domingo, abril 14, 2024

CASO RELATIVO A LOS ENSAYOS NUCLEARES (AUSTRALIA CONTRA FRANCIA) (MEDIDAS PROVISIONALES) – Providencia de 22 de junio de 1973 – Corte Internacional de Justicia

Pruebas nucleares

Australia v. Francia

Providencia

22 de junio de 1973

 

Vicepresidente: Ammoun, Presidente en funciones;
Jueces: Forster, Gros, Bengzon, Petren, Onyeama, Ignacio-Pinto, de Castro, Morozov, Jiménez de Aréchaga, Sir Humphrey Waldock, Nagendra Singh, Ruda;
Juez ad hoc: Sir Garfield Barwick

[p.99]

La Corte Internacional de Justicia,

Compuesto como arriba,

Después de deliberar,

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte,

Visto el artículo 66 del Reglamento de la Corte,

Vista la demanda presentada por Australia en la Secretaría de la Corte el 9 de mayo de 1973, por la que se incoa un procedimiento contra Francia en relación con una controversia relativa a la realización de ensayos atmosféricos de armas nucleares por el Gobierno francés en el Océano Pacífico, y por la que se solicita a la Corte que declare que la realización de nuevos ensayos atmosféricos de armas nucleares en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional, y que ordene que la República Francesa no realice más ensayos de ese tipo,

Dicta la siguiente Providencia:

1. Vista la solicitud de fecha 9 de mayo de 1973 y presentada en la Secretaría el mismo día, por la que el Gobierno de Australia, basándose en el artículo 33 del Acta General de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales y en el artículo 41 del Estatuto y el artículo 66 del Reglamento de la Corte, pide a la Corte que indique, en espera de la decisión definitiva en el caso sometido a su consideración por la Solicitud de la misma fecha, las siguientes medidas provisionales de protección:

“Las medidas provisionales deben consistir en que el Gobierno francés desista de cualquier nueva prueba nuclear atmosférica en espera de la sentencia del Tribunal en este caso”;

2. Considerando que el Gobierno francés fue notificado por telegrama el mismo día de la presentación de la Demanda y de la solicitud de indicación de medidas provisionales de protección, así como de las medidas precisas solicitadas, y que copias de la Demanda y de la solicitud le fueron transmitidas al mismo tiempo por correo urgente;

3. Que, de conformidad con el artículo 40, párrafo 3, del Estatuto y con el artículo 37, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, se transmitieron copias de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas por conducto del Secretario General y a los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte;

4. Considerando que, de conformidad con el artículo 31, párrafo 2, del Estatuto, el Gobierno de Australia eligió al Muy Honorable Sir Garfield Barwick, Presidente del Tribunal Supremo de Australia, para actuar como juez ad hoc en el caso;

5. Considerando que los Gobiernos de Australia y Francia fueron informados, por comunicaciones de 14 de mayo de 1973, de que el Presidente se proponía convocar al Tribunal a una audiencia pública el 21 de mayo de 1973 para darles la oportunidad de presentar sus observaciones sobre la solicitud australiana de indicación de medidas provisionales de protección, y que por nuevas comunicaciones de 17 de mayo de 1973 se confirmaron la fecha y la hora de dicha audiencia;

6. Que por carta de 16 de mayo de 1973 del Embajador de Francia en los Países Bajos, entregada por éste al Secretario el mismo día, el Gobierno francés declaró que consideraba que el Tribunal no era manifiestamente competente en el caso y que no podía aceptar la jurisdicción del Tribunal, y que, en consecuencia, el Gobierno francés no tenía intención de nombrar un agente, y pidió al Tribunal que retirase el caso de su lista; [p 101].

7. Considerando que en la apertura de las audiencias públicas, que tuvieron lugar los días 21, 22, 23 y 25 de mayo de 1973, estaban presentes en el Tribunal el Agente, el Co-Agente, el abogado y otros asesores del Gobierno de Australia;

8.Habiendo oído las observaciones sobre la solicitud de medidas provisionales en nombre del Gobierno de Australia, y las respuestas en nombre de dicho Gobierno a las preguntas formuladas por los Miembros del Tribunal, presentadas por el Sr. P. Brazil, el Senador el Honorable Lionel Murphy, el Sr. R. J.Ellicott, Q.C., el Sr. M. H. Byers, Q.C., el Sr. E. Lauterpacht, Q.C., y el Profesor D. P. O’Connell;

7. Habiendo tomado nota de la alegación final del Gobierno de Australia formulada en la audiencia del 23 de mayo de 1973, y presentada en Secretaría el mismo día, que dice lo siguiente:

“La presentación final del Gobierno de Australia es que el Tribunal, actuando en virtud del artículo 33 del Acta General y del artículo 41 del Estatuto del Tribunal, establezca medidas provisionales que obliguen al Gobierno francés a desistir de llevar a cabo nuevas pruebas nucleares atmosféricas en el Pacífico Sur hasta que se dicte sentencia en este caso.”

10. Habiendo tomado nota de la respuesta escrita dada por el Agente del Gobierno de Australia el 31 de mayo de 1973 a dos preguntas que le fueron formuladas por un Miembro del Tribunal;

11. Tomando nota de que el Gobierno francés no estuvo representado en las audiencias; y considerando que la incomparecencia de uno de los Estados interesados no puede constituir por sí misma un obstáculo a la indicación de medidas provisionales;

12. Considerando que los Gobiernos de Australia y Francia han tenido la oportunidad de presentar sus observaciones sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales;

13. 13. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de indicarlas, se cerciore definitivamente de su competencia sobre el fondo del asunto, y que, sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda fundarse la competencia del Tribunal de Justicia;

14. Considerando que, en su demanda y en sus observaciones orales, el Gobierno de Australia pretende fundar la competencia del Tribunal en las disposiciones siguientes

(i) El artículo 17 de la mencionada Ley General de 1928, en relación con los artículos 36, párrafo 1, y 37 del Estatuto del Tribunal;
(ii) Subsidiariamente, el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte y las respectivas declaraciones de Australia y Francia formuladas en virtud del mismo;

15. Considerando que, según la carta de 16 de mayo de 1973 entregada al Secretario por el Embajador de Francia en los Países Bajos, el Gobierno [p 102] francés considera, entre otras cosas, que el Acta General de 1928 era parte integrante del sistema de la Sociedad de Naciones y que, desde la desaparición de la Sociedad de Naciones, ha perdido su eficacia y ha caído en desuso; que esta opinión de la cuestión se ve confirmada por el comportamiento de los Estados en relación con el Acta General de 1928 desde la desaparición de la Sociedad de Naciones; que, en consecuencia, el Acta General no puede servir de base a la competencia del Tribunal de Justicia para deliberar sobre la demanda de Australia relativa a las pruebas nucleares francesas; que, en cualquier caso, el Acta General de 1928 no es aplicable en la actualidad en las relaciones entre Francia y Australia y no puede prevalecer sobre la voluntad expresada clara y más recientemente en la declaración de 20 de mayo de 1966 formulada por el Gobierno francés en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal; que el párrafo 3 de dicha declaración exceptúa de la aceptación por el Gobierno francés de la jurisdicción obligatoria “las controversias relativas a actividades relacionadas con la defensa nacional”; y que la presente controversia relativa a las pruebas nucleares francesas en el Pacífico está comprendida incontestablemente en la excepción contenida en dicho párrafo;

16. Considerando que, en sus observaciones orales, el Gobierno de Australia sostiene, entre otras cosas, que diversas cuestiones, incluidas ciertas declaraciones del Gobierno francés, proporcionan indicios que deberían llevar al Tribunal a concluir que el Acta General de 1928 sigue en vigor entre las partes de dicha Acta; que el Acta General proporciona una base para la jurisdicción del Tribunal en la presente controversia que es totalmente independiente de las aceptaciones de jurisdicción obligatoria por Australia y por Francia en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto; que las obligaciones de Francia en virtud del Acta General con respecto a la aceptación de la jurisdicción de la Corte no pueden considerarse modificadas por ninguna declaración posterior hecha por ella unilateralmente en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto; que si la reserva que figura en el párrafo 3 de la declaración francesa de 20 de mayo de 1966 relativa a los “litigios sobre actividades relacionadas con la defensa nacional” debe considerarse como una reserva de contenido objetivo, es discutible que el desarrollo de armas nucleares esté comprendido en el concepto de defensa nacional; que si esta reserva debe considerarse como una reserva autojurídica, es inválida y, en consecuencia, Francia está obligada por los términos de dicha declaración no matizados por la reserva en cuestión;

17. Considerando que los elementos presentados ante el Tribunal de Justicia le llevan a concluir, en la fase actual del procedimiento, que las disposiciones invocadas por el demandante parecen, prima facie, constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal de Justicia; y que, en consecuencia, el Tribunal de Justicia procederá a examinar la solicitud del demandante de que se indiquen medidas provisionales de protección;

*

18. Considerando que el Gobierno de Australia, al responder a una pregunta [p 103] formulada durante las observaciones orales, declaró que basa su solicitud de indicación de medidas provisionales “ante todo y sobre todo en el artículo 41 del Estatuto del Tribunal”, y que basa su solicitud en el artículo 33 de la mencionada Acta General de 1928 sólo subsidiariamente en la eventualidad de que el Tribunal se encontrara en condiciones, sobre la base del material que ahora tiene ante sí, de llegar a la conclusión de que el Acta General sigue en vigor;

19. Considerando que el Tribunal de Justicia no está en condiciones de llegar a una conclusión definitiva sobre este punto en la fase actual del procedimiento, por lo que examinará la solicitud de indicación de medidas provisionales únicamente en el contexto del artículo 41 del Estatuto;

20. Considerando que la facultad de la Corte de indicar medidas cautelares en virtud del artículo 41 del estatuto tiene por objeto preservar los derechos respectivos de las Partes en espera de la decisión de la Corte, y presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial y que no se anticipe la sentencia de la Corte en razón de cualquier iniciativa relativa a las cuestiones controvertidas ante la Corte;

21. Considerando que de ello se deduce que el Tribunal de Justicia, en el presente caso, no puede ejercer su facultad de indicar medidas provisionales de protección a menos que los derechos invocados en la demanda, prima facie, parezcan ser de la competencia del Tribunal de Justicia;

22. Considerando que las pretensiones formuladas por el Gobierno de Australia en su Solicitud son las siguientes:

(i) El derecho de Australia y de su pueblo, en común con otros Estados y sus pueblos, a estar libres de pruebas de armas nucleares atmosféricas por parte de cualquier país es y será violado;
(ii) El depósito de lluvia radioactiva en el territorio de Australia y su dispersión en el espacio aéreo de Australia sin el consentimiento de Australia

(a) viola la soberanía de Australia sobre su territorio;
(b) menoscaba el derecho independiente de Australia a determinar qué actos tendrán lugar en su territorio y, en particular, si Australia y su población estarán expuestos a radiaciones de fuentes artificiales;

(iii) la interferencia con buques y aeronaves en alta mar y en el espacio aéreo suprayacente, y la contaminación de alta mar por la lluvia radiactiva, constituyen infracciones de la libertad de alta mar;

23. Considerando que no puede suponerse a priori que tales reclamaciones queden completamente fuera del ámbito de competencia del Tribunal, o que el Gobierno de Australia no pueda acreditar un interés jurídico respecto de las mismas que faculte al Tribunal a admitir la Demanda;

24. Considerando que, en virtud del artículo 41 del Estatuto, la Corte sólo puede [p 104] indicar medidas provisionales de protección cuando considere que las circunstancias así lo exigen para preservar los derechos de cualquiera de las partes;

25. Considerando que el Gobierno de Australia alega, entre otras cosas, que el Gobierno francés ha llevado a cabo una serie de pruebas nucleares atmosféricas en el Pacífico durante el período comprendido entre 1966 y 1972, incluyendo la explosión de varias bombas de hidrógeno y varios dispositivos de alta y media potencia; que en los últimos meses se han multiplicado los informes, no desmentidos por el Gobierno francés, en el sentido de que el Gobierno francés proyecta llevar a cabo una nueva serie de ensayos nucleares atmosféricos en el Pacífico en 1973; que esta serie de ensayos puede prolongarse hasta 1975 e incluso más allá de esa fecha; que en la correspondencia diplomática y en las conversaciones mantenidas a principios del presente año el Gobierno francés no ha accedido a llevar a cabo una serie de ensayos nucleares atmosféricos en el Pacífico hasta 1975, e incluso más allá de esa fecha. presente año el Gobierno francés no accedió a poner fin a las pruebas nucleares atmosféricas en el Pacífico y no facilitó a Australia ninguna información sobre las fechas de sus pruebas propuestas ni sobre el tamaño y el rendimiento previstos de sus explosiones; y que en una declaración hecha en el Parlamento francés el 2 de mayo de 1973 el Gobierno francés indicó que, independientemente de las protestas formuladas por Australia y otros países, no preveía ninguna cancelación o modificación del programa de pruebas nucleares tal como estaba previsto inicialmente;

26. Considerando que estas alegaciones dan fundamento a la afirmación del Gobierno australiano de que existe la posibilidad inmediata de que Francia lleve a cabo una nueva prueba nuclear atmosférica en el Pacífico;

27. Considerando que el Gobierno de Australia alega también que las explosiones nucleares atmosféricas llevadas a cabo por Francia en el Pacífico han provocado una lluvia radiactiva muy extendida en territorio australiano y en otros lugares del hemisferio sur, han dado lugar a concentraciones mensurables de radionucleidos en los alimentos y en el hombre, y han provocado dosis adicionales de radiación a las personas que viven en ese hemisferio y en Australia en particular; que cualquier material radiactivo depositado en territorio australiano será potencialmente peligroso para Australia y su población y que cualquier daño causado por ello sería irreparable; que la realización de pruebas nucleares francesas en la atmósfera crea ansiedad y preocupación entre el pueblo australiano; que cualquier efecto de las pruebas nucleares francesas sobre los recursos del mar o las condiciones del medio ambiente nunca podrá ser deshecho y sería irremediable por cualquier pago de daños y perjuicios; y que cualquier infracción por parte de Francia de los derechos de Australia y su pueblo a la libertad de movimiento sobre alta mar y el espacio aéreo suprayacente no puede ser deshecha;

28. Considerando que el Gobierno francés, en una Nota diplomática fechada el 7 de febrero de 1973 y dirigida al Gobierno de Australia, cuyo texto se adjuntó a la Demanda en el presente caso, llamó la atención sobre los Informes del Comité Consultivo Nacional Australiano sobre Radiaciones [p 105] de 1967 a 1972, que concluían que las consecuencias de las pruebas francesas no constituían un peligro para la salud de la población australiana; Considerando que, en dicha Nota, el Gobierno francés expresaba además su convicción de que, en ausencia de daños comprobados imputables a sus experimentos nucleares, éstos no violaban ninguna norma de derecho internacional, y que, si se alegaba que la infracción del derecho consistía en la violación de una norma jurídica relativa al umbral de contaminación atómica que no debía traspasarse, era difícil saber cuál era la norma precisa en la que se basaba Australia;

29. Considerando que, a los efectos del presente procedimiento, basta observar que la información presentada al Tribunal, incluidos los Informes del Comité Científico de las Naciones Unidas para el Estudio de los Efectos de las Radiaciones Atómicas entre 1958 y 1972, no excluye la posibilidad de que pueda demostrarse que el depósito en territorio australiano de la lluvia radioactiva resultante de tales ensayos ha causado daños a Australia y que éstos son irreparables;

30. Considerando que, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal está convencido de que debe indicar medidas provisionales de protección con el fin de preservar el derecho reclamado por Australia en el presente litigio respecto al depósito de lluvia radiactiva en su territorio;

31. Considerando que las circunstancias del caso no parecen requerir la indicación de medidas provisionales de protección respecto a otros derechos reclamados por Australia en la Demanda;

*

32. Considerando que las consideraciones precedentes no permiten al Tribunal acceder, en la fase actual del procedimiento, a la petición formulada por el Gobierno francés en su carta de fecha 16 de mayo de 1973 de que el asunto sea retirado de la lista;

33. Considerando que la resolución dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del fondo del asunto, ni las cuestiones relativas a la admisibilidad de la demanda, ni las relativas al fondo mismo, y deja a salvo el derecho del Gobierno francés a formular alegaciones sobre dichas cuestiones;

34. Vista la posición adoptada por el Gobierno francés en su escrito de 16 de mayo de 1973, según la cual el Tribunal de Justicia era manifiestamente incompetente en el asunto, así como el hecho de que no estuvo representado en las vistas celebradas entre el 21 y el 25 de mayo sobre la cuestión de la indicación de medidas provisionales de protección;

35. Considerando que, en estas circunstancias, es necesario resolver cuanto antes las cuestiones de competencia del Tribunal y de admisibilidad de la demanda;[p 106].

En consecuencia,

El Tribunal de Justicia

Indica, por 8 votos contra 6, en espera de su decisión definitiva en el procedimiento incoado el 9 de mayo de 1973 por Australia contra Francia, las siguientes medidas provisionales:

Los Gobiernos de Australia y de Francia deberán velar, cada uno de ellos, por que no se emprenda acción alguna que pueda agravar o ampliar el litigio sometido al Tribunal o perjudicar los derechos de la otra Parte en lo que respecta a la ejecución de cualquier decisión que el Tribunal pueda dictar en el caso; y, en particular, el Gobierno francés deberá evitar las pruebas nucleares que provoquen el depósito de lluvia radiactiva en territorio australiano;

Decide que el procedimiento escrito se ocupe en primer lugar de las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal para conocer del litigio y a la admisibilidad de la demanda;

Fija los siguientes plazos para el procedimiento escrito:

21 de septiembre de 1973 para la Memoria del Gobierno de Australia;
21 de diciembre de 1973 para la contramemoria del Gobierno francés;
Y reserva el procedimiento ulterior para una decisión ulterior.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el día veintidós de junio de mil novecientos setenta y tres, en cuatro ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte, y los demás se remitirán respectivamente al Gobierno francés, al Gobierno de Australia y al Secretario General de las Naciones Unidas para su transmisión al Consejo de Seguridad.

(Firmado) F. Ammoun,
Vicepresidente.

(Firmado) S. Aquarone,
Secretario.

El Juez Jiménez de ArEchaga hace la siguiente declaración:

He votado a favor de la Providencia por las razones expuestas en la misma, pero deseo añadir algunos breves comentarios sobre la relación entre la cuestión de la competencia del Tribunal y la indicación de medidas cautelares. [p 107]

No creo que el Tribunal deba indicar medidas provisionales sin prestar la debida atención a la cuestión básica de su competencia para conocer del fondo de la Demanda. No se debe acceder a una solicitud si está claro, incluso en una apreciación prima facie, que no existe ninguna base posible sobre la que el Tribunal pueda ser competente en cuanto al fondo. La cuestión de la competencia es, por tanto, una, y quizás la más importante, entre todas las circunstancias relevantes que debe tener en cuenta un Miembro del Tribunal al votar a favor o en contra de una solicitud de medidas provisionales.

Por otra parte, habida cuenta del carácter urgente de la decisión sobre medidas provisionales, es evidente que el Tribunal de Justicia no puede hacer depender su respuesta de una previa determinación colectiva mediante sentencia de la cuestión de su competencia sobre el fondo.

Esta situación impone a cada miembro del Tribunal de Justicia el deber de apreciar en esta fase si, a la luz de los motivos invocados y de los demás elementos de que dispone, el Tribunal de Justicia será competente para conocer sobre el fondo del litigio. Desde un punto de vista subjetivo, tal apreciación o estimación no puede calificarse de mero examen preliminar o incluso superficial de la cuestión jurisdiccional: por el contrario, es preciso cerciorarse de que esta cuestión básica de la competencia del Tribunal de Justicia ha sido objeto de la mayor atención posible que sea posible dedicarle dentro de los límites de tiempo y de material disponibles al efecto.

Cuando, como en el caso de autos, el Tribunal de Justicia se pronuncia a favor de la adopción de medidas provisionales y no retira el asunto de la lista, como había solicitado el Gobierno francés, las partes tendrán la oportunidad, en una fase posterior, de pronunciarse más ampliamente sobre la cuestión de la competencia. De ello se deduce que dicha cuestión no puede prejuzgarse ahora; no es posible excluir a priori que los escritos posteriores y demás información pertinente puedan modificar las opiniones o convicciones que se tienen actualmente.

***

La cuestión descrita en la Providencia como la de la existencia de “un interés jurídico respecto de estas reclamaciones que faculte al Tribunal a admitir la Demanda” (párrafo 23) se caracteriza en la parte dispositiva como una cuestión relativa a la admisibilidad de la Demanda. Se ha planteado la cuestión de si Australia tiene un derecho propio -distinto de un interés comunitario general- o ha sufrido, o está amenazada por, un daño real. En lo que respecta a la facultad del Tribunal para pronunciarse sobre el fondo, la cuestión es si la disputa ante el Tribunal es una “respecto de la cual las partes están en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos”, tal como exige la cláusula jurisdiccional invocada por Australia. La cuestión parece, pues, limitada y vinculada a la competencia más que a la admisibilidad. La distinción entre estas dos categorías de cuestiones es indicada por Sir [p 108] Gerald Fitzmaurice en I.C.J. Reports 1963, páginas 102-103, de la siguiente manera:

“…la distinción real y la prueba parecerían ser si la objeción se basa o no en, o surge de, la cláusula o cláusulas jurisdiccionales en virtud de las cuales se dice que existe la jurisdicción del tribunal. Si es así, la objeción es básicamente de jurisdicción”.

El artículo 17 del Acta General dispone que las controversias en ella mencionadas incluirán, en particular, las mencionadas en el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Entre las clases de controversias jurídicas allí enumeradas se encuentra la relativa a “la existencia de cualquier hecho que, de establecerse, constituiría una violación de una obligación internacional” (el subrayado es nuestro). Por lo tanto, en la fase preliminar parece suficiente determinar si las partes están en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos. No parece necesario entrar en esa fase en cuestiones que realmente pertenecen al fondo y constituyen el núcleo de la decisión sustantiva final como, por ejemplo, la determinación de los derechos de las partes o el alcance de los daños resultantes de la lluvia radiactiva.

El Juez Sir Humphrey Waldock hace la siguiente declaración:

Estoy de acuerdo con la Providencia. Sólo deseo añadir que, en mi opinión, los principios establecidos en el artículo 67, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal deberían guiar al Tribunal a la hora de pronunciarse sobre la siguiente fase del procedimiento que se establece en la presente Providencia.

El Juez Nagendra Singh hace la siguiente declaración:

Si bien apoyo plenamente el razonamiento que conduce al veredicto de la Corte, y por lo tanto voto con la mayoría a favor de la concesión de medidas provisionales de protección en este caso, deseo hacer hincapié, mediante esta declaración, en el requisito de que la Corte debe estar convencida de su propia competencia, aunque sea prima facie, antes de tomar medidas en virtud del artículo 41 del Estatuto y la Regla 61 (Nueva Regla 66) del Reglamento de la Corte.

Es cierto que ninguna de las disposiciones citadas enumera la prueba de la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la demanda y de la solicitud, que, sin embargo, deben ser examinadas por cada miembro de la Corte para comprobar que existe una posible base válida para la competencia de la Corte y que la demanda es, prima facie, admisible. Por lo tanto, estoy totalmente de acuerdo con el Tribunal en establecer una prueba positiva en relación con su propia competencia, prima facie establecida, que fue enunciada en el asunto Jurisdicción Pesquera FN1 y que habiendo sido reiterada en este [p 109] asunto puede decirse que establece no sólo la jurisprudencia más reciente, sino también la jurisprudencia consolidada del Tribunal en la materia.

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FN1 Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Zeeland), I.C.J. Reports 1972, Providencia de 17 de agosto de 1972, párrs. 15 a 17, pp. 15 a 16.
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En efecto, es una condición sine qua non del ejercicio de la función jurisdiccional que un órgano jurisdiccional sólo pueda ser movido si es competente. Por lo tanto, si en el ejercicio de sus facultades inherentes (consagradas en el Art. 41 de su Estatuto) el Tribunal concede medidas cautelares, su única justificación para hacerlo es que si no lo hiciera, los derechos de las partes se verían tan perjudicados que la sentencia del Tribunal cuando llegara podría quedar sin sentido. Así pues, la posibilidad de que el Tribunal de Justicia pueda dictar en última instancia una sentencia sobre el fondo debe estar siempre presente cuando se contemplan medidas provisionales. Sin embargo, si el Tribunal se desprendiera de su base jurídica de competencia cuando actúa en virtud del artículo 41 de su Estatuto, se expondría inmediatamente al peligro de ser acusado de disuadir a los gobiernos de:

“…asumir, o continuar asumiendo, las obligaciones de solución judicial como resultado de cualquier aprensión justificable de que al aceptarlas puedan quedar expuestos a la vergüenza, vejación y pérdida, posiblemente subsiguiente a las medidas provisionales, en casos en los que no existe una posibilidad razonable, prima facie comprobada por la Corte, de competencia sobre el fondo. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia no puede, en relación con una solicitud de medidas provisionales, ignorar por completo la cuestión de su competencia sobre el fondo. El principio correcto que se desprende de estas consideraciones aparentemente contradictorias y que ha sido uniformemente adoptado en la práctica arbitral y judicial internacional es el siguiente: La Corte puede actuar correctamente en los términos del artículo 41 siempre que exista un instrumento tal como una Declaración de Aceptación de la Cláusula Facultativa, emanada de las Partes en la controversia, que prima facie confiera competencia a la Corte y que no incorpore reservas que excluyan obviamente su competencia.” (Voto particular de Sir Hersch Lauterpacht en el asunto Interhandel, Recueil 1957, p. 118.)

Es necesario mencionar, por lo tanto, que incluso en esta fase preliminar de prueba prima facie el Tribunal tiene que examinar las reservas y declaraciones hechas al tratado que es citado por una parte para proporcionar la base de la jurisdicción del Tribunal y considerar también la validez del tratado si la misma es impugnada en relación con las partes de la controversia. Como resultado de este examen prima facie, el Tribunal podría constatar:

(a) que no existe base posible para la competencia del Tribunal, en cuyo caso, independientemente del énfasis que se ponga en el artículo 41 de su Estatuto, el Tribunal no puede proceder a conceder medidas cautelares; o bien
(b) que existe una posible base, pero que necesita una investigación más profunda para llegar a una conclusión definitiva, en cuyo caso el Tribunal inevitablemente no tiene otra opción que proceder al fondo de la competencia del asunto para completar su proceso de adjudicación que, a su vez, requiere mucho tiempo [p 110] y, por lo tanto, entra en conflicto con la urgencia del asunto unida a la perspectiva de un daño irreparable a los derechos de las partes. Esta situación constituye la “razón de ser” de las medidas provisionales.

Si, por lo tanto, el Tribunal, en este caso, ha concedido medidas provisionales de protección es sin perjuicio de la sustancia ya sea jurisdiccional o de otro tipo que no se puede prejuzgar en esta etapa y tendrá que ser profundizado en la siguiente fase.

El Juez ad hoc Sir Garfield Barwick hace la siguiente declaración:

He votado a favor de la indicación de medidas provisionales y de la Providencia del Tribunal en cuanto al procedimiento ulterior en el caso porque las discusiones muy minuciosas en las que el Tribunal ha participado en las últimas semanas y mis propias investigaciones me han convencido de que el Acta General de 1928 y la declaración del Gobierno francés a la jurisdicción obligatoria del Tribunal con reservas proporcionan, prima facie, una base sobre la cual el Tribunal podría tener jurisdicción para conocer y decidir las reclamaciones hechas por Australia en su Solicitud de 9 de mayo de 1973. Además, el intercambio de notas diplomáticas entre los Gobiernos de Australia y Francia en 1973 proporciona, en mi opinión, al menos una prueba prima facie de la existencia de una controversia entre esos Gobiernos en cuanto a cuestiones de derecho internacional que afectan a sus respectivos derechos.

Por último, el material de que dispone el Tribunal, en particular el que figura en los informes del UNSCEAR, proporciona motivos razonables para concluir que es probable que un nuevo depósito de partículas radiactivas de materia en el entorno territorial australiano cause daños para los que no podrían preverse medidas compensatorias adecuadas.

Estas conclusiones son suficientes para justificar la indicación de medidas provisionales.

Estoy de acuerdo con la forma de las medidas provisionales indicadas, entendiendo que la acción prescrita es una acción por parte de los gobiernos y que las medidas se indican con respecto únicamente a la reclamación del Gobierno australiano sobre la inviolabilidad de su territorio.

Los Jueces Forster, Gros, Petren e Ignacio-Pinto adjuntan opiniones disidentes a la Providencia del Tribunal.

(Iniciado) F.A.
(Iniciado) S.A. [p 111]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ FORSTER

[Traducción]

No puedo sumar mi voto al de la mayoría que aboga por el cese de las pruebas nucleares francesas en el Pacífico mientras dure el presente procedimiento, que finalizará en una fecha que ni el Tribunal ni nadie puede prever.

He votado en contra de la Providencia del día de hoy que indica una medida provisional en ese sentido.
Mi negativa viene dictada por las siguientes consideraciones:

La indicación de medidas provisionales se rige esencialmente por el artículo 41.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que dispone lo siguiente:

“La Corte tendrá la facultad de indicar, si estima que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para preservar los respectivos derechos de cualquiera de las partes”.

Para ejercer esta facultad conferida por el artículo 41, el Tribunal debe ser competente. Incluso cuando considere que las circunstancias exigen la indicación de medidas provisionales, el Tribunal, antes de proceder a indicarlas, debe asegurarse de que es competente. Ni el carácter provisional de las medidas ni la urgencia de la exigencia de su señalamiento pueden dispensar al juez de la necesidad de cerciorarse in limine litis de su competencia; máxime cuando ésta es seria y categóricamente impugnada por el Estado demandado, como ocurre en el presente caso.

Soy consciente de la existencia de algunas resoluciones anteriores de las que se ha deducido que esta comprobación de nuestra competencia no necesita ser más que sumaria en la fase de medidas provisionales. Pero esta práctica de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no puede, en mi opinión, convertirse en regla. Por mi parte, considero que, por ilustres que sean sus reputaciones, nuestros predecesores en el estrado no pueden ahora ocupar nuestro lugar, ni sus decisiones pueden ocupar el lugar de la que tenemos que dictar en un asunto excepcionalmente difícil cuyos autos nunca tuvieron en sus manos.

En mi opinión, el Tribunal de Justicia no dispone de dos tipos de competencias distintas: una para conocer de las medidas provisionales y otra para conocer del fondo del asunto. La verdad es que hay algunos casos en los que nuestra competencia es tan probable que nos decide rápidamente a indicar las medidas provisionales, mientras que en otros casos, como el presente, sólo después de un examen minucioso puede ponerse de manifiesto nuestra competencia, o nuestra falta de competencia. [p 112]

Considero que el Tribunal debería haber ido más lejos en el examen de su competencia antes de pronunciarse sobre la solicitud australiana de indicación de medidas provisionales.

La razón es que el pilar central sobre el que descansan las alegaciones australianas es el Acta General de 1928, de la que Francia era parte y que confería competencia al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

El Acta General de 1928 fue revisada el 28 de abril de 1949, pero Francia no se adhirió a dicha Acta General revisada. Y es precisamente en esta Acta General revisada de 1949 .donde la Corte Internacional de Justicia, Nuestro tribunal, ocupa el lugar de la extinta Corte Permanente de Justicia Internacional.

De una carta dirigida al Secretario de la Corte el 16 de mayo de 1973 y de su anexo se desprende que Francia, en respuesta a las notificaciones que se le han hecho, considera que el Acta General de 1928, parte integrante del sistema de la extinta Sociedad de Naciones, ha caído en desuso, carece de toda eficacia y ha sido objeto de indiferencia para la casi totalidad de los Estados signatarios, tanto antes como después de la disolución de la Sociedad de Naciones que le dio origen.

Frente a esta moribunda, por no decir bien muerta, Acta General de 1928, Francia, aunque no comparece ante el Tribunal, opone firmemente su Declaración de 16 de mayo de 1966, que, de conformidad con el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, reconoce la jurisdicción del Tribunal como obligatoria ipso facto a condición de reciprocidad, excepto en relación con las controversias relativas a actividades relacionadas con la defensa nacional (tercera reserva a la Declaración de 16 de mayo de 1966).

Esta reserva expresa, que en términos meridianamente claros excluye categóricamente nuestra competencia cuando el litigio se refiera a actividades relacionadas con la defensa nacional, no es un asunto menor, y las pruebas nucleares francesas en el Pacífico sí se refieren a la defensa nacional francesa, o eso me parece a mí, que hubiera deseado que el Tribunal examinara más detenidamente el problema de competencia planteado por la confrontación del Acta General de 1928 con la tercera reserva a la Declaración francesa de 16 de mayo de 1966. Ese problema debería haberse resuelto antes de dictar una Providencia que hace caso omiso de la reserva francesa y sobrepasa los límites impuestos a nuestra jurisdicción el 16 de mayo de 1966. Mucho me temo que la Providencia dictada hoy pueda dejar en la mente de muchos la impresión de que la Corte Internacional de Justicia considera en lo sucesivo nula la reserva francesa relativa a su defensa nacional, por tanto a su seguridad, al interés vital de la nación.

En mi opinión, era imperativamente necesario resolver prioritariamente ciertos problemas importantes antes de dictar cualquier Providencia:

el problema de la supervivencia de la Ley General de 1928;

el problema planteado por la confrontación de dos compromisos en materia de jurisdicción internacional, uno de ellos una obligación convencional que vincula a varios Estados y que data de 1928, el otro un compromiso unilateral y posterior -[p 113]que data del 16 de mayo de 1966 y que, por sus reservas, restringe la competencia de la Corte Internacional de Justicia con respecto al primero;

el problema de la incompatibilidad de los compromisos considerados.

Estos problemas, además, deberían haber sido considerados sin perder nunca de vista que el consentimiento es un requisito previo indispensable para que podamos juzgar a cualquier Estado.

La Providencia dictada en el día de hoy constituye una incursión en un sector de actividad francés situado estrictamente fuera de los límites por la tercera reserva de 16 de mayo de 1966. Para cruzar la línea en ese sector, el Tribunal no requería una mera probabilidad, sino la certeza absoluta de poseer jurisdicción. Como personalmente no he podido alcanzar ese grado de certeza, he declinado acompañar a la mayoría.

Además, una consideración adicional me lleva a diferir de la mayoría de mis colegas. Las medidas provisionales solicitadas por Australia están tan próximas al objeto real del asunto que son prácticamente indistinguibles de éste. En última instancia, las únicas alternativas son la continuación o el cese de las pruebas nucleares francesas en el Pacífico. Este es el fondo del asunto, sobre el que, en mi opinión, no procedía pronunciarse mediante una Providencia provisional, sino únicamente mediante una sentencia definitiva.

Además, la Providencia, al recomendar el cese, incluso temporal, de las pruebas nucleares francesas en el Pacífico, puede sugerir que el Tribunal ya se ha formado una opinión definitiva sobre la legalidad, o más bien la ilegalidad, de dichas pruebas. Esto, me parece, es con lo que contaba el demandante; esto es lo que dijo, a través del Procurador General de Australia, en la audiencia del 22 de mayo de 1973:

“Permítame concluir, Sr. Presidente, diciendo que pocas Providencias del Tribunal serían examinadas más de cerca que la que el Tribunal dictará sobre esta solicitud. Gobiernos y personas de todo el mundo mirarán detrás del contenido de esa Providencia para detectar lo que pueden suponer que es la actitud de la Corte hacia la cuestión fundamental de la legalidad de nuevas pruebas de armas nucleares en la atmósfera.”

Así pues, esta Providencia provisional permitirá detectar la actitud de la Corte hacia la cuestión fundamental de la legalidad de seguir probando armas nucleares en la atmósfera.

A mi juicio, esta advertencia de Australia, hecha en audiencia pública, revela que la intención del demandante es obtener, mediante una solicitud de indicación de medidas provisionales de protección, un juicio real sobre la legalidad, o más bien la ilegalidad, de nuevos ensayos nucleares.

No puedo prestarme a ello, que no es para lo que se concibieron las medidas cautelares. [p 114]

La finalidad de una Providencia de medidas cautelares está claramente establecida en el artículo 41 del Estatuto, citado anteriormente: preservar los respectivos derechos de cualquiera de las partes, y no un juicio sobre la legalidad o ilegalidad de las cuestiones denunciadas.

En la audiencia pública del 21 de mayo de 1973, Australia definió los derechos que debían protegerse de la siguiente manera:

“Los derechos de Australia en virtud del derecho internacional y de la Carta de las Naciones Unidas a ser salvaguardada de nuevas pruebas de armas nucleares atmosféricas y de sus consecuencias, incluyendo:

(i) el derecho de Australia y de su pueblo a estar libres de ensayos de armas nucleares atmosféricas por parte de cualquier país;
(ii) la inviolabilidad de la soberanía territorial de Australia;
(iii) su derecho independiente a determinar qué actos tendrán lugar en su territorio y, en particular, si Australia y su pueblo estarán expuestos a radiaciones ionizantes de fuentes artificiales;
(iv) el derecho de Australia y de su pueblo a disfrutar plenamente de la libertad de la alta mar;
(v) el derecho de Australia al cumplimiento por parte de la República Francesa de su compromiso contenido en el Artículo 33 (3) del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de abstenerse de todas las medidas que puedan 1.0 reaccionar perjudicialmente sobre la ejecución de cualquier decisión judicial definitiva dictada en este procedimiento y de abstenerse de cualquier tipo de acción que pueda agravar o extender la presente controversia entre Australia y la República Francesa.”

Francia está ausente de estos procedimientos, pero creo que el derecho que tiene y que debe ser protegido es el de todo Estado, es decir, el derecho a emprender: con plena soberanía en su propio territorio cualquier acción apropiada para garantizar su seguridad nacional y su defensa nacional inmediata o futura. Por supuesto, en el ejercicio de este derecho cada Estado sigue siendo responsable de cualquier perjuicio consiguiente a terceros.

¿Protege o “preserva” la Providencia que recomienda el cese temporal de las pruebas nucleares francesas los derechos respectivos de una y otra parte, tanto los de Francia como los de Australia?

Tales son las consideraciones que me han llevado a adjuntar esta opinión disidente.

(Firmado) I. Forster. [p115]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ GROS

[Traducción]

La declaración de aceptación de la competencia del Tribunal hecha por el Gobierno francés el 20 de mayo de 1966 excluye de dicha competencia: “…los litigios relativos a actividades relacionadas con la defensa nacional”. En una comunicación hecha al Tribunal el 16 de mayo de 1973 por el Gobierno francés se invocó formalmente esa reserva. Los límites puestos por dicho Gobierno a su aceptación han sido considerados por la Providencia como no constitutivos de un impedimento al ejercicio de la competencia del Tribunal para conceder medidas provisionales:; en aplicación del artículo 41 del Estatuto, ya que el Tribunal consideró que el título invocado por el demandante para fundar la competencia del Tribunal, a saber, el Acta General de 1928, parecía suficiente, prima facie, tanto para justificar provisionalmente su competencia como para descartar la aplicación de la reserva de 1966 en la fase de medidas provisionales, sin prejuzgar su decisión posterior sobre estas cuestiones. Por consiguiente, no tengo nada que decir sobre el fondo de los problemas de competencia y admisibilidad, ya que todas las cuestiones, sin excepción, relativas a la competencia del Tribunal en el asunto tal como se presenta en la demanda de Australia, han quedado aplazadas a la siguiente fase del procedimiento, incoada en la parte dispositiva de la Providencia.

Pero la decisión de la Corte indicando medidas provisionales constituye una aplicación que no puedo aprobar de dos Artículos del Estatuto de la Corte, los Artículos 53 y 41, y por lo tanto es apropiado que exponga las razones de mi disentimiento, sucesivamente sobre estos dos puntos que se refieren a la única fase de medidas provisionales.

***

Cuando el 9 de mayo de 1973 se presentó ante el Tribunal la demanda por la que se incoaba el procedimiento y se señalaba a la República Francesa como parte demandada, el hecho se comunicó el mismo día al Gobierno de la República Francesa, que respondió el 16 de mayo de 1973 mediante un documento en el que impugnaba formalmente la competencia del Tribunal y proponía que el asunto fuera retirado de la lista. Se trata de un documento de 20 páginas que constituye una respuesta a las comunicaciones del Tribunal. El Tribunal, antes de la primera vista, examinó como en todos los casos la cuestión de la comunicación al público de los documentos del procedimiento, de conformidad con el artículo 48 del Reglamento del Tribunal; en un escrito dirigido al Tribunal con fecha de 19 de mayo de 1973, el Agente del demandante formuló reservas expresas a la comunicación del documento francés de 16 de mayo de 1973 y a “cualquier otro documento del: Gobierno de Francia que no se ajuste a [p 116] los procedimientos regulares del Tribunal”. El 21 de mayo de 1973, en la primera audiencia, el abogado del Gobierno de Australia declaró:

“Ni el Tribunal ni Australia deberían tener que ocuparse de las alegaciones presentadas por una parte si no se hacen en el Tribunal sino irregularmente o fuera del Tribunal. Sostenemos que se debe cumplir estrictamente con los requisitos de que las partes deben presentar sus argumentos regularmente ante el Tribunal y que, si no comparecen, el Tribunal no debe tener en cuenta ninguna declaración que puedan hacer fuera del marco del proceso establecido por el Tribunal. Esta regla ha sido fundamental a lo largo de los tiempos para mantener la integridad del proceso judicial a todos los niveles. Confiamos en que el Tribunal deje claro que no tendrá en cuenta tales declaraciones”.

Y todavía, en la fecha de la presente Providencia, el documento francés no ha sido comunicado al público, mientras que la Solicitud australiana y las actas de los alegatos orales de Australia se hicieron públicas a partir del 21 de mayo de 1973.

El fundamento de tal actitud sólo puede encontrarse en una determinada interpretación del artículo 53 del Estatuto o del procedimiento del Tribunal en materia prejudicial.

El artículo 53 del Estatuto del Tribunal trata de la situación de los Estados que impugnan la competencia del Tribunal no compareciendo ni presentando alegaciones. Dicha no participación deliberada es un acto reconocido en el procedimiento de la Corte, tratándose de un artículo contenido en el Capítulo III del Estatuto, titulado “Procedimiento”, y en ninguna parte de las intenciones de los autores del Estatuto podría encontrarse voluntad alguna de penalizar al Estado que no comparece. La proposición contraria ha sido alegada sin el apoyo de ninguna autoridad y debe ser desestimada. (Ciertamente, la ausencia de un Estado no debe perjudicar la acción entablada por otro Estado, y no puede permitirse que interrumpa el curso de la justicia. Pero la incomparecencia está regulada por el artículo 53, que establece cuáles deben ser sus consecuencias y, cuando se constata la incomparecencia, debe aplicarse dicho artículo. Pero eso es lo que no hizo la Providencia; la Providencia constata la incomparecencia, en el apartado 11, pero tiene en cuenta las alegaciones del escrito dirigido a la Corte por el Gobierno francés a los efectos de solicitar la retirada del asunto de la lista. Ahora bien, si existen alegaciones del Gobierno citado como demandado en el asunto, no hay rebeldía por falta de alegaciones. Al no pronunciarse ni en un sentido ni en otro, y al aplazar a una fecha posterior su decisión sobre las alegaciones del Gobierno francés, el Tribunal está dando una interpretación del artículo 53 que considero errónea.

No se trata de un problema menor y lamento que el Tribunal lo haya aplazado a una fase posterior. Al indicar en la apertura de la primera vista que la solicitud del Gobierno francés de suprimir el asunto de la lista, de la que “se ha tomado debida nota”, sería tratada “a su debido [p 117] tiempo”, el Presidente no hacía sino resolver un problema inmediato, pero la Providencia ha aplazado aún más el momento de la decisión. Y ese aplazamiento implica que el Tribunal de Justicia considera que es posible tratar al Gobierno francés como parte en el procedimiento principal (véanse los apartados 32 y 33 del auto y los apartados 32 y 33 del auto). 32 y 33 de la Providencia y la fijación de un plazo para la presentación de la contramemoria francesa) como en rebeldía en la fase actual, ya que su incomparecencia se señala en los párrafos 11 y 34 de la misma. Pero si el Gobierno francés no ha comparecido y ha manifestado formalmente su intención de permanecer al margen del procedimiento principal, de un modo que no deja lugar a dudas, era necesario aplicar el artículo 53, que establece los efectos de la rebeldía, y aplicarlo inmediatamente.

No me parece conforme a las normas de procedimiento suspender provisionalmente la aplicación del artículo 53 en el presente asunto por tratarse de una fase de medidas provisionales. Así pues, desde el principio se ha cometido un error de interpretación en relación con el artículo 53. No necesito recordar la jurisprudencia constante del Tribunal en cuanto a la interpretación de su Estatuto: “El propio Tribunal, y no las partes, debe ser el guardián de la integridad judicial del Tribunal” (Camerún del Norte, Sentencia, I.C.J. Recueil 1963, p. 29). correspondía, pues, al Tribunal decidir, basándose en su propia motivación, si su Estatuto y su Reglamento establecen formalidades indispensables, de modo que los escritos presentados de otro modo deben considerarse inadmisibles, y si, en esta hipótesis, el artículo 53 debe aplicarse a una doble incomparecencia, la ausencia del procedimiento y la no presentación de escritos. No se hizo nada de eso, y la: situación del documento francés sigue siendo incierta. Su impugnación, en el: plano de su propia existencia, ha sido formulada por la parte demandante, la decisión sobre las alegaciones formuladas en él ha sido aplazada; es imposible deducir de la Providencia si este documento es o no un alegato en el asunto que debería haber sido tenido en cuenta en pie de igualdad con las observaciones de la parte demandante. En efecto, si el Estatuto y el Reglamento del Tribunal no prohíben formular “alegaciones” en la forma que se eligió en este caso, el documento francés debería haber sido admitido como observaciones de la parte demandada; y en el supuesto contrario, debería haber sido rechazado, y aplicarse el artículo 53 como se hizo en la sentencia de 2 de febrero de 1973 (Fisheries Jurisdiction ( United Kingdom v. Iceland), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1973, para. 12).

El aplazamiento por el Tribunal de la aplicación de los efectos del artículo 53 hasta fases posteriores del asunto es, por tanto, una decisión implícita de negarse a aplicar el artículo 53 a una fase de medidas provisionales. Esta postura merece ser examinada. Expresado brevemente, el argumento es que el incumplimiento no tiene necesariamente las mismas consecuencias en todas las fases de un asunto, y que si bien el artículo 53 establece, en su apartado 2, determinados efectos, dichos efectos pueden dejarse de lado cuando se trata de una solicitud de medidas provisionales de protección, a pesar de la intención manifiesta del Estado que no consta en el procedimiento.

También podría sostenerse que si bien el artículo 53 otorga a la parte [p 118] interesada en que se tome nota de la rebeldía el derecho a que así se haga, no hace más, y el Tribunal no puede tomar nota de oficio. Bastará observar a este respecto que, aunque así fuera, que en mi opinión no lo es, el demandante ha invocado implícitamente en el presente asunto el artículo 53 en las circunstancias antes mencionadas, al hacer referencia a las disposiciones aplicables del Estatuto y del Reglamento del Tribunal. Pero el Gobierno francés ha indicado en una carta de 21 de mayo de 1973 que “no es parte en este caso”; parecería difícil no ver en sus declaraciones de 16 y 21 de mayo una intención formal de no comparecer. El Tribunal no podía pasar por alto la posición adoptada tanto por el demandante como por el Estado ausente, cuando coincidían en solicitar que se tomara nota de su incomparecencia.

Hay que añadir que sería una especie de abuso de procedimiento pretender utilizar la incomparecencia como una infracción de las normas de procedimiento que conlleva la pérdida del derecho a ser oído por la Corte, y crear así una sanción que el propio Estatuto prohíbe formalmente en su artículo 53, cuyo efecto principal es que, cuando se ha tomado nota de una incomparecencia, la Corte “debe… cerciorarse, no sólo de que es competente de conformidad con los artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada de hecho y de derecho”. No es habitual avanzar al mismo tiempo un argumento y su contrario; ante una incomparecencia, el Tribunal, al aplazar cualquier decisión sobre los efectos de la incomparecencia, ha permitido cierta vulneración de la igualdad de la que deben gozar los Estados ante un tribunal.

La competencia del Tribunal se limita, por una parte, a los Estados que la han aceptado y, por otra, a los compromisos libremente contraídos. Como órgano jurisdiccional de competencia específica, el Tribunal debe ante todo velar por no exceder la competencia que deriva de su Estatuto y de la aceptación voluntaria de su competencia por los Estados, cada uno de los cuales determina libremente el alcance de la competencia que confiere al Tribunal.

Un Estado está o no está sometido a un tribunal. Si no lo está, no puede ser tratado como “parte” en un litigio, que no sería justiciable. La posición que ha adoptado el Tribunal es que un Estado que se considera no interesado en un asunto, que no comparece y que afirma su negativa a aceptar la jurisdicción del Tribunal, no puede obtener de éste más que un aplazamiento del examen de sus derechos. Esto no es lo que dice el artículo 53. La incomparecencia es un medio de negar la competencia reconocido en el procedimiento de la Corte, y obligar a un Estado a defender su posición de otro modo que no sea la incomparecencia sería crear una obligación no prevista en el Estatuto. Se ha argumentado que la única forma de impugnar la competencia de la Corte es emplear una objeción preliminar. La forma en que los Estados impugnan la competencia de la Corte no les viene impuesta por un formalismo desconocido en el procedimiento de la Corte; cuando consideran que tal competencia no existe, pueden optar por mantenerse al margen de lo que, para ellos, es un litigio irreal. El artículo 53 es la prueba de ello, y el Tribunal debe entonces cerciorarse de su propia competencia y de la realidad del litigio que se le somete. El Estado que no comparece corre, por supuesto, un riesgo, el de no proporcionar al Tribunal de Justicia todo el material posible para el examen de su solicitud de desestimación del asunto. Pero se trata de un riesgo que el Estado, y sólo él, es libre de elegir asumir, y de comparar con el riesgo que correría como consecuencia de un largo procedimiento en el que no desea participar, en relación con un asunto que considera totalmente ajeno a la competencia del Tribunal de Justicia. Algunas indicaciones dadas en relación con la Providencia de 22 de junio de 1973 muestran que no se descarta la posibilidad de aplazamientos sucesivos.

El Tribunal Permanente de Justicia Internacional advirtió contra la noción de que una demanda es suficiente para crear una controversia justiciable: “… la competencia de la Corte no puede depender únicamente de la redacción de la Solicitud”. (Certain German Interests in Polish Upper Silesia, Jurisdiction, Judgment No. 6,1925, P.C.I.J., Series A, No. 6, p. 15.)

Si, como creo, la incomparecencia prevista en el artículo 53 no está sujeta en sí misma a sanción alguna, resulta evidente que los motivos de tal incomparecencia, cuando se han expuesto claramente, deben ser examinados a fondo por el Tribunal y, sobre todo, deben ser aceptados o rechazados formalmente, y ello sin demora. La idea de que la incomparecencia no es oponible al Tribunal y al demandante por tratarse de una solicitud de medidas provisionales de protección es, pues, a mi juicio, irrelevante.

En primer lugar, nadie discute “la conexión que debe existir en virtud del artículo 61, apartado 1, [actualmente art. 66, párr. 11 del Reglamento entre una solicitud de medidas provisionales de protección y la demanda original presentada ante el Tribunal” (Competencia en materia de pesca (Reino Unido c. Islandia), Protección provisional, Providencia de 17 de agosto de 1972, I.C.J. Recueil 1972, párr. 12). Una solicitud de medidas provisionales de protección es, por tanto, una fase particular, pero que no es independiente de la Solicitud original; no hay magia en las palabras, y es imposible creer que los problemas de jurisdicción, admisibilidad y realidad de la Solicitud principal puedan conjurarse simplemente afirmando que estos puntos, que son esenciales para un tribunal de jurisdicción específica como este Tribunal, se dan por sentados provisionalmente, prima facie, sin que se prejuzguen. Es en cada caso concreto, por referencia a los problemas jurisdiccionales en el sentido más amplio, a las circunstancias y a los “derechos respectivos de cada parte” (art. 41, cursiva añadida), donde debe decidirse si es posible indicar medidas provisionales, y las formas de las palabras utilizadas deben corresponder a la realidad.

Tal no fue el análisis de la facultad instituida en el artículo 41 del Estatuto que se llevó a cabo en la presente instancia. El Tribunal, al aplazar la decisión sobre los efectos de la incomparecencia, acogió la proposición de que una solicitud de medidas provisionales es totalmente independiente en relación con el asunto objeto de la demanda.

No sirve de nada remitirse a determinados sistemas jurídicos internos que se caracterizan por tal independencia, porque el Tribunal de Justicia tiene sus propias normas de procedimiento y debe aplicarlas en su sistema jurisdiccional, que, como corolario de un cierto tipo de sociedad internacional, se ha establecido sobre la base [p 120] de la aceptación voluntaria de la competencia. Es un hecho de la vida internacional que el recurso a la adjudicación no es obligatorio; el Tribunal tiene que tener cuidado de que, por el método indirecto de las solicitudes de medidas provisionales, no se introduzca tal compulsión frente a Estados cuya convicción patente y proclamada es que no han aceptado ningún vínculo con el Tribunal, ya sea de forma general o con respecto a un asunto concreto.

Si se tratara de un Estado cuya incomparecencia se debiera a la ausencia total de competencia del Tribunal, ya sea por falta de una cláusula jurisdiccional válida o por el carácter inadmisible de la demanda principal, se adoptaría sin demora la decisión inmediata de incompetencia respecto de la propia demanda de incoación; la decisión del Tribunal de Justicia en el presente asunto es que, a pesar de la afirmación de que una determinada materia ha sido formalmente excluida de la competencia del Tribunal de Justicia, y del hecho de que el Estado que ha efectuado dicha afirmación se considera ajeno a la competencia del Tribunal de Justicia en todo lo relacionado con dicha materia, es posible indicar medidas provisionales sin perjudicar los derechos de dicho Estado.

En la decisión que el Tribunal de Justicia debe adoptar sobre toda solicitud de medidas provisionales, la urgencia no es una consideración dominante y exclusiva; hay que buscar, entre las dos nociones de competencia y de urgencia, un equilibrio que varía según los hechos de cada caso. Si la competencia es evidente y la urgencia también, entonces no hay dificultad, pero se trata de una hipótesis excepcional. Cuando la competencia no es evidente, haya o no urgencia, el Tribunal debe tomarse el tiempo necesario para un examen de los problemas que se plantean que le permita decidir en uno u otro sentido, y eso es algo que podría haber hecho sin demora indebida en el presente caso en relación con diversas objeciones a su competencia para juzgar el asunto tal como se describe en la demanda principal.

No existe ninguna presunción de competencia del Tribunal a favor del demandante, ni ninguna presunción de incompetencia a favor del demandado: sólo existe el derecho de cada uno de ellos a un examen adecuado y serio de su posición.

Un Estado no tiene que esperar dos años o más para que el Tribunal reivindique su pretensión de que no existe ningún litigio justiciable, pues si es así no hay nada que discutir; el otro Estado, que ha presentado la pretensión cuya realidad se impugna, tiene evidentemente el mismo derecho a que el Tribunal reconozca la existencia del litigio que invoca. Pero la igualdad entre estas pretensiones se ve alterada si, por la vía indirecta de la supuesta necesidad urgente de la indicación de medidas provisionales, opera una presunción a favor del demandante sin que el Tribunal lleve a cabo ninguna apreciación seria de la objeción. En nombre de la demandante se ha alegado que la argumentación sobre todos estos problemas se presentará más adelante; ello constituye en sí mismo una negación de la pretensión del otro Estado de verse inmediatamente liberado de un litigio que alega inexistente. Así pues, para mantener la igualdad entre las partes, en un caso en el que se plantean objeciones [p 121] relativas a la materia misma del litigio, el tratamiento prioritario de estas objeciones es una necesidad. En su opinión disidente conjunta, los jueces McNair, Basdevant, Klaestad y Read escribieron, con referencia a la cuestión de la obligación de someterse a arbitraje

“Puesto que no hay nada en la Declaración de 1926 que indique la intención de que las consideraciones prima facie se consideren suficientes, Nuestra opinión, basada en el principio antes mencionado y en la forma en que este principio se ha aplicado invariablemente, es que sólo puede considerarse que el Reino Unido tiene la obligación de aceptar el procedimiento arbitral por aplicación de la Declaración de 1926 si puede establecerse a satisfacción del Tribunal que la diferencia en cuanto a la validez de la reclamación de Ambatielos está comprendida en la categoría de diferencias respecto de las cuales el Reino Unido consintió en someterse a arbitraje en la Declaración de 1926. ” (Ambatielos, Merits, I.C.J. Reports 1953, p. 29.)

El Presidente Winiarski también se expresó a favor de la prioridad de ciertas cuestiones de admisibilidad sobre las cuestiones de competencia (Certain Expenses of the United Nations (Article 17, paragraph 2, of the Charter), I.C.J. Reports 1962, p. 449). Asimismo, Sir Gerald Fitzmaurice, en una opinión separada, dijo:

“Sin embargo, hay otras objeciones, que no tienen el carácter de objeciones a la competencia del Tribunal, que pueden y estrictamente deben plantearse con antelación a cualquier cuestión de competencia. Así, la alegación de que la demanda no revela la existencia, propiamente dicha, de un litigio entre las partes, debe preceder a la competencia, ya que si no hay litigio, no hay nada en relación con lo cual el Tribunal de Justicia pueda considerar si es competente o no. Por esta razón, tal alegación sería más bien de admisibilidad o de admisibilidad que de competencia:”

“En el ámbito jurídico internacional general no existe nada que corresponda a los procedimientos que se encuentran en la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales, para eliminar en una fase relativamente temprana, antes de que lleguen al tribunal que de otro modo las conocería y decidiría, las demandas que se consideran objetables o no admisibles por algún motivo a priori. La ausencia de procedimientos de ‘filtro’ correspondientes en el ámbito jurisdiccional de la Corte hace necesario considerar un derecho a tomar medidas similares, por motivos similares, como parte de los poderes inherentes o de la jurisdicción de la Corte como tribunal internacional”. (Camerún del Norte, I.C.J. Recueil 1963, pp. 105 y 106 y ss.)

Es este nexo de las cuestiones de competencia y de admisibilidad el que ha sido diferido por la Corte a la fase siguiente; será entonces la Corte, y sólo entonces, quien decida el destino de estas cuestiones en su sentencia. [p 122]

Ha surgido una cierta tendencia a considerar que las Providencias de 17 de agosto de 1972 en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera han consolidado, por así decirlo, el derecho relativo a las medidas provisionales. Pero cada caso debe examinarse según sus propios méritos y, como dice el artículo 41, según “las circunstancias”. Ahora bien, el caso de Islandia era totalmente diferente en cuanto a las circunstancias. El Tribunal había tomado conciencia de la existencia de su propia competencia, se admitía la urgencia, no se discutía la realidad ni la definición precisa del litigio; por último, se reconocía que el derecho de los Estados demandantes protegido por las Providencias era un derecho actualmente ejercido, mientras que la pretensión de Islandia constituía una modificación del derecho existente. Basta con enumerar estos puntos para demostrar que la situación es totalmente diferente hoy en día; en lo que respecta al último punto, la situación es ahora incluso la inversa, ya que los demandantes se basan en una pretensión de modificación del derecho positivo existente cuando solicitan al Tribunal que reconozca la existencia de una norma que prohíbe la superación de un umbral de contaminación atómica.

***

Tal era la situación a la que se enfrentaba el Tribunal cuando hubo de examinar la aplicación del artículo 41 del Estatuto en el presente asunto. Las: objeciones que se hicieron o pudieron hacerse a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de la demanda tienen un carácter de prioridad absoluta. El artículo 41 no confiere a la Corte un poder discrecional, sino una competencia vinculada a las condiciones establecidas en dicho texto; es necesario que “las circunstancias lo exijan” y que las medidas sean necesarias para preservar “los derechos respectivos de cualquiera de las partes”, lo que abarca el mismo examen de hecho y de derecho que el artículo 53, párrafo 2, impone a la Corte, además de la obligación general de todo juez, incluido un juez de casos urgentes, de cerciorarse de que es competente; eso es lo que recuerda el artículo 36, párrafo 6. Ahora bien, el examen de hecho y de derecho que es la condición de toda decisión sobre medidas provisionales no puede ser sistemáticamente aplazado para más tarde con la indicación de que la competencia de la Corte en virtud del artículo 41 del Estatuto “presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos que son objeto de controversia en un procedimiento judicial y que no se anticipe la sentencia de la Corte en razón de cualquier iniciativa relativa a las cuestiones controvertidas ante la Corte” (Providencia, párrafo 20). Eso es resolver mediante una mera afirmación el problema de la existencia de las “circunstancias” a las que se refiere el artículo 41. El artículo 41 obliga al Tribunal a ver si las circunstancias le obligan a hacer uso de la facultad de indicar medidas y, aunque las circunstancias lo exijan, sólo puede ejercer esa facultad si su decisión puede preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes. Pero si el Estado citado como demandado invoca la ausencia total de competencia del Tribunal, y si el objeto de la demanda es realmente inexistente, ¿qué derechos habría que preservar?

Lo que se ha dicho anteriormente sobre el carácter de prioridad absoluta de ciertas excepciones muestra que es imposible [p 123] sustraerse a la necesidad de resolver tales excepciones antes de indicar medidas de protección; si no hay derechos, no hay nada que proteger. Si la demanda carece de objeto, la demanda principal cae por tierra, y con ella la solicitud de medidas provisionales. La objeción es de una naturaleza tan fundamental en relación con las bases mismas de la jurisdicción del Tribunal que me parece un abuso del lenguaje decir que podría existir prima facie un ius standi para actuar en tales circunstancias.

Cuando el Tribunal declara sobre la base del artículo 41 que una decisión por la que se indican medidas provisionales no prejuzga ni la competencia ni el fondo, no se trata de una constatación susceptible de tranquilizar a los Estados en cuanto al carácter temporal y circunstancial de dicha decisión; se trata de una afirmación de que el examen del asunto por el Tribunal de conformidad con los criterios del artículo 41 del Estatuto le permite, en las circunstancias de este caso, considerar que su decisión no puede prejuzgar de hecho ni su competencia ni la cuestión del ius standi. No se trata sólo de una especie de fórmula ritual, sino de una garantía de que el Tribunal está convencido de que el artículo 41 ha sido correctamente interpretado y aplicado a un determinado caso. Pero si en realidad una indicación de medidas provisionales prejuzga la competencia o la existencia de ius standi, el Tribunal no está facultado para conceder estas medidas, porque no se habrá respetado la condición establecida por el artículo 41 del Estatuto. No habiéndose cumplido estas condiciones en el presente caso, la aplicación del artículo 41 en la Providencia de 22 de junio de 1973 por la que se indican medidas provisionales constituye un acto ultra vires.

***

En el presente caso, en un punto de gran importancia, el Tribunal ha ignorado una de las condiciones para la aceptación de una solicitud de medidas provisionales. En el asunto relativo a la Fábrica de Chorzów, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional se negó a indicar medidas provisionales porque podía considerarse que la solicitud tenía por objeto obtener una sentencia provisional favorable a una parte de la pretensión formulada en la demanda y que, en consecuencia, “la solicitud [no estaba] comprendida en los términos de las disposiciones del Estatuto y del Reglamento” (P.C.I.J., Serie A, nº 12, p. 10). Aquí tenemos una condición de alcance general para la interpretación del artículo 41 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que era idéntico al actual artículo 41, y el reconocimiento de un requisito de procedimiento que opera en relación con la jurisdicción interlocutoria. En efecto, por definición, sería contrario a la naturaleza del procedimiento sobre medidas provisionales que permitiera resolver el litigio del que sólo constituye un elemento accesorio.

La comparación entre la demanda principal (demanda, apdo. 50, alegaciones de la demandante) y la solicitud de medidas provisionales (demanda, apdos. 3 y ss. y 74) muestra que esta última tenía por objeto obtener una resolución provisional. Por lo tanto, la solicitud de medidas provisionales también debería haber sido desestimada por este motivo.

(Firmado) Andre Gros.

[p 124] OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ PETREN

[Traducción]

Dado que, muy a mi pesar, no puedo compartir la opinión de la mayoría ni en lo que respecta al aplazamiento, a una fase posterior del procedimiento, de las cuestiones de competencia del Tribunal de Justicia y de admisibilidad de la demanda, ni en lo que respecta a la indicación de medidas provisionales, debo adjuntar a la Providencia un voto particular discrepante.

En mi opinión, las cuestiones de la competencia del Tribunal de Justicia y de la admisibilidad de la demanda, así como la cuestión de la indicación de medidas provisionales, se inscriben en un marco común del siguiente modo:

Antes de emprender el examen del fondo del asunto, la Corte Internacional de Justicia, como cualquier otro tribunal, tiene el deber de asegurarse, en la medida de lo posible, de que posee competencia y de que la demanda es admisible. La ausencia del Estado contra el que se presenta la demanda no altera en modo alguno esta exigencia. Al contrario, el artículo 53 del Estatuto impone al Tribunal la obligación de cerciorarse de su competencia y de la admisibilidad de la demanda sobre la base de los elementos de que dispone. Entre estos últimos se encuentran, en el presente caso, los argumentos expuestos por Francia en la carta entregada por su Embajador, y por Australia en su demanda y en sus alegaciones orales de 21-25 de mayo de 1973. No obstante, el Tribunal tiene también el deber de considerar cualquier otro elemento que considere pertinente. El hecho de que Australia haya solicitado medidas provisionales no dispensa al Tribunal de la obligación de comenzar por un examen de las cuestiones de su competencia y de la admisibilidad de la demanda; de hecho, hace que dicho examen sea, si cabe, más urgente.

Para que el Tribunal pueda considerar que tiene competencia sobre el fondo del asunto, sería necesario, en mi opinión, que aprobara al menos una de las tres proposiciones presentadas sucesivamente por el Gobierno australiano:

1. La reserva expresada por Francia cuando en 1966 renovó su aceptación de la competencia del Tribunal, reserva que se refiere a las actividades relacionadas con la defensa nacional francesa, no es válida;

2. Las pruebas nucleares a las que se refiere la demanda australiana no están relacionadas con la defensa nacional francesa;

3. El Acta General de 1928 ha permanecido en vigor entre los Estados partes en dicha Acta en 1944, lo que tiene como consecuencia que las reservas formuladas por dichos Estados al aceptar después de 1945 la competencia de la Corte Internacional de Justicia carecen de efecto en sus relaciones entre sí.

Las cuestiones así planteadas al Tribunal no se refieren al fondo del asunto. Se inscriben en un marco general de derecho internacional y, en mi opinión, el Tribunal no habría necesitado más explicaciones del Gobierno australiano para resolverlas, y podría y debería haberlas resuelto sobre la base de los elementos de que dispone.

A este respecto, cabe señalar que la cuestión de la competencia plantea el problema de la medida en que el Acta General de 1928 puede haber sobrevivido a la desaparición de la Sociedad de Naciones y de sus órganos, así como del efecto, en su caso, de dicha supervivencia sobre las reservas formuladas por los Estados partes a dicha Acta al aceptar la competencia del presente Tribunal. Ahora bien, el artículo 63 del Estatuto exigía que se notificara sin demora a dichos Estados que tales cuestiones se sometían a la Corte en el presente caso. Si así se les hubiera notificado, ya habrían tenido la oportunidad de manifestar su asombro, su satisfacción o su indiferencia con respecto a la alegación del Gobierno australiano mencionada en el punto 3 anterior. Pero el hecho de que aún no se haya efectuado la notificación requerida no justifica que el Tribunal de Justicia invite hoy al Gobierno australiano a presentar, en una fase posterior del procedimiento, nuevas alegaciones sobre la cuestión de la competencia.

Por consiguiente, opino que el Tribunal de Justicia no debería haber abierto una nueva fase del asunto a tal efecto, sino que, por el contrario, debería haber solicitado al Gobierno australiano que completara su argumentación sobre dicha cuestión en la fase actual del asunto.

Dado que el Tribunal de Justicia ha aplazado su decisión sobre la cuestión de la competencia, no puedo indicar aquí y ahora mi propia valoración de los diversos factores que entran en la consideración de dicha cuestión.

No obstante, la solicitud del Gobierno australiano de que se indiquen medidas provisionales me obliga a examinar si se han cumplido las condiciones previas para que el Tribunal pueda indicar tales medidas.

Entre esas condiciones previas, algunas se refieren a la cuestión de la competencia. A este respecto, el Gobierno australiano se ha referido, entre otras cosas, a las Providencias dictadas por el Tribunal el 17 de agosto de 1972 en los dos asuntos relativos a la jurisdicción pesquera. En ambas Providencias, el Tribunal consideró que, ante una solicitud de medidas provisionales, no era necesario que, antes de indicarlas, se cerciorara definitivamente de que tenía competencia sobre el fondo del asunto, pero que no debía actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto si la falta de competencia era manifiesta.

El Gobierno australiano intentó extraer de este considerando la conclusión de que sólo cuando la incompetencia de la Corte es manifiesta, ésta no debe actuar en virtud del artículo 41 del Estatuto. No es posible aceptar tal interpretación. El párrafo en cuestión alude simplemente a dos situaciones extremas: una en la que la competencia de [p 126] la Corte queda finalmente establecida y otra en la que la ausencia de competencia es manifiesta. Dice que la existencia de la primera situación no es una condición previa necesaria para la indicación de medidas provisionales y que, en la segunda situación, el Tribunal no debe indicar tales medidas, lo cual es una observación evidente que no se presta a conclusiones más amplias. El apartado no dice con arreglo a qué criterios, dentro de la zona comprendida entre la competencia finalmente establecida y la incompetencia manifiesta, debe trazarse la línea divisoria entre las situaciones que permiten la aplicación del artículo 41 y las que no la permiten. Sólo en un apartado posterior, que también tienen en común las dos Providencias, se encuentra una respuesta a esta cuestión. Allí el Tribunal indica que considera que una disposición de un instrumento emanado de las Partes parece, prima facie, ofrecer una posible base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal.

En el presente caso, del apartado 13 de la Providencia se desprende que el Tribunal de Justicia se ha guiado por dicho precedente, ya que en él expresa la opinión de que no debe indicar medidas provisionales a menos que las disposiciones invocadas por la demandante parezcan, prima facie, ofrecer una base en la que pueda fundarse la competencia del Tribunal de Justicia. Puedo estar de acuerdo con esta fórmula, que, en mi opinión, significa que para que el artículo 41 del Estatuto sea aplicable no basta con una mera insinuación de prueba, considerada aisladamente, para indicar la posibilidad de que el Tribunal posea competencia: debe existir también una probabilidad que se desprenda del examen del conjunto de los elementos de que dispone el Tribunal.

Por consiguiente, me he visto obligado a llevar a cabo dicho examen. En el caso, sin embargo, no encuentro probable que las tres proposiciones del Gobierno australiano, o cualquiera de ellas, puedan ofrecer una base sobre la que fundar la jurisdicción del Tribunal. Por la razón ya mencionada, me encuentro, en la fase actual del procedimiento, impedido de exponer las consideraciones que me han llevado a esa conclusión y me impiden votar a favor de la indicación de medidas provisionales.

Junto a la cuestión de la jurisdicción del Tribunal, se plantea la de la admisibilidad de la Solicitud de Australia. Tal y como yo entiendo ese término, incluye el examen de todas las cuestiones que se plantean en relación con la determinación de si el Tribunal ha sido válidamente encargado del caso. Pero lo primero y más necesario desde ese punto de vista es preguntarse si los ensayos atmosféricos de armas nucleares se rigen ya, en términos generales, por normas de Derecho internacional, o si no pertenecen todavía a un ámbito eminentemente político en el que las normas relativas a su legalidad o ilegalidad internacional se encuentran aún en fase de gestación.

Ciertamente, la existencia de armas nucleares y las pruebas que sirven para perfeccionarlas y multiplicarlas, figuran entre los principales motivos de temor para la humanidad actual. Sin embargo, exorcizar su espectro es ante todo una cuestión de hombres de Estado. Es de esperar que un día logren establecer una situación, tanto política como jurídica, que proteja a toda la humanidad de la ansiedad creada por las armas nucleares. Mientras tanto, se plantea la cuestión de si ha llegado ya el momento de que un tribunal internacional sea el destinatario apropiado de una demanda como la presentada en este caso contra una sola de las actuales potencias nucleares.

La Providencia aplaza la cuestión de la admisibilidad de la Solicitud, como la de la jurisdicción del Tribunal, a una fase posterior del procedimiento. No puedo estar de acuerdo con esta decisión, porque considero que el Tribunal podría y debería haber resuelto en su presente sesión la totalidad de las cuestiones prejudiciales y urgentes que se plantean en el asunto y respecto de las cuales corresponde al Tribunal pronunciarse de oficio.

Para no anticipar el voto que pueda emitir en la nueva fase del procedimiento, creo que debo abstenerme de decir nada más sobre la cuestión de la admisibilidad de la demanda. Por otra parte, no considero necesario responder a la pregunta de si parece probable que la Demanda sea admisible, lo que constituye una de las condiciones que permiten al Tribunal traspasar el umbral del artículo 41 de su Estatuto e indicar medidas provisionales. Habiendo considerado ya que el artículo 41 es inaplicable en este caso debido a la improbabilidad de que Francia, a pesar de la reserva que ha unido a su aceptación de la jurisdicción del Tribunal, pueda ser considerada sujeta al mismo en el presente caso, no tengo necesidad de pronunciarme sobre ningún otro aspecto de la cuestión de la aplicabilidad del artículo 41.

(Firmado) S. Petren.

Voto particular discrepante del Juez Ignacio-Pinto

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Nicolas Boeglin, Profesor de Derecho Internacional Público, Facultad de Derecho,Universidad de Costa Rica (UCR). Contacto …