domingo, abril 14, 2024

AHMADOU SADIO DIALLO (LA REPÚBLICA DE GUINEA CONTRA LA REPÚBLICA DEMOCRÁTICA DEL CONGO) (EXCEPCIONES PRELIMINARES) – Fallo de 24 de mayo de 2007 – Corte Internacional de Justicia

Ahmadou Sadio Diallo

Guinea v. Congo

Sentencia

24 de mayo de 2007

 

Presidente: Higgins;
Vicepresidente:Al-Khasawneh;
Jueces: Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov;
Jueces Ad Hoc: Mahiou, Mampuya

Representado por:

Guinea: Sr. Mohamed Camara, Encargado de Negocios a.i. en la Embajada de la República de Guinea, Bruselas, en calidad de Agente; Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de París X-Nanterre, Miembro y ex Presidente de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en calidad de Agente adjunto, Consejero y Abogado; Sr. Mathias Forteau, Profesor de la Universidad de Lille 2; Sr. Jean-Marc Thouvenin, Profesor de la Universidad de París X-Nanterre, miembro del Colegio de Abogados de París, Cabinet Sygna Partners; Sr. Samuel Wordsworth, miembro del Colegio de Abogados de Inglaterra, Essex Court Chambers, en calidad de Agente y Abogado;
Sr. Daniel Müller, Investigador en el Centre de droit international de Nanterre (CEDIN), Universidad de París X-Nanterre; Sr. Luke Vidal, miembro del Colegio de Abogados de París, Cabinet Sygna Partners, en calidad de Asesores;
Congo: Excmo. Sr. Pierre Ilunga M’Bundu wa Biloba, Ministro de Justicia y Guardián de los Sellos, República Democrática del Congo, como Jefe de Delegación; Excmo. Sr. Jacques Masangu-a-Mwanza, Embajador Extraordinario y Plenipotenciario de la República Democrática del Congo ante el Reino de los Países Bajos, como Agente;
Maître Tshibangu Kalala, Diputado del Parlamento congoleño, miembro de los Colegios de Abogados de Kinshasa y Bruselas, Cabinet Tshibangu et Associés, en calidad de Co-Agente, Consejero y Abogado; Sr. André Mazyambo Makengo Kisala, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Kinshasa, en calidad de Consejero y Abogado; Sr. Yenyi Olungu, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Kinshasa, en calidad de Consejero y Abogado. Yenyi Olungu, Abogado General Principal de la República, Director de gabinete del Ministro de Justicia y Guardián de los Sellos;Sr. Victor Musompo Kasongo, Secretario privado del Ministro de Justicia y Guardián de los Sellos;Sr.

Nsingi-zi-Mayemba, Ministro Consejero, Embajada de la República Democrática del Congo en los Países Bajos; Mr. Bamana Kalonji Jerry, Segundo Consejero, Embajada de la República Democrática del Congo en los Países Bajos; Maître Kikangala Ngoie, miembro del Colegio de Abogados de Bruselas, en calidad de Asesores; Maître Kadima Mukadi, miembro del Colegio de Abogados de Kinshasa, Cabinet Tshibangu et Associés; Maître Lufulwabo Tshimpangila, miembro del Colegio de Abogados de Bruselas; Maître Tshibwabwa Mbuyi, miembro del Colegio de Abogados de Bruselas, en calidad de asistentes de investigación; Sra. Ngoya Tshibangu, en calidad de asistente.

El TRIBUNAL

compuesto como se ha indicado anteriormente,

previa deliberación,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 28 de diciembre de 1998, el Gobierno de la República de Guinea (en lo sucesivo “Guinea”) presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda por la que se incoaba un procedimiento contra la República Democrática del Congo (en lo sucesivo “RDC”) en relación con un litigio relativo a “graves violaciones del Derecho Internacional” supuestamente cometidas “contra la persona de un nacional guineano”. La demanda constaba de dos partes, cada una de ellas firmada por el Ministro de Asuntos Exteriores de Guinea. La primera parte, titulada “Demanda” (en adelante, la “Demanda (Primera Parte)”), contenía una exposición sucinta del objeto del litigio, el fundamento de la competencia de la Corte y los fundamentos jurídicos invocados. La segunda parte, titulada “Memorial de la República de Guinea” (en adelante, la “Demanda (Segunda Parte)”), exponía los hechos subyacentes al litigio, ampliaba los fundamentos jurídicos invocados por Guinea y exponía las pretensiones de Guinea. En la Demanda (Primera Parte) Guinea sostenía:

“El Sr. Ahmadou Sadio Diallo, hombre de negocios de nacionalidad guineana, fue injustamente encarcelado por las autoridades de la República Democrática del Congo, tras haber residido en dicho Estado durante treinta y dos (32) años, despojado de sus cuantiosas inversiones, negocios, bienes muebles e inmuebles y cuentas bancarias, y posteriormente expulsado”.

Guinea añadió: “[e]sta expulsión se produjo en un momento en que el Sr. Ahmadou Sadio Diallo perseguía el cobro de importantes deudas contraídas con sus empresas por el Estado y por empresas petroleras establecidas en su territorio y de las que el Estado es accionista”.

El arresto, la detención y la expulsión del Sr. Diallo constituyen, entre otras cosas, violaciones de

“el principio de que los extranjeros deben ser tratados de acuerdo con ‘un nivel mínimo de civilización’, [de] la obligación de respetar la libertad y la propiedad de los extranjeros, [y del] derecho de los extranjeros acusados de un delito a un juicio justo basado en principios contradictorios por un tribunal imparcial”.

Para fundar la competencia de la Corte, Guinea invocó en la demanda (primera parte) las declaraciones por las que los dos Estados han reconocido la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la Demanda fue inmediatamente comunicada al Gobierno de la RDC por el Secretario; y, de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte fueron notificados de la Demanda.

3. Mediante Providencia de 25 de noviembre de 1999, la Corte fijó el 11 de septiembre de 2000 como fecha límite para la presentación de un Memorial por parte de Guinea y el 11 de septiembre de 2001 como fecha límite para la presentación de un Memorial de Contestación por parte de la RDC.

Mediante Providencia de 8 de septiembre de 2000, el Presidente del Tribunal, a petición de Guinea, prorrogó el plazo para la presentación del Memorial hasta el 23 de marzo de 2001; en la misma Providencia se prorrogó el plazo para la presentación de la Contramemoria hasta el 4 de octubre de 2002. Guinea presentó debidamente su Memorial dentro del plazo así prorrogado.
4.

Dado que el Tribunal no contaba con ningún juez de la nacionalidad de ninguna de las Partes, cada una de ellas hizo uso del derecho que le confiere el párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de elegir un juez ad hoc para conocer del asunto. Guinea eligió al Sr. Mohammed Bedjaoui y la RDC al Sr. Auguste Mampuya Kanunk’a-Tshiabo. Tras la dimisión del Sr. Bedjaoui el 10 de septiembre de 2002, Guinea eligió al Sr. Ahmed Mahiou.

5. El 3 de octubre de 2002, dentro del plazo fijado en el artículo 79, párrafo 1, del Reglamento de la Corte adoptado el 14 de abril de 1978, la RDC planteó excepciones preliminares respecto a la admisibilidad de la demanda de Guinea. De conformidad con el artículo 79, párrafo 3, del Reglamento del Tribunal, se suspendió entonces el procedimiento sobre el fondo. Mediante Providencia de 7 de noviembre de 2002, el Tribunal, teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso y el acuerdo de las Partes, fijó el 7 de julio de 2003 como plazo para la presentación por Guinea de un escrito con sus observaciones y alegaciones sobre las excepciones preliminares planteadas por la RDC.

Guinea presentó dicha declaración dentro del plazo fijado y el caso quedó así listo para la vista sobre las excepciones preliminares.

6. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, la Corte, después de conocer la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos serían accesibles al público en la apertura del procedimiento oral.

7.

Se celebraron audiencias públicas del 27 de noviembre al 1 de diciembre de 2006, en las que el Tribunal escuchó los informes orales y las réplicas de:

Por la RDC: Excmo. Sr. Jacques Masangu-a-Mwanza, Maître Tshibangu Kalala, Sr. André Mazyambo Makengo Kisala.
Por Guinea: Sr. Mohammed Camara, Sr. Mathias Forteau, Sr. Samuel Wordsworth, Sr. Alain Pellet, Sr. Jean-Marc Thouvenin.

8. Un miembro del Tribunal formuló una pregunta en la vista del 28 de noviembre de 2006, a la que las Partes respondieron oralmente, de conformidad con el artículo 61, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal.

9. Mediante carta de fecha 1 de diciembre de 2006, la Corte, actuando de conformidad con el artículo 62, párrafo 1, del Reglamento de la Corte, solicitó a la RDC que le proporcionara ciertos documentos adicionales.

10. En la Demanda (Segunda Parte), Guinea formuló las siguientes peticiones:

“En cuanto a la forma: Admitir la presente demanda.
En cuanto al fondo: Providencia por la que se ordena a las autoridades de la República Democrática del Congo que presenten una disculpa pública oficial al Estado de Guinea por los numerosos perjuicios que le han sido causados en la persona de su nacional Ahmadou Sadio Diallo;

Declarar que las sumas reclamadas son ciertas, liquidadas y legalmente debidas; Declarar que el Estado congolés debe asumir la responsabilidad del pago de estas deudas, de conformidad con los principios de responsabilidad del Estado y de responsabilidad civil;

Providencia para que el Estado congolés pague al Estado de Guinea, en nombre de su nacional Ahmadou Sadio Diallo, las sumas de US$31.334.685.888,45 y Z14.207.082.872,7 en concepto del perjuicio financiero sufrido por éste;
Pagar también al Estado de Guinea una indemnización equivalente al 15 por ciento de la indemnización principal, es decir, US$4.700.202.883,26 y Z2.131.062.430,9;

Conceder al Estado demandante intereses bancarios y moratorios a los tipos anuales respectivos del 15 por ciento y del 26 por ciento desde finales del año 1995 hasta la fecha del pago íntegro;

Providencia por la que se ordena a dicho Estado que devuelva a la demandante todos los activos no valorados que figuran en la lista de reclamaciones varias;

Providencia por la que se ordena a la República Democrática del Congo que presente, en el plazo de un mes, un calendario aceptable para el reembolso de las sumas mencionadas;

En caso de que dicho plan no sea presentado en la fecha indicada o no sea respetado, autorizar al Estado de Guinea a embargar los bienes del Estado congolés dondequiera que se encuentren, hasta un importe igual a la suma principal adeudada y las demás sumas que el Tribunal haya ordenado.

