dar efecto inmediato”, y que por lo tanto estaba intentando ejercer una competencia de revisión judicial sobre una resolución de la Asamblea General: la cuestión que ya ha sido tratada anteriormente. 78. Sea como fuere, la competencia del Tribunal se define en el Artículo 2 de su Estatuto, y el párrafo pertinente dice lo siguiente

“1. El Tribunal será competente para conocer y fallar las demandas en que se alegue el incumplimiento de los contratos de trabajo de los funcionarios de la Secretaría de las Naciones Unidas o de las condiciones de nombramiento de dichos funcionarios.

Las palabras ‘contratos’ y ‘condiciones de nombramiento’ incluyen todos los estatutos y reglamentos pertinentes vigentes en el momento del presunto incumplimiento, incluido el reglamento de pensiones del personal”[p 365]. Así pues, está claro que la jurisdicción del Tribunal incluía no sólo los términos del contrato de trabajo y las condiciones de nombramiento del Sr. Mortished, sino también el significado y el efecto del Estatuto y el Reglamento del Personal, vigentes en el momento de los hechos. Difícilmente puede negarse que el recurso del Sr. Mortished ante el Tribunal, basado como estaba en las diversas disposiciones del Estatuto de los Funcionarios y en las normas establecidas por el Secretario General en cumplimiento de dicho Estatuto, se corresponde directamente tanto con las palabras como con el espíritu del artículo 2. Es difícil ver ningún motivo posible para que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto. Es difícil concebir ningún motivo posible por el que pueda decirse que el Tribunal se extralimitó en los términos de su jurisdicción o competencia así definidas. Trató de interpretar y aplicar los términos del nombramiento del Sr. Mortished, así como los Estatutos y Reglamentos de Personal y las resoluciones de la Asamblea General pertinentes.

Incluso su aplicación de la noción de derechos adquiridos se derivó del Estatuto de Personal que había sido establecido por la Asamblea General. Es imposible afirmar que el Tribunal se haya desviado en algún momento de los límites de su jurisdicción, tal y como se define en el artículo 2 de su Estatuto. El hecho de que su decisión fuera o no correcta no es pertinente para la cuestión de la competencia. Como ha señalado acertadamente el Gobierno francés, de las transcripciones del procedimiento se desprende que los miembros del Comité “hicieron una asimilación discutible entre un posible error de derecho que podría haber cometido el Tribunal y el exceso de jurisdicción que se le imputa”. Un error de derecho no se comete necesariamente, y de hecho no suele cometerse, por la extralimitación de un Tribunal en su competencia o jurisdicción. Como observó el Tribunal en su Opinión Consultiva sobre las sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT relativas a las reclamaciones presentadas contra la Unesco,

“La circunstancia de que el Tribunal pueda haberse pronunciado correcta o erróneamente sobre el fondo o de que pueda haber interpretado y aplicado correcta o erróneamente la ley a efectos de determinar el fondo, no afecta en modo alguno a su competencia. Esta última debe juzgarse a la luz de la respuesta que se dé a la cuestión de si se trataba de una reclamación sobre cuyo fondo debía pronunciarse el Tribunal Administrativo con arreglo a las disposiciones que regulan su competencia.”

(I.C.J. Recueil 1956, p. 87.)

** 79. La Corte ha llegado a la conclusión de que el Tribunal Administrativo en la Sentencia núm. 273 no ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, ni ha cometido ninguna extralimitación en su jurisdicción o competencia. No obstante, desea que se entienda claramente que el hecho de que, en el presente caso, haya decidido acceder a la solicitud de una opinión consultiva no implica en modo alguno la condonación de las diversas irregularidades señaladas anteriormente, ni de la omisión de la Comisión de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo de hacer todo lo que estaba a su alcance.
La razón principal por la que el Tribunal de Primera Instancia ha decidido emitir un dictamen consultivo no es la de que el Tribunal de Primera Instancia no haya hecho todo lo que estaba en su mano para garantizar la igualdad entre el Estado demandante y el agente.

La razón principal por la que el Tribunal ha decidido acceder a la solicitud en el presente caso es, como ha subrayado, su deseo de ayudar a la Asamblea General en caso de que decida reconsiderar su actual procedimiento relativo a la revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo.

** 80. Por estas razones,

El Tribunal

1. Por nueve votos contra seis,

Decide acceder a la solicitud de opinión consultiva;

Votos a favor: Presidente Elias; Vicepresidente Sette-Camara; Jueces Nagendra Singh, Mosler, Ago, Schwebel, Sir Robert Jennings, de Lacharrière y Mbaye;

En contra:

Jueces Lachs, Morozov, Ruda, Oda, El-Khani y Bedjaoui. 2. Con respecto a la cuestión formulada en el apartado 48 supra, opina lo siguiente

A. Por diez votos contra cinco Que el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, en el fallo núm. 273, no incurrió en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas;

Votos a favor: Presidente Elias; Vicepresidente Sette-Camara; Magistrados Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, Sir Robert Jennings, de Lacharrière y Mbaye; En contra: Jueces Lachs, Morozov, El-Khani, Schwebel y Bedjaoui.

B. Por doce votos contra tres

Que el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273 no cometió ninguna extralimitación en la jurisdicción o competencia que le fue conferida.

Votos a favor: Presidente Elias; Vicepresidente Sette-Camara; Magistrados Lachs, Nagendra Singh, Ruda, Mosler, Oda, Ago, Sir Robert Jennings, de Lacharrière, Mbaye y Bedjaoui;

En contra: Jueces Morozov, El-Khani y Schwebel.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el auténtico, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veinte de julio de mil novecientos [p 367] ochenta y dos, en dos ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y el otro se remitirá al Secretario General de las Naciones Unidas.

(Firmado) T. O. Elias,
Presidente.
(Firmado) Santiago Torres Bernárdez,
Secretario.

Los Jueces Nagendra Singh, Ruda, Mosler y Oda adjuntan votos particulares a las conclusiones del Tribunal. Los Jueces Lachs, Morozov, El-Khani y Schwebel adjuntan votos particulares disidentes a las conclusiones del Tribunal de Justicia.

(Iniciado) T.O.E.

(Iniciales) S.T.B. [p 368]

Voto particular del juez Nagendra Singh Como he votado a favor de la Opinión Consultiva del Tribunal en este caso y estoy totalmente de acuerdo con su razonamiento no menos que con sus conclusiones, mi opinión no tiene otro objeto que subrayar ciertos aspectos del caso sobre los que creo que el Tribunal podría haber sido más directo. Podría, en mi opinión, haber procedido un poco más lejos para llegar a la conclusión lógica completa a la que creo que se podría haber llegado con beneficio para todos, es decir, en relación con la Asamblea General, que siempre busca el esclarecimiento de la Corte; el personal de las Naciones Unidas, cuyos intereses vitales están en juego; y, por último, la comunidad internacional a la que la Corte siempre ha de servir.

I La Corte se ha basado con razón en su propia jurisprudencia al sostener que es esencial determinar en primer lugar el alcance total de la cuestión que se le plantea en una solicitud de opinión consultiva. Este parece ser particularmente el caso cuando se trata del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (I.C.J. Reports 1973, p. 183, párrafo 40). Por consiguiente, en el párrafo 48 de la presente Opinión Consultiva, la Corte ha tomado debida nota de los dos aspectos básicos que contribuyen a determinar la gravedad de la cuestión planteada a la Corte, es decir, en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, que especifica los motivos por los que una sentencia del Tribunal puede ser impugnada por medio de la jurisdicción consultiva, y, en segundo lugar, la respuesta en términos de la solicitud específica formulada a la Corte, aspecto que no puede ignorarse.

El Tribunal de Justicia se ha ocupado extensamente del primer aspecto, y es cierto que en este caso ello basta en gran medida. Habría sido inconcebible no examinar los dos motivos concretos por los que se ha impugnado la sentencia del Tribunal en este caso, como atestiguan las votaciones del Comité de Recursos de Revisión, a saber: que el Tribunal se había extralimitado en su jurisdicción y en su competencia, así como que había incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. No cabe duda de que el Tribunal de Justicia ha llegado a la conclusión correcta en relación con estos dos aspectos al declarar que el Tribunal Administrativo no incurrió en error de Derecho sobre las disposiciones de la Carta ni en extralimitación de la jurisdicción o de la competencia de que estaba investido.

Sin embargo, por lo que respecta al segundo aspecto, que a mi juicio es vital porque se refiere a la cuestión específica planteada al Tribunal de Justicia, es necesario [p 369] dar una respuesta completa y adecuada.

Los términos precisos de la pregunta son los siguientes:

“¿Está justificada la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario? “(Énfasis añadido).

El Tribunal ha formulado algunas observaciones pertinentes sobre esta cuestión, y la resolución 34/165 de la Asamblea General ha sido abordada claramente por el dictamen en varios puntos. No obstante, considero que este aspecto podría haberse tratado justificadamente de forma más completa y extensa.

La cuestión planteada al Tribunal parece revelar un temor a que el Tribunal pueda haber incumplido la resolución 34/165 al negarse a permitir el efecto inmediato del requisito de la prueba de reubicación en lo que se refiere al pago de la prima de repatriación al Sr. Mortished. Por supuesto, es cierto, como ha señalado el Tribunal, que “el Tribunal no consideró en modo alguno que estuviera cuestionando la resolución 34/165 mediante una noción general de derechos adquiridos, sino que simplemente aplicó el Estatuto y el Reglamento de Personal existentes” (párrafo 75). En apoyo de esta observación, el Tribunal también ha afirmado acertadamente que el Tribunal

“se enfrentó no sólo a la resolución 34/165 y al Reglamento del Personal de 1980 dictado en virtud de la misma, sino también al Estatuto del Personal 12.1 también dictado nada menos que por y con la autoridad de la Asamblea General. Sobre la base de su conclusión de que el Sr. Mortished tenía un derecho adquirido, tuvo por tanto que interpretar y aplicar estos dos conjuntos de normas, ambos aplicables a la situación del Sr. Mortished.

La cuestión no es si el Tribunal estaba en lo cierto o equivocado en la forma en que llevó a cabo esta tarea en el caso ante él; la cuestión – de hecho, la única cuestión sobre la que el Tribunal puede pronunciarse – es si el Tribunal erró en una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Esto es lo que claramente no hizo cuando intentó únicamente aplicar al caso del Sr. Mortished lo que consideró que eran los Estatutos y Reglamentos del Personal pertinentes, elaborados bajo la autoridad de la Asamblea General”. (Párr. 76.)

Lo antedicho es ciertamente suficiente para tratar los motivos particularizados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo. También ayuda a responder a la pregunta concreta planteada al Tribunal, pero no proporciona una respuesta completa.

Por lo tanto, habría sido deseable que el Tribunal de Justicia, tras haber aceptado conocer del asunto, hubiera ido más lejos en el sentido de responder a la petición concreta que se le había formulado en los términos exactos de la remisión [p 370] al Tribunal de Justicia. Es cierto que, en este caso, el Tribunal de Justicia no estaba conociendo de un recurso de casación, sino de un recurso de revisión, y debía tener cuidado de no dejarse llevar por la deriva de “ejercer” una competencia de casación inexistente y volver a juzgar el asunto. Sin embargo, no se podría haber dicho que el Tribunal incurrió en ese odio si se hubiera limitado a interpretar y aplicar la resolución 34/165 a los hechos del caso para arrojar más luz sobre la cuestión específica en la que el Comité formuló las objeciones a la sentencia del Tribunal.

El quid del problema reside en el sentido del “efecto inmediato” que debe darse a la resolución 34/165 de la Asamblea General, que supedita el derecho a la prima de repatriación a la prueba del traslado después del 1 de enero de 1980. Dado que se trata inevitablemente de la cuestión de la interpretación y aplicación de la resolución 34/165 de la Asamblea General, hay que examinar detenidamente el texto de la resolución, que se reproduce a continuación:

“La Asamblea General …
Decide que, a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino.” Sería claramente improcedente interpretar las palabras inequívocas de dicha resolución para darle efecto retroactivo, debido a potentes consideraciones basadas en los conocidos principios que rigen la interpretación y aplicación de las normas. Éstos exigen claramente que se atribuya a la resolución un impulso prospectivo. Por ejemplo, el primer principio de interpretación es que normalmente una norma jurídica, ya sea una ley del poder legislativo o una resolución reglamentaria de un órgano como la Asamblea General, debe interpretarse de forma prospectiva y no retroactiva. Una vez más, si el texto de esa norma es claro e inequívoco, no hay necesidad de ir detrás de ese texto para determinar la intención de la legislatura, o de la Asamblea General como en este caso. Además, otro principio es que, si un legislador tiene la intención de dar efecto retroactivo a cualquier norma, debe necesariamente explicarlo de forma inequívoca y específica, lo que no se ha hecho en este caso. A falta de tal estipulación expresa, estaría justificada la interpretación favorable al efecto prospectivo. Es más, la resolución 34/165, aunque aprobada el 17 de diciembre de 1979, indica en términos una fecha futura para su entrada en vigor, a saber, el 1 de enero de 1980, y esto en sí mismo indica claramente una intención prospectiva; por lo tanto, interpretar que la resolución tiene efecto retroactivo sería a fortiori injustificado. La conclusión de que la resolución 34/165 no es retroactiva parece, pues, bien fundada.

Por tanto, si un funcionario hubiera cumplido el requisito de los 12 años de servicio computables para devengar íntegramente la prima de repatriación antes del 1 de enero de 1980, no sería posible estirar la resolución 34/165 para hacerla aplicable retroactivamente a tal caso.

Por lo tanto, como Mortished había obtenido el derecho por su servicio calificado de 12 años y, por lo tanto, completó plenamente su derecho mucho antes de 1979, la resolución 34/165 de la Asamblea General, en vigor a partir del 1 de enero de 1980, no podía aplicarse para obligarle a cumplir el requisito de proporcionar pruebas de reubicación para el pago de la prima de repatriación.

La situación podría ser diferente en el caso de un funcionario cuyo derecho al subsidio de repatriación siguiera devengándose después del 1 de enero de 1980. En tal caso, la citada Providencia 34/165 parece exigir que se aporte la prueba del traslado para que el interesado pueda obtener el subsidio por cualquier periodo de derecho, ya sea anterior o posterior al 1 de enero de 1980. Sin embargo, no puede decirse lo mismo en el caso de quien devengó la totalidad del subsidio antes del 1 de enero de 1980 y sólo está a la espera de recibir el pago en el momento de su jubilación. En resumen, por lo tanto, sin entrar en el complejo campo de los derechos adquiridos, se podría haber dicho que, dada la irretroactividad de la resolución 34/165, cuando el funcionario había cumplido plenamente su parte del requisito para tener derecho a la prima de repatriación en circunstancias anteriores al 1 de enero de 1980, el empleador, en toda justicia, no podía ignorar esa posición. En su sentencia, el Tribunal de la Función Pública llegó a la conclusión correcta, pero sobre una base diferente, al basar su razonamiento en los derechos adquiridos, mientras que la cuestión que se plantea ahora al Tribunal de Justicia, según se alega, se refiere principalmente a consideraciones relativas a la interpretación y aplicación del texto de la resolución 34/165. El examen de este último aspecto tendría que haber sido realizado por el Tribunal de la Función Pública. El examen de este último aspecto habría servido para demostrar otro método de confirmación de la conclusión alcanzada por el Tribunal Administrativo.

Esto podría haber supuesto ir un poco más allá de los dos motivos del artículo 11 del Estatuto del Tribunal en virtud de los cuales se ha recurrido al Tribunal pero, como ya se ha dicho, el Tribunal, según su propia jurisprudencia, “está obligado, en principio, a atender a los términos de la cuestión formulada en la demanda” (Rec. 1973, p. 184, apdo. 41). Por lo tanto, podría haber hecho más para llamar la atención sobre la divergencia de punto de vista entre la resolución 34/165, que es prospectiva a partir del 1 de enero de 1980 y se refiere al “derecho”, no al “pago”, y la pregunta formulada al Tribunal, que implica que la resolución se había referido al “pago” y había decretado su suspensión con efecto inmediato. Pues lo que la pregunta enmascara es el hecho de que la concesión de efectos inmediatos a una resolución en ese sentido habría implicado la retroactividad de los efectos sobre los derechos perfeccionados. Es significativo, por tanto, que el representante de Francia en la Comisión de Recursos contra Sentencias del Tribunal Administrativo, propusiera, de hecho, que, en lugar de las palabras “surta efectos inmediatos”, se utilizaran las palabras “surta efectos retroactivos”, lo que habría puesto de manifiesto muy claramente el sentido correcto de la cuestión. Sin embargo, el Comité no aceptó la enmienda y mantuvo las palabras “efecto inmediato”.

En realidad, lo que la pregunta implícitamente plantea es si el Tribunal podría haber dado efecto retroactivo a la resolución. La respuesta es que la resolución estaba redactada de forma inequívocamente prospectiva, de modo que quedaba excluida toda retroactividad. La mención de este aspecto no habría interferido en el correcto [p 372] funcionamiento del Tribunal y no podría haber obstaculizado el proceso judicial, pero sin duda habría ayudado a los lectores del Dictamen a apreciar el problema planteado al Tribunal por una pregunta que ciertamente estaba “expresada de forma infundada y vaga”.

II

El segundo aspecto que deseo destacar se refiere a las facultades de la Asamblea General para aprobar resoluciones, ya sea con carácter prospectivo o retroactivo, y a las limitaciones legales de dicha facultad.
No cabe duda de que la Asamblea General es prácticamente omnipotente en este ámbito concreto, ya que tiene poderes soberanos para prescribir las condiciones de nombramiento de los funcionarios y regular su empleo (véase el párrafo 1 del artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas). Sin embargo, no puede decirse que tales poderes de la Asamblea estén por encima de la ley. La limitación consiste en que no se puede considerar que las Naciones Unidas cometan un incumplimiento de contrato en relación con su funcionario. El consentimiento es la base de las obligaciones internacionales que vinculan incluso a Estados soberanos ; y una vez que el Secretario General en nombre de las Naciones Unidas y el funcionario acuerdan mutuamente determinadas condiciones de nombramiento, ningún tribunal podría consentir el incumplimiento de dicho acuerdo, basado en el libre y mutuo consentimiento de ambas partes.

Se alega que el Tribunal podría haber destacado este aspecto de forma más precisa de lo que lo ha hecho. En el apartado 76 de la Opinión Consultiva, el Tribunal de Justicia señala acertadamente que ni el Tribunal Administrativo ni siquiera el Tribunal de Justicia están facultados para revisar judicialmente las decisiones adoptadas por la Asamblea General, en particular cuando se trata del Estatuto de los funcionarios. Sin embargo, igualmente básico es el hecho de que la Asamblea General no tiene facultades legales para hacer caso omiso de las obligaciones contractuales. Se alega que el Tribunal de Justicia también debería haber puesto de manifiesto este último aspecto de la cuestión después de haber establecido correctamente los límites de la competencia del Tribunal Administrativo.

(Firmado) Nagendra Singh.

[p 373] Voto particular del juez Ruda

He votado a favor de los apartados 2 A y 2 B de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva, que contiene las decisiones del Tribunal sobre el fondo; pero, dado que he votado en contra del apartado 1, relativo a la cuestión preliminar de si el Tribunal debe o no acceder a la solicitud, me siento obligado a explicar, en un voto particular, las razones de mi voto.

En su Opinión Consultiva de 1973 sobre la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1973, p. 166), el Tribunal, por primera vez, trató una solicitud del Comité de Solicitudes de Revisión de Sentencias de Tribunales Administrativos, cuyo origen era una objeción planteada por una persona respecto de la cual se había dictado una sentencia por dicho Tribunal. Yo me encontraba entre los jueces que votaron a favor de la decisión de emitir el dictamen en ese asunto.

En el presente procedimiento, las circunstancias difieren de las de 1973 en un aspecto jurídico fundamental, porque ahora la solicitud al Comité fue presentada por un Estado miembro, que no era parte en el litigio ante el Tribunal Administrativo. Esta nueva situación plantea algunos problemas jurídicos distintos de los que se le plantearon al Tribunal anteriormente.

El Tribunal ya tomó nota, en 1973, de algunas observaciones importantes que se plantearon en la Asamblea General, en 1955, durante los debates sobre el procedimiento de revisión, acerca de la posibilidad de que un Estado miembro iniciara dicho procedimiento. El Tribunal dijo:

“31.

El Tribunal no pasa por alto que el artículo 11 establece el derecho de los Estados miembros individuales a objetar una sentencia del Tribunal Administrativo y a solicitar al Comité que inicie un procedimiento consultivo sobre el asunto; y que durante los debates de 1955 la conveniencia de esta disposición fue cuestionada por varias delegaciones. El Estado miembro, se dijo, no habría sido parte en el procedimiento ante el Tribunal Administrativo, y permitirle iniciar un procedimiento para la revisión de la sentencia sería, por lo tanto, contrario a los principios generales que rigen la revisión judicial. Conferir tal derecho a un Estado miembro, se dijo además, vulneraría los derechos del Secretario General como principal funcionario administrativo y entraría en conflicto con el Artículo 100 de la Carta. También se sugirió que, en el caso de una solicitud por parte de un Estado miembro, el funcionario se encontraría en una posición de desigualdad ante el Comité. Estos argumentos introducen consideraciones adicionales que requerirían un examen minucioso por parte del Tribunal si [p 374] recibiera una solicitud de dictamen resultante de una solicitud al Comité por parte de un Estado miembro. Por lo tanto, no debe entenderse que el Tribunal exprese aquí ninguna opinión con respecto a cualquier procedimiento futuro incoado en virtud del artículo 11 por un Estado miembro. Pero estas consideraciones adicionales carecen de relevancia en el presente procedimiento, en el que la solicitud de dictamen resulta de una solicitud al Comité por parte de un funcionario. El mero hecho de que el artículo 11 prevea la posibilidad de que un Estado miembro solicite la revisión de una sentencia no altera la posición respecto a la incoación de un procedimiento de revisión entre un agente y el Secretario General. El artículo 11, subraya el Tribunal, confiere los mismos derechos a los funcionarios que al Secretario General para solicitar al Comité la iniciación de un procedimiento de revisión”.

(C.I.J. Recueil 1973, p. 178.)

Las tres objeciones mencionadas por el Tribunal en este párrafo eran, por tanto, las siguientes (a) permitir a un Estado miembro, que no había sido parte en el procedimiento ante el Tribunal Administrativo, iniciar un procedimiento de revisión, sería contrario a los principios generales que rigen la revisión judicial;

(b) tal derecho menoscabaría la autoridad del Secretario General como principal funcionario administrativo; y

(e) el funcionario se encontraría en una posición de desigualdad ante el Comité.

En cuanto a la primera objeción, es cierto que el Estado miembro que ha iniciado el procedimiento de revisión no fue parte en el procedimiento ante el Tribunal Administrativo, ya que las partes en el mismo fueron el funcionario y el Secretario General; pero el derecho a iniciar el procedimiento de revisión no significa que el Estado se convierta en parte en el litigio. El artículo 11 del Estatuto del Tribunal no confiere al Estado miembro el derecho a solicitar una opinión consultiva, sino únicamente el derecho a invitar al Comité a formular la solicitud, que, por tanto, es presentada por un órgano debidamente autorizado por la Asamblea General. El hecho de que un Estado miembro tenga la facultad de iniciar el procedimiento de revisión no lo transforma en parte en la controversia. Pero el Secretario General es un órgano de las Naciones Unidas y el Comité es también un órgano de las Naciones Unidas; por lo tanto, el sistema prevé la situación contradictoria de que un órgano de la Organización dé su aquiescencia a la sentencia del Tribunal Administrativo y otro órgano de la misma Organización, por iniciativa de una tercera entidad que no es parte en el litigio, decida poner en marcha un procedimiento de revisión de una sentencia ya aceptada.

A mi juicio, el sistema del artículo 11 del Estatuto del Tribunal va en contra de las exigencias elementales de un proceso judicial, porque una parte en el litigio, en este caso las Naciones Unidas, no puede aceptar una sentencia [p 375] y, al mismo tiempo, abrir un procedimiento para su revisión. Esta contradicción inherente al sistema es, para mí, una razón muy “convincente” para negarse a emitir la Opinión Consultiva.

En cuanto a la segunda objeción, relativa al impacto sobre la autoridad del Secretario General, mis conclusiones se basan en la situación jurídica que se acaba de describir. El Secretario General, “el más alto funcionario administrativo de la Organización”, según el artículo 97 de la Carta, da su conformidad a una sentencia del Tribunal Administrativo, en un caso en que “las partes en la controversia ante el Tribunal son el funcionario interesado y las Naciones Unidas representadas por el Secretario General” (Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1954, p. 53).

Posteriormente, otro órgano de las Naciones Unidas, subsidiario de la Asamblea General, el Comité de Peticiones, presenta al Tribunal una solicitud de Opinión Consultiva, en un procedimiento de revisión, a iniciativa de una tercera entidad, un Estado miembro, que no fue parte ante el Tribunal Administrativo. La decisión del Comité tiene su efecto jurídico sobre una sentencia ya consentida por el Secretario General. Esta actitud me parece que atenta claramente contra la autoridad del Secretario General, precisamente en el ámbito administrativo en el que él es la máxima autoridad. La relación entre el Secretario General y el funcionario es indudablemente de carácter administrativo, incluida la decisión de abrir o no un procedimiento de revisión.

Considero que esta repercusión sobre la autoridad administrativa del Secretario General es otra razón “de peso” para negarse a emitir la opinión consultiva. Llegamos ahora a la tercera objeción; es decir, que el procedimiento de revisión coloca al funcionario en una posición de desigualdad ante el Comité, cuando la solicitud es presentada por un Estado miembro. El Tribunal señala acertadamente, en el apartado 30 de la Opinión Consultiva, que los requisitos de igualdad ante el Tribunal se cumplen plenamente en el presente caso, al igual que en 1973, cuando el procedimiento de revisión tuvo su origen en una solicitud presentada por un funcionario. El problema, por tanto, no es la desigualdad ante el Tribunal, sino ante el Comité.

Esta desigualdad me parece evidente cuando el Estado miembro que presenta la solicitud es miembro del Comité, como ocurre en este caso, por la sencilla razón de que a dicho Estado se le permite votar sobre su propia propuesta; la desigualdad derivada de este hecho no necesita mayor elaboración. Además, la práctica del Comité ha sido que el funcionario o su representante no pueden participar en los debates, pero el delegado del Estado, como miembro del Comité, está presente y, por supuesto, presenta argumentos a favor de su aplicación.

Este hecho adicional hace aún más evidente la desigualdad ante el Comité. Coincido, por tanto, con el Tribunal cuando afirma, en el apartado 32 de la Opinión Consultiva, que “puede concluir de entrada que en el plano teórico existe desigualdad”. Voy un paso más allá y encuentro esta desigualdad teórica como otra razón “de peso” para negarse a emitir el Dictamen[p 376].

En resumen, concluyo que cuando la solicitud es presentada al Comité por un Estado, y más concretamente, cuando dicho Estado es miembro del Comité, las objeciones mencionadas en el párrafo 31 de la Opinión Consultiva de 1973 son válidas y, en consecuencia, in abstracto no se cumple la necesaria compatibilidad del procedimiento de revisión con los requisitos de un proceso judicial. Además, en la Opinión Consultiva, el Tribunal señala en concreto, en las circunstancias particulares del caso, una serie de irregularidades relacionadas con la composición del Comité, con los defectos formales de la solicitud presentada por el Gobierno de los Estados Unidos y con la desigualdad ante el Comité derivada del hecho de que dicho órgano se negó a permitir que el abogado del Sr. Mortished participara en las deliberaciones. El análisis del Tribunal sobre estas irregularidades es detallado y convincente; yo sólo pondría quizá más énfasis en algunos puntos.

En cuanto a la composición de la Comisión, me gustaría destacar la conclusión del Tribunal en el párrafo 38 de que fue “incuestionablemente irregular” que el Presidente de Sierra Leona de la Sexta Comisión nombrara al Vicepresidente, un representante canadiense, para formar parte de la Comisión de Solicitudes, en lugar de a un miembro de su propia delegación. Comparto plenamente esta conclusión y me parece lo suficientemente importante como para constituir por sí misma una razón “imperiosa” para negarse a emitir el Dictamen; el Tribunal no puede actuar sobre la base de una solicitud de un Comité que no ha sido debidamente constituido.

Me parece igualmente importante que en la solicitud de los Estados Unidos no se expusieran claramente y en detalle los motivos en que se basaba, como se dispone en el apartado c) del párrafo 3 del artículo II del Reglamento provisional del Comité; además, esta falta de una exposición clara sobre el motivo de las objeciones tiene especial importancia en relación con la segunda objeción invocada por el Comité, es decir, la extralimitación del Tribunal en su jurisdicción o competencia.

Cuando el Sr. Mortished presentó sus comentarios sobre la demanda de los Estados Unidos, aunque no dejó de señalar que la declaración de los Estados Unidos no entraba en los términos del párrafo 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, desarrolló sus argumentos, sin embargo, partiendo de la base de que la objeción parecía basarse en la existencia de un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta.

Pero el Sr. Mortished no presentó ningún comentario sobre la base de que se hubiera producido un exceso de jurisdicción o de competencia; su postura estaba plenamente justificada porque el Sr. Mortished simplemente no sabía, y no tenía forma de saber, que la solicitud de Estados Unidos se basaba supuestamente en la alegación de un exceso de jurisdicción o de competencia. Hay que recordar, además, que el delegado de los Estados Unidos, durante los debates en el Comité, desarrolló la idea de que la objeción basada en un exceso de jurisdicción o de competencia quedaba “subsumida” (véase A/AC.86/PV.2, p. 46) por el concepto de “error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta”, pero el Sr. Mortished o su abogado no participaron en los trabajos del Comité y, por consiguiente, no tuvieron ocasión de exponer su punto de vista al respecto. Por lo tanto, en lo que respecta al motivo basado en un exceso de jurisdicción o competencia, ha habido una evidente desigualdad en el procedimiento dentro del Comité en contradicción también con los requisitos más elementales de un proceso judicial.

Aparte de las consideraciones que se acaban de mencionar, debo abordar en términos más generales la negativa del Comité a permitir que el abogado del Sr. Mortished estuviera presente y participara en las deliberaciones. Las desigualdades teóricas antes mencionadas encuentran un buen ejemplo en las desigualdades prácticas del presente caso. Esta desigualdad resulta simplemente de la participación del Estado demandante en el debate, sin que el Sr. Mortished haya tenido la oportunidad de dejar oír su opinión sobre la posición que dicho Estado desarrolló durante la deliberación, que no era exactamente la misma que la que adoptó en la demanda, pero también sobre las opiniones de otros representantes en el Comité que comentaron la demanda de Estados Unidos.

Además, el Estado solicitante puede votar, y votó, sobre su propia solicitud. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que, teniendo en cuenta las funciones cuasi judiciales del Comité de solicitudes, la no participación del Sr. Mortished en las deliberaciones acentuó la irregularidad del procedimiento (párrafo 44). Es evidente que hasta este punto de mi razonamiento estoy plenamente de acuerdo con la Opinión Consultiva del Tribunal, con algunos matices de diferencia en cuanto al énfasis que debe ponerse en algunas cuestiones. Pero la conclusión final a la que llega el Tribunal, a pesar de todas estas importantes objeciones jurídicas, es diferente de la mía.

Estas objeciones me parecen, tanto en el plano teórico como en el práctico, “razones de peso” para justificar que no se emita la Opinión Consultiva; el Tribunal, por el contrario, decide emitirla. El Tribunal basa su principal razón para emitir el dictamen en la necesidad de “ayudar a un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas a asentar su funcionamiento sobre bases firmes y seguras” (párrafo 45). No me cabe duda de que se trata de un valor muy importante que el Tribunal debe preservar. El objetivo principal de la competencia consultiva de la Corte es precisamente asistir, en cuestiones jurídicas, a los órganos de las Naciones Unidas y a los organismos especializados en el cumplimiento de sus funciones; dicha asistencia forma parte de la naturaleza misma de la competencia consultiva. Pero, como siempre ha recordado la Corte, y como hace también en el presente caso, tal competencia es discrecional, según los claros términos del artículo 65 del Estatuto. La facultad discrecional de emitir o no una opinión consultiva sólo podía tener una finalidad, dejar al Tribunal la potestad de fijar por sí mismo los límites de la asistencia a prestar. La facultad discrecional significa también, por su propia naturaleza, que existen límites más allá de los cuales no debe prestarse la asistencia.

Corresponde al Tribunal fijar esos límites. Estos límites surgen del hecho de que el Tribunal, incluso cuando ejerce su competencia consultiva, sigue siendo un tribunal y, como tal, está obligado principalmente a salvaguardar los requisitos de un proceso judicial, en cada etapa de este proceso de revisión. Esta es, para mí, la consideración primordial a tener en cuenta, la naturaleza misma de las funciones del Tribunal no puede ser sacrificada por [p 378] la necesidad de asistencia a un órgano de las Naciones Unidas. Dado que la emisión del dictamen entra dentro de sus facultades discrecionales, el Tribunal tiene que elegir, en el presente caso, qué valor es más importante, la asistencia a otro órgano de las Naciones Unidas o la salvaguardia de las exigencias del carácter jurisdiccional del procedimiento de revisión. Creo que tales requisitos están tan afectados en el presente caso, tanto en abstracto como en concreto en la fase de revisión ante el Comité de Solicitudes, que el Tribunal debería negarse a emitir esta Opinión Consultiva.

Además, si el Tribunal quiere ayudar a la Asamblea General, como se dice en el párrafo 79 de la Opinión, “a reconsiderar su procedimiento actual relativo a la revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo”, basta con llamar la atención sobre los fallos del sistema; quizás precisamente el mejor método para llamar esa atención sea negarse a emitir la Opinión Consultiva, sobre la base de que el sistema establecido, cuando la solicitud al Comité es presentada por un Estado miembro, es contrario a los requisitos de un proceso judicial.

Según la parte final del párrafo 45, la Opinión Consultiva tiene otros dos objetivos, en primer lugar, no “dejar en suspenso una acusación muy grave contra el Tribunal Administrativo, de que en efecto había desafiado la autoridad de la Asamblea General” y, en segundo lugar, disponer de los “importantes principios jurídicos implicados”. En cuanto al primer objetivo, no considero que la alegación formulada contra el Tribunal Administrativo sea una razón para emitir la Opinión Consultiva; no veo que la función del Tribunal sea librar al Tribunal Administrativo de este tipo de alegaciones, especialmente cuando el procedimiento de revisión seguido va en contra de los requisitos de un proceso judicial.

El mismo razonamiento podría aplicarse al segundo objetivo; cualquiera que sea la importancia de los principios jurídicos implicados, la principal consideración que el Tribunal debería tener siempre presente es salvaguardar sus funciones como tribunal. Terminaré este voto particular añadiendo que comparto los argumentos expuestos por el Tribunal en el párrafo 26 de la Opinión Consultiva, cuando rechaza las conclusiones de la declaración de Estados Unidos de que

“si el Tribunal se negara a emitir un dictamen, ello ‘pondría en tela de juicio el estatus de la Sentencia nº 273 del Tribunal Administrativo’, con implicaciones manifiestas para la discrecionalidad del Tribunal de emitir o rechazar el dictamen solicitado”.

Es jurídicamente imposible que la Asamblea General establezca un procedimiento de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo, que obligaría al Tribunal a emitir una opinión consultiva en contra del claro carácter permisivo de sus funciones consultivas, de conformidad con el artículo 65 del Estatuto. La Asamblea General no puede obligar al Tribunal a encontrar “razones imperiosas” para emitir una opinión consultiva.

Esa no puede ser la intención de la Asamblea General. (Firmado) J. M. Ruda.

[p 379]

Voto particular del juez Mosler

Aunque comparto la opinión del Tribunal expresada en la parte dispositiva de la Opinión Consultiva y estoy de acuerdo en gran medida con las razones, me siento obligado a plantear algunos puntos que me parece que requieren una explicación adicional o un tipo diferente de argumentación. I. Cuestiones de procedimiento

1. En el presente caso, el Tribunal sigue el principio, bien establecido en su jurisprudencia anterior, de que, aunque su facultad de emitir opiniones consultivas es discrecional en virtud del artículo 65 del Estatuto, en principio no debe denegarse una solicitud y que sólo razones imperiosas justificarían tal denegación (véase el párrafo 45 de las presentes conclusiones, con referencia al artículo 65 del Estatuto). 45 de la presente Opinión, con referencia a la Solicitud de Revisión de la Sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1973, p. 183).

Después de haber señalado detalladamente las deficiencias del procedimiento en el presente caso, llega a considerar que “las irregularidades que caracterizan todo el procedimiento en el presente caso bien podrían considerarse “razones imperiosas” para que el Tribunal se niegue a examinar la solicitud” (párr. 45). Es obvio que considera que las actividades del Comité de recursos que dieron lugar a la solicitud de dictamen consultivo vulneraron tan gravemente algunos principios básicos del procedimiento judicial que el Tribunal de Justicia podría haberse negado a admitir a trámite la solicitud sin ampliar por ello el ámbito de su facultad de apreciación, tal como ha sido definida por su jurisprudencia anterior.

2.

En efecto, el presente asunto plantea, desde el punto de vista de la observancia de tales principios, bastantes más dudas que las precedentes Opiniones Consultivas relativas a sentencias del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo y del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recopilación 1973, p. 166 y Recopilación 1956, p. 77). Los problemas procesales novedosos a los que se enfrenta ahora el Tribunal de Justicia son, por una parte, que la demanda de revisión de la sentencia del Tribunal Administrativo no procede ni del Secretario General ni del funcionario afectado, sino de un Estado miembro de las Naciones Unidas que era al mismo tiempo miembro del Comité que debía pronunciarse sobre dicha demanda; y, por otra parte, aspectos de las actuaciones del Comité que el Tribunal de Justicia conoció por primera vez a través de las transcripciones de sus sesiones (A/AC.86 (XX)/ PV.l, PV.2 y Add.l, 21 de julio de 1981). El Tribunal tuvo así la oportunidad, que no tuvo en 1973 cuando no existían tales transcripciones, de [p 380] examinar cómo el Comité, que el Tribunal calificó entonces de órgano político con funciones cuasi judiciales, actuó en las deliberaciones que desembocaron en la decisión de solicitar una opinión consultiva.

El Tribunal señaló en 1973 que el Comité participaba en un procedimiento que era, en su conjunto, un proceso judicial, en el que el Comité se interponía entre el Tribunal Administrativo que dictaba la sentencia y el Tribunal que debía pronunciarse sobre uno o varios de los puntos jurídicos enumerados en el apartado 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal. Calificó al Comité de órgano político, órgano subsidiario de la Asamblea General, y estimó que sus funciones dentro de todo el sistema del proceso judicial eran cuasijudiciales.

Esta distinción, que se repite en el presente dictamen, reviste una importancia fundamental. De ella se desprende, por una parte, que los requisitos que deben cumplirse no son enteramente los de un tribunal perteneciente al poder judicial, pero que, por otra parte, deben observarse los principios básicos de una audiencia judicial, tal como se reconocen generalmente en los ordenamientos jurídicos municipales y en las instituciones jurídicas internacionales. En 1973, el Tribunal limitó sus observaciones sobre el Comité a la caracterización de su composición y funciones, sin analizar sus actividades internas en el asunto entonces pendiente, sobre el que el Tribunal no disponía de información. Por ese motivo, el Tribunal se ocupó casi exclusivamente de la cuestión de si una solicitud de revisión de una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en un procedimiento consultivo respetaba el carácter judicial del Tribunal y permitía la plena aplicación de su Estatuto y Reglamento. La principal preocupación del Tribunal se refería a la desigualdad entre las partes del litigio original, el Secretario General y el funcionario, ya que las personas individuales no tienen, según el Estatuto, ius standi in iudicio ante el Tribunal. En los procedimientos contenciosos, las partes siempre tienen la oportunidad de presentar declaraciones orales en audiencias públicas.

En los procedimientos consultivos, la vista oral no es indispensable. Por lo tanto, la cuestión de la desigualdad entre las partes pudo eludirse, en 1973, mediante la decisión del Tribunal de no celebrar vistas y esta solución se vio facilitada por la resolución 957 (X) de la Asamblea General, que recomendaba que el Secretario General y, en su caso, el Estado miembro demandante, no hicieran declaraciones orales. El Tribunal consideró que la condición de igualdad entre las partes interesadas se cumplía con la presentación de declaraciones escritas (I.C.J. Reports 1973, p. 181). Se llegó a esta conclusión a pesar de las serias dudas existentes entre los miembros del Tribunal, que se expresan en algunos de los votos particulares. En las presentes conclusiones, el Tribunal de Justicia no cuestiona la opinión adoptada en aquel momento. No obstante, no puedo sino lamentar que exista un tipo particular de asuntos de la competencia del Tribunal de Justicia en los que las declaraciones orales ante el Tribunal queden prácticamente excluidas de una vez por todas. Se trata de una situación muy distinta a la de una decisión del Tribunal de Justicia según la cual, en las circunstancias de una solicitud pendiente ante él, puede cumplir con sus obligaciones basándose únicamente en declaraciones escritas. En un procedimiento consultivo relativo a una solicitud de reexamen de una sentencia del Tribunal Administrativo, el Tribunal de Justicia no tiene la posibilidad de ejercer su facultad de apreciación sobre este punto.

3. Se podría sugerir que esta deficiencia del sistema puede subsanarse, en cierta medida, solicitando por escrito la información adicional que el Tribunal desee obtener además del texto de la solicitud y de la documentación anexa a la misma. Aquí surge otro problema, sin duda no muy importante, pero que demuestra otro aspecto de las incoherencias del sistema. Es el Comité el que decide que existe una base sustancial para una solicitud de revisión por uno de los motivos enumerados en el artículo 11, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal. Por tanto, la solicitud la formula el Comité, pero la transmite al Tribunal el Secretario General, que fue parte en el litigio original y que puede, como ocurre en este caso, no oponerse a la sentencia que se somete a revisión. Puede resultarle difícil responder a las preguntas del Tribunal sobre cuestiones que sólo podría responder el propio Comité, que es el dominus negotii pero no es un órgano permanente y no tiene contacto directo con el Tribunal.

Esta dificultad puede superarse, pero ciertamente no facilita el procedimiento y añade otra función al complejo papel del Secretario General. Se debe a las incoherencias casi inevitables entre los tres grados de instituciones que se ocupan del caso, el Tribunal Administrativo que decide sobre un litigio entre un funcionario y el Secretario General, el Comité convocado ad hoc y que decide sobre la base sustancial de la revisión, y el Tribunal que se ocupa, desde el punto de vista jurídico, no del caso contencioso de las partes sino únicamente de la cuestión planteada por la Solicitud.

4. La Solicitud remite, en lo que respecta a los cuatro motivos mencionados en el artículo 11, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal, a la motivación de la Sentencia. A este respecto, la función del Tribunal se aproxima a la de un tribunal municipal de última instancia cuya competencia se limita a determinadas cuestiones de derecho y de procedimiento. Por otra parte, el efecto de una Opinión Consultiva no puede, por su propio carácter, ser la última palabra en el asunto.

Por lo tanto, el apartado 3 del artículo 11 establece un sofisticado sistema de transformación del dictamen del Tribunal en una decisión definitiva del Secretario General o del Tribunal, sobre la base del dictamen del Tribunal. Como señaló el Tribunal en 1973

“el hecho de que, en virtud del artículo 11, párrafo 3, del Estatuto del Tribunal, el Dictamen emitido por la Corte deba tener un efecto concluyente con respecto a las cuestiones objeto de litigio en ese asunto, no constituye obstáculo alguno para que la Corte responda a la solicitud de dictamen. Tal efecto, es cierto, va más allá del alcance atribuido por la Carta y por el Estatuto del Tribunal de Justicia a un dictamen consultivo. Resulta, sin embargo, no de la Opinión Consultiva en sí, sino de una disposición de un instrumento autónomo con fuerza de ley para los funcionarios y el Secretario General.” (C.I.J. Recueil 1973, p. 182, párr. 39.)[p 382].

Esta afirmación es ciertamente correcta desde el punto de vista de la construcción jurídica del sistema de revisión, pero al mismo tiempo muestra la incoherencia inherente al proceso en su conjunto.

5. Estas imperfecciones del sistema, incluso cuando funciona regularmente, fueron consideradas, en la jurisprudencia anterior del Tribunal, como no comprometedoras de su propia función jurisdiccional. 6. Pueden surgir dudas sobre si el procedimiento consultivo es la mejor manera de satisfacer el deseo de la Asamblea General de disponer de un procedimiento de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo. Por este motivo, me ha parecido oportuno llamar la atención sobre algunos puntos débiles de este sistema. Aunque en este caso no hay razones de peso para rechazar la solicitud, éstas pueden verse, en las circunstancias del presente caso, bajo una nueva luz.

Las irregularidades en el procedimiento del Comité, especialmente en la tramitación de una solicitud procedente de un Estado miembro, han dado lugar a problemas de un tipo que el Tribunal en 1973 no podía contemplar. Ahora, como el Tribunal tiene conocimiento de los procedimientos del Comité, tiene que indicar normas para el ejercicio de la función “cuasi judicial” del Comité. El requisito principal es, como se señala en el apartado 30 del Dictamen, que se respete el principio de igualdad de las partes. Comparto las críticas formuladas a este respecto, y me gustaría añadir que la discriminación contra el funcionario interrogado parece ser incluso peor de lo que se menciona en el Dictamen, ya que no hay indicación alguna en las transcripciones de la reunión de que la declaración escrita del abogado del Sr. Mortished desempeñara papel alguno en las deliberaciones.

6. Aparte de las irregularidades del presente caso, que pueden evitarse en el futuro, hay que responder a la pregunta de cómo podría definirse el papel adecuado del Comité, como órgano interpuesto entre una sentencia de un órgano judicial en un asunto contencioso y una opinión consultiva sobre determinados puntos jurídicos de dicha sentencia emitida por el Tribunal. Cualquier decisión del Comité, decida o no que existe una base sustancial para una solicitud de revisión, debe basarse en consideraciones legítimas deducidas de la tarea del Comité, como órgano subsidiario de la Asamblea General que está inmerso en un sistema de un proceso judicial.

Por tanto, la pregunta es: ¿cuáles son las razones que justifican la decisión del Comité de rechazar una solicitud de revisión o de apoyarla? Dado que no le corresponde en sí revisar la sentencia, sus funciones son, como dijo el Tribunal en 1973

“limitarse a realizar un examen sumario de las eventuales objeciones a una sentencia del Tribunal y a decidir si existe una base sustancial para la solicitud de que el Tribunal revise el asunto mediante una opinión consultiva” (Recueil 1973, p. 176, párr. 25).

El criterio que el Comité debe aplicar para llegar a la conclusión de que el asunto es susceptible de revisión es, en mi opinión, una [p 383] evaluación de las objeciones formuladas contra la Sentencia desde el punto de vista de los cuatro motivos de efectividad abiertos a la revisión del Tribunal mediante una opinión consultiva.

El Comité no necesita entrar en los detalles de esta cuestión. La convicción provisional del Comité de que la sentencia puede ser criticada por el Tribunal por uno o más de los cuatro motivos es suficiente para justificar la aprobación de la solicitud. Este alcance del examen de la solicitud es necesario y suficiente para cumplir la función de selección de las solicitudes presentadas al Comité.

7. Aunque el Comité es un órgano compuesto por miembros que no son elegidos por su cualificación como expertos en la materia, sino como delegados de Estados cuyos representantes han formado parte de la Mesa de la última sesión ordinaria de la Asamblea General, sus decisiones no deben estar motivadas por razones de naturaleza política o financiera.

Como parte de un sistema judicial de revisión, el Comité sólo puede decidir legítimamente sobre la base de la ley que rige todo el sistema de revisión. No cabe otro fundamento de sus decisiones que el resultante de la determinación de la competencia del Comité en el artículo 11, apartados 1 y 2. En el ejercicio de sus competencias, el Comité actúa, en mi opinión, en el interés común de la organización de las Naciones Unidas para asegurar el control de las sentencias del Tribunal Administrativo por la Corte en los casos que, según la resolución 957 (X), requieren revisión. Tal vez sea preferible que se reúna en composición permanente y que sus miembros estén libres de toda instrucción. Me permito hacer estas observaciones no porque haya indicios, en el presente caso, de que se hayan esgrimido argumentos que no fueran de carácter jurídico, sino para tratar de definir el papel del Comité entre el Tribunal y la Corte, tal como me parece que se desprende de la lógica de todo el sistema.

8. La conclusión del Tribunal, de que debe admitir la demanda a pesar de las irregularidades que se produjeron en el procedimiento del Comité, se basa en dos motivos, cada uno de carácter diferente. El motivo positivo es el deber que el Tribunal siente de ayudar a las Naciones Unidas, el negativo es la ausencia de una razón de peso para no adoptar esta decisión (cf. párrafo 45). Aunque con reticencia, he votado en ese sentido, porque comparto la opinión expresada en el párrafo 45 de que, al acceder a la petición, no se pondrá en peligro ni se desacreditará la función jurisdiccional del Tribunal. No obstante, me gustaría señalar las siguientes consideraciones adicionales: a pesar de las imperfecciones inherentes a todo el sistema, tal y como las he descrito anteriormente, y a pesar de las deficiencias del procedimiento en la fase intermedia ante el Comité en el presente caso, la Opinión Consultiva puede emitirse con total independencia e imparcialidad, y mediante un procedimiento judicial ante el Tribunal regido por sus Estatutos y Reglamentos.

El Tribunal ha podido aclarar, mediante la interpretación de la Demanda, y con referencia a los debates del Comité, el sentido preciso de una Demanda mal formulada, y tratar esta cuestión sobre la base de la documentación que le ha sido transmitida. Esta información no era parcial, sino que permitía al Tribunal examinar el asunto desde todos los aspectos jurídicamente pertinentes. Las [p 384] deficiencias del procedimiento en el presente caso no supusieron, por tanto, ninguna desventaja para el Sr. Mortished con respecto a la comprobación objetiva del derecho mediante todos los métodos jurídicos pertinentes. Sólo sobre la base de esta prueba puedo considerar admisible la petición.

II. La denominada “dimensión constitucional” del caso

1. La cuestión clave de la petición, tal y como la explican los Estados Unidos, es “si, a la luz de todas las circunstancias del caso, el Tribunal Administrativo dio la debida importancia a las acciones de la Asamblea General relativas a las ayudas a la repatriación…”. (A/AC.86/R.97, 17 de junio de 1981). Los Estados Unidos subrayaron la “dimensión constitucional” de este punto porque incluía la relevancia del artículo 101 de la Carta y la autoridad de la Asamblea General en virtud del mismo. La solicitud, presentada por el Comité en términos idénticos a los de la solicitud de los Estados Unidos, sugiere que el Tribunal no ha dado efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979 (véase el párrafo 1 de la Opinión). Esta resolución, en la medida en que se refiere a la prima de repatriación, dice lo siguiente:

“La Asamblea General…
Decide que, con efecto a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino.”

2. Como se señala en el Dictamen, el Tribunal no cuestionó el hecho de que la resolución surtiera efectos a partir de la fecha indicada en la misma.

Interpretó la resolución a la luz de las intenciones de la Asamblea General, y subrayó que la Asamblea no contemplaba completar o modificar las disposiciones relativas a la prima de repatriación contenidas en el Estatuto de los funcionarios. En opinión del Tribunal, la Asamblea nunca alegó que las disposiciones introducidas el 1 de julio de 1979 tuvieran algún defecto que disminuyera su validez (véase la referencia que se hace en el párrafo 53 de la Opinión Consultiva, y en el párrafo 4 de la Opinión Consultiva). 53 de la Opinión Consultiva, y párr. XIV de la Sentencia). De esta argumentación, el Tribunal concluye que no se trataba de que no se pudiera dar efecto inmediato a la resolución 34/165, sino, por el contrario, de que el Sr. Mortished había sufrido un perjuicio precisamente por el hecho de que el Secretario General le hubiera dado efecto inmediato, porque el Secretario General sí aplicó el Reglamento del Personal, en una versión que omitía la regla transitoria 109.5 f), según la cual el Sr. Mortished tenía derecho a percibir la prima de repatriación sin necesidad de acreditar su traslado (párrafo 55 del Dictamen). Sobre la base de este razonamiento no se plantea la “dimensión constitucional”, porque según esta interpretación – que es la que sigue el Dictamen del Tribunal – el Tribunal no ignoró una [p 385] resolución de la Asamblea General; sólo asignó una indemnización por las medidas adoptadas por el Secretario General que actuó para dar efecto, en el caso del Sr. Mortished, a la resolución 34/165 de la Asamblea General, como consideraba que era su deber hacer.
3. Si bien es cierto que el Tribunal no ignoró directamente la resolución 34/165 de la Asamblea General, queda sin embargo la cuestión de si lo hizo indirectamente, ya que ordenó al Secretario General el pago de una indemnización por el perjuicio infligido al Sr. Mortished por la negativa a pagarle la prima de repatriación, después del 1 de enero de 1980, sin pruebas de reubicación, ejecutando así, tal como lo veía el Secretario General, la decisión de la Asamblea General. Implícitamente el Tribunal se pronunció sobre el efecto de la resolución 34/165. Interpretó que no había modificado las disposiciones pertinentes del Estatuto del Personal, y de ello se deducía que la legislación aplicable al Sr. Mortished era el artículo 12.1 del Estatuto y la regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal. La implicación inevitable es que el Tribunal criticó la interpretación de la resolución por parte del Secretario General. El Dictamen no llega a discutir la cuestión de si esta interpretación de la resolución 34/165 es correcta y si, en caso de que la respuesta sea negativa, la decisión de pagar una indemnización interfiere con la facultad de la Asamblea General en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta. En este supuesto, se plantea la cuestión de si el Tribunal ha cometido un error sobre una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta que, al mismo tiempo, haya dado lugar a una extralimitación de su jurisdicción o competencia.

4. Tras examinar esta cuestión adicional, llego a la conclusión de que el Tribunal no cometió ningún error de Derecho en relación con esta disposición de la Carta y que, en consecuencia, no interfirió en la competencia de la Asamblea General. Por lo tanto, me ha sido posible votar a favor de la totalidad de la parte dispositiva del Dictamen. Al explicar mis razones, sigo el Dictamen del Tribunal de 1973 cuando afirmaba que éste

“no se limita al contenido del propio laudo impugnado, sino que toma en consideración todos los aspectos pertinentes del procedimiento ante el Tribunal, así como todas las cuestiones pertinentes sometidas al propio Tribunal … en relación con las objeciones formuladas contra dicha sentencia” (Recueil 1973, p. 188, párr. 49). La Asamblea General decidió en la resolución en cuestión que, a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendría derecho a la prima de repatriación a menos que se presentaran pruebas de su traslado. En mi interpretación, esto significa que, correspondiendo a la inexistencia del derecho, no se efectuará pago alguno, a partir de esa fecha, a ningún funcionario que no presente las pruebas exigidas. Este es, en mi opinión, el contenido objetivo de la redacción. Por lo tanto, no es necesario analizar los trabajos preparatorios que precedieron a la resolución. Sin embargo, esta interpretación de la resolución no significa necesariamente que la posición jurídica del Sr. Mortished, [p 386] reconocida o creada por la norma transitoria, hubiera sido alterada. Dicha norma se había incorporado al Reglamento de Personal para aplicar la resolución 33/119 de la Asamblea General, en la que ésta decidió, entre otras cosas,

“que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella estará supeditado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión [de Administración Pública Internacional]”.

Las enmiendas al Reglamento del Personal que la Comisión de Administración Pública Internacional consideró una aplicación correcta de la resolución 33 /119 pasaron a formar parte, mediante un acto de ejecución del Secretario General, del Reglamento del Personal. Fueron debidamente promulgadas y rigieron, a partir del 1 de julio de 1980, las relaciones jurídicas entre las Naciones Unidas y los funcionarios interesados (véanse las observaciones introductorias al Estatuto del Personal, tituladas “Ámbito de aplicación y finalidad”, y la regla 101.1 relativa a la aplicabilidad a todos los funcionarios del Reglamento del Personal promulgado por el Secretario General). 5. En los ordenamientos jurídicos internos es un principio generalmente aceptado que toda persona puede invocar la validez de una norma jurídica debidamente promulgada por la autoridad competente y comunicada en debida forma a quien corresponda.

El Derecho interno de la Organización de las Naciones Unidas se encuentra, en lo que respecta a las relaciones entre la Organización y sus funcionarios, en la misma situación jurídica que el Derecho interno. Por lo tanto, el Tribunal tenía razón al afirmar que el Sr. Mortished tenía un derecho en virtud de la enmienda por la que se añadía el apartado f) a la regla 109.5. Si la Comisión de Administración Pública Internacional interpretó erróneamente la resolución 33/119 de la Asamblea General y, en consecuencia, el Secretario General modificó la regla 109.5 de manera no conforme con la voluntad expresada por dicha resolución, ese error de interpretación debe imputarse a la Organización de las Naciones Unidas, pero no a los funcionarios, que están vinculados por el Reglamento y, en consecuencia, pueden invocar su validez.

6. El Tribunal calificó la disposición transitoria de la regla 109.5 f) de consagración de derechos adquiridos de los funcionarios afectados. Lo hizo basándose en el artículo 12.1, según el cual el Estatuto puede ser completado o modificado por la Asamblea General, sin perjuicio de los derechos adquiridos de los funcionarios. Como señala el Dictamen, es competencia del Tribunal interpretar si un derecho existente a favor de un miembro del personal debe considerarse “adquirido”. Al hacerlo, no aborda una cuestión “relativa a las disposiciones de la Carta” en el sentido de su Estatuto y, en consecuencia, no se extralimitó en su jurisdicción o competencia[p 387].

7. En la resolución 34/165, la Asamblea General adoptó una decisión que, según mi interpretación antes mencionada, era contraria a la redacción de la letra f) del apartado 5 del artículo 109, en lo que respecta a los pagos posteriores al 31 de diciembre de 1980.

Esta resolución no modificaba el Estatuto en vigor ni afirmaba que, en opinión de la Asamblea General, los derechos cubiertos por la Regla transitoria no podían calificarse de adquiridos en el sentido del artículo 12.1 del Estatuto. El Estatuto del Personal de las Naciones Unidas fue adoptado, sobre la base del artículo 101, párrafo 1, por la resolución 590 (VI) de la Asamblea General, de 2 de febrero de 1952 (Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexto período de sesiones, Suplemento nº 2 (A/2119).

En la introducción al Reglamento, que forma parte del texto anexo a la resolución 590 (VI), se dice que el Reglamento contiene “las condiciones fundamentales de servicio y los derechos, deberes y obligaciones básicos de la Secretaría de las Naciones Unidas.

Representan los principios generales de la política de personal para la dotación de personal y la administración de la Secretaría. El Secretario General, en su calidad de más alto funcionario administrativo, establecerá y aplicará los reglamentos de personal compatibles con estos principios que considere necesarios”.

En los años siguientes, como hasta el presente, este Estatuto ha sido modificado de vez en cuando por resoluciones de la Asamblea General que han previsto, en términos precisos adjuntos a las resoluciones, la incorporación de nuevos textos en los artículos existentes del Estatuto (véase la lista que precede a la edición del Estatuto de 1981, ST/SGB/Rev.13). Es cierto que la Asamblea General, al tratar cuestiones relativas al empleo del personal, no se limita a introducir modificaciones formales en el Estatuto.
Existen otras formas de decisiones relativas a las condiciones de empleo que deben ser tenidas en cuenta por los órganos encargados de su aplicación. En el caso que nos ocupa, sin embargo, la cláusula 12.1 protege explícitamente “los derechos adquiridos de los miembros del personal” frente a complementos o modificaciones del Estatuto que puedan suponer un perjuicio para tales derechos. La Resolución 33/119 confirma, en una parte que no es directamente relevante para el presente caso, una modificación de los Estatutos formulada con precisión. La resolución se contentaba, por lo que respecta a la cuestión de la reubicación, con pedir a la Comisión de Administración Pública Internacional que aplicara un principio de política.

El Reglamento no se tocaba en este punto. La resolución 34/165 tampoco afectaba al Estatuto. La cuestión de si existían derechos adquiridos de los funcionarios se había debatido antes de que se adoptara la Resolución; la Asamblea era consciente del problema. Por lo tanto, el Tribunal estaba obligado a aplicar el artículo 12.1, y no a aplicar una norma de personal que, en su interpretación del carácter de “adquirido” del derecho del Sr. Mortished, tenía un efecto contrario al artículo 12.1.[p 388].

8. Esta regla es la norma superior en la jerarquía de las disposiciones legales aplicables al presente caso. La resolución 34/165 no podía tener el efecto de modificar la ley, ya que no modificaba el artículo 12.1 ni indicaba claramente que la Asamblea General había decidido hacer caso omiso de este artículo o declarar que el derecho a la prima de repatriación en las condiciones establecidas en el artículo 109.5 (f) no podía considerarse adquirido en el sentido del artículo 12.1 del Reglamento.

Puede quedar abierta la cuestión de si una decisión de este tipo habría vinculado al Tribunal en virtud de los principios que rigen la distribución de competencias entre los distintos órganos de las Naciones Unidas. El problema no se plantea en el presente caso porque la resolución 34/165 no proporciona ninguna indicación a este respecto.

9. Las consideraciones adicionales precedentes me llevan a la conclusión de que la resolución 34/165 no modificó el derecho aplicable al Sr. Mortished. En consecuencia, el Tribunal no cometió un error sobre una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta.

En mi opinión, el caso Mortished carece, por tanto, de “dimensión constitucional”.

(Firmado) H. Mosler. [p 389]

Voto particular del juez Oda

1. Aunque estoy de acuerdo con el Tribunal en sus conclusiones relativas a los motivos de recusación de la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (TANU), lamento decir que no puedo estar de acuerdo en que el Tribunal, dadas las circunstancias, debería haber accedido a la solicitud de una opinión consultiva.

Parte I 2. El Dictamen del Tribunal señala diversas irregularidades en relación con la composición del Tribunal Administrativo, los procedimientos en el Comité de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo (en lo sucesivo, el Comité de Recursos) y la solicitud de los Estados Unidos al Comité de Recursos, así como el hecho de que el Comité de Recursos no hiciera todo lo que estaba en su mano para garantizar la igualdad entre el Estado solicitante y el funcionario (párrafos 33-44). Sin embargo, a pesar de estas dificultades, el Tribunal sigue siendo de la opinión de que debe acceder a la solicitud en el presente caso en vista de la jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que sólo “razones imperiosas” justificarían una denegación. En mi opinión, sin embargo, el Tribunal debería haber declinado una respuesta, por el motivo particular de que la pregunta real transmitida en la solicitud de opinión consultiva es (i) no sólo extremadamente escueta y elíptica, o expresada de forma infiel y vaga, sino (ii) también basada en una interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Administrativo.

La pregunta contenida en la solicitud de opinión consultiva del Tribunal, idéntica a la formulada en la solicitud de los Estados Unidos presentada al Comité de Solicitudes el 15 de junio de 1981, decía lo siguiente

“¿Está justificada la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario?”. **

3. El Estatuto del TANU especifica los motivos por los que una sentencia del [p 390] Tribunal puede ser impugnada por la vía de la jurisdicción consultiva. En virtud del artículo 11, se puede presentar una demanda ante el Comité de Demandas con el fin de obtener la revisión de una sentencia por cualquiera de los siguientes motivos, a saber, que el Tribunal se haya:

(i) “excedido su jurisdicción o competencia”;
(ii) “no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida”;
(iii) “erró en una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”; o
(iv) “ha cometido un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia”.

Si la Comisión de Peticiones decide que existe una base sustancial para la petición, solicitará una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia (Art. 11, párrafo 2).

Sin embargo, la demanda en este caso, aunque declara expresamente que el Comité de Demandas ha decidido que existe una base sustancial en el sentido del artículo 11 del Estatuto para la demanda de Estados Unidos, no especifica ninguno de estos cuatro motivos. Esto hace que este caso sea muy diferente del único caso anterior que se ha presentado ante el Tribunal sobre la base de la aplicación del mencionado artículo 11, a saber, el relativo a una solicitud de revisión de la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Ahora bien, mientras que en ese caso anterior se mencionaban específicamente dos motivos para justificar la solicitud de revisión, el examen de la redacción de la presente demanda me hace dudar de si el Comité de Demandas examinó el asunto lo suficiente como para convencerse de que existía, en este caso, una base sustancial en el sentido del artículo 11 del Estatuto del TANU.

4. La solicitud de los Estados Unidos de 15 de junio de 1981, en la que se pedía al Comité de solicitudes que pidiera una Opinión Consultiva del Tribunal, no sólo incumplía algunos de los requisitos de procedimiento, como se señala en la Opinión del Tribunal (párrs. 39-41), sino que también pasaba por alto el requisito implícito en su Estatuto de indicar el motivo o motivos por los que los Estados Unidos se oponían a la sentencia en cuestión. Aunque el representante de los Estados Unidos declaró en el Comité de solicitudes que la

“la cuestión de que el Tribunal se ha extralimitado en su competencia y ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a la Carta se ha planteado ante este Comité en la demanda” (A/AC.86/PV.1, p. 16),

no se trata en realidad de un hecho. La importancia de esta omisión por parte de los Estados Unidos al presentar la solicitud ante el Comité de solicitudes se saboreará si se considera que el Estado solicitante no es necesariamente miembro del Comité de solicitudes y que, por lo tanto, podría no haber tenido la oportunidad en el Comité de solicitudes de exponer oralmente puntos que no aparecían en la solicitud original.

5.

5. En el Comité de solicitudes, no fue el representante de Estados Unidos, sino el Presidente y los delegados de otros países quienes se ocuparon más de los motivos específicos por los que se solicitaba la revisión. Después de que el Presidente señalara los cuatro motivos especificados en el Estatuto (A/AC.86/PV.1, p. 21), el representante del Reino Unido expuso su opinión sobre dos de los cuatro motivos:

“El primero es que el Tribunal se equivocó en una cuestión de derecho relativa a la Carta. El artículo 101 dispone que el estatuto del personal será establecido por la Asamblea General, y el párrafo pertinente de la resolución 34/165 era un ejercicio de esa función. La segunda es que el Tribunal se excedió en su jurisdicción o competencia al dar más peso a la doctrina de los derechos adquiridos que a la resolución 34/165 de la Asamblea General”. (Pp. 22-23.)

Sólo después de estas declaraciones, el representante de los Estados Unidos afirmó:

“Estamos aquí para decidir si hay o no mérito suficiente en la preocupación de que el Tribunal Administrativo se haya excedido o pueda haberse excedido en su jurisdicción, o cometido un error de derecho en relación con la interpretación de una disposición de la Carta, para requerir el asesoramiento de la Corte Internacional de Justicia.” (P. 29.)

El representante de Francia, en cambio, señaló claramente que “en su demanda, Estados Unidos [no] invocaba explícitamente ninguno de estos motivos” (pp. 38-40) y concluyó que la única cuestión que se pedía o se facultaba al Comité para examinar o sobre la que estaba facultado para dar una respuesta, si era posible, era: “¿hay motivos fundados para creer que el Tribunal Administrativo incurrió en error sobre una cuestión de derecho relativa a la Carta de las Naciones Unidas?”. Tras repetir que “ninguno de los motivos mencionados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo [fue] explícitamente invocado por los Estados Unidos”, el representante de Francia declaró además que:

“Consideramos que, incluso si los Estados Unidos hubieran invocado implícitamente un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, este motivo debe rechazarse por carecer de base válida; consideramos que el Tribunal no cometió ningún error de interpretación del artículo 101 de la Carta ya que -por el contrario- reconoce la competencia de la Asamblea General; y consideramos, además, que los propios Estados Unidos reconocen que el Tribunal tiene cierta competencia para pronunciarse sobre las decisiones de la Asamblea General.” (A/AC.86/PV.1, p. 42.)

Por lo que indican las actas del Comité, éstas fueron prácticamente todas las deliberaciones celebradas en el Comité en relación con los motivos a que se refiere el artículo 11 del Estatuto del Tribunal y que, según el apartado c) del párrafo 3 del artículo II del Reglamento provisional del Comité, deberían haberse indicado en la solicitud de revisión. Ni siquiera se argumentó en el Comité cómo debían invocarse los motivos al solicitar la revisión en este caso.

Si hubo alguna explicación a este respecto, fue únicamente la realizada por el representante del Reino Unido, citado anteriormente, quien afirmó: (i) sobre el exceso de jurisdicción o competencia:

“El Tribunal se excedió en su jurisdicción o competencia al dar más peso a la doctrina de los derechos adquiridos que a la resolución 34/165 de la Asamblea General”; y

(ii) sobre el error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta:

“El artículo 101 dispone que el estatuto del personal será establecido por la Asamblea General, y el párrafo pertinente de la resolución 34/165 era un ejercicio de esa función.”

6. Sin averiguar cómo alguno de los cuatro motivos podría haber constituido justificadamente una base para solicitar una opinión consultiva del Tribunal, el Presidente del Comité de Candidaturas, limitándose a pedir al Comité que indicara si existía una base sustancial para la solicitud en el sentido del artículo 11 en los dos motivos de los cuatro, procedió a someter a votación estos dos puntos. Las dos cuestiones y los resultados de la votación fueron los siguientes:

(a) el motivo según el cual “el Tribunal ha incurrido en un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”: 14 votos a favor, 2 en contra y 1 abstención;

(b) el motivo de que “el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia”: 10 votos a favor, 2 en contra y 6 abstenciones.

A pesar de estas decisiones del Comité de Demandas, me permito sugerir que estos motivos apenas han sido debatidos en el Comité.

* 7.

Aunque la pregunta de la demanda no estaba formulada de forma que cumpliera las condiciones necesarias, el Tribunal, basándose en la jurisprudencia establecida según la cual puede “tratar de poner de manifiesto lo que concibe que es el verdadero significado de la petición del Comité” (párrafo 47), opina que, a pesar de lo incompleto de la demanda en este caso,

“Si [las cuestiones jurídicas realmente controvertidas en las preguntas formuladas en una solicitud], una vez determinadas, resultan ser cuestiones ‘que pueden considerarse propiamente comprendidas en uno o varios de los motivos contemplados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, es sobre esas cuestiones sobre las que el Tribunal puede pronunciarse”. (Párr. 48.)[p 393]

La Corte aborda la cuestión de si el Tribunal había cometido un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Si, a pesar de la tortuosa fraseología de la Solicitud, se puede suponer que la sentencia se opuso sobre la base de que el Tribunal había errado sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, como se puede especular a partir de las deliberaciones en el Comité de Solicitudes (el Tribunal reformula la cuestión planteada en la Solicitud en ese sentido), Todavía tendría algunas dudas sobre si el motivo de que el Tribunal hubiera errado sobre tal cuestión se hubiera aplicado en este caso – en otras palabras, si la sentencia del Tribunal Administrativo que trataba de modificaciones del Reglamento de Personal – no de disposiciones de la Carta – pudiera prima facie haber sido impugnada por ese motivo.

8.

Es pertinente investigar aquí cómo este motivo, previsto en el artículo 11 del Estatuto del TANU, se introdujo como motivo para el procedimiento de revisión allí contemplado. Mientras que el Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, adoptado el 9 de octubre de 1946, especificaba dos motivos -confirmación errónea de la competencia y vicio esencial del procedimiento seguido- como susceptibles de fundamentar una solicitud de opinión consultiva del Tribunal, el proceso de introducción del sistema de revisión de las sentencias del TANU, en 1955, dio lugar a la adición de otros dos motivos en lo que respecta a dicho Tribunal. En virtud de uno de estos nuevos motivos, se incluirían los casos en los que el Tribunal hubiera “incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”. Como se explica claramente en el Dictamen

“la formulación de esta cláusula fue el resultado de un compromiso entre quienes deseaban un sistema de revisión que tratara cuestiones de derecho de manera más general, y quienes favorecían la gama más reducida de objeciones permisibles que aparece en el Estatuto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo” (párrafo 63).

9. En la Comisión Especial sobre la Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, convocada el 4 de abril de 1955, los debates que tuvieron lugar entre el 11 y el 14 de abril para examinar diversos proyectos de propuestas pusieron de manifiesto una gran divergencia de opiniones. En un esfuerzo por lograr una base de acuerdo más amplia, el 20 de abril el representante del Reino Unido, en nombre de China, Iraq, Pakistán, el Reino Unido y los Estados Unidos, presentó un nuevo proyecto conjunto de enmienda (A/AC.78/L.14 y Corr.l), en el que se sugería que se podría objetar la sentencia

“sobre la base de que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia, o ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, o ha cometido un error fundamental de procedimiento…”.

El representante del Reino Unido, tras afirmar que el elemento de un error sobre una cuestión de derecho “representaba el mayor factor común de acuerdo”, observó, en nombre de los Estados copatrocinadores, que [p 394] “[Este] motivo, al tiempo que intentaba satisfacer a medias a los representantes que estaban a favor de la inclusión de cualquier cuestión de derecho sustancial como motivo de revisión, proporcionaba una salvaguarda contra el peligro de que la revisión se convirtiera en una cuestión de rutina en todos los casos. Intentó definir con la máxima precisión qué cuestiones de derecho podían ser motivo de revisión.

Las palabras ‘relativas a las disposiciones de la Carta’ abarcaban no sólo las interpretaciones de las disposiciones de la Carta, sino también la interpretación o aplicación de los reglamentos de personal derivados del Capítulo XV de la Carta”. (A/AC.78/SR.10, p. 3.) Por otra parte, el representante de los Estados Unidos especificó algunos casos concretos que debían cubrirse en virtud del motivo antes mencionado. Dijo que su Gobierno

“entendía que el … motivo … a) la cuestión, en virtud del artículo 101 de la Carta, de si debe confirmarse el juicio del Secretario General con respecto a la conducta de un funcionario con arreglo a las normas de eficiencia, competencia e integridad de las Naciones Unidas; b) la cuestión, en virtud del artículo 97, de si debe confirmarse la acción del Secretario General al dar instrucciones a un funcionario o adoptar medidas disciplinarias contra él; c) la cuestión, en virtud del artículo 100, del deber de un funcionario de abstenerse de toda acción que pueda afectar a su condición de funcionario internacional responsable únicamente ante la Organización” (ibid, p. 6).

El párrafo 1 de esta propuesta conjunta, que contenía el motivo pertinente, fue aprobado por 9 votos a favor, 5 en contra y 3 abstenciones, y la propuesta conjunta, en su conjunto, fue finalmente aprobada en votación nominal por 9 votos a favor, 4 en contra y 4 abstenciones. De este modo, el Comité Especial recomendó a la consideración de la Asamblea General el proyecto de enmiendas al Estatuto del Tribunal Administrativo que contenía el párrafo antes citado del proyecto de propuesta conjunta de las cinco naciones.

10. El informe del Comité Especial se incluyó en el orden del día como punto 49 del décimo período de sesiones de la Asamblea General de 1955 y se remitió a las deliberaciones de la Quinta Comisión.

La Quinta Comisión inició las deliberaciones sobre este punto del orden del día el 17 de octubre de 1955. Para entonces ya se disponía del proyecto recomendado por la Comisión Especial, así como de un proyecto de resolución conjunto presentado por Argentina, Canadá, China, Cuba, Irak, Pakistán, Reino Unido y Estados Unidos (A/C.5/L.335 y Add. 1). La propuesta conjunta de las ocho potencias contenía una disposición exactamente idéntica a la recomendada por el Comité Especial y, por tanto, también idéntica a la propuesta original de cinco naciones presentada en el Comité Especial, citada en el apartado 9 del presente dictamen.

11. Desde el principio resultó evidente que el personal de la Secretaría, así [p 395] como el Secretario General de las Naciones Unidas, mantenían una actitud un tanto negativa hacia el sistema de revisión sugerido. Una carta de 10 de octubre de 1955 del Presidente del Comité de Personal al Secretario General, que se puso a disposición de la Quinta Comisión, decía lo siguiente:

“VI, 15. El procedimiento propuesto es ciertamente complejo; sin duda sería largo; podría resultar antieconómico para todos los interesados. Pero más importante que estas deficiencias prácticas es el hecho de que no se ajustaría a los principios inherentes al concepto de revisión judicial. El Consejo de Personal teme que el procedimiento propuesto pueda ser utilizado en la práctica de tal manera que frustre el propósito declarado para el que fue creado.” (A/C.5/634.)

Al abrir el debate de la Quinta Comisión sobre este tema, el Secretario General hizo algunas observaciones del siguiente tenor:

“en ningún momento he sentido la necesidad de un procedimiento de revisión con respecto a los casos normales que se presentan ante el Tribunal Administrativo. Por su parte, el Consejo de Personal ha declarado que no considera necesario un procedimiento de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo. Aunque, como es natural, no ha habido pleno acuerdo con todas las sentencias, no se ha tenido la sensación de que sea necesario un nuevo paso en el procedimiento judicial.” “Considero básico para cualquier procedimiento de revisión que pueda adoptarse [el principio (uno de cuatro) de que] la revisión debe servir sólo como salida en casos excepcionales y no debe ser de uso regular.” (A/C.5/635.)

Los debates sobre estos puntos se resumieron en el informe de la Quinta Comisión (A/3016) de la siguiente manera: “12. El debate en la Quinta Comisión se centró principalmente en el nuevo artículo 11 propuesto. A favor de este artículo, se argumentó que la experiencia había demostrado la necesidad de algún método de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo en determinados casos. Al disponer de un procedimiento de revisión judicial en caso de crisis, podría evitarse la discusión de los casos en la Asamblea General…

13. Se señaló que las recomendaciones del Comité Especial representaban un compromiso que, en opinión de sus partidarios, contenía las condiciones esenciales de un procedimiento de revisión satisfactorio. En la Comisión Especial se habían estudiado a fondo propuestas alternativas y los textos recomendados eran aquellos sobre los que existía una base de acuerdo más amplia. Por consiguiente, los miembros de la Quinta Comisión que apoyaban el proyecto de resolución común revisado no [p 396] consideraban conveniente reabrir cuestiones que habían sido resueltas en la Comisión Especial.

14.

Se señaló que el texto del artículo 11 propuesto seguía el precedente del artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo … 15. Los copatrocinadores del proyecto de resolución común revisado explicaron que el nuevo proyecto de artículo 11 tenía por objeto limitar la revisión a casos excepcionales. Dos de los motivos de revisión eran los previstos en el Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, es decir, cuestiones de competencia y de error fundamental en el procedimiento. Se preveía un motivo adicional, es decir, errores sobre “una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta”. Los copatrocinadores del proyecto de resolución revisado se remitieron a las declaraciones que habían hecho sobre la interpretación de esta frase que figuraba en el informe del Comité Especial (A/2909). En el debate se expresó la opinión de que los motivos previstos para la revisión eran de naturaleza fundamental y que, como tales, no podían ser ignorados, siempre y cuando surgieran, en interés de la justicia.”

12. La adición de un tercer motivo, según el cual el Tribunal “ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”, fue explicada por los representantes tanto del Reino Unido como de los Estados Unidos de la misma manera que en el Comité Especial, según se cita en el párrafo 9 de la presente opinión. Merece la pena citar las declaraciones de estas dos delegaciones para comprender adecuadamente el verdadero sentido del tercer motivo. El representante del Reino Unido declaró

“Se ha considerado que el tercer motivo era adecuado para cubrir los casos en que el Tribunal, al interpretar y aplicar algunos de los Estatutos, lo hiciera de una manera que pudiera considerarse incompatible con las disposiciones de la Carta, especialmente del Capítulo XV.”

(A/C.5/SR.493, párr. 9.) Según el representante de Estados Unidos

“[esta categoría] incluiría cuestiones tales como [i] si debe mantenerse el criterio del Secretario General respecto de la conducta de un funcionario y las normas de eficiencia, competencia e integridad de las Naciones Unidas prescritas de conformidad con el Artículo 101 de la Carta, o, [ii] si debe mantenerse la actuación del Secretario General al dar instrucciones a un funcionario o adoptar medidas disciplinarias contra él, habida cuenta de la posición del Secretario General como más alto funcionario administrativo de la Organización en virtud del Artículo 97 de la Carta; o [iii] una cuestión relativa a la obligación del funcionario de abstenerse de toda acción que pueda afectar a su condición de funcionario internacional responsable únicamente ante la Organización, tal como se establece en el apartado 1 del artículo 100” (A/C. 5 /SR.494, párr. 20).[p 397]. 13. Después de que la propuesta india (a un efecto no relevante para el problema concreto que ahora nos ocupa) hubiera sido aceptada por los copatrocinadores del proyecto de resolución común, las partes pertinentes del proyecto de resolución común revisado, con las enmiendas indias, fueron aprobadas por 28 votos a favor, 19 en contra y 11 abstenciones. La totalidad de la resolución conjunta revisada, incluidas las enmiendas, fue aprobada por 27 votos a favor, 18 en contra y 12 abstenciones en la Quinta Comisión, lo que nos da el actual artículo 11 del Estatuto, tal como fue adoptado en virtud de la resolución 957 (X) de la Asamblea General, de 8 de noviembre de 1955.

14. Los tres ejemplos que el representante de los Estados Unidos, como patrocinador del tercer motivo, sugirió en 1955 -tanto en el Comité Especial como en la Quinta Comisión- no pueden considerarse exhaustivos; como ilustraciones, sin embargo, pueden considerarse particularmente elocuentes para el presente caso, ya que la cuestión sometida al Tribunal en el caso núm. 257 no afectaba a ninguno de ellos.

Por lo tanto, aparte del hecho de que no se produjo ningún debate persuasivo en el Comité de Aplicaciones en 1981 sobre cómo el Tribunal Administrativo podría haber errado en una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta en este caso, no está nada claro por qué este motivo específico de objeción a la sentencia del Tribunal Administrativo podría haber sido aplicable en este caso concreto, a la luz del proceso de redacción del artículo 11 del Estatuto del TANU en el Comité Especial y la Quinta Comisión de la Asamblea General en 1955. **

15. Como se señala adecuadamente en el Dictamen del Tribunal (párrafo 55), la cuestión planteada en la Demanda parece basarse en una interpretación errónea de la sentencia del Tribunal Administrativo. Aunque se redactó de tal manera que implicaba que se consideraba que el Tribunal Administrativo había determinado que

“no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, en el sentido de exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario”,

“el Tribunal no lo determinó así”, como señalan las conclusiones del Tribunal (apdo. 55).

En efecto, la sentencia del Tribunal Administrativo no cuestiona en ningún momento el efecto de la resolución 34/165 de la Asamblea General y, como señala de nuevo con razón el dictamen del Tribunal (ibid.), “no pretende en modo alguno poner en tela de juicio la validez jurídica de … la resolución 34/165”. Combinado con la falta de especificación de los motivos, tal error de concepto inherente a la cuestión planteada podría, en mi opinión, haber justificado por sí mismo una negativa a acceder a la solicitud – a fortiori, tras la comisión de irregularidades procesales. Sin embargo, al haber decidido no obstante emitir un dictamen, el Tribunal debería, en mi opinión, haber expuesto este error de concepto con mayor claridad. Esto implica un análisis algo más profundo de la tarea del Tribunal[p 398].

16. Se pidió al Tribunal Administrativo que resolviera y declarara, entre otras cosas, para el Sr. Mortished, que fue separado del servicio de las Naciones Unidas el 30 de abril de 1980

“que el régimen y las condiciones y definiciones detalladas establecidas por el Secretario General en virtud de la cláusula 9.4 del Estatuto del Personal y del Anexo IV del Estatuto del Personal para el pago de los subsidios de repatriación daban derecho al demandante al pago de dicho subsidio sin necesidad de presentar pruebas del traslado”.

Al llegar a sus conclusiones, el Tribunal estaba obligado a aplicar las leyes vigentes, es decir, en este caso, las que estaban en vigor el 30 de abril de 1980. Las leyes específicas que el Tribunal habría tenido que aplicar a la cuestión de las primas de repatriación eran el Estatuto 9.4 y la Regla 109.5 del Reglamento del Personal. La cláusula 9.4 del Estatuto de los funcionarios apenas ha sufrido cambios sustanciales desde que el Estatuto fue aprobado por la resolución 590 (VI) de la Asamblea General, de 2 de febrero de 1952. Las disposiciones pertinentes vigentes en 1980 rezaban como sigue

“Cláusula 9.4:

El Secretario General establecerá un régimen para el pago de primas de repatriación dentro de los límites máximos y en las condiciones especificadas en el anexo IV del presente Estatuto.” Anexo IV

Prima de repatriación

En principio, el subsidio de repatriación se pagará a los funcionarios que la Organización esté obligada a repatriar… El Secretario General determinará las condiciones y definiciones detalladas relativas al derecho a percibir el subsidio …”

Por otra parte, la regla 109.5 del Reglamento del Personal ha sido objeto de numerosas modificaciones en los últimos años. Aquí será pertinente hacer un breve repaso de la historia de estas enmiendas.

17.

La regla 109.5, modificada el 1 de junio de 1976 (ST/SGB/Staff Rules/l/Rev.3) y posteriormente el 1 de enero de 1977 (ST/SGB/Staff Rules/l/Rev.4), rezaba en parte así

“Regla 109.5

Prima de repatriación

El pago del subsidio de repatriación previsto en la cláusula 9.4 y en el anexo IV del Estatuto del Personal estará sujeto a las condiciones y definiciones siguientes (a) Por “obligación de repatriación”, tal como se utiliza en el anexo IV del Estatuto del Personal, se entenderá la obligación de repatriar a un funcionario y a su cónyuge e hijos a cargo, en el momento de la separación del servicio, por cuenta [p 399] de las Naciones Unidas, a un lugar situado fuera del país de su lugar de destino …”.

La parte citada anteriormente permaneció sin cambios hasta la fecha crítica de 1980, pero se introdujeron nuevos párrafos (d)-(g) mediante la enmienda del Reglamento del Personal el 22 de agosto de 1979 (ST/SGB/Staff Rules/l/Rev.5), reordenando los entonces existentes párrafos (e)-(j) como nuevos párrafos (h)-(m).

“d) El pago de la prima de repatriación estará supeditado a la presentación por el antiguo funcionario de una prueba de su traslado fuera del país del último lugar de destino. La prueba del traslado consistirá en un documento que acredite que el antiguo agente ha establecido su residencia en un país distinto del del último lugar de destino.

(e) El derecho a la prima de repatriación cesará si no se presenta ninguna solicitud de pago de la prima en el plazo de dos años contados a partir de la fecha efectiva de separación del servicio.

(f) No obstante lo dispuesto en el párrafo d) supra, los funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1 de julio de 1979 conservarán el derecho al subsidio de repatriación en proporción a los años y meses de servicio con derecho al subsidio que ya hubieran acumulado en esa fecha, sin necesidad de presentar un comprobante de traslado con respecto a esos servicios con derecho al subsidio.

(g) El pago del subsidio de repatriación se calculará sobre la base de la remuneración pensionable del funcionario, cuyo importe, excluido el subsidio de no residente o la prima de idiomas, si los hubiere, estará sujeto a contribuciones del personal con arreglo a la escala de tasas aplicable establecida en el apartado b) de la cláusula 3.3 del Estatuto del Personal”.

La regla 109.5 del Reglamento del Personal fue modificada de nuevo el 15 de julio de 1980 (ST/SGB/Staff Rules/l/Rev.5/Amend. 1), con efecto a partir del 1 de enero de 1980, para aplicar la decisión adoptada por la Asamblea General en su resolución 34/165, de modo que el apartado f) quedó simplemente anulado.

(En esta enmienda de 15 de julio de 1980 se amplió el apartado (e), pero esto no es relevante para el presente caso). El apartado d) de la regla 109.5 del Reglamento del Personal, que ya estaba en vigor desde el 22 de agosto de 1979, exigía categóricamente la presentación de pruebas del traslado por parte de un antiguo funcionario. El Tribunal Administrativo, en 1981, no podía haber ignorado esta regla, y de hecho no la ignoró.

18. El Tribunal Administrativo, al aplicar la regla 109.5 d) del Estatuto de los funcionarios, que estaba en vigor en la fecha crítica, también habría tenido que tener en cuenta la regla 112.2 a) del Estatuto de los funcionarios, estrechamente vinculada con la regla 12.1 del Estatuto de los funcionarios, que tiene por objeto garantizar el debido respeto de los derechos adquiridos de los funcionarios. Las disposiciones dicen lo siguiente:[p 400]

“Cláusula 12.1:

El presente Estatuto podrá ser completado o modificado por la Asamblea General, sin perjuicio de los derechos adquiridos de los miembros del personal.”

“Regla 112.2 (El Secretario General podrá modificar el presente Estatuto de manera compatible con el Estatuto del Personal.”

Los derechos del personal de la Secretaría están ciertamente protegidos en virtud de estas disposiciones.

19. Las disposiciones relativas a los derechos adquiridos de los miembros del personal podrían haberse aplicado de diferentes maneras.

Por una parte, el Tribunal Administrativo podría haber decidido que, ya en la fecha de su entrada en vigor, a saber, el 22 de agosto de 1979, el apartado d) de la regla 109.5 del Estatuto del Personal había privado al personal de la Secretaría de las Naciones Unidas del supuesto derecho adquirido a percibir la prima de repatriación sin prueba alguna de traslado, derecho que se daba por supuesto que existía habida cuenta del desplazamiento del concepto de prima de repatriación o de las prácticas seguidas en los decenios anteriores (véase el párrafo VII del Fallo núm. 273). Por otra parte, el Tribunal podría haber subrayado simultáneamente la importancia de la regla 109.5 f) del Estatuto – en vigor del 22 de agosto de 1979 al 31 de diciembre de 1979 – de modo que el demandante sufrió un perjuicio al verse privado del derecho del que disfrutaba en virtud de esta cláusula específica.

Ésta parece ser también una interpretación dada por la Sentencia (párrafo XIII). Tengo algunas dudas, como explicaré más adelante en la Parte II de este dictamen, sobre el proceso por el que esta disposición concreta, la regla 109.5 (f) del Estatuto, se estableció en 1979. Sin embargo, no se puede negar que estuvo en vigor durante varios meses a finales de 1979. Simplemente se anuló en el nuevo Reglamento de Personal de 1980, que aplicaba la resolución 34/165 de la Asamblea General. Si la simple anulación de la Regla 109.5 (f) en el Reglamento de Personal de 1980 había perjudicado el derecho que el demandante podría haber adquirido en virtud de esta disposición específica del Reglamento de Personal de 1979 a la luz del Estatuto del Personal 12.1 y de la Regla 112.2 (a) también era una cuestión que debía juzgar el Tribunal Administrativo.

20. 20. Si se ha comprobado una violación de los derechos adquiridos en virtud de la cláusula 12.1 del Estatuto y de la regla 112.2 a) del Reglamento del Personal, el Tribunal Administrativo no puede modificar el Estatuto o el Reglamento del Personal, sino que únicamente puede declarar que el demandante ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la inobservancia de una cláusula del Estatuto o de una regla del Reglamento del Personal y que, por tanto, tiene derecho a una indemnización. Y, de hecho, eso es lo que hizo el Tribunal; dictó una sentencia diciendo que la indemnización por daños y perjuicios debía pagarse al Sr. Mortished sin plantear ninguna cuestión en cuanto a la validez de la resolución 34/165 de la Asamblea General. Es difícil ver de qué manera, con tal pronunciamiento, el Tribunal podría haberse extralimitado en su competencia.

** 21.

En resumen: en primer lugar, aparte de la falta de referencia explícita en la Demanda a cualquiera de los cuatro motivos posibles (como exige el [p 401] Art. II, para. 3 (c), de su Reglamento de Procedimiento Provisional), las deliberaciones del Comité de Demandas no indican de manera convincente ningún motivo razonable por el que la Sentencia del Tribunal Administrativo pudiera haber sido objetada y, además, parece que el motivo de objeción basado en el error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas no era aplicable desde el principio; en segundo lugar, la Demanda está redactada sobre la base de una premisa totalmente errónea. Yo mismo me pregunto si estos errores fundamentales de procedimiento y de comprensión no deberían haber sido considerados como “razones de peso” para que el Tribunal no hubiera respondido a la Solicitud de opinión consultiva en el presente caso.

Parte II

22. Si bien he votado en contra del primer punto de la parte dispositiva por las razones que he expuesto anteriormente, he votado a favor de los puntos segundo y tercero, ya que puedo compartir las opiniones expresadas en el Dictamen del Tribunal, estando plenamente convencido de que el Tribunal Administrativo no incurrió en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y de que no cometió ninguna extralimitación en la jurisdicción o competencia de que estaba investido.

Sin embargo, no puedo dejar de sugerir que parecen haberse cometido algunos errores en la elaboración de las disposiciones sobre la prima de repatriación en el Reglamento de Personal de 1979 (ST/SGB/Staff Rules/l/Rev.5).

23. Dado que ello puede haber afectado a la naturaleza del asunto sometido al Tribunal, parece pertinente examinar de manera más detallada que en las conclusiones del Tribunal la forma en que se redactaron las modificaciones de 1979 que afectan a la Regla 109.5 sobre la prima de repatriación. El segundo informe anual de la Comisión de Administración Pública Internacional (A/31/30) se incluyó en el orden del día (punto 103) del trigésimo primer periodo de sesiones de la Asamblea General.
La Comisión de Administración Pública Internacional se había establecido “en principio, a partir del 1 de enero de 1974” “como nuevo órgano para la reglamentación y coordinación de las condiciones de servicio del régimen común de las Naciones Unidas” en virtud de la resolución 3042 (XXVII) de la Asamblea General, de 19 de diciembre de 1972 y, según su Estatuto redactado por la resolución 3357 (XXIX) de la Asamblea General, de 18 de diciembre de 1974, la Comisión debe, en virtud del artículo 10, “hacer recomendaciones a la Asamblea General” sobre, entre otras cosas, “a) los principios generales para la determinación de las condiciones de servicio del personal” y “c) los subsidios y prestaciones del personal que determine la Asamblea General”, incluida la prima de repatriación. Por otra parte, la Comisión podía, en virtud del artículo 11, “establecer”, entre otras cosas, “las cuantías de las asignaciones y prestaciones, distintas de las pensiones y de las contempladas en la letra c) del artículo 10, las condiciones para tener derecho a las mismas…”.

24.

En 1976, la recién creada Comisión de Administración Pública Internacional [p. 402] examinó, entre otras muchas cosas, el régimen de primas de repatriación y, a la espera de un nuevo estudio, recomendó en su segundo informe anual, como ya se ha mencionado, algunos cambios en la escala de prestaciones. Durante los debates sobre el punto 103 en la Quinta Comisión de la Asamblea General en su trigésimo primer periodo de sesiones se expresaron algunas dudas en cuanto a la tramitación de la prima de repatriación, y

“Se expresó … la opinión de que la Comisión debería examinar si los funcionarios que no regresaran a su país de origen al jubilarse deberían tener derecho a la prima”. (Informe de la Quinta Comisión (A/31/449), párrafo 28.)

La Asamblea General, en su resolución 31/141 de 17 de diciembre de 1976, titulada “Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional”, pidió a la Comisión que
“que vuelva a examinar, a la luz de las opiniones expresadas en la Quinta Comisión en el actual período de sesiones,… (a) Las condiciones para la concesión de pagos por terminación del servicio (por ejemplo, prima de repatriación,…)”. (B, II, párrafo 3).

En 1978, la Comisión de Administración Pública Internacional estudió las condiciones de pago de la prima de repatriación, y su examen se centró, como una de las dos cuestiones, en “la conveniencia de pagar la prima a un funcionario que, al separarse del servicio, no regresa a su país de origen” (A/33/30, párr. 181). Sin embargo, la Comisión, en su informe (A/33/30), opinando que

“En sentido estricto, era evidente que [pagar una prima de repatriación a un funcionario que de hecho no regresó a su país de origen al separarse de la organización] sería incompatible con la finalidad declarada de la prima” (párr. 183),

reconoció las dificultades prácticas de seguir los movimientos de un antiguo miembro del personal después de que hubiera dejado el servicio, y no deseaba que se creara una red internacional de información para ello. Estimando que pagar el subsidio de repatriación a una persona que permanecía de forma permanente en el país de su último destino era incompatible con la finalidad del subsidio, examinó la posibilidad de que el subsidio sólo se pagara a un funcionario que aportara pruebas de que se había instalado en otro lugar. Recomendó que

“el pago de la prima de repatriación debería supeditarse a la firma por el funcionario de una declaración en la que manifieste que no tiene la intención de permanecer de forma permanente en el país de su último destino” (párrafo 186).

25. En el trigésimo tercer período de sesiones de la Asamblea General, celebrado en 1978, la Quinta Comisión examinó el informe de la Comisión de Administración Pública Internacional [p 403] (tema 111 del programa). El Presidente de la Comisión declaró, en la línea mencionada anteriormente, que

“estimaba que la prima de repatriación no debía abonarse cuando el funcionario, al término de su servicio, permaneciera en el lugar de su último destino […]. La Comisión consideró que la solución más práctica consistiría en exigir, como condición para el pago del subsidio, que el agente firmara una declaración en la que hiciera constar que no tenía la intención de seguir residiendo de forma permanente en el país de su último destino”. (A/C.5/33/SR.32, párrafo 41.)

Así pues, la intención de la Comisión era en aquel momento meridianamente clara.

Los debates en la Quinta Comisión sobre el derecho a la prima de repatriación o los medios de prueba fueron muy limitados, y varios delegados consideraron que la condición propuesta para el pago de la prima no constituía una garantía suficiente contra los abusos. El Presidente de la Comisión declaró que

“sólo deberían aplicarse mayores medidas de control si hubiera casos probados de abuso. En su estudio, la Comisión ha comprobado que en unos pocos casos se habían pagado primas de repatriación a funcionarios expatriados que no se habían trasladado del país de su último destino, y la propuesta pretendía eliminar lo que se consideraba un pago injustificable y anómalo en tales casos.” (A/C.5/ 33/SR.42, párrafo 69.)

26. En la Quinta Comisión, un proyecto de resolución sobre el informe de la Comisión de Administración Pública Internacional decía lo siguiente

“La Asamblea General … decide que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella estará condicionado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión.” (A/C.5/ 33/L.33/Rev.l, IV, párrafo 4.)

Parece seguro, a la luz de las competencias de la Comisión previstas en su Estatuto, que la frase “que establezca la Comisión” no podía entenderse como correspondiente a la palabra “establecer” del artículo 11 del Estatuto. El representante que presentó un proyecto de resolución en nombre de 17 países había explicado que este párrafo dejaba claro que se requerirían pruebas del traslado real además de una declaración firmada por el funcionario (A/ C.5/SR.56, párr. 29), y que la frase “con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión” no “diluía en modo alguno el sentido” de la decisión para todo el párrafo, sino que simplemente preveía su aplicación administra-[p 404]tiva (párr. 51). Parece que la intención de los países patrocinadores, como señalaron muchos delegados en la Quinta Comisión un año después, era no dejar ninguna duda sobre el problema de las primas de repatriación.

La resolución 33 /119 de la Asamblea General, titulada “Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional”, aprobada el 19 de diciembre de 1978, decía lo mismo que el texto propuesto en la Quinta Comisión. No se introdujo ninguna enmienda con respecto a la prima de repatriación en el Estatuto de los funcionarios y se adjuntó, como es habitual, a la resolución de la Asamblea General. Es evidente que, si bien en esta resolución de la Asamblea General (IV, párrafo 11) se hacía referencia a las modificaciones del Estatuto de los funcionarios y a “los cambios consiguientes que sean necesarios en el Reglamento del Personal” que debía introducir el Secretario General, éstas no tenían ninguna relación con la prima de repatriación. No obstante, hay que señalar que el Secretario General Adjunto de Administración y Gestión expresó cierta preocupación por el requisito de la prueba de reubicación y declaró que, dado que se trataba de derechos adquiridos, la cuestión podría crear problemas, a menos que la Comisión encontrara algún medio de resolver la dificultad (A/C.5/33/SR.56, párr. 32). Esta declaración parece ser el primer indicio de que los derechos adquiridos asoman la cabeza.

27.

27. Del informe de la Comisión de Administración Pública Internacional (A/34/30) se desprenden los hechos siguientes: a principios de 1979, la Comisión de Administración Pública Internacional examinó, por una parte, lo que debía admitirse como prueba del traslado y la aportación de pruebas documentales de que el antiguo miembro había fijado su residencia en otro país. Por otra parte, se le informó de que los asesores jurídicos de varias organizaciones habían estudiado la cuestión y llegado a la conclusión de que los derechos ya adquiridos por un funcionario no podían verse afectados retroactivamente por el cambio de las normas, aunque el ejercicio de otros derechos adquiridos después de la fecha del cambio estaría sujeto al cumplimiento de la nueva condición. A continuación, solicitó el dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de las Naciones Unidas, que indicó que, por lo que respecta a la propia Organización de las Naciones Unidas, no existía ninguna disposición expresa o implícita en virtud de la cual sólo debieran percibir la prima de repatriación quienes efectivamente hicieran uso del derecho de viaje. Al parecer, afectada por la opinión de la Secretaría de las Naciones Unidas y de otros organismos especializados, la Comisión parece haber cambiado completamente su postura de un año antes y se rindió a la idea de que todos los funcionarios existentes habían adquirido el derecho a la prima de repatriación con independencia de su futura ubicación en el momento de la separación del servicio. La Comisión de Administración Pública Internacional adoptó y “promulgó” el 6 de abril de 1979 el siguiente texto (CIRC/GEN/39):

“La Comisión de Administración Pública Internacional [p 405] establece las siguientes modificaciones de las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación, en cumplimiento del párrafo 4 de la sección IV de la resolución 33/119 de la Asamblea General: (a) Con efecto a partir del 1 de julio de 1979, el pago de la prima de repatriación estará sujeto a la presentación por el ex funcionario de pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino;

(b) La prueba del traslado consistirá en documentos que acrediten que el ex funcionario ha establecido su residencia en un país distinto del del último lugar de destino, tales como una declaración de las autoridades de inmigración, policía, fiscales o de otra índole del país, del funcionario superior de las Naciones Unidas en el país o del nuevo empleador del ex funcionario;

(c) El pago del subsidio podrá ser reclamado por el ex funcionario dentro de los dos años siguientes a la fecha efectiva de separación del servicio;

(d) No obstante lo dispuesto en el párrafo a) supra, los funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1º de julio de 1979 conservarán el derecho a la prima de repatriación proporcional a los años y meses de servicio con derecho a la prima que ya hubieran acumulado en esa fecha, sin necesidad de presentar pruebas del traslado; el ejercicio de cualquier derecho adicional acumulado después de esa fecha estará sujeto, sin embargo, a las condiciones establecidas en los párrafos a) a c) supra.” (Énfasis añadido.)

28.

Ahora bien, es cierto que el artículo 25, apartado 1, del Estatuto de la Comisión dispone que “las decisiones de la Comisión serán promulgadas”, pero las “decisiones” que deben “promulgarse” son claramente las que entran en el ámbito de aplicación del artículo 11. Sin embargo, las cuestiones tratadas en virtud del artículo 10 de dicho Estatuto (entre las que se incluye la prima de repatriación) deben ser objeto de recomendaciones a la Asamblea General, y no se trata de promulgarlas: simplemente pueden ser comunicadas por el Secretario General de las Naciones Unidas a los jefes ejecutivos de las demás organizaciones en virtud del apartado 1 del artículo 24, y no son objeto de promulgación por la propia Comisión. Me pregunto, pues, si la Comisión, al promulgar el texto relativo a la prima de repatriación, no se extralimitó en el mandato que le confiere el artículo 10 de su Estatuto. En cualquier caso, para varios delegados que participaron en los debates de la Quinta Comisión en el trigésimo cuarto período de sesiones de la Asamblea General, varios meses después, estaba claro que tal decisión de la Comisión no se ajustaba del todo a los términos de su mandato en virtud de la resolución 33/119 de la Asamblea General. En concreto, el representante de Estados Unidos señaló:

“Como patrocinador de esa resolución [33/119], los Estados Unidos creían que todos los Estados Miembros habían entendido que la frase ‘con sujeción a las [p 406] condiciones que establezca la Comisión’ significaba únicamente establecer la documentación que un antiguo funcionario debe presentar para tener derecho a una prima de repatriación.”

(A/C.5/34/SR.46, párrafo 66.) Es posible, sugiero, que haya surgido algún malentendido debido al uso que se hace en la resolución de la palabra “establecer”, que figura en el artículo 11 del Estatuto de la Comisión y puede asociarse a las “decisiones” que deben “promulgarse” en virtud del artículo 25.

Aunque no creo que la Comisión hubiera estado justificada al tomar el uso de esta palabra como un refuerzo automático de sus poderes en relación con un aspecto de la concesión de la repatriación, puedo ver cómo podría haber surgido cierta confusión a este respecto.

29. En cualquier caso, la rapidísima respuesta del Secretario General a la medida adoptada por la Comisión de Administración Pública Internacional parecía presuponer que la Comisión había recibido efectivamente una importante delegación de poderes. El 23 de abril de 1979 se publicó una Instrucción Administrativa a nombre del Subsecretario General de Servicios de Personal (ST/ AI/262):

“2. De conformidad con esa decisión [Sección IV, párrafo 4, de la resolución 33/119 de la Asamblea General], la Comisión [de Administración Pública Internacional] ha establecido las siguientes modificaciones de las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación:

[cita de CIRC/GEN/39, como se ha indicado anteriormente].

3.

A partir del 1 de julio de 1979, las disposiciones arriba citadas regirán las condiciones de pago del subsidio de repatriación a los funcionarios de las Naciones Unidas en virtud del Anexo IV del Estatuto del Personal. A su debido tiempo se introducirán las modificaciones oportunas en el Reglamento del Personal”.

El Boletín del Secretario General de 22 de agosto de 1979 (ST/SGB/Staff Rules/ l/Rev.5) introdujo algunas revisiones en el entonces vigente Reglamento del Personal. El Boletín establecía que la Regla 109.5 se modificaba con efecto a partir del 1 de enero de 1979
“como consecuencia de los cambios introducidos en… la prima de repatriación… adoptados por la Asamblea General en su resolución 33/119”, “para supeditar el pago de la prima a la presentación de pruebas efectivas de reubicación con respecto a los periodos de derecho a percibirla posteriores al 1 de julio de 1979”.

El nuevo texto de la regla 109.5 ya ha sido citado en el apartado 17 del presente dictamen.

30. De conformidad con la cláusula 12.2 del Estatuto del Personal, que exige que el Secretario General informe anualmente a la Asamblea General de cualquier modificación del Reglamento del Personal, el Secretario General presentó un informe a la Asamblea General con fecha [p 407] 13 de septiembre de 1979 sobre “Cuestiones de personal : Otras cuestiones de personal :

Modificaciones del Reglamento del Personal” (A/C.5/34/7) : “1. Esos cambios [los cambios consiguientes que fueron necesarios en el Reglamento del Personal], así como otras enmiendas al Reglamento del Personal, que se basaron en su mayor parte en las decisiones adoptadas por la Comisión de Administración Pública Internacional en virtud del artículo 11 de su Estatuto, se incorporan en las ediciones revisadas de las dos series del Reglamento del Personal que han sido aprobadas por el Secretario General para su publicación …

2. . e) De conformidad con la resolución 33/119 de la Asamblea General, se enmendó la regla 109.5, Prima de repatriación, para supeditar el pago de la prima a la presentación de pruebas efectivas de reubicación con respecto a los períodos en que se reúnen los requisitos después del 1º de julio de 1979 …”. (Énfasis añadido.)

Ya se ha señalado que la referencia al artículo 11 del Estatuto de la Comisión de Administración Pública Internacional sería improcedente en relación con la aplicación de la resolución 33/119 por la Comisión. Por lo tanto, hay que suponer que el Secretario General no pretendía que el “sobre todo” se aplicara a las modificaciones de la regla 109.5, pero la impresión que se transmite es otra.

31. Cuando el informe de la Comisión de Administración Pública Internacional a la Asamblea General (A/34/30) se debatió en la Quinta Comisión de la Asamblea General en su trigésimo cuarto período de sesiones, el significado y las implicaciones de esa decisión de la Comisión, así como la revisión del Reglamento del Personal el 22 de agosto de 1979, fueron llamando gradualmente la atención.
Varios delegados criticaron duramente la decisión y se expresaron pocas opiniones favorables. Sin embargo, el Presidente en funciones de la Comisión declaró que la Asamblea General había encomendado claramente a la Comisión que estableciera las condiciones en las que se pagaría la prima y, señalando que la cuestión de la prima de repatriación no había requerido ninguna acción por parte de la Asamblea General, declaró además: “La Comisión, que no pretendía ser un comité jurídico, había tomado una decisión pragmática en aras de la economía, juzgando que no sería razonable imponer a las organizaciones una medida que, con toda seguridad, sería recurrida por los funcionarios…”. La Asamblea General era, por supuesto, libre de desautorizar a la Comisión, pero cabe señalar que los órganos rectores de la mayoría de las demás organizaciones del régimen común habían aprobado, desde julio de 1979, la incorporación de las medidas anunciadas por la Comisión en los estatutos del personal de sus organizaciones.” (A/C.5/34/SR.55, párrafo 41.)

Al decir esto, señaló que “se había establecido la práctica de pagar el subsidio a los funcionarios que no abandonaban su lugar de destino”, y [p 408] admitió que la mayoría de los miembros de la Comisión habían considerado que esa práctica era conforme a las disposiciones del Reglamento y Estatuto del Personal (ibíd., párr. 40).

32. En esta situación, la idea de que, a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tuviera derecho a percibir parte alguna de la prima de repatriación, a menos que acreditara su traslado fuera del país del último lugar de destino, fue presentada por varios delegados como parte de un proyecto de resolución, pero, por otra parte, algunos de ellos eran conscientes de que podría crear una serie de problemas, en particular desde el punto de vista de otras organizaciones del régimen común. El Secretario General Adjunto de Administración, Finanzas y Gestión se mostró preocupado por esta idea, ya que tendría por efecto revocar una decisión que los organismos del régimen común están aplicando (A/ C.5/34/SR.60, párr. 59). Está bastante claro, a la luz de su sugerencia de que se aceptaran disposiciones transitorias relativas al requisito de la prueba de la reubicación como condición para el pago de la prima de repatriación, que sostenía la opinión de que la Regla 109.5 (f), con el efecto de no aplicar la nueva obligación relativa a la prueba de la reubicación a ningún periodo de servicio anterior al 1 de julio de 1979, simplemente se revocaría.

Que este punto reflejaba la interpretación de la Secretaría de las Naciones Unidas también se desprendía claramente de la declaración efectuada posteriormente por el Subsecretario General de Servicios de Personal en el sentido de que -. “El resultado neto de la nueva decisión sería anular la noción de ese crédito de servicio y supeditar todos los pagos de la prima de repatriación al requisito uniforme de la prueba del traslado”.

(A/ C.5/34/SR.79, párrafo 111.) Su llamamiento en favor de un período de transición en forma de un período de gracia de un mes durante el cual todos los miembros del personal (ibíd., párr. 112) habrían estado en condiciones de evaluar su repercusión en sus prestaciones por terminación de contrato también constituye una prueba más de que la imposición de un plazo propuesta, en su opinión, simplemente revocaría el derecho del personal a recibir la prima de repatriación sin aportar pruebas de la reubicación.

Otras pruebas en el mismo sentido fueron aportadas por su Circular Informativa de 14 de diciembre de 1979 (ST/IC/79/84). 33. El 17 de diciembre de 1979, la Asamblea General adoptó la resolución 34/165 titulada “Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional”, que contenía la siguiente disposición

“La Asamblea General … decide que, a partir del 1º de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino”. (II, párrafo 3.)

El 21 de diciembre de 1979 se publicó una Instrucción Administrativa del [p 409] Subsecretario General de Servicios de Personal (ST/AI/269):

“2. … las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación establecidas en la Instrucción Administrativa ST/AI/262, de 23 de abril de 1979, se modifican mediante la sustitución de un nuevo apartado d) y, así modificadas con efectos de 1 de enero de 1980, son las siguientes :

(d) Ningún funcionario tendrá derecho a percibir parte alguna de la prima de repatriación si no acredita haber trasladado su residencia fuera del país del último lugar de destino.” El Secretario General introdujo algunas nuevas modificaciones en el Reglamento del Personal (ST/SGB/Staff Rules/ l/Rev.5/ Amend. 1) en su Boletín de 25 de julio de 1980.

El Boletín establecía lo siguiente

“Regla 109.5. Se modifica la regla 109.5. Prima de repatriación, con efectos a partir del 1 de enero de 1980, para aplicar la decisión relativa a la prima de repatriación adoptada por la Asamblea General en su resolución 34/165, anulando el régimen transitorio que se había establecido con respecto a los funcionarios que ya estaban en servicio antes del 1 de julio de 1979”.

y la nueva Regla 109.5 rezaba en parte como sigue:

“Regla 109.5 Prima de repatriación
……………………………………………………………………………………………… (f) (Anulado)”.

34. La Comisión de Administración Pública Internacional presentó al trigésimo quinto periodo de sesiones de la Asamblea General, en 1980, un informe (A/35/30) en el que comentaba el efecto de la resolución 34/165 de la Asamblea General sobre la armonización de las prácticas de personal de las organizaciones del régimen común de las Naciones Unidas. En él se afirmaba:

“Preocupaba a la Comisión que la Asamblea General, habiendo dado en su trigésimo tercer período de sesiones un mandato expreso a la Comisión para que estableciera las condiciones en que se pagaría la prima de repatriación al personal, en su trigésimo cuarto período de sesiones hubiera revocado la decisión adoptada por la Comisión.

Deseaba llamar la atención de la Asamblea General sobre las implicaciones de tal acción para la armonización de las prácticas en materia de personal en el régimen común, así como para la credibilidad y la eficacia de la Comisión que la propia Asamblea General había creado y a la que había[p 410] asignado ciertas responsabilidades. Por consiguiente, la Comisión habría preferido que la Asamblea General devolviera esta cuestión a la Comisión para que reconsiderara su decisión, tal como permite el Estatuto aprobado por la Asamblea.” (Párr. 14.)

En mi opinión, esta crítica a la Asamblea General por parte de la Comisión de Administración Pública Internacional fue quizás un tanto apresurada a la vista de las dudas sobre la propia interpretación de la resolución 33/119 por parte de la Comisión. 35.

En resumen, yo sugeriría que si en 1979 se hubiera revisado el Reglamento del Personal de manera más prudente y adecuada, a fin de satisfacer los deseos de los Estados Miembros de las Naciones Unidas, bien podría haberse evitado la confusión a la que se ha enfrentado el Tribunal. Más concretamente, si la modificación del artículo 109.5 del Reglamento del Personal en 1979 se hubiera llevado a cabo de conformidad con el espíritu de la resolución de la Asamblea General del año anterior, la situación del sistema de primas de repatriación podría haber sido totalmente distinta y el Tribunal Administrativo podría haber dictado una sentencia diferente en cualquier caso que se hubiera planteado al respecto.

(Firmado) Shigeru Oda

[p 411]

Opinión disidente del juez Lachs I. Introducción

1. El nacimiento de las organizaciones internacionales no sólo abrió un nuevo capítulo del derecho internacional, sino que también creó una serie de cuestiones relativas a su funcionamiento y al estatuto de su personal. Así, han surgido diferencias de opinión sobre los derechos y obligaciones de este nuevo tipo de funcionarios ; algunas se convirtieron en litigios entre la administración y el funcionario, y dieron lugar a problemas específicos sobre los métodos y procedimientos para resolverlos. No se podía dejar a los funcionarios sin recursos, de ahí la creación de órganos especiales para resolver las diferencias surgidas en este ámbito.

Así, como es bien sabido, en la actualidad existen tres tribunales administrativos. El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas estableció una rica jurisprudencia que ha contribuido a configurar el derecho interno de las organizaciones internacionales. Sin embargo, ningún tribunal es infalible y, en ocasiones, se ha cuestionado la corrección de sus decisiones.

De ahí la introducción del mecanismo de revisión de las sentencias de dos de estos tribunales. El último resultado es el presente caso.

2. Hay varias razones que me hacen reacio a escribir esta opinión: entre ellas está el hecho de que nos enfrentamos aquí a una sentencia procedente de un tribunal que tiene un muy buen historial y con muchas de cuyas conclusiones seguramente podría estar de acuerdo. Sin embargo, como desgraciadamente tengo dificultades para aceptar una parte importante de esa sentencia -una parte que considero que el Tribunal debería haber tratado con mayor profundidad-, creo que debo, en conciencia, indicar mis puntos de vista.

II.

Competencia 3.

La demanda, a primera vista bastante sencilla, plantea cuestiones de Derecho complejas y difíciles. Como muestra ampliamente el dictamen del Tribunal de Justicia, las meras circunstancias de su presentación exigían algunos comentarios mordaces sobre cuestiones de procedimiento y un examen especial de la cuestión de la competencia. En cuanto al procedimiento de reexamen en su conjunto, sus deficiencias teóricas son ya notorias. Pero, en la práctica, la experiencia del Tribunal en el presente asunto ha sido aún más dolorosa que la del puñado de asuntos comparables que lo precedieron: las irregularidades cometidas son de lo más llamativas, en particular en la fase del Comité de Candidaturas. Sin embargo, en un primer momento [p 412] no vi en ellas razones de peso que fueran un obstáculo para considerar el fondo. Sin embargo, su análisis más detallado, reflejado en el texto de la Opinión Consultiva, ha revelado graves violaciones en el proceso de selección.

Así pues, mi opinión estaba dividida y la balanza podría haberse inclinado fácilmente hacia el otro lado. No obstante, la decisión del Tribunal se adoptó innegablemente bajo la alargada sombra proyectada por estas deficiencias, pese a lo cual aceptó superar la dificultad, prosiguió con el análisis del caso y llegó a sus conclusiones.

Esta inusual circunstancia, si bien refuerza mis dudas sobre la competencia del Tribunal, me permitirá, en apartados posteriores de esta opinión, proceder al análisis del fondo del asunto. III. El locus standi de los Estados miembros de las Naciones Unidas

4.

En el presente caso, el Tribunal no podía, por supuesto, como en 1973, dejar de lado por irrelevantes los argumentos en contra de la procedencia de que un Estado impugne la sentencia en un litigio en el que no es parte. Por el contrario, tuvo que estar a la altura de su declaración de que tales “consideraciones requerirían un examen minucioso por parte del Tribunal si recibiera una solicitud de dictamen resultante de una solicitud al Comité por parte de un Estado miembro” (Recueil 1973, p. 178, apartado 31).

Al hacerlo, sin embargo, ha tenido presente que los argumentos se plantearon originalmente en 1955 y que la Asamblea General modificó el Estatuto del Tribunal a pesar de ellos y con pleno conocimiento de los mismos. Así pues, la Asamblea General adoptó deliberadamente una enmienda que permitía la intervención de un Estado miembro en una controversia entre el Secretario General y un funcionario.

5.

Las objeciones anteriores a la “intervención del Estado” tienen dos aspectos. Uno se refiere a los derechos del funcionario que es parte en la controversia original. El otro se refiere a las prerrogativas de la otra parte, el Secretario General, como principal funcionario administrativo de la Organización. Desde ambos ángulos, se ha objetado que el procedimiento permite la intromisión de un Estado miembro en la relación entre el Secretario General y un miembro de su personal.

6. A lo que se reduce todo esto es a la cuestión de la relación entre los Estados miembros y los funcionarios (o antiguos funcionarios) de las Naciones Unidas. Aquí hay que distinguir entre la relación cotidiana, funcional, y la relación básica, orgánica. El Secretario General es el eje de esta distinción.

A efectos prácticos y cotidianos, los funcionarios son responsables únicamente ante él. La propia naturaleza de sus funciones, salvaguardadas por el artículo 100 de la Carta, les obliga a estar al abrigo de la presión de cada Estado miembro, pero también a todos los Estados miembros[p 413].

7. A la inversa, la relación básica y orgánica entre el funcionario y el Estado miembro debe examinarse a la luz de los fundamentos. Uno de los “fundamentos” que se oculta constantemente en el contexto de los litigios es que no es el Secretario General el órgano principal de la Organización, sino la Secretaría, a la que pertenecen tanto él como su personal.

Los funcionarios del Secretario General son los servidores de las Naciones Unidas. Su relación es con la Organización, cuyas instrucciones debe interpretar y transmitir. Como más alto funcionario administrativo, representa a la Organización en sus relaciones con ellos, pero, como implica el artículo 101 de la Carta, es otro representante de la Organización, a saber, la Asamblea General, quien elabora y supervisa las normas que rigen su relación no sólo con él, sino con la Organización que le respalda. Así pues, las Naciones Unidas, integradas por Estados miembros de los que la Asamblea General es la voz, es el empleador último del personal. Como el propio Tribunal reconoció en 1954, y ha confirmado ahora (en el párrafo 68), el Secretario General está sometido en todo momento al control de la Asamblea General en materia de personal (cf. Recueil 1954, p. 60).

8.

Las conclusiones que cabe extraer son que la relación se establece básicamente entre el funcionario y la Organización y que, a ese nivel, un Estado miembro, como tal, no puede ser considerado como un extraño. Por otra parte, el presente asunto se refería no sólo a un importante problema de validez de una norma, sino también a la aplicación de una decisión de la Asamblea General que no afectaba únicamente a un funcionario, y la cuestión planteada afectaba -como espero demostrar- a la interpretación fundamental del artículo 101 de la Carta.

9. En resumen, la decisión de la Asamblea General de 1955 de admitir la posibilidad de que un Estado miembro presentara un recurso de revisión constituyó un reconocimiento de que un Estado miembro, como representante de la Organización, puede tener un interés legítimo en cuestionar la decisión del Tribunal sobre una cuestión relativa a los derechos y obligaciones del funcionario frente a su empleador último, la Organización.

En tales ocasiones es, creo, engañoso visualizar tal solicitud como equivalente a una intervención en una relación entre otras dos personas. 10.

El hecho es que, como ya se vio en 1973, “el Artículo 11 no se introdujo en el Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas exclusivamente, ni siquiera principalmente, para proporcionar protección judicial a los funcionarios”, a pesar de lo que se había dicho en 1956 acerca del Artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT (véase I.C.J. Reports 1973, pág. 183, párr. 40), por lo que el Tribunal debe dar la debida importancia a la otra parte merecedora de protección judicial, a saber, la Organización.[p 414]. IV.

Fundamentos del recurso de revisión 11. La sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, si bien no ordenó el pago al Sr. Mortished de la indemnización por repatriación que reclamaba, le concedió una indemnización por exactamente la misma cuantía, por lo que existe una identidad material (si no jurisprudencial) entre el efecto de su actuación y la satisfacción de la reclamación. Los laudos del Tribunal (tal como fueron concluidos por éste en 1954) son vinculantes para las Naciones Unidas.

Un miembro de la Asamblea General de dicha Organización ha hecho uso del procedimiento de revisión para impugnar el fundamento jurídico de este laudo en particular. 12. Estoy de acuerdo con las críticas formuladas por la Corte sobre la redacción difusa y torpe de la pregunta que le formuló el Comité de Solicitudes después de examinar el recurso de revisión, y también estoy de acuerdo en que es necesario ir más allá de esta pregunta para determinar qué motivos de objeción se alegan, en el sentido del artículo 11 del Estatuto del Tribunal. De los dos motivos invocados en el Comité de Recursos, uno, el relativo al exceso de competencia, parece más estrechamente relacionado con los términos de la propia cuestión planteada al Tribunal, en el sentido de que el Tribunal Administrativo, aunque competente para examinar el supuesto incumplimiento de las condiciones de nombramiento, ciertamente carece de competencia efectiva para anular una decisión de la Asamblea General.

Este punto queda aparentemente resuelto por el hecho de que el Tribunal “simplemente” concedió una indemnización, no negando así la eficacia inmediata de la resolución34/165 de la Asamblea General. Pero lo que me parece especialmente preocupante es que la base de este laudo fuera la conclusión de que el Sr. Mortish disfrutaba de un “derecho adquirido” en virtud de la ya abolida Regla 109.5 (f) del Personal, un texto que, como demostraré, estaba en conflicto con la voluntad del legislador. Por consiguiente, estoy de acuerdo con el Tribunal de Justicia en que el objeto de la investigación debe ser el otro motivo de impugnación, a saber, el error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta.

V.

Los aspectos “contenciosos” de la presente tarea del Tribunal de Justicia 13. 13. Antes de pasar a examinar si la sentencia núm. 273 cometió efectivamente un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, deseo comentar otras cuatro formas en que las conclusiones del Tribunal intentan limitar el alcance de la investigación que debe realizarse. La primera consiste en subrayar las dificultades inherentes a la utilización de la competencia consultiva del Tribunal de Justicia para resolver cuestiones contenciosas. Este punto está relacionado con el temor a que el Tribunal actúe como un tribunal de apelación, a que “vuelva a juzgar el caso”.

Estoy totalmente de acuerdo con la cautela aquí defendida, en la medida en que no impide al Tribunal de Justicia cumplir su función in concreto. Pero recordemos que incluso el propio Reglamento del Tribunal contempla la posibilidad de que se solicite su Opinión Consultiva “sobre una cuestión jurídica efectivamente pendiente entre dos o más [p 415] Estados” (art. 102). Por supuesto, las salvaguardias pueden darse entonces mediante la observancia de las normas para casos contenciosos, y es notablemente más difícil proporcionar salvaguardias similares cuando una de las partes es un particular sin legitimación ante el Tribunal. Sin embargo, el examen de las cuestiones contenciosas es una tarea inherente al Tribunal de Justicia en el procedimiento de reexamen, y si alguna vez considera que el desempeño de esta tarea implica un trato no equitativo de las partes, lo correcto puede ser negarse a emitir un dictamen. No se mejora la situación aceptando emitir un dictamen mientras se renuncia a examinar las cuestiones con el detenimiento necesario para llegar a una conclusión fundada. En mi opinión, en este caso el Tribunal de Justicia se abstiene de cumplir a cabalidad su tarea por deferencia a escrúpulos que tienen que ver con el sistema, no con el caso.

14.

14. Otra forma conexa en la que el Tribunal de Primera Instancia ha reducido el alcance de su investigación consiste en sugerir que puede detectar un error en la interpretación del Estatuto y del Reglamento de Personal por parte del Tribunal de la Función Pública sin decidir por sí mismo (o, en todo caso, sin expresar) cuál es, en su opinión, la interpretación correcta – sin, de hecho, siquiera “entrar en la cuestión de la interpretación correcta del Estatuto y del Reglamento de Personal, como tales, más allá de lo estrictamente necesario [etc.]” (apartado 64). (apdo. 64). Sin embargo, lamento observar que aquí (como también en el párrafo 66) el Tribunal actúa sobre esta fórmula sólo en relación con un objetivo que reduce el alcance de la investigación a la consideración de si la interpretación del Tribunal está “en contradicción con las exigencias de las disposiciones de la Carta” (subrayado mío). Se trata de un objetivo inadecuado, que claramente impediría al Tribunal desempeñar su verdadera función, en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, de examinar cualquier cuestión de derecho en relación con dichas disposiciones, a fin de determinar si el Tribunal incurrió en error al respecto. Pero, ¿no está obligado todo órgano jurisdiccional, cualesquiera que sean sus funciones, a contrastar su crítica de una decisión judicial adoptada por otro con su propia conclusión sobre lo que habría sido correcto?

¿Es normalmente posible que esté seguro de haber detectado un error sin estar igualmente seguro de lo que el otro tribunal debería haber dicho? Recurramos a un ejemplo tomado de la jurisprudencia del Conseil d’Etat belga:

[Traducción de la Secretaría]

“El Consejo de Estado, sección administración, no debe sustituir su apreciación por la del Ministro en cuanto a la conveniencia de dictar una Providencia de urgencia; Sin embargo, para cumplir con la tarea de control de la legalidad inherente a esa misma competencia, el Consejo de Estado, sección administración, tiene la obligación de examinar si el Ministro, al invocar la emergencia, atribuyó su debido alcance a la disposición del artículo 3, párrafo 1, de las leyes coordinadas o, en otras palabras, si, al aplicar el concepto de emergencia a las circunstancias del caso, la autoridad administrativa no llegó a ignorar, distorsionando este concepto, la calificación jurídica que le atribuye el legislador. ” (Arrêt n° 16488, 20 juin 1974, A.S.B.L. Institut technique libre Georges Cousot et consort c. Etat belge, Recueil des arrêts du Conseil d’Etat, 1974, pp. 645-647.)

15. Curiosamente, la propia Opinión del Tribunal hace referencia a una “suposición de que la opinión consultiva debe tratar una cuestión diferente de la sometida al Tribunal” (párrafo 61). Esto revela que no hay ninguna razón necesaria por la que la declaración de la interpretación del Tribunal sobre el punto o puntos concretos en los que se basa su respuesta a la cuestión que se le ha planteado deba ser equivalente a la sustitución de “su propia opinión sobre el fondo del asunto por la del Tribunal” (párrafo 47 del Dictamen Fasla), ya que es probable que el fondo del asunto abarque muchos otros puntos sobre los que el Tribunal puede no tener nada que decir.

En efecto, es perfectamente concebible que la interpretación del Tribunal de Justicia de una determinada cuestión de Derecho difiera de la del Tribunal de la Función Pública, sin que ello afecte a las apreciaciones de este último sobre el fondo. Es también desde esta perspectiva que puede concebirse la actuación del Tribunal con posterioridad al Dictamen de la Corte, en virtud del artículo 11, párrafo 3, de su Estatuto.

16. En resumen, si bien estoy de acuerdo en que “corresponde en gran medida a este Tribunal juzgar si existe una contradicción entre una determinada interpretación o aplicación del Estatuto y Reglamento del Personal por parte del Tribunal y cualquiera de las disposiciones de la Carta” (Dictamen, párr. 66), no veo cómo puede llevarse a cabo esta tarea sin llegar a una conclusión sobre cuál podría haber sido una interpretación o aplicación alternativa.

Cualquier otro enfoque sería contraproducente, en el sentido de que implicaría que el Tribunal debe conceder al Tribunal el beneficio de la duda en el mismo punto en que el Estatuto del Tribunal pretende facultarle para hacer lo contrario. De ahí que “las limitaciones inherentes al procedimiento consultivo” (ibid., párr. 63) estarían concebidas de tal manera que frustrarían la finalidad de dicho Estatuto y convertirían la disposición en cuestión en letra muerta. También en este caso, en mi opinión, el Tribunal tiene la opción de rechazar el procedimiento o, si lo acepta, intentar que funcione.

17. Una tercera forma en que la presente Opinión Consultiva ha circunscrito las competencias del Tribunal de Justicia es al declarar que

“No corresponde a esta Corte decidir si la Sentencia del Tribunal implica un error en su interpretación de los instrumentos pertinentes, a menos que implique un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.” (Párr. 74.)

Espero indicar suficientemente a continuación por qué considero que se trata de una falsa antítesis.

De hecho, diría que los errores en la interpretación de instrumentos que tienen su fons et origo en la Carta serían típicamente el tipo de errores contemplados en el Artículo 11 del Estatuto del Tribunal. 18.

En cuarto lugar, la Corte recuerda que ni ella ni el Tribunal poseen “ningún ‘poder de revisión judicial o de apelación respecto de las decisiones’ adoptadas por la Asamblea General” (párrafo 76). Con esto estoy totalmente de acuerdo, con la [p 417] salvedad de que, como he señalado en otro lugar, existe la posibilidad de que la Corte desempeñe funciones interpretativas con una finalidad similar, actuando a petición de la Asamblea o de otro órgano que desee orientación jurídica en cuanto a sus propias actividades (I.C.J. Reports 1950, pp. 131 y ss.; 1971, p. 23).

Pero también concluyo que, como consecuencia de esta limitación, corresponde a la Corte, y a fortiori aún más al Tribunal, atender a los deseos de la Asamblea expresados en sus decisiones. VI. Significado de “error de derecho sobre una cuestión relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas”

19. Como se desprende claramente de los trabajos preparatorios, es muy poco probable que en un asunto sometido al Tribunal Administrativo se vean afectadas disposiciones ajenas al Capítulo XV o al apartado c) del Artículo 55 de la Carta, y en lo que respecta al Capítulo XV, los funcionarios y el Secretario General no están menos interesados que los Estados miembros en esta observancia general. Pero dentro del Capítulo XV, el Artículo 101, tal y como se interpreta constantemente, otorga un papel específico a la Asamblea General en el establecimiento de las normas bajo las cuales el personal prestará sus servicios. Así pues, al examinar una solicitud de un miembro de la Asamblea, hay que acudir en particular, aunque no exclusivamente, al Artículo 101 para establecer el alcance del motivo de recusación en el sentido de que el Tribunal ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta.

20. En mi opinión, la Opinión del Tribunal adopta una visión demasiado abstracta de esta operación necesaria. Pero es ciertamente importante comenzar con el texto real del Artículo 11, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal: “error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta”. En particular, hay que subrayar que es la “cuestión de derecho”, y no el “error” en sí, lo que tiene que “guardar relación” con las disposiciones de la Carta.

La exigencia de “conexión” con la Carta, necesaria para que el Tribunal pueda examinar la posibilidad de un error de Derecho, es, pues, una exigencia amplia, relativa al objeto de las deliberaciones del Tribunal, y no necesariamente a su análisis concreto de las disposiciones de la Carta.
21. El examen de la Carta pone rápidamente de manifiesto que el apartado 1 del artículo 101 es el texto que plantea “cuestiones de Derecho” en el asunto Mortished ante el Tribunal Administrativo. Por una parte, ese párrafo se ha interpretado sistemáticamente como el fundamento de la facultad de la Asamblea General de establecer y mantener el Estatuto del Personal (aunque, a diferencia del párrafo 3, se refiera ostensiblemente a la facultad de la Asamblea General de establecer y mantener el Estatuto del Personal). 3, se refiere ostensiblemente a las condiciones de nombramiento y no a las condiciones de servicio). Por otra parte, el Tribunal, en el ejercicio de sus funciones, aplica e interpreta continuamente dichos estatutos y las normas que de ellos se derivan. Por tanto, cualquier “cuestión de Derecho” en el ámbito de dichos reglamentos y normas “se refiere” a esta disposición de la Carta, y si el Tribunal incurre en algún tipo de “error” sobre tal cuestión, ello constituye un motivo [p 418] por el que su sentencia puede ser impugnada mediante el procedimiento de revisión, y ofrece al Tribunal la posibilidad de examinar su razonamiento sobre dicha cuestión.

22.

De acuerdo con las conclusiones del Tribunal de Justicia (apartado 65), lo que hace que el Tribunal de la Función Pública derive su validez última de la Carta no es tanto el Derecho que aplica como su aplicación del Derecho, porque ése es su propio funcionamiento, que depende por completo del Estatuto del que le dotó la Asamblea. El derecho que aplica puede proceder de diversas fuentes, algunas generales y otras más particulares.

Entre las más particulares se encuentran el Estatuto y el Reglamento promulgado para su aplicación. Una cuestión de derecho relativa a éstos se refiere a una disposición de la Carta. Por otra parte, una cuestión de derecho general – por ejemplo, la cuestión de los derechos adquiridos – no se relacionará en sí misma con las disposiciones de la Carta. Sin embargo, si, en razón de esa cuestión, el Tribunal tiene ocasión de aplicar u observar el Estatuto y el Reglamento del Personal derivados de resoluciones de la Asamblea General -por tanto, del artículo 101 de la Carta- y lo hace erróneamente, su error dará lugar a un motivo de revisión.

Por lo tanto, no hay justificación para sugerir que, sólo por el amplio alcance de la Carta, todos los errores jurídicos sin distinción estarían sujetos al proceso de revisión si las palabras pertinentes del artículo 11 del Estatuto del Tribunal se interpretaran tal cual. Además, en la naturaleza de las cosas, el Tribunal está involucrado, a través de este procedimiento de revisión, en asuntos que rara vez pueden adquirir las dimensiones internacionales a las que está acostumbrado. De ahí que, si bien el Tribunal tiene razón al sugerir que la referencia al Capítulo constituye una matización que disminuye los aspectos inapropiados de esa implicación, hay que darse cuenta de que cualquier insistencia en una supuesta exigencia de importancia pertenece más bien a la crítica del sistema que al análisis del texto. Por último, hay una gran distancia entre la interpretación aquí indicada y la que incluiría cualquier “error de derecho”. Al forzar una elección entre dos antípodas, el Tribunal pierde de vista el valor real de la “solución de compromiso” buscada en 1955, a la que se refiere con aprobación.

23. Por último, como espero dejar claro, la cuestión de Derecho que, en mi opinión, es central en el asunto es decididamente de dimensiones constitucionales, ya que se refiere nada menos que a la autoridad y las relaciones de la Asamblea General, el Secretario General y la Comisión de Administración Pública Internacional. El Tribunal elude las cuestiones implicadas situándolas más allá de las disposiciones de la Carta. Pero es en la Carta donde se encuentra la fuente misma de las relaciones entre la Asamblea General, el Secretario General y un órgano subsidiario como la Comisión de Administración Pública Internacional.

Por lo tanto, tanto si se da a la “cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta” una interpretación restrictiva como extensiva, estoy convencido de que la cuestión que me ocupa supera la prueba y cumple los requisitos para ser examinada por el Tribunal de Justicia.[p 419]. 24. El propio Tribunal, en una ocasión, dijo del conjunto del artículo 101 de la Carta:

“La Asamblea General podría limitar o controlar las facultades del Secretario General en materia de personal, en virtud de las disposiciones del artículo 101” (Recueil 1954, p. 60; citado en el párrafo 68 del presente dictamen). 68 del presente Dictamen del Tribunal).

Así pues, teóricamente, podría surgir un conflicto entre una decisión del Secretario General (por ejemplo, una norma o enmienda dictada por él) y una decisión de la Asamblea General que controle sus poderes.

Cualquier cuestión que implique dicho control afecta, por tanto, al artículo 101 de la Carta, según la propia apreciación del Tribunal. Sin embargo, es discutible que el error pueda referirse también -o alternativamente- a otras disposiciones de la Carta, aplicadas al personal de la Organización, tal como deben aplicarse en las relaciones internacionales. Si las Naciones Unidas han de promover, “con miras a crear condiciones de estabilidad y bienestar … basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos … de los pueblos”, “condiciones de progreso y desarrollo económico y social” (Carta, art. 55), es obvio que están obligadas a proclamar y practicar los mismos principios en su ordenamiento jurídico interno: no sólo evitar, sino prohibir todo tipo de discriminación entre quienes sirven a esta Organización. Si se adopta un enfoque mucho más amplio, se verá que en el presente caso se está cometiendo un error al conceder una posición más privilegiada a algunos y situar a otros en un nivel desventajoso.

De hecho, esta cuestión había sido planteada por el personal no expatriado. VII. Méritos de la revisión

25.

Para evaluar adecuadamente todo el asunto, lo mejor es empezar por la decisión del Tribunal Administrativo. Ésta, en pocas palabras, fue la siguiente: una resolución de la Asamblea General (34/165) que tenía carácter legislativo, en la medida en que era la base de una modificación de un artículo pertinente del Reglamento del Personal (109.5), fue declarada ineficaz con respecto a una persona identificada (el Sr. Mortished).

Se le concedió como indemnización una “suma igual a la prima de repatriación” basándose en otra resolución anterior, ya sustituida, y en una cláusula de la Regla de Personal (109.5 (f)) que ya no estaba en vigor. El motivo de este laudo era un supuesto “perjuicio” sufrido por el interesado y debido a la aplicación de la nueva resolución y de la nueva Regla. ¿Cuál era el acto lesivo impugnado? La denegación del pago tras el incumplimiento de una solicitud de prueba de reubicación como condición para pagar una subvención de repatriación debida a esa persona por separación y reubicación.

26. El Tribunal no examinó si el Tribunal, precisamente al [p 420] recurrir a las sustituciones que acaban de mencionarse, no incurrió en un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta. Sin embargo, podría haberlo hecho sin “volver a juzgar el caso”: sólo necesitaba haber revisado “la sustancia real de la decisión” en la medida prevista en el párrafo 48 de su Opinión Consultiva de 1973 (citada en el párrafo 57 de la presente Opinión del Tribunal).

VIII. La naturaleza de la ayuda a la repatriación

27. Consideremos los hechos básicos. Nos encontramos ante una institución denominada “prima de repatriación” que se estableció para los funcionarios de las Naciones Unidas contratados internacionalmente. Su objetivo se declaró oficialmente hace 33 años: se pretendía compensar la

“la pérdida… de contactos profesionales y comerciales con el país de origen. la necesidad de renunciar a la residencia y liquidar obligaciones en un país extranjero; y… los gastos que normalmente tendrá que sufragar un funcionario para restablecerse y fijar su domicilio al regresar a su propio país” (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Cuarto período de sesiones, Anexo de las actas resumidas de la Quinta Comisión, Vol. II, A/ C.5/331 y Corr.l, párr.

108). El resultado lógico, en palabras de la Comisión Consultiva en Asuntos Administrativos y de Presupuesto, era que se pagara “una suma global a los funcionarios al ser repatriados a sus países de origen para sufragar los gastos de su restablecimiento” (A/313, párr. 68).

28.

Así pues, el objeto y la finalidad de la subvención estaban claramente definidos. En el desarrollo ulterior de esta institución se decidió que: “El Secretario General establecerá un plan para el pago del subsidio de repatriación de conformidad con las tasas y condiciones máximas…”. (Resolución 470 (V) de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1950).

También se estableció, bajo el epígrafe “Subsidio de repatriación”, que: “En principio, la prima de repatriación se pagará a los funcionarios a los que la organización esté obligada a repatriar, salvo los cesados por despido sumario”.

(Ibid., An. II.) Esto se convertiría en la base del Anexo IV del Estatuto. Las palabras “en principio” se emplearon evidentemente para proporcionar cierta flexibilidad necesaria en casos excepcionales, y no para otorgar un derecho incondicional al pago a todos los miembros del personal que fueran objeto de la obligación mencionada. Esto se desprende claramente de la circular del Secretario General, de fecha 20 de diciembre de 1950, en la que, para información del personal, se indicaba lo siguiente:

“Se ha establecido el principio de una prima de repatriación, que se pagará a los funcionarios que regresen a sus países de origen a expensas de las Naciones Unidas. (ST/AFS/SER.A/72, párr. 11; el subrayado es mío.) Aquí la palabra “principio” no se refería al pago (como parece suponer el Tribunal) sino a la institución establecida.

29. Después de la entrada en vigor del subsidio, el 1 de enero de 1951, el Comité de revisión de los sueldos se declaró “incapaz de recomendar la extensión del subsidio al personal no expatriado” (informe del Comité de revisión de los sueldos, 1956, A/3209: véanse los párrafos 224 y 225). De este modo, se hacía hincapié en el estatus especial del personal expatriado; el subsidio estaba destinado únicamente a aquellos que, tras finalizar su servicio, regresaban a su país. Este tema se repetiría en numerosas ocasiones posteriores (cf. Boletín del Secretario General, ST/AFS/SGB/81, Rev.2 y Rev.3, de 1 de enero y 6 de julio de 1951; ST/AFS/SGB/94 de 1 de diciembre de 1952; Rev.4 de 15 de agosto de 1955).

Resulta realmente sorprendente, a la luz de pruebas tan convincentes que articulan el objeto y la finalidad originales de la concesión, que el Tribunal pueda haber considerado “que el título de la concesión ha sido siempre un término equivocado” (párr. 66; el subrayado es mío). Afirmada en un principio, la descripción original fue defendida 30 años después en la Asamblea General. Igualmente extraño es el recurso a la expresión “obligados a repatriar” para negar la realidad de la obligación de repatriación (ibíd.). Esta expresión no es más que una cara de la moneda, ya que la otra es la obligación del funcionario de abandonar su último lugar de destino para tener derecho al subsidio.

30. En este contexto, cabe mencionar otras dos características interesantes.

Una es la escala móvil sobre la que se calcula el importe del subsidio y el periodo máximo de servicio de 12 años que se tiene en cuenta. Esto indica que la idea rectora original contemplaba principalmente a los expatriados que necesitaran ayuda para retomar el hilo de su carrera tras la separación, tarea que se hace progresivamente más difícil a medida que pasan los años, pero no tanta ayuda como para permitirles vivir más de unos meses sin verse estimulados a buscar otro trabajo. Por lo tanto, el subsidio no estaba concebido como una gratificación a tanto alzado que se abonaría gradualmente en el momento de la separación a quienes hubieran alcanzado la edad de jubilación y cobraran una pensión.

IX. La cuestión de la prueba: Su historia y sus complicaciones jurídicas

31.

Una vez definidos el objeto y la finalidad de la institución, no tenía por qué surgir ninguna dificultad en cuanto a la prueba. Sólo los acontecimientos posteriores parecen haber creado cierta confusión al respecto.

Así, en 1952, la Secretaría del CCCA sugirió que:[p 422] “se considera que el subsidio debería abonarse tras dos años de servicio en el extranjero, independientemente de las condiciones de separación del servicio (incluida la dimisión pero excluido el despido sumario) e independientemente también de que el funcionario sea efectivamente repatriado” (CO-ORDINATION/ R.124, p. 6).

También se señaló que un funcionario podía tener dos o más residencias y que entonces sería difícil establecer la dirección real. Pero estaba claro que estas razones no eran más que un medio expeditivo de respaldar una práctica poco rigurosa y no pretendían establecer la interpretación correcta del principio subyacente. No es de extrañar que esta propuesta nunca llegara a convertirse en ley.

El Estatuto y el Reglamento del personal permanecieron inalterados. 32. Por otra parte, el vínculo con el país de origen volvió a subrayarse cuando en 1964 el Secretario General incorporó al Reglamento del Personal una disposición especial relativa a la reducción del “derecho a la prima de repatriación” en un año por cada seis meses de servicio en el país de origen, con restablecimiento del crédito (un año por seis meses) en caso de destino posterior en el extranjero.
33.

Además, una disposición especial del Estatuto 104.7 (c) establecía: “El funcionario que haya modificado su situación de residencia de tal manera que, a juicio del Secretario General, pueda ser considerado residente permanente en un país distinto del de su nacionalidad, podrá perder el derecho al subsidio de no residente, a las vacaciones en el lugar de origen, al subsidio de educación, a la prima de repatriación y al pago de los gastos de viaje en el momento de la separación del servicio…”. (el subrayado es mío).

Estos elementos subrayaban aún más el vínculo entre el subsidio de repatriación y el hecho de la repatriación como condición para su pago. Una persona que se convirtiera en residente permanente en otro país podría perder la titularidad de la subvención.

(Muy a mi pesar, la Opinión Consultiva omite toda referencia a esta norma). 34.

El CCCA recordó en 1974 su propuesta de 1952 de que la subvención fuera pagadera tanto si la repatriación se produce de hecho como si no, pero volvió a afirmar que: “Toda la finalidad del subsidio es ayudar al funcionario y a su familia a restablecerse en el país de origen y, evidentemente, no hay ninguna justificación lógica para pagar el subsidio a un funcionario que permanece en el país de su último destino.” (CCAQ/SEC/325/(PER), párr. 14.)[p 423]

Afirmado esto, pasó a referirse a las dificultades prácticas y a la posibilidad de que el ex funcionario eludiera la obligación viajando a su país de origen o a otro país y volviendo al lugar de su último destino en las Naciones Unidas a sus expensas, sin que la administración lo supiera.

35. Con el paso del tiempo, la exigencia de pruebas y formalidades relativas a la “obligación de repatriación” experimentó una nueva liberalización en su interpretación. Se dio un sentido más amplio a la “obligación de repatriación”, que pasó a ser la “obligación de regresar … a un lugar situado fuera del país de [su] destino” (Boletín del Secretario General, ST/AFS/SGB/94, 1 de diciembre de 1952; regla 109.5 a)). También se admitió que “la pérdida del derecho al pago de los gastos de viaje de regreso […] no afectará al derecho del funcionario al pago de la prima de repatriación” (actual regla 109.5 l)). Además, en la práctica tanto de las Naciones Unidas como de otras organizaciones internacionales no se cumplía el requisito de la prueba. Se desarrolló la práctica de abonar la prima tanto si el funcionario en cuestión abandonaba su último destino como si no lo hacía.

Sin embargo, y esto es lo más importante desde el punto de vista jurídico, esa práctica, por amplia que fuera, nunca se incorporó a ninguna norma y, por lo tanto, nunca pudo tener efectos normativos. El requisito de la prueba del traslado siguió siendo vinculante. Las pruebas de ello son abundantes:

(a) La Comisión de Administración Pública Internacional, llamada a revisar la cuestión del subsidio, concluyó en 1978 que: “Las condiciones para tener derecho al subsidio han permanecido esencialmente invariables desde que se establecieron por primera vez con efecto a partir del 1 de enero de 1951”. (A/33/30, párr. 179.)

(b) El Presidente de la CAPI (Sr. Quijano) hizo una declaración muy pertinente sobre el tema ante la Quinta Comisión en 1978: “En su estudio”, dijo, “la Comisión había comprobado que en unos pocos casos se habían pagado subsidios a funcionarios expatriados que no se habían trasladado del país de su último lugar de destino.” Añadió que esto se consideraba “un pago injustificable y anómalo” (subrayado mío).

(A/ C.5/33/SR.42, párrafo 69.) (c) El informe de 1978 de la CAPI concluye con una formulación de lo más reveladora: aunque afirmaba que no tenía “ningún deseo de que se estableciera una red internacional de información para seguir los movimientos de los antiguos funcionarios” (párr. 185), la CAPI consideraba que

“pagar una prima de repatriación a una persona que permaneció permanentemente en el país de su último lugar de destino era incompatible con la finalidad de la prima y también podía ser considerado discriminatorio por los funcionarios no expatriados” (A/33/30, párr. 185, cursiva mía).

Así pues, a pesar de la laxitud de la práctica y de las propuestas formuladas por algunos órganos de las Naciones Unidas y de otras organizaciones, no hay pruebas[p 424] de que la ley prescindiera de la prueba necesaria del traslado (cf. supra) y de que los funcionarios tuvieran derecho a percibir el subsidio sin estar obligados a presentar dicha prueba.

36. Por el contrario, 29 años después de que se definiera la razón de ser de la subvención, ésta se reafirmó enfáticamente. La subvención debía servir a su verdadero objetivo; no se sancionaba ninguna distorsión de la institución y de su finalidad; no debía convertirse en un instrumento de abuso. Cualquier intento de establecer el derecho a una subvención sin haber sido repatriado (o sin haberse reubicado) equivaldría a una interpretación in fraudem legis.

37. El Tribunal Administrativo confirmó incluso en la misma sentencia que es objeto de las deliberaciones del Tribunal que la legislación no había cambiado desde 1951, ya que señala que el régimen anunciado por el Secretario General el 22 de agosto de 1979 “era la primera vez que una disposición del Reglamento del Personal reconocía que podía existir derecho a la prima de repatriación sin que se aportara la prueba del traslado” (sentencia, apartado XIII).

La nueva disposición en cuestión (Regla 109.5 (f)) fue el resultado de una acción emprendida por la Comisión de Administración Pública Internacional a raíz de una decisión de la Asamblea General. Esa acción y sus frutos deben analizarse para apreciar el fundamento de la decisión del Tribunal.

X. La Resolución 33/119 y la Regla 109.5 (F) del Reglamento del Personal y su fuente

38. Paso ahora al último capítulo de la historia de la elaboración de las normas pertinentes, y al hacerlo no puedo dejar de observar que el Tribunal, después de analizar tan detalladamente los capítulos precedentes, presta escasa atención a la elaboración de las dos resoluciones de la Asamblea General que son elementos decisivos del caso. En particular, se muestra reticente ante la prueba de la voluntad real de la Asamblea General, tan claramente expresada en las actas.

En su resolución 33/119, la Asamblea General decidió que “el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella” debía “supeditarse a la presentación … de pruebas de la reubicación efectiva, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión [de Administración Pública Internacional]” (subrayado mío). Las palabras subrayadas expresan la reacción de la Asamblea a la recomendación formulada en el párrafo 186 del informe de la Comisión al trigésimo tercer período de sesiones (A/33/30), en el sentido de que “el pago de la prima de repatriación debería condicionarse a la firma por el funcionario de una declaración de que no tiene la intención de permanecer permanentemente en el país de su último lugar de destino”. No contienen ninguna reacción a las propuestas formuladas en el mismo párrafo en el sentido de que “el CCCA debería acordar una medida transitoria común” en favor de los funcionarios que podrían haber previsto no trasladarse tras la separación del servicio suponiendo que recibirían el subsidio[p 425].

39. La reacción de la Asamblea no fue aceptar una declaración de intenciones firmada como prueba suficiente de la titularidad del pago, sino que, considerando que la Comisión respaldaba ostensiblemente (en el párrafo 185 antes citado del mismo informe) el principio del traslado efectivo como condición inherente al pago, dejó sin embargo a la Comisión la tarea de definir qué prueba era suficiente.

Así pues, del texto de la resolución 33/119 de la Asamblea General, leído con las explicaciones de los copatrocinadores en la Quinta Comisión, se desprende claramente que la Asamblea había encomendado a la Comisión de Administración Pública Internacional la tarea específica, pero muy limitada, de establecer nada más que los términos de la prueba de la reubicación real mediante los cuales debía controlarse en lo sucesivo el hecho de la repatriación (tal como se entendía elásticamente). Las palabras “a reserva de” no habían facultado a la CAPI para establecer las condiciones del derecho: eso lo había hecho la Asamblea General.

A fortiori, no estaba facultada para prever exenciones, para dividir al personal en dos categorías diferentes. Se limitaba a especificar lo que debía constituir una prueba aceptable, cuándo y cómo debía presentarse, etc.

En lugar de ello, elaboró una propuesta que desvirtuaba su mandato. La división del personal expatriado en dos categorías, a una de las cuales -con mucho la mayor- se le concedía la exención, y la prescripción de una fecha artificial (1 de julio de 1979) que establecía una distinción entre ellas eran obviamente contrarias a la voluntad del legislador, y la fuerza de la reacción de la Asamblea es plenamente comprensible.

En lo que respecta a la inmensa mayoría de los funcionarios en activo de la Secretaría, la Comisión parece haberse retractado de los argumentos que había presentado a la Asamblea en su propio informe (A/33/30), haber ignorado la base de sus propias recomendaciones (la última de las cuales no había elevado más allá de un “supuesto” lo que ahora pretendía transformar en un derecho) y, al introducir disposiciones transitorias, haber hecho caso omiso del carácter limitado de la delegación de poderes que le había conferido la Asamblea. En efecto, era bastante evidente que, mediante la resolución 33 /119, la Asamblea había previsto la aplicación de la nueva exigencia de prueba (aunque siempre inherente) a todos los “miembros del personal con derecho”, y así lo pone de manifiesto su adopción de la resolución 34/165.

40.

Se puede argumentar, en un momento dado, que el mandato general de la CAPI le permite instituir (a través de los jefes ejecutivos) disposiciones transitorias para evitar casos difíciles y anomalías o para preservar los derechos adquiridos. Sobre la cuestión de los derechos adquiridos, permítanme decir por el momento que se trata de una cuestión de derechos y que la CAPI no está facultada por su Estatuto (véase el artículo 11) para estipular derechos en el ámbito del artículo 10 (c), que sitúa, entre otras cosas, la prima de repatriación bajo la autoridad directa de la Asamblea General.

Pero, sea como fuere, incluso si la CAPI puede instituir [p 426] disposiciones transitorias, ¿es concebible que pueda hacerlo de tal manera que exima de una decisión de la Asamblea General a la gran mayoría de aquellos a quienes la Asamblea pretendía que se aplicara? La Comisión no tenía poderes implícitos en este caso, pues no debe olvidarse que los poderes implícitos de un órgano se limitan a aquellos que, aunque no estén expresamente previstos en su estatuto, “se le confieren por implicación necesaria por ser esenciales para el desempeño de sus funciones” (I. C.J. Reports 1949, p. 182).

Todo el deber de la Comisión, en relación con la resolución 33/119, consistía en establecer los términos en los que la prueba del traslado se consideraría suficiente y aceptable, en el caso de todos los funcionarios con derecho a la prima de repatriación. 41.
Frente a las decisiones “promulgadas” de la CAPI que encarnan la distinción injustificada entre dos categorías de funcionarios, el Secretario General, actuando en virtud de la regla 112.2 del Estatuto del Personal y teniendo presente el artículo XII del Estatuto, modificó la regla 109.5 e informó de ello a la Asamblea. El nuevo párrafo f) contradecía así la resolución 33/119 tanto en su letra como en su espíritu.

42. En el párrafo 23 de su informe de 1979 (A/34/30), la CAPI, al dar cuenta de los cambios introducidos, declaró que

“había previsto la posibilidad de que se necesitara alguna disposición especial con respecto a los funcionarios que tenían la expectativa de recibir el subsidio con arreglo a la norma existente pero que ya no tendrían derecho a él con arreglo a la nueva norma. La Comisión fue informada de que los asesores jurídicos de varias organizaciones habían estudiado la cuestión y llegado a la conclusión de que ningún derecho ya adquirido por un funcionario podría verse afectado retroactivamente por el cambio de la norma; pero el ejercicio de otros derechos acumulados después de la fecha del cambio estaría sujeto al cumplimiento de la nueva condición”. (El subrayado es mío.)

Esta afirmación, aunque aparentemente inocua, planteaba una cuestión y ocultaba una falacia importante. En primer lugar, bien podía ser que determinados funcionarios esperasen recibir la subvención, pero no era en virtud de la norma existente, sino sólo en virtud de la práctica extralegal existente, como podían tener esa expectativa. En segundo lugar, la exigibilidad de la prueba del traslado no era una condición “nueva”, sino inherente a la propia naturaleza del subsidio: a fortiori, no podía afectar al régimen jurídico en virtud del cual se pagaba el subsidio, salvo en la medida en que hacía explícito lo que antes estaba implícito. La CAPI terminó contradiciendo su propio informe anterior en el sentido de que “las condiciones para tener derecho a la subvención han permanecido esencialmente inalteradas desde .. .

1951″ (A/33/30, párr. 179), por no hablar de la declaración de su propio Presidente:[p 427] “La Comisión estimó que la prima de repatriación no debía pagarse cuando el funcionario al término de sus servicios permanecía en el lugar de su último destino y, por consiguiente, no incurría en los gastos de mudanza y reinstalación que la prima estaba destinada a sufragar.” (A/C.5/33/SR.32, p. 11.)

43. A menudo, un cambio de enfoque tiene sus virtudes. Pero un aspecto mucho más grave de esta incoherencia fue la forma en que la CAPI actuó no sólo en contradicción con su propia opinión anterior, sino ultra vires contra la voluntad clara e inequívoca de la Asamblea General.

En efecto, definió el contenido de sus decisiones promulgadas el 6 de abril de 1979 en el CIRC/GEN/39 como “modificaciones de las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación… establecidas de conformidad con el párrafo 4 de la sección IV de la resolución 33/119 de la Asamblea General”. En los párrafos 38 y 39 supra creo haber demostrado ampliamente que el texto citado no otorgaba un mandato tan amplio.

La Comisión no tenía, sobre todo, ningún poder para hacer excepciones a la decisión de la Asamblea, que había sido concebida para afectar a todos los “funcionarios con derecho”. Lo único que poseía era una delegación de poder para la tarea limitada de definir, como ya he indicado, los términos de la prueba, y todas esas supresiones exigen una interpretación estricta. Al parecer, la Comisión se basó en algún tipo de asesoramiento jurídico pero, tras recibirlo, no tenía poder ni autoridad para actuar de la forma en que lo hizo, sino que debería haber vuelto a la Asamblea General y haber solicitado nuevas instrucciones. No lo hizo.

Es de suponer que el Secretario General era consciente de esta situación. Sin embargo, el artículo 109.5 (f), anulable desde el día en que se publicó, siguió en vigor hasta que la Asamblea General volvió a tratar el asunto en la siguiente sesión y abolió la disposición.

XI. La resolución 34/165 y sus consecuencias
44. Una vez que la Asamblea General se dio cuenta de hasta qué punto las modificaciones del artículo 109.5 del Reglamento del Personal frustraban el objetivo mismo de la tarea que había encomendado a la Comisión que las había promovido, reaccionó, como era de esperar, para poner fin a una situación anormal, adoptando el 17 de diciembre de 1979 la resolución 34/165, que surtiría efecto a partir del comienzo del mes siguiente (es decir, dentro de 15 días), que coincidía también con el comienzo del año civil siguiente. En consecuencia, el Secretario General suprimió la efímera regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal.

45. Dado que el Sr. Mortished presentó su reclamación después de dicha abolición, y por tanto de la institución de una nueva regla correspondiente a la nueva resolución de la Asamblea General, el Secretario General le denegó la prima de repatriación al no presentar las pruebas necesarias[p 428].

XII. El tratamiento por el Tribunal de las cuestiones materiales de derecho 46.

El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, que es competente para resolver los litigios relativos a las condiciones de nombramiento y de servicio de los funcionarios de las Naciones Unidas, debe aplicar e interpretar constantemente el Estatuto y el Reglamento del Personal de las Naciones Unidas. Cuando la Asamblea General estaba considerando la creación del Tribunal, se expresó la prudente opinión de que:

“El Tribunal tendría que respetar la autoridad de la Asamblea General para introducir las modificaciones y ajustes en el Estatuto del Personal que las circunstancias pudieran requerir.

Quedó entendido que el Tribunal tendría presente la intención de la Asamblea General de no permitir la creación de derechos adquiridos que pudieran frustrar las medidas que la Asamblea considerase necesarias.” (Documentos Oficiales de la Asamblea General, Cuarta Sesión, Sesiones Plenarias, Anexo, Punto 44 del orden del día, doc. A/1127, p. 168, párr.

9.) El informe pertinente de la Quinta Comisión añade:

“En la Comisión no se expresó ninguna objeción a esas interpretaciones, a reserva de que el representante de Bélgica expresara la opinión de que el texto del estatuto sería autoritativo y que correspondería al tribunal hacer su propia interpretación.” (Ibid.)

Así pues, esta “interpretación” de la responsabilidad del Tribunal respecto de la intención de la Asamblea fue cuasi unánime. El presente caso exige de manera preeminente que se examine la cuestión de si el Tribunal, en el fallo núm. 273, tuvo en cuenta estos requisitos. Es posible que no los haya tenido en cuenta y que, por lo tanto, haya errado en el ámbito del derecho que debía aplicar.

47. El Tribunal Administrativo, en la Sentencia nº 273 muestra en varios momentos su preocupación por las competencias de la Asamblea General y del Secretario General y su interrelación, estableciendo (en el párrafo III) las coordenadas generales de las mismas en los términos de los artículos 7, 97 y 101 de la Carta. Posteriormente (párr. V) deja constancia de la finalidad y alcance básicos de la creación de la Comisión de Administración Pública Internacional y reconoce que la “CAPI no es competente para adoptar decisiones que afecten directamente a los funcionarios” (subrayado mío).

48. Ahora bien, aunque el Tribunal no lo dice en términos concretos, parece sugerir (en el párrafo XIV) que el hecho de que la Asamblea no impugnara la validez formal de las enmiendas del Secretario General le impedía de algún modo considerarlas materialmente defectuosas.

El método de aprobar la parte pertinente de la resolución 34/165 era, de hecho, la forma menos perjudicial en que la Asamblea podía haber ejercido su poder inherente de control sobre el Secretario General sin hacer demasiado explícita la fuerza de su desaprobación de la acción de la Comisión. 49.

Puedo entender perfectamente que el Tribunal Administrativo pudiera tener escrúpulos en sugerir que el procedimiento por el que la CAPI instó al Secretario General a adoptar la regla 109.5 f) no era el establecido en la resolución 33/119, o sólo lo era en apariencia. También puedo apreciar el argumento de que tiene que tomar el Reglamento del Personal tal y como lo encuentra.

Pero dado que la norma en cuestión tenía su origen directo en una resolución de la Asamblea General y se redactó mediante poderes de delegación, cabría haber esperado que el Tribunal comprobara su pedigrí. De hecho, como todas las circunstancias que rodean este caso tan inusual deben haber mostrado al Tribunal, la propia Asamblea General renegó de su supuesta progenitura.

XIII. Derechos adquiridos

50. No tengo intención de profundizar en el tema de los derechos adquiridos. En verdad, cualquier derecho válida y debidamente creado y adquirido en virtud de las normas de una determinada Providencia jurídica puede ser un “derecho adquirido”.

La definición de estos derechos, o más bien la determinación de su alcance en la mayoría de los ámbitos, se ha hecho cada vez más difícil en un mundo en el que los derechos y obligaciones recíprocos están sujetos a frecuentes cambios. De hecho, siempre ha sido un problema enojoso. Sin embargo, dado que el Estatuto y la sentencia del Tribunal Administrativo se refieren al tema, es difícil eludirlo. Era natural que el Sr. Mortished hubiera alegado tal título para demostrar que él y otros funcionarios pertenecientes a la misma categoría disfrutaban de un “derecho adquirido” antes de la adopción del nuevo apartado f) del artículo 109.5 del Reglamento. No se trata, sin embargo, del “derecho adquirido” reconocido por la Sentencia del Tribunal Administrativo (párrafo XVI).

51. Pues el Tribunal, como se ha señalado, reconoce que la Regla 109.5 (f) marcó “la primera vez que una disposición del Reglamento de Personal reconocía que el derecho a la prima de repatriación podía existir sin que se aportaran pruebas del traslado” (párr. XIII).

Si esto es correcto, la cláusula debe haber creado ese derecho, en cuyo caso el derecho no existía antes y el razonamiento de 30 años de práctica tiene muy poco valor; queda reducido a una condición meramente auxiliar. Si creó el derecho, y el Tribunal hubiera considerado que ese derecho se convirtió para el Sr. Mortished en un derecho adquirido, entonces el primer texto que he citado en el apartado 46 adquiere una gran relevancia.

52. Pero, en cualquier hipótesis, en mi opinión, la constatación de un derecho adquirido [p 430] en el presente caso no supera la prueba.

Espero haber demostrado, en la sección VIII supra, que la repatriación efectiva, pronto ampliada para significar el traslado efectivo a un país distinto del del último lugar de destino, era una condición básica para tener derecho a percibir la prima de repatriación. 53. La abstención del Secretario General de exigir pruebas de la reubicación a lo largo de 30 años de pago de primas de repatriación equivalía a una exención discrecional, defendible en el sentido de que trataba con ex funcionarios responsables. Sin embargo, esta práctica no daba lugar a ningún derecho adquirido, ya que la reubicación seguía siendo una condición esencial, y las pruebas de la misma seguían siendo exigibles, por lo que las expectativas que la práctica pudiera haber suscitado no eran compatibles con la naturaleza básica de la institución. Así pues, la iniciativa de la CAPI que dio lugar a la introducción de la regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal se basaba en un concepto erróneo. De hecho, el Secretario General demostró que así lo reconocía, cuando dijo al Tribunal

“La autoridad de la Asamblea General en virtud del artículo 101 de la Carta no puede verse menoscabada por una definición tan amplia de ‘derechos adquiridos’ que abarque los requisitos de elegibilidad para una prima de repatriación”. (Respuesta del demandado, párrafo 26.)

Tan pronto como la norma fue anulada, el carácter inherentemente discrecional de la dispensa se habría hecho evidente, si la cláusula (d) no hubiera retirado inmediatamente la dispensa por completo.

54.

Aparte de esto, la discrecionalidad del Secretario General ilustrada por el apartado c) de la regla 104.7 del Reglamento del Personal (citado anteriormente) siguió en vigor, permitiéndole retirar el derecho al subsidio a funcionarios específicamente definidos. Esto seguía siendo un serio obstáculo para la creación de un “derecho adquirido”. En mi opinión, el párrafo XVI de la sentencia núm. 273 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas incurrió en error sobre la disposición pertinente, en particular en lo que respecta a la voluntad de la Asamblea General.

55. Aunque el Tribunal admite (párr. 74) que puede haber lugar para más de un punto de vista sobre la cuestión de qué equivale a un derecho adquirido y si el Sr. Mortished tenía o no uno, todo el campo de los derechos adquiridos es uno en el que el Dictamen se abstiene deliberadamente de entrar. Sin embargo, la base misma de todo el procedimiento ante el Tribunal y la Corte es un supuesto perjuicio sufrido como resultado del desconocimiento de un derecho adquirido por la aplicación de un Reglamento de Personal que reflejaba una resolución de la Asamblea General. Si un perjuicio se produce por la acción de un órgano de las Naciones Unidas, la disposición pertinente de la Carta está indudablemente implicada, de ahí también la necesidad de tratar la cuestión de los derechos adquiridos de un modo que no implique un nuevo juicio del caso. Por lo tanto, difícilmente puede aceptarse el planteamiento del Tribunal, que equivale a un intento de identificar dos procedimientos diferentes: “nuevo proceso” y “reexamen”, a pesar de que a veces el Tribunal de Justicia está “llamado a reexaminar el fondo mismo de la [p 431] resolución”, en particular en este tipo de asuntos (Recopilación 1973, p. 188, apartado 48).

En el presente caso, el Tribunal de Justicia se ha negado incluso a examinar si la aplicación de la decisión de un órgano legislativo de forma contraria a su voluntad puede dar lugar realmente a la creación de un “derecho adquirido”. A mi juicio, sobre todo cuando la decisión se aplica de manera contraria a los fines específicos para los que se creó desde el principio la institución afectada -y que nunca han cambiado básicamente- no es posible tal creación, y así debería haberse dicho.

56. La cuestión ulterior de la retroactividad -sobre la que no debería caber duda alguna- no se plantea, por la sencilla razón de que quienes tenían derecho a beneficiarse de las disposiciones de la norma 109.5 f) lo hicieron mientras estuvo en vigor, es decir, hasta el 1 de enero de 1980. A todos los demás se les aplicó el régimen del Reglamento del Personal, que fue el resultado de la resolución 34/165 de la Asamblea General.

Aunque se puede argumentar que el Sr. Mortished adquirió derechos en el transcurso de los muchos años de servicio que prestó en las Naciones Unidas, no se convirtió en beneficiario hasta su separación del servicio, y el Sr. Mortished no se separó del servicio hasta abril de 1980. Además (conviene recordarlo) no se trata simplemente de una prestación “devengada a favor de un funcionario por servicios prestados antes de la entrada en vigor de una enmienda” (véase el fallo nº 82 del TANU, párrafo VII), sino que está vinculada a la obligación de “traslado”, es decir, está destinada a compensar las dificultades causadas por el “traslado”, que sólo podía producirse en el momento de la separación del servicio. Por lo tanto, el derecho al pago no tiene ningún aspecto retroactivo.

57.

En cuanto al exceso de jurisdicción, no creo que pueda considerarse que el Tribunal Administrativo se haya expuesto a esta acusación. Basándose como lo hizo en el derecho adquirido que consideró que existía en el caso del Sr. Mortished, el Tribunal tuvo cuidado de no cuestionar la validez o legalidad de una resolución de la Asamblea General.

En resumen, estoy de acuerdo con el Tribunal en que no hay motivos para considerar que el Tribunal incurrió en una extralimitación de jurisdicción. 58. Para concluir mis consideraciones, lamento que se haya cometido una serie de errores -en particular un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas-, entre ellos una interpretación errónea por parte de la Comisión de Administración Pública Internacional de la voluntad inequívoca del legislador (la Asamblea General de las Naciones Unidas) y de su propio mandato, y el reconocimiento de “derechos adquiridos” supuestamente creados. Ello dio lugar a la aparición de una norma mal concebida a la que el legislador, una vez enterado, puso rápidamente fin.

XIV. Consideraciones generales

59. Tras haber iniciado mis comentarios sobre el presente asunto con algunas reflexiones sobre la solución de controversias en el seno de las organizaciones internacionales, deseo concluirlos sobre el mismo tema en lo que se refiere a las funciones de los tribunales administrativos. En efecto, desde el principio, el Tribunal de Justicia ha estado estrechamente vinculado al tema y se ha pronunciado sobre la naturaleza [p 432] y la oportunidad de las funciones que podrían ejercer los distintos órganos implicados. Teniendo en cuenta la declaración de la Corte de 1954, se modificó el Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y la Asamblea General creó el órgano subsidiario conocido como Comité de Solicitudes, dotándolo, no de funciones judiciales, sino de “selección”. El Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este procedimiento.

En 1956 se ocupó del artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo y, al mismo tiempo, pudo considerar en ese contexto si, al estar “obligado a permanecer fiel a las exigencias de su carácter jurisdiccional” (Recueil 1956, p. 84), su propio Estatuto y sus funciones se oponían a que diera curso a una solicitud de dictamen. Sólo en 1973 el Tribunal tuvo que contemplar finalmente las implicaciones de participar en el procedimiento instituido por el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. En aquella ocasión, en el asunto Fasla, volvió a tener presente la formulación permisiva del apartado 1 del artículo 65 del Estatuto y su derecho, en determinadas circunstancias, a negarse a responder a las preguntas que se le plantearan.

Se expresaron los mismos recelos generales que en 1956, pero se plantearon objeciones más específicas contra el misterioso funcionamiento del Comité. No obstante, el Tribunal subrayó en un obiter dictum la necesidad de coherencia en los criterios aplicados por el Comité para evaluar las solicitudes, especialmente entre las procedentes de funcionarios o de otras fuentes. En resumen, en 1973 el Tribunal accedió a la solicitud a pesar de las serias dudas que albergaban muchos de sus miembros, si no todos, respecto a la naturaleza básicamente híbrida del sistema y a la forma de aplicarlo.

60.

Sin embargo, el presente caso, como subraya la Opinión Consultiva, difiere del de 1973 en que la solicitud ha sido presentada por un Estado miembro, por lo que las cuestiones de la igualdad de las partes y de la coherencia de las normas aplicadas por el Comité se plantean de forma aguda. Además, mientras que en el caso Fasla la transcripción del procedimiento ante el Comité no estaba a disposición del Tribunal, en el presente sí lo está, pero revela, como se indica en la Opinión Consultiva, irregularidades tales que el Tribunal no podría ignorar. Así pues, es imposible no tener reparos ante el carácter ostensiblemente desigual de todo el procedimiento, tanto en la teoría como en la práctica.

De hecho, el procedimiento de revisión contiene un dilema incorporado. Este hecho incómodo fue aludido ligeramente por el Tribunal en 1973, cuando indicó que “no consideraba que el procedimiento de revisión previsto en el artículo 11 estuviera exento de dificultades” (I.C.J. Reports 1973, p. 183 en el párrafo 40). Deseo recordar que, si bien compartía la opinión del Tribunal en aquel momento, fui mucho más lejos al afirmar:

“Tal vez no tendría mucho sentido referirse a este problema si la única opción para el futuro fuera la de elegir entre un control judicial del tipo ejemplificado por el presente procedimiento y la ausencia total de control judicial” (Ibid, p. 214). (Ibid, p. 214.)[p 433]

Lo que yo tenía en mente era una mejora seria de la maquinaria existente y su revisión para que “estuviera libre de dificultades y fuera más eficaz”. No veía “ninguna razón de peso, ni de hecho ni de derecho, por la que no pudiera contemplarse un procedimiento mejorado” (ibid.). A la luz de la experiencia del presente caso, la necesidad de esta mejora ha quedado ampliamente confirmada. Me complace observar que el Tribunal, en la Opinión Consultiva, ha hecho algunos comentarios en el mismo sentido. Reiterando mi opinión, creo que el procedimiento necesita un cambio radical.

61. En el mismo contexto, hace nueve años, hice otra observación relativa a la “discrepancia entre los dos sistemas de revisión: uno establecido por el artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT y el otro por el artículo 11 del del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas” (ibíd.).

Expresé mi pesar por las divergencias existentes en cuanto a la naturaleza de la protección concedida a los funcionarios de las distintas organizaciones internacionales. En efecto, la situación creada por esta divergencia debería suscitar reservas muy serias, ya que carece de fundamento racional. Casi todas las organizaciones que aceptaron la jurisdicción del Tribunal Administrativo de la OIT pertenecen a la familia de las Naciones Unidas y es difícil explicar, y menos aún justificar, por qué la protección ofrecida a un grupo de funcionarios debe ser diferente de la que disfrutan otros. Por ello, abogué por una mayor coordinación y por procedimientos uniformes en ambos casos. ¿Puede caber alguna duda de que el personal empleado por las Naciones Unidas y las muchas otras organizaciones pertenecientes a una misma familia de la función pública internacional debe estar sujeto a un régimen uniforme y a la misma protección jurídica?

El establecimiento de la Comisión de Administración Pública Internacional con la tarea de elaborar un sistema y un estatuto uniformes que abarquen al personal de las organizaciones internacionales, la transferencia no infrecuente de personas de una organización a otra, son factores importantes que indican la tendencia en la misma dirección de uniformidad. Esta necesidad se ve acentuada por dos dictámenes contradictorios emitidos por los dos tribunales sobre el mismo tema, peligro que puede aumentar con el paso del tiempo.

62. 62. Por otra parte, he considerado que el objetivo de la igualdad de protección de todos los miembros de la función pública internacional podría alcanzarse mejor a largo plazo si los tribunales se fusionaran en una institución, situada de modo que fuera fácilmente accesible, que acogiera bajo su protección a todas las personas empleadas por las organizaciones internacionales de la familia de las Naciones Unidas, y posiblemente otras. Encuentro confirmación en la sugerencia de la Asamblea General de que el Secretario General y el Comité Administrativo de Coordinación “estudien la viabilidad de establecer un tribunal administrativo único para todo el sistema” (cf. Resoluciones 33 /119 y 34/438 de la Asamblea General). Los trabajos sobre el tema debían permitir también estudiar la posible unificación de los procedimientos del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y del Tribunal Administrativo de la OIT [p 434] y eliminar ciertas imperfecciones de los actuales Estatutos de ambos, con vistas a reforzar el sistema común.

63. En cumplimiento de estas resoluciones, se celebraron consultas entre los representantes de las organizaciones que han aceptado la competencia de uno u otro de los dos tribunales.

La idea en sí no es nueva y fue señalada por la primera Presidenta del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, la Sra. S. Bastid. De hecho, era de esperar que la aparición de las Naciones Unidas estableciera una jurisdicción única, pero no fue así.

64. Estas consultas y los informes preparados indican lo que supuestamente son serias dificultades para el establecimiento de un tribunal único, y se sugirió el establecimiento en su lugar de “alguna forma de maquinaria conjunta”.

Confío, sin embargo, en que se detendrá una tendencia perjudicial que conduce a la multiplicación de órganos encargados de funciones similares o incluso idénticas y al crecimiento de la burocracia internacional. Sin entrar en la esfera de las consideraciones prácticas en las que sería impropio que me embarcara, soy de la opinión de que un tribunal administrativo podría resolver realmente los problemas a los que se enfrentan todas las organizaciones, incluso las que no pertenecen al sistema de las Naciones Unidas.

Sería uno de los resultados prácticos de la idea rectora que condujo a la creación de la Comisión de Administración Pública Internacional.

65. Aquí, pues, mantengo mis opiniones expresadas hace nueve años, y las amplío a la luz de la experiencia posterior: sugerencias relativas a cambios importantes en el procedimiento y las garantías, a la eventual fusión de tribunales.

Todo ello con el fin de establecer un sistema sólido, que funcione adecuadamente y que garantice una eficaz administración de justicia de acuerdo con los estándares universales. Tal vez sea oportuno, en esa ocasión, revisar y consolidar el derecho interno de las organizaciones internacionales en vista de los conflictos y la inadecuación de una serie de reglamentos y normas de los sistemas.

(Firmado) Manfred Lachs.

[p 435]

Opinión disidente del juez Morozov

He votado en contra de la motivación y de la parte dispositiva (núms. 1, 2 A y 2 B) de la Opinión Consultiva emitida por el Tribunal a petición del Comité de Recursos de Revisión de Sentencias del Tribunal Administrativo, relativa a la Sentencia del Tribunal núm. 273 de 15 de mayo de 1981, por las siguientes razones.
1. La Asamblea General, en 1955 (resolución 957 (X)), modificó el texto del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal y autorizó a la Comisión de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal a solicitar a la Corte Internacional de Justicia que emitiera una Opinión Consultiva cuando la Comisión hubiera encontrado una “base sustancial” para objetar que el Tribunal “se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia … o ha incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas . . .”.

Durante los debates sobre esta resolución, muchos de los Miembros de las Naciones Unidas se opusieron firmemente al procedimiento sugerido para la revisión de las sentencias por considerarlo incompatible con la competencia prevista en el artículo 65 del Estatuto del Tribunal, que forma parte inseparable de la Carta de las Naciones Unidas. Algunos de ellos subrayaron que tal procedimiento socavaba la piedra angular del Estatuto de la Corte, que establece que sólo los Estados pueden ser partes ante la Corte, pero no los particulares.

También se observó que la aceptación de esta resolución llevaría inevitablemente a la Corte a considerar el fondo del asunto en el que una de las partes es el Secretario General de las Naciones Unidas y la otra un particular. También se dijo que es imposible responder a la pregunta de si el Tribunal ha excedido su jurisdicción, o ha errado en una cuestión de derecho, sin una deliberación judicial sobre el fondo del asunto. En la Asamblea General del 8 de noviembre de 1955, la resolución no fue apoyada por 30 delegaciones de 57 (27 contra 18 y 12 abstenciones):

A favor: Argentina, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, China, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Estados Unidos de América, Filipinas, Honduras, Iraq, Israel, Líbano, Liberia, Pakistán, Panamá, Paraguay, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Dominicana, Tailandia, Turquía, Unión Sudafricana, Venezuela.

En contra: Arabia Saudí, Bélgica, Checoslovaquia, Dinamarca, Egipto, India, Indonesia, Noruega, Países Bajos, Polonia, República Socialista Soviética de Bielorrusia, República Socialista Soviética de Ucrania, Suecia, Siria, Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, Uruguay, Yemen, Yugoslavia. Abstenciones:

Afganistán, Australia, Birmania, Etiopía, Grecia, Guatemala, Haití, Irán, Luxemburgo, México, Nueva Zelanda, Perú. Como consecuencia, el procedimiento en el que interviene el Tribunal no se utilizó durante 18 años, y hasta 1973 no se presentó la primera solicitud al Tribunal para que emitiera una opinión consultiva por parte del Comité de Revisión (en el caso Fasla contra el Secretario General), y por segunda vez sólo después de ocho años más (en el caso actual).

Quiero recordar que en 1973 voté en contra de la Opinión Consultiva de la Corte en el llamado caso Fasla, y presenté una opinión disidente, en la que se señalaba que a pesar de la resolución 957 (X) yo había votado en contra de la Opinión, sin hacer ningún intento de revisión de la mencionada resolución (porque en todo caso ésta no es una función de la Corte).

2. Pero la competencia de la Corte y su función jurisdiccional deben basarse exclusivamente en la Carta de las Naciones Unidas y en el Estatuto de la Corte, que es parte integrante de la misma.
Emitir o no una opinión consultiva sobre una solicitud de cualquier tipo es un derecho discrecional de la Corte, como se establece en el párrafo 1 del artículo 65 del Estatuto “La Corte podrá emitir una opinión consultiva …”

(énfasis añadido). De conformidad con el artículo 34 del Estatuto “Sólo los Estados podrán ser partes en los asuntos sometidos a la Corte “FN1 La situación a la que se enfrenta la Corte en el presente caso tiene, en principio, el mismo carácter que la del caso de 1973, y la Corte ha hecho más de una docena de referencias a ese caso.

———————————————————————————————————————
FN1 I.C.J. Reports 1973, pp. 134-138, e I.C.J. Reports 1980, pp. 121-198.
——————————————————————————————————————–

De nuevo se solicita al Tribunal, en esencia, que lleve a cabo una revisión judicial de una Sentencia del Tribunal en la que una parte es un particular y la otra parte es el Secretario General “el más alto funcionario administrativo de la Organización [de las Naciones Unidas]”. El Tribunal ha declarado (párrafo 58) que:

“no debe intentar, mediante una opinión consultiva, desempeñar el papel de un tribunal de apelación y volver a tratar las cuestiones sobre el fondo de este caso tal y como se presentaron ante el Tribunal”. También se ha dicho que la intención del Tribunal es sólo prestar alguna asistencia a la Asamblea General; pero en realidad la deliberación sobre el presente caso es una especie de sucedáneo de deliberación judicial, contraria a la Carta de las Naciones Unidas y al Estatuto del Tribunal relativo a su función consultiva.

3. En la medida en que la mayoría del Tribunal ha decidido en el apartado 1 de [p 437] la parte dispositiva de las Conclusiones, teniendo en cuenta todas las circunstancias mencionadas en la parte expositiva de las Conclusiones, dar curso a la solicitud de opinión consultiva, me veo obligado a referirme al fondo de la parte expositiva de las Conclusiones, así como a los apartados 2 A y 2 B de su parte dispositiva, sin perjuicio de mi posición, que he expuesto en el caso de Fasla en 1973, así como posteriormente en el caso sobre la solicitud de opinión consultiva de la OMS en 1980, por las razones expresadas en mis opiniones disidentes que sigo manteniendo.

4.

Me gustaría que se me dispensara de analizar toda la colección de argumentos utilizados por el Tribunal, y posteriormente por la Corte, porque todos ellos se basan en las mismas presunciones erróneas.
Por lo tanto, me limito únicamente a algunas observaciones que, me parece, tienen una importancia realmente decisiva.

El Tribunal ha aceptado una vez más una solicitud de opinión consultiva del Comité de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, con lo que no sólo ha repetido el error cometido en 1973 (en el denominado asunto Fasla), sino que ha incurrido en nuevos y graves errores jurídicos.

En el presente caso, el Tribunal, al igual que el Tribunal, de hecho no tuvo debidamente en cuenta el significado jurídico de la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, y de este modo ha actuado en contra del derecho soberano de la Asamblea, establecido en el párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta, de ser el órgano exclusivo de las Naciones Unidas para el establecimiento de normas relativas al nombramiento del personal de las Naciones Unidas. Se hicieron reservas en la Opinión Consultiva y anteriormente por el Tribunal en su Sentencia que supuestamente no negaban este derecho de la Asamblea General, y la resolución 34/165 tal cual.

Pero tales reservas no podían ocultar lo que el Tribunal y la Corte han hecho en realidad (párrs. 49, 50, 73-75).

5. El texto de la pregunta presentada por el Comité de Recursos de Revisión al Tribunal es bastante claro:

“¿Está justificada la sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el fallo núm. 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario?”. La respuesta a la pregunta puede encontrarse fácilmente en el texto de la citada resolución de la Asamblea:[p 438]

“a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a percibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que presente pruebas de que se ha trasladado fuera del país del último lugar de destino” (el subrayado es nuestro).

¿Es necesario señalar que la palabra “no” en este contexto sólo tiene un significado: “nadie”, o que las palabras “con efecto a partir del 1 de enero de 1980” no pueden tener otro significado que el de que, a partir de esa fecha, la resolución tiene “efecto inmediato” para todos los miembros del personal sin excepción?

6.

Pero en el párrafo 47 del Dictamen leemos: “Por consiguiente, el Tribunal debe considerar si debe limitarse a responder a la cuestión planteada; o, una vez examinada la cuestión, declinar pronunciarse en respuesta a la solicitud; o, de conformidad con su jurisprudencia establecida, tratar de poner de manifiesto lo que concibe como el verdadero significado de la solicitud del Comité, y proceder a continuación a intentar responder de forma racional y efectiva “a las cuestiones jurídicas realmente controvertidas” (I.C.J. Reports 1980, p. 89, párr. 35).

Como se explicará más adelante (párr. 55), podría ser posible dar una respuesta a la pregunta en sus propios términos, pero la respuesta no parecería resolver las cuestiones realmente controvertidas, y también es dudoso que tal respuesta fuera un ejercicio adecuado de las facultades de la Corte en virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal.” (Énfasis añadido.)

Es necesario decir en primer lugar que el artículo 11 del Estatuto del Tribunal no podía conferir ningún tipo de poder al Tribunal. Las únicas fuentes de los poderes del Tribunal son la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto del Tribunal. Por lo tanto, este argumento no es jurídico, y se utiliza entre los demás argumentos poco convincentes para justificar la opinión de que el Tribunal supuestamente tiene derecho, so pretexto de una Opinión Consultiva, a evitar dar una respuesta a la solicitud presentada, sino a reformularla completamente; y después de eso a responder a su propia pregunta.

También en el apartado 55 de las conclusiones, todos los argumentos relacionados con la denominada reformulación de la solicitud confirman que no existe base jurídica para la situación del presente asunto, en el que la solicitud de Opinión Consultiva ha desaparecido por completo. En segundo lugar, en el apartado 55 del Dictamen leemos:

“Así pues, la decisión no fue que no se pudiera dar efecto inmediato a la resolución 34/165 sino, por el contrario, que el demandante había sufrido un perjuicio precisamente por el hecho de que el Secretario General le hubiera dado efecto inmediato en la nueva versión del Reglamento del Personal que omitía la regla 109.5 (f).”

(Énfasis añadido.)

Y tras este descubrimiento, el Tribunal en el mismo párrafo, en contra del fondo del asunto, continúa “La sentencia del Tribunal no pretende en modo alguno cuestionar la validez jurídica y la eficacia ni de la resolución 34/165 ni del Reglamento de Personal dictado por el Secretario General para su inmediata aplicación.”

(Énfasis añadido.)

Pero esta afirmación sólo puede considerarse como un intento adicional de dar a la sentencia del Tribunal, y también al significado y efecto reales de la Opinión Consultiva del Tribunal, alguna apariencia de razonamiento jurídico. En la búsqueda de este enfoque erróneo, el Tribunal emprendió una larga excursión en el campo de lo que imagina fue la forma de pensar de los miembros del Comité de Revisión, antes y en el proceso de su votación sobre la solicitud presentada oficialmente al Tribunal, así como lo que imagina fue la forma de pensar de las delegaciones de los Miembros de la Asamblea General en el proceso de elaboración y aceptación de la resolución 34/165, y la forma en que fue implementada. Esta excursión ha llevado a la mayoría de la Corte a la consideración de un gran número de cuestiones relacionadas con la actividad de la Asamblea General, y diversos órganos de las Naciones Unidas, y en particular de la actividad del Secretario General, que no se relaciona con la cuestión jurídica real de la solicitud presentada a la Corte.

7. Sobre la base de este fundamento, por decirlo suavemente, muy inestable, la Corte sigue avanzando en sus alegaciones de que ha actuado de conformidad con la “jurisprudencia establecida”.

Para justificar su posición, el Tribunal ha utilizado en particular referencias a la Opinión Consultiva del Tribunal de 1980 emitida a petición de la OMS FN1 en relación con el traslado de su oficina regional de El Cairo.

———————————————————————————————————————
FN1 Véase también un razonamiento más detallado en relación con el asunto de 1980 sometido al Tribunal en mi opinión disidente I.C.J. Reports 1980, pp. 190-197.
———————————————————————————————————————

Es bien sabido que en ese caso el Tribunal no dio una respuesta precisa a la solicitud, sino que sustituyó la solicitud formulada por su propio texto. Esto se hizo también bajo el pretexto de que debía ayudar al Tribunal a comprender correctamente el verdadero significado jurídico de la petición de la OMS El resultado de la aplicación de tal método es bien conocido: en sustancia, nunca se dio respuesta a la cuestión jurídica presentada al Tribunal en su Opinión Consultiva, que se adoptó sobre la base de un método que el Tribunal sigue considerando ahora como “jurisprudencia establecida”.

8. Los reiterados intentos de la mayoría de la Corte de canonizar el derecho a reformular la solicitud presentada de opinión consultiva, han creado en general la peligrosa situación de que la Corte supuestamente podría intervenir voluntariamente en cualquier cuestión relacionada con los derechos constitucionales y la actividad de cualquiera de los principales órganos de las Naciones Unidas y organismos especializados, o cualquier problema de las interrelaciones entre los Estados, bajo el pretexto de recibir una solicitud de opinión consultiva. Y esto es lo que ha sucedido, en el caso de la OMS en 1980 particularmente[p 440].

La competencia de la Corte en materia de opiniones consultivas, de conformidad con el artículo 65 de su Estatuto, está estrictamente limitada. Si el Tribunal considera que alguna petición carece de significado jurídico real, está en su derecho de rechazar la petición, y eso es todo. Pero sustituir la solicitud por su propio texto es completamente inaceptable desde el punto de vista de su Estatuto. Es necesario subrayar el hecho de que a lo largo de la larga cadena de su argumentación la Corte evitó, como también había hecho antes el Tribunal, dar su conclusión sobre las verdaderas cuestiones jurídicas decisivas, o distorsionó su significado.

9. En particular, el Tribunal no consideró la naturaleza del derecho a una subvención por repatriación o reubicación. Está bastante claro que el derecho a una prima de repatriación nunca se consideró como un deber de las Naciones Unidas de pagar a cambio de nada, sino que el pago sólo se efectuaba en caso de repatriación real, o de reubicación. Cualquier intento de separar el concepto jurídico de pago de la naturaleza jurídica de la repatriación o reubicación carece de fundamento jurídico o lógico.

En resumen, ¿cómo es posible considerar que las palabras “a menos que se aporten pruebas de la reubicación…” son de algún modo equivalentes a algunas como: “Todo funcionario de las Naciones Unidas tiene derecho a que se le pague la repatriación o reubicación, independientemente de que sea repatriado o reubicado fuera del país de su último lugar de destino”?

Y, sin embargo, es en este entendimiento tácito e incorrecto de que las palabras citadas anteriormente equivalen a tal significado en el que se basa uno de los planteamientos generales tanto del Tribunal como de la Corte. Sin embargo, es sencillamente imposible, incluso si se intenta leer entre líneas la resolución 34/165 de la Asamblea General, encontrar que la Asamblea hubiera considerado ambas expresiones como sinónimas.

Y, por último, si, en contra de todos los argumentos jurídicos y lógicos, se pudiera sostener que las dos expresiones son equivalentes o sinónimas, ¿cómo se puede explicar que este mismo enfoque no se aplique también a los funcionarios que eran ciudadanos del país de su último lugar de destino?

10. La Asamblea General, que en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta es el único órgano autorizado para establecer reglamentos relativos al nombramiento (ergo, a las condiciones de trabajo) de los funcionarios de las Naciones Unidas, reglamentos que son obligatorios para el Secretario General, nunca tomó la decisión de abandonar el significado jurídico y literal del término “repatriación”.

Todas las referencias que se hacen en la Sentencia del Tribunal, así como en la Opinión Consultiva del Tribunal, a la práctica seguida durante mucho tiempo por la que se pagaba la prima de repatriación a los miembros del personal sin presentar pruebas de la repatriación o reubicación no pueden añadir nada a favor de la Sentencia del Tribunal y de la Opinión Consultiva del Tribunal.

Como se ha dicho, la obligación de presentar pruebas no anula ni limita en modo alguno la prima de repatriación o de reinstalación: debe considerarse únicamente como uno de los [p 441] elementos de carácter puramente técnico para la ejecución de la prima. Contrariamente a ello, y a la resolución 34/165 de la Asamblea General, el Tribunal adoptó un enfoque cuyas consecuencias equivalían a un intento de reformular la resolución de tal manera que la palabra “no”, en este contexto para el Tribunal, no significaba nada, y el texto supuestamente debía entenderse como “ningún miembro del personal nombrado después del 1 de enero de 1980”.

¿Es necesario demostrar que ningún tipo de práctica errónea o ilegal del mecanismo ejecutivo podría considerarse fuente de creación de derechos legalmente reconocidos, y por lo tanto no podría generar ningún supuesto derecho adquirido en el sentido del Estatuto del Personal 12.1 (Cap. XII – Disposiciones Generales)? El Tribunal evitó dar una respuesta directa a este problema y dijo que “habida cuenta de la situación particular del demandante, el Tribunal considera que no está obligado a pronunciarse sobre esta cuestión in abstracto” (párrafo VIII).

Pero en los párrafos siguientes de su sentencia, con el pretexto de que analizaba la situación particular relativa únicamente al demandante, el Tribunal llegó en realidad a conclusiones de gran alcance, que iban más allá del caso concreto, y que desvirtuaban la definición de la prima de repatriación o reubicación establecida para los miembros de la Secretaría de las Naciones Unidas por la Asamblea General, tanto en abstracto como en el caso concreto.

En los párrafos siguientes, en contra de su propia declaración general, y bajo el pretexto de que el planteamiento del Tribunal sólo concierne a la Demandante, el Tribunal utilizó para ello un gran número de argumentos poco convincentes.

11. El enfoque general del Tribunal se basa en una separación artificial de sus argumentos de la naturaleza de la prima de repatriación o reubicación tal como es y fue establecida por la Asamblea General.

El resultado de este planteamiento erróneo lleva al Tribunal a la conclusión de que la mencionada paga es supuestamente parte del “beneficio” general o derecho adquirido de los miembros del personal tomado con independencia y supuestamente no vinculado a la naturaleza jurídica real del derecho. En apoyo de esta afirmación se hizo referencia al anexo IV del Estatuto de los funcionarios.

En el apartado XV de la Sentencia leemos:

“En consecuencia, el vínculo establecido por la Asamblea General y el Secretario General entre la cuantía del subsidio y la antigüedad en el servicio faculta al demandante para invocar un derecho adquirido, no obstante lo dispuesto en la regla 109.5 del Estatuto que entró en vigor el 1 de enero de 1980 con la supresión del apartado f) relativo al régimen transitorio… corresponde al Tribunal apreciar las consecuencias de la falta de reconocimiento de un derecho adquirido.”

Pero el Tribunal pasó por alto un hecho importante, a saber, que la referencia [p 442] a la antigüedad en el servicio, tal como figura en el Anexo IV del Estatuto, sólo está relacionada con el cálculo del subsidio y no podía utilizarse como argumento jurídico para la definición legal del derecho tal como es, o para su reconocimiento como derecho adquirido en el sentido del artículo 12.1 del Estatuto.

12. Uno de los principales errores de la Sentencia es la afirmación del Tribunal de que la disposición relativa a la presentación de pruebas de repatriación o reubicación prevista en la resolución 34/165 de la Asamblea General modificaba supuestamente el carácter jurídico y la naturaleza real del derecho.

Volvamos pues por un momento a la resolución 33/119 de 19 de diciembre de 1978, cuando la Asamblea General decidió

“… que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella estará condicionado a la presentación por los funcionarios de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión” (la Comisión de Administración Pública Internacional).

Así pues, ya en 1978 la Asamblea puso los puntos sobre las íes, y la correcta aplicación de su resolución debería haber conducido al establecimiento del debido orden relativo al pago del subsidio de repatriación o traslado.

¿Qué ocurrió después? El texto de la resolución 33/119 se aplicó erróneamente, con el fin de mantener la práctica ilegal del pago de la prima de repatriación sin repatriación o reubicación de hecho, para los miembros del personal que estaban al servicio de las Naciones Unidas antes del 1 de julio de 1979.

¿Cómo ha sucedido esto? En contra de la letra y el espíritu de la resolución 33/119, de 19 de diciembre de 1978, las palabras del párrafo 4 de la resolución de 1978 – “con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión”, junto con las palabras del párrafo 12: “Decide que las decisiones anteriores entren en vigor el 1 de enero de 1979, salvo que se disponga otra cosa”- se presentaron erróneamente como base jurídica de ese planteamiento.

En realidad, el párrafo 4 significaba que la Comisión (CAPI) debía resolver únicamente los detalles de qué tipo de pruebas de repatriación debían presentar los miembros del personal con derecho al subsidio de conformidad con la resolución de la Asamblea General de 19 de diciembre de 1978; pero la Comisión nunca estuvo autorizada a invalidar su contenido y establecer un denominado periodo transitorio, porque ello carecía de sentido como cuestión de fondo a la luz de la letra y el espíritu de la resolución 33/119. Sin embargo, en contra de ello, se incluyó en el Reglamento de Personal (Regla 109.5) un párrafo (F) que distorsionaba el significado real del párrafo 4 de la resolución 33/119 de la Asamblea General, al excluir de la aplicación de dicha resolución a todos los miembros del personal que en realidad no se repatriaran o reubicaran, desde el país de su último lugar de destino[p 443].

La observación que figura en el párrafo 71 del Dictamen de que “el apartado f) se ajustaba al texto preparado por la Comisión de Administración Pública Internacional” carece de fundamento jurídico, ya que, como se ha dicho, la Comisión tampoco tenía derecho a intervenir en la interpretación del fondo de una resolución de la Asamblea General.

Esto ocurrió durante un breve período antes de la apertura del trigésimo cuarto período de sesiones de la Asamblea General, celebrada en septiembre de 1979.

En 1978 sólo se invitó al Secretario General “a introducir en el Reglamento del Personal los cambios consiguientes que sean necesarios y a informar al respecto a la Asamblea General en su trigésimo cuarto período de sesiones, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 12.2 del Estatuto del Personal”. Como es bien sabido, el citado apartado f) existió poco tiempo y nunca fue confirmado por la Asamblea General, y fue excluido del Reglamento por el Secretario General en diciembre de 1979, de conformidad con la confirmación por la resolución 34/165 del deber de presentar pruebas de repatriación o reubicación, repitiendo así la misma posición que la Asamblea General había adoptado en 1.978.

13. Consideremos ahora una vez más el significado real de este antiguo y efímero párrafo (F), porque la interpretación errónea del mismo constituye una de las cuestiones clave en toda la construcción de la Sentencia del Tribunal, así como de la Opinión Consultiva del Tribunal.

Como se ha dicho, el párrafo (f) establecía la exclusión de un grupo particular de miembros del personal del requisito de presentación de pruebas de reubicación; pero este párrafo no establecía que la naturaleza y el carácter del derecho a la repatriación, tal como es, se modificara. Tampoco establecía que se pagara a un funcionario sin traslado desde el país de su último destino, si no se producía un traslado real. En este contexto, el antiguo párrafo (f) no puede interpretarse en el sentido de que la prima de repatriación o traslado en sí, y el requisito de presentación de pruebas del traslado, sean de alguna manera equivalentes o sinónimos, como ya se ha observado. El apartado (f) en última instancia sólo se utilizó como pretexto para el pago ilegal a cambio de nada.

Repito que la obligación de presentar pruebas de repatriación o reubicación es sólo un tecnicismo, con el propósito de garantizar que nadie pueda abusar de la confianza de las Naciones Unidas y recibir un pago contrario a la naturaleza legal de la subvención.

Por la misma razón, cualquier consideración sobre la cuestión de la llamada retroactividad o irretroactividad de la resolución de 1979 de la Asamblea General carece de sentido jurídico, porque el derecho a la subvención por repatriación o reubicación, tal como es, no se ha negado ni modificado. El otro planteamiento, muy a mi pesar, es un intento de ignorar hechos reales.

14. El Tribunal ha hecho referencia a las obligaciones contractuales y de otro tipo contraídas con el demandante en el momento de su nombramiento, pero ello tampoco resulta convincente y no guarda relación con la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho de repatriación o reubicación. Y las Naciones Unidas [p 444] nunca asumieron la obligación, en el momento del nombramiento de la demandante, de pagar la subvención sin repatriación o reubicación de hecho.

Si el demandante hubiera decidido no permanecer en Suiza, su último lugar de destino, sino repatriarse o reubicarse en algún otro país, tendría por supuesto pleno derecho a que en el proceso de cálculo de la cuantía del subsidio se tuvieran en cuenta los “años de servicio pasados en otra organización internacional”. Por lo tanto, estas referencias del Tribunal no podrían añadir nada a la cuestión.

Es necesario añadir que “las palabras ‘contrato’ y ‘condiciones de nombramiento’ incluyen todos los reglamentos y normas pertinentes en vigor en el momento del presunto incumplimiento, incluido el reglamento de pensiones del personal” (Estatuto del TANU, art. 2). Es importante subrayar que la disposición pertinente de los reglamentos en vigor en abril de 1980, momento en el que el demandante se separó del servicio de las Naciones Unidas, era el párrafo d) de la regla 109.5, que reza como sigue

“el pago de la prima de repatriación estará supeditado a la presentación por el antiguo funcionario de la prueba del traslado fuera del país del último lugar de destino. La prueba del cambio de residencia consistirá en un documento que acredite que el antiguo funcionario ha establecido su residencia en un país distinto del del último lugar de destino”.

Estas normas se basaban correctamente en el texto de la resolución 34/165 adoptada por unanimidad por la Asamblea General de conformidad con el artículo 101, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas: “El personal será nombrado por el Secretario General con arreglo a las normas establecidas por la Asamblea General.”

Conclusión A. Por todas estas razones es imposible aceptar la afirmación del Tribunal de que “… la postura adoptada por la Demandada ha tenido como efecto privar a la Demandante del pago de la prima de repatriación…” y por lo tanto “… considera que la Demandante ha sufrido un perjuicio como consecuencia de la inobservancia del artículo 12.1 del Estatuto del Personal y de la regla 112.2 a) del Reglamento del Personal”.

B. En lugar de guiarse por las resoluciones de la Asamblea General, y por su propio Estatuto aprobado por la Asamblea General, y por las disposiciones de la Carta, que en última instancia es la única fuente de derecho para el Tribunal, la sentencia núm. 273 del Tribunal demuestra un intento de dar validez jurídica a sus argumentos y conclusiones poco convincentes, y [p 445] claramente no estaba justificada al determinar que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de 17 de diciembre de 1979.

C. En realidad, la sentencia no iba dirigida contra el demandado – el Secretario General – sino contra la resolución 34/165 de la Asamblea General, contra su letra y su espíritu.

Por lo tanto, el significado de la Sentencia va mucho más allá del caso concreto, y tiene un significado de principio también para toda la actividad futura del Tribunal, y más aún para sus correctas interrelaciones con la Asamblea General.

D. De acuerdo con su Estatuto “El Tribunal será competente para conocer y fallar las demandas en que se alegue el incumplimiento de los contratos de trabajo de los funcionarios de la Secretaría de las Naciones Unidas o de las condiciones de nombramiento de dichos funcionarios”. Pero actuando en contra de esa disposición, el Tribunal se extralimitó en sus competencias y, de hecho, rechazó la resolución 34/165 de la Asamblea General, según la cual “a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino”.

El Tribunal, so pretexto de interpretar las resoluciones de 1978 y 1979 de la Asamblea General, incurrió en un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, además de excederse en su jurisdicción o competencia, al declarar que el demandante, que se separó del servicio de las Naciones Unidas en abril de 1980, tiene supuestamente derecho al pago de la prima de repatriación aunque el demandante haya seguido permaneciendo hasta la fecha en el país de su último lugar de destino.

E. La Opinión Consultiva del Tribunal pasa por alto el punto realmente decisivo del caso, y niega que el Tribunal cometiera las violaciones mencionadas en los párrafos A, B, C y D de esta opinión disidente.

Por lo tanto, a mi pesar, no puedo considerar la Opinión Consultiva como un documento que coincida con mi forma de entender la aplicación de la justicia internacional.

(Firmado) Platon Morozov.

[p 446]

Opinión disidente del juez El-Khani

[Traducción]

Lamentándolo mucho, me veo obligado a disociarme de la Opinión Consultiva que el Tribunal ha considerado oportuno emitir en el presente caso, porque considero que, por razones de principio vinculadas a la propia naturaleza de la jurisdicción del Tribunal, y teniendo en cuenta las irregularidades procesales cometidas por el órgano que le remitió el caso, el Tribunal, en este caso, debería haberse negado a acceder a la solicitud de Opinión Consultiva.

A. Razones derivadas de la función del Tribunal de Justicia

El Tribunal de Justicia decidió por mayoría acceder a la solicitud presentada por el Comité de recursos contra sentencias del Tribunal Contencioso-Administrativo (en lo sucesivo, “Comité”).

En el ejercicio de la facultad discrecional que le confiere el artículo 65 de su Estatuto, el Tribunal accedió a emitir una Opinión Consultiva sobre la cuestión planteada al Comité por los Estados Unidos de América, relativa a si el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (en adelante denominado “el Tribunal”) estaba “legitimado” en la Sentencia nº 273 del caso Mortished contra el Secretario General de las Naciones Unidas, cuestión que el Comité hizo suya.
De este modo, el Tribunal se vio indirectamente abocado a estudiar un caso en el que se oponía un funcionario de las Naciones Unidas al Secretario General, en el marco de la revisión de una sentencia dictada por el Tribunal.

Pero creo, para empezar, que la tarea principal del Tribunal debe ser ocuparse de los casos entre Estados, que son los únicos que pueden comparecer ante él (Estatuto, art. 34), mientras que los particulares no tienen acceso. Movido por una preocupación por la igualdad que faltaba en el seno del Comité, el Tribunal no ha celebrado ninguna vista en el presente caso; de lo contrario, el abogado del Sr. Mortished habría tenido que alegar ante el Tribunal.

Es cierto que, en virtud del artículo 96 de la Carta de las Naciones Unidas y del artículo 65 del Estatuto de la Corte, los órganos debidamente autorizados de las Naciones Unidas pueden solicitar una opinión consultiva de la Corte. El Comité de Recursos de Revisión es uno de esos órganos, en virtud del párrafo 4 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo; pero, ¿no es ésta una forma indirecta de dar acceso al Tribunal a cualquier funcionario respecto del cual el Comité, por una razón u otra, pudiera considerar que existía una “base sustancial” para una solicitud? Además, ¿no existe el riesgo de que se haga uso de tal poder discrecional sin tener en cuenta la ley, dada la naturaleza política y la composición del Comité?

No [p 447] creo que ese acceso ilimitado al Tribunal entrara en las intenciones de quienes, en 1955, pretendieron ampliar las posibilidades de impugnar las sentencias del Tribunal Administrativo. Además, la Opinión Consultiva, en el párrafo 26, menciona el siguiente punto planteado por el Gobierno de los Estados Unidos de América en su declaración escrita:

“La Asamblea parece haber decidido que las Naciones Unidas y la Asamblea General no quedarán vinculadas por una sentencia adversa del Tribunal Administrativo respecto de la cual exista una duda jurídica sustancial [es decir, si se ha impugnado la sentencia y el Comité ha determinado que existe una base sustancial para la impugnación] a menos que la Corte dé la razón al Tribunal Administrativo en cuanto al derecho de la materia”.

Me parece que aventurar tal afirmación implica entrar en las intenciones futuras de cada Estado miembro de las Naciones Unidas o pretender hablar en nombre de la Asamblea General. No creo que la Corte, cuya jurisdicción, poderes y funciones se rigen por su Estatuto y la Carta de las Naciones Unidas, pueda basar sus decisiones en consideraciones de probabilidad o en intenciones futuras aún no expresadas.

En su Opinión Consultiva, la Corte, basándose en una jurisprudencia de larga data, refuta el argumento del Gobierno de los Estados Unidos de América; concluye sin embargo que: “incluso si la emisión de una Opinión Consultiva por su parte fuera jurídicamente indispensable para que una sentencia del Tribunal Administrativo se convirtiera en definitiva […] esta consideración no debería impedirle mantener intacto el carácter discrecional de su ejercicio de la competencia consultiva” (ibid.).

En mi opinión, en estas circunstancias, el Tribunal debería haber hecho uso de la facultad discrecional que le confiere el artículo 65 de su Estatuto y haberse negado a emitir una opinión consultiva. B. La cuestión de las irregularidades

La Opinión Consultiva del Tribunal enumera de forma explícita y clara y con gran detalle las irregularidades que empañan la solicitud del Comité relativa a la Sentencia nº 273 del Tribunal. A pesar de la naturaleza fundamental de estas irregularidades, que según la Opinión Consultiva constituyen casi “razones de peso” para no atender la solicitud, la Corte ha decidido cumplirla a fin de “asistir a la Asamblea General si decidiera reconsiderar su actual procedimiento relacionado con la revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo” (Opinión, párr. 79).

Anteriormente, el Dictamen había afirmado:[p 448]

“Por supuesto, las irregularidades que se observan a lo largo de todo el procedimiento en el presente caso bien podrían considerarse “razones imperiosas” para que el Tribunal se negara a atender la solicitud. La estabilidad y la eficacia de las organizaciones internacionales, de las que las Naciones Unidas son el ejemplo supremo, son sin embargo de una importancia tan primordial para el orden mundial, que la Corte no debe dejar de ayudar a un órgano subsidiario de la Asamblea General de las Naciones Unidas a asentar su funcionamiento sobre bases firmes y seguras.” (Opinión, párrafo 45.)

Si bien estoy de acuerdo en que la estabilidad y la eficacia de las organizaciones internacionales deben mantenerse y fortalecerse, que debe haber una cooperación más estrecha a tal fin entre los diversos órganos y organismos de la familia de las Naciones Unidas y que es deber de la Corte, como principal órgano judicial de la Organización, ayudar en la labor de asentar el funcionamiento de esos órganos sobre bases sólidas de derecho y legalidad, no entiendo que esto signifique que la Corte deba sacrificar los principios elementales de procedimiento, que son un factor importante en la administración de justicia.

***

Me propongo examinar en detalle algunas de estas irregularidades que considero suficientes para que el Tribunal de Justicia haya decidido no admitir a trámite la solicitud de opinión consultiva presentada por el Comité. 1. La composición del Tribunal Administrativo

El artículo 3, párrafo 1, del Estatuto del Tribunal Administrativo establece que :

“El Tribunal se compondrá de siete miembros, de los cuales no podrá haber dos que sean nacionales del mismo Estado. Sólo tres podrán actuar en un asunto determinado”. (Énfasis mío.)

En virtud del artículo 6, párrafo 1, del mismo instrumento: “Con sujeción a las disposiciones del presente Estatuto, el Tribunal establecerá su reglamento”.

El artículo 6, párrafo 1, del Reglamento en cuestión dice:

“El Presidente designará a los tres miembros del Tribunal que, de conformidad con el artículo 3 del Estatuto, constituirán el Tribunal para conocer de cada asunto o grupo de asuntos. El Presidente podrá, además, designar a uno o más miembros del Tribunal para que actúen como suplentes.” (Énfasis mío.)

De estos textos se desprende claramente que el Tribunal sólo puede estar compuesto [p 449] por tres miembros.

La palabra “sólo” que figura en el apartado 1 del artículo 3 del Estatuto excluye cualquier interpretación que permita a cuatro miembros en lugar de tres “actuar en un asunto determinado”. Los suplentes designados por el Presidente del Tribunal (Reglamento, Art. 6) son, como sugiere la palabra, elegidos con el fin de sustituir en caso de necesidad a cualquier miembro que caiga enfermo, esté ausente o se encuentre impedido. Pero es incomprensible, e incluso ilegal, que un suplente “sustituya” a un miembro titular del Tribunal que esté presente, pues de lo contrario el Tribunal tendría una composición de cuatro y no de tres miembros, lo que constituiría una violación del artículo 3, párrafo 1, de su Estatuto.

Es cierto que en el presente caso no había problema de mayoría; pero, suponiendo que el Presidente y el suplente hubieran adoptado una opinión y los dos vicepresidentes la contraria, ¿qué opinión prevalecería? ¿No habría habido en ese caso un elemento adicional, a saber, un error fundamental de procedimiento que hubiera ocasionado un fallo de la justicia?

Supongo que si algunas sentencias del Tribunal Administrativo, en particular las precedentes a la Opinión Consultiva de 1954 (Efecto de las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas), fueron firmadas en el pasado por cuatro miembros, ello se debió tal vez a que el suplente había sustituido en una u otra fase del procedimiento a uno de los miembros ordinarios que estaba enfermo, ausente o impedido; o a que el suplente poseía alguna especialización o cualificación excepcional que los demás no tenían.

Sea como fuere, no se dio ninguna explicación en su momento y no se produjo ninguna crítica. Esto no significa, sin embargo, que deba constituir un precedente.

Ahora bien, en el asunto Mortished, el suplente, que por una extraña coincidencia poseía la nacionalidad del Estado que más tarde iba a solicitar la revisión de la sentencia nº 273, no sólo se sentó durante todo el procedimiento, sino que además adjuntó una opinión disidente que rompía la unanimidad de los miembros que componían el Tribunal. Al no considerar en modo alguno este aspecto del asunto, el Comité traicionó una cierta despreocupación por las normas de procedimiento y la necesidad de someter la “base sustancial” de la demanda a un examen suficientemente profundo.

Creo que el Tribunal de Justicia debería haber tenido en cuenta este aspecto jurídico del procedimiento y haberse negado a admitir a trámite la solicitud de dictamen consultivo.

2. La composición del Comité

La Opinión Consultiva enumera muy claramente las irregularidades que empañan la composición y el funcionamiento de este Comité.

El artículo 11, párrafo 4, del Estatuto del Tribunal Administrativo establece:

“A los efectos del presente artículo, se crea un Comité autorizado por el párrafo 2 del artículo 96 de la Carta para solicitar opiniones consultivas del Tribunal. El Comité estará integrado por[p 450] los Estados Miembros cuyos representantes hayan formado parte de la Mesa del último período ordinario de sesiones de la Asamblea General. El Comité se reunirá en la Sede de las Naciones Unidas y establecerá su propio reglamento”.

Este Comité está compuesto por 29 miembros, seleccionados según una distribución regional y geográfica bien establecida en las Naciones Unidas. Es un órgano esencialmente político, pero con competencia cuasi judicial en este caso. Tiene poder discrecional para decidir si existe o no una “base sustancial” para cualquier solicitud de revisión. Por lo tanto, puede aceptar dicha solicitud o rechazarla.

Dado su carácter cuasijudicial y la importancia y novedad del caso (era la primera vez que un Estado presentaba una solicitud de revisión), todos los miembros del Comité deberían haber estado presentes o representados en la vigésima sesión en la que se tomó la decisión. Pero sólo había 17. No se ha comunicado al Tribunal ninguna lista oficial de los miembros que asistieron a dicha sesión y, por lo que se puede juzgar, el quórum y el número de votos exigidos por el reglamento interno del Comité se obtuvieron por la mínima.

A este respecto, cabe destacar la presencia del representante de Canadá, quien, en ausencia del representante de Sierra Leona, Presidente de la Sexta Comisión, y habiendo sido designado por éste para representarle en calidad de Vicepresidente de la Sexta Comisión, no sólo asistió a las reuniones de la Comisión, sino que fue elegido Presidente de la misma, dirigió sus deliberaciones y participó en las votaciones. Pero la presencia del representante de Canadá era ilícita, lo que no le impidió emitir un voto importante dadas las circunstancias. El miembro de Sierra Leona debería haber sido sustituido por alguien de su propia delegación y no por alguien ajeno al Comité.

El Comité, que es esencialmente un órgano político, ejerce funciones judiciales cuando decide que existe una “base sustancial” para una solicitud de revisión. Para tomar tal decisión, tiene que estudiar a fondo no sólo la validez jurídica de la propia solicitud y su concordancia con los motivos de revisión enumerados en el artículo 11, apartado 1, del Estatuto del Tribunal Administrativo, sino también la propia sentencia. (El artículo 65 del Estatuto del Tribunal subraya la naturaleza jurídica de la cuestión que el órgano de las Naciones Unidas está autorizado a plantearle).

Una investigación de este tipo requiere cualificaciones judiciales. Este Comité, que constituye un vínculo entre el Tribunal, el Estado demandante y la Corte, debe verificar la validez jurídica y la especificidad de la demanda antes de decidir si tiene o no fundamento.

Estos requisitos no parecen haberse cumplido en el presente caso. El propio Comité no parece haber sido legalmente constituido, y su Presidente, el delegado de Canadá, carecía de legitimación para formar parte del mismo.

Por lo tanto, si el representante de los Estados Unidos, por razones de igualdad y justicia, no debería haber participado en la votación, y si el representante de Canadá no debería haber estado presente, sólo quedan 15 de los 17 miembros presentes. En estas condiciones, sólo por un estrecho margen se obtuvieron el quórum y el número de votos requeridos por el reglamento interno del Comité, y la constitución del Comité parece irregular por falta de un presidente legalmente elegido. De ello se deduce que la solicitud de revisión presentada por este Comité era a su vez irregular, y el Tribunal debería haberla rechazado de plano.

3. 3. La desigualdad de las partes ante el Comité

La Opinión Consultiva hace bien en subrayar esta desigualdad entre las partes, que no hizo sino acentuarse en el procedimiento ante el Comité, que no permitió al abogado del Sr. Mortished asistir y participar en sus deliberaciones, hecho que privó a una de las partes de la posibilidad de conocer los motivos del recurso de revisión y de responder a ellos. Es cierto que esta desigualdad fue subsanada ante el Tribunal de Justicia por la omisión del procedimiento oral, pero
¿no se trataba de una laguna que debería haberse colmado en el procedimiento en el seno del Comité antes de que el asunto llegara al Tribunal de Justicia?

Encuentro aquí otra razón importante que debería haber impulsado al Tribunal a negarse a emitir un dictamen.

4. La singular formulación de la cuestión

El Tribunal comienza citando en su Opinión Consultiva la cuestión tal y como se le plantea:

“¿Está justificada la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en el asunto nº 273, Mortished c. el Secretario General, al determinar que no podía darse efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General, de 17 de diciembre de 1979, en el sentido de exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del del último lugar de destino del funcionario?”

Posteriormente, el dictamen añade

“Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe considerar si debe limitarse a responder a la cuestión planteada; o bien, una vez examinada la cuestión, declinar pronunciarse en respuesta a la solicitud; o bien, de conformidad con su jurisprudencia establecida, tratar de poner de manifiesto lo que concibe como el verdadero sentido de la solicitud del Comité, y proceder a continuación a intentar responder de manera racional y eficaz “a las cuestiones jurídicas realmente controvertidas”.” (Párr. 47.)

Después de examinar “las objeciones, para las que el Comité consideró que existía una ‘base sustancial’ ” (ibid., párr. 48) y discutir diversas consideraciones, el Tribunal acepta la interpretación del Comité de esta vaga [p 452] y ambigua cuestión y él mismo concluye igualmente que los dos de los cuatro posibles motivos discernidos por el representante del Reino Unido, aceptados y ampliados por el representante de los Estados Unidos, son cuestiones de derecho sobre las que el Tribunal debe pronunciarse. Así pues, gracias al representante del Reino Unido se definieron finalmente los dos motivos de revisión. Sin embargo, la cuestión seguía siendo la misma, sin ninguna nueva formulación que pudiera haberla hecho más clara, más jurídica o más conforme con los requisitos del párrafo 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Quedó vago, impreciso y mal redactado. Se presta a ambigüedades y es contrario a los términos del Artículo 65, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal, que estipula:

“Las cuestiones sobre las que se pida la opinión consultiva de la Corte serán sometidas a ésta mediante solicitud escrita que contenga la exposición exacta de la cuestión sobre la que se solicita la opinión, acompañada de todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la misma.” (El subrayado es mío.)

Pero el tipo de términos que se encuentran en la pregunta, por ejemplo, “warranted”, “LÉGITIMEMENT” no proporcionan ningún tipo de “enunciado exacto” de los dos motivos previstos por Estados Unidos, adoptados por el Comité y asumidos por el Tribunal.

En 1973, en el asunto Fasla, la pregunta formulada al Tribunal sí indicaba, muy claramente, los dos motivos de recurso.

En el presente caso, el Tribunal no dio su propia interpretación de la cuestión como hizo en 1980 (Interpretación del Acuerdo de 25 de marzo de 1951 entre la OMS y Egipto). Si lo hubiera hecho, habría aumentado la confusión existente y, aunque su jurisprudencia le autoriza a actuar así, sólo debería hacerlo en casos de absoluta necesidad. El Tribunal admitió la interpretación del Comité, que, al dar dos motivos de revisión para una misma cuestión, creó una confusión que se tradujo en la diversidad de las votaciones tanto en el propio Comité como en el Tribunal. Cabe preguntarse si el segundo motivo aducido, a saber, el exceso de jurisdicción, no está incluido en el primero : el error sobre una cuestión de derecho ; o si el error sobre una cuestión de derecho no engendra exceso de jurisdicción. Para evitar toda ambigüedad, el Estatuto del Tribunal exige que la demanda contenga una exposición exacta de la cuestión y vaya “acompañada de todos los documentos que puedan aclararla” (art. 65, apdo. 2). Si tal no es el caso y la Corte encuentra la pregunta vaga, mal redactada, imprecisa y conducente a la ambigüedad, la Corte tiene el derecho y la obligación de rechazarla. En mi opinión, eso es lo que debería haber hecho.

El Tribunal de Justicia no puede eludir sus obligaciones judiciales. Si reconoce que los errores cometidos en un procedimiento de carácter “cuasijudicial” son fundamentales, que constituyen “razones imperiosas” para rechazar la solicitud de dictamen, es ofrecer el procedimiento como sacrificio para ignorar el hecho y decir que, a pesar de esos errores flagrantes, la Corte, para ayudar a las Naciones Unidas a asentar su autoridad y [p 453] funcionamiento sobre bases firmes, acepta acceder a la solicitud y emitir su dictamen.

***

Por consiguiente, he votado en contra del punto 1 de la parte dispositiva de la Opinión Consultiva porque considero

(a) que el Tribunal, cuya función primordial es conocer de asuntos entre Estados, no debe ser inducido a emitir dictámenes que finalmente resulten en desviarlo de su principal esfera de competencia y reducirlo a ser un tribunal de apelación de sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas en asuntos entre funcionarios y el Secretario General;

(b) que los graves errores que vician la solicitud constituyen “razones imperiosas” que deberían inducir al Tribunal a considerar inadmisible la solicitud de opinión consultiva.

He votado en contra del punto 2, apartados A y B, para ser racional y coherente, porque considero que el Tribunal no debería haber ido más lejos después del punto 1.

(Firmado) A. El-Khani.

[p 454]

Opinión disidente del juez Schwebel

Resumen

A la vista de las disposiciones del Estatuto de la Corte y del Estatuto del Tribunal Administrativo, la Corte es competente para responder a la cuestión sobre la que se solicita su Opinión Consultiva (Cap. I). Para hacerlo adecuadamente, debe pronunciarse sobre el fondo de la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General de las. Naciones Unidas. Juzgar sus méritos sería consistente con el Estatuto del Tribunal, los términos del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal (párrafos 8-10 de esta opinión disidente) y con los travaux préparatoires del Artículo 11 (párrafos 11-30). Dichos términos y trabajos preparatorios indican que, cuando se ha presentado una objeción a una sentencia del Tribunal por error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, el Tribunal debe actuar como jurisdicción de apelación, pronunciándose sobre el fondo de la sentencia del Tribunal. Dicho error sólo debe “referirse” a las disposiciones de la Carta y no debe contravenirlas directamente. A la vista del tenor de los travaux préparatoires, hay incluso motivos para concluir que el Tribunal está facultado para considerar si la sentencia del Tribunal contiene un error en la interpretación del Estatuto que deriva de una disposición de la Carta, el artículo 101 (1) (párrafos 11-30). La interpretación que hace el Tribunal de los Estatutos de los Tribunales Administrativos de la OIT y de las Naciones Unidas en los asuntos Funcionarios de la Unesco y Fasla está en consonancia con estas conclusiones (párrafos 31 a 38).

Para valorar el fundamento de la sentencia del Tribunal, es preciso revisar los orígenes y la evolución de la prima de repatriación. Éstos demuestran que los órganos que propusieron, aprobaron o mantuvieron el subsidio nunca tuvieron la intención de concederlo a los funcionarios que permanecen en el país de su último destino (Cap. II). Así lo demuestran tanto los términos del Estatuto del Personal como los debates pertinentes en la Asamblea General y otros órganos a lo largo de los años (párrs. 40 y ss.). Aunque en la práctica las Naciones Unidas parecen haber pagado primas de repatriación al personal no trasladado desde una fecha temprana, aunque incierta, es posible que la Asamblea General no haya sido informada de esta desviación de la práctica con respecto al principio antes de 1976.

Fue informada de otras variaciones en la administración del subsidio e introdujo los consiguientes cambios en los textos rectores, un proceso que sugiere que la Asamblea General no pretendía permitir el pago al personal no reubicado (párrs. 47-48, 51). Cuando la práctica se ventiló por primera vez en la Asamblea General en 1976, fue criticada (párr. 52). Cuando la práctica fue reexaminada posteriormente por la Comisión de Administración Pública Internacional [p 455]

Comisión de Administración Pública Internacional, se consideró contraria al objetivo declarado de la subvención e injustificable (párrs. 54-55). En consecuencia, en 1978, la Asamblea General aprobó la resolución 33/119, en la que se decidió que el pago de la prima de repatriación se supeditara a la presentación de pruebas del traslado efectivo, a reserva de que la Comisión estableciera las condiciones de presentación de esas pruebas (párrs. 58 y 59). En cambio, la Comisión recomendó eximir a los funcionarios del ámbito de aplicación de la resolución 33/119 en la medida en que hubieran acumulado créditos para la prima de repatriación antes del 1 de julio de 1979 (párrs. 60-61). Para ello, la Comisión se basó en un dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas (párrs. 62-64). A continuación, el Secretario General dictó una norma transitoria que eximía a los funcionarios en activo de la aplicación de la resolución 33/119 (párr. 67). La Asamblea General reaccionó de manera adversa a la recomendación de la Comisión y a la medida del Secretario General y, al hacerlo, demostró una intención enfática de anular la norma transitoria del Secretario General mediante la adopción de la resolución 34/165, en ejercicio de la autoridad que le confiere el párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta para regular las relaciones del personal (párrs. 68 a 89). En consecuencia, el Secretario General suprimió la norma transitoria y, a partir de entonces, se negó a pagar la prima de repatriación a Mortished, un funcionario no reubicado, que recurrió ante el Tribunal Administrativo.

El Tribunal Administrativo estimó que la negativa del Secretario General a pagar la prima a Mortished le había perjudicado ignorando sus derechos adquiridos. Providenció que se indemnizara a Mortished por dicho perjuicio con una cantidad igual a la prima de repatriación. El Tribunal llegó a esta conclusión basándose en los siguientes motivos, ninguno de los cuales, se alega, está bien fundado (Cap. III).

En primer lugar, las Naciones Unidas habían asumido obligaciones contractuales especiales frente a Mortished en relación con la subvención (párrafo 92). Pero se ha demostrado que las Naciones Unidas no asumieron ninguna obligación contractual con respecto a Mortished que afecte a la cuestión de si tiene derecho a recibir el subsidio con independencia de su reubicación, por lo que este motivo de la sentencia del Tribunal carece de fundamento (párrs. 93 a 98). Esta conclusión se ve reforzada por el examen de la jurisprudencia pertinente del Tribunal (apartados 99-105). Esa jurisprudencia también demuestra que las Naciones Unidas son libres de modificar el régimen reglamentario que rige el estatuto de los funcionarios siempre que lo hagan en términos “estatutarios” de aplicación general que no menoscaben los derechos contractuales vitales, y por tanto adquiridos, de los funcionarios[p 456].

En segundo lugar, el Tribunal planteó la cuestión de si la supresión por el Secretario General de la norma transitoria borraba retroactivamente un derecho de Mortished. Parece dar por supuesta una respuesta a esta cuestión en lugar de presentar razones que justifiquen dicha suposición (párrafo 111). También planteó la cuestión de si casi 30 años de práctica “podrían generar un derecho adquirido en el sentido del artículo 12.1 del Estatuto”, pero consideró que “no está obligado a pronunciarse sobre esta cuestión in abstracto” (párrafo 106).

En tercer lugar, el Tribunal consideró que la prima de repatriación se había “ganado” a lo largo de los años y que, por lo tanto, constituía un derecho del que no se podía privar a Mortished sin menoscabar sus derechos adquiridos (párrafo 113). Esta conclusión se basa en gran medida en el hecho de que el importe de la prima de repatriación se calcula en función de la antigüedad en el servicio. Sin embargo, la historia de la redacción de la prima de repatriación muestra que no estaba destinada a ser un complemento salarial devengado progresivamente, sino un pago por fin de servicio no más devengado que una indemnización por despido. Los años de servicio ininterrumpido que sirven de base para calcular el importe de la prima, pero no el derecho a percibirla, están sujetos a reducción o eliminación, y el funcionario puede perder la totalidad de la prima de repatriación por otros motivos. Así pues, está claro que el subsidio no se “gana” y que el derecho al mismo depende del cumplimiento de las normas de admisibilidad en el momento de la separación del servicio. La duración del servicio de un funcionario no es más que una fórmula cómoda para calcular el importe del subsidio. (Apartados 114-117.)

En cuarto lugar, el Tribunal sostuvo que la norma transitoria en sí misma es la fuente de los derechos adquiridos de Mortished (párrafo 118). Aunque este planteamiento es discutible, no es persuasivo. Según el Estatuto del Tribunal y su jurisprudencia, un derecho como la prima de repatriación sólo puede ejercerse de conformidad con las condiciones que lo rigen en el momento en que se solicita su ejercicio. Mortished pretendía ampararse en la norma transitoria cuando ya no estaba en vigor. Además, se le podía privar de cualquier derecho en virtud de dicha norma transitoria mediante una “modificación estatutaria”, que era precisamente lo que exigía la resolución 34/165. (Apartados 119-111.) (Apartados 119-124.)

De hecho, la sentencia del Tribunal Administrativo no dio efecto inmediato a la resolución 34/165 (párrafo 135). Las justificaciones del tratamiento dado por el Tribunal a la resolución 34/165 no resisten el análisis (párrs. 132-134, 136-141). La sentencia del Tribunal se extralimitó en su jurisdicción al privar a la resolución 34/165 de su efecto regulador en virtud del artículo 101 (1), en contra de los términos de la resolución y de la intención demostrada de la Asamblea General (párrs. 142-147), intención que el Tribunal interpreta erróneamente (párrs. 69-90, 109). El hecho de que el Tribunal no diera efecto inmediato a la resolución 34/165 también constituyó, en varios cargos, un error sobre cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, en particular el Artículo 101 (1) (párrs. 147-152). Las conclusiones infundadas del Tribunal sobre los derechos adquiridos de Mortished no [p 457] le dieron una autoridad de la que carece para anular la resolución 34/165 (párrs. 153-155).

1. Lamento no poder coincidir con la opinión del Tribunal de Justicia, esencialmente por dos motivos. En primer lugar, tengo una opinión más amplia que el Tribunal sobre su competencia para revisar el fondo de una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. En segundo lugar, considero que la sentencia de dicho Tribunal en el caso Mortished contra el Secretario General de las Naciones Unidas es profundamente poco convincente. En mi opinión, esa sentencia determinó -en sustancia, aunque no en términos- que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de la Asamblea General por la que se exigía, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario. Al pronunciarse en este sentido, el Tribunal Administrativo incurrió en un error de Derecho relativo a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y se extralimitó en sus competencias.

I.

La competencia del Tribunal de Justicia 2. La competencia de la Corte Internacional de Justicia para revisar una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas se basa en las disposiciones pertinentes del Estatuto de la Corte y del Estatuto del Tribunal Administrativo. La interpretación que la Corte ha dado en casos anteriores a las disposiciones pertinentes de ambos Estatutos, y al Estatuto análogo pero distinto del Tribunal Administrativo de la Organización Internacional del Trabajo, tiene particular importancia para la interpretación del alcance de la autoridad de la Corte en este caso. La interpretación de la Corte del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas tuvo en cuenta los travaux préparatoires, ya que arrojan luz sobre lo que la Asamblea General pretendía cuando modificó el Estatuto del Tribunal para investir a la Corte con su autoridad de revisión. Al igual que el Tribunal, en el primer caso en que aplicó el Estatuto enmendado en una revisión de una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, se remitió a los antecedentes legislativos de la enmienda rectora, también en este caso el Tribunal debería remitirse a esos antecedentes legislativos (cuestión que el Tribunal, en el párrafo 63 de sus conclusiones, admite implícitamente al referirse al “compromiso” subyacente al Estatuto enmendado del Tribunal).

Debería escudriñarla con la suficiente profundidad como para otorgar al Tribunal todo el alcance de la jurisdicción que, en consonancia con el Estatuto del Tribunal, la Asamblea General pretendía que tuviera el Tribunal.

1. Las disposiciones del Estatuto de la Corte y el carácter jurisdiccional de la Corte

3. La Corte resumió sucintamente las amplias consideraciones que rigen un caso de este tipo, y aplicó la disposición más pertinente de su [p 458] Estatuto, en la Solicitud de Revisión de la Sentencia No. 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1973, páginas 171-172 (en lo sucesivo, el “caso Fasla”) donde sostuvo:

“14. En cuanto a la competencia de la Corte para emitir la opinión, se han expresado dudas sobre la legalidad del uso de la jurisdicción consultiva para la revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo.

La competencia contenciosa del Tribunal, se ha alegado, está limitada por el artículo 34 de su Estatuto a los litigios entre Estados; y se ha cuestionado que la jurisdicción consultiva pueda utilizarse para la revisión judicial de procedimientos contenciosos que han tenido lugar ante otros tribunales y en los que los particulares eran parte. Sin embargo, la existencia, en un segundo plano, de un litigio cuyas partes pueden verse afectadas como consecuencia del dictamen del Tribunal de Justicia, no modifica el carácter consultivo de la misión del Tribunal, que consiste en responder a las cuestiones que se le plantean en relación con una sentencia. Así, en su Dictamen relativo a las sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT sobre las reclamaciones presentadas contra la Unesco (Recueil 1956, p. 77), el Tribunal de Justicia confirmó su competencia para admitir una solicitud de opinión consultiva con el fin de revisar un procedimiento judicial que afectaba a particulares. Por otra parte, en el anterior procedimiento consultivo relativo al Efecto de las indemnizaciones concedidas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1954, p. 47), el Tribunal respondió a la solicitud de dictamen de la Asamblea General a pesar de que las cuestiones que se le sometían se referían estrechamente a los derechos de los particulares. El Tribunal no ve ninguna razón para apartarse de la posición que adoptó en estos asuntos.

Si una solicitud de opinión consultiva emana de un órgano debidamente autorizado conforme a la Carta para emitirla, el Tribunal de Justicia es competente, en virtud del artículo 65 de su Estatuto, para emitir dicha opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se plantee en el ámbito de actividades de dicho órgano. El mero hecho de que no sean los derechos de los Estados los que se cuestionen en el procedimiento no puede bastar para privar al Tribunal de una competencia que le confiere expresamente su Estatuto.” 4.

Se observará que el Tribunal no vio ningún problema en que su competencia consultiva se utilizara para la revisión de procedimientos contenciosos en los que los particulares eran partes y que habían tenido lugar ante otro tribunal. El hecho de que el dictamen del Tribunal de Justicia afectara a dichas partes en un litigio no altera el carácter consultivo de la misión del Tribunal de Justicia, que éste describió en términos sencillos: “responder a las cuestiones que se le planteen en relación con una sentencia”. El Tribunal de Justicia se pronunció en este sentido al tiempo que sostenía que “el dictamen emitido por el Tribunal de Justicia tendrá efectos definitivos respecto de las cuestiones litigiosas en ese asunto” (ibíd., p. 182), es decir, en el asunto sobre el que el Tribunal Administrativo había dictado sentencia.

El Tribunal continuó:[p 459] “Tal efecto, es cierto, va más allá del alcance atribuido por la Carta y por el Estatuto del Tribunal a una opinión consultiva. Resulta, sin embargo, no de la Opinión Consultiva en sí, sino de una disposición de un instrumento autónomo con fuerza de ley para los funcionarios y el Secretario General. En virtud del artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, el dictamen del Tribunal es expresamente vinculante. Al aludir a esta consecuencia, el Tribunal, en el asunto Unesco, observó:
No afecta en modo alguno al funcionamiento del Tribunal, que sigue estando determinado por su Estatuto y su Reglamento. Tampoco afecta al razonamiento por el que el Tribunal forma su dictamen ni al contenido del propio dictamen. En consecuencia, el hecho de que la opinión del Tribunal sea aceptada como vinculante no constituye una razón para no cumplir con la solicitud de opinión”. (C.I.J. Recueil 1956, p. 84.)

Del mismo modo, el efecto especial que debe atribuirse al dictamen de la Corte por el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas no proporciona ninguna razón para negarse a cumplir con la solicitud de dictamen en el presente caso”. (C.I.J. Recueil 1973, pp. 182183.)

5. Igualmente, en el presente caso, el Tribunal de Justicia debe “responder a las cuestiones que se le planteen en relación con una sentencia” del Tribunal Administrativo. No debe amilanarse por el hecho de que sus respuestas vinculan al Secretario General y al Tribunal Administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal, que prescribe de forma deliberada, reiterada y concluyente que el Secretario General o el Tribunal actuarán “de conformidad con la opinión de la Corte”.

(Este efecto vinculante se ve confirmado inferencialmente por el Artículo 10 (2) del Estatuto del Tribunal: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 11 y 12, las sentencias del Tribunal serán definitivas e inapelables”. (Énfasis añadido.)) No debería verse disuadido por diferencias sobre si, cuando reconsidera una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, actúa como un tribunal de apelación, de casación o de autoridad revisora más limitada.

No debe ser disuadido por la alegación de que su falta de facultades “de apelación” le impide examinar y resolver sobre el fondo de la sentencia del Tribunal, en la medida en que la respuesta a las cuestiones planteadas al Tribunal requiera dicho examen y resolución. Tampoco debería disuadirle la alegación de que la Corte se limita a pronunciarse sobre cuestiones “constitucionales”, limitación no expresada ni en su Estatuto ni en el del Tribunal.

6. No hay nada en la Carta de las Naciones Unidas o en el Estatuto de la Corte – o en la posición, estación o dignidad de la Corte – que [p 460] le impida ocuparse del fondo de una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. No hay nada inherente a los procesos judiciales de la Corte que se lo impida. Si, como en el presente caso, esos procesos garantizan la igualdad entre las Naciones Unidas y Mortished en los procedimientos ante la Corte, eso basta. “La Corte podrá emitir una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica a petición de cualquier órgano que esté autorizado por la Carta de las Naciones Unidas o de conformidad con ella a formular tal petición” (Estatuto de la Corte, Art. 65 (1)). Si, como en el caso Mortished c. el Secretario General, la opinión consultiva de la Corte se solicita sobre una “cuestión jurídica”, por un órgano que ha sido autorizado de conformidad con la Carta para hacer tal solicitud, la Corte debe, como en el caso Fasla, simplemente “responder a las preguntas que se le formulen en relación con las objeciones que se han planteado a la sentencia del Tribunal Administrativo” (I.C.J. Reports 1973, p. 182). No debería encontrar razones para no responder que no están ni exigidas por su Estatuto ni justificadas por el Estatuto del Tribunal Administrativo.

Es de lamentar que, en el presente caso, eso es exactamente lo que hace el dictamen del Tribunal de Justicia (véanse los apartados 57 a 65). 7. Por supuesto, el alcance concreto de la competencia del Tribunal de Justicia para controlar las sentencias de los tribunales administrativos viene determinado por los términos de los estatutos de dichos tribunales. Por consiguiente, en el presente asunto es necesario examinar detenidamente las disposiciones pertinentes del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas. Al mismo tiempo, ese Estatuto y la autoridad del Tribunal en virtud de su Estatuto deben interpretarse a la luz de la jurisprudencia aceptada del Tribunal, en la que éste

“ha declarado reiteradamente que, en principio, no debe denegarse una respuesta a una solicitud de opinión consultiva y que sólo razones imperiosas justificarían tal denegación (véase, por ejemplo, Judgments of the Administrative Tribunal of the ILO upon Complaints Made against Unesco, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1956, p. 86 ; Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276(1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 27)”. (I.C.J. Reports 1973, p. 183.)

Se afirma que, a los efectos actuales, el significado de esta afirmación axiomática es que la Corte debe responder a la pregunta o preguntas que se le formulen, no necesariamente, obviamente, proporcionando las respuestas que el órgano solicitante pueda buscar, sino proporcionando respuestas sustantivas a las preguntas planteadas. No se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia reconocer que sólo razones imperiosas justificarían la negativa del Tribunal a responder a una solicitud de opinión consultiva y, a continuación, ofrecer una respuesta que encuentra razones cuestionables para no responder al fondo de las cuestiones que se le plantean. Entre dichas razones cuestionables, se alega, se encuentran las afirmaciones de que el Tribunal carece de autoridad de “apelación” y que se limita a resolver objeciones “constitucionales” a una sentencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (véanse, a este respecto, los párrafos 57-65 de la Opinión del Tribunal en este caso). Es cierto que, en su Opinión Consultiva en el caso Namibia, el Tribunal registró y sostuvo que:

“Se sostuvo que la Corte no debería asumir facultades de revisión judicial de las medidas adoptadas por los demás órganos principales de las Naciones Unidas sin una solicitud específica a tal efecto, ni actuar como tribunal de apelación de sus decisiones”.

89. Indudablemente, la Corte no posee facultades de revisión judicial ni de apelación respecto de las decisiones adoptadas por los órganos de las Naciones Unidas en cuestión.” (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276(1970), Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1971, p. 45.)

Pero esto no quiere decir en modo alguno que, cuando se confía al Tribunal la facultad específica de revisión no respecto de un órgano principal de las Naciones Unidas sino de su Tribunal Administrativo, carezca de facultades de “revisión o apelación judicial”. Por el contrario, como importa ese pasaje de la opinión del Tribunal de Justicia, cuando, como en el presente asunto, se confían específicamente al Tribunal de Justicia facultades de revisión judicial o de recurso respecto de las decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, debe ejercer dichas facultades. Por la razón expuesta en este apartado, debe ejercerlas plenamente.

2.

Las disposiciones del Estatuto del Tribunal Administrativo

A. Los términos de dichas disposiciones
8. ¿Cuáles son las facultades de revisión judicial del Tribunal tal y como se establecen en el Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas?
El artículo 11 (1) del Estatuto establece:

“Si un Estado Miembro, el Secretario General o la persona respecto de la cual el Tribunal haya dictado una sentencia… impugnare la sentencia alegando que el Tribunal se ha extralimitado en su jurisdicción o competencia, o que el Tribunal no ha ejercido la jurisdicción que le ha sido conferida, o que ha incurrido en error de derecho en relación con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, o que ha cometido un error fundamental de procedimiento que ha ocasionado una denegación de justicia, dicho Estado Miembro, el Secretario General o el interesado podrán, en un plazo de treinta días a partir de la fecha de la sentencia, dirigir una solicitud por escrito al Comité establecido por el párrafo 4 del presente artículo, pidiéndole que solicite una opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre el asunto. “

Así, el Estatuto especifica cuatro motivos en los que puede basarse la impugnación de una sentencia del Tribunal Administrativo. Dos de esos motivos son [p 462] pertinentes para el caso ante la Corte, ya que son los motivos en los que, como deja claro la transcripción de sus actuaciones, se basó la Comisión de Recursos de Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo para solicitar una Opinión Consultiva de la Corte: exceso de jurisdicción o competencia, y error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.

El principal motivo de preocupación del Comité fue el error de derecho; al decidir que “existe una base sustancial” para la solicitud al Comité no sólo por ese motivo, sino también por el hecho de que el Tribunal Administrativo se hubiera excedido en su jurisdicción o competencia, el Comité, no obstante, hizo hincapié principalmente en la alegación de que el Tribunal había incurrido en error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta. Este énfasis se seguirá en el presente voto particular, al igual que en las conclusiones del Tribunal de Justicia, ya que la sentencia del Tribunal Administrativo que nos ocupa plantea particularmente esta cuestión.

Al mismo tiempo, en el presente asunto, los dos motivos de error de Derecho y de exceso de jurisdicción están indisolublemente unidos. Los términos de los dos motivos de impugnación, tal como figuran en el artículo 11, apartado 1, serán objeto, en primer lugar, de un comentario; a continuación, se analizarán a la luz de sus trabajos preparatorios.

9. A primera vista, el motivo de que el Tribunal “se excedió en su jurisdicción o competencia” sólo requiere un breve comentario. La jurisdicción o competencia del Tribunal se establece en su Estatuto, en gran parte en el Artículo 2, que en la parte pertinente establece:

“1. El Tribunal será competente para conocer y fallar las demandas en que se alegue el incumplimiento de los contratos de trabajo de los funcionarios de la Secretaría de las Naciones Unidas o de las condiciones de nombramiento de dichos funcionarios.

Las palabras ‘contratos’ y ‘condiciones de nombramiento’ incluyen todos los reglamentos y normas pertinentes en vigor en el momento del presunto incumplimiento, incluido el régimen de pensiones del personal.
………………………………………………………………………………………………

3. En caso de controversia sobre la competencia del Tribunal de la Función Pública, la cuestión se resolverá mediante la decisión del Tribunal de la Función Pública”.

Siempre que el Tribunal de la Función Pública se pronuncie sobre una demanda en la que se alegue el incumplimiento de un contrato de trabajo o de las condiciones de nombramiento de un agente, actúa, prima facie, en el marco de sus competencias. Sin embargo, esta amplia afirmación está sujeta a dos matizaciones de vital importancia para el presente asunto. En primer lugar, “los términos ‘contratos’ y ‘condiciones de nombramiento’ incluyen todos los reglamentos y normas pertinentes en vigor en el momento del supuesto incumplimiento…”. En segundo lugar, no hay nada en el Estatuto del Tribunal Administrativo que sugiera que su competencia se extiende hasta el punto de autorizarle a determinar que una resolución de la Asamblea General que regula las condiciones de servicio de la Secretaría no surtirá efecto inmediato si la Asamblea General pretende que surta ese efecto.[p 463].

10. El sentido de la cláusula relativa al error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta también merece un comentario. Debe observarse que este motivo especifica “error sobre una cuestión de derecho”, lo que sugiere que excluye el error sobre una cuestión de hecho.

Además, el error sobre una cuestión de Derecho está matizado por la expresión “en relación con” disposiciones de la Carta. Es decir, no es necesario que un error del Tribunal se refiera directa y directamente a una disposición de la Carta.

Es suficiente si un error está “en relación con” la Carta, “tiene referencia a” la Carta o “está conectado con” la Carta. (Véanse las definiciones que figuran en el Webster’s Third New International Dictionary, Unabridged, 1976, p. 1916). La frase “las disposiciones” de la Carta claramente no puede significar todas las disposiciones de la Carta, porque ningún error del Tribunal Administrativo podría referirse a todas las disposiciones de la Carta; esa frase debe significar “una o más disposiciones” de la Carta. Pero un error, si ha de ser motivo de objeción a una sentencia del Tribunal, debe tener relación o estar conectado con al menos una disposición de la Carta.

B. Los trabajos preparatorios de dichas disposiciones

(i) Justificación del recurso a los trabajos preparatorios

11. El verdadero significado de los términos del apartado 1 del artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo (y, por tanto, una apreciación adecuada del alcance de la facultad de revisión que dicho artículo atribuye al Tribunal) puede comprenderse mejor a la luz de sus travaux préparatoires. Así pues, en este caso, el Tribunal debería hacer exactamente lo mismo que ha hecho en casos anteriores en los que se ha cuestionado el significado de un tratado o de un texto legislativo: examinar los trabajos preparatorios que le dieron origen. Si se objeta que el recurso a este medio de interpretación complementario sólo está justificado cuando el texto no es claro, se alega que la falta de claridad del texto queda suficientemente demostrada por las diferencias sobre su interpretación que se ponen de manifiesto entre el dictamen del Tribunal y las opiniones discrepantes en este asunto. Más aún, es instructivo recordar que en el asunto del Tribunal más cercano al caso que nos ocupa, el asunto Fasla, el Tribunal relata en tres momentos la necesidad de recurrir a los travaux préparatoires para dilucidar el significado del artículo 11 (1) del Estatuto del Tribunal Administrativo. Señala que, “Aunque los autos demuestran que el artículo 11 no se introdujo en el Estatuto del Tribunal Administrativo exclusivamente, ni siquiera principalmente, para proporcionar protección judicial a los funcionarios …”. (Recueil 1973, p. 183).

Concluye que “tanto el texto del artículo 11 como su historia legislativa dejan claro que la impugnación de las sentencias del Tribunal Administrativo en virtud de sus disposiciones estaba destinada a limitarse a los motivos específicos de impugnación mencionados en el artículo” (ibid., p. 188). Y se remonta a las recomendaciones del Comité que preparó el proyecto de artículo 11 y a las [p 464] deliberaciones sobre dicho proyecto en la Quinta Comisión de la Asamblea General para afirmar lo siguiente:

“50. El artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT sólo habla de la impugnación de ‘una decisión del Tribunal que confirme su competencia’, y no hace mención alguna a la falta de ejercicio de la competencia por parte del Tribunal.

Del mismo modo, en el proyecto de artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas recomendado a la Asamblea General por el Comité Especial sobre la Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, la impugnación por este motivo sólo se contemplaba si el Tribunal se había “extralimitado en su jurisdicción o competencia”. Las palabras ‘o que el Tribunal no haya ejercido la jurisdicción que se le ha conferido’ se añadieron en la 499ª sesión de la Quinta Comisión a propuesta de la delegación de la India,…

… Además, parece que al aceptar la falta de ejercicio de la jurisdicción como motivo adicional de recusación, la Asamblea General lo consideró euisdem generis con los casos en que el Tribunal se había excedido en su jurisdicción o competencia; y, por tanto, la Quinta Comisión parece haber considerado que tanto la extralimitación como la falta de ejercicio de la jurisdicción se referían esencialmente a cuestiones de jurisdicción o competencia en sentido estricto.

De un modo más general, el alcance comparativamente limitado que se pretendía dar a la falta de ejercicio de la jurisdicción como motivo de recusación se ve confirmado por la historia legislativa del Artículo 11, que muestra que los motivos de recusación mencionados en el Artículo se preveía que abarcasen sólo casos ‘excepcionales'”. (Recopilación 1973, p. 189.)

A la luz del recurso reiterado y detallado del Tribunal en el asunto Fasla a los travaux préparatoires del mismo artículo objeto del presente asunto, el examen de ese mismo conjunto de trabajos preparatorios resulta especialmente apropiado en este caso.

(ii) El Tribunal de Justicia sugiere el control jurisdiccional de las sentencias del Tribunal Administrativo

12. Las enmiendas al Estatuto del Tribunal Administrativo que se encuentran en el Artículo 11 parecen haber sido estimuladas por la Opinión Consultiva de la Corte sobre el Efecto de las Sentencias de Indemnización Dictadas por el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I.C.J. Reports 1954, p. 56, donde la Corte, al abordar la posibilidad de revisión de las sentencias del Tribunal Administrativo, declaró:

“Para que las sentencias pronunciadas por dicho tribunal judicial pudieran ser objeto de revisión por cualquier órgano distinto del propio tribunal, sería necesario, en opinión de la Corte, que el estatuto de dicho tribunal o algún otro instrumento jurídico que lo rija contuviera una disposición expresa a tal efecto. La Asamblea General está facultada para modificar el Estatuto del Tribunal Administrativo en virtud del artículo II de dicho Estatuto y para prever vías de recurso ante otro órgano. Pero como en el presente Estatuto no se insertan disposiciones de este tipo, no existe ningún fundamento jurídico que permita a la Asamblea General proceder a la revisión de las sentencias ya pronunciadas por dicho Tribunal.

En caso de que la Asamblea General contemplara, para tratar futuras controversias, la adopción de alguna disposición para la revisión de las sentencias del Tribunal, la Corte opina que la propia Asamblea General, en vista de su composición y funciones, difícilmente podría actuar como órgano judicial – considerando los argumentos de las partes, valorando las pruebas presentadas por ellas, estableciendo los hechos y declarando el derecho aplicable a los mismos – tanto más cuanto que una de las partes en las controversias es la propia organización de las Naciones Unidas.” Se observará que el Tribunal habló en 1954 de “revisión” de las sentencias y laudos del Tribunal Administrativo y de la provisión de “medios de reparación”. Habló de las funciones de un órgano judicial revisor (que, según dijo acertadamente, no es la Asamblea General) en términos amplios: considerar los argumentos, apreciar las pruebas, establecer los hechos y declarar el derecho.

(iii) La Asamblea General hace suya la sugerencia del Tribunal 13. Ese mismo año, la Asamblea General hizo suya la sugerencia del Tribunal, resolviendo que:

“Acepta en principio la revisión judicial de las sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas”. (Res. 888 (IX).)
El texto de la resolución en cuestión hablaba inicialmente del establecimiento de un procedimiento de “recursos contra” en lugar de “revisión de” las sentencias del Tribunal. Al introducir una enmienda (que fue aceptada) para sustituir el término “revisión de”, el delegado de Canadá, interviniendo en la sesión plenaria en nombre de los copatrocinadores, declaró:

“Los miembros son conscientes de que ‘revisión’ es un término más amplio que incluiría apelaciones y otros procedimientos judiciales”.

12. El objeto de este cambio, por lo tanto, … no es limitar al comité especial a la consideración de sólo una forma específica de revisión judicial.” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Novena Sesión, 515ª Sesión Plenaria, p. 542, párrs. 11-12.)

En la Resolución 888 (IX) se pidió a los Estados miembros que comunicaran sus opiniones “sobre el establecimiento de un procedimiento que prevea la revisión de los fallos del Tribunal Administrativo” y se estableció un Comité Especial sobre la Revisión de los Fallos del Tribunal Administrativo (en adelante, “el Comité Especial”) para estudiar la cuestión del establecimiento de dicho procedimiento en todos sus aspectos[p 466]. (iv) El informe del Secretario General sobre los procedimientos de revisión.

14. El Secretario General asistió al Comité presentándole una serie de memorandos y documentos de trabajo. (Véase Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Décima Sesión, Anexos, Punto 49 del Orden del Día: Informe del Comité Especial sobre la Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo, Anexo II, págs. 17 y ss.) Recordó la historia de la adopción de la disposición entonces existente y aún vigente del Artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, que la Oficina Internacional del Trabajo describió como un medio de “apelación” ante la Corte Internacional de Justicia (pág. 19). El Secretario General señaló que, al apoyar la adopción de esta disposición por la OIT, el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo “explicó que el artículo no proponía que la Corte Internacional de Justicia volviera a juzgar un caso, sino simplemente que se le podía pedir que definiera la jurisdicción del Tribunal” (ibid., p. 19).

15. En cuanto al alcance de la revisión y las facultades del órgano revisor del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Secretario General veía esencialmente tres posibilidades:

“(a) la revisión de todos los aspectos del caso,

(b) la revisión del derecho solamente, y

(c) la revisión de determinadas cuestiones jurídicas, como por ejemplo la cuestión de la falta de jurisdicción o el defecto fundamental de procedimiento” (ibid., p. 22).

En cuanto a (a), el Secretario General afirmó que una revisión de todos los aspectos del caso

“conduciría sin duda a un gran número de recursos injustificados y, por tanto, aumentaría innecesariamente la carga de los litigios. No parece haber ninguna buena razón para que las conclusiones de hecho del Tribunal Administrativo no sean concluyentes”. (Ibid.)

En cuanto a (b) el Secretario General declaró:

“Una revisión de la ley incluiría la interpretación del Estatuto y del Reglamento del Personal, así como otras disposiciones del contrato y principios generales del derecho que pudieran estar implicados.
Incluiría la interpretación de las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas”. (Ibid.)

En cuanto al apartado c), el Secretario General señaló:

“Por último, existe la posibilidad de prever únicamente el examen de determinadas cuestiones jurídicas importantes. El artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT es un ejemplo de esta alternativa. En virtud de este [p 467] artículo, se puede solicitar a la Corte Internacional de Justicia una opinión consultiva con respecto a dos tipos de cuestiones: (a) falta de competencia del Tribunal, y (b) vicio fundamental en el procedimiento seguido.”

(Ibid.) 16. En cuanto a la posibilidad de revisión por parte de la Corte Internacional de Justicia, el Secretario General afirmó que los procedimientos consultivos podrían ser adecuados para la revisión de ciertas cuestiones jurídicas a la hora de determinar la validez de una sentencia, tal y como establece el Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT. Sin embargo, consideró que si se deseara “un alcance más amplio de la revisión”, podría ser difícil de encajar en los procedimientos consultivos:

“Un nuevo examen del fondo del asunto podría implicar cuestiones que no son estrictamente jurídicas en el sentido del artículo 65 del Estatuto del Tribunal, y también podría requerir una participación más activa de las partes en el procedimiento de lo que el Tribunal consideraría admisible. Los procedimientos consultivos probablemente no serían apropiados para tal reexamen, que incluso podría considerarse incompatible con el Estatuto del Tribunal”. (Ibid., p. 24.)

Con su referencia al artículo 65 del Estatuto, el Secretario General parecía sugerir que, si bien es apropiado plantear “cualquier cuestión jurídica” a la Corte en un procedimiento consultivo, no sería apropiado plantear a la Corte cuestiones de hecho, es decir, cuestiones que “no son estrictamente jurídicas”. Y concluyó:

“Probablemente no exista una línea divisoria absoluta entre una revisión para la que sería posible un procedimiento consultivo y otra para la que no. Las propuestas individuales que pudieran hacerse tendrían que examinarse a la luz del Estatuto del Tribunal y de la naturaleza del procedimiento consultivo.” (Ibid.)

17. El Secretario General transmitió la opinión del Consejo de Personal de las Naciones Unidas, que sostenía que “sólo las cuestiones de derecho importantes que afectan a cuestiones de principio deberían constituir un motivo de revisión” (ibid., p. 32). El Consejo del Personal sostuvo que: “El alcance de la revisión no debería incluir cuestiones de hecho; las conclusiones de hecho del Tribunal Administrativo deberían ser concluyentes”. (Ibid.)

(v) Las reuniones y el informe del Comité Especial 18. El Informe del Comité Especial sobre la Revisión de las Sentencias del Tribunal Administrativo es revelador, anticipando como lo hace cuestiones que han sido debatidas en el presente caso. Así, en cuanto al significado de “revisión judicial”, declara:[p 468]

“11. Con respecto al significado de ‘revisión judicial’ tal como se utiliza en la resolución 888 (IX) de la Asamblea General, se mencionan dos posibles interpretaciones.

Por un lado, podría considerarse que la frase se refiere puramente a un procedimiento de apelación en el que las partes en la acción original pueden solicitar la reconsideración del caso o de algunos de sus aspectos ante un órgano de apelación. Por otra parte, también podría considerarse que “revisión judicial” se refiere a un procedimiento distinto de un procedimiento de recurso en el sentido técnico del término. Se señaló que el proyecto de texto de la resolución 888 (IX).., había sido enmendado en la Asamblea General… sustituyendo las palabras “recursos contra” por las palabras “revisión de”. La intención de los promotores de la enmienda había sido utilizar un término más amplio que abarcase los recursos y otros procedimientos judiciales. La opinión de la mayoría de los miembros era que el Comité podía considerar como revisión judicial tanto un procedimiento de apelación en el sentido estricto del término como algún otro tipo de procedimiento de revisión que satisficiera los requisitos judiciales como, por ejemplo, la revisión de cuestiones jurídicas mediante el procedimiento consultivo de la Corte Internacional de Justicia.” (Informe del Comité Especial, loc. cit., pp. 3-4.)

19. El Comité Especial basó su debate general en el documento de trabajo del Secretario General. Sobre el alcance de la facultad de revisión que debe reconocerse al órgano de revisión, el informe del Comité recoge:

“Los miembros del Comité estuvieron de acuerdo en general en que la revisión debería limitarse a casos excepcionales y, además, en que no debería haber una revisión completa de todos los aspectos del caso, en particular que no debería haber una revisión de las cuestiones de hecho como tales. Sin embargo, las opiniones de los miembros del Comité variaban considerablemente en cuanto a los motivos exactos por los que se debía prever una revisión. Una corriente de opinión sostenía que la revisión debía referirse a todas las cuestiones de derecho, mientras que otra mantenía que debía limitarse a los dos motivos especificados en el artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, a saber, las cuestiones de competencia y los vicios fundamentales de procedimiento. También se adoptaron posturas intermedias entre estas dos opiniones”. (Ibid.)

El informe añade que el representante de EE.UU., al argumentar que los Estados miembros deberían estar facultados para solicitar la activación del procedimiento de revisión, declaró:

“En cuestiones importantes que impliquen la interpretación o aplicación de la Carta o del Estatuto del Personal, las opiniones de los Miembros deben ser plenamente escuchadas y consideradas”. (Ibid., p. 7; énfasis añadido)[p 469].

20. En su análisis de las propuestas específicas presentadas sobre el alcance de la facultad de revisión, el informe contiene lo siguiente:

“La propuesta de Francia… y las sugerencias del Secretario General… limitarían los motivos de revisión a los estipulados en el artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT… no debería haber un nuevo juicio de los hechos, ni de las cuestiones de derecho en general.

La propuesta de China, Irak y los Estados Unidos de América … definía el alcance de la revisión como ‘cuestiones jurídicas importantes planteadas por la sentencia’ y preveía que un comité decidiera si las cuestiones eran de tal importancia como para justificar la revisión judicial …

La diferencia fundamental entre estas propuestas con respecto al alcance de la revisión era, por un lado, que la revisión debía limitarse estrictamente a los dos motivos especificados en el Estatuto del Tribunal de la OIT y, por otro, que debía abarcar todas las cuestiones jurídicas importantes.”

(Ibid., p. 8.) 21. En un esfuerzo por salvar las diferencias anteriores, China, Irak, Pakistán, Reino Unido y Estados Unidos presentaron una propuesta conjunta de compromiso. En la “aclaración del texto” de la propuesta, el representante británico, Sir Vincent Evans (entonces asesor jurídico de la Misión Británica ante las Naciones Unidas, más tarde Asesor Jurídico del Ministerio de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth) explicó, en nombre de los copatrocinadores, lo siguiente.

(Dado que esta explicación es tan importante, no se cita del informe condensado del Comité, sino del acta resumida más completa de sus debates). La Corte Internacional de Justicia, especificó, tendría un ámbito de autoridad de revisión limitado “a tres motivos precisos”:

“El primero y el tercero eran sustancialmente los mismos que los del artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, sobre los que parecía existir un acuerdo general en el Comité. El segundo motivo, aunque intentaba satisfacer a medio camino a los representantes que estaban a favor de la inclusión de cualquier cuestión sustancial de derecho como motivo de revisión, proporcionaba una salvaguarda contra el peligro de que la revisión se convirtiera en una cuestión de rutina en todos los casos. Intentó definir con la máxima precisión qué cuestiones de derecho podían ser motivo de revisión. Las palabras ‘relativas a las disposiciones de la Carta’ abarcaban no sólo las interpretaciones de las disposiciones de la Carta, sino también la interpretación o aplicación de los reglamentos de personal derivados del Capítulo XV de la Carta”. (A/AC.78/SR.10, p. 3; énfasis añadido.)[p 470].

22. Siguió el representante de los Estados Unidos, afirmando:

“(2) La idoneidad del proyecto conjunto con respecto al alcance de la autoridad del comité de selección para solicitar una opinión consultiva había sido motivo de serias dudas para su delegación, que seguía considerando que había un gran mérito en los argumentos a favor de la posibilidad de revisión de las cuestiones jurídicas en general y de los laudos excesivos, independientemente de los motivos o méritos particulares. (3) Sin embargo, como gesto conciliador, su Gobierno ha decidido apoyar la propuesta conjunta. (4) Su Gobierno entiende que el segundo motivo mencionado en el párrafo 1 incluye (a) una cuestión en virtud del artículo 101 de la Carta sobre si el juicio del Secretario General debe mantenerse con respecto a la conducta de un funcionario en virtud de las normas de eficiencia, competencia e integridad de las Naciones Unidas ; (b) una cuestión en virtud del artículo 97 sobre si la acción del Secretario General al dar instrucciones o tomar medidas disciplinarias contra un funcionario debe mantenerse ; (c) una cuestión en virtud del artículo 100 sobre el deber de un funcionario de abstenerse de cualquier acción que pueda reflejar su posición como funcionario internacional responsable sólo ante la Organización. “

(Ibid., pp. 5-6 ; énfasis añadido). 23.

La acogida de la propuesta de compromiso fue desigual. Todas las partes reconocieron que, en virtud de la propuesta de compromiso conjunta, la Opinión Consultiva del Tribunal sería vinculante para las partes en los procedimientos del Tribunal Administrativo (un entendimiento que se repitió posteriormente en la Quinta Comisión).

Sin embargo, una minoría sustancial del Comité cuestionó la conveniencia de que el Tribunal resolviera así una disputa entre las Naciones Unidas y un miembro del personal; se opuso a que un Estado miembro estuviera facultado para solicitar dicha revisión judicial; y mantuvo que el comité de selección propuesto no estaría compuesto adecuadamente para llevar a cabo sus funciones. Sobre la cuestión inmediata del alcance de la autoridad de revisión que se otorgaría al Tribunal, se dijo relativamente poco. El representante australiano, que creía que el órgano de revisión debería ser un órgano judicial distinto de la Corte Internacional de Justicia, consideró que “los motivos de revisión previstos en el proyecto conjunto eran demasiado restrictivos” (A/AC.78/SR.11, p. 6). El copatrocinador pakistaní afirmó que la propuesta debía “interpretarse estrictamente, de forma coherente en la medida de lo posible con el espíritu del artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT” (ibid., p. 6).

El representante de China se sumó a las opiniones expresadas por el representante del Reino Unido. Apoyó la inclusión de la salvedad sobre un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta, “ya que una decisión anterior del Tribunal Administrativo había sido criticada en este sentido”.

La delegación china concedió mucha importancia al párrafo 3 del artículo 101 de la Carta”. (Ibid., p. 7.) El Presidente, hablando como [p 471] representante de Cuba, dijo que su delegación votaría a favor del proyecto conjunto porque estaba a favor tanto de las limitaciones del alcance de la revisión como de la concesión del derecho de intervención a los Estados miembros (ibid). El delegado de Israel no tiene nada que objetar al alcance de la revisión tal y como se prevé en la propuesta conjunta (A/AC.78/SR.12, p. 3).

El delegado de Irak explicó que había votado a favor de la propuesta conjunta a pesar de que su delegación hubiera preferido un ámbito de revisión más amplio (ibid., p. 7).

24. Ningún otro delegado ante el Comité Especial comentó la cuestión del alcance de la revisión que debía concederse al Tribunal.

Se observará que nadie discrepó directamente del sentido que Sir Vincent Evans daba a la expresión “relativas a las disposiciones de la Carta”; su interpretación quedó aparentemente intacta. Sin embargo, el informe del Comité Especial no reproduce exactamente sus palabras. Mientras que, en el Comité, Sir Vincent especificó que la intención de los copatrocinadores al utilizar esta frase era abarcar “no sólo las interpretaciones de las disposiciones de la Carta, sino también la interpretación o aplicación de los estatutos del personal derivados del Capítulo XV de la Carta”, el informe del Comité sobre este punto clave dice lo siguiente:

“Los copatrocinadores pretendían con la expresión: ‘una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta’ prever un supuesto no sólo en el que pudiera considerarse que el Tribunal Administrativo había interpretado erróneamente la Carta, sino también en el que el Tribunal hubiera interpretado y aplicado el Estatuto de los funcionarios de una manera que se considerara incompatible con las disposiciones del Capítulo XV de la Carta.”

(Informe del Comité Especial, be. cit., p. 10.) (vi) Examen por la Quinta Comisión

25. El examen por la Quinta Comisión del Informe del Comité Especial confirmó lo que el Informe del Comité Especial dejaba claro: que el error “sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas” no se limitaba únicamente al error relativo a la propia Carta, sino que abarcaba también el error de interpretación o de aplicación del Estatuto. No obstante, el debate de la Quinta Comisión y su informe resultante no resuelven totalmente el alcance de este motivo de impugnación de una sentencia del Tribunal Administrativo.

26. Al intervenir al comienzo del debate, el representante del Reino Unido declaró:

“Por lo que se refiere al alcance de la revisión, se había convenido en general en que no debería haber revisión sobre cuestiones de hecho y que, como había sugerido el propio Secretario General, la revisión debería ser sólo excep-[p 472]cional y no debería aplicarse a todos los casos de forma rutinaria. Sin embargo, había división de opiniones sobre si el alcance de la revisión debía limitarse a los dos motivos establecidos en el Artículo XII del Estatuto del Tribunal de la OIT. La recomendación del informe era un compromiso; adoptaba los dos motivos del Estatuto del Tribunal de la OIT y añadía un tercero: supuesto error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta.

Se había considerado que el tercer motivo era adecuado para cubrir los casos en que el Tribunal, al interpretar y aplicar algunos de los Estatutos del Personal, lo hiciera de una manera que pudiera considerarse incompatible con las disposiciones de la Carta, especialmente del Capítulo XV”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Décimo período de sesiones, Quinta Comisión, 493ª sesión, p. 36.) Le siguió el representante de Noruega, que se opuso a las recomendaciones del Comité Especial relativas a los motivos de revisión, porque “el amplio alcance de la revisión propuesta” parecía estar en contradicción con el objetivo de limitar la revisión a casos excepcionales (ibid., p. 39). Sin embargo, los representantes de Cuba y Pakistán sostuvieron que la inclusión del motivo de error de derecho “se había considerado necesaria para prever los casos en que pudiera impugnarse la interpretación de la Carta por el Tribunal o en que pudiera alegarse que éste había interpretado el Estatuto de Personal de manera incompatible con el Capítulo XV de la Carta” (ibíd., págs. 39 y 48). El representante de los Países Bajos discrepó:

“en la práctica no se fijaría ningún límite a la competencia del órgano revisor, ya que una sentencia del Tribunal Administrativo podría ser impugnada por un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta, que es un instrumento muy amplio en su ámbito de aplicación” (loc. cit., 494ª sesión, p. 48). El representante de Yugoslavia, oponiéndose también a las recomendaciones del Comité Especial, sostuvo que “el procedimiento propuesto tendería a convertir a la Corte Internacional de Justicia en una corte de apelación de los tribunales administrativos internacionales…”. (ibid., p. 49). Otros, como el representante de Argentina, respondieron que el procedimiento se invocaría

“sólo en casos excepcionales en los que se impugnara una sentencia del Tribunal por motivos claramente especificados. El sistema propuesto salvaguardaría tanto a los funcionarios como a la Asamblea General contra futuras discusiones de los fallos del Tribunal”.

(Ibíd., pág. 50.) El representante de Filipinas sostuvo que:

“En el nuevo artículo 12 propuesto [pág. 473] se había previsto debidamente que las solicitudes relativas a cuestiones de hecho se remitieran al propio Tribunal Administrativo, mientras que, con arreglo al artículo 11, las solicitudes basadas en cuestiones de derecho se remitirían a la Corte Internacional de Justicia, el más alto órgano judicial internacional, promoviendo así el desarrollo de una jurisprudencia internacional coherente …”. (Ibid., p. 51.)

El representante de Nueva Zelanda no se opuso al alcance propuesto para el procedimiento de revisión,

“que se limitaría claramente a las cuestiones de derecho. En los casos en que se impugnaran las sentencias del Tribunal, la Corte Internacional sería la única intérprete de la ley y en esas circunstancias era seguro que no se violarían los cánones de la justicia. También parecía razonable que los casos comprendidos en la categoría de un ‘error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta’ estuvieran abiertos a revisión, si se establecía algún procedimiento de revisión”.

(Loc. cit., 496ª sesión, p. 53.) Sin embargo, el representante de Suecia se opuso:

“En cuanto a la recomendación del Comité Especial de que podría solicitarse la revisión de un fallo del Tribunal Administrativo si dicho fallo incurriera en un error sobre una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta, señaló que … dicha recomendación abarcaría todos los casos enumerados en el párrafo 82 del informe del Comité Especial (A/2909) y, por lo tanto, abarcaría todas las actividades de un miembro de la Secretaría de las Naciones Unidas.” (Ibid., p. 57.)

El representante de México también prefirió limitar los motivos de revisión a cuestiones de jurisdicción o error de procedimiento. (Ibid., p. 59.)

27. 27. La delegación de la India, que anteriormente había solicitado que se añadiera un cuarto motivo de recusación a los tres propuestos por el Comité Especial, a saber, la falta de ejercicio de jurisdicción, en esta fase del debate de la Quinta Comisión propuso enmiendas de gran alcance a las propuestas del Comité Especial que habrían sustituido la comisión de selección por una sala del Tribunal Administrativo y la Corte Internacional de Justicia por el Tribunal Administrativo en pleno. A estas enmiendas se opusieron los copatrocinadores de la propuesta conjunta de compromiso que recogía el informe del Comité Especial.

Al oponerse a ellas, y al apoyar la adopción de la propuesta de compromiso, el representante de los Estados Unidos sostuvo que: “era conveniente que la Corte Internacional de Justicia fuera la autoridad final en materia de interpretación de la Carta o de los estatutos del personal basados en ella que pudieran estar implicados en las decisiones del Tribunal” (loc. cit., 498ª Reunión, p. 66; énfasis añadido).

Las enmiendas de la India no fueron adoptadas[p 474]. 28. El propio Informe de la Quinta Comisión a la Asamblea General arroja poca luz adicional sobre el alcance de la facultad de revisión que se otorgará al Tribunal. Se limita a las siguientes afirmaciones

“15. Los copatrocinadores del proyecto de resolución común revisado explicaron que el nuevo proyecto de artículo 11 tenía por objeto limitar la revisión a casos excepcionales. Dos de los motivos de revisión eran los previstos en el estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT, es decir, cuestiones de competencia y de error fundamental en el procedimiento. Se preveía un motivo adicional, es decir, errores sobre “una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta”. Los copatrocinadores del proyecto de resolución común revisado se remitieron a las declaraciones que habían hecho sobre la interpretación de esta frase y que figuraban en el informe del Comité Especial (A/2909). En el debate se expresó la opinión de que los motivos previstos para la revisión eran de naturaleza fundamental y que, como tales, no podían ser ignorados, siempre y cuando surgieran, en interés de la justicia.

16. En virtud del nuevo artículo 11 propuesto, el recurso de revisión puede ser interpuesto por el Secretario General, por el agente interesado o por un Estado miembro. Los partidarios del proyecto de resolución común revisado consideran que un Estado miembro tiene un interés legítimo en velar por la correcta aplicación de la Carta y del Estatuto, así como un interés financiero en el asunto; y no es razonable suponer que un Estado miembro, al interceder en un caso, lo haga únicamente por razones políticas…
……………………………………………………………………………………………… 18.

Según el nuevo Artículo 11 propuesto, la revisión de las cuestiones jurídicas de fondo debía ser realizada por la Corte Internacional de Justicia, que había sido seleccionada por ser un órgano judicial independiente e imparcial del más alto nivel. Los partidarios del proyecto de resolución común revisado consideraban además que la Corte era el órgano apropiado para ser el árbitro judicial final en cuestiones de derecho de la Carta y que ningún órgano sería más competente para resolver otras cuestiones derivadas de los motivos especificados para la revisión. Dado que sólo llegarían al Tribunal casos excepcionales, éste no se vería sobrecargado con cuestiones triviales. Además, se argumentó que no sería necesario ni económicamente justificable crear una nueva maquinaria de apelación.

Mientras que los procedimientos contenciosos de la Corte Internacional de Justicia se limitaban a los litigios entre Estados, los órganos autorizados de las Naciones Unidas podían solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas en virtud del artículo 96 de la Carta.” (Informe de la Quinta Comisión, doc. A/3016, reimpreso en Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Décimo período de sesiones, punto 49 del orden del día, Anexos, p. 40). [p 475]

C.

Conclusiones sobre el alcance de la facultad de revisión del Tribunal en materia de error de derecho 29. A la luz del análisis precedente de los términos y de la exposición de los travaux préparatoires del Estatuto del Tribunal Administrativo, se considera que pueden extraerse con justicia las siguientes conclusiones sobre el alcance de la potestad de revisión del Tribunal, en particular respecto del error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta:

– Al preparar y adoptar lo que ahora es el Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, la Asamblea General contempló la presentación al Tribunal de solicitudes de opiniones consultivas que implicarían que el Tribunal se pronunciara sobre cuestiones de derecho planteadas por una sentencia del Tribunal, pero sin volver a juzgar cuestiones de hecho. La Corte podrá examinar el fondo de una sentencia del Tribunal sobre cuestiones de derecho en la medida en que ello sea conforme con el Estatuto de la Corte.

– Sin embargo, no se solicitará al Tribunal que reconsidere el fondo sobre todas las cuestiones de derecho. Se limita más bien a los cuatro motivos “excepcionales” de impugnación de una sentencia especificados en el artículo 11 (1) del Estatuto del Tribunal.

– Tres de esos cuatro motivos son esencialmente procesales: exceso de jurisdicción o competencia, falta de ejercicio de la jurisdicción y error fundamental en el procedimiento que haya ocasionado una denegación de justicia.

– El cuarto motivo es sustantivo y su contenido es el error sobre una cuestión de Derecho relativa a disposiciones de la Carta.

No es necesario que dicho error se refiera a la interpretación o aplicación de una o varias disposiciones de la Carta; basta con que “se refiera a” -es decir, esté relacionado con- dicha disposición o disposiciones. Este es el punto primordial. Los procedimientos del Comité Especial y de la Quinta Comisión, además, dejan claro que el alcance de la autoridad de revisión del Tribunal es coherente con el significado amplio de la frase “en relación con”.

En la interpretación más exigente que se encuentra en el Informe del Comité Especial y en las declaraciones de la Quinta Comisión, incluye “no sólo cuando pueda considerarse que el Tribunal Administrativo Tri-bunal ha interpretado erróneamente la Carta, sino también cuando el Tribunal pueda haber interpretado y aplicado el Estatuto de los funcionarios de una manera que se considere incompatible con las disposiciones del Capítulo XV de la Carta”. En su interpretación más amplia, la competencia del Tribunal abarca “no sólo las interpretaciones de las disposiciones de la Carta, sino también la interpretación o aplicación del Estatuto de los Funcionarios derivadas del Capítulo XV de la Carta”. Esta es la interpretación que dio a la disposición sobre el error de derecho su copatrocinador británico, en nombre de los copatrocinadores, cuando se presentó en el Comité Especial. O cubre “la interpretación de la Carta o de los reglamentos de personal basados en ella que puedan estar implicados en las decisiones del Tribunal”. Esta es la interpretación que dio a la cláusula de error de derecho su copatrocinador estadounidense al final de un informe de la Comisión Especial.
[p 476] final de un detallado debate en la Quinta Comisión, poco antes de su adopción.

30. Estas interpretaciones más restrictivas y más amplias difieren evidentemente. Sin embargo, pueden interpretarse conjuntamente de forma coherente y, en apoyo de esta interpretación, cabe señalar que los representantes británicos y estadounidenses, que desempeñaron el papel principal en la propuesta del artículo 11, parecen haberlas utilizado indistintamente.

Si se leen así, se puede argumentar que los términos utilizados por estos copatrocinadores principales informan del significado del texto utilizado en el Informe de la Comisión, sobre todo porque el copatrocinador de Estados Unidos reafirmó la interpretación más amplia después de que se presentara el Informe, pero antes de que el texto fuera adoptado por la Quinta Comisión. O se puede argumentar que el alcance aparentemente más restringido de la interpretación en el Informe del Comité Especial demuestra que la interpretación amplia de los copatrocinadores no debería regir, lo cual es una conclusión que deriva claramente del hecho de que las preocupaciones de Estados Unidos en el momento en que tomó parte tan prominente en la búsqueda de un procedimiento de revisión eran lo que consideraba sentencias del Tribunal que entraban en conflicto con las disposiciones del Capítulo XV. Si se acepta la interpretación más amplia, como puede razonablemente ser, entonces es evidente que el Tribunal en el presente caso tiene derecho a considerar si la sentencia del Tribunal Administrativo en Mortished contra el Secretario General interpreta correctamente el Estatuto de los funcionarios. Pero si se acepta la interpretación más restrictiva, entonces el Tribunal de Justicia está facultado, como mínimo, para examinar si dicha sentencia interpreta correctamente el Estatuto de los Funcionarios en la medida en que el Tribunal pudiera haberlo interpretado y aplicado de forma incompatible con las disposiciones del Capítulo XV de la Carta. Y, en cualquier caso, tal incoherencia sólo tiene que “referirse” a dichas disposiciones.

3. 3. Interpretación del Tribunal de los Estatutos de los Tribunales Administrativos en los asuntos Funcionarios de la Unesco y Fasla

A. El asunto de los Funcionarios de la Unesco

31. En la medida en que pueda ser relevante para el alcance de la autoridad del Tribunal en este caso, la Opinión Consultiva del Tribunal sobre las sentencias del Tribunal Administrativo de la OIT en las reclamaciones presentadas contra la Unesco, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1956, p. 77 (en lo sucesivo, “el asunto de los Funcionarios de la Unesco”) se refiere a la interpretación de los Estatutos de los Tribunales Administrativos en los asuntos de los Funcionarios de la Unesco y Fasla.

77 (en adelante, el “caso de los Funcionarios de la Unesco”), puede entenderse mejor a los efectos presentes si se considera en el contexto de los travaux préparatoires expuestos anteriormente, junto con la interpretación del Tribunal del Estatuto distinguible del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas que se interpretó en el caso Fasla. 32. En el asunto de los Funcionarios de la Unesco, el Tribunal examinó exclusivamente las disposiciones del artículo XII del Estatuto del Tribu-[p 477]nal Administrativo de la OIT. Consideró que la impugnación planteada contra las sentencias del Tribunal “se refiere a la competencia del Tribunal Administrativo y a la validez de las sentencias” (p. 83). Consideró que su procedimiento consultivo “sirve, en cierto modo, al objeto de un recurso” contra las sentencias del Tribunal (p. 84). El Tribunal estimó que no era necesario que se pronunciara sobre el fundamento jurídico del artículo XII del Estatuto (p. 85).

A continuación, abordó la primera cuestión que se le planteaba, a saber, si el Tribunal Administrativo era competente, en virtud de su Estatuto, para conocer de determinadas reclamaciones. Al examinar la decisión del Tribunal que confirmaba su competencia, el Tribunal declaró:

“El Tribunal no se limita a un examen de los motivos de decisión expresamente invocados por el Tribunal; debe pronunciarse sobre los motivos que considere determinantes respecto a la competencia del Tribunal”. (I.C.J. Recueil 1956, p. 87.)

El Tribunal continuó:

“Las palabras ‘competente para conocer’ empleadas en la solicitud de dictamen significan que se trata de determinar si el Tribunal Administrativo estaba legalmente habilitado para examinar las reclamaciones que se le presentaron y para pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones en ellas formuladas.

La circunstancia de que el Tribunal se haya pronunciado, correcta o incorrectamente, sobre el fondo o de que haya interpretado y aplicado, correcta o incorrectamente, la ley a efectos de determinar el fondo, no afecta en modo alguno a su competencia. Ésta debe apreciarse en función de la respuesta que se dé a la cuestión de si el Tribunal Administrativo debe pronunciarse sobre el fondo de la reclamación con arreglo a las disposiciones que regulan su competencia. Esta distinción entre competencia y fondo reviste una gran importancia en el régimen jurídico del Tribunal Administrativo. Los errores que pueda cometer en relación con su competencia pueden ser corregidos por el Tribunal de Justicia previa solicitud de una Opinión Consultiva emanada del Consejo de Administración.

Los errores de hecho o de Derecho del Tribunal Administrativo en sus sentencias sobre el fondo no pueden dar lugar a este procedimiento. La única disposición que se refiere a sus decisiones sobre el fondo es el artículo VI del Estatuto del Tribunal, que establece que sus sentencias serán ‘definitivas e inapelables'”. (Ibid.)

33. Es evidente que, al llegar a la conclusión anterior, el Tribunal se dirigió al particular “régimen jurídico del Tribunal Administrativo” de la OIT.

La distinción entre la jurisdicción y el fondo es “de gran importancia” en ese régimen, porque “los errores de hecho o de derecho… sobre el fondo” del Tribunal no pueden dar lugar a la revisión por el Tribunal. La situación es manifiestamente distinta en el régimen del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, que acababa de adoptarse cuando el Tribunal [p 478] se ocupó del asunto de los Funcionarios de la Unesco. Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, sería erróneo simplemente trasladar la conclusión del Tribunal en el asunto de los Funcionarios de la Unesco de que:

“La solicitud de Opinión Consultiva en virtud del artículo XII no tiene el carácter de un recurso sobre el fondo de la sentencia. Se limita a la impugnación de la decisión del Tribunal que confirma su competencia o a los casos de vicios fundamentales de procedimiento. Aparte de esto, no existe ningún recurso contra las decisiones del Tribunal Administrativo. La impugnación de una decisión que confirma la competencia no puede transformarse propiamente en un procedimiento contra la forma en que se ha ejercido la competencia o contra el fondo de la decisión.”

(I.C.J. Recueil 1956, p. 98.) Esto se debe a que la Corte, al revisar las sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, actúa, en la medida en que se alegue un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta, en virtud de una facultad de revisión que es deliberada y decisivamente más amplia que la que se aplica en virtud del artículo XII del Estatuto del Tribunal Administrativo de la OIT.

B. El asunto Fasla

34. El caso Fasla es pertinente para la cuestión que nos ocupa, e instructivo en varios otros aspectos en relación con el caso que nos ocupa.
En el asunto Fasla, la solicitud del Comité de Demandas se refería a una Opinión Consultiva sobre la supuesta falta de ejercicio por el Tribunal Administrativo de la jurisdicción que le había sido conferida y sobre los errores fundamentales de procedimiento que supuestamente había cometido. “Se trata”, dijo el Tribunal, “de cuestiones que por su propia naturaleza son cuestiones jurídicas… en el sentido del artículo 96 de la Carta” (Solicitud de revisión de la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, I. C.J. Recueil 1973, pp. 166, 175).

El Tribunal recurrió a “la historia legislativa del artículo 11” para demostrar que sólo se podía recurrir al Tribunal “en casos excepcionales” (p. 177). En un pasaje de especial interés, el Tribunal sostuvo además que,

“el procedimiento ante el Tribunal no deja de ser un procedimiento consultivo, en el que la tarea del Tribunal no consiste en volver a juzgar el asunto, sino en responder a las cuestiones que se le plantean en relación con las objeciones que se han formulado contra la sentencia del Tribunal Administrativo” (p. 182). A la luz de la historia legislativa del artículo 11, se afirma que, con ello, el Tribunal quiso decir que no examinaría los hechos del caso. No quería ni podía querer decir que le estaba vedado examinar el fondo, si las cuestiones que se le planteaban requerían examinar el fondo. El Tribunal señaló que el Comité de Peticiones “sólo está autorizado a solicitar, y el Tribunal a emitir, una opinión consultiva sobre cuestiones jurídicas que puedan considerarse adecuadamente comprendidas en los términos de uno o más de esos [p 479] cuatro ‘motivos'” (p. 184). Sostuvo, en términos tradicionales, que: “El Tribunal puede interpretar los términos de la solicitud y determinar el alcance de las cuestiones planteadas en ella” (ibid.).

Sostuvo además que: “El Tribunal también puede tener en cuenta cualquier asunto relacionado con las cuestiones que se le plantean que pueda ser necesario para permitirle formar su opinión”.

(Ibid.) De este modo, las actas del Comité de Solicitudes en el presente caso pueden tenerse en cuenta para interpretar los términos de la solicitud, a pesar de que el Tribunal está, en principio, “vinculado por los términos de las cuestiones formuladas en la solicitud” (ibid.). El Tribunal no encontró “ninguna razón para adoptar una interpretación restrictiva de las cuestiones formuladas en la solicitud” (p. 187). A continuación declaró:

“En virtud del artículo 11 del Estatuto del Tribunal, como ya se ha indicado, la misión de la Corte no consiste en juzgar de nuevo el asunto, sino en pronunciarse sobre las cuestiones que se le someten en relación con las objeciones presentadas contra la Sentencia. Por tanto, la Corte no está facultada para sustituir la opinión del Tribunal por la suya propia sobre el fondo del asunto resuelto por el Tribunal. Su función consiste en determinar si las circunstancias del caso, ya se refieran al fondo o al procedimiento, demuestran que cualquier objeción formulada contra la Sentencia por uno de los motivos mencionados en el artículo 11 es fundada.

Al hacerlo, el Tribunal no se limita al contenido del propio laudo impugnado, sino que toma bajo su consideración todos los aspectos relevantes del procedimiento ante el Tribunal, así como todas las cuestiones pertinentes presentadas al propio Tribunal por el funcionario y por el Secretario General en relación con las objeciones planteadas contra dicha sentencia. El Tribunal examina estas objeciones en cuanto al fondo a la luz de la información de que dispone”. (I. C.J. Recueil 1973, pp. 187-188; el subrayado es nuestro).

Una vez más, está claro que lo que el Tribunal quiso decir es que no volverá a juzgar el caso en el sentido de averiguar los hechos, ni sustituirá en general sus opiniones sobre el fondo por las del Tribunal. Pero su función es determinar si las circunstancias del caso, “tanto si se refieren al fondo como al procedimiento”, demuestran que cualquier objeción formulada contra la sentencia por uno de los motivos especificados en el artículo 11 es fundada.

Esta es precisamente la misión del Tribunal de Justicia en el presente asunto. Además, en el desempeño de esa tarea, el Tribunal, si ha de seguir su jurisprudencia en el asunto Fasla, no se limitará al contenido del laudo impugnado en el asunto Mortished c. el Secretario General, sino que tendrá en cuenta todas las cuestiones pertinentes presentadas al Tribunal en relación con las objeciones formuladas contra esa sentencia. Entre dichas cuestiones se encuentran los términos y la intención de la resolución 34/165 de la Asamblea General. En consecuencia, la Corte debe, al examinar las objeciones a la sentencia Mortished del Tribunal Administrativo, decidir sobre dichas objeciones – como especifica la Corte en el caso Fasla – “en cuanto al fondo” a la luz de la información de que dispone – información que abarca no sólo los términos de las resoluciones de la Asamblea General sino el debate que condujo a su adopción.[p 480].

35. En el asunto Fasla, el Tribunal sostuvo además:

“Además, como señaló el Tribunal de Justicia en su Opinión Consultiva en el asunto Unesco, la impugnación de la sentencia de un tribunal administrativo por asunción no autorizada de competencia no puede servir simplemente para atacar las decisiones del tribunal sobre el fondo…”.
………………………………………………………………………………………………

Así también, de conformidad con el Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, una impugnación de una decisión por supuesta falta de ejercicio de jurisdicción o [sic. – esto debería leerse: ‘o’] error fundamental de procedimiento no puede transformarse propiamente en un procedimiento contra el fondo de la decisión. Esto no significa que en un caso apropiado, cuando la sentencia ha sido impugnada por un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta, el Tribunal no pueda ser llamado a revisar el fondo real de la decisión.

Pero tanto el texto del artículo 11 como sus antecedentes legislativos dejan claro que la impugnación de las resoluciones del Tribunal Administrativo con arreglo a sus disposiciones estaba destinada a limitarse a los motivos específicos de impugnación mencionados en el artículo”. (I.C.J. Reports 1973, p. 188; énfasis añadido).

También sostuvo que, “al apreciar si el Tribunal ha omitido o no ejercer las facultades jurisdiccionales pertinentes, la Corte debe tener en cuenta el fondo del asunto y no meramente la forma” (págs. 189-190). Más adelante observó que la abstención de la Corte de llevar a cabo una investigación fáctica “no significa que, en los procedimientos de revisión, la Corte se considere impedida de examinar con plena libertad los hechos del caso o de comprobar la apreciación de los hechos por parte del Tribunal” (p. 207).

36.

La enseñanza más esencial del asunto Fasla a los presentes efectos es que, en un caso apropiado que es precisamente el de Mortished, es decir, “cuando la sentencia ha sido impugnada por un error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta”, el Tribunal de Justicia está “llamado a controlar el fondo mismo de la decisión”. Sólo hay una matización a esta acusación: las impugnaciones están “limitadas a los motivos específicos de impugnación” mencionados en el artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo. Como se ha demostrado anteriormente, el motivo de error sobre una cuestión de Derecho “relativa” a las disposiciones de la Carta es un motivo que, en medida innegable, abarca la interpretación por el Tribunal del Estatuto. La competencia del Tribunal de Justicia no se extiende a todos los casos de este tipo, ya que el alcance de la facultad de control del Tribunal de Justicia debía ser “excepcional” y la interpretación del Estatuto de los Funcionarios por el Tribunal de la Función Pública es rutinaria. Pero ciertamente se extendería a un caso como el de Mortished, en el que el Comité autorizado de la Asamblea General solicita una opinión consultiva sobre una cuestión tan excepcional como si el Tribunal Administrativo estaba justificado al no dar efecto inmediato a una resolución de la Asamblea General. En efecto, como se demostrará más adelante, esa [p 481] cuestión excepcional, y el error de derecho respecto de ella, incuestionablemente y en todo caso “se refiere” a disposiciones de la Carta.

37. 37. El asunto Fasla es instructivo también en otro aspecto. En dicho asunto, el Tribunal Administrativo se encontró en la situación de tener que traducir en términos monetarios el perjuicio sufrido por el demandante. El Tribunal consideró que, en virtud del Estatuto del Tribunal, el margen de apreciación de que dispone el Tribunal a este respecto es amplio.

Y añadió “Si el Tribunal actuara en este caso como un tribunal de apelación, podría estar facultado para llegar a sus propias conclusiones en cuanto a la cuantía de los daños y perjuicios que deben concederse, pero no es éste el caso. A la vista de los motivos de impugnación en los que se basa el presente procedimiento, … el Tribunal debe limitarse a concluir que no existe tal irrazonabilidad en el laudo que lo haga caer fuera de los límites de la discrecionalidad del Tribunal. Siendo así, no puede considerarse que el Tribunal haya faltado a su competencia a este respecto.” (I.C.J. Reports 1973, p. 197; énfasis añadido).

De este pasaje se desprende claramente que, si el Tribunal de Justicia, en otra revisión de una sentencia del Tribunal Administrativo, no procediera por los motivos procesales de impugnación que estaban en juego en el asunto Fasla, sino por el motivo sustantivo de impugnación de que se trata en el asunto Mortished, el Tribunal de Justicia actuaría efectivamente “como un tribunal de apelación”.

38. Esta es precisamente la conclusión a la que llegó ya en 1958 un distinguido comentarista en la materia, el profesor Leo Gross. Al valorar la versión enmendada del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, el Profesor Gross escribió que una objeción basada en que el Tribunal ha errado en una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta “no se refiere a la validez de la Sentencia sino al fondo de la misma”. Este motivo, concluye, otorga a la Corte Internacional de Justicia “una verdadera jurisdicción de apelación”. Observa que, “La inclusión de la revisión de cuestiones jurídicas sustantivas por la Corte… se consideró una característica esencial del compromiso entre los diferentes proponentes del procedimiento de revisión…”.

(L. Gross, “Participation of Individuals in Advisory Proceedings before the International Court of Justice: Cuestión de igualdad entre las partes”, 52 American Journal of International Law, 16, 36 (1958)).

II. Los orígenes y el desarrollo de la subvención de repatriación

39. La sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General sólo puede evaluarse en el contexto del carácter de la prima de repatriación y del debate y desarrollo de la misma en la Asamblea General. En consecuencia, es necesario exponer los orígenes y la evolución de la prima de repatriación, así como su tratamiento por la Asamblea General en las resoluciones 33/119 y 34/165, y hacerlo con el debido detalle[p 482].

1. El inicio y la intención de la prima de repatriación 1949-1950

40. En 1949, el Comité de Expertos de las Naciones Unidas sobre Sueldos, Prestaciones y Régimen de Licencias propuso que se suprimiera el subsidio de expatriación entonces existente. No obstante, en su informe recomendó que se pagara una prima de repatriación a los funcionarios repatriados, en los siguientes términos:

“Se reconoció… que al dejar la Organización y ser repatriado a su país de origen, un miembro del personal debe hacer frente a ciertos gastos extraordinarios, y que tales gastos justificarían plenamente el pago de una prima especial a tanto alzado en ese momento. Dichos gastos se originarían, por ejemplo, como consecuencia de (a) la pérdida, durante el servicio en las Naciones Unidas, de contactos profesionales y comerciales con el país de origen…(b) la necesidad de renunciar a la residencia y liquidar obligaciones en un país extranjero; y (c) los gastos que normalmente tendrá que afrontar un funcionario para restablecerse él mismo y su hogar al regresar a su propio país. Por consiguiente, el Comité opinó que, en lugar de la actual indemnización por expatriación, debería sustituirse por una prima de repatriación destinada a ayudar a sufragar esos gastos extraordinarios. La sustitución de dicho subsidio no sólo redundaría en beneficio de la economía y la simplicidad administrativa, sino también en interés del funcionario, que recibiría el pago en el momento en que realmente lo necesitara.

Se propone que el subsidio se abone a todos los funcionarios con respecto a los cuales la Organización se vea obligada a proceder a su repatriación al país de origen. Los funcionarios cesados por despido sumario no deberían tener derecho al subsidio. La cuantía del subsidio debería variar en función de la duración del servicio prestado a las Naciones Unidas, a condición de que el pago del subsidio comenzara con los funcionarios que hubieran prestado servicios durante un mínimo de dos años.” (A/C.5/331, p. 2.)

41. Esta propuesta de prima de repatriación -así como los motivos y la finalidad de la misma- fueron aceptados (con modificaciones en su escala) por la Comisión Consultiva en Asuntos Administrativos y de Presupuesto (CCAAP), que describió la prima como pagadera a los funcionarios “que regresen a sus países de origen” (A/1313, párr. 69). El Secretario General apoyó la propuesta de la Comisión de Expertos, que también consideraba destinada a hacer frente a “los gastos [de los funcionarios que se jubilan] ocasionados por la reinstalación en sus países de origen” (A/1378, p. 82). La Quinta Comisión también aceptó la prima de repatriación “en forma de una suma global que se abonaría a los funcionarios en el momento de su repatriación a sus países de origen…”. (A/C.5/400, p. 104). Así, la Asamblea General adoptó en 1950 una resolución por la que se modificaba el entonces provisional Estatuto del Personal para disponer lo siguiente:[p 483]

“El Secretario General establecerá un plan para el pago de primas de repatriación de conformidad con las tasas y condiciones máximas especificadas en el anexo IIFN1 del presente Estatuto.” (Resolución 470 (V).)

————————————————————————————————————
FN1 En versiones posteriores, lo que inicialmente se titulaba Anexo II se convirtió en Anexo IV.
————————————————————————————————————
El anexo II del nuevo Estatuto especificaba:

“En principio, la prima de repatriación se abonará a los funcionarios a los que la Organización esté obligada a repatriar, salvo los cesados por despido sumario.

El Secretario General determinará las condiciones y definiciones detalladas relativas al derecho a percibir el subsidio. La cuantía del subsidio variará en función de la duración de los servicios prestados a las Naciones Unidas…”. (Ibid.) En consecuencia, el Secretario General publicó una circular informativa en la que se señalaba:

“Se ha establecido el principio de una prima de repatriación, que se abonará a los funcionarios que regresen a sus países de origen a expensas de las Naciones Unidas. El subsidio no se pagará a los funcionarios que estén prestando servicio en un lugar de destino oficial en su país de origen cuando sean separados del servicio. Los funcionarios que sean despedidos sumariamente no tendrán derecho al subsidio”. (ST/AFS/SER.A/72, p. 7.)

2.

Desviación de la intención de la Asamblea General por parte del CCCA en 1951-1952 42.

A pesar de la claridad del lenguaje y de la intención de todos los interesados, ya en 1951 surgió en las administraciones de las Naciones Unidas y de los organismos especializados la opinión de que, a pesar del principio de que la prima de repatriación sólo podía pagarse a quienes repatriaran, en la práctica también debía pagarse a quienes no lo hicieran. Así, un documento de trabajo de la Secretaría de las Naciones Unidas preparado para el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas (CCCA) del Comité Administrativo de Coordinación (CAC) contiene el siguiente pasaje:

“Pregunta 1: La Asamblea General ha declarado que la prima de repatriación debe pagarse en los casos en que la organización esté ‘obligada a repatriar’. Teniendo en cuenta este principio básico, ¿debe pagarse la prima de repatriación en los casos en que el funcionario no es repatriado realmente, es decir, (a) permanece en el país del lugar de destino oficial, (b) viaja a un país distinto de su país de origen?

Respuesta: En general, las Naciones Unidas opinarían que [p 484] el lenguaje de la Asamblea General exige el pago del subsidio en cualquiera de las dos circunstancias, sobre todo porque sería imposible controlar el lugar de residencia final”. (CO-ORDINATION/CC/A.12/ 13.)

El documento anterior, fechado el 20 de marzo de 1952 y denominado “Restringido”, está en consonancia con una opinión expresada el año anterior en la Undécima Sesión del CCCA.

El acta resumida provisional de la duodécima sesión de dicha reunión contiene este pasaje “Pregunta 1: ¿Deben abonarse las primas de repatriación aunque el funcionario no haya sido efectivamente repatriado?

El Sr. McDiarmid (Naciones Unidas) dice que las Naciones Unidas opinan que si el funcionario tiene derecho a ser repatriado, también tiene derecho a la prima de repatriación, independientemente de que regrese o no a su país. Después de todo, sería imposible controlar su lugar de residencia final.

El Sr. Caldwell (Organización Internacional del Trabajo) está de acuerdo con este principio y menciona las consideraciones políticas como otro argumento para adoptarlo.

A sugerencia del Sr. Reymond (Organización Internacional del Trabajo) se acordó dejar constancia de la opinión de que, si bien tal resolución no estaba totalmente en armonía con los fines de la concesión, desde un punto de vista administrativo no era posible otro procedimiento.” (CC/A.l1/SR.12 de 5 de mayo de 1951, p. 12.)

43. El Duodécimo Período de Sesiones del CCCA, que se reunió en mayo de 1952, aprobó un informe, también denominado “Restringido”, que contiene los siguientes pasajes de particular interés:

“Subvenciones de repatriación

Este tema se considera de suficiente importancia política como para justificar un informe completo al CAC, al que se pide que esté de acuerdo con los principios aquí enumerados.

De los organismos que han aceptado el régimen común de sueldos y prestaciones, sólo la OACI no ha incluido la prima de repatriación entre sus prestaciones. A fin de garantizar la uniformidad de la administración en los casos en que se abona la prima, se proponen los siguientes principios:

(a) El reglamento de las Naciones Unidas establece que la prima es pagadera cuando la Organización está “obligada a repatriar”.

Esta redacción ha sido seguida por la FAO y la Unesco. La OIT y la OMS han adoptado el criterio de “prestar servicio en un lugar de destino fuera del país de origen”. Se considera que la formulación OIT-OMS es más descriptiva de la intención. Sin proponer cambios en los reglamentos, se propone [p 485] que otras organizaciones se comprometan a reflejar este concepto en sus normas.

(b) A la luz de lo dispuesto en a), se considera que el subsidio debería pagarse tras dos años de servicio en el extranjero, independientemente de las condiciones de separación del servicio (incluida la dimisión, pero excluido el despido sumario) e independientemente también de si el funcionario es efectivamente repatriado.

(c) No obstante, la organización no se considera obligada cuando el funcionario asume voluntariamente la nacionalidad del país de destino.
…………………………………………………………………………………………………………

(g) En el caso de un funcionario que preste servicios fuera de su país de origen y que luego sea trasladado para prestar servicios dentro de ese país, el derecho al subsidio continuará sujeto a un factor de reducción como sigue

(i) no se modificará la cuantía del derecho si el cese en el servicio se produce dentro de los tres primeros meses de servicio en el país de origen

(ii) cada mes de servicio más allá de los tres meses anularía, a efectos del cálculo del subsidio, un año de servicio computable fuera del país de origen.

Por lo tanto, la cuantía real del subsidio (si quedara algún derecho) dependería del tiempo transcurrido desde el traslado hasta la separación del servicio”. (CO-ORDINATION/R. 124, pp. 6-8.)

44.

Se observará que, en opinión del CCCA, “la intención” de la prima de repatriación era que se pagara a quienes prestaran servicio en un lugar de destino fuera del país de origen, al parecer con independencia de que el funcionario se trasladara o no del país del lugar de destino. No se ha revelado en qué se basó para llegar a esta conclusión.

Ciertamente, no se corresponde con la intención de la Comisión de Expertos que propuso el subsidio, ni de la CCAAP, el Secretario General o la Quinta Comisión al aceptar dicha propuesta (véanse los párrafos 40-41, supra). 45. Cabe hacer dos observaciones más con respecto a este informe de la CCAAP. En primer lugar, reconoce que la totalidad del derecho a la prima de repatriación podría desaparecer con el traslado de un funcionario a su país de origen (véase el apartado g) de la cita anterior del informe), reconocimiento que no es fácil de conciliar con la consideración de dicho derecho como un derecho adquirido.

46.

En segundo lugar, aunque en el informe se pide al CAC “que esté de acuerdo con los principios aquí enumerados”, no se ha presentado al Tribunal ninguna prueba que indique que lo estuviera. Cabe suponer que, si el Comité Administrativo de Coordinación hubiera estado realmente de acuerdo con esos principios, y existieran pruebas que así lo demostraran, el hábil abogado de Mortished habría presentado esas pruebas. Además, una búsqueda en la documentación de las Naciones Unidas indica que a) los documentos del CCCA antes citados, dos de los cuales estaban marcados como reservados, no se presentaron a la Asamblea General ni al Consejo Económico y Social y b) los informes del CAC de los años 1951-1953 no indican en absoluto que el CAC estuviera de acuerdo con los principios enumerados con respecto a la prima de repatriación; de hecho, esos informes no hacen referencia alguna a la prima de repatriación (véanse los docs, docs. E/1865, E/1991, E/2161, E/2203, E/2340 y E/2446).

3. La Asamblea General aparentemente no está informada de que la práctica se aparta de los principios

47. Aunque aparentemente en la práctica las Naciones Unidas pagaron primas de repatriación a quienes permanecieron en su último lugar de destino, a partir de un momento que no está claro en el expediente ante el Tribunal, tampoco está claro cuándo antes de 1976 se informó a la Asamblea General de que la práctica se había apartado tanto del principio que había prescrito. Así, ya en 1963, un Informe del Secretario General sobre cuestiones de personal presentado en el decimoctavo período de sesiones de la Asamblea General afirma:

“La prima de repatriación se introdujo con efecto a partir del 1 de enero de 1951 en virtud de la resolución 470 (V) de la Asamblea General. A diferencia de la anterior prima de expatriación, a la que sustituyó, la prima de repatriación se estableció como un pago final destinado a compensar los gastos extraordinarios en que incurren los funcionarios en el momento de su separación del servicio y su restablecimiento en su país de origen tras una ausencia prolongada.” (A/C.5/979, pp. 18-19, párrafo 13.)

En ese mismo informe, el Secretario General propuso revisiones del Estatuto del Personal y de su anexo, que regulan la prima de repatriación, que no son pertinentes a los efectos actuales, salvo en la medida en que mantenían la salvedad: “En principio, la prima de repatriación se abonará a los funcionarios que la Organización se vea obligada a repatriar…”. (ibid., p. 20).

La conjunción de estos pasajes seguramente sugeriría a cualquier delegado interesado de la Quinta Comisión que el principio del pago de la prima de repatriación a los repatriados se respetaba habitualmente. Así, por ejemplo, al debatir las enmiendas propuestas por el Secretario General al Estatuto de los funcionarios con respecto a la prima de repatriación, el representante de Checoslovaquia dijo:

“No hay que olvidar que la prima de repatriación había sido concebida como una prestación ‘terminal’ destinada a compensar a los funcionarios por los gastos extraordinarios en que incurrían cuando abandonaban la Organi-[p 487]zación y se instalaban de nuevo en sus países tras una ausencia prolongada”. (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Decimoctava Sesión, Quinta Comisión, 1043ª Sesión, p. 202.)

En respuesta, Sir Alexander Mac Farquhar, Director de Personal, al explicar la propuesta del Secretario General, habló de “personal expatriado que regresaba a su país…”. (ibid., p. 203). No había ninguna alusión al pago de la prima de repatriación a los que no regresaran a su país.

Ninguna de las propuestas de modificación del Anexo IV del Estatuto relativas a la prima de repatriación se refería a una práctica consistente en abonar la prima a quienes permanecían en su lugar de destino, ni daba a entender a la Asamblea General que esa fuera la práctica, si es que en aquel momento lo era (véase A/5646, p. 46). Si la conclusión del Secretario General era que la práctica no se ajustaba correctamente al principio y que éste debía revisarse, resulta difícil comprender por qué no aprovechó una oportunidad como ésta para proponer la modificación del Estatuto de los funcionarios, o la modificación del Reglamento del personal, o, al menos, para ventilar la cuestión en la Asamblea General.

4. Se informa a la Asamblea General de que basta con el traslado a un tercer país

48. Sin embargo, aunque no está nada claro cuándo -en todo caso, antes de 1976- se informó a la Asamblea General de la práctica de pagar una indemnización por repatriación a quienes permanecían en su último lugar de destino, ya en 1953 se informó a la Asamblea General de que el término “obligación de repatriación” se interpretaba y definía en el sentido de la obligación de devolver a un funcionario a un lugar situado fuera del país de su lugar de destino. El contraste es instructivo.

A partir de 1953, la regla 109.5 del Reglamento del Personal, “Subsidio de repatriación”, disponía en su apartado a): ” ‘Obligación de repatriación’, tal como se utiliza en el párr.

4 del Anexo IV del Estatuto del Personal, se entenderá la obligación de repatriar a un funcionario y a las personas a su cargo, en el momento de la separación del servicio, a expensas de las Naciones Unidas, a un lugar situado fuera del país de su lugar de destino”. Esta definición de la “obligación de repatriación” informó a la Asamblea General de que el Secretario General interpretaba liberalmente el Estatuto del Personal pertinente para permitir el traslado a un lugar fuera del país del lugar de destino del funcionario, además del país de origen.

Pero, del mismo modo, puede decirse que importó que un funcionario que permaneciera en el país de su último lugar de destino no tuviera derecho a una prima de repatriación: expressio unius est exclusio alterius. Desde este punto de vista, el énfasis que el Tribunal Administrativo pone en el asunto Mortished c. el Secretario General (apartado VII) en la ruptura en 1953 del vínculo entre la prima de repatriación y el regreso al país de origen parece fuera de lugar[p 488].

5. La justificación de la práctica por el CCCA

49. En 1974, el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas emprendió una revisión de la prima de repatriación.

En un documento de trabajo, su Secretaría señaló que el subsidio se había concebido para hacer frente a las “dificultades prácticas y financieras de [el funcionario expatriado] para restablecerse en el país de origen, tal como se había previsto en 1951” (CCAQ/SEC/ 325(PER), pág. 3). Observó que : “Su objeto ciertamente nunca fue el de facilitar el establecimiento en la jubilación y ciertamente no en un lugar distinto del país de origen”. (Ibid, p. 4.) Continuó:

“La finalidad del subsidio es ayudar al funcionario y a su familia a restablecerse en el país de origen y, evidentemente, no hay ninguna justificación lógica para pagar el subsidio a un funcionario que permanece en el país de su último destino. Sin embargo, la aplicación de esta lógica está plagada de dificultades prácticas.

Las organizaciones no tienen forma de saber dónde reside realmente un funcionario después de dejar el servicio y, de hecho, hay varios casos en los que los funcionarios tienen dos o más residencias. La secretaría de la Caja de Pensiones tiene registros de las direcciones a las que se pagan las pensiones, pero éstas no son necesariamente las residencias de los pensionistas. Se podría hacer depender el pago del subsidio del viaje de repatriación real, pero esto sólo garantizaría que la organización incurriera en el coste de dicho viaje – el valor del subsidio es suficiente para inducir al personal a aceptar la repatriación y pagar sus propios billetes de vuelta al lugar de destino o a cualquier otro lugar en el que tengan intención de residir.

En muchos casos, el personal en el momento de dejar el servicio no sabe realmente dónde va a residir y vincular el subsidio a la repatriación real daría lugar a solicitudes de mantenimiento del derecho en los libros a la espera de las decisiones personales del funcionario. Por todas estas razones, la Secretaría del CCCA duda de la viabilidad de intentar supeditar el pago del subsidio a la prueba de la repatriación.”

50. La fundamentación anterior de lo que la Secretaría del CCCA indica aquí implícitamente que es la práctica de pagar la prima de repatriación a quienes permanecen en el país de su último lugar de destino reviste gran interés.

Lo más sorprendente de la justificación es su falta de persuasión. Parece basarse en parte en la suposición de que no se puede confiar en que los funcionarios de las secretarías internacionales digan la verdad sobre su domicilio, a pesar de que habitualmente se les encomienda que digan la verdad sobre asuntos más importantes y a pesar de que las declaraciones juradas sobre la residencia o el domicilio son un incidente habitual de la vida moderna del contribuyente, el cónyuge y el litigante. Debería haber sido obvio que lo menos que podían haber hecho las organizaciones era condicionar el pago de una prima de repatriación a que el funcionario firmara un compromiso de abandonar el país de su último destino en un plazo determinado.

De hecho, la Comisión de Administración Pública Internacional llegó tarde a esta conclusión. Además, parece que se han exagerado las dificultades de controlar el cumplimiento de un compromiso de mudanza, como indica la sencilla norma promulgada finalmente por el Secretario General en 1979.

6. Las modificaciones del Estatuto no informan a la Asamblea General de la práctica

51.

Los siete organismos de las Naciones Unidas que respondieron a una pregunta planteada en el documento de trabajo anterior sobre si el pago de la prima de repatriación debía estar condicionado a la repatriación efectiva dijeron unánimemente que no (CCAQ/ SEC/ 325(PER) Add. 1, párrafo 2).

Lo que resulta interesante a los efectos actuales es que, aparentemente como resultado de las cuestiones debatidas por la Secretaría del CCCA y que luego se trasladaron a través del sistema, en 1974 se introdujeron modificaciones en el Estatuto y el Reglamento del Personal y que dichas modificaciones incluían de hecho la revisión del artículo 9.4 del Estatuto sobre la prima de repatriación (res. 3353 (XXIX)). Pero tampoco en este caso se hizo ningún esfuerzo por modificar o aclarar el Reglamento o las normas o anexos consiguientes para justificar la práctica de pagar la prima de repatriación a quienes permanecen en el país de su último destino. Tampoco arrojó luz sobre la práctica el Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional (CAPI) a la Asamblea General de 1976, que, por lo que se desprende del expediente presentado al Tribunal, en ninguna parte afirma que se paguen primas de repatriación a quienes no abandonan el país de su último destino.

7. La práctica se desarrolla por primera vez en la Asamblea General de 1976

52. Fue en la Asamblea General de 1976 donde se aireó por primera vez la práctica del pago de la prima de repatriación a quienes permanecen en el país de su último lugar de destino. El representante de Austria en la Quinta Comisión, al comentar el Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional, se preguntó si era apropiado pagar la prima a un funcionario que “permaneciera en el país del lugar de destino después de la jubilación” (A/C.5/31/SR.32, p. 9). La representante de Australia compartió sus preocupaciones (A/C.5/31/SR.34). En consecuencia, el Informe de la Quinta Comisión señalaba que:

“También se expresó la opinión de que la Comisión debería considerar [p 490] si los funcionarios que no regresaran a su país de origen al jubilarse deberían tener derecho al subsidio.” (A/31/449, p. 4.)

La resolución adoptada por la Asamblea General contiene la siguiente disposición:

“Pide a la Comisión que vuelva a examinar, a la luz de las opiniones expresadas en la Quinta Comisión en el actual período de sesiones

(a) las condiciones para la concesión de indemnizaciones por cese en el servicio (por ejemplo, prima de repatriación, indemnizaciones por cese en el servicio), en particular en el momento de la jubilación, y la posibilidad de establecer un límite para el total máximo de derechos a estas indemnizaciones;

(b) la posible introducción de un subsidio de fin de servicio, prestando especial atención a las condiciones en las que dicho pago podría estar justificado” (ibíd., p. 6).

Hay que señalar que esta resolución desmiente cualquier afirmación de que, en la práctica, la prima de repatriación haya evolucionado hacia una indemnización por cese en el servicio, ya que no habla más que de la “posible introducción” de una prima por cese en el servicio.

8. La CCCA no menciona la práctica 53.

En respuesta a la petición de la Asamblea General de que la Comisión de Administración Pública Internacional reexaminara las condiciones de pago de la prima de repatriación, se realizaron estudios. En un documento presentado a la Comisión por el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas con fecha 6 de febrero de 1978, en el apartado “Conditions of Entitlement”, se encuentra la siguiente descripción de la prima de repatriación:

“Subsidios destinados a ayudar al funcionario y a las personas a su cargo a restablecerse en el país de origen al término de su servicio en la organización (subsidio de repatriación y subsidio por defunción) (CO-ORDINATION/R.1263/Add.3, pág. 3). El documento continúa como sigue:

“b) Subsidio de repatriación

13. A diferencia de la indemnización por rescisión del nombramiento, cuyas condiciones para tener derecho a ella han sido ampliamente revisadas y recientemente modificadas, las que rigen el subsidio de repatriación han permanecido esencialmente inalteradas desde que se establecieron por primera vez con efecto a partir del 1 de enero de 1951…”.

14. El subsidio se abona a los funcionarios a los que la organización está obligada a repatriar al término de su servicio, salvo en los casos de despido sumario y abandono del puesto. Por obligación de [p 491] repatriación se entiende la obligación que asume la organización cuando contrata a un funcionario nacional de un país distinto del del lugar de destino de repatriarlo, a expensas de la organización, al país de origen reconocido a efectos de las vacaciones en el país de origen, al lugar desde el que fue contratado o, excepcionalmente, a cualquier otro país que el jefe ejecutivo determine a la luz de las circunstancias que afecten a la situación del funcionario en el momento de la separación del servicio. La finalidad del subsidio,… es ayudar al funcionario a hacer frente a los gastos extraordinarios que se le planteen al dejar la organización y regresar a su país de origen…”.

15.

En un aspecto concreto [no relevante para la cuestión del traslado], la finalidad del subsidio ha sufrido alguna modificación desde que se definió por primera vez …

16. 16. El derecho al subsidio viene determinado además por el estatuto personal del agente … En el caso de los funcionarios solteros, el subsidio asciende a la mitad de la cuantía pagadera al funcionario casado. La razón de ser de esta distinción tan marcada,… es el supuesto de que los gastos de restablecimiento de una familia tras una ausencia prolongada del país de origen son sustancialmente más elevados que los de una persona soltera.

17. Las organizaciones consideran que el concepto del subsidio, tal como ha evolucionado a lo largo de los años y como se aplica actualmente en las diversas circunstancias en que se abona el subsidio, responde adecuadamente a las políticas de empleo establecidas por sus respectivos órganos rectores.” (CO-ORDINATION/R.1263/Add.3, pp. 4-6.)

Se trata de una declaración extraordinaria. Es más larga y detallada de lo que indican las citas anteriores. Expone con precisión la justificación original y permanente del pago de la prima de repatriación. Resume los cambios que se han introducido en el derecho a la subvención.

Pretende establecer, presumiblemente de forma exhaustiva, las condiciones para tener derecho a la subvención. Dice que sólo en “un aspecto concreto” se ha modificado la finalidad del subsidio desde que se definió por primera vez. Sin embargo, el examen de esta declaración demuestra que no contiene ninguna indicación de que, de hecho, los funcionarios de las Naciones Unidas estuvieran recibiendo la subvención aunque fuera fuera de los términos que describe como los de “derecho”.

9. El revelador informe de la CAPI de 1978

54. La Comisión de Administración Pública Internacional, en su Informe a la Asamblea General de 1978, recita los hechos que se resumen en la cita precedente (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, trigésimo tercer período de sesiones, Suplemento Nº 30 (A/33/30), págs. 59-60), y luego continúa:[p 492]

“181. El examen de la Comisión en 1978 se centró en dos cuestiones:
(a) la justificación de la escala progresiva de importes de la subvención;
(b) la conveniencia de abonar el subsidio a un agente que, al separarse del servicio, no regresa a su país de origen.

182. Si la finalidad del subsidio fuera hacer frente a gastos excepcionales ocasionados por la reinstalación en el propio país, podría cuestionarse por qué el importe debería aumentar con el número de años de servicio (hasta un máximo fijo). Se podría argumentar que los gastos en cuestión no eran mayores después de 20 años de expatriación que después de un año; de hecho, podrían ser menores si la separación y la repatriación se hubieran previsto y planificado durante algún tiempo que si se produjeran de forma inesperada, como podría ocurrir en los primeros años de servicio. Por su carácter progresivo, el subsidio tenía sin duda algunas de las características de una prestación de servicio devengada, así como de un subsidio ad hoc. La Comisión reconoció esta dualidad, debida, sin duda, al hecho de que el subsidio se introdujo para sustituir a una indemnización por expatriación existente anteriormente y también a la influencia del modelo progresivo de muchas otras indemnizaciones de este tipo (por ejemplo, la indemnización por cese en el servicio o la indemnización por despido de la función pública de Estados Unidos; el mismo modelo se encontraba en las indemnizaciones por repatriación o reasentamiento de varios servicios nacionales extranjeros)…. La Comisión estimó que sería lógico normalizar la prima de repatriación como un importe a tanto alzado o como el equivalente a un número de días de dietas según la tarifa aplicable en el lugar al que se trasladara el antiguo funcionario (para reflejar las diferencias en el coste de la vida); al mismo tiempo, dudó de la conveniencia de que la prima de repatriación se fijara como un importe a tanto alzado.
al mismo tiempo, dudaba de la conveniencia de eliminar por completo del régimen salarial todo rastro de una prestación por cese en el servicio que reflejara la antigüedad…”.

Esta cita es significativa, ya que sitúa en un contexto adecuadamente modesto cualquier argumento de que el funcionario “se gana” la indemnización por repatriación que, por tanto, es un derecho devengado y adquirido. En cuanto a la cuestión inmediata del caso, la Comisión hizo la siguiente afirmación extremadamente importante:

“183. Teniendo en cuenta las observaciones formuladas en el debate de la Quinta Comisión en el trigésimo primer período de sesiones de la Asamblea General, la Comisión examinó la cuestión de si era apropiado que se pagara una prima de repatriación a un funcionario que, de hecho, no regresó a su país de origen al separarse de la organización.

En sentido estricto, estaba claro que hacerlo sería incompatible con la finalidad declarada de la prima. El miembro del personal que [p 493] permaneció en el país del último lugar de destino no incurrió en ninguno de los gastos de traslado y reinstalación que la subvención pretendía sufragar (o en ninguno más de los que incurriría un miembro del personal no expatriado, que no tendría derecho a la subvención en ningún caso).

El funcionario que se trasladó a un país distinto del de origen, ya fuera para trabajar allí o para jubilarse allí, sí incurrió en gastos de traslado e instalación, pero no se cumplió la finalidad estricta de la subvención. Decir, pues, que el agente se había ganado el derecho al subsidio por haber estado expatriado durante su servicio y que debía percibirlo en el momento de su cese, fuera donde fuera, sería cambiar la naturaleza del derecho y convertirlo en una especie de indemnización por expatriación diferida, planteando así la cuestión de la posible duplicidad con la parte del margen incluido en el sueldo base que se define como indemnización por expatriación.

184. Los representantes de las organizaciones, aun reconociendo el problema, señalaron a la Comisión las dificultades prácticas que tendrían para seguir los movimientos de un antiguo funcionario después de haber dejado el servicio.

El hecho de que hubiera hecho uso de su derecho al viaje de repatriación no sería concluyente, ya que podría viajar a su país de origen pero regresar inmediatamente después para instalarse en el país de su último lugar de destino o ir a algún tercer país. (No obstante, algunos miembros opinaron que si se ejerciera un control más riguroso sobre los viajes de repatriación de lo que parece ser el caso en la actualidad, podría proporcionar indicaciones considerables sobre los lugares a los que los antiguos funcionarios habían ido tras su separación del servicio).

185. La Comisión reconoce estas dificultades prácticas y no desea que se cree una red internacional de información para seguir los desplazamientos de los antiguos agentes. No obstante, consideraba que pagar una prima de repatriación a una persona que permaneciera permanentemente en el país de su último lugar de destino era incompatible con la finalidad de la prima y, además, podía ser considerado discriminatorio por los funcionarios no expatriados.

La elección del agente expatriado de permanecer en el país del lugar de destino significaba ciertamente que, durante algún tiempo, había tenido la intención de hacer de ese país su hogar, por lo que, en cierta medida, había dejado de ser verdaderamente expatriado.

186. La Comisión examinó la posibilidad de que el subsidio sólo se abonara a un agente que aportara la prueba de que se había instalado en su país de origen reconocido. Rechazó esta solución porque penalizaría a los funcionarios que, durante su servicio, hubieran adquirido vínculos familiares o de otro tipo con un país distinto de aquel en el que habían sido contratados inicialmente, a los que, al dejar de prestar sus servicios en las Naciones Unidas, se vieran obligados a ir a un tercer país para encontrar trabajo y a los que, por razones políticas o de otro tipo, no pudieran regresar a su país de origen.

No obstante, consideró que el subsidio no debía abonarse a un funcionario que, al separarse del servicio, permaneciera permanentemente en el país de su último lugar de destino y, por tanto, no incurriera en ninguno de los gastos de traslado y reinstalación que el subsidio estaba destinado a sufragar. La Comisión reconoció las dificultades de ejercer un control administrativo sobre los movimientos de los antiguos funcionarios después de que hubieran abandonado las organizaciones. Teniendo en cuenta que la proporción de funcionarios que no regresan a su país de origen tras la separación es, en cualquier caso, muy pequeña, la Comisión opinó que no estaría justificado establecer engorrosos controles estancos.

Considera que la buena fe del funcionario debería ser garantía suficiente de sus intenciones. Recomienda, por tanto, que el pago de la prima de repatriación se supedite a la firma por parte del agente de una declaración de que no tiene intención de permanecer de forma permanente en el país de su último destino. Este requisito debería entrar en vigor a partir del 1 de enero de 1979 para los nuevos funcionarios. Si las organizaciones consideran que debe concederse algún período de gracia a los funcionarios en activo que ya hayan planificado el lugar donde residirán después de su separación del servicio suponiendo que recibirán el subsidio, el CCCA debería acordar una medida transitoria común.”

(Ibid.) Esta declaración es notable en varios aspectos, especialmente en que

– afirma, en 1978, que el pago al personal no repatriado es, en sentido estricto, “incompatible con la finalidad declarada del subsidio”;

– reconoce que, en 1978, existe un caso, desde el punto de vista de los fines de la subvención, para el pago a un miembro del personal que se traslada a un tercer país, pero no existe tal caso para el miembro del personal que permanece en el país del último lugar de destino; – reconoce que efectuar el pago al personal que permanece en el país del último lugar de destino “supondría modificar la naturaleza del derecho”, lo que plantearía la cuestión de la duplicación de pagos ya efectuados;

– señala las dificultades prácticas de controlar el traslado del personal que se jubila y sugiere que se confíe en la buena fe del funcionario al comprometerse a trasladarse como condición para el pago; – sugiere que, si las organizaciones consideran que debe concederse “algún periodo de gracia” a los funcionarios en activo que hayan hecho sus planes de jubilación, se acuerde una medida transitoria común.

Se observará que la exposición y el análisis de la Comisión dejan poco margen para sostener que los funcionarios en activo tienen un derecho adquirido al pago de la prima de repatriación; se habla, en términos provisionales, de un “período de gracia”. 55.

Al presentar el informe de la Comisión a la Quinta Comisión, el Presidente de la Comisión de Administración Pública Internacional declaró que: “La Comisión había estudiado detenidamente el derecho… estimaba que la prima de repatriación no debía pagarse cuando el funcionario, al término de sus servicios, permaneciera en el lugar de su último destino y, por consiguiente, no incurriera en los gastos de mudanza y reinstalación que la prima estaba destinada a sufragar”.
(A/C.5/33/SR.32, p. 11.)

10. Respuesta de la Quinta Comisión al informe de la CAPI

56. En el debate que siguió en la Quinta Comisión, se expresaron las siguientes opiniones.

El representante de Italia se opuso singularmente a que se exigiera al funcionario que se jubilaba que firmara una declaración de que no tenía la intención de permanecer permanentemente en el país de su último lugar de destino “porque ello vulneraría el derecho de una persona a desplazarse libremente de un lugar a otro” (A/C.5/33/SR.37, pág. 17). El representante de Japón, si bien aprobó la propuesta de la Comisión, consideró que la firma de dicha declaración no era una “garantía suficiente contra su abuso” (ibid, p. 22). La representante de Austria sostuvo que el subsidio estaba destinado a ayudar a un funcionario a restablecerse en el país de origen mucho antes de alcanzar la edad de jubilación; el pago a un funcionario que se jubila y que permanece en el último lugar de destino es un “despilfarro”, tanto más cuanto que los acuerdos del Fondo de Pensiones permiten retirar un tercio del valor del capital de una pensión en un pago único para cubrir los gastos de traslado. Su Gobierno aceptaría la recomendación de la Comisión de una declaración con carácter provisional “para evitar que continúe la práctica actual…” (A/C.5/33/SR.38, p. 6).

El representante de Bélgica sostuvo que la prima de repatriación, “que había sido de 5.000 dólares en 1963, había crecido fuera de toda proporción…. La prima debería limitarse estrictamente a los funcionarios que se reasentaran en sus países de origen y, a pesar de los argumentos que figuran en … el informe de la Comisión, el control administrativo de sus movimientos estaba justificado”. (A/C.5/33/SR.40, p. 5.) El representante de Estados Unidos aceptó “sin rechistar” la condición que la CAPI recomendaba imponer con respecto a la prima de repatriación.

Esta condición es “totalmente conforme con el espíritu y la letra del Estatuto de los funcionarios, que constituye la última instancia de interpretación de las condiciones de servicio” (A/C.5/33/SR.40, p. 8). El representante de Francia declaró que su delegación estaba, en general, en contra de todas las primas especiales pagadas al final del servicio y consideraba que la prima de repatriación existente debía “limitarse estrictamente” (ibid., p. 11). El representante de Trinidad y Tobago consideró que una declaración de intenciones no era suficiente para garantizar el pago de [p 496] la prima de repatriación en las circunstancias para las que estaba prevista (A/C.5/33/SR.41, p. 9). El representante de Canadá coincidió con la Comisión en que la prima no debía pagarse a un funcionario que permaneciera en el país de su último lugar de destino; una declaración no parecía una garantía suficiente contra los abusos (ibid., p. 13).

57. En respuesta a estas observaciones, el Presidente de la Comisión declaró que su propuesta de confiar en la buena fe y la palabra de honor de los funcionarios internacionales debería ser suficiente “como primer paso para introducir el control administrativo”. En su estudio, la Comisión había constatado que “en unos pocos casos” se habían pagado subvenciones al personal no trasladado y la propuesta de la Comisión “pretendía eliminar lo que se consideraba un pago injustificable y anómalo en tales casos” (A/C.5/33/SR.42, p. 17).

11. La Asamblea General prohíbe el pago al personal no reubicado mediante la Resolución 33/119

58.

A continuación, se presentó una resolución sobre el Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional, la resolución que se convertiría en la resolución 33/119. Al presentar la resolución en nombre de los patrocinadores, el representante de Japón declaró: “Sobre la cuestión de la prima de repatriación, el párrafo 4 dejaba claro que se requerirían pruebas de la reubicación real, además de una declaración firmada por el funcionario. Correspondería a la Comisión establecer las condiciones exactas”. (A/C.5/33/SR.56, p. 10.)

Esta afirmación es importante, ya que indica que lo único que debían hacer la Comisión y el Secretario General al aplicar la resolución 33/119 era establecer las condiciones exactas de presentación de las pruebas del traslado. Por lo tanto, indica inferencialmente que lo que la Comisión y el Secretario General hicieron en realidad – promulgar la disposición transitoria de que se trata en el apartado f) de la regla 109.5 del Reglamento del Personal – estaba en contradicción con la clara intención de la resolución 33/119 de la Asamblea General.

59. En el debate sobre la resolución, el Sr. Davidson, Secretario General Adjunto de Administración y Gestión, declaró: “32.

En lo que respecta al pago de la prima de repatriación, el Sr. Davidson consideró que la Comisión daría muestras de cierta flexibilidad en la aplicación de la práctica propuesta en el párrafo 4 de la parte dispositiva de la sección IV. Al tratarse de derechos adquiridos, podría resultar necesario recurrir al Tribunal Administrativo, lo que podría crear problemas, a menos que la Comisión encontrara algún medio de resolver la dificultad”. (A/C.5/33/SR.56, p. 10.)

Momentos después, el representante de Barbados declaró que su delegación “hubiera preferido que se suprimiera la frase ‘con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión’ ” en el párrafo 4 de la Sección IV del proyecto de resolución ; “a menos que se estableciera la repatriación, no veía ninguna ocasión para el pago de la prima de repatriación” (ibid, p. 11).

El representante de Bélgica prosiguió con esta declaración

“En cuanto al párrafo 4 de la sección IV, está de acuerdo con el representante de Barbados en que la frase esencial es la que se refiere a la necesidad de que el funcionario presente pruebas de la reubicación real, y no la mención de las condiciones que debe establecer la Comisión”. (Ibid, p. 14.)

A continuación tuvo lugar este intercambio

“El Sr. Akashi (Japón) explicó que la frase final del párrafo 4 se consideraba necesaria porque podrían surgir ciertas circunstancias ambiguas en las que resultaran necesarias directrices más específicas. Por ejemplo, ¿un funcionario que presentara pruebas de su traslado años después de su repatriación seguiría teniendo derecho a una subvención? O, ¿debería exigirse la presentación de pruebas de reubicación a un funcionario que necesitara la subvención para pagar los billetes de vuelta a su país?

Pueden darse muchas situaciones de este tipo, pero confía en que la Comisión sabrá establecer las condiciones y los términos adecuados. No obstante, aseguró al representante de Bélgica que la frase en cuestión no diluía en modo alguno el sentido de la decisión del apartado 4, sino que simplemente preveía su aplicación administrativa. Además, la Comisión informará a la Quinta Comisión de las condiciones y procedimientos que establezca.

52. El Sr. Pirson (Bélgica) dice que, de ser así, no se opondría a la redacción del párrafo”. (Ibid., p. 14.)

Aparte del rechazo inferencial anterior de la suposición del Secretario General Adjunto de que la Comisión “mostraría cierta flexibilidad” en la aplicación de la resolución, no se dijo nada de su afirmación de que se trataba de derechos adquiridos.

A continuación se adoptó la resolución 33/119 por la que la Asamblea General: “4. Decide que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios [p 498] con derecho a ella estará condicionado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión.”

12. La frustración de la Resolución 33/119 A. La circular del Secretario General

60. Tras la suspensión del trigésimo tercer periodo de sesiones de la Asamblea General, el Secretario General publicó una circular informativa de 22 de enero de 1979 dirigida a los miembros del personal sobre la actuación de la Asamblea en materia de personal. Sobre la prima de repatriación, la Circular declaraba:

“20. La Asamblea General decidió que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella se supeditara a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión. Por consiguiente, corresponderá a la Comisión de Administración Pública Internacional determinar las condiciones concretas de aplicación de esa decisión, incluida su aplicabilidad a los funcionarios en servicio a finales de 1978”. (ST/IC/79/5, pp. 6-7.)

No queda claro sobre qué base el Secretario General se aventuró a transmutar la clara acusación del párrafo pertinente de la resolución 33/119, tal como se explicó en nombre de sus copatrocinadores, de no garantizar ningún pago al personal que se jubila y no se traslada a hacer una excepción de esa norma en favor de los “funcionarios en servicio a finales de 1978”. Sólo puede basarse en la declaración de su Subsecretario, que ninguna delegación ha apoyado y que tres delegaciones no han apoyado de manera explícita.

B.

La CAPI recomienda una norma transitoria 61. A partir de entonces, la Comisión de Administración Pública Internacional asumió el encargo que le encomendaba la resolución 33 /119 de establecer las condiciones para que el pago de la prima de repatriación “a los funcionarios con derecho a ella” estuviera condicionado a la presentación por parte del funcionario de pruebas de su traslado efectivo.

Describe el desempeño de esa tarea en los siguientes términos: “23. Por último, la Comisión recordó que, en su propuesta a la Asamblea General, había previsto la posibilidad de que fuera necesaria alguna disposición especial en relación con los funcionarios que esperaban recibir la prima con arreglo a la norma vigente, pero que ya no tendrían derecho a ella con arreglo a la nueva norma.

Se informó a la Comisión de que los asesores jurídicos de varias organizaciones habían estudiado la cuestión y llegado a la conclusión de que ningún derecho ya adquirido por un funcionario podría verse afectado retroactivamente por el cambio de la norma; pero el ejercicio de otros derechos acumulados después de la fecha del cambio estaría sujeto al cumplimiento de la nueva condición. Este punto de vista estaba respaldado por la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, citada por el Tribunal en el párrafo XVI de su sentencia ATI DEC/237. 24.

Algunos miembros se preguntaban si podía decirse que existía algún derecho adquirido al pago de la prima de repatriación a un funcionario que no se repatriara o trasladara él mismo. En su opinión, los derechos adquiridos que pudieran considerarse existentes sólo podían referirse a las personas que se hubieran jubilado y no podían redundar en beneficio de los empleados existentes, cuyos derechos debían basarse en una verdadera interpretación del Estatuto del Personal vigente y no en una práctica administrativa contraria al Reglamento que relacionaba expresamente la prima de repatriación con los empleados que las organizaciones tenían la obligación de repatriar.

La Comisión solicitó el dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de las Naciones Unidas, que indicó que, en lo que respecta a la propia Organización de las Naciones Unidas, no existía ninguna disposición expresa o implícita que estableciera que sólo debían percibir el subsidio quienes efectivamente hicieran uso del derecho a viajar; el Reglamento de Personal pertinente había sido comunicado a la Asamblea General, que tomó nota de él y, en consecuencia, debió considerar que la norma era coherente con la intención y la finalidad del Estatuto que ella misma había aprobado. Sobre la base del asesoramiento recibido, la Comisión decidió que la exigencia de traslado sólo debía aplicarse a la parte de los derechos de los funcionarios devengados después de la fecha en que se modificó la norma”.

(Informe de la Comisión de Administración Pública Internacional, A/34/30.) C.

La opinión de la Oficina de Asuntos Jurídicos 62. 62. Puede ser útil examinar el dictamen jurídico citado de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas junto con los pasajes anteriores del Informe de la Comisión y evaluarlos conjuntamente, ya que el segundo se basa en gran medida en el primero. El texto íntegro del dictamen jurídico, que no lleva fecha pero que al parecer se entregó a la CAPI en el primer trimestre de 1979, dice lo siguiente:

“Se ha solicitado asesoramiento sobre la cuestión de si el Reglamento del Personal de las Naciones Unidas y la práctica del régimen común en virtud de la cual se pagan primas de repatriación a determinados funcionarios, aunque permanezcan en el país de su último lugar de destino después de la separación del servicio, han sido compatibles con la cláusula 9.4 y el anexo IV del Estatuto del Personal. Se ha sugerido que si dicho pago no hubiera estado dentro de los Estatutos entonces aplicables, entonces un nuevo reglamento que interrumpiera dichas primas constituiría simplemente la interrupción de una práctica errónea que por su naturaleza no podría haber dado lugar a ninguna expectativa legalmente cognoscible.

La historia de la prima de repatriación, así como la redacción y el baremo contenidos en el anexo IV del Reglamento, sugieren que el número de años de servicio como expatriado fue considerado por la Asamblea General como el elemento más significativo de los derechos. Aunque la Asamblea General definió a los beneficiarios del subsidio por referencia a la definición de las personas con derecho a viaje de repatriación, no existe ninguna disposición expresa o implícita en el sentido de que sólo deban recibir el subsidio quienes efectivamente hayan hecho uso del derecho de viaje.

En el anexo IV del Estatuto, la Asamblea General dejó específicamente en manos del Secretario General el establecimiento de las condiciones para el pago de la prima de repatriación, y el Secretario General lo hizo promulgando la regla 109.5 del Reglamento del Personal y también estableciendo una práctica en un acuerdo en el seno del Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas. La regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal, que incluso preveía la facultad discrecional de pagar la prima a las personas cuyo último servicio se prestara en su país de origen y que, por tanto, no pudieran tener derecho al viaje de repatriación, fue -como todas las reglas del Reglamento del Personal- comunicada a la Asamblea General y ésta tomó nota de ella, por lo que debió considerar que la regla era coherente con la intención y la finalidad del Reglamento.

Por lo tanto, es evidente desde el punto de vista jurídico (y de hecho incuestionable en virtud de los recientes fallos del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas) que el Reglamento del Personal y las prácticas de pago que regían hasta entonces el derecho a la prima de repatriación eran competencia del Secretario General; y, aunque estaban sujetos a cambios en la misma medida que otras condiciones de nombramiento del personal, daban lugar a derechos y obligaciones válidos y exigibles.” (A/C.5/34/CRP.8.)[p501].

D. Los textos del Estatuto del Personal 9.4, Anexo IV y de la Regla del Personal 109.5

63. 63. Para analizar la opinión de la Oficina de Asuntos Jurídicos y la confianza de la CAPI en ella, es necesario exponer los textos del Estatuto y la Regla del Personal pertinentes tal como estaban entonces. Dichos textos son los siguientes

“Cláusula 9.4: El Secretario General establecerá un plan para el pago de primas de repatriación dentro de los límites máximos y en las condiciones especificadas en el anexo IV del presente Estatuto.”

“Anexo IV Prima de repatriación

En principio, el subsidio de repatriación se abonará a los funcionarios que la Organización esté obligada a repatriar. No obstante, el subsidio de repatriación no se abonará a los funcionarios que sean despedidos sumariamente.

El Secretario General determinará las condiciones y definiciones detalladas relativas al derecho al subsidio. La cuantía del subsidio será proporcional a la duración del servicio prestado a las Naciones Unidas, de la siguiente manera

Años de servicio ininterrumpido fuera del país de origen Funcionario con cónyuge o hijo a cargo en el momento de la separación del servicio
(Semanas de remuneración pensionable menos las contribuciones del personal, si procede) 1 4
12 o más 28

“Regla 109.5 Prima de repatriación

El pago del subsidio de repatriación previsto en la cláusula 9.4 y en el anexo IV del Estatuto del Personal estará sujeto a las condiciones y definiciones siguientes

(a) Por ‘obligación de repatriación’, … se entenderá la obligación de repatriar a un funcionario y a su cónyuge e hijos a cargo, en el momento de la separación del servicio, a expensas de las Naciones Unidas, a un lugar situado fuera del país de su lugar de destino.[p 502].

(b) Por “país de origen”, … se entenderá el país en que se tiene derecho a vacaciones en el país de origen…

………………………………………………………………………………….
(d) El pago de la prima de repatriación se calculará sobre la base de la remuneración pensionable del agente …

(e) El pago se efectuará con arreglo a las cuantías que figuran en el anexo IV del Estatuto. (f) No se pagará a los funcionarios de contratación local conforme a la regla 104.6, a los funcionarios que abandonen su puesto ni a los funcionarios que, en el momento de la separación del servicio, residan en su país de origen mientras desempeñan funciones oficiales, con la salvedad de que los funcionarios que, después de haber prestado servicios en un lugar de destino fuera de su país de origen, sean trasladados a un lugar de destino dentro de ese país podrán percibir, en el momento de la separación del servicio, una prima de repatriación total o parcial, a discreción del Secretario General.

(g) A los efectos de la prima de repatriación, se entenderá por hijo a cargo todo hijo reconocido como tal… en el momento de la separación del servicio del funcionario. La prima de repatriación se pagará a la tasa correspondiente a un funcionario con cónyuge o hijo a cargo a los funcionarios con derecho a ella, independientemente del lugar de residencia del cónyuge o del hijo a cargo.

…………………………………………………………………………………………

(i) La pérdida del derecho al pago de los gastos de viaje de regreso conforme a la regla 107.4 no afectará al derecho del funcionario al pago de la prima de repatriación.

(j) En caso de fallecimiento de un funcionario con derecho a la prima, no se efectuará pago alguno a menos que haya un cónyuge supérstite o uno o más hijos a cargo que las Naciones Unidas estén obligadas a repatriar a su país de origen …”. E. Análisis del dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos

64. El dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos hace, en su cuarto y último párrafo, una observación importante que, en la medida en que la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortish c. el Secretario General pueda sostenerse, es vital para esa sentencia:

“el Reglamento del Personal y las prácticas de pago que regían hasta entonces el derecho a la prima de repatriación eran competencia del Secretario General”. Pero gran parte del resto del dictamen no resiste el análisis, por estas razones:

– El dictamen parte del supuesto, y repite el supuesto, de que el Reglamento del Personal de las Naciones Unidas pertinente y “la práctica dentro del régimen común” eran coherentes y, tras partir de ese supuesto, se pregunta si esas normas y esa [p 503] práctica han sido coherentes con el artículo 9.4 del Estatuto del Personal y su anexo IV. La opinión, al asumirlo así, da un gran paso hacia la conclusión a la que llega. Pero la suposición no está justificada.

La práctica dentro del sistema común no era (ni es) coherente con el Reglamento del Personal de las Naciones Unidas. En la medida en que los organismos especializados tenían reglamentos de personal diferentes de los de las Naciones Unidas, como ciertamente era el caso, la práctica puede haber sido coherente con las normas de esos organismos. Pero tratar la situación de las Naciones Unidas como si fuera la misma que la de los organismos especializados es inexacto, debido a sus diferentes reglamentos.

En efecto, el Reglamento del Personal de las Naciones Unidas era coherente con su Estatuto, como concluye correctamente el dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos. En virtud del apartado a) de la regla 109.5, por “obligación de repatriación”, tal como se utiliza en el anexo IV del Estatuto, se entenderá la obligación de repatriar a un funcionario a un lugar situado fuera del país de su lugar de destino. Esta norma es coherente con el artículo 9.4 y su anexo IV, en la medida en que excluye el pago de primas de repatriación al personal no repatriado. Pero la práctica ha sido contraria.

– El dictamen, en su segundo párrafo, afirma que el elemento más significativo del derecho a la prima de repatriación fue considerado por la Asamblea General como el número de años de servicio como expatriado.

A la vista de la historia del subsidio (véanse, en particular, los párrafos 54 y 116), se trata de una conclusión cuestionable. (La CAPI reafirmó el carácter cuestionable de esa conclusión en otro punto de su informe de 1978, además del citado en el párr.

54: véase A/33/30, párr. 191.)

El número de años de servicio parece haberse tomado principalmente como una fórmula conveniente para calcular la cuantía del subsidio, y no el derecho al mismo. – El dictamen, en su segundo párrafo, declara que no existe ninguna disposición expresa o implícita en el sentido de que sólo deban recibir el subsidio quienes hayan hecho uso efectivo del derecho a viajar. Parece deducirse que los beneficiarios de la subvención no están obligados a viajar. Tal deducción es injustificada.

En primer lugar, la definición de “obligación de repatriación” de la regla 109.5 (a) importa claramente el regreso a un lugar situado fuera del país del último lugar de destino. En segundo lugar, la disposición de la regla 109.5 g) -a la que no se refiere el dictamen- según la cual la prima de repatriación se pagará a los funcionarios con derecho a ella “cualquiera que sea el lugar de residencia del cónyuge o del hijo a cargo” infiere que no se pagará al funcionario cualquiera que sea el lugar de su residencia. En tercer lugar, si no existe ninguna disposición expresa o implícita en el sentido de que sólo deban percibir la prima de repatriación quienes efectivamente hayan hecho uso del derecho a viajar, de ello no se deduce que los beneficiarios de la prima no tengan que viajar. Cualquier implicación de este tipo queda descartada por los términos del apartado b) de la regla 107.4 del Reglamento del Personal, que establece que “el derecho al reembolso de los gastos de viaje cesará si el viaje no ha comenzado en un plazo de seis meses a partir de la fecha de separación del servicio”, cuando estos términos se leen junto con la práctica de considerar que un funcionario tiene derecho al pago de la prima de repatriación durante un período más largo.
(Esa práctica se codificó en agosto de 1979, con la promulgación de la regla 109.5 e) del Reglamento del Personal: “El derecho a la prima de repatriación cesará si no se ha presentado ninguna solicitud de pago de la prima en un plazo de dos años a partir de la fecha efectiva de separación del servicio”). – La segunda frase del tercer párrafo del dictamen jurídico se basa en la Regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal (tal como era entonces) “que prevé incluso la facultad discrecional de pagar el subsidio a las personas cuyo último servicio se encuentre en su país de origen y que, por tanto, no podrían tener derecho al viaje de repatriación…”. Esta norma, señala el dictamen, fue “comunicada a la Asamblea General y ésta tomó nota de ella, por lo que debe haberla considerado coherente con la intención y la finalidad del Reglamento”.

Se trata de una lectura notable de lo que era el apartado f) del artículo 109.5 del Reglamento. Dicho apartado disponía entonces que,

“No se efectuará pago alguno a … los funcionarios que en el momento de la separación del servicio residan en su país de origen mientras desempeñan funciones oficiales, con la salvedad de que los funcionarios que, después de haber prestado servicios en un lugar de destino fuera de su país de origen, sean trasladados a un lugar de destino dentro de ese país podrán percibir, en el momento de la separación del servicio, una prima de repatriación total o parcial, a discreción del Secretario General.” Es decir, un funcionario que ya ha sido repatriado puede percibir, a discreción del Secretario General, una prima de repatriación total o parcial. Deducir de ello que el Secretario General es libre -y aún menos obligado- a efectuar pagos de repatriación a quienes nunca se repatrían, sino que permanecen indefinidamente en el extranjero en su último lugar de destino, es extraordinario. Cualquier implicación de que esta autoridad discrecional del Secretario General otorga a los funcionarios no repatriados “derechos válidos y exigibles” parece insostenible. El hecho de que la regla 109.5 (f) se comunicara a la Asamblea General, que debió considerarla coherente con la regla 9.4, no aporta nada a la cuestión que aborda el dictamen jurídico, y que éste sugiera que sí lo hace es profundamente cuestionable.

– La última frase del dictamen une una afirmación correcta sobre el alcance de la autoridad del Secretario General con una conclusión sobre “derechos y obligaciones válidos y exigibles” que no es del todo correcta ni completa. Una vez más, el Reglamento del Personal y la práctica [p 505] se supone que son coherentes. El dictamen reconoce que lo que considera derechos válidos y exigibles están “sujetos a cambios en la misma medida que otras condiciones de nombramiento del personal”, lo que en sí mismo no es una afirmación de ningún derecho adquirido. El dictamen no afirma expresamente que tales derechos sólo sean válidos y exigibles mientras estén en vigor, aunque esto pueda darse por supuesto. Pero donde entra en terreno discutible es en su inferencia de que el Reglamento de Personal y la práctica dieron lugar a derechos y obligaciones válidos y exigibles con respecto al pago de la prima de repatriación sin la aportación de pruebas de la reubicación.

Como se ha demostrado, los argumentos que aduce en apoyo de esta conclusión no la respaldan, desde luego no suficientemente. En su lugar, se abordarán los argumentos que se han presentado en otros lugares para apoyar la conclusión de mayor alcance -e incluso menos sostenible- de que tales derechos constituyen un derecho adquirido.

13.

La falta de aplicación de la regla 104.7 del Estatuto de los Funcionarios 65. Cabe señalar que la regla 104.7 del Reglamento del Personal no figura, en opinión de la Oficina de Asuntos Jurídicos, en la práctica del Secretario General respecto de la prima de repatriación en la medida en que el Tribunal ha sido informado de ella, ni en la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General. Dicha regla en su parte pertinente establece:

“Regla 104.7

Contratación internacional (a) Los funcionarios distintos de los que, conforme a la regla 104.6, hayan sido contratados localmente se considerarán contratados internacionalmente. Los subsidios y prestaciones de que gozan en general los funcionarios de contratación internacional son los siguientes: pago de los gastos de viaje en el momento del nombramiento inicial y en el de la separación del servicio para ellos mismos y para sus cónyuges e hijos a cargo, mudanza de enseres domésticos, subsidio de no residente, vacaciones en el país de origen, subsidio de educación y prima de repatriación.
……………………………………………………………………………………………… (c) El funcionario que haya cambiado su situación de residencia de tal manera que, a juicio del Secretario General, pueda ser considerado residente permanente de un país distinto del de su nacionalidad, podrá perder el derecho al subsidio de no residente, a las vacaciones en el país de origen, al subsidio de educación, a la prima de repatriación y al pago de los gastos de viaje… si el Secretario General considera que el mantenimiento de ese derecho sería contrario a los fines para los que se creó el subsidio o la prestación…”[p 506].

66. La norma es pertinente en más de un aspecto.

En el apartado (a), enumera la prima de repatriación como una “asignación y prestación” que está “en general disponible”. No es un lenguaje que sugiera un derecho adquirido. El apartado (c) habla de un “derecho” a la prima de repatriación, pero establece que ese derecho puede perderse – de nuevo, no es una condición que sugiera un derecho adquirido. El derecho puede perderse si, en opinión del Secretario General, un funcionario es “considerado residente permanente” de un país distinto del de su nacionalidad.

Es decir, no es necesario que el funcionario haya obtenido la residencia permanente en virtud de la legislación del país del lugar de destino; basta con que el Secretario General considere que el funcionario se ha convertido en residente permanente. El Secretario General podría llegar razonablemente a la conclusión de que un funcionario que renuncie a presentar pruebas de su traslado desde el país del último lugar de destino, y que de hecho afirme su intención de vivir indefinidamente en el país del último lugar de destino, debe ser considerado residente permanente de ese país y que, en esa circunstancia, el mantenimiento del derecho al pago de la prima de repatriación “sería contrario a los fines para los que se creó el subsidio o prestación”.

En palabras del Informe de 1978 de la Comisión de Administración Pública Internacional

“pagar la prima de repatriación a una persona que permanecía permanentemente en el país de su último destino era incompatible con la finalidad de la prima… La elección del funcionario expatriado de permanecer en el país del lugar de destino significaba ciertamente que, durante algún tiempo, había dejado de ser verdaderamente expatriado.” (A/33/30, p. 62.)

Y habida cuenta de que el Secretario General dispone de una facultad discrecional tan expresa en lo que respecta a la prima de repatriación, es tanto más difícil considerar el derecho a la prima como un derecho adquirido. 14.

El Secretario General dicta la regla transitoria 109.5 f) 67. El Secretario General publicó un Boletín de 22 de agosto de 1979 que, “con efecto a partir del 1 de enero de 1979”, modificaba el Reglamento del Personal “como consecuencia de los cambios introducidos en … la prima de repatriación… aprobados por la Asamblea General en su resolución 33/119 de 19 de diciembre de 1978”.

Especificaba que la Regla 109.5 sobre el subsidio de repatriación “se modifica para supeditar el pago del subsidio a la presentación de pruebas reales del traslado con respecto a los periodos de elegibilidad posteriores al 1 de julio de 1979” (ST/SGB/Staff Rules/ l/Rev.5). La regla 109.5 modificada en su parte pertinente establecía:[p 507]

“d) El pago de la prima de repatriación estará supeditado a la presentación por el ex funcionario de pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino.

La prueba del traslado consistirá en un documento que acredite que el antiguo agente ha establecido su residencia en un país distinto del del último lugar de destino. (e) El derecho a la prima de repatriación cesará si no se presenta ninguna solicitud de pago de la prima en el plazo de dos años a partir de la fecha efectiva de separación del servicio.

(f) No obstante lo dispuesto en el párrafo d) supra, los funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1 de julio de 1979 conservarán el derecho al subsidio de repatriación en proporción a los años y meses de servicio que dieran derecho al subsidio y que ya hubieran acumulado en esa fecha, sin necesidad de presentar pruebas de traslado con respecto a esos servicios que dieran derecho al subsidio.”

15. Reacción en la Asamblea General contra la interpretación de la Resolución 33/119 por la CAPI y el Secretario General: la adopción de la Resolución 34/165 68.

La reacción de la Asamblea General en 1979 ante la interpretación de la resolución 33/119 por la CAPI y el Secretario General fue crítica. Esa reacción se expondrá in extenso, porque la interpretación que de ella hizo el Tribunal Administrativo es importante para su sentencia en el asunto Mortished c. el Secretario General y porque la cuestión de si la sentencia del Tribunal Administrativo dio o no efecto a la resolución 34/165 de la Asamblea General o la derogó es fundamental para la cuestión que se plantea al Tribunal.

69. El representante de Australia, refiriéndose al párrafo pertinente del informe de la CAPI, expresó su interés por la opinión de la Oficina de Asuntos Jurídicos que, “por sorprendente que pueda parecer … hacía aparecer la prima de repatriación como un derecho adquirido” (A/C.5/34/SR.38, pág. 16).

El representante de los Estados Unidos declaró a continuación: “65. Al establecer las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación,…

la CAPI había estipulado que los funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1º de julio de 1979 conservaran el derecho a la prima de repatriación proporcional a los años y meses de servicio que dieran derecho a la prima y que ya hubieran acumulado en esa fecha sin necesidad de presentar pruebas de traslado…”. El Gobierno de los Estados Unidos estaba firmemente convencido de que esa decisión distorsionaba la intención original de la Asamblea General en el momento en que se instituyó el subsidio de repatriación.

Tampoco se ajustaba a las disposiciones de la resolución 33/119 …[p 508].

66. Dado que la administración de las Naciones Unidas no había establecido controles internos adecuados para garantizar que la prima sólo se pagara a las personas que realmente abandonaran su último país de destino, la Asamblea General había decidido incluir en la resolución 33/119 el requisito de que el pago de la prima de repatriación estuviera “condicionado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión” ….

Como patrocinador de dicha resolución, Estados Unidos creía que todos los Estados miembros habían entendido que la frase “con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión” significaba únicamente establecer la documentación que un antiguo funcionario debe presentar para tener derecho a una prima de repatriación. Los Estados Unidos no podían aceptar el razonamiento de que la ausencia de controles internos de las Naciones Unidas daba derecho a un empleado expatriado a recibir una prima de repatriación por los servicios prestados antes de la institución de dichos controles, aunque de hecho no hubiera sido repatriado fuera del país en el que prestó sus últimos servicios.”

(A/C.5/34/SR.46, pp. 13-14.) 70. Siguió el representante de Italia.

Abogó por que, sin impedir la libertad de circulación del personal, “se desarrolle un sistema para determinar el cumplimiento de las condiciones para tener derecho al subsidio de reinstalación”. Su delegación tiene dudas sobre las condiciones de derecho promulgadas que “requieren la aprobación de la Asamblea General” (ibid., p. 15).

71. El representante de Japón declaró:

“Su delegación está dispuesta a apoyar la decisión de la CAPI que figura en el párrafo 25 de su informe, relativa a la prima de repatriación en el caso de los funcionarios actuales.

La prima de repatriación debería pagarse de conformidad con las normas vigentes en el momento de la repatriación. Su delegación lamenta, por tanto, que la Comisión haya aprobado un trato diferente para los servicios prestados antes del 1 de julio de 1979.” (Ibid., p. 19.)

72. El representante de Australia declaró a continuación:

“3. … su delegación apoya la propuesta… según la cual en el futuro la prima de repatriación sólo se pagará a los funcionarios que sean efectivamente repatriados. Dicha propuesta, de ser adoptada, anularía el dictamen jurídico mencionado en el párrafo 24 del informe de la CAPI.

4. Como se indica en la nota de la Secretaría… la regla 109.5 del Estatuto del Personal había sido comunicada a la Asamblea General y ésta había tomado nota de ella, por lo que debió considerar que la regla era coherente con la intención y la finalidad del Estatuto del Personal.

Su delegación observa, sin embargo, que [p509] en ninguna parte del documento se afirma que la prima de repatriación sea pagadera tanto si el funcionario es repatriado como si no. De hecho, la regla 109.5 f) daba la impresión contraria, en el sentido de que otorgaba al Secretario General la facultad discrecional de pagar una prima a un funcionario que en el momento de la separación del servicio residiera en su país de origen.

En efecto, la norma parecía permitir el pago de los gastos de viaje de, por ejemplo, un funcionario de los Estados Unidos cuyo domicilio estuviera en Honolulú y que, tras un largo período de servicio en Tokio, hubiera sido trasladado y prestado servicios durante algunos años en Nueva York antes de su jubilación. Ello no implicaba en modo alguno respaldar la idea de pagar una prima de repatriación a una persona que no fuera repatriada.

5. El dictamen jurídico, de hecho, parecía suponer que la prima de repatriación equivalía a algo así como el pago de los gastos de viaje con motivo de la jubilación… sin embargo… Era imposible interpretar la norma en el sentido de que la prima de repatriación se abonaría a todo agente que tuviera derecho a ser repatriado, con independencia de que lo fuera o no. Por razones de lenguaje, de sentido común e incluso de derecho, la opinión emitida por la Oficina de Asuntos Jurídicos era errónea”. (A/ C.5/34/SR.47, pp. 3-4.)

73. Le siguió el representante de la República Árabe Siria, que declaró:

“15. Su delegación apoya la opinión de varias delegaciones de que la prima de repatriación sólo debe pagarse a los funcionarios que regresen a su país de origen.” (Ibid, p. 5.)

74. El representante de la República Federal de Alemania concluyó:

“Por lo que se refiere a la prima de repatriación, la cuestión principal a este respecto parece ser la de los derechos adquiridos, ya que para proteger los derechos adquiridos a la prima de repatriación habría que mantener la interpretación que se había utilizado en el pasado. Sin embargo, en el caso de que hubiera prevalecido una interpretación indebidamente liberal, seguir utilizando el mismo criterio equivaldría a llevar demasiado lejos el principio de la protección de los derechos adquiridos; por consiguiente, su delegación apoya la opinión del representante de los Estados Unidos de que la prima de repatriación sólo debe concederse a los repatriados reales.” (Ibid., p. 7.)

75. El representante del Reino Unido sostuvo que:

“34. Con respecto a la prima de repatriación, su delegación … no está de acuerdo con la opinión de la Oficina de Asuntos Jurídicos. Aunque la redacción del Estatuto era algo ambigua, debía [p 510] reconocerse que la prima en cuestión era una prima de repatriación, no una prima de reinstalación ni una suma global adicional percibida en el momento de la jubilación. No se puede pretender que la prima de repatriación se abone en todos los casos, independientemente de que el agente en cuestión regrese o no a su país de origen. El subsidio sólo debería concederse a aquellos que realmente hicieran uso de su derecho al viaje para regresar a su país. Su delegación apoyará el proyecto de resolución que presentará la delegación de los Estados Unidos, ya que considera que dicho proyecto refleja la interpretación correcta del Estatuto del Personal y que no puede considerarse que existan derechos adquiridos.” (Ibid., p. 8.)

76.

Le siguió el representante de España, que declaró: “38.

… Además de las medidas conformes con el mandato otorgado en la resolución 33/119 de la Asamblea General, dicho documento preveía también que “los funcionarios que ya estuvieran en servicio antes del 1 de julio de 1979 conservarán el derecho a la prima de repatriación…”.

En relación con esa llamativa excepción a las disposiciones del resto del documento, su delegación desea dejar bien claro que la palabra española pertinente “repatria” es definida por el Diccionario de la Academia Española como “volver uno a su patria”. Por lo tanto, su delegación comparte la opinión de los miembros de la CAPI que,… han “cuestionado que pueda decirse que existe algún derecho adquirido al pago de la prima de repatriación a un miembro del personal que no se repatrió o trasladó a sí mismo”. Su delegación no comprendía la motivación de lo afirmado… en cuanto a las condiciones fijadas por la CAPI para la prima de repatriación, considerándolo como una distorsión parcial del claro mandato contenido en la resolución 33/119 de la Asamblea General,… y estimando que frente a esa exigencia inequívoca no cabía distinción alguna de retroactividad…”.

(A/C.5/34/SR.47, p. 9.) 77. El representante de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas declaró:

“9. La delegación soviética también está preocupada por la forma en que se aplican las disposiciones relativas a la prima de repatriación. En virtud de una decisión de la Asamblea General, el subsidio sólo debe pagarse a las personas que regresan a su país. El incumplimiento de este principio ha dado lugar a gastos injustificados y muestra las insuficiencias del sistema de control interno”. (A/C.5/34/SR.55, p. 9.)

78.

El Presidente de la Comisión de Administración Pública Internacional defendió la actuación de la CAPI en estos términos: “39.

En su informe a la Asamblea General en su trigésimo tercer período de sesiones … la CAPI había declarado que se había formado la opinión de que la prima de reinstalación no debía pagarse a los funcionarios que, en el momento de su separación del servicio, permanecieran en el país de su último lugar de destino y, por tanto, no incurrieran en gastos de reinstalación. La Quinta Comisión había hecho suya la opinión de la Comisión y había incluido en la resolución 33/119 de la Asamblea General un párrafo … que decía: ‘Decide que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella estará supeditado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión’. Este párrafo suscitaba dos comentarios. En primer lugar, la Asamblea General había encomendado claramente a la Comisión que estableciera las condiciones en las que se abonaría el subsidio. En segundo lugar, la resolución, al igual que el propio informe de la Comisión, hacía referencia a la “reubicación”. Las razones por las que la Comisión había llegado a la conclusión de que el subsidio sólo debía pagarse a un funcionario que regresara a su propio país de origen se explicaban en … el informe de 1978.

40.

Las disposiciones pertinentes del Reglamento y Estatuto del Personal se referían explícitamente no a los funcionarios que regresaban a su país de origen, sino a los “funcionarios que la Organización está obligada a repatriar”. Sobre esta base se había establecido la práctica de abonar el subsidio a los funcionarios que no abandonaban su lugar de destino. La mayoría de los miembros de la Comisión había considerado que dicha práctica era conforme a las disposiciones del Estatuto de los funcionarios. En consecuencia, la Comisión había dictaminado que los funcionarios afectados habían devengado efectivamente un derecho, ya que la prima de repatriación se calculaba sobre una escala progresiva…”.

41. La Comisión había tenido en cuenta los consejos jurídicos que le habían dado, no sólo el Asesor Jurídico de las Naciones Unidas, sino también los asesores jurídicos de varias otras organizaciones; también había tenido en cuenta una sentencia del Tribunal Administrativo de la OIT que afirmaba categóricamente que “no pueden perjudicarse las prestaciones y ventajas que corresponden a un funcionario por servicios prestados antes de la entrada en vigor de una modificación”. La Comisión, que no pretendía ser un comité jurídico, había tomado una decisión pragmática en aras de la economía, juzgando que no sería razonable imponer a las organizaciones una medida que seguramente sería recurrida por los miembros del personal y que, dada su jurisprudencia, al menos uno de los tribunales administrativos rechazaría por ser contraria a los principios fundamentales del derecho laboral. Por supuesto, la Asamblea General era libre de desautorizar a la Comisión, pero hay que señalar que los órganos rectores de la mayoría de las demás organizaciones del régimen común habían aprobado, desde julio de 1979, la incorporación de las medidas anunciadas por la Comisión a los estatutos de personal de sus organizaciones.” (Ibid., pp. 9-10.)[p 512]

79.

Le siguió el Secretario General Adjunto de Administración, Finanzas y Gestión. Declaró:

“59. … consideró su deber subrayar que las decisiones adoptadas por la CAPI en virtud de su mandato en la resolución 33/119 de la Asamblea General ya estaban siendo aplicadas por todos los organismos pertenecientes al régimen común con efecto a partir del 1 de julio de 1979, que era la fecha estipulada por la CAPI en su decisión. Además, cabe mencionar que, en varios organismos, la decisión de la CAPI había sido considerada y aceptada por los respectivos órganos legislativos cuando adoptaron las revisiones de sus respectivos estatutos y reglamentos de personal. En las Naciones Unidas, la decisión de la CAPI ya se había incorporado al Reglamento de Personal. Las disposiciones contenidas en la parte II del proyecto de resolución A/C.5/34/L.23 tendrían el efecto de revocar una decisión que estaba en proceso de aplicación por los organismos del régimen común.

60.

Así pues, la consideración más importante que debe tenerse en cuenta es que la decisión propuesta suscitaría serias dudas en cuanto a la capacidad de la CAPI para desempeñar con autoridad la importantísima tarea que se le ha encomendado, a saber, regular y coordinar las condiciones de servicio aplicadas por las Naciones Unidas y los organismos especializados …. Además, el personal de las Naciones Unidas consideraría inevitablemente que una decisión de ese tipo constituye un trato discriminatorio y daría lugar sin duda a recursos ante el Tribunal Administrativo, con todas las posibles consecuencias que ello podría acarrear. 61. 61. Por último, cabe señalar que la práctica habitual en la Organización ha sido aplicar los cambios de política de la forma menos perturbadora posible, ya sea para respetar los derechos adquiridos o simplemente para garantizar una transición fluida de una serie de disposiciones a otra…

Con ese mismo espíritu, el Secretario General y sus colegas del CAC consideraron que la Quinta Comisión debía aceptar las disposiciones transitorias reflejadas en la decisión de la CAPI relativa al requisito de presentar pruebas de la reubicación como condición para el pago de la prima de repatriación.” (A/C.5/34/SR.60, págs. 11-12.)

80. Cuando el representante de Sierre Leone pidió una aclaración sobre el proyecto de resolución ante la Quinta Comisión, el Secretario General Adjunto hizo la siguiente declaración importante sobre la intención y el efecto de lo que llegó a ser la resolución 34/165 de la Asamblea General:
[p 513] “el proyecto de resolución A/C.5/34/L.23 derogaba la decisión de la CAPI al estipular que, con efecto a partir del 1 de enero de 1980, los funcionarios no tendrían derecho a ninguna prima de repatriación a menos que presentaran pruebas de que se habían trasladado fuera del país de su último lugar de destino.

En efecto, ello significaba que no se tendría en cuenta ningún periodo de servicio de los funcionarios anterior al 1 de enero de 1980, a menos que también cumplieran las condiciones requeridas para establecer su derecho al subsidio de repatriación. Por lo tanto, la decisión de la CAPI de no aplicar las nuevas disposiciones a ningún periodo de servicio anterior al 1 de julio de 1979 quedaría simplemente revocada”. (Ibid., p. 23.)

81. A continuación se produjo un intercambio entre los representantes de Siria, Marruecos y la República Federal de Alemania, en el que los dos primeros abogaban por restringir el pago de la prima de repatriación a los que regresaran a su país de origen, mientras que los segundos apoyaban la disposición del proyecto de resolución presentado a la Comisión que establecía que la prima de repatriación debía pagarse a todo funcionario que se trasladara fuera del país del último lugar de destino, fuera cual fuera éste. A continuación, el Secretario General Adjunto intervino por tercera vez para declarar que:

“no estaba de acuerdo con la afirmación del representante de la República Federal de Alemania de que la resolución 33/119 no preveía medidas transitorias similares a las presentadas en el informe de la CAPI.
De hecho, la resolución 33/119 estipulaba que “el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella estará supeditado a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo” y seguía diciendo “con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión”. La CAPI había tomado una decisión al respecto y había fijado el 1 de julio de 1979 como fecha a partir de la cual los interesados debían presentar pruebas de su traslado”. (Ibid., p. 14.) 82. El representante de la República Federal de Alemania respondió:

“74. … que la intención de los patrocinadores del proyecto de resolución no era modificar las condiciones de pago de la prima de repatriación, sino simplemente especificar que los funcionarios debían presentar pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino y fijar una fecha para la aplicación de esa disposición” (A/C.5/34/SR.60, pág. 15).

83. A continuación, el representante de Marruecos preguntó qué pruebas documentales del traslado debían presentarse (ibíd.).

El representante de Argelia advirtió que era necesario realizar más estudios antes de tomar una decisión [p 514] sobre la ayuda a la repatriación (ibid.). Pero el Presidente indicó que no estaba de acuerdo con el representante argelino (ibid.).

84. A continuación, el Secretario General Adjunto intervino por cuarta vez sobre la cuestión, en una declaración que, una vez más, es significativamente reveladora de la intención del proyecto de resolución que la Quinta Comisión tenía entonces ante sí:

“78. SR. DEBATIN (Secretario General Adjunto de Administración, Finanzas y Gestión) recuerda que, en la sesión anterior, la Asamblea General había decidido que la prima de repatriación se supeditara a la presentación por parte de los funcionarios de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que estableciera la CAPI.

Posteriormente, la CAPI decidió que, a partir del 1 de julio de 1979, el pago de la prima de repatriación estaría supeditado a la presentación por el antiguo funcionario de pruebas de su traslado fuera del país de su último lugar de destino. En cuanto a la prueba del traslado, la CAPI había decidido que estaría constituida por pruebas documentales facilitadas por determinadas autoridades del país, por el funcionario superior de las Naciones Unidas en el país o por el nuevo empleador del antiguo funcionario.

El efecto del proyecto de resolución sería que los funcionarios que, en virtud de la decisión de la CAPI, tuvieran derecho a una parte de la prima de repatriación por periodos de servicio anteriores al 1 de julio de 1979 sin aportar pruebas del traslado, no podrían recibir esa parte de la prima de repatriación”. (Ibid, pp. 15-16.)

85. El representante de los Estados Unidos dio esta respuesta inmediata:

“79. … cuando la Asamblea General aprobó la resolución 33/119, quiso asegurarse de que la prima de repatriación sólo se pagaría a los funcionarios que se trasladaran fuera del país del último lugar de destino, y pidió a la CAPI que especificara qué pruebas documentales del traslado debían presentar los funcionarios, pero no que fijara las fechas en que entrarían en vigor las nuevas disposiciones” (ibíd., pág. 16).

86. El representante de Sierre Leone propuso entonces que se suprimiera del proyecto de resolución sometido a la Comisión el pasaje relativo a la prima de repatriación (que era el mismo pasaje adoptado en lo que acabó siendo la resolución 34/165 y que es objeto del procedimiento Mortished) (ibid.).

El representante de Túnez se opuso a su propuesta (ibid.). El representante de la URSS apoyó una enmienda que dejaría claro que los beneficiarios de una prima de repatriación deben regresar a sus países de origen (ibid.). El representante de Marruecos observó que eso era lo que decía la versión árabe del documento (ibid.).

87. En la sesión siguiente, el representante de la República Federal de Alemania hizo la siguiente declaración:[p 515] “tras celebrar consultas sobre el proyecto de resolución A/C.5/34/L.23, los patrocinadores seguían creyendo que el párrafo 2 de la parte II era válido en cuanto al fondo, pero reconocían que habían surgido nuevos hechos.

El hecho principal era que varios organismos ya habían adoptado las recomendaciones de la CAPI, por lo que la adopción del párrafo podría dar lugar a divergencias en el sistema. Como los patrocinadores consideraron que se trataba de una cuestión relativamente menor, decidieron suprimir el párrafo 2 de la parte II y renumerar el párrafo 3 en consecuencia.” (A/C.5/34/SR.62, p. 2.)

88. A continuación se produjo un intercambio desordenado. Estados Unidos reintrodujo lo que los patrocinadores acababan de retirar, proponiendo añadir al proyecto de resolución la disposición:

“Decide que, a partir del 1 de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a ninguna parte de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino”. (Ibid.)

En esencia, la postura de Estados Unidos contó con la oposición de los representantes de Sierre Leone, Nigeria y Perú y con el apoyo de los representantes de Canadá, la República Árabe Siria, la URSS, Marruecos, al parecer India, Australia, Japón, Nueva Zelanda, Yugoslavia, Uruguay y España.

Algunos de estos representantes también apoyaron una subenmienda a la enmienda de EE.UU. presentada por el representante de la República Árabe Siria, que habría limitado el pago de la prima de repatriación a quienes regresaran a su país de origen. Esta subenmienda fue rechazada por 45 votos a favor, 18 en contra y 26 abstenciones (ibíd., p. 5). La enmienda de Estados Unidos fue aprobada por 59 votos a favor, 5 en contra y 24 abstenciones. Posteriormente, todo el proyecto de sección fue aprobado por 87 votos a favor, ninguno en contra y 3 abstenciones, y más tarde, la resolución en su conjunto fue aprobada sin votos negativos en Comisión y en sesión plenaria.

16. La intención de la Asamblea General al adoptar la Resolución 34/165

89. El debate en la Quinta Comisión se ha reproducido de forma tan completa porque es fundamental para comprender lo que pretendía la Asamblea General al aprobar la resolución 34/165. Se considera que ese registro demuestra que la resolución 34/165 fue aprobada por unanimidad. Se considera que dicho acta demuestra lo siguiente

– la gran mayoría de la Asamblea General opinaba que el pago de la prima de repatriación a los funcionarios que permanecían en el país de su último lugar de destino no era compatible con el Estatuto y el Reglamento del Personal tal como existían antes de la promulgación de la transi-
[La gran mayoría de la Asamblea General estaba de acuerdo en que la prima de repatriación a los funcionarios que permanecen en el país de su último lugar de destino no era compatible con el Estatuto y el Reglamento del Personal tal como existían antes de la promulgación de la norma transitoria 109.5 (f) y tal como serían con la derogación de dicha norma transitoria (véanse los párrafos 52, 56, 59, 69-77, 82-83, 85-88, supra); – la gran mayoría de la Asamblea General opinó que, al dictar la norma transitoria, la CAPI y el Secretario General actuaron en derogación de los términos y la intención de la resolución 33/119 (véanse párrs. 68-77, 81-88, supra);

– el Secretario General Adjunto de las Naciones Unidas responsable reconoció y afirmó que, de adoptarse la resolución 34/165 (en los términos en que se adoptó), pondría de manifiesto la intención de la Asamblea General de denegar a todos los funcionarios cualquier parte de la prima de repatriación a menos que presentaran pruebas de su traslado fuera del país de su último lugar de destino, y tendría ese efecto; que no se tendría en cuenta ningún periodo de servicio anterior al 1 de enero de 1980 a menos que los funcionarios cumplieran esta condición probatoria de derecho; y que la recomendación de la CAPI y la norma transitoria que la aplicaba “simplemente se revocarían”. “El efecto del proyecto de resolución sería que los funcionarios que, en virtud de la decisión de la CAPI, tuvieran derecho a una parte de la prima de repatriación por periodos de servicio anteriores al 1 de julio de 1979 sin aportar pruebas de su traslado, no podrían percibir esa parte de la prima de repatriación” (véanse párrs. 80, 84, supra);

– la Asamblea General escuchó, comprendió y aceptó estas conclusiones del Secretario General Adjunto y adoptó la resolución 34/165 con vistas a garantizar que estas conclusiones se hicieran efectivas a partir del 1 de enero de 1980.

90. A pesar de la claridad y el vigor de estos antecedentes, el Tribunal Administrativo adoptó otro punto de vista que se examinará en breve.

III.

La sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General 91.

En su sentencia en el asunto Mortished c. el Secretario General de las Naciones Unidas el Tribunal Administrativo concluyó que, “Al condicionar el pago de la prima de repatriación del demandante a la presentación de pruebas de su reubicación, el demandado no reconoció el derecho adquirido del demandante, del que era titular en virtud del régimen transitorio vigente entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 1979 y establecido en la regla 109.5 f) del Reglamento del Personal”.

(Párr. XVI.) [p 517]

Al decidir así, el Tribunal llegó a ciertas conclusiones previas, que se abordarán en el turno en que el Tribunal las profirió.

A continuación se analizará la conclusión principal del Tribunal. 1.

¿Se asumieron obligaciones contractuales especiales de relevancia frente aMortished? 92. En el párrafo VI de su sentencia, el Tribunal sostuvo:

“El Tribunal debe examinar ahora si el demandante tiene derechos en los que pueda basarse en lo que respecta a la prima de repatriación. El Tribunal observa que en el momento de su nombramiento en las Naciones Unidas, el 30 de julio de 1958, el demandante, que había comenzado a trabajar en la OACI el 14 de febrero de 1949, recibió de la Oficina de Personal un formulario de acción de personal en el que se indicaba expresamente: Servicio reconocido como continuo desde el 14 de febrero de 1949” y “El crédito para la prima de repatriación comienza el 14 de febrero de 1949”.

Aunque estas afirmaciones no figuran en la propia carta de nombramiento, no cabe duda de que constituyen el reconocimiento explícito por parte de las Naciones Unidas del derecho al subsidio de repatriación, y la validación a tal efecto de los más de nueve años de servicio ya prestados en la OACI. Así pues, en el caso del demandante, en el momento de su nombramiento se hizo referencia formal a la prima de repatriación y al principio de la relación entre el importe de dicha prima y la antigüedad en el servicio.

En consecuencia, el demandante se encuentra en la situación señalada por el Tribunal de la Función Pública en las sentencias nos 95 y 142 antes citadas, a saber, que las Naciones Unidas asumieron obligaciones especiales para con él”. 92. Se alega que las conclusiones que el Tribunal Administrativo extrae de su análisis del formulario de medidas en materia de personal carecen de fundamento por varias razones.

93.

La “Carta de Nombramiento” de Mortished a la que el Tribunal hace referencia en términos generales en el apartado II de su sentencia comienza: “Por la presente se le ofrece un nombramiento permanente en la Secretaría de las Naciones Unidas, de conformidad con los términos y condiciones que se especifican a continuación y con sujeción a las disposiciones del Estatuto y Reglamento del Personal, junto con las enmiendas que puedan introducirse ocasionalmente en dicho Estatuto y Reglamento…”[p 518].

La carta de 5 de agosto de 1958 describe el destino inicial y el sueldo de Mortished, pero no dice nada de los diversos complementos a los que Mortished tiene derecho, salvo que el sueldo especificado no incluye dichos complementos. Mortished aceptó el nombramiento el 15 de agosto de 1958 en estos términos
“Por la presente acepto el nombramiento descrito en esta carta, sujeto a las condiciones especificadas en la misma y a las establecidas en el Estatuto y el Reglamento del Personal. Se me ha dado a conocer dicho Estatuto y Reglamento, una copia de los cuales se me ha remitido junto con la presente carta de nombramiento.” (Mortished contra el Secretario General de las Naciones Unidas, Respuesta del demandado, Anexo 14.)

Una carta a Mortished de 21 de marzo de 1958 (las negociaciones sobre el traslado propuesto de Mortished llevaron algún tiempo) adjunta un Anexo que establece sus diversas indemnizaciones. La especificación es amplia: el anexo abarca los gastos de viaje, el traslado de enseres domésticos, el exceso de equipaje, los gastos de instalación, las prestaciones por personas a cargo, el subsidio de educación, la prestación de no residente, los derechos al fondo de pensiones y los derechos de vacaciones en el país de origen. No se menciona en absoluto la prima de repatriación. (Ibid., An. 15.) 94.

Cuando Mortished estaba a punto de entrar en servicio en las Naciones Unidas, recibió de la Oficina de Personal un formulario de acción de personal que contenía anotaciones a pie de página a su designación de “Nombramiento permanente”, entre las que figuraban las siguientes: “Servicio reconocido como continuo desde el 14 de febrero de 1949.

Derecho al subsidio de instalación y a la tasa de dependencia. El crédito para el subsidio de repatriación comienza el 14 de febrero de 1949. Derecho al transporte de enseres domésticos. Próximo derecho a vacaciones en el país de origen en 1960″.

(Énfasis añadido.) (Como se cita en I.C.J. Pleadings, Application for Review of Judgement No. 273 of the United Nations Administrative Tribunal, Written Statement of the United States of America, II, A.) Se entiende que, en el uso contractual de las Naciones Unidas, un formulario de acción de personal como éste no se considera parte del contrato entre un funcionario y las Naciones Unidas. Sin embargo, incluso si se considera parte del contrato – y el Tribunal deduce que lo es, ya que ésta es la base de su conclusión de que las Naciones Unidas asumieron “obligaciones especiales” respecto de Mortished en relación con la prima de repatriación – la anotación no sustenta la conclusión a la que llega el Tribunal.

Por el contrario, la anotación desmiente la conclusión del Tribunal por dos razones: – El propio formulario de medidas de personal especifica que Mortished tiene “derecho a un subsidio de instalación y a una tasa de dependencia, “derecho” al transporte de enseres domésticos, que disfruta del “derecho” a vacaciones en el país de origen, pero sólo que “el crédito para el subsidio de repatriación comienza el 14 de febrero de 1949″[p 519].

El Tribunal Administrativo hace caso omiso de esta distinción al concluir que la anotación constituye “el reconocimiento explícito” por las Naciones Unidas del “derecho” a la prima de repatriación.

Sin embargo, la distinción entre un derecho y un crédito es considerable. Se tiene derecho a un derecho, pero un “crédito para” algo es o puede ser meramente computacional. – Ahora bien, si se pasa por alto la distinción que se hace en el formulario de medidas de personal en el que se basa el Tribunal entre “derechos” a diversas prestaciones y “crédito” para la prima de repatriación, ¿qué dice la anotación sobre la prima de repatriación? Por el peso que el Tribunal asigna a esta anotación -que en virtud de ella “las Naciones Unidas asumieron obligaciones especiales respecto de” Mortished”- cabría suponer que se asumieron obligaciones especiales pertinentes.

De hecho, éste no es el caso. La anotación habla simplemente de “prima de repatriación”.

No dice nada en absoluto sobre las condiciones de dicha subvención. No arroja luz alguna sobre si, como condición para tener derecho a la subvención, Mortished tendría o no que abandonar el país de su último destino, o aportar pruebas a este respecto. Así pues, por lo que respecta a la cuestión controvertida, controvertida ante el Tribunal Administrativo y ahora ante este Tribunal, la anotación en la que se basó el Tribunal para demostrar que las Naciones Unidas asumían obligaciones especiales para con Mortished no demuestra tal cosa.

95. 95. El hecho de que el Tribunal se base en la anotación que figura en el formulario de medidas relativas al personal es tanto menos persuasivo cuanto que el Tribunal no cita ni puede citar ninguna prueba que sustente la afirmación de que Mortished entendió en 1958 que esa anotación significaba que tendría derecho a una prima de repatriación con independencia de que hubiera abandonado el país de su último lugar de destino. Esto es comprensible, ya que tal afirmación sería intrínsecamente inverosímil, y por más de una razón. En primer lugar, la cuestión de la prima de repatriación no se señaló a la atención de Mortished en el anexo de la carta de 21 de marzo de 1958, que enumeraba sus diversas indemnizaciones y no decía nada al respecto. En segundo lugar, si la lectura del Estatuto y del Reglamento del Personal por parte de Mortished le hizo pensar en el tema, nada en ellos habría sugerido que tendría derecho a la prima de repatriación en caso de permanecer en su último lugar de destino. En tercer lugar, sería difícil creer que, en 1958, Mortished, en Montreal, contemplara la posibilidad de jubilarse unos 20 años más tarde en Nueva York o Ginebra, en las que todavía tenía que trabajar, y que esta contemplación fuera una consideración material en su acuerdo con su contrato con las Naciones Unidas.

En cuarto lugar, no hay pruebas de que los términos y condiciones que debían cumplirse para recibir la prima de repatriación fueran objeto de discusión o correspondencia con Mortished en el momento de su traslado a las Naciones Unidas; si existieran tales pruebas, cabe suponer que su abogado las habría presentado. 96.

El Tribunal Administrativo afirma que Mortished “se encuentra en la posi-[p 520] ción señalada por el Tribunal en las sentencias Nos. 95 y 102… a saber, que las Naciones Unidas asumieron obligaciones especiales para con él”. Pero ésta es precisamente la posición en la que no se encontraba Mortished, ya que las Naciones Unidas no asumieron ninguna obligación especial con respecto a Mortished en relación con la cuestión de que se trata, es decir, el derecho a una indemnización de repatriación con independencia de la reubicación. El contraste con los casos invocados por el Tribunal es instructivo.

En el fallo núm. 95 Sikand c. el Secretario General de las Naciones Unidas, el Tribunal, al tiempo que rechazaba la reclamación del demandante, sostuvo que su “la jurisprudencia ha establecido que las condiciones de empleo de un funcionario de las Naciones Unidas pueden ser expresas o implícitas y pueden deducirse de la correspondencia y de los hechos y circunstancias circundantes” (párr. III)

y sostuvo que, en ese caso, existía correspondencia que daba la razón a una de las reclamaciones del demandante. Pero en este caso no se puede citar ninguna correspondencia, conversación, documento o hecho circundante, aparte de la anotación en el formulario de medidas relativas al personal que, por las razones expuestas anteriormente, difícilmente permite llegar a la conclusión de que las Naciones Unidas asumieron alguna obligación especial con respecto a Mortished sobre el asunto en cuestión. En el fallo núm. 142, Bhattacharyya c. el Secretario General de las Naciones Unidas, el Tribunal se basó en el pasaje citado del caso Sikand y sostuvo que las conversaciones y la correspondencia mantenidas con el demandante en el momento de su contratación acerca de las perspectivas de renovación de un contrato de plazo fijo crearon en la mente del demandante “una expectativa legítima de empleo continuado en el UNICEF …”. (párrafo IV). Pero en este caso, faltan las conversaciones pertinentes, la correspondencia, los memorandos, etc., mantenidos entre las Naciones Unidas y Mortished. Tampoco son probatorias las circunstancias circundantes en el momento del traslado de Mortished en 1958.

No hubo pruebas ante el Tribunal de que, ya en 1958, las Naciones Unidas tuvieran la práctica de pagar primas de repatriación a quienes permanecían en su último lugar de destino. Si se presume que esa era la práctica, lo que puede ser una presunción razonable, no hay pruebas de que Mortish conociera o se preocupara por tal práctica.

Dicha práctica no se plasmó en ningún Estatuto, norma, circular informativa u otro documento administrativo de difusión general del que Mortished hubiera podido beneficiarse, tanto si tenía conocimiento de ella como si no. Así pues, los casos citados por el Tribunal Administrativo parecen derogar más que apoyar la alegación de Mortished.

97. ¿Sostiene el Tribunal en el apartado VI de su sentencia que Mortished tenía un derecho contractual a una prima de repatriación y que éste se obtiene con independencia de su permanencia en su último lugar de destino?

Un pasaje del apartado XV de la sentencia así lo infiere:[p 521] “El Tribunal se ha visto obligado a examinar en varias ocasiones si una modificación de las normas pertinentes podía afectar a un derecho adquirido.
Ha considerado que el respeto de los derechos adquiridos conlleva la obligación de respetar los derechos del agente expresamente estipulados en el contrato. El Tribunal señaló, en el apartado VI supra, que el derecho a la prima de repatriación había sido reconocido explícitamente en el momento del nombramiento del demandante, así como la relación entre el importe de la prima y la antigüedad en el servicio. El Tribunal también señaló, en el apartado VII anterior, que en el momento de la entrada en funciones del Solicitante, el pago del subsidio no requería la prueba del traslado a un país distinto del del último lugar de destino.”

98. Por las razones expuestas anteriormente, se alega que no puede sostenerse ninguna alegación de que Mortished tenga un derecho especial y contractual al pago de una prima de repatriación con independencia de que no haya presentado pruebas de su traslado desde el país de su último lugar de destino. No sólo no puede sostenerse con arreglo a los hechos de este caso, sino que parece difícil de sostener con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Administrativo.

2. Jurisprudencia del Tribunal Administrativo en contra de la pretensión de Mortished

99. Se trata de varios casos.

En el Fallo No. 19, Kaplan contra el Secretario General de las Naciones Unidas, el Tribunal sostuvo que:

“Al determinar la situación jurídica de los funcionarios debe distinguirse entre elementos contractuales y elementos estatutarios: Todas las cuestiones contractuales que afectan al estatuto personal de cada miembro, por ejemplo, la naturaleza de su contrato, su salario, su grado.

Todas las cuestiones estatutarias que afectan en general a la organización de la función pública internacional y a la necesidad de su buen funcionamiento (por ejemplo, normas generales que no tienen una referencia personal).

Mientras que los elementos contractuales no pueden modificarse sin el acuerdo de las dos partes, los elementos estatutarios, por el contrario, siempre pueden modificarse en cualquier momento mediante reglamentos establecidos por la Asamblea General, y estos cambios son vinculantes para los funcionarios.
………………………………………………………………………………………………

Por lo que respecta al caso que nos ocupa, el Tribunal decide que se trata de un elemento estatutario y que, de hecho, la cuestión del cese de los nombramientos temporales es una norma general sujeta a modificación por la Asamblea General y contra la que no pueden invocarse derechos adquiridos.” (Párr. 3.) [p 522]

Si las condiciones de cese de los nombramientos temporales están sujetas a una modificación “estatutaria” por parte de la Asamblea General, condiciones que aunque son de aplicación general tienen un efecto más inmediato sobre las personas concretas, ¿es menos libre la Asamblea General para legislar sobre los requisitos para tener derecho a una prima de repatriación? Los requisitos para tener derecho a la prima de repatriación se aplican a todos los funcionarios por igual y, por tanto, parecen ser “estatutarios” en el sentido en que se utiliza este término en el asunto Kaplan.

Además, como señala el Tribunal Administrativo en su sentencia en el asunto Mortished c. el Secretario General de las Naciones Unidas “Las disposiciones sumarias contenidas en la carta de nombramiento se completan con documentos de aplicación general mucho más detallados. La carta de nombramiento hace referencia a éstos al estipular que el nombramiento se ofrece “con sujeción a las disposiciones del Estatuto y del Reglamento del Personal, así como a las modificaciones que puedan introducirse ocasionalmente en el Estatuto y el Reglamento del Personal”. Así pues, en virtud de dicha disposición, los documentos de aplicación general pasan a formar parte integrante del contrato y el agente acepta de antemano las modificaciones que puedan introducirse en los mismos.” (Apartado II.)

100. En el Fallo Nº 202, Quéguiner c. el Secretario General de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental, el Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas abordó la cuestión planteada de la siguiente manera:

“La cuestión que plantea el presente asunto consiste, pues, en determinar si el demandante tiene un derecho adquirido al sistema de subsidio de educación tal como estaba establecido cuando entró en funciones, derecho adquirido que no puede ser lesionado a menos que se pague una indemnización. En el momento en que se modificó el Reglamento del Personal, el demandante estaba vinculado por un contrato cuyos términos, establecidos en una carta del Secretario General fechada el 2 de abril de 1971, fueron aceptados por el demandante el 30 de abril de 1971.

Esta carta, que prorrogaba un contrato anterior, contiene una serie de disposiciones que conciernen personalmente al demandante: puesto, duración del contrato, estatuto administrativo, salario, obligación de suscribir un seguro de accidentes IMCO. También hace referencia a las condiciones de empleo y a los derechos fundamentales, así como a los deberes y obligaciones, establecidos en el Estatuto y Reglamento del Personal de la Organización, “teniendo debidamente en cuenta cualquier modificación posterior de dichos textos”. Esta última disposición recoge expresamente un elemento esencial de la situación contractual del demandante. El demandante aceptó de antemano que le fueran aplicables las modificaciones del Estatuto y del Reglamento del Personal. Así, las autoridades competentes de la Organización pueden en [p 523]

modificar unilateralmente las condiciones de empleo y los derechos fundamentales, así como los derechos y obligaciones establecidos en el Estatuto y en el Reglamento del Personal. La limitación del derecho de modificación prevista en la cláusula 12.1 del Estatuto se refiere evidentemente a los derechos del agente expresamente estipulados en el contrato.

En la sentencia nº 19 (Kaplan), el Tribunal declaró que todas las cuestiones eran contractuales y que afectaban “al estatuto personal de cada miembro – por ejemplo, la naturaleza de su contrato, su salario, su grado”. En el caso que nos ocupa, en el contrato del demandante no se mencionaba ningún beneficio, aparte de su salario.

El respeto de los derechos adquiridos significa también que no pueden perjudicarse las prestaciones y ventajas que correspondan a un agente por servicios prestados antes de la entrada en vigor de una modificación. Una modificación no puede tener un efecto retroactivo desfavorable en relación con un agente, pero nada se opone a una modificación del Estatuto de los Funcionarios cuando los efectos de dicha modificación se aplican únicamente a las prestaciones y ventajas devengadas por los servicios prestados después de la adopción de dicha modificación (sentencia nº 82, Puvrez).

El demandante sostiene que el subsidio de educación, aunque constituye una remuneración adicional, es de carácter personal, y por tanto contractual, y que constituye una contraprestación determinante de la aceptación del contrato que vincula a un funcionario con la Organización.
………………………………………………………………………………………………

Se ha reconocido la legalidad de medidas comparables relativas al subsidio de no residente (Sentencia nº 51, Poulain d’Andecy, Tribunal de la OIT) y a los subsidios pagaderos en virtud de la definición de dependencia (Sentencias nº 82, Puvrez y nº 110, Mankiewicz), y el Tribunal no ve ninguna razón válida para tratar de forma diferente el subsidio de educación.” (Apartados IV-VI.)

Si el IMCO es libre de modificar las condiciones de pago de un subsidio de educación, ¿por qué las Naciones Unidas no son libres de modificar las condiciones de pago de un subsidio de repatriación? ¿Por qué no son tanto más libres cuanto que en el caso Mortished los derechos del funcionario no estaban “expresamente estipulados en el contrato”? (Existe el argumento distinto, señalado en Qu!!!eguiner, de que las prestaciones y ventajas devengadas por un funcionario por servicios prestados antes de la entrada en vigor de la enmienda no pueden verse perjudicadas; se trata de un argumento que se abordará en el contexto de Mortished más adelante).

101. La reciente decisión del Tribunal Administrativo de la OIT en el asunto In re de los Cobos y Wegner, Sentencia nº 391, arroja más luz sobre los límites contractuales de los derechos adquiridos de los funcionarios internacionales, donde se declaró:[p 524]

“6. Un derecho se adquiere cuando quien lo tiene puede exigir que se respete a pesar de cualquier modificación de las normas. Un derecho se adquiere, por ejemplo, en una u otra de las siguientes circunstancias.

En primer lugar, debe considerarse que un derecho se adquiere cuando está establecido en una disposición del Estatuto o del Reglamento del personal y reviste una importancia decisiva para un candidato a un nombramiento. Menoscabar ese derecho sin el consentimiento del funcionario supone menoscabar unas condiciones de nombramiento que éste espera que se mantengan.
Por otra parte, se adquirirá un derecho si surge en virtud de una disposición expresa del contrato de nombramiento de un funcionario y ambas partes tienen la intención de que sea inviolable. Por lo tanto, no todos los derechos derivados de un contrato de nombramiento son derechos adquiridos, incluso si se refieren a la remuneración: es esencial que el contrato establezca expresa o implícitamente que los derechos no se verán menoscabados.

Así, puede existir un derecho adquirido a la aplicación del principio de que se pagará una indemnización, pero no necesariamente al método de cálculo -en otras palabras, al importe real- de dicha indemnización”. (En las pp. 7-8.)

¿Puede sostenerse en el asunto Mortished que el derecho de Mortished a una indemnización por repatriación con independencia de la permanencia en su último lugar de destino estaba establecido en una disposición estatutaria o reglamentaria y tenía una “importancia decisiva” -o cualquier importancia- para dicho candidato al nombramiento? ¿Puede sostenerse que ese derecho nace “en virtud de una disposición expresa” del contrato de Mortished que ambas partes pretendían “inviolable”? Si existe un derecho adquirido a una indemnización, pero no necesariamente al método de su cálculo, ¿no puede afirmarse que, a lo sumo, Mortished tiene un derecho adquirido a una prima de repatriación, pero no a las condiciones de elegibilidad para su pago?

102. Un razonamiento similar fue expuesto por el Tribunal Administrativo de la OIT en In re Elsen y Elsen-Drouot, sentencia nº 368, p. 7, donde sostuvo

“7. Está bastante claro que las indemnizaciones por expatriación, educación y gastos de licencia son cuestiones de importancia para alguien que se incorpora al personal de una organización internacional. Por consiguiente, se plantea la cuestión de si la supresión pura y simple de tales indemnizaciones violaría, en principio, un derecho adquirido. Sin embargo, no existe ningún derecho adquirido sobre la cuantía y las condiciones de pago de dichas prestaciones.

De hecho, el funcionario debe esperar que las modificaciones se vean impulsadas por cambios en las circunstancias si, por ejemplo, el coste de la vida aumenta o disminuye, o la organización reforma su estructura, o incluso se encuentra en dificultades financieras. Por lo tanto, la reducción de la indemnización por expatriación abonada a los demandantes no vulnera ningún derecho que tuviera una importancia decisiva para ellos al aceptar el nombramiento y que pueda considerarse adquirido. Además, no existe ninguna cláusula en su contrato[p 525]que les garantice siquiera tácitamente tal derecho. Por tanto, el motivo relativo a la vulneración de derechos adquiridos no prospera.” 103.

Otro caso de especial relevancia es el de Ho c. el Secretario General de las Naciones Unidas, Sentencia 125. En ese caso, Ho se quejó de que se le había privado injustamente de su derecho a vacaciones en el país de origen. Anteriormente había disfrutado de vacaciones en el país de origen cuando tenía la condición de funcionario de contratación internacional.

Sin embargo, optó por cambiar su estatuto por el de residente permanente en Estados Unidos. El Secretario General, ejerciendo su autoridad en virtud de la Regla 104.7 (citada supra en el párrafo 65), decidió que Ho había perdido su derecho a todas las prestaciones internacionales, incluidas las vacaciones en el país de origen, porque había adquirido la condición de residente permanente en los Estados Unidos.

El Tribunal Administrativo se basó en la regla 104.7 y sostuvo que, de conformidad con ella, Ho, “al adquirir la condición de residente permanente, perdió su derecho a vacaciones en el país de origen” a partir de la fecha en que el Servicio de Inmigración y Naturalización de los Estados Unidos hizo efectiva su residencia permanente (en la pág. 122). Sostuvo que,

“La decisión adoptada […] en nombre del Secretario General […] constituye una aplicación jurídicamente inatacable de la regla 104.7 del Reglamento del Personal, que autoriza a decidir que la ‘continuación de tal derecho […] sería contraria a los fines para los que se creó el subsidio o prestación’. El Tribunal considera que, en términos generales, autorizar a un funcionario a disfrutar del permiso por vacaciones en el lugar de origen cuando, como residente permanente, se considera que ha sido contratado localmente, constituiría una anomalía contraria al espíritu -es decir, al sentido y finalidad- del permiso por vacaciones en el lugar de origen, tal como se establece y regula en el Estatuto y Reglamento del Personal.” (Ibid.)

El Tribunal continuó

“Para determinar si se cumplen todos los requisitos establecidos en el Reglamento de Personal (reglas 104.7 y 105.3) y si existe el derecho al permiso por vacaciones en el lugar de origen, es necesario considerar la situación jurídica del funcionario en el momento en que debería haberse ejercido ese derecho. Por tanto, no puede hablarse de un derecho al permiso por vacaciones en el lugar de origen adquirido con anterioridad ni de un posible restablecimiento de dicho derecho: aun suponiendo que un agente haya cumplido todos los demás requisitos exigidos para la posible existencia de dicho derecho, éste sólo puede existir jurídicamente si el agente, en el momento en que deba comenzar a ejercerlo, cumple todos los requisitos establecidos en el Reglamento de personal, en particular la norma que establece que debe haber sido contratado internacionalmente.” (pp. 122-123.)[p 526]

104. La aplicabilidad del caso Ho al de Mortished es sorprendente.

En ambos casos, los “derechos” de vacaciones en el lugar de origen y la prima de repatriación se mencionan, conjuntamente, de la misma forma y en el mismo plano, en la regla 104.7. En ambos casos, la cuestión del estatuto de residente es primordial y, en ambos casos, los Sres. Ho y Mortished optaron por cambiar su estatuto de residente para fijar su residencia permanente en el país de su lugar de destino, en el caso de Ho, de iure, en el caso de Mortished, aparentemente de facto. En consecuencia, según los términos de la regla 104.7, en ambos casos el Secretario General era y es libre de considerar que tanto Mortished como Ho pasaron a ser residentes permanentes en un país distinto del de su nacionalidad. (Si no podía razonablemente llegar a esa opinión, el sentido de la reclamación de Mortished es cuestionable: no puede alegar a la vez que desea comprar una casa y vivir en Suiza indefinidamente y que no desea regresar a Irlanda ni ir a un tercer país y, sin embargo, mantener que no se puede “considerar” que ha cambiado, de hecho si no de derecho, el estatuto de residente del que gozaba originalmente como funcionario de contratación internacional; véase el párrafo 66, supra. 66, supra). En cualquier caso, aunque no se considere que Mortished, a diferencia de Ho, ha cambiado su residencia permanente, en ambos casos la “existencia del derecho” debe decidirse “en el momento en que el derecho debería haberse ejercido” – “el derecho sólo puede existir de derecho” si el funcionario, “en el momento en que debe comenzar a ejercer ese derecho”, cumple todos los requisitos establecidos por el Reglamento del Personal. Así pues, Mortished, al igual que Ho, al haber optado por ejercer un derecho cuando el derecho en el que se basa ya no existe, como cuestión de derecho debe fallar.

Y, por último, denegar a Ho sus vacaciones en el país de origen mientras se concede a Mortished la prima de repatriación “constituiría una anomalía contraria al espíritu -es decir, al sentido y a la finalidad” de la prima de repatriación tal como se establece y regula en el Estatuto y en el Reglamento de Personal. 105. Sin embargo, puede alegarse que, si pagar Mortished es contrario “al espíritu -es decir, al sentido y a la finalidad” de la regla 109.5 del Estatuto de los Funcionarios tal como existía antes de 1979 y es contrario a la misma tal como existe en la actualidad, no es contrario al espíritu o a los términos de la regla 109.5 (f) del Estatuto de los Funcionarios tal como dicha regla transitoria existía en 1979. Es cierto.

Sin embargo, una dificultad de este argumento estriba en que, de hecho, Mortished ejerció su pretendido derecho a una prima de repatriación cuando ese derecho ya no existía, es decir, se basó en la norma transitoria cuando la norma transitoria había transitado y ya no estaba en vigor.
3. Resumen del Tribunal sobre la evolución de la práctica relativa a la prima de repatriación 106. El Tribunal pasa, tras su conclusión sobre “las obligaciones especiales” asumidas frente a Mortished, a una descripción de la evolución de la prima de repatriación.

Señala en el apartado VII que el vínculo entre la prima de repatriación y el regreso al país de origen se rompió en el Reglamento del Personal ya en 1953. “Se abandonó el sentido literal del término ‘repatriación'”. Cita en el apartado VIII las recomendaciones presentadas en[p 527]

1952 por el Comité Consultivo de Cuestiones Administrativas al Comité Administrativo de Coordinación, y concluye:

“Sin embargo, el Tribunal observa que el documento elaborado en 1974 [por el CCCA] demuestra que el sistema propuesto por el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas ya en 1952 se siguió de hecho en beneficio de los funcionarios, aunque no se plasmara explícitamente en ningún reglamento de las Naciones Unidas.

Las Partes examinaron la cuestión de si una práctica seguida sistemáticamente durante casi 30 años podía generar un derecho adquirido en el sentido de la cláusula 12.1 del Estatuto del Personal. En vista de la situación particular de la demandante, el Tribunal considera que no está obligado a pronunciarse sobre esta cuestión in abstracto”.

Así pues, el Tribunal no se pronuncia en su sentencia sobre si la práctica de abonar primas de repatriación a quienes permanecen en su último lugar de destino “podría generar un derecho adquirido”. 107. El Tribunal procede a describir las competencias respectivas de la Asamblea General y del Secretario General en materia de prima de repatriación (párrafos IX y X).

Concluye que el Estatuto del Personal “reconoce expresamente que el régimen de la prima de repatriación entra en el ámbito de la potestad reglamentaria del Secretario General …”. (párrafo IX).

108. A continuación, el Tribunal se remite a los informes pertinentes de la CAPI y a los debates de la Asamblea General, en particular al adoptar la resolución 33/119. Al describir la adopción de la resolución 33/119, el Tribunal reconoce que, cuando Japón propuso que “el pago de la prima de repatriación a los funcionarios con derecho a ella se condicionará a la presentación por el funcionario de pruebas de su traslado efectivo, con sujeción a las condiciones que establezca la Comisión”, las condiciones que el representante japonés tenía en mente se referían a la presentación de pruebas. Pero a continuación cita la intervención del Secretario General Adjunto (véase párr. 59, supra) en la que se sugería “cierta flexibilidad” puesto que “estaban en juego derechos adquiridos”, y afirma:

“El Tribunal observa que estos argumentos [del Secretario General Adjunto] no fueron rebatidos y que en ningún momento de la discusión se especificó la naturaleza de los términos a establecer por la CAPI”. (Párr. XI.)

109. Se alega que, al concluir que los argumentos del Secretario General Adjunto no fueron cuestionados, el Tribunal no interpretó el expediente con precisión. Como ya se ha señalado en el párrafo 59, justo después de que hablara el Secretario General Adjunto, tres representantes replicaron en términos que demuestran que no deseaban que se mostrara “flexibilidad”. Ninguno de ellos se refirió expresamente a la alusión del Secretario General Adjunto a los derechos adquiridos, pero el tenor de las observaciones de los tres representantes no deja entrever la aquiescencia con ese argumento. Además, el Tribunal es impreciso al afirmar que en ningún momento del debate se especificó la naturaleza de las condiciones que debía establecer la CAPI, ya que el representante de Japón, como patrocinador, se refirió explícitamente a ese punto (se le cita en el párrafo 59, supra). Se trata de puntos importantes, ya que determinan si, al dictar la regla transitoria 109.5 f), la CAPI y el Secretario General actuaron dentro del ámbito de las facultades que les confería la resolución 33 /119. El Tribunal sostiene (en el párrafo XIV) que la regla transitoria fue adoptada por el Secretario General “de conformidad con un procedimiento establecido por la Asamblea General en su resolución 33/119 …”. Pero en verdad el Secretario General actuó en derogación de los términos de la resolución 33/119 y de la intención de la Asamblea General al adoptar esos términos.

110. A continuación, el Tribunal procede a recordar la actuación de la CAPI en 1979 al promulgar la norma transitoria, señalando que se basó en el asesoramiento recibido de la Oficina de Asuntos Jurídicos de las Naciones Unidas. El propio Tribunal no disecciona el dictamen jurídico que contenía dicho asesoramiento.

Señala que el Secretario General, “en ejercicio de las facultades que le confieren la cláusula 9.4 y el anexo IV del Estatuto del Personal”, insertó en la regla 109.5 del Estatuto del Personal los apartados d) y f), que preveían la prueba del traslado y la disposición transitoria por la que se eximía de ese requisito a los funcionarios en servicio antes del 1 de julio de 1979 (párr. XII). El Tribunal observó que ésta era “la primera vez que una disposición del Reglamento del Personal reconocía que podía existir derecho a la prima de repatriación sin que se presentaran pruebas del traslado” (párr. XIII).

4. La cuestión de la anulación retroactiva del derecho de Mortished

111. El Tribunal plantea a continuación la cuestión de la anulación retroactiva en los siguientes términos:

“XIV. Por consiguiente, se plantea la cuestión de si el derecho descrito en la disposición antes citada, que entró en vigor el 1 de julio de 1979, habiendo sido adoptado por el Secretario General de conformidad con un procedimiento establecido por la Asamblea General en su resolución 33/119, puede haber sido suprimido retroactivamente por la supresión por el Secretario General del apartado (f) en cumplimiento de la resolución 34/165”.

Esta afirmación sobre la anulación retroactiva parece asumir una posición en lugar de justificarla. La resolución 34/165 tiene efecto prospectivo. Se aplica a los funcionarios que se jubilen después del 1 de enero de 1980.

No pretende exigir a los funcionarios que se jubilaron con anterioridad, y que recibieron el subsidio de repatriación aunque permanecieron en el país de su último lugar de destino, que devuelvan sus subsidios. Así pues, puede considerarse razonablemente que la resolución 34/165 suprime retroactivamente un derecho adquirido de los que se jubilaron después del 1 de enero de 1980 sólo si existía tal derecho adquirido. Esta es la cuestión primordial. Pero plantear la cuestión en términos de supresión retroactiva no aporta nada al análisis del problema en uno u otro sentido.

5.

Interpretación del Tribunal de la intención de la Asamblea General al adoptar la Resolución 34/165 112. La Sentencia del Tribunal continúa recitando la actuación en la Asamblea General que condujo a la adopción de la resolución 34/165, y hace las siguientes afirmaciones sorprendentes al respecto:

“El Tribunal observa que en ningún momento la Asamblea General contempló la posibilidad de completar o modificar las disposiciones relativas a la prima de repatriación contenidas en el Estatuto del Personal. La Asamblea tampoco examinó el texto del Reglamento de Personal en vigor desde el 1 de julio de 1979, y nunca afirmó que las disposiciones introducidas en esa fecha tuvieran algún defecto que mermara su validez. La Asamblea se limitó a enunciar un principio de actuación sobre el que actuó el Secretario General al establecer una nueva versión de la regla 109.5 del Reglamento del Personal que, a partir del 1 de enero de 1980, sustituyó a la versión anteriormente en vigor sobre cuya base el demandante podría haber obtenido la prima de repatriación.”

El Tribunal podría haber observado que la Asamblea General no completó ni modificó el Estatuto porque consideraba que decía lo que la Asamblea General siempre había querido que dijera; en opinión de la Asamblea General, no estaba legítimamente abierto a una con-strucción que permitiera el pago de la prima de repatriación a quienes permanecieran en su último lugar de destino. En cuanto a la afirmación del Tribunal de que la Asamblea General no examinó el texto del Reglamento de Personal en vigor desde el 1 de julio de 1979 y nunca afirmó que las disposiciones introducidas en esa fecha tuvieran algún defecto que mermara su validez, es difícil de conciliar con el expediente. En un sentido literal, es cierto que la resolución 34/165 de la Asamblea General no critica expresamente a la CAPI y al Secretario General por una interpretación y aplicación erróneas de la resolución 33/119; no es así como suelen formularse las resoluciones administrativas de la Asamblea General.
Pero un examen del historial de la Quinta Comisión en la aprobación de la resolución 34/165 (véanse párrs. 68 a 90, supra) demuestra que, contrariamente a lo que dice el Tribunal, la Comisión examinó enérgica y críticamente el texto del Reglamento del Personal pertinente en vigor desde el 1 de julio de 1979, y que la gran mayoría de los que hablaron (y presumiblemente de los que votaron a favor) de la enmienda de los Estados Unidos a lo que se convirtió en la resolución 34/165 creían que ese Reglamento contenía una desviación flagrante de la resolución 33/119: la cláusula transitoria. Si es correcto deducir, como parece hacer el Tribunal, que la Asamblea General no fue más allá al sostener que la cláusula transitoria no era válida ni siquiera durante el período en que estuvo en vigor, ello difícilmente respalda la interpretación de la resolución 34/165 en el sentido de que permite [p 530] el pago, directo o indirecto, a quienes posteriormente reclamen la prima de repatriación sin aportar pruebas de reubicación.

6. La afirmación del Tribunal de que la prima de repatriación fue devengada 113.
113. El Tribunal llega al núcleo de su sentencia en los párrafos XV y XVI. El párrafo XV dice

“El Tribunal se ha visto obligado a considerar en varias ocasiones si una modificación de las normas pertinentes podría afectar a un derecho adquirido. Ha sostenido que el respeto de los derechos adquiridos conlleva la obligación de respetar los derechos del agente expresamente estipulados en el contrato. El Tribunal señaló, en el apartado VI supra, que el derecho a la prima de repatriación había sido reconocido explícitamente en el momento del nombramiento del demandante, así como la relación entre el importe de la prima y la antigüedad en el servicio. El Tribunal también señaló en el apartado VII supra que, en el momento de la entrada en funciones del demandante, el pago del subsidio no requería la prueba de la reubicación en un país distinto del del último lugar de destino. Además, el Tribunal consideró que el respeto de los derechos adquiridos implica también que todas las prestaciones y ventajas debidas al agente por los servicios prestados antes de la entrada en vigor de una nueva norma no se vean afectadas.

La prima de repatriación se calcula en función de la antigüedad. El importe del subsidio es “proporcional a la duración del servicio prestado a las Naciones Unidas”, como se indica en el Anexo IV del Estatuto. Este vínculo se reafirmó explícitamente en la regla 109.5 (f) del Estatuto, que se refiere a “los años y meses de servicio que dan derecho al subsidio y que [los funcionarios] ya habían acumulado” a 1 de julio de 1979. Por consiguiente, el vínculo establecido por la Asamblea General y el Secretario General entre la cuantía del subsidio y la antigüedad en el servicio permite al demandante invocar un derecho adquirido, a pesar de los términos de la regla 109.5 del Reglamento del Personal que entró en vigor el 1 de enero de 1980 con la supresión del apartado f) relativo al régimen transitorio. Como en el caso de la Sentencia nº 266 (Capio), corresponde al Tribunal valorar las consecuencias del no reconocimiento de un derecho adquirido.”

114. Las conclusiones anteriores son cuestionables en más de un aspecto. El Tribunal comienza por reafirmar su confianza en los derechos del agente “expresamente estipulados en el contrato”. Pero, como se ha señalado anteriormente, no señala que el contrato de Mortished como tal no dice nada sobre una prima de repatriación, ni expresamente ni de otro modo, y que el “crédito” re[p 531]ferido en el formulario de acción de personal no dice nada de si va destinado a una prima de repatriación que exige o no el traslado como condición para su pago.

115. A continuación, el Tribunal de la Función Pública reafirma que, en el momento de la entrada en funciones de Mortished, el pago del subsidio no exigía que se acreditara el traslado a un país distinto del del último lugar de destino.

No indica cuál es la base fáctica para llegar a la conclusión de que, ya en 1958, las Naciones Unidas pagaban efectivamente subsidios de repatriación a quienes permanecían en el último lugar de destino. No es una suposición que se haga a la ligera porque, en 1958, el número de funcionarios que se habían jubilado era todavía relativamente pequeño, habida cuenta de que la Organización sólo tenía unos 12 años de existencia. Pero no hay pruebas de lo contrario.

A continuación, sostiene que “el respeto de los derechos adquiridos significa también que todas las prestaciones y ventajas debidas al funcionario por los servicios prestados antes de la entrada en vigor de una nueva norma no se ven afectadas”. Para demostrar que la prima de repatriación es una compensación por los servicios prestados, el Tribunal argumenta que “se calcula en función de la antigüedad” y concluye:

“En consecuencia, el vínculo establecido por la Asamblea General y el Secretario General entre el importe de la prima y la antigüedad en el servicio permite al demandante invocar un derecho adquirido…”

116. Se alega que el análisis anterior no es convincente por las siguientes razones. La historia de la redacción de la prima de repatriación muestra que la finalidad de la prima no era un complemento salarial devengado progresivamente, sino más bien un pago por fin de servicio para ayudar a sufragar los gastos en que incurriría un funcionario repatriado después de prestar servicio en el extranjero (véase el párrafo 54, supra).

Tales pagos por fin de servicio no se “ganan” durante el servicio más de lo que se “gana” una indemnización por cese durante el servicio. Las indemnizaciones por cese en el servicio tienen por objeto ayudar al funcionario a hacer frente a las circunstancias que surjan en el momento del cese, no son una recompensa por el servicio actual.

El importe pagadero en el momento de la separación, pero no el derecho como tal, se determina en función de los años de servicio en el extranjero. La respuesta del Secretario General en el procedimiento ante el Tribunal Administrativo en el asunto Mortished resume correctamente la situación: “39.

El anexo IV del Estatuto contiene un cuadro que indica cómo se calculan las prestaciones de prima de repatriación. Los criterios utilizados para determinar la cuantía de las prestaciones son los “años de servicio ininterrumpido fuera del país de origen”, la situación del funcionario en el momento de la separación (es decir, la categoría del funcionario y si tiene cónyuge o personas a su cargo) y la remuneración pensionable del funcionario en el momento de la separación. El momento crucial de la evaluación es siempre el de la separación del servicio.

40.

Los “años de servicio continuado fuera del país de origen” pueden [p 532] reducirse o incluso eliminarse totalmente si un funcionario, tras prestar servicio fuera del país de origen, es trasladado de nuevo a un lugar de destino dentro de su propio país. En 1964, el CCCA acordó que los derechos en años de servicio continuo fuera del país de origen se redujeran en un año por cada seis meses de servicio cumplido en el país de origen y que, en caso de traslado al extranjero, el crédito se restableciera a ese ritmo hasta que se restableciera la totalidad del crédito anterior y que, a partir de entonces, el crédito aumentara al ritmo normal … Dado que un funcionario está siempre sujeto a ser destinado a cualquier lugar de destino en interés de la Organización (artículo 1.2 del Estatuto), se deduce que el número de “años de servicio continuo fuera del país de origen” acumulados puede estar siempre sujeto a reducción (o al menos hasta seis meses antes de la separación del servicio). Como este “saldo acreedor” de años de servicio continuo está sujeto a reducción o eliminación durante el servicio, se afirma que no es correcto mantener … que un funcionario tiene durante su carrera un “derecho adquirido” a la cuantía de la prima de repatriación calculada por referencia al “saldo acreedor” de años de servicio continuo fuera del país de origen de que disponía el funcionario en cualquier momento anterior a la separación.

41. Un agente puede perder todo derecho a obtener el pago del subsidio de repatriación si es despedido sumariamente (anexo IV del Estatuto) o si abandona su puesto (regla 109.5 (i) del Estatuto), o si fallece y no deja supervivientes a su cargo (regla 109.5 (m) del Estatuto).

La prestación podrá reducirse en caso de cambio de estatuto del agente (regla 109.5 j)) o por descenso de categoría (anexo IV del Estatuto). 42.

Se alega que cuando se examinan en su contexto total los componentes legislativos del régimen, que pueden reducir, aumentar o incluso eliminar la prestación durante el servicio, resulta evidente que ningún derecho al pago de la prestación de repatriación ni a ninguna parte de la misma puede “ganarse” durante el servicio de un funcionario. El derecho al subsidio depende de todas las circunstancias existentes en el momento de la separación y depende necesariamente del cumplimiento de las normas de elegibilidad vigentes en el momento de la separación.
……………………………………………………………………………………………… 45. Cabe señalar que la afirmación del demandante de que el derecho a la prima de repatriación y todas sus condiciones de elegibilidad se “ganan” durante el servicio constituiría una definición de gran alcance de los “derechos adquiridos” que derogaría sustancialmente la autoridad de la Asamblea General en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta de las Naciones Unidas para establecer las condiciones de servicio del personal de las Naciones Unidas y prácticamente destruiría el significado de las disposiciones de modificación previstas en los propios estatutos, así como en las cartas de nombramiento”. (Mortished contra el Secretario General de las Naciones Unidas, Respuesta del demandado, pp. 17-19.)

117. En resumen, la interpretación más razonable del vínculo entre la cuantía de una prima de repatriación y la duración del servicio de un funcionario que se jubila es que se trata simplemente de una fórmula conveniente para calcular la cuantía de la prima.

La cuestión de si un funcionario tiene derecho a la prima no tiene por qué ni debe determinarse por la existencia del vínculo.

7. La conclusión del Tribunal de que la norma transitoria en sí misma es la fuente de un derecho adquirido

118. Se observará que la sentencia del Tribunal Administrativo, antes de llegar a su conclusión principal y concluyente, basa su conclusión de que existe un derecho adquirido en dos motivos: en primer lugar, que las Naciones Unidas asumieron obligaciones contractuales especiales con respecto a Mortished que son pertinentes para la cuestión del caso; y en segundo lugar, que Mortished “se ganó” la prestación de repatriación. Se ha demostrado que el primer motivo carece de fundamento.

El segundo ha quedado demostrado que no es convincente. El Tribunal también planteó la posibilidad de un tercer motivo – la generación de un derecho adquirido mediante la práctica – pero se retiró de ese motivo sin desarrollarlo, presumiblemente consciente de las dificultades de hacerlo. Pasemos al argumento restante del Tribunal, que se expone en el apartado XVI de su Sentencia en los siguientes términos:

“Al supeditar el pago de la prima de repatriación del demandante a la presentación de la prueba del traslado, el demandado no reconoció al demandante el derecho adquirido que le correspondía en virtud del régimen transitorio vigente entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 1979 y establecido en la regla 109.5 f) del Reglamento del Personal. La postura adoptada por el demandado ha tenido como efecto privar al demandante del pago de la prima de repatriación. Reconociendo que el demandante tenía derecho a percibir dicha prima en los términos definidos en la regla 109.5 (f) del Reglamento del Personal, a pesar de que dicha regla ya no estaba en vigor en la fecha de separación del demandante de las Naciones Unidas, el Tribunal considera que el demandante sufrió un perjuicio como consecuencia de la inobservancia del artículo 12.1 del Reglamento del Personal y de la regla 112.2 (a) del Reglamento del Personal. Por consiguiente, el demandante tiene derecho a una indemnización por dicho perjuicio. El perjuicio debe evaluarse por el importe de la prima de repatriación cuyo pago fue denegado. En consecuencia, el Tribunal resuelve que la Demandada pague a la Demandante, en concepto de indemnización, una suma igual al importe de la prima de repatriación calculado de conformidad con el Anexo IV del Estatuto.”[p 534].

119. Es sorprendente que el argumento más sustancial del Tribunal se presente en unas pocas frases concluyentes.

La segunda frase de la sentencia del Tribunal es inexacta, al afirmar que: “La postura adoptada por la Demandada ha tenido como efecto privar a la Demandante del pago de la prima de repatriación”. Lo cierto es que Mortished tenía derecho a percibir el pago de la prima de repatriación en un plazo de dos años a partir de su jubilación, previa acreditación del traslado de su residencia fuera de Suiza. La regla 109.5 (e) del Reglamento del Personal disponía a partir del 1 de julio de 1979 y en lo sucesivo que: “El derecho al subsidio de repatriación cesará si no se ha presentado ninguna solicitud de pago del subsidio de repatriación en los dos años siguientes a la fecha efectiva de separación del servicio”. Así pues, Mortished podría haber recibido el pago del subsidio de repatriación previa presentación de la prueba de reubicación hasta cualquier momento antes del 30 de abril de 1982. Cuando el Tribunal Administrativo conoció de su caso, Mortished disponía todavía de aproximadamente un año para reubicarse a fin de tener derecho al subsidio (véase la opinión disidente del Sr. Herbert Reis en Mortished c. el Secretario General, párrafo 1). 1).

Pero la esencia de la sentencia del Tribunal se encuentra en la primera frase del párrafo XVI: El “derecho adquirido” de Mortished se tenía “en virtud del régimen transitorio vigente del 1 de julio al 31 de diciembre de 1979…”. Que éste es efectivamente el núcleo del razonamiento del Tribunal se confirma en el párrafo XIV, donde el Tribunal declara que el “derecho adquirido” de Mortished… entró en vigor el 1 de julio de 1979 . ..”.

120. Puede decirse que la esencia inarticulada de este argumento es la siguiente. Independientemente de que la práctica en el pago de la prima de repatriación fuera o no conforme con el Estatuto y Reglamento del Personal, y de que la promulgación de la norma transitoria fuera o no conforme con la resolución 33/119, los hechos son que la práctica se siguió durante unos 30 años y que se promulgó la norma transitoria. Actuando en virtud de su autoridad delegada y aparente, la práctica del Secretario General dio lugar a una expectativa por parte de Mortished y otras personas en situación similar de que se les pagaría la prima de repatriación, se trasladaran o no del país de su último lugar de destino. Esta expectativa fue confirmada y afianzada en 1979 mediante la promulgación de la norma transitoria.

Por consiguiente, Mortished tiene derecho a invocar la norma transitoria, que le confirió un derecho adquirido que sobrevive a la supresión de dicha norma del Reglamento de Personal. La autoridad a la que debe dirigirse el funcionario es el Secretario General. No se le puede imputar la impugnación de la regularidad de la interpretación que el Secretario General hace del Estatuto o de las resoluciones de la Asamblea General. Si la Asamblea General no está satisfecha con las interpretaciones del Secretario General, puede adoptar las medidas oportunas, pero éstas no pueden menoscabar los derechos adquiridos de los transeúntes inocentes, como Mortished.

121. Este planteamiento tiene fundamento. Si la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General puede mantenerse, es únicamente sobre esta base. Es ciertamente razonable suponer que Mortished y otras personas en situación similar, habiendo oído hablar informalmente de la práctica del pago de la prima de repatriación a quienes no se reubicaron, y quizás habiendo presenciado ejemplos de esa práctica, esperaban que ellos también serían tratados de forma similar. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Administrativo evita acertada y expresamente basarse en la alegación de que el derecho adquirido se generó por la práctica.

Siguen existiendo consideraciones de equidad a favor de Mortished, pero la práctica en sí misma no crea el derecho. Lo que, en última instancia, el Tribunal sostiene que es la fuente del derecho adquirido es el hecho de que, durante unos siete meses, la Regla transitoria 109.5 (f) estuvo en vigor. Esa regla estaba efectivamente en los libros; claramente estuvo en vigor en el breve periodo antes de que la Asamblea General ordenara de hecho al Secretario General que la suprimiera. ¿Es suficiente dotar a Mortished de un derecho adquirido que se extiende más allá del período en que se aplicaba dicha regla?

122. Se considera que la norma transitoria no es suficiente para dotar a Mortished de un derecho adquirido que de otro modo no tendría, por dos razones.

En primer lugar, en virtud del Estatuto del Tribunal Administrativo y de su jurisprudencia, un derecho como la prima de repatriación sólo puede ejercerse de conformidad con las condiciones que rigen el derecho en el momento en que se solicita su ejercicio. En segundo lugar, en virtud del Estatuto del Tribunal Administrativo y de su jurisprudencia, la Asamblea General conserva el derecho de dictar o exigir modificaciones “estatutarias” del Estatuto o del Reglamento de Personal que rigen, las cuales, aunque incidan en las prestaciones concedidas a los miembros del personal, no se considera que den lugar al pago de una indemnización por derogación de derechos adquiridos.

123. Mortished podría haberse jubilado en cualquier momento entre el 30 de abril de 1980 y el 30 de abril de 1982 y haber percibido la prima de repatriación previa presentación de la prueba de traslado.

Podría haberse jubilado y haber recibido el subsidio sin presentar pruebas de reubicación cuando estaba en vigor la norma transitoria 109.5 (f); se le ofreció esa oportunidad pero la rechazó. Desde el punto de vista de su interés personal, es comprensible que declinara, pero su interés personal no le otorga inmunidad frente a la aplicación de la ley. Según la interpretación que el propio Tribunal Administrativo ha dado a la ley “el derecho sólo puede existir de derecho si el agente, en el momento en que va a comenzar a ejercer ese derecho, cumple todos los requisitos establecidos en el Reglamento de Personal…”. (Ho c. el Secretario General de las Naciones Unidas, loc. cit. Véase también Majid c. el Comité Mixto de Pensiones del Personal de las Naciones Unidas, sentencia nº 141, párr. IV).

Los términos del propio Estatuto del Tribunal Administrativo están redactados en consonancia con esta norma, ya que el artículo 2 dispone que el Tribunal será competente para conocer y fallar las demandas en que se alegue el incumplimiento de los contratos de los funcionarios o de sus condiciones de nombramiento, y las palabras “contratos” o “condiciones de nombramiento” incluyen todos los reglamentos [p 536] y normas pertinentes “vigentes en el momento del presunto incumplimiento…”. (Mortished no sólo no ejerció sus derechos en virtud de la norma transitoria en un momento en que la norma estaba en vigor. Dicha norma tampoco estaba en vigor cuando Mortished se trasladó a las Naciones Unidas en 1958. Y no estaba en vigor en 1963 cuando, tras 12 años de servicio en el sistema de las Naciones Unidas, Mortished acumuló su indemnización máxima en virtud de la prima de repatriación).

124. Además, cualquier derecho del que Mortished estuviera investido en virtud de la norma transitoria estaba sujeto a desinversión. El artículo 12.1 del Estatuto dispone

“El presente Estatuto podrá ser completado o modificado por la Asamblea General, sin perjuicio de los derechos adquiridos de los miembros del personal”. No basta con decir que Mortished tenía un derecho adquirido en virtud de la norma transitoria y que, por tanto, la modificación del Estatuto (o del Reglamento consiguiente) no puede perjudicar ese derecho adquirido. En efecto, la modificación del Reglamento del Personal introducida por el Secretario General en aplicación de la directiva contenida en la resolución 34/165 de la Asamblea General, consistente en suprimir la regla 109.5 f), era una modificación de carácter estatutario y no personal.

La enmienda afectaba de forma general a las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación. No afectaba a un elemento contractual de las relaciones existentes entre Mortished y el Secretario General.

Más bien, dado que las condiciones para tener derecho a la prima de repatriación se aplican a todos los funcionarios por igual y, por lo tanto, son, en palabras del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, “cuestiones de carácter estatutario que afectan en general a la organización de la administración pública internacional y a la necesidad de su buen funcionamiento” (el asunto Kaplan, citado anteriormente en el párrafo 97), estas condiciones para tener derecho a la prima “siempre pueden modificarse en cualquier momento mediante reglamentos establecidos por la Asamblea General, y estos reglamentos son vinculantes para los funcionarios” (ibíd.). 8. El equilibrio de las consideraciones equitativas

125. 125. Es evidente que Mortished tenía motivos para esperar que se le abonaría la prima de repatriación independientemente de que aportara pruebas de su traslado; las consideraciones de equidad que juegan a su favor son sustanciales.

Al mismo tiempo, sería inverosímil concluir que Mortished no obtuvo un derecho adquirido en virtud de su contrato, ni en virtud de la práctica administrativa, sino que obtuvo un derecho adquirido a no aportar la prueba de la reinstalación en virtud de una norma transitoria en vigor durante siete meses pero que no estaba en vigor cuando trató de ejercer el derecho supuestamente adquirido, cuando se considera además que:[p 537] – la práctica administrativa no se ajustó a la letra ni al espíritu de la regla 109.5, en particular a la regla 109.5 (a), tal como dicha regla está en vigor desde 1953;

– la práctica administrativa no se ajustó a la letra o al espíritu de la Regla 104.7 (c), que, por lo que se sabe, estuvo en vigor en todos los momentos pertinentes;

– no hay pruebas de que la Asamblea General fuera informada de la práctica administrativa antes de 1976, y aún menos de que la aprobara, y, desde el momento en que fue claramente informada de la práctica, se volvió cada vez más crítica con ella, aprobando dos resoluciones expresamente destinadas a anularla; – la norma transitoria se promulgó en claro conflicto con los términos y la intención de la resolución de la Asamblea General que la regía, la resolución 33/119;

– la Asamblea General anuló la norma transitoria con inusitada rapidez y decisión en cuanto pudo hacerlo.

126. 126. Queda espacio para una diferencia de opinión en cuanto a hacia dónde se inclina el equilibrio de equidades en este caso.

Bien puede decirse que Mortished no debe ser penalizado por las acciones de los asociados del Secretario General. Pero las equidades no son unilaterales.

9. ¿Estaba facultado el Tribunal Administrativo para aplicar la Resolución 34/165?

127. Podría sostenerse que el Tribunal Administrativo no estaba facultado para aplicar la resolución 34/165 debido a que dicha resolución no modificaba el Estatuto del Personal ni ordenaba expresamente y en sus propios términos al Secretario General que dictara un Reglamento de Personal.

La competencia del Tribunal está definida en el artículo 2 de su Estatuto, que establece que conocerá y resolverá los recursos en los que se alegue el incumplimiento de los contratos de personal o de las condiciones de nombramiento. El artículo 2 define los “contratos” y las “condiciones de nombramiento” como “todos los reglamentos y normas pertinentes vigentes en el momento del presunto incumplimiento…”. No se refiere a las resoluciones de la Asamblea General que no contengan modificaciones de dichos estatutos o reglamentos.

De ahí que pueda alegarse que, si el Tribunal Administrativo no dio efecto inmediato a la resolución 34/165, su sentencia estaba justificada, ya que no era competente para dar efecto alguno a dicha resolución. 128.

Tal argumento carecería de fundamento. Como ha señalado este Tribunal en el asunto Fasla “en virtud del párrafo 1 del artículo 101 de la Carta, la Asamblea General está facultada para regular las relaciones de personal…”.

(I. C.J. Recueil 1973, p. 173). Esta opinión refleja la de la Corte en Effect of [p 538] Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I. C.J. Reports 1954, pp. 47,58,61, donde la Corte también sostuvo que, “La Asamblea General podía en todo momento limitar o controlar los poderes del Secretario General en materia de personal en virtud de las disposiciones del Artículo 101” (ibid., p. 60). “En lo que respecta a la Secretaría, la Carta confiere a la Asamblea General la facultad de dictar reglamentos […]. No falta poder para tratar eficazmente cualquier problema que pueda surgir…”. (Ibid., p. 61.) No existe ninguna prescripción en el sentido de que la facultad reglamentaria de la Asamblea deba ejercerse únicamente en forma de Estatuto y sus modificaciones. Ninguna disposición de la Carta o resolución de la Asamblea General o artículo del Estatuto así lo indica. Como ha declarado anteriormente el Tribunal de Justicia, debe reconocerse que sus Miembros, al confiar determinadas funciones a las Naciones Unidas, “las han revestido de la competencia necesaria para permitir el ejercicio efectivo de esas funciones” (Reparación de los daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, Recueil 1949, p. 179). “Según el derecho internacional, debe considerarse que la Organización tiene aquellos poderes que, aunque no estén expresamente previstos en la Carta, le son conferidos por implicación necesaria como esenciales para el cumplimiento de sus deberes”. (Ibid., p. 182.)

129. La Asamblea General ha adoptado no pocas veces resoluciones que pretenden regular y regulan las relaciones de personal, pero lo ha hecho de una forma que no prescribe ni modifica el Estatuto de los funcionarios ni ordena cambios en el Reglamento de personal.

Entre dichas resoluciones se encuentran: 976 (X) sobre el ajuste por costo de vida y las prestaciones por familiares a cargo para el personal de la Sede; 1310 (XIII) sobre la remuneración pensionable del personal; 2480 (XXIII) sobre la composición de la Secretaría; 2736 (XXV) sobre la composición de la Secretaría; 3198 (XXVIII) sobre las normas de alojamiento para viajes oficiales del personal de las Naciones Unidas; 3418 (XXX) sobre el sistema de sueldos de las Naciones Unidas; 31/26 sobre la composición de la Secretaría; 31/193 (B), sobre la Dependencia Común de Inspección (sueldos y condiciones de servicio de los miembros de la Secretaría); 33/143 sobre cuestiones de personal; y 35/210 sobre cuestiones de personal. El examen de estas resoluciones demuestra hasta qué punto y de qué maneras tan variadas la Asamblea General ha optado por ejercer su autoridad para regular las relaciones de personal, mientras que en ocasiones no ha optado por hacerlo mediante la modificación del Estatuto de los funcionarios o de los Reglamentos consiguientes. En el apartado siguiente se citan ejemplos de tales resoluciones y se citan precedentes en los que el Tribunal Administrativo ha tenido en cuenta tales resoluciones.

130.

130. El Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas ha acumulado numerosos precedentes que le permiten tener en cuenta en sus sentencias las resoluciones de la Asamblea General que regulan el personal sin modificar el Estatuto de los Funcionarios ni implicar necesariamente la revisión del Reglamento del Personal. Por ejemplo, en el fallo Nº 67, Harris y otros c. el Secretario General de las Naciones Unidas, el Tribunal sostuvo lo siguiente:

“5. Por consiguiente, es necesario examinar si, como sostienen los demandantes, su reclamación de reembolso de impuestos recibe algún apoyo de las resoluciones de la Asamblea General. Estas resoluciones no han sido incorporadas al Reglamento del Personal, pero el demandado no discute que las resoluciones, junto con las circulares del Secretario General por las que se pusieron en vigor, forman parte, con respecto a los funcionarios a los que se aplican, de las condiciones de nombramiento que el Tribunal tiene el deber de tener en cuenta en virtud del artículo 2 del Estatuto.

Hasta 1955 la Asamblea no adoptó ninguna resolución en la que se previera con carácter permanente el reembolso de los impuestos nacionales; pero como consecuencia del régimen permanente de contribuciones del personal y de la posición inalterada de los Estados Unidos, el sistema de reembolso se mantuvo de año en año sin plasmarse en el Reglamento del Personal.” (Sentencias del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas, AT/DEC/ 1 a 70, p. 395.)

En Powell contra el Secretario General de las Naciones Unidas, sentencia nº 237, el Tribunal Administrativo recordó que:

“No fue sino hasta que el sistema de reembolso de impuestos se estableció con carácter permanente que las disposiciones relativas a las contribuciones del personal y al reembolso de impuestos fueron introducidas por la resolución 1095 (XI) de la Asamblea General en el Estatuto del Personal como cláusula 3.3” (pág. 14).

No hay ningún indicio de que el Tribunal Administrativo considerara que esas disposiciones fueran menos eficaces o estuvieran en alguna medida fuera de su competencia en el período anterior a su introducción en el Estatuto del Personal.

131. Un caso más, entre los muchos que podrían citarse, establece que, en la jurisprudencia del Tribunal Administrativo, el Tribunal está facultado para tener en cuenta y aplicar las resoluciones de la Asamblea General que afectan al estatuto del personal pero que no modifican necesariamente el Estatuto del Personal ni exigen la modificación del Reglamento del Personal:

“El Tribunal ha mantenido sistemáticamente que las Resoluciones de la Asamblea General constituyen, en lo que respecta a los funcionarios a los que se aplican, condiciones de empleo que el Tribunal debe tener en cuenta (Sentencias nº 67, Harris y otros, párr. 5; Nº 236, Belchamber, párr. XVI; Nº 237, Powell, párr. XI).

Por consiguiente, el Tribunal sostiene que la resolución 31/193 B II podía invocarse como base para el impago de salarios en circunstancias como las del presente caso, incluso antes de ser incorporada al Estatuto del Personal en virtud de la decisión 33/433 de la Asamblea General.[p 540]. VIII. La demandante alega además que el demandado, por su propia conducta y por la de sus representantes, no podía invocar la resolución 31/193 B II. Sostiene que el demandado, al no tomar ninguna medida durante dos años para incorporar la resolución 31 /193 BII al Estatuto del Personal, demostró su intención de no actuar en consecuencia….

IX. El Tribunal, habiendo determinado que una resolución de la Asamblea General era vinculante para el demandante, observa que el hecho de que el demandado no presionara para que la Asamblea General adoptara medidas para incorporar el texto al Estatuto del Personal no afectó a su derecho a aplicar la resolución al demandante”.

(Smith contra el Secretario General de las Naciones Unidas, sentencia 249, pp. 17 a 18). 10.

¿Determinó el Tribunal Administrativo que no podía darse efecto inmediato a la Resolución 34/165? 132. Se ha sostenido que la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General no determinó que no pudiera darse efecto inmediato a la resolución 34/165 al exigir, para el pago de las primas de repatriación, la prueba del traslado a un país distinto del país del último lugar de destino del funcionario. Así pues, se sugiere que la cuestión planteada al Tribunal para que emita una opinión consultiva interpreta erróneamente la sentencia del Tribunal. Esta conclusión es, en efecto, compartida por el dictamen del Tribunal (véase el párrafo 55).

133. Las razones que pueden aducirse en apoyo de esta conclusión son varias, y no del todo coherentes. Una es que el Tribunal apenas se refirió en su sentencia a la resolución 34/165 y no determinó expresamente que no pudiera dársele efecto inmediato.

Una segunda es que el Tribunal sí dio efecto inmediato a la resolución 34/165 en la medida en que podía dársele tal efecto sin menoscabar los derechos adquiridos. La tercera es que el Tribunal no sólo dio efecto inmediato a la resolución 34/165, sino que hacerlo es la condición previa de su sentencia. Estas razones se examinarán sucesivamente.

134. Es cierto que la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General no se refiere extensamente a la resolución 34/165, y no contiene ninguna negativa expresa a aplicar dicha resolución. Ello difícilmente demuestra que el Tribunal no denegara el efecto inmediato de dicha resolución.

En cualquier caso, lo esencial es el efecto real de la sentencia del Tribunal, por modestas que sean sus referencias a la resolución 34/165 y por más que la sentencia carezca de una determinación expresa de que no se podía dar efecto inmediato a la resolución 34/165. Como dijo el Tribunal en el asunto Fasla, “… el Tribunal debe tener en cuenta el fondo del asunto y no simplemente la forma” (Recueil 1973, pp. 189-190).

Si en el fondo, si en la realidad, la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished[p 541] no daba efecto inmediato a la resolución 34/165, entonces el Comité de Demandas no interpretó erróneamente dicha sentencia al solicitar una Opinión Consultiva sobre si la determinación del Tribunal estaba justificada por la guerra. 135.

Es perfectamente evidente que, de hecho, la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished no da efecto inmediato a la resolución 34/165, salvo, podría decirse, de manera marginal. Es un hecho que la sentencia del Tribunal Administrativo determinó de hecho que no se podía dar efecto inmediato sustancial a la resolución 34/165 de la Asamblea General. Esto es así porque los Mortished y los funcionarios en situación similar pueden acogerse a la norma transitoria para evitar el requisito de aportar pruebas de su traslado a un país distinto del de su último lugar de destino. Durante algunos años, prácticamente todos los funcionarios que se jubilen o dimitan y tengan derecho a una prima de repatriación se basarán, a la hora de calcular el importe de las primas que soliciten, en los años y meses de servicio prestados antes del 1 de julio de 1979. En virtud de la sentencia del Tribunal Administrativo, éstos

“conservarán el derecho a la prima de repatriación proporcional a los años y meses de servicio con derecho a la prima que ya hubieran acumulado en esa fecha, sin necesidad de presentar pruebas de traslado con respecto a dichos servicios con derecho a la prima” (antigua regla 109.5 (f)).

Al confirmar la sentencia del Tribunal, como lo hace el dictamen del Tribunal, es difícil ver qué efecto inmediato tendrá la resolución 34/165, si es que tiene alguno, salvo en lo que respecta a algún que otro funcionario que se jubilará o dimitirá en breve pero que no acumuló servicios antes del 1 de julio de 1979. A medida que pase el tiempo, cada vez serán más los que abandonen la Organización sin haber acumulado parte o la totalidad de su crédito para la prima de repatriación antes de esa fecha; por consiguiente, la resolución 34/165 tendrá un efecto cada vez mayor. Pero su efecto inmediato es modesto. Por otra parte, la resolución 34/165 prescribe que “ningún” funcionario tendrá derecho a “parte alguna” de la prima de repatriación a menos que presente pruebas de su traslado. Durante años, prácticamente todos los funcionarios que se jubilen o dimitan solicitarán el abono de alguna parte de la prima de repatriación devengada antes del 1 de julio de 1979. En virtud de la sentencia del Tribunal en el asunto Mortished, los funcionarios que no aporten pruebas de su traslado tendrán derecho a la parte de la prima devengada antes del 1 de julio de 1979, resultado que no puede conciliarse con la aplicación inmediata de la resolución 34/165.

136. Si se argumenta que la sentencia Mortished del Tribunal dio efecto inmediato a la resolución 34/165 en la medida en que podía dársele tal efecto sin menoscabar los derechos adquiridos, y por tanto, que la sentencia estaba justificada (véanse, a este respecto, los párrafos 75-76 de las conclusiones del Tribunal), ello sólo puede
[sólo puede serlo si la existencia de derechos adquiridos está justificada.

Por las razones que se han expuesto en esta opinión disidente, la declaración de derechos adquiridos no estaba justificada y, como se acaba de demostrar, en razón de su declaración de derechos adquiridos, el efecto práctico e inmediato dado por el Tribunal a la resolución 34/165 es tan escaso que justifica la solicitud de una opinión consultiva en los términos indicados. Puede observarse que este argumento para la conclusión de que el Tribunal dio efecto a la resolución 34/165 requiere que el Tribunal examine el fondo de la opinión del Tribunal sobre los derechos adquiridos, ya que, si los derechos adquiridos no existen en este caso, entonces la base alegada para el tratamiento de la resolución 34/165 por el Tribunal se desvanece. La resolución 34/165 sólo puede haber sido correctamente reconciliada por el Tribunal con los derechos adquiridos si existieran tales derechos. La Opinión del Tribunal parece reconocerlo, pero rehúye la valoración de la validez de la postura del Tribunal sobre los derechos adquiridos que exige este reconocimiento, refugiándose en su afirmación de que la misión del Tribunal no es pronunciarse sobre el fondo de dicha postura (párrs. 74, 76).

137.

El tercer argumento es el más sutil. Sostiene que la existencia misma de la resolución 34/165 era la condición previa de la sentencia del Tribunal en el asunto Mortished y que, siendo así, el Tribunal necesariamente le dio efecto -de hecho, efecto inmediato-. En esta línea de razonamiento, ¿en qué se basó el Tribunal para llegar a la conclusión de que Mortished debía ser indemnizado por un perjuicio evaluado en una cuantía igual al importe de la prima de repatriación?

Sobre la base de que reconoció que el Secretario General había dado efecto a la resolución 34/165 al denegar a Mortished su prima de repatriación; que esta denegación lesionó a Mortished al violar sus derechos adquiridos; y que debe pagarse una indemnización por el perjuicio. Así pues, no hay razón para quejarse de que el Tribunal no diera efecto inmediato a la resolución 34/165; por el contrario, su sentencia se postula sobre el hecho de haberlo hecho. La Opinión del Tribunal adopta este enfoque (véanse los párrafos 55-56).

138. Este razonamiento es a la vez lógico y poco persuasivo. En lugar de dar verdadero efecto a los términos y a la intención de la resolución 34/165, la pone de cabeza.

En realidad, este argumento dice a la Asamblea General que la resolución 34/165 dispone y significa “que, a partir del 1º de enero de 1980, ningún funcionario tendrá derecho a recibir parte alguna de la prima de repatriación a menos que se presenten pruebas de su traslado fuera del país del último lugar de destino”. Así pues, no se pagará a ningún funcionario parte alguna de la prima de repatriación si no presenta dicha prueba. No obstante, se pagará a dichos funcionarios una suma igual a la que habrían tenido derecho de no haberse adoptado la resolución 34/165. Este hecho no significa que no se dé efecto inmediato a la resolución 34/165. ¿Por qué no? Porque las sumas abonadas a los funcionarios no son el pago de la prima de repatriación, sino pagos en compensación por la denegación del pago de la prima de repatriación.[p 543].

139.

Enunciar simplemente este argumento es declarar su invalidez. La Asamblea General tenía un objeto en mente al adoptar la resolución 34/165, a saber, exigir que todo funcionario que abandone la Organización y que pretenda percibir una suma de dinero calculada sobre la base de la prima de repatriación sólo reciba una parte de esa suma si acredita su traslado. En modo alguno se da efecto inmediato o alguno a ese objeto pagando la totalidad de esa misma suma a un funcionario que no aporte esas pruebas, no como prima de repatriación sino como indemnización por su denegación.

Por el contrario, tal proceso contradice los términos de la resolución 34/165 y la intención de la Asamblea General al adoptar dicha resolución.

140. Pero, puede decirse, la Asamblea General no es un órgano judicial y no le corresponde juzgar si esos funcionarios tenían un derecho adquirido al pago de la prima de repatriación con independencia de la reubicación; la Asamblea General no pretendió, mediante la resolución 34/165 o de otro modo, anular los derechos adquiridos; por el contrario, el Estatuto del Personal 12. Por el contrario, el Estatuto del Personal 12.1 sigue en vigor, en general y, en consecuencia, con referencia a la prima de repatriación; por lo tanto, debe considerarse que la Asamblea General, que había sido advertida por el Secretario General Adjunto de las Naciones Unidas y los asesores jurídicos de los diversos organismos de las Naciones Unidas de la existencia de un derecho adquirido, ha dejado que el Tribunal Administrativo decida si existe o no un derecho adquirido. El Tribunal Administrativo ha decidido que los funcionarios sí tienen un derecho adquirido al pago de la prima de repatriación, y ése debería ser el fin de la cuestión.

141.

Es cierto que la Asamblea General no es un órgano judicial; también es cierto que no decidió anular los derechos adquiridos; y es cierto que dejó la decisión judicial inicial sobre si existe un derecho adquirido a la prima de repatriación en manos del Tribunal Administrativo. Pero el órgano autorizado de la Asamblea General ha solicitado a este Tribunal que revise esa sentencia del Tribunal Administrativo porque ha llegado a la conclusión de que existe una base sustancial para impugnarla por considerar que dicha sentencia incurre en error sobre una cuestión de Derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y constituye un exceso de jurisdicción o de competencia.

Esta impugnación no puede ser eliminada mediante una especie de prestidigitación jurídica que sugiera a la Asamblea General que todo está definitivo y bien resuelto porque se pagará a Mortished la suma exacta de dinero en controversia con cargo a una cuenta y no a otra.

11. La Sentencia del Tribunal incurrió en error sobre cuestiones de derecho relativas a disposiciones de la Carta y excedió la jurisdicción del Tribunal

142. Cuando se compara con los motivos de recusación enumerados en el Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo que han sido invocados por el Comité de Demandas, la sentencia del Tribunal en el caso Mortished presenta esencialmente las siguientes cuestiones:[p 544].

– ¿Tenía el Tribunal Administrativo jurisdicción o competencia para no dar efecto inmediato a la resolución 34/165?

– ¿Fue el ejercicio de dicha competencia un error sobre una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas?
– ¿La constatación por el Tribunal de la existencia de derechos adquiridos le confirió una autoridad para no dar efecto a la resolución 34/165 de la que carece por lo demás?

143. Se alega que se ha demostrado anteriormente (párrs. 132 a 139) que lo que el Tribunal Administrativo hizo en realidad por la fuerza de su sentencia en el asunto Mortished c. el Secretario General fue privar de efecto sustancial e inmediato a una resolución de la Asamblea General por la que la Asamblea pretendía regular y reguló un aspecto de las condiciones de servicio del personal a partir del 1 de enero de 1980.

Al hacerlo, el Tribunal Administrativo se extralimitó en su competencia. Dicha competencia está definida en el Estatuto del Tribunal.

El Tribunal ha considerado acertadamente que el hecho de que el Tribunal “actúe dentro de los límites de su competencia estatutaria” (así como que sea un “Tribunal debidamente constituido”) son condiciones previas para que dicte un laudo válido (Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1954, pp. 50, 51). La definición de la competencia del Tribunal en el artículo 2 de su Estatuto no prevé ni implica la facultad de anular las resoluciones de la Asamblea General. De hecho, los travaux préparatoires indican lo contrario. El informe de la Quinta Comisión sobre la creación del Tribunal Administrativo afirma, con respecto al artículo 2 del Estatuto:

“el Tribunal tendría que respetar la autoridad de la Asamblea General para introducir en el Estatuto las modificaciones y adaptaciones que las circunstancias exigieran. Se entendió que el Tribunal tendría presente la intención de la Asamblea General de no permitir la creación de derechos adquiridos que pudieran frustrar las medidas que la Asamblea considerara necesarias…”.

En el Comité no se expresó ninguna objeción a esas interpretaciones, a reserva de que el representante de Bélgica expresara la opinión de que el texto del Estatuto sería autoritativo y que correspondería al Tribunal hacer sus propias interpretaciones.” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, Cuarto período de sesiones, Anexos, Tema 44 del programa, pág. 166.)

144. Plantear una autoridad del Tribunal Administrativo para anular o invalidar decisiones de la Asamblea General es investir al Tribunal con un poder de revisión judicial frente a la Asamblea. Pero el Tribunal no goza de esa facultad extraordinaria. En términos generales, la propia Asamblea General carece de potestad legislativa; sus resoluciones son recomendatorias. Pero en el ámbito muy restringido de su competencia legislativa, que incluye el establecimiento de las condiciones de servicio del personal de conformidad con el artículo 101 (1) de la Carta, la ley establecida por la Asamblea General vincula no sólo al Secretario General y al personal, sino también al Tribunal Administrativo[p 545]En consecuencia, cuando el Tribunal Administrativo anula en esencia dicha ley, se extralimita en su competencia. 145.

Las conclusiones del Tribunal de Justicia sostienen lo contrario. La conclusión del Tribunal de que la sentencia del Tribunal no anula la resolución 34/165 y, por tanto, excede la competencia del Tribunal parece basarse en las siguientes afirmaciones: el Tribunal actuó dentro de los límites del artículo 2 de su Estatuto; e, incluso si la sentencia del Tribunal sobre los derechos adquiridos con la que el Tribunal dio efecto en lugar de anular la resolución 34/165 es errónea en cuanto al fondo, esa sentencia sobre el fondo no tiene nada que ver con un exceso de competencia (párrafo 80). El Tribunal elude la cuestión de si la sentencia del Tribunal interpreta erróneamente la intención de la Asamblea General al adoptar la resolución 34/165. 146.

Se sostiene que el razonamiento del Tribunal no es persuasivo, por estas razones. En primer lugar, no hay justificación para eludir la intención de la Asamblea General al adoptar la resolución 34/165 (véase párr. 89, supra). El lenguaje de la resolución es claro; y el tenor del debate que precedió a su adopción aún más claro. El Secretario General Adjunto de las Naciones Unidas comprendió perfectamente el significado de la resolución 34/165 antes de su adopción -es decir, la revocación completa de la norma transitoria- y advirtió explícitamente a la Asamblea contra su adopción por esa misma razón (supra, párrs. 79, 80, 81, 84). Por lo tanto, es más difícil creer que el Tribunal no reconociera lo que el expediente demuestra tan enfáticamente.

En segundo lugar, es perfectamente cierto que el Tribunal actuó, prima facie, dentro de su jurisdicción o competencia al pronunciarse sobre la reclamación de Mortished. Pero esa no es la cuestión. La cuestión es más bien: ¿actuó dentro de su jurisdicción al no dar efecto inmediato a la resolución 34/165?

El Tribunal aborda esta cuestión presentando argumentos destinados a demostrar que, en realidad, el Tribunal sí dio efecto a la resolución 34/165. Pero, dado que, como se ha esforzado en demostrar esta opinión disidente, esos argumentos no resisten el análisis, se considera que este empeño del Tribunal fracasa.
En tercer lugar, la conclusión del Tribunal de que, aunque la postura del Tribunal sobre los derechos adquiridos fuera errónea, tal error no constituiría una extralimitación de jurisdicción, es una conclusión que es, se afirma, excesivamente simplista. La esencia de la defensa de la sentencia del Tribunal frente a la acusación de exceso de jurisdicción es que no hubo exceso, sino simplemente una conciliación de la resolución 34/165 con derechos adquiridos preexistentes y continuados. Pero si no hubiera derechos adquiridos, entonces no podría haber habido tal conciliación. El propio Tribunal no se pronuncia sobre la existencia de derechos adquiridos; se contenta con recitar el razonamiento de la sentencia del Tribunal y declarar que no le corresponde juzgarla. Pero cuando se examina el fondo de la sentencia del Tribunal, queda claro que su juicio sobre esta cuestión crítica es predominantemente poco persuasivo.

Si se acepta que la postura del Tribunal sobre los derechos adquiridos no es sólida, entonces se deduce que el Tribunal no dio efecto a la resolución 34/165, de lo que se deduce que se extralimitó en su jurisdicción al no hacerlo. El hecho de no dar efecto a la resolución 34/165 también constituyó un error sobre una cuestión de
[p 546] de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, pero este hecho no debilita la conclusión sobre el exceso jurisdiccional. Puede decirse que hace innecesaria esa conclusión, porque, basándose únicamente en el error sobre una cuestión de derecho, la sentencia del Tribunal en el asunto Mortished c. el Secretario General de las Naciones Unidas no debería confirmarse.

147. La cuestión de si el Tribunal Administrativo se excedió en su competencia – la cuestión de las facultades relativas de la Asamblea General y del Tribunal Administrativo y la interacción de su ejercicio en este caso – también es una cuestión de derecho relativa a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Esa cuestión se refiere principalmente al párrafo 1 del Artículo 101, ya que es en virtud de esa disposición que, como el Tribunal ha sostenido más de una vez, “se confiere a la Asamblea General la facultad de reglamentar las relaciones entre el personal…”. (véase párrafo 128, supra).

Pero la cuestión se refiere o puede referirse también a otros artículos de la Carta: a la autoridad del Secretario General como más alto funcionario administrativo de la Organización en virtud del artículo 97, a la autoridad presupuestaria de la Asamblea General en virtud del artículo 17 y a la facultad de la Asamblea General de establecer órganos subsidiarios en virtud del artículo 22. Puede referirse a la distribución implícita de las atribuciones de la Asamblea General en materia de personal. También puede referirse a la distribución de poderes implícitos que se derivan intencionadamente de la Carta. Pero a los efectos presentes, todo lo que hay que recordar es que ni en virtud del artículo 101 ni de ningún otro artículo de la Carta, ni en virtud de su Estatuto, el Tribunal Administrativo está autorizado a viciar una resolución adoptada por la Asamblea General.

148. El hecho de que el Tribunal Administrativo no diera efecto inmediato a una resolución vinculante de la Asamblea General constituyó un error sobre una cuestión de derecho relativa a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. 149. El artículo 101, párrafo 1, dispone que el personal será nombrado por el Secretario General con arreglo a un Estatuto establecido por la Asamblea General, Estatuto que “contiene las condiciones fundamentales de servicio… de la Secretaría de las Naciones Unidas” (Estatuto del Personal, alcance y finalidad).

“En virtud del párrafo 1 del Artículo 101 de la Carta, la Asamblea General está facultada para reglamentar las relaciones de personal…”. (C.I.J. Recueil 1973, p. 173).

La Resolución 34/165, aunque no modificaba el Estatuto del Personal, constituía una reglamentación de las condiciones de servicio de la Secretaría, reglamentación que el Tribunal Administrativo estaba obligado a aplicar en virtud del párrafo 1 del Artículo 101 (y de su propia jurisprudencia interpretando dicho artículo; véanse párrs. 130-131, supra). Al no dar efecto a esa resolución, el Tribunal Administrativo actuó en derogación del Artículo 101 (1) y por tanto erró en una cuestión de derecho “relativa a” una disposición de la Carta. Esto es todo lo que exige el artículo 11 del Estatuto del Tribunal.

No es necesario que el Tribunal haya actuado contraviniendo directamente una disposición de la Carta; basta con que haya cometido un error en relación con una disposición de la Carta. Que lo hizo al no dar efecto a un ejercicio de la autoridad reguladora de la Asamblea General [p 547] autoridad reguladora de la Asamblea General en virtud del artículo 101 (1) por confiar infundadamente en derechos adquiridos. 149. 149. Si bien el error de derecho esencial en relación con una disposición de la Carta es la omisión por parte del Tribunal de dar efecto a un ejercicio de la potestad reglamentaria de la Asamblea General en virtud del artículo 101 (1), dicho error abarca errores más particulares.

La cláusula 11.2 del Estatuto de los Funcionarios dispone que el Tribunal Administrativo, “en las condiciones prescritas en su Estatuto”, se pronunciará sobre las demandas de los funcionarios en las que se alegue el incumplimiento de las condiciones de su nombramiento, incluidos “todos los estatutos y reglamentos pertinentes”. Las condiciones del Estatuto, en su artículo 2, prescriben que el Tribunal aplicará “todos los reglamentos y normas pertinentes vigentes en el momento del presunto incumplimiento…”. El Tribunal incurrió en error al aplicar a favor de Mortished una norma que no estaba en vigor en el momento del supuesto incumplimiento, a saber, la suprimida Regla 109.5 (f), que había sido suprimida en razón de la aplicación de la resolución 34/165.

Por tanto, la aplicación de dicha regla suprimida entraba en conflicto con un ejercicio de la autoridad de la Asamblea General en virtud del artículo 101(1). El Tribunal también pudo haber errado al no aplicar una regla pertinente que estaba en vigor en el momento de la supuesta inobservancia, a saber, la Regla 104.7 (c). Su interpretación del Anexo IV del Estatuto del Personal – “En principio, la prima de repatriación se pagará a los funcionarios que la Organización esté obligada a repatriar”- también fue errónea al establecer una excepción a la facultad de la Asamblea General de regular las relaciones de personal en virtud del artículo 101.1, porque no dio la importancia adecuada a la intención reiterada de la Asamblea General al adoptar y mantener esa disposición.

Además, en la medida en que el Tribunal Administrativo desvió la intención incontestable de la Asamblea General al adoptar las resoluciones 33 /119 y 34/165, e interpretó dichas resoluciones de forma incompatible con dicha intención, incurrió en un error sobre una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta, a saber, la facultad de la Asamblea General de regular las relaciones de personal en virtud del artículo 101, apartado 1. 150.

La Opinión del Tribunal no da cabida a la conclusión de que la sentencia del Tribunal Administrativo erró sobre una cuestión de derecho relativa a disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Está de acuerdo en que el Tribunal debe “aceptar y aplicar las decisiones de la Asamblea General adoptadas de conformidad con el artículo 101 de la Carta”. Concluye que el Tribunal lo hizo. ¿Por qué?

Porque [p 548]

“se enfrentó … no sólo con la resolución 34/165 … sino también con el Estatuto del Personal 12.1 … por lo tanto, tuvo que interpretar y aplicar estos dos conjuntos de normas … La cuestión no es si el Tribunal estaba en lo cierto o equivocado en la forma en que llevó a cabo esta tarea … la cuestión – de hecho, la única cuestión sobre la que el Tribunal puede pronunciarse – es si el Tribunal se equivocó en una cuestión de derecho relativa a las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas. Esto es lo que claramente no hizo cuando sólo intentó aplicar al caso del Sr. Mortished los Estatutos y Reglamentos del Personal pertinentes elaborados bajo la autoridad de la Asamblea General”. (Párr. 76.)

151.

Se afirma que éste es el error central de la Opinión del Tribunal. Por las razones expuestas en los párrafos precedentes, precisamente lo que hizo el Tribunal al pretender conciliar la resolución 34/165 con derechos adquiridos inexistentes fue cometer un error de derecho en relación con disposiciones de la Carta, en particular, el párrafo 1 del Artículo 101. Mediante la resolución 34/165, la Asamblea General, actuando en virtud del Artículo 101 (1), reguló los términos de elegibilidad para la prima de repatriación; mediante su sentencia, el Tribunal evitó dar efecto inmediato a la regulación de la Asamblea; sobre todo en este aspecto, pero también en otros {supra, párrs.

147-149), el Tribunal incurrió así en un error sobre una cuestión de derecho relativa a una disposición de la Carta, ya que frustró el efecto expreso y previsto de un ejercicio de la facultad reglamentaria de la Asamblea otorgada por la Carta. De nada le sirve al Tribunal refugiarse en la conclusión de que no puede resolver adecuadamente si la conclusión del Tribunal sobre los derechos adquiridos era o no correcta, pero que “claramente” el hecho de que el Tribunal tuviera o no razón no constituía un error de derecho relativo a las disposiciones de la Carta.

Esta conclusión no está clara en absoluto. No sólo requiere una interpretación restrictiva de la autoridad del Tribunal, que es cuestionable (párrafos 19-29, supra).

Incluso en la propia interpretación restringida del Tribunal de su jurisdicción, es insostenible porque las conclusiones del Tribunal derogan tan claramente la autoridad reguladora de la Asamblea General. 152. Cabe añadir que la cuestión de si Mortished tiene un derecho adquirido en este caso se refiere no sólo al Artículo 101(1), sino, discutiblemente, también a los Artículos 101 (3) y 100 de la Carta.

Se ha sostenido, y se sostiene razonablemente, que la aplicación de los derechos adquiridos cuando esté justificada está relacionada con la realización de la eficiencia, competencia e integridad del personal, que se prevé en el párrafo 3 del Artículo 101, y que también está relacionada con el mantenimiento de la responsabilidad exclusivamente internacional del personal en virtud del Artículo 100. Vale la pena subrayar que el caso Mortished no está relacionado con el párrafo 1 del Artículo 101, sino con el párrafo 3 del Artículo 101 y el Artículo 100 de la Carta. Merece la pena subrayar que el asunto Mortished no trata de cuestiones de derechos adquiridos en abstracto o en los muchos contextos en los que pueden surgir.

Se refiere más bien a la cuestión muy particular de los derechos adquiridos de los funcionarios internacionales, cuestión que debe examinarse en el contexto singular de [p 549] las organizaciones internacionales y a la luz de la jurisprudencia relativa a los derechos adquiridos que se ha desarrollado en los tribunales administrativos internacionales. Así, mientras que lo que esos tribunales y este Tribunal puedan decir sobre los derechos adquiridos en este contexto puede tener poca o ninguna aplicación a los derechos adquiridos en otros contextos, puede ciertamente “relacionarse con” esos artículos de la Carta que son el fundamento del carácter jurídico internacional de la Secretaría de las Naciones Unidas. Incluso si se adopta una visión estrecha de la jurisdicción del Tribunal en virtud del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal, puede haber, en consecuencia, motivos para examinar el fondo de la afirmación del Tribunal sobre los derechos adquiridos en este caso, además de lo dispuesto tan claramente por el Artículo 101(1). Si se considera que la conclusión del Tribunal es errónea, si se considera que amplía la doctrina de los derechos adquiridos hasta un punto irrazonable, puede decirse que ello no sólo perjudica a las facultades reguladoras de la Asamblea General en virtud del Artículo 101 (1), sino que afecta negativamente a los Artículos 101 (3) y 100 en la medida en que una ampliación indebida de los derechos adquiridos puede debilitar esos derechos dentro de sus propios límites, derechos que, cuando están así limitados, refuerzan la eficacia de esos artículos.

152. Por las razones expuestas en esta opinión disidente, se sostiene que la sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General de las Naciones Unidas adolece de graves defectos y extiende indebidamente la doctrina de los derechos adquiridos.

153. ¿La conclusión del Tribunal Administrativo sobre los derechos adquiridos de Mortished le otorgó una autoridad para evitar dar efecto a la resolución 34/165 de la que carece?

Como se ha señalado, se ha sostenido que el Tribunal no sólo no dio efecto inmediato a la resolución 34/165, sino que ponderó en contra de esa resolución los derechos adquiridos de Mortished. Se sostiene que lo que hizo el Tribunal fue conciliar la resolución 34/165 con sus derechos adquiridos preexistentes y continuos; puesto que mantuvo esos derechos, sólo podía dar efecto a la resolución 34/165 en la medida en que fuera compatible con ellos.

154. 154. Como se ha expuesto anteriormente, este enfoque sólo puede ser convincente en la medida en que la afirmación de que Mortished tenía derechos adquiridos esté sólidamente fundamentada. Se considera que se ha demostrado anteriormente que no tiene una base sólida. Por lo tanto, en la medida en que la conclusión del Tribunal sobre los derechos adquiridos es la justificación para no dar efecto inmediato a la resolución 34/165 de conformidad con sus términos y la intención de la Asamblea General, esa justificación falla, es decir, la conclusión sobre los derechos adquiridos es la fuente del error del Tribunal al frustrar la autoridad otorgada por la Carta a la Asamblea General para regular las relaciones de personal de conformidad con el artículo 101 (1). Por supuesto, sólo se puede llegar a esta conclusión analizando el fondo de la cuestión de la afirmación del Tribunal de que Mortished tenía un derecho adquirido a una prima de repatriación sin aportar pruebas de la reubicación. Por esta razón de por sí, se afirma que el Tribunal no podía ni debía evitar evaluar el fondo de la [p 550] sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. el Secretario General.

155.

Por último, cabe señalar que la sentencia del Tribunal sobre los derechos adquiridos no sólo se refiere al párrafo 1 del artículo 101 por el hecho de que frustra el ejercicio de la autoridad de la Asamblea en virtud de ese artículo. Si se adopta el punto de vista más amplio de la competencia de la Corte en virtud del artículo 11 de su Estatuto (supra, párrs. 18 a 29), la Corte tiene entonces un motivo jurisdiccional adicional para examinar el fondo de la sentencia del Tribunal, a saber, que está facultada para revisar en sus propios méritos la interpretación por el Tribunal del Estatuto del Personal que se deriva del artículo 101 (I) – siempre que la revisión se refiera a un caso “excepcional”. El caso Mortished, el primero presentado al Tribunal en virtud del artículo 11 por iniciativa de un Estado miembro, es claramente excepcional, porque plantea cuestiones extraordinarias de las relaciones entre la Asamblea General, por una parte, y, por otra, el Secretario General, la Comisión de Administración Pública Internacional, el Comité Consultivo de Coordinación, el Comité Consultivo en Cuestiones Administrativas y, sobre todo, el Tribunal Administrativo.

Si el Tribunal ejerciera dicha competencia, no podría, por las razones expuestas, concluir que la interpretación de los derechos adquiridos realizada por el Tribunal en el asunto Mortished es conforme con el Estatuto de los Funcionarios tal y como dicho concepto ha sido desarrollado en la jurisprudencia de los Tribunales Administrativos del Sistema de las Naciones Unidas. (Firmado) Stephen M. Schwebel.

[p 551]

Índice

Párrafos

Resumen (pp. 454-457)

I.

La competencia del Tribunal

2-38

1.

Las disposiciones del Estatuto del Tribunal y el carácter jurisdiccional del Tribunal

3-7

2.

Las disposiciones del Estatuto del Tribunal Administrativo

8-30

A.

Los términos de dichas disposiciones

8-10 B.

Los trabajos preparatorios de dichas disposiciones

11-28

(i)

Justificación del recurso a los trabajos preparatorios

11 (ii)

El Tribunal sugiere el control jurisdiccional de las sentencias del Tribunal Administrativo

12

(iii)

La Asamblea General acepta la sugerencia del Tribunal

13

(iv)

El informe del Secretario General sobre los procedimientos de revisión

14-17 (v)

Las reuniones y el informe del Comité Especial

18-24 (vi)

Examen por la Quinta Comisión

25-28

C.

Conclusiones sobre el alcance de la facultad de control del Tribunal de Justicia en materia de error de Derecho

29-30 3.

La interpretación del Tribunal de Justicia de los Estatutos del Tribunal Administrativo en los asuntos Funcionarios de la Unesco y Fasla

31-38 A.

El asunto de los Funcionarios de la Unesco

31-33

B.

El caso Fasla

34-38

II.

Orígenes y evolución de la prima de repatriación

39-90

1.

El inicio y la intención de la subvención de repatriación 19491950

40-41

2.

Desviación de la intención de la Asamblea General por parte de la CCCA en 1951-1952

42-46

3.

La Asamblea General aparentemente no está informada de que la práctica se apartó del principio

47

4.

4. La Asamblea General está informada de que el traslado a un tercer país es suficiente

48 5.

Justificación de la práctica por parte del CCCA

49-50 6.

Las enmiendas al Estatuto no informan a la Asamblea General de la práctica

51 7.

La práctica se airea por primera vez en la Asamblea General en 1976

52 8.

El CCCA no menciona la práctica

53

[p 552]

9.

El revelador informe de la CAPI de 1978

54-55

10.

Respuesta de la Quinta Comisión al informe de la CAPI

56-57 11.

La Asamblea General prohíbe el pago al personal no trasladado mediante la resolución 33/119

58-59

12.

La frustración de la resolución 33/119

60-64

A.

La circular del Secretario General

60

B.

La CAPI recomienda una norma transitoria

61

C.

Dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos

62

D.

Los textos del Estatuto del Personal 9.4, Anexo IV y de la Regla del Personal

109.5 63

63

E.

Análisis del dictamen de la Oficina de Asuntos Jurídicos

64

13.

La inaplicación de la regla 104.7

65-66 14.

El Secretario General dicta la Regla transitoria 109.5 f)

67

15.

Reacción en la Asamblea General contra la interpretación de la resolución 33/119 por la CAPI y el Secretario General: adopción de la resolución 34/165

68-88

16.

La intención de la Asamblea General al adoptar la resolución

34/165

89-90

III.

La sentencia del Tribunal Administrativo en el asunto Mortished c. Secretario General

91-155

1.

¿Se asumieron obligaciones contractuales especiales de relevancia frente a Mortished?

92-98 2.

Jurisprudencia de los cortes del Tribunal Administrativo contra la pretensión de Mor-

tished

99-105

3.

Resumen del Tribunal sobre la evolución de la práctica relativa a la prima de repatriación

106-110

4.

La cuestión de la anulación retroactiva del derecho de Mortished

111

5.

La interpretación del Tribunal de la intención de la Asamblea General al adoptar la resolución 34/165

112

6.

112 6. La conclusión de los Tribunales de que la prima de repatriación fue

devengada

113-117

7.

La conclusión del Tribunal de que la norma transitoria de por sí es

la fuente de un derecho adquirido

118-124 8.

El equilibrio de las consideraciones de equidad

125-126

9.

¿Estaba facultado el Tribunal Administrativo para aplicar la resolución

34/165 ?

127-131

10.

¿ Determinó el Tribunal Administrativo que la resolución

34/165 no podía surtir efectos inmediatos ?

132-141 11.

La sentencia del Tribunal incurrió en error sobre cuestiones de Derecho relativas a disposiciones de la Carta y excedió la competencia del Tribunal

142-155