Providencia por la que se condena en costas al Estado congoleño.” (Énfasis en el original.)

11. En el procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Guinea, en el Memorial sobre el fondo:
“La República de Guinea tiene el honor de solicitar a la Corte Internacional de Justicia que juzgue y declare
(1) que, al detener y expulsar arbitrariamente a su nacional, el Sr. Ahmadou Sadio Diallo; al no respetar en ese momento su derecho a beneficiarse de las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares [de 1963]; al someterle a tratos humillantes y degradantes; al privarle del ejercicio de sus derechos de propiedad y de gestión sobre las sociedades fundadas por él en la RDC; al impedirle perseguir el cobro de las numerosas deudas que le deben ⎯ a él personalmente y a dichas sociedades ⎯ tanto la propia RDC como otros socios contractuales; al no pagar sus propias deudas con él y con sus sociedades, la República Democrática del Congo ha cometido hechos internacionalmente ilícitos que comprometen su responsabilidad ante la República de Guinea;
(2) que, en consecuencia, la República Democrática del Congo está obligada a reparar íntegramente el perjuicio sufrido por la República de Guinea en la persona de su nacional;
(3) que dicha reparación consista en una indemnización que cubra la totalidad de los perjuicios causados por los hechos internacionalmente ilícitos de la República Democrática del Congo, incluido el lucro cesante, e incluya también los intereses.

La República de Guinea solicita además a la Corte que tenga a bien autorizarla a presentar una evaluación del importe de la indemnización que le corresponde por este concepto de la República Democrática del Congo en una fase ulterior del procedimiento, en el caso de que las dos Partes no llegaran a un acuerdo sobre el importe de la misma en un plazo de seis meses a partir del pronunciamiento de la Sentencia.”

En nombre del Gobierno de la RDC, en las excepciones preliminares: “La República Democrática del Congo solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare inadmisible la Demanda de la República de Guinea,

(1) debido a que la República de Guinea carece de legitimación para ejercer la protección diplomática en el presente procedimiento, ya que su Demanda tiene por objeto esencialmente obtener la reparación del perjuicio sufrido a causa de la supuesta violación de los derechos de sociedades que no poseen su nacionalidad;
(2) debido a que, en cualquier caso, ni las empresas en cuestión ni el Sr. Diallo han agotado los recursos locales disponibles y efectivos existentes en Zaire, y posteriormente en la República Democrática del Congo.”

En nombre del Gobierno de Guinea,
en la declaración escrita que contiene sus observaciones y alegaciones sobre las objeciones preliminares planteadas por la RDC:

“Por las razones expuestas, la República de Guinea solicita amablemente a la Corte que:

1. 1. Rechace las excepciones preliminares planteadas por la República Democrática del Congo, y
2. Declare admisible la Demanda de la República de Guinea”. 12. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de la RDC,

en la audiencia del 29 de noviembre de 2006:

“La República Democrática del Congo solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare inadmisible la Demanda de la República de Guinea,

(1) debido a que la República de Guinea carece de legitimación para ejercer la protección diplomática en el presente procedimiento, ya que su Demanda tiene por objeto esencialmente obtener la reparación del perjuicio sufrido a causa de la violación de los derechos de sociedades que no poseen su nacionalidad;
(2) debido a que, en cualquier caso, ni las empresas en cuestión ni el Sr. Diallo han agotado los recursos locales disponibles y efectivos existentes en la República Democrática del Congo.”

En nombre del Gobierno de Guinea,

en la audiencia del 1 de diciembre de 2006:

“Por las razones expuestas en sus Observaciones de 7 de julio de 2003 y en los alegatos orales, la República de Guinea solicita amablemente a la Corte Internacional de Justicia

(1) que rechace las excepciones preliminares planteadas por la República Democrática del Congo;
(2) que declare admisible la Demanda de la República de Guinea; y
(3) que fije plazos para el procedimiento ulterior”.

13. El Tribunal comenzará con una breve descripción de los antecedentes de hecho del presente caso.

14. Como se expone en sus escritos, las Partes están de acuerdo en cuanto a los siguientes hechos. El Sr. Ahmadou Sadio Diallo, ciudadano guineano, se estableció en la RDC (llamada “Congo” entre 1960 y 1971 y “Zaire” entre 1971 y 1997) en 1964.

Allí, en 1974, fundó una empresa de importación y exportación, Africom-Zaire, una société privée à responsabilité limitée (sociedad privada de responsabilidad limitada, en adelante “SPRL”) constituida con arreglo a la legislación zaireña e inscrita en el Registro Mercantil de la ciudad de Kinshasa, y se convirtió en su gérant (gerente). En 1979, el Sr. Diallo amplió sus actividades participando, como gerente de Africom-Zaire y con el apoyo de dos socios privados, en la fundación de otra SPRL zaireña especializada en el transporte de mercancías en contenedores. El capital de la nueva empresa, Africontainers-Zaire, estaba en manos de la siguiente manera: 40% por el Sr. Zala, de nacionalidad zaireña; 30% por la Sra. Dewast, de nacionalidad francesa; y 30% por Africom-Zaire. También se inscribió en el Registro Mercantil de la ciudad de Kinshasa.

En 1980, los dos socios de Africom-Zaire en Africontainers-Zaire se retiraron. Las partes sociales (véase el apartado 25 a continuación) de Africontainers-Zaire estaban entonces en manos de la siguiente manera: 60% por Africom-Zaire y 40% por el Sr. Diallo.

Al mismo tiempo, el Sr. Diallo se convirtió en el gerente de Africontainers-Zaire. Hacia finales de los años ochenta, las relaciones entre Africom-Zaire y Africontainers-Zaire con sus socios empezaron a deteriorarse. Las dos empresas, actuando a través de su gérant, el Sr. Diallo, iniciaron entonces diversas gestiones, incluso judiciales, en un intento de recuperar supuestas deudas. Los diversos litigios entre Africom-Zaire o Africontainers-Zaire, por una parte, y sus socios comerciales, por otra, continuaron a lo largo de la década de 1990 y, en su mayor parte, siguen sin resolverse en la actualidad.

Así, Africom-Zaire reclama a la RDC el pago de una deuda (reconocida por la RDC) resultante del impago de entregas de papel de cotización al Estado zaireño entre 1983 y 1986. Africom-Zaire está implicada en otro litigio, relativo a atrasos o sobrepagos de alquiler, con Plantation Lever au Zaire (“PLZ”). Africontainers-Zaire está en litigio con las empresas Zaire Fina, Zaire Shell y Zaire Mobil Oil, así como con la Office National des Transports (“ONATRA”) y la Générale des Carrières et des Mines (“Gécamines”).
En su mayor parte, estas diferencias se refieren a supuestas violaciones de las cláusulas contractuales de exclusividad y al depósito, uso indebido o destrucción o pérdida de contenedores.

15. El Tribunal considera también probados los siguientes hechos. El 31 de octubre de 1995, el Primer Ministro de Zaire dictó una Providencia de expulsión contra el Sr. Diallo. La Providencia daba la siguiente razón para la expulsión: La presencia y la conducta del Sr. Diallo han atentado y siguen atentando contra el orden público en Zaire, especialmente en los ámbitos económico, financiero y monetario”. El 31 de enero de 1996, el Sr. Diallo, ya detenido, fue expulsado de Zaire y devuelto a Guinea por vía aérea. La expulsión de Zaire se formalizó y notificó al Sr. Diallo en forma de una notificación de denegación de entrada (refoulement) por “estancia ilegal” (séjour irrégulier) que se había redactado en el aeropuerto de Kinshasa ese mismo día. *

16.

A lo largo del procedimiento, Guinea y la RDC han seguido discrepando sobre otra serie de hechos.

17.

En cuanto a las circunstancias específicas del arresto, detención y expulsión del Sr. Diallo, Guinea sostiene que el Sr. Diallo fue “secretamente puesto en detención, sin ninguna forma de proceso judicial o incluso examen” el 5 de noviembre de 1995. Habría permanecido encarcelado primero durante dos meses, antes de ser puesto en libertad el 10 de enero de 1996, “tras la intervención del propio Presidente [de Zaire]”, para luego ser “inmediatamente detenido de nuevo y encarcelado durante dos [más] semanas” antes de ser expulsado. En total, el Sr. Diallo habría estado detenido durante 75 días. Guinea añade que fue maltratado durante su encarcelamiento y “privado del beneficio de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963”.

Según Guinea, el Sr. Diallo carece de medios de subsistencia desde su expulsión y no ha podido desempeñar sus funciones de directivo (dirigeant) ni ejercer sus derechos de accionista en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire.

18. Guinea sostiene además que el arresto, la detención y la expulsión del Sr. Diallo fueron la culminación de una política de la RDC para impedirle cobrar las deudas contraídas con sus empresas, incluidas las deudas por sentencia judicial.
Guinea afirma que, antes de detener al Sr. Diallo y expulsarlo en enero de 1996, las autoridades congoleñas interfirieron repetidamente en los asuntos de sus empresas. Guinea sostiene que el Sr. Diallo ya había sufrido un año de encarcelamiento, en 1988, tras intentar cobrar las deudas contraídas con Africom-Zaire por el Estado zaireño.

Guinea cita también ciertas medidas adoptadas por la RDC en el transcurso de 1995 “para suspender arbitrariamente los procedimientos internos de ejecución de las decisiones dictadas en favor de las empresas del Sr. Diallo”. Así lo explica: “La ejecución de la sentencia [del Tribunal de grande instance de Kinshasa] en el asunto Africontainers[-Zaire] contra Zaire Shell fue suspendida, el 13 de septiembre [de 1995], por Providencia del Ministro de Justicia [Vice- Zaire], sin fundamento jurídico alguno.” Tras el levantamiento de la suspensión, se embargaron bienes pertenecientes a Zaire Shell, pero “los embargos fueron de nuevo revocados el 13 de octubre [de 1995], esta vez definitivamente, por ‘instrucciones verbales’ del Ministro de Justicia y al margen de la ley”.

Guinea añade que el arresto, la detención y la expulsión del Sr. Diallo se produjeron justo cuando Zaire Shell, por su parte, y Zaire Fina y Zaire Mobil Oil, por la suya, se dirigieron al Ministro de Justicia de Zaire, mediante cartas de 29 de agosto de 1995 y 15 de noviembre de 1995, respectivamente, “solicitando la intervención del Gobierno para advertir a los tribunales y juzgados sobre la conducta del Sr. Amadou Sadio Diallo en su campaña de desestabilización de las sociedades comerciales”.
19. La RDC rechaza estas alegaciones de Guinea y sostiene que la duración y las condiciones de detención del Sr. Diallo durante el proceso de expulsión fueron conformes al derecho zaireño.

En particular, sostiene que no se superó el máximo legal de ocho días de detención. La RDC añade que la decisión de expulsar al Sr. Diallo estaba justificada por sus reivindicaciones financieras “manifiestamente infundadas” y cada vez más exageradas contra empresas públicas y privadas zaireñas que operaban en Zaire y por la campaña de desinformación que había lanzado en ese país “dirigida a las más altas instancias del Estado zaireño, así como a personalidades muy destacadas en el extranjero”.

La RDC señala que “la suma total reclamada por el Sr. Diallo como debida a las empresas dirigidas por él ascendía a más de 36.000 millones de dólares estadounidenses…, lo que representa casi tres veces el total de la deuda externa [de la RDC]”. Y añade:

“las autoridades zaireñas descubrieron también que el Sr. Diallo había estado implicado en el tráfico de divisas y que, además, era culpable de varios intentos de soborno”. De este modo, los actos del Sr. Diallo habrían amenazado gravemente no sólo el funcionamiento de las empresas en cuestión, sino también el orden público en Zaire.

20. Por otra parte, la RDC afirma no haberse inmiscuido en los asuntos de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire ni haber expulsado al Sr. Diallo con el fin de impedir que las empresas concluyeran los procedimientos judiciales que habían iniciado para recuperar los importes que se les adeudaban. La RDC no niega que, en septiembre de 1995, el Ministro de Justicia ordenó la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada por el Tribunal de grande instance de Kinshasa en el asunto Africontainers-Zaire contra Zaire Shell. No obstante, explica que, “cuando la ejecución de una decisión judicial puede… provocar graves desórdenes públicos”, la ley zaireña permite al Ministro de Justicia “suspender su ejecución y solicitar al Inspector General de los servicios judiciales que controle su legalidad”. Añade que los procedimientos de este tipo, “que se encuentran… en varios Estados africanos”, no son “en absoluto contrarios al principio de separación de poderes, tal como se entiende en esa parte del mundo”. La RDC señala que la suspensión de la ejecución de la sentencia en cuestión “fue de muy corta duración”, ya que pocos días después de que la suspensión surtiera efecto, el Ministro de Justicia “solicitó al presidente del Tribunal de Apelación que ‘tomara las medidas necesarias para ejecutar’ la sentencia . . . [basándose en que] ‘no había habido error manifiesto'”. Por otra parte, la RDC subraya que no hay que confundir al Sr. Diallo con Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, que las empresas son personas jurídicas distintas y que las acciones emprendidas contra el Sr. Diallo no pueden equipararse a las acciones contra las empresas. Específicamente, las empresas permanecieron completamente libres, después de la expulsión del Sr. Diallo, para continuar con todos y cada uno de los procedimientos legales que habían iniciado y de hecho lo hicieron, según la RDC.

21. En las audiencias, la RDC hizo referencia a diversos problemas que, al parecer, existían en relación con Africom-Zaire. Así, en respuesta a la pregunta formulada por el Juez Bennouna al final de la primera ronda de alegatos orales, en la que pedía aclaraciones a ambas Partes sobre “si la legislación de la República Democrática del Congo o la jurisprudencia de los tribunales del país autorizan la creación de una sociéte privée à responsabilité limitée con un único accionista y por una sola persona” (véase el párrafo 8 supra), la RDC explicó que “la legislación congoleña en vigor no permite la constitución de una société privée à responsabilité limitée por una sola persona” y que, contrariamente a lo que sostiene Guinea, el Sr. Diallo no podía por tanto ser el único associé en Africom-Zaire.

22. A continuación, la RDC alegó, por primera vez, que en realidad el Sr. Diallo no era en absoluto un associé en Africom-Zaire. En su apoyo, citó y presentó en la vista los estatutos de una sociedad denominada “Africom”, alegando haberlos descubierto pocos días antes en los archivos del Registro Mercantil de la ciudad de Kinshasa. Tras el cierre de la vista oral, el Tribunal, en aplicación del artículo 62 del Reglamento del Tribunal, solicitó a la RDC que le facilitara los estatutos de la sociedad “Africom-Zaire”. En respuesta, la RDC, mediante carta de 20 de diciembre de 2006, transmitió a la Secretaría un documento idéntico al que había presentado en las audiencias, acompañado de una nota en la que indicaba que no había podido encontrar ninguna referencia a Africom-Zaire en el Registro Mercantil de la ciudad de Kinshasa. Después de que Guinea presentara observaciones sobre la carta y sus anexos, la RDC comunicó al Tribunal, mediante carta de 31 de enero de 2007, observaciones en respuesta, en las que reconocía que Africom-Zaire había existido efectivamente y había estado inscrita en el Registro Mercantil de la ciudad de Kinshasa, pero explicaba que la sociedad había cesado toda actividad a mediados de los años ochenta. La RDC afirmaba en dicha carta que “según la legislación congoleña, una sociedad comercial en tal situación [de inactividad] es automáticamente suprimida del Registro Mercantil por haber cesado su actividad”, por lo que era “muy posible que el expediente [de Africom-Zaire] haya sido retirado de los archivos, perdido o destruido por el personal administrativo [congoleño]”.

23. Aun admitiendo que la legislación congoleña no permite la constitución de una SPRL por una sola persona, Guinea, al responder a la pregunta formulada por el juez Bennouna (véanse los apartados 8 y 21 supra), rechazó el argumento de la RDC según el cual el Sr. Diallo no podía ser el único accionista de Africom-Zaire. Sostuvo que “el hecho de no poder crear una sociedad unipersonal no impide en modo alguno… que una sociedad se convierta posteriormente en unipersonal” y, en su apoyo, citó el Decreto de 6 de marzo de 1951 por el que se crea el registro mercantil del Zaire, que “no menciona la unipersonalidad de una sociedad como un caso que requiera la cancelación de su inscripción en el registro mercantil”.

24. Guinea indicó además que el documento mencionado por la RDC en la vista y proporcionado al Tribunal se refiere a otra sociedad, “no relacionada con la sociedad del Sr. Diallo”.
Como prueba de ello, señaló que los domicilios sociales, los números de inscripción en el Registro Mercantil y los gérants de las dos sociedades son diferentes, al igual que sus objetos sociales y fechas de constitución. Guinea alegó que “la existencia de [la] sociedad [Africom-Zaire] y de sus estatutos es indiscutible”. A este respecto, señaló que la validez de la presentación de los estatutos de la sociedad había sido confirmada por el fiscal ante el Tribunal Supremo de Justicia de la RDC, y citó “numerosos documentos oficiales emitidos por las autoridades zaireñas” que reconocían “al Sr. Diallo como el gérant de Africom-Zaire”.

Por último, Guinea sostuvo que la RDC había reconocido no sólo la existencia de las dos empresas en cuestión, sino también el hecho de que el Sr. Diallo se había “convertido, de hecho, en el único ejecutivo de estas dos empresas constituidas bajo las leyes de Zaire”.

25.

De entrada, el Tribunal observa que Africom-Zaire y Africontainers-Zaire son sociedades privadas de responsabilidad limitada (SPRL) de derecho congoleño, es decir, sociedades “constituidas por personas cuya responsabilidad está limitada a sus aportaciones de capital; que no son sociedades anónimas; y en las que las partes sociales, que deben ser uniformes y nominativas, no son libremente transmisibles” (artículo 36 del Decreto de 27 de febrero de 1887 sobre las sociedades comerciales). Según la legislación congoleña, los titulares de partes sociales en SPRL, como el Sr. Diallo, se denominan “associés” (véanse, por ejemplo, los artículos 43, 44, 45 y 51 del Decreto de 27 de febrero de 1887).

Sin embargo, en sus escritos y en las audiencias, las Partes han empleado a menudo el término genérico “accionista” para referirse a la condición de associé del Sr. Diallo en las dos sociedades. A la luz de lo anterior, “associé” será el término principalmente utilizado por el Tribunal en la presente Sentencia, salvo cuando se refiera a las alegaciones de las Partes y cuando ellas mismas hayan utilizado el término genérico “accionista”.

26.

El Tribunal observa que el litigio entre Guinea y la RDC comprende múltiples aspectos y que las Partes se han centrado en uno u otro de ellos en diferentes fases del procedimiento.

27. Así, la mayor parte de la demanda de Guinea se refiere a los litigios entre Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, por una parte, y sus socios comerciales públicos y privados, por otra.
Concretamente, Guinea dedica una larga parte de su demanda a describir las deudas supuestamente contraídas con las sociedades y el Sr. Diallo, así como a exponer los fundamentos jurídicos por los que la RDC sería supuestamente responsable de todas estas deudas. Las pretensiones formuladas por Guinea en su Demanda (Segunda Parte) también tienen por objeto, en su mayor parte, obtener el pago de las deudas (véase el párrafo 10 supra).

28. No obstante, Guinea también afirma en su demanda que pretende ejercer su protección diplomática en nombre del Sr. Diallo “con vistas a obtener [de la Corte] una declaración de que la [RDC] es culpable de graves violaciones del derecho internacional cometidas sobre [su] persona”. Afirma que la RDC ha violado “el principio de que los extranjeros deben ser tratados de acuerdo con ‘un nivel mínimo de civilización’, la obligación de respetar la libertad y la propiedad de los extranjeros, [y] el derecho de los extranjeros acusados de un delito a un juicio justo basado en principios contradictorios por un tribunal imparcial”. En apoyo de estas alegaciones, Guinea cita “numerosos acuerdos internacionales relativos al trato de los extranjeros y a la libre circulación de bienes y personas”, en particular la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966. Afirma que “estas diversas violaciones de los derechos humanos deben interpretarse como violaciones de normas de ius cogens”.

29.

En su Memorial sobre el fondo, Guinea sigue dedicando una atención considerable a la cuestión de las deudas supuestamente contraídas con Africom-Zaire y Africontainers-Zaire y con el Sr. Diallo. Pero Guinea también hace hincapié de nuevo en el ejercicio de su protección diplomática en nombre del Sr. Diallo y afirma que “está tomando la causa de uno de sus nacionales, y está actuando para hacer valer sus derechos directos como individuo y como accionista y director ejecutivo de las empresas que fundó… y de las que es el único o principal propietario, con exclusión de los distintos derechos que estas empresas puedan tener contra la RDC”. Divide los derechos del Sr. Diallo que pretende proteger en dos categorías distintas, según su naturaleza. En la primera, sitúa los derechos del Sr. Diallo como individuo, incluyendo, además de los mencionados en la demanda, el derecho del Sr. Diallo a no ser sometido a tratos inhumanos y degradantes y su derecho a beneficiarse de las disposiciones de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, derechos ambos supuestamente violados en el momento de su arresto, detención y expulsión. En la segunda categoría de derechos que Guinea pretende proteger sitúa los “derechos directos” de los que supuestamente goza el Sr. Diallo como accionista (derechos también llamados a veces por Guinea “derechos de accionista”) en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, concretamente su derecho a supervisar, controlar y gestionar las empresas.

30. Guinea afirma además en su Demanda que pretende proteger, además del Sr. Diallo, “las sociedades que fundó y de las que es propietario”. En su Memorial sobre el fondo, aclara que pretende ejercer su protección diplomática en nombre del Sr. Diallo por “sustitución” de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire. Guinea explica que por “sustitución” o “protección por sustitución” entiende el derecho de un Estado a ejercer su protección diplomática en favor de nacionales accionistas de una sociedad extranjera cuando ésta ha sido víctima de actos ilícitos cometidos por el Estado bajo cuya ley se ha constituido. Así, Guinea no se limita a ejercer la protección del Sr. Diallo respecto de las violaciones de sus derechos directos como accionista de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, sino que pretende protegerlo “respecto de los perjuicios sufridos por [estas] sociedades [mismas]”.
31. En resumen, Guinea pretende mediante su acción ejercer su protección diplomática en favor del Sr. Diallo por la violación, supuestamente ocurrida en el momento de su arresto, detención y expulsión, o derivada de ellos, de tres categorías de derechos: sus derechos personales individuales, sus derechos directos como associé en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire y los derechos de dichas sociedades, por “sustitución”. **

32. Para establecer la competencia de la Corte, Guinea se basa en las declaraciones hechas por las Partes en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. La RDC reconoce que las declaraciones son suficientes para fundar la competencia de la Corte en el presente caso. No obstante, la RDC impugna la admisibilidad de la Demanda de Guinea y plantea dos objeciones preliminares al hacerlo. En primer lugar, según la RDC, Guinea carece de legitimación para actuar en el presente procedimiento, ya que los derechos que pretende proteger pertenecen a Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, sociedades congoleñas, y no al Sr. Diallo. Guinea, se alega, está además impedida de ejercer su protección diplomática por el hecho de que ni el Sr. Diallo ni las sociedades han agotado los recursos disponibles en el ordenamiento jurídico congoleño para obtener la reparación de los perjuicios reclamados por Guinea ante el Tribunal.

33. El Tribunal examinará a continuación las excepciones preliminares a la admisibilidad planteadas por la RDC, respecto de cada una de las diversas categorías de derechos cuya violación alega Guinea en el presente asunto. **

34.

El Tribunal abordará en primer lugar la cuestión de la admisibilidad de la Demanda de Guinea en la medida en que se refiere a la protección de los derechos del Sr. Diallo como individuo.

35.

Según la RDC, las pretensiones de Guinea con respecto a los derechos del Sr. Diallo como individuo son inadmisibles porque éste “[no ha] agotado los recursos locales disponibles y efectivos existentes en el Zaire, y posteriormente en la República Democrática del Congo”. Si bien esta objeción, presentada por la RDC en sus escritos y en las audiencias, está redactada de manera muy amplia, en el curso del presente procedimiento la RDC sólo desarrolló un único aspecto de la misma: el relativo a su expulsión del territorio congoleño.

36.

A este respecto, la RDC sostiene que su ordenamiento jurídico interno preveía recursos disponibles y efectivos que el Sr. Diallo debería haber agotado antes de que su causa pudiera ser defendida por Guinea. Señala en primer lugar que, contrariamente a lo que sostiene Guinea, la expulsión del Sr. Diallo del territorio fue legal. La RDC reconoce que la notificación firmada por el funcionario de inmigración se refiere “inadvertidamente” a la “denegación de entrada” (refoulement) en lugar de a la “expulsión”.

Además, no cuestiona la afirmación de Guinea de que la legislación congoleña establece que las denegaciones de entrada no son recurribles. No obstante, la RDC sostiene que “a pesar de este error, es indiscutible… que se trató efectivamente de una expulsión y no de una denegación de entrada”.

Según la RDC, el hecho de calificar la acción de denegación de entrada no tenía por objeto privar al Sr. Diallo de un recurso; al contrario, “si el Sr. Diallo hubiera apelado a las autoridades congoleñas para obtener la autorización de regresar a la RDC, dicho recurso habría tenido alguna perspectiva de éxito”. La RDC cita el principio general del derecho congoleño según el cual la reconsideración de una decisión puede solicitarse en todos los casos a la autoridad que la ha tomado y, en caso necesario, a su superior jerárquico. Sostiene que el Sr. Diallo nunca pidió a las autoridades competentes que reconsideraran su postura y le permitieran regresar a la RDC. Según la RDC, una solicitud de este tipo habría tenido muchas posibilidades de éxito, especialmente tras el cambio de régimen en el país en 1997. La eficacia de las solicitudes de reparación respecto a las decisiones de expulsión en la RDC estaría confirmada además por una práctica sustancial, citando la RDC a este respecto dos solicitudes presentadas por extranjeros que apelaban su expulsión del territorio zaireño, cada una de las cuales condujo a la retirada de la Providencia de expulsión.

37.

Guinea responde que “después de ocho años de procedimientos, la RDC se ha mostrado incapaz de invocar un solo recurso real que hubiera estado a disposición del Sr. Diallo” en relación con la violación de sus derechos como individuo. En cuanto a la expulsión del Sr. Diallo del territorio congoleño, Guinea afirma que no existían recursos efectivos, primero en Zaire, ni después en la RDC, contra esta medida, recordando a este respecto que la Providencia de expulsión contra el Sr. Diallo se llevó a cabo mediante una acción denominada “denegación de entrada” y que,

“en virtud del artículo 13 de la Providencia legislativa de 12 de septiembre de 1983 relativa al control de la inmigración [en Zaire]; “[una] medida de denegación de entrada no será susceptible de recurso””. Guinea añade que la posibilidad que tenía el Sr. Diallo de dirigirse a la autoridad zaireña que había dictado la Providencia de expulsión “no es [, en cualquier caso,] un recurso en el sentido de la norma de los recursos internos”.

Afirma que, por el contrario, se trata simplemente de un “procedimiento extrajudicial que puede caracterizarse como una apelación a la indulgencia de las autoridades gubernamentales”. Y, según Guinea, “[l]os recursos administrativos o de otro tipo que no sean judiciales ni cuasijudiciales y que tengan carácter discrecional no se tienen en cuenta en la norma de los recursos internos”. Guinea observa además que los dos casos de recursos contra la expulsión citados por la RDC en apoyo de su posición no son pertinentes, ya que en un caso se trataba de una expulsión por inmigración ilegal, respecto de la cual existe un recurso de gracia (recours gracieux), y en el otro se trataba de una “decisión por motivos de indeseabilidad” cuyo motivo no se especifica en la Providencia por la que se revoca la decisión.

38.

38. Guinea sostiene además que, aunque en teoría el Sr. Diallo hubiera podido disponer de algunos recursos en el ordenamiento jurídico congoleño, en cualquier caso no le habrían ofrecido ninguna posibilidad razonable de protección en aquel momento. Así pues, Guinea señala que el objetivo de la expulsión del Sr. Diallo era precisamente impedirle entablar acciones judiciales y alega que “si un Estado opta deliberadamente por expulsar a un extranjero de su territorio… porque ese extranjero busca reparación local, ese Estado ya no puede razonablemente exigir que el extranjero busque reparación únicamente a través de las vías legales disponibles en su territorio”. Por último, señala que cualquier acción emprendida por el Sr. Diallo habría estado condenada al fracaso debido a la animosidad personal que ciertos miembros del Gobierno congoleño albergan contra él. *

39. La Corte recordará que, en virtud del derecho internacional consuetudinario, como se refleja en el artículo 1 del proyecto de artículos sobre la protección diplomática de la Comisión de Derecho Internacional (en adelante, la “CDI”)

“la protección diplomática consiste en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática u otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona física o jurídica que sea nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad” (artículo 1 del proyecto de artículos sobre la protección diplomática aprobado por la CDI en su quincuagésima octava sesión (2006), Informe de la CDI, Doc. A/61/10, p. 24).

Debido al desarrollo sustantivo del derecho internacional en las últimas décadas en lo que respecta a los derechos que otorga a las personas, el ámbito ratione materiae de la protección diplomática, originalmente limitado a las presuntas violaciones del nivel mínimo de trato a los extranjeros, se ha ampliado posteriormente para incluir, entre otras cosas, los derechos humanos garantizados internacionalmente.

40. En el presente asunto, Guinea pretende ejercer su protección diplomática en favor del Sr. Diallo frente a la supuesta violación de sus derechos por parte de la RDC como consecuencia de su arresto, detención y expulsión, violación que constituiría un hecho internacionalmente ilícito de la RDC generador de su responsabilidad.

Por tanto, corresponde al Tribunal comprobar si el demandante cumple los requisitos para el ejercicio de la protección diplomática, es decir, si el Sr. Diallo es nacional de Guinea y si ha agotado los recursos internos disponibles en la RDC.

41. En primer lugar, el Tribunal observa que la RDC no discute que la única nacionalidad del Sr. Diallo es la guineana y que la ha tenido ininterrumpidamente desde la fecha del supuesto perjuicio hasta la fecha de incoación del procedimiento.

Sin embargo, las Partes han dedicado muchos argumentos a la cuestión del agotamiento de los recursos internos. 42. Como declaró el Tribunal en el asunto Interhandel (Suiza c. Estados Unidos de América)

“[l]a regla de que deben agotarse los recursos internos antes de que pueda incoarse un procedimiento internacional es una norma bien establecida del derecho internacional consuetudinario; la regla se ha observado generalmente en los casos en que un Estado ha adoptado la causa de su nacional cuyos derechos se alega que han sido ignorados en otro Estado en violación del derecho internacional. Antes de poder recurrir a un tribunal internacional en tal situación, se ha considerado necesario que el Estado en el que se ha producido la violación tenga la oportunidad de repararla por sus propios medios, en el marco de su propio ordenamiento jurídico interno.” (C.I.J. Recueil 1959, p. 27.)
43.

Las Partes no cuestionan la regla de los recursos internos; sin embargo, difieren en cuanto a si el sistema jurídico congoleño ofrecía realmente recursos internos que el Sr. Diallo debería haber agotado antes de que su causa pudiera ser defendida por Guinea ante el Tribunal.

44. En materia de protección diplomática, incumbe al demandante probar que efectivamente se agotaron los recursos internos o demostrar que circunstancias excepcionales eximieron a la persona supuestamente perjudicada a la que el demandante pretende proteger de la obligación de agotar los recursos internos disponibles [véase Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América contra Italia), Recueil 1989, pp. 43-44, párr. 53]. 53). Corresponde al demandado convencer al Tribunal de que existían recursos efectivos en su ordenamiento jurídico interno que no se habían agotado (véase ibíd., p. 46, párr. 59). Así, en el presente caso, Guinea debe probar que el Sr. Diallo agotó los recursos internos disponibles o, en caso contrario, debe demostrar que circunstancias excepcionales justificaron que no lo hiciera; corresponde, en cambio, a la RDC probar que existían recursos disponibles y efectivos en su ordenamiento jurídico interno contra la decisión de expulsar al Sr. Diallo del territorio y que éste no los agotó.

45. El Tribunal recordará en esta fase que, en su Memorial sobre el fondo, Guinea describió detalladamente las violaciones del derecho internacional supuestamente cometidas por la RDC contra el Sr. Diallo.

Entre las citadas se encuentra la alegación de que el Sr. Diallo fue arrestado y detenido arbitrariamente en dos ocasiones, primero en 1988 y luego en 1995. Afirma que sufrió tratos inhumanos y degradantes durante esos periodos de detención y añade que no se respetaron sus derechos en virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. El Tribunal de Justicia observa, sin embargo, que Guinea no ha desarrollado en modo alguno la cuestión de la admisibilidad de las alegaciones relativas a estos tratos inhumanos y degradantes o relativas al Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963. Como ya ha señalado el Tribunal de Justicia (véase el apartado 36), la RDC, por su parte, se ha esforzado en el presente procedimiento en demostrar que los recursos para impugnar la decisión de expulsar al Sr. Diallo del Zaire están institucionalmente previstos en su ordenamiento jurídico interno. Por el contrario, la RDC no ha abordado la cuestión del agotamiento de los recursos internos en relación con el arresto del Sr. Diallo, su detención o las supuestas violaciones de sus demás derechos, como individuo, que se habrían derivado de dichas medidas, y de su expulsión, o que las habrían acompañado. En vista de lo anterior, el Tribunal abordará la cuestión de los recursos internos únicamente en relación con la expulsión del Sr. Diallo.

46. El Tribunal observa que la expulsión fue calificada de “denegación de entrada” cuando se llevó a cabo, como han reconocido ambas Partes y como confirma la notificación redactada el 31 de enero de 1996 por el servicio nacional de inmigración del Zaire. Es evidente que las denegaciones de entrada no son recurribles en virtud de la legislación congoleña. El artículo 13 de la Providencia legislativa nº 83-033, de 12 de septiembre de 1983, relativa al control de la inmigración, establece expresamente que la “medida [de denegación de entrada] no será susceptible de recurso”. El Tribunal considera que la RDC no puede basarse ahora en un error supuestamente cometido por sus órganos administrativos en el momento en que se “denegó la entrada” al Sr. Diallo para alegar que debería haber tratado la medida como una expulsión. El Sr. Diallo, como objeto de la denegación de entrada, tenía derecho a basarse en las consecuencias de la calificación jurídica así dada por las autoridades zaireñas, incluso a efectos de la norma de los recursos internos.

47. 47. El Tribunal de Justicia observa además que, aun suponiendo que se tratara de un caso de expulsión y no de denegación de entrada, como sostiene la RDC, ésta tampoco ha demostrado que su Derecho interno prevea vías de recurso contra las decisiones de expulsión. Es cierto que la RDC menciona la posibilidad de solicitar una reconsideración ante la autoridad administrativa competente (véase el apartado 36 supra). No obstante, el Tribunal de Justicia recuerda que, si bien los recursos internos que deben agotarse comprenden todos los recursos de naturaleza jurisdiccional, tanto los recursos judiciales como los recursos ante las instancias administrativas, los recursos administrativos sólo pueden tomarse en consideración a efectos de la norma de los recursos internos si tienen por objeto la reivindicación de un derecho y no la obtención de un favor, a menos que constituyan un requisito previo esencial para la admisibilidad de un procedimiento contencioso ulterior. Así pues, la posibilidad de que disponía el Sr. Diallo de presentar una solicitud de reconsideración de la decisión de expulsión ante la autoridad administrativa que la había adoptado ⎯ es decir, el Primer Ministro ⎯ con la esperanza de que se retractara de su decisión por gracia no puede considerarse un recurso interno que deba agotarse.

48.

Habiendo comprobado que la RDC no ha probado la existencia en su ordenamiento jurídico interno de recursos disponibles y efectivos que permitan al Sr. Diallo impugnar su expulsión, el Tribunal concluye que la objeción de admisibilidad de la RDC basada en la falta de agotamiento de los recursos internos no puede prosperar en lo que respecta a dicha expulsión.

49. El Tribunal de Justicia aborda ahora la cuestión de la admisibilidad de la demanda de Guinea en la medida en que se refiere a la protección de los derechos del Sr. Diallo como associé de las dos sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire. La RDC plantea dos objeciones a la admisibilidad en relación con este aspecto de la Demanda: impugna la legitimación de Guinea y sugiere que el Sr. Diallo no ha agotado los recursos locales que tenía a su disposición en la RDC para hacer valer sus derechos. El Tribunal tratará estas objeciones sucesivamente, comenzando por la relativa a la legitimación de Guinea. *

50. La RDC admite que, en derecho internacional, el Estado de la nacionalidad tiene derecho a ejercer su protección diplomática en favor de los asociados o accionistas cuando existe una lesión de sus derechos directos como tales. No obstante, sostiene que “el derecho internacional sólo permite [esta] protección… en condiciones muy limitadas que no se cumplen en el presente caso”.

51. La RDC sostiene en primer lugar que Guinea no pretende, en este caso, proteger los derechos directos del Sr. Diallo como associé. Considera que Guinea “identifica un ataque a los derechos de la sociedad, que se traduce en un perjuicio para los accionistas, con la violación de sus derechos directos” o, más concretamente, que identifica una violación de los derechos de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire con una violación de los derechos del Sr. Diallo. La RDC afirma como prueba que “en varios pasajes de sus alegatos escritos, Guinea considera que las reclamaciones de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire son reclamaciones del Sr. Diallo”. Tal confusión entre los derechos de las sociedades y los derechos de los accionistas es calificada por la RDC no sólo de “contraria al derecho internacional positivo” sino también de “contraria a la lógica misma de la institución de la protección diplomática”; se dice que ha sido expresamente “rechazada por el Tribunal en el asunto Barcelona Traction”.

52. La CRD afirma además que, en cualquier caso, la acción para proteger los derechos directos de los accionistas como tales sólo se aplica a casos muy limitados. Dado que los accionistas “sólo pueden pretender derivar sus derechos de accionistas [de la sociedad]”, “por definición, lo que aquí se contempla sólo pueden ser los derechos de los accionistas en sus relaciones con la sociedad”. Según la RDC

“[e]sta interpretación se ve confirmada por la lista de ejemplos proporcionada por el Tribunal [en el asunto de la Barcelona Traction]: el derecho a los dividendos, el derecho de asistencia y voto en las juntas generales y el derecho a participar en el activo residual de la sociedad en caso de liquidación son derechos que, por definición, el accionista sólo puede invocar frente a la sociedad, en determinadas condiciones y con arreglo a determinados procedimientos establecidos en los estatutos de la sociedad y en la legislación mercantil del ordenamiento jurídico de que se trate”.

Por consiguiente, los únicos actos susceptibles de violar los derechos directos de los accionistas serían “los actos de injerencia en las relaciones entre la sociedad y sus accionistas”. Para la RDC, por tanto, el arresto, la detención y la expulsión del Sr. Diallo no podían constituir actos de injerencia por su parte en las relaciones entre el associé Sr. Diallo y las sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire. En consecuencia, no podían lesionar los derechos directos del Sr. Diallo.

53. La RDC está de acuerdo, como sugiere Guinea, en que “los derechos enumerados en la sentencia de 1970 [en el asunto Barcelona Traction] no son más que ejemplos, y que los derechos en cuestión deben buscarse en la legislación interna de los Estados afectados”. La RDC también está de acuerdo con Guinea en el hecho de que, según la legislación congoleña, los derechos directos de los asociados están determinados por el Decreto del Estado Independiente del Congo de 27 de febrero de 1887 sobre las sociedades comerciales. Los derechos del Sr. Diallo como associé de las sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire son pues teóricamente los siguientes: “el derecho a los dividendos y al producto de la liquidación”, “el derecho a ser nombrado gerente (gérant)”, “el derecho del gerente (gérant) asociado a no ser destituido sin causa”, “el derecho del gerente a representar a la sociedad”, “el derecho de supervisión [de la gestión]” y “el derecho a participar en las asambleas generales”. Sin embargo, la RDC señala que, en la práctica, el Sr. Diallo “no pudo ejercer . . el derecho de supervisión de las dos empresas” ya que “la supervisión estatutaria es la supervisión de la gestión [(gérance)]” y “dicha supervisión no puede confiarse a una persona que ya es gerente [(gérant)]”. La RDC sostiene además que, contrariamente a lo que afirma Guinea, ninguno de los demás derechos reconocidos al Sr. Diallo podría haberse visto afectado por su expulsión. Así, señala que el derecho a “percibir dividendos y primas de liquidación no exige como condición para su disfrute que el titular resida en el Congo”. Asimismo, “los derechos funcionales [del asociado] . . no se ven afectados esencialmente por la ausencia física del titular de la sede de la empresa”. El Sr. Diallo podría perfectamente haberlos ejercido desde territorio extranjero. Habría tenido todas las posibilidades de “delegar tareas ejecutivas en administradores locales, incluso mediante el nombramiento de un nuevo gerente”. La RDC señala también a este respecto “que el propio Sr. Diallo continuó dirigiendo Africontainers[-Zaire] y persiguió el cobro de las deudas contraídas con dicha empresa mucho después de su expulsión. . . [nombrando] representantes y abogados para actuar en su nombre y siguiendo sus instrucciones”.

54. En apoyo de su demanda de protección diplomática en favor del Sr. Diallo en su calidad de asociado, Guinea se remite a la sentencia en el asunto de la Barcelona Traction, en la que, habiendo dictaminado que “un acto dirigido contra los derechos de la sociedad y que sólo los vulnera no entraña responsabilidad para con los accionistas, aunque se vean afectados sus intereses” (Recueil 1970, pág. 36, párr. 46), el Tribunal añadió que “[l]a situación es diferente si el acto denunciado tiene por objeto los derechos directos del accionista como tal” (ibíd., pág. 36, párr. 47). Guinea alega además que esta posición del Tribunal fue recogida en el artículo 12 del proyecto de artículos de la CDI sobre la protección diplomática, que establece que: “En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, distintos de los de la sociedad misma, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales.”

55. Según Guinea, los derechos directos del Sr. Diallo como accionista de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire están determinados esencialmente por el Decreto de 27 de febrero de 1887 sobre las sociedades comerciales. Este texto le conferiría, por una parte, una serie de “derechos de propiedad”, incluido el derecho a los dividendos de estas sociedades, y, por otra, una serie de “derechos funcionales”, incluido el derecho a controlar, supervisar y gestionar las sociedades. Guinea afirma que el código de inversiones congoleño también otorga al Sr. Diallo ciertos derechos adicionales como accionista, por ejemplo “el derecho a una parte de los beneficios de sus empresas” y “un derecho de propiedad en sus empresas, en particular respecto a sus acciones”. Guinea considera así que se limita, en su demanda, a la violación de los derechos de que goza el Sr. Diallo con respecto a las sociedades, incluidos sus derechos de vigilancia, control y gestión, y que no confunde, por tanto, sus derechos con los de la sociedad.

56. Guinea señala también que, en las SPRL, las partes sociales “no son libremente transferibles”, lo que “acentúa considerablemente el carácter intuitu personae de estas sociedades, muy diferente en este aspecto de las sociedades anónimas”. Sostiene que este carácter se ve aún más acentuado en el caso de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, ya que el Sr. Diallo era su “único gerente (gérant) y único asociado (directa o indirectamente)”. Según Guinea, “de hecho y de derecho era prácticamente imposible distinguir al Sr. Diallo de sus empresas”.

57. Guinea considera que el arresto, la detención y la expulsión del Sr. Diallo no sólo tuvieron por efecto “impedirle seguir administrando, dirigiendo y controlando cualquiera de las operaciones de las sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire”, sino que estuvieron específicamente motivados por la intención de impedirle ejercer esos derechos, proseguir las acciones judiciales entabladas en nombre de las sociedades y, por consiguiente, cobrar sus deudas. Tal intención se desprende del texto de la Providencia de 31 de octubre de 1995, que se refiere al “[Sr. Diallo,] cuya presencia y conducta han violado y siguen violando el orden público zaireño, especialmente en los ámbitos económico, financiero y monetario”. Por otra parte, estas medidas se habrían adoptado a raíz de la solicitud de las autoridades zaireñas de que se suspendiera la ejecución de una sentencia del Tribunal de Grande Instance de Kinshasa que condenaba a Zaire Shell a pagar una indemnización a Africontainers-Zaire.

58. Por último, Guinea sostiene que, contrariamente a lo que alega la RDC, el Sr. Diallo no podía ejercer válidamente sus derechos directos como accionista de su país de origen. En consecuencia, “[a]ún si hubiera estado en condiciones de nombrar un nuevo ‘gérant’ y un ‘commissaire’ ⎯ y no lo estaba, dada su falta de fondos ⎯ se le seguía privando del derecho a nombrar a la dirección de su elección en violación de … el Decreto de 1887, y no se podía esperar que confiriera o abandonara la dirección a un tercero”. Guinea añade que no es realista pretender, como hace la RDC, que el Sr. Diallo hubiera podido ejercer, desde el extranjero, sus derechos de vigilancia y control, o incluso convocar, participar y votar en las asambleas generales. *

59. En primer lugar, el Tribunal constata la existencia de un desacuerdo entre las Partes sobre las circunstancias que rodearon la creación de Africom-Zaire y el desarrollo de sus actividades, sobre la continuación de éstas después de los años ochenta y sobre las consecuencias que estas cuestiones pueden tener en el derecho congoleño. No obstante, considera que este desacuerdo se refiere esencialmente al fondo y que no tiene ninguna relación con la cuestión de la admisibilidad de la Demanda de Guinea impugnada en las objeciones del Congo.

60. El Tribunal observa que las Partes se han referido con frecuencia al asunto relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica contra España). Se trataba de una sociedad anónima cuyo capital estaba representado por acciones. El presente asunto se refiere a SPRL cuyo capital está integrado por partes sociales (véase el apartado 25 supra).

61. Como recordó el Tribunal en el asunto Barcelona Traction, “[n]o es necesario investigar las múltiples formas de personas jurídicas previstas por las legislaciones municipales de los Estados” (Rec. 1970, p. 34, apartado 40). Lo que importa, desde el punto de vista del Derecho internacional, es determinar si éstas tienen o no una personalidad jurídica independiente de la de sus miembros. Conferir personalidad jurídica independiente a una sociedad implica concederle derechos sobre sus propios bienes, derechos que sólo ella es capaz de proteger. En consecuencia, sólo el Estado de la nacionalidad puede ejercer la protección diplomática en favor de la sociedad cuando sus derechos se vean lesionados por un acto ilícito de otro Estado. Para determinar si una sociedad posee personalidad jurídica independiente y distinta, el Derecho internacional se remite a las normas del Derecho interno aplicable.

62. El Tribunal, para establecer la naturaleza jurídica precisa de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, debe remitirse al derecho interno de la RDC y, en particular, al Decreto de 27 de febrero de 1887 relativo a las sociedades comerciales. Este texto establece, en su artículo 1, que “las sociedades comerciales reconocidas por la ley de conformidad con el presente Decreto constituyen personas jurídicas que tienen una personalidad distinta de la de sus miembros”.

63. El derecho congoleño otorga a una SPRL una personalidad jurídica independiente y distinta de la de sus asociados, en particular porque el patrimonio de los asociados es totalmente independiente del de la sociedad y porque los asociados sólo responden de las deudas de la sociedad en la medida de los recursos que hayan suscrito. Por consiguiente, las deudas de la sociedad frente a terceros se refieren a sus respectivos derechos y obligaciones. Como señaló el Tribunal en el asunto Barcelona Traction “Mientras la sociedad exista, el accionista no tiene ningún derecho sobre el patrimonio social”. (Recopilación 1970, p. 34, apdo. 41.) Ésta sigue siendo la regla fundamental a este respecto, tanto para una SPRL como para una sociedad anónima.

64. El ejercicio por un Estado de la protección diplomática en favor de una persona física o jurídica, asociada o accionista, que tiene su nacionalidad, tiene por objeto comprometer la responsabilidad de otro Estado por un perjuicio causado a esa persona por un hecho internacionalmente ilícito cometido por ese Estado. En última instancia, esto no es más que la protección diplomática de una persona física o jurídica, tal como se define en el artículo 1 del proyecto de artículos de la CDI; lo que equivale al hecho internacionalmente ilícito, en el caso de los associés o accionistas, es la violación por el Estado demandado de sus derechos directos en relación con una persona jurídica, derechos directos que están definidos por el derecho interno de ese Estado, tal como aceptan ambas Partes, por lo demás. Sobre esta base, la protección diplomática de los derechos directos de los associés de una SPRL o de los accionistas de una sociedad anónima no debe considerarse como una excepción al régimen jurídico general de protección diplomática de las personas físicas o jurídicas, tal como se deriva del Derecho internacional consuetudinario.

65. Tras examinar todos los argumentos presentados por las Partes, el Tribunal considera que Guinea tiene efectivamente legitimación activa en el presente asunto en la medida en que su acción afecta a una persona de su nacionalidad, el Sr. Diallo, y se dirige contra los actos supuestamente ilegales de la RDC que habrían vulnerado sus derechos, en particular sus derechos directos como associé de las dos sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire.

66. El Tribunal observa que el Sr. Diallo, que era associé en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, ocupaba también el cargo de gérant en cada una de ellas. Un associé de una SPRL tiene partes sociales en su capital, mientras que el gérant es un órgano de la sociedad que actúa en su nombre. No corresponde al Tribunal de Justicia determinar, en esta fase del procedimiento, qué derechos específicos corresponden a la condición de asociado y cuáles a la de gestor de una SPRL en Derecho congoleño. Es en la fase del fondo, en su caso, cuando el Tribunal de Justicia deberá definir la naturaleza precisa, el contenido y los límites de estos derechos. Es también en esta fase del procedimiento cuando el Tribunal deberá, en su caso, apreciar los efectos de la acción contra el Sr. Diallo sobre estos distintos derechos. No es necesario que el Tribunal se pronuncie sobre estas cuestiones de fondo para poder resolver las excepciones preliminares planteadas por la parte recurrida.

67. A la vista de lo anterior, el Tribunal concluye que la excepción de inadmisibilidad planteada por la RDC debido a la falta de legitimación de Guinea para proteger al Sr. Diallo no puede ser estimada en la medida en que afecta a sus derechos directos como associé de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire. *

68. La RDC alega además que Guinea no puede ejercer su protección diplomática por la violación de los derechos directos del Sr. Diallo como associé de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire en la medida en que no ha intentado agotar los recursos locales disponibles en la legislación congoleña por la supuesta violación de esos derechos específicos.

69. La RDC señala que Guinea “no discute… que existen procedimientos y mecanismos de recurso, judiciales o no, en el sistema jurídico de la RDC que habrían permitido a las empresas en cuestión o al propio Sr. Diallo salvaguardar sus derechos”. Añade que “[e]n las circunstancias del presente caso, sin embargo, no hay nada … que justifique la conclusión de que era imposible para el Sr. Diallo hacer uso de los mecanismos y procedimientos ofrecidos por la legislación congoleña que le habrían permitido salvaguardar sus derechos”.

70. Así pues, la RDC afirma en primer lugar que “la ausencia del Sr. Diallo del territorio congoleño no constituía un obstáculo [en derecho congoleño] para los procedimientos ya iniciados cuando el Sr. Diallo se encontraba todavía en el Congo” o para que pudiera entablar otros procedimientos. El Sr. Diallo también habría podido “otorgar poderes a uno o varios representantes para actuar en los procedimientos judiciales incoados” o para “incoar nuevos procedimientos en otros litigios”. A este respecto, la RDC observa que, en realidad, “los procedimientos ya iniciados por el Sr. Diallo en nombre de las sociedades de las que era administrador delegado no se interrumpieron a causa de su salida del territorio nacional”. También señala que “la supuesta ‘extrema pobreza’ del Sr. Diallo y el hecho de que le resultara ‘materialmente imposible iniciar otros… procedimientos’ [, como alega Guinea] . . son afirmaciones carentes de credibilidad y de valor probatorio”. En cualquier caso, la pobreza no constituye “una nueva excepción al principio fundamental del agotamiento previo de los recursos internos”.

71. La RDC afirma también que los recursos existentes en el sistema jurídico congoleño son eficaces. Subraya a este respecto el hecho de que “la ‘efectividad’ de un recurso no implica en modo alguno que el demandante gane el caso”, añadiendo que “evidentemente, no se puede cuestionar la efectividad de los recursos internos por el mero hecho de que las pretensiones iniciales del Sr. Diallo no hayan sido estimadas en su totalidad o hayan sido rechazadas posteriormente”. También señala que, de hecho, “los recursos locales disponibles en el sistema jurídico congoleño han demostrado su eficacia en relación con los litigios presentados ante los tribunales congoleños ordinarios por las empresas Africontainers-Zaire y Africom-Zaire”, en los que dichas empresas obtuvieron sentencias a su favor. Además, la RDC considera que, dada “la situación particular en la que se encontraba la República Democrática del Congo… desde hace algunos años”, no parece que la duración de los procedimientos ante sus tribunales internos no fuera razonable.

72. Por su parte, Guinea alega que “el Estado congoleño optó deliberadamente por denegar el acceso a su territorio al Sr. Diallo debido a los procedimientos judiciales que había iniciado en nombre de sus empresas”. Sostiene que “[e]n estas circunstancias, acusar al Sr. Diallo de no haber agotado los recursos no sólo sería manifiestamente ‘irrazonable’ e ‘injusto’, sino también un abuso de la norma relativa al agotamiento de los recursos internos”. Guinea añade que las circunstancias de la expulsión del Sr. Diallo también le impidieron interponer recursos internos en su propio nombre o en el de sus empresas. Recuerda que el Sr. Diallo fue primero detenido y encarcelado en 1988, luego en 1995 y finalmente expulsado del territorio del Congo por haberse “aventurado a presentar reclamaciones administrativas y judiciales”. La amenaza que pesaba sobre el Sr. Diallo y su exclusión del territorio congoleño constituían, según Guinea, “una denegación de hecho del acceso a los recursos internos”. La expulsión del Sr. Diallo del territorio congoleño también le habría colocado en una situación financiera en la que le era “materialmente imposible interponer recurso alguno en el Zaire”. En cuanto a la posibilidad mencionada por la RDC de nombrar a otro gérant o de otorgar a otra persona un poder para proseguir los procedimientos ya iniciados o entablar nuevos procedimientos, Guinea señala que, en las circunstancias del caso, “nadie podría ser llamado a asumir un puesto de dirección tan peligroso” y que “[e]l posible sucesor… habría tenido buenas razones para pensar que estaba ‘manifiestamente impedido de interponer recursos locales'”.

73. Guinea subraya además que los recursos existentes en el sistema judicial congoleño deben, en cualquier caso, considerarse ineficaces habida cuenta, entre otras cosas, de los retrasos excesivos de las autoridades judiciales congoleñas en la resolución de los asuntos que se les someten y de las “prácticas administrativas ilegales” supuestamente inherentes al sistema judicial congoleño, en particular los obstáculos puestos por las autoridades gubernamentales para impedir la ejecución de las resoluciones judiciales. Guinea señala en apoyo de estos argumentos que aún no se ha dictado sentencia definitiva en dos de los casos presentados ante los tribunales congoleños por Africom-Zaire y Africontainers-Zaire hace 14 y 13 años respectivamente. Según Guinea, estos “plazos excesivos fueron generales y probablemente no excepcionales”; demuestran, se afirma, “la inutilidad de los recursos que las empresas del Sr. Diallo, o incluso él mismo, podrían haber hecho todo lo posible por buscar”. Guinea recuerda también que, independientemente de la duración de los procedimientos ante los tribunales congoleños, “en el momento de los hechos, la ejecución de las decisiones judiciales dependía únicamente de la buena voluntad del Gobierno”. Ilustra su argumentación refiriéndose a “la injerencia del Gobierno zaireño en los procedimientos judiciales entablados por las empresas del Sr. Diallo” y, más concretamente, a las repetidas suspensiones de ejecución de la sentencia del Tribunal de Grande Instance de Kinshasa en el asunto entre Africontainers-Zaire y Zaire Shell. Según Guinea, “[e]l resultado de todo ello es que cualquier acción legal que el Sr. Diallo o sus empresas pudieran haber emprendido contra el Gobierno sólo podría dar lugar a una decisión de dicho Gobierno basada en consideraciones políticas”.

74. El Tribunal observa que la supuesta violación de los derechos directos del Sr. Diallo como associé fue tratada por Guinea como una consecuencia directa de su expulsión, dadas las circunstancias en las que se produjo dicha expulsión. El Tribunal ya ha declarado anteriormente (véase el apartado 48), que la RDC no ha probado que existieran recursos efectivos, en virtud de la legislación congoleña, contra la Providencia de expulsión del Sr. Diallo. El Tribunal observa además que en ningún momento la RDC ha alegado que existieran en el ordenamiento jurídico congoleño recursos distintos de los relativos a la expulsión del Sr. Diallo contra las supuestas violaciones de sus derechos directos como associé y que debería haberlos agotado. En efecto, las Partes han dedicado un debate a la cuestión de la eficacia de los recursos internos en la RDC, pero se han limitado a examinar los recursos de que disponían Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, sin tener en cuenta los que el Sr. Diallo podría haber tenido a su disposición como asociado en las empresas. En la medida en que no se ha alegado que existieran recursos que el Sr. Diallo hubiera debido agotar en relación con sus derechos directos como associé, la cuestión de la efectividad de dichos recursos no se plantea en ningún caso.

75. El Tribunal concluye de lo anterior que no puede acogerse la excepción de inadmisibilidad planteada por la RDC sobre la base de la falta de agotamiento de los recursos internos contra las supuestas violaciones de los derechos directos del Sr. Diallo como associé de las dos sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire.

76. El Tribunal examinará ahora la cuestión de la admisibilidad de la demanda de Guinea en lo que se refiere al ejercicio de la protección diplomática con respecto al Sr. Diallo “por sustitución” de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire y en defensa de sus derechos. También en este caso la RDC plantea dos objeciones a la admisibilidad de la Demanda de Guinea, derivadas respectivamente de la falta de legitimación de Guinea y de la falta de agotamiento de los recursos internos. El Tribunal abordará de nuevo estas cuestiones sucesivamente, comenzando por la legitimación de Guinea. *

77. La RDC sostiene que Guinea no puede invocar, como lo hace en el presente caso, “‘consideraciones de equidad’ para justificar ‘el derecho a ejercer su protección diplomática [en favor del Sr. Diallo y por sustitución de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire] independientemente de la violación de los derechos directos [del Sr. Diallo]'” por el hecho de que el Estado cuya responsabilidad se discute es también el Estado de nacionalidad de las sociedades afectadas. Recuerda que la institución de la protección diplomática se basa en la premisa “según la cual toda violación de los derechos de un nacional extranjero es también una violación de los derechos de su Estado de nacionalidad”. “Es esta circunstancia, y sólo esta circunstancia, la que justifica el recurso a la protección diplomática”. Y la RDC subraya que “[c]ontrariamente, si no se viola ningún derecho de sus nacionales, entonces no se viola ningún derecho del Estado y, en consecuencia, ese Estado no puede en ningún caso tener legitimación activa”. La protección diplomática “por sustitución” propuesta por Guinea iría así “mucho más allá de lo que prevé el derecho internacional positivo”.

78. La RDC añade que “contrariamente a lo que dice Guinea, ni la jurisprudencia de la Corte ni la práctica de los Estados reconocen la posibilidad de la protección diplomática por sustitución”. Explica que, aunque se refirió a esta posibilidad en el asunto de la Barcelona Traction, el Tribunal no llegó “a la conclusión de que tal posibilidad existiera en virtud del derecho internacional positivo”. Al contrario, la RDC afirma que algunos jueces se opusieron “ferozmente a ella”. La RDC afirma que “Guinea busca vanamente la aceptación de la noción de una base consuetudinaria para dicha protección [por sustitución] basándose a su vez en: laudos arbitrales; decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos; los requisitos del artículo 25 de la Convención de Washington; jurisprudencia del CIADI; y tratados bilaterales para la promoción y protección de las inversiones”. Según la RDC, los laudos arbitrales a los que se refiere Guinea no son pertinentes, por una parte, debido a su antigüedad y, por otra, porque, en cada uno de los casos en cuestión, la cuestión del derecho a reclamar en nombre de los accionistas se había resuelto en un convenio que permitía a los árbitros pronunciarse sin limitarse a la aplicación del derecho internacional general y que también contenía una renuncia por parte del Estado demandado a cualquier derecho a formular una objeción que impidiera al tribunal pronunciarse sobre el fondo. Las decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos, “dictadas en un marco institucional y convencional bastante específico, aplicable a nivel regional, [se dice que no son más] . . pertinentes para las circunstancias del presente caso”. En cuanto al Convenio del CIADI, los tratados bilaterales y multilaterales para la promoción y protección de las inversiones y, las decisiones del CIADI, también se dice que carecen de relevancia, ya que “no constituyen la aplicación directa de los principios y normas que rigen la protección diplomática”.

79. Según la RDC, Guinea pide en realidad al Tribunal que le autorice a ejercer su protección diplomática de manera contraria al derecho internacional. A este respecto, la RDC se remite a la sentencia dictada por una Sala de la Corte en el asunto relativo al litigio fronterizo (Burkina Faso/República de Malí), y observa que, dado que las Partes no han solicitado, en el presente caso, una decisión ex aequo et bono en virtud del párrafo 2 del artículo 38 del Estatuto, la Corte debe “descartar también toda posibilidad de recurrir a la equidad contra legem” (Recueil 1986, p. 567, párr. 28). La RDC añade que ninguna de las circunstancias particulares del caso justifica que se cuestione esta conclusión.

80. La RDC sostiene además que, aun suponiendo que el Tribunal aceptara tener en cuenta las consideraciones de equidad invocadas por Guinea, ésta no ha demostrado que la protección del accionista “en sustitución” de la sociedad que posee la nacionalidad del Estado demandado estaría justificada en el presente caso. A este respecto, la RDC alega, en primer lugar, que no se ha demostrado que la solución preconizada por Guinea sea equitativa en principio. Por el contrario, la RDC sugiere que dicha protección por sustitución conduciría de hecho a un régimen de protección discriminatorio, que daría lugar a un trato desigual de los accionistas. Algunos accionistas, como el Sr. Diallo en este caso, podrían gozar de la protección de su Estado nacional en virtud de su condición de extranjero y de las buenas relaciones que mantienen con sus autoridades nacionales, mientras que los demás accionistas, bien porque tienen la misma nacionalidad que las sociedades, bien porque su país de origen no desea ejercer la protección diplomática con respecto a ellos, sólo podrían recurrir al derecho interno y a los tribunales nacionales para hacer valer sus derechos. Según la RDC, tal diferencia de trato carece de toda base objetiva y razonable y constituye, por tanto, una verdadera discriminación.

81. Por último, la RDC sostiene que “incluso suponiendo que se aceptara como justificada la ‘protección por sustitución’, la aplicación de este principio al caso del Sr. Diallo resultaría fundamentalmente injusta”. Según la RDC, “la personalidad del Sr. Diallo y la conducta adoptada por él desde el inicio de este caso distan mucho de ser irreprochables”. Además, la RDC alega que fueron esas “actividades [del Sr. Diallo], fraudulentas y perjudiciales para el orden público, las que motivaron su expulsión del territorio zaireño”. Añade que la negativa del Sr. Diallo a agotar los recursos locales disponibles también haría que la protección diplomática por sustitución no fuera equitativa en este caso.

82. Por su parte, Guinea observa que no pide al Tribunal que recurra a la equidad contra legem para decidir el presente caso al invocar la protección por sustitución del Sr. Diallo para Africom-Zaire y Africontainers-Zaire. Guinea sostiene más bien que, en el asunto Barcelona Traction, el Tribunal se refirió, en un dictum, a la posibilidad de una excepción, fundada en razones de equidad, a la regla general de la protección de una sociedad por su Estado nacional, “cuando el Estado cuya responsabilidad se invoca es el Estado nacional de la sociedad”. A este respecto, cita el siguiente pasaje de la sentencia, que considera pertinente:

“Por otra parte, el Tribunal de Justicia considera que, en el ámbito de la protección diplomática como en todos los demás ámbitos del Derecho internacional, es necesario que la ley se aplique razonablemente. Se ha sugerido que si en un caso dado no es posible aplicar la regla general de que el derecho de protección diplomática de una sociedad corresponde a su Estado nacional, consideraciones de equidad podrían exigir la posibilidad de protección de los accionistas en cuestión por su propio Estado nacional.” (C.I.J. Recueil 1970, . 48, párr. 93.)

Según Guinea, la equidad de que se trata en este caso es la equidad infra legem. La supuesta finalidad de ese recurso es permitir “‘una aplicación razonable’ . . . de las normas relativas a la protección diplomática”, a fin de “no privar de toda posibilidad de protección a los accionistas extranjeros de una sociedad que tenga la nacionalidad del Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito”. Guinea reconoce que el Tribunal no resolvió definitivamente la cuestión de la existencia de la protección diplomática por sustitución en el asunto Barcelona Traction. Considera, no obstante, que el texto de la Sentencia, leído a la luz de las opiniones de los Miembros del Tribunal anexas a la misma, induce “a creer que una mayoría de los Jueces consideró la excepción como establecida en Derecho”.

83. Guinea sostiene que la existencia de la norma de la protección por sustitución y su carácter consuetudinario están confirmados por numerosos laudos arbitrales que establecen “que los accionistas de una sociedad pueden gozar de la protección diplomática de su propio Estado nacional con respecto al Estado nacional de la sociedad cuando éste es responsable de un hecho internacionalmente ilícito contra ella”. Además, según Guinea, “[l]a práctica posterior [tras Barcelona Traction], convencional o jurisprudencial… ha disipado cualquier incertidumbre… sobre el carácter positivo de la ‘excepción'”. Guinea se remite así a ciertas decisiones de la Comisión Europea de Derechos Humanos, al Convenio de Washington por el que se crea el CIADI, a la jurisprudencia de este último y a la jurisprudencia del Tribunal de Reclamaciones Irán/Estados Unidos.

84. En opinión de Guinea, la aplicación de la protección por sustitución es particularmente apropiada en este caso. Guinea subraya de nuevo que Africom-Zaire y Africontainers-Zaire son SPRL, que tienen un marcado carácter intuitu personae y que, además, están estatutariamente controladas y dirigidas por una misma persona. Además, señala especialmente que el Sr. Diallo estaba obligado, en virtud de la legislación zaireña y, en particular, del artículo 1 de la Providencia legislativa de 7 de junio de 1966 relativa al domicilio social y a la sede administrativa de las sociedades “cuyo centro principal de operaciones esté situado en el Congo”, a constituir las sociedades en Zaire. A este respecto, Guinea se remite al artículo 11, párrafo b), del proyecto de artículos sobre la protección diplomática aprobado en 2006 por la CDI, en el que se dispone que la norma de la protección por sustitución se aplica específicamente en situaciones en que se ha exigido a los accionistas de una sociedad que constituyan la sociedad en el Estado que ha cometido la presunta violación del derecho internacional. En virtud del artículo 11, apartado b)

“El Estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a dichos accionistas en caso de perjuicio causado a la sociedad, a menos que:
…………………………………………………………

(b) la sociedad tuviera, en la fecha del perjuicio, la nacionalidad del Estado cuya responsabilidad por la causación del perjuicio se invoca, y la constitución de la sociedad en ese Estado fuera exigida por éste como condición previa para realizar negocios en él.”

85. Guinea afirma también que las acusaciones formuladas por la RDC contra el Sr. Diallo no se apoyan en ningún hecho. Por el contrario, califica al Sr. Diallo de “inversor y hombre de negocios astuto y serio”, que nunca ha sido acusado de incumplir sus propios compromisos con el Estado zaireño y las empresas privadas, y que ha prestado grandes servicios al desarrollo económico del Zaire realizando importantes inversiones en ese país. Por último, Guinea rechaza no sólo por inexacta sino también por irrelevante en el presente contexto la alegación de que el Sr. Diallo se negó a agotar todos los recursos disponibles en la RDC, siendo ésta una alegación relativa a una condición de admisibilidad diferente de la que aquí se examina. *
86. El Tribunal recuerda que, por lo que se refiere a la protección diplomática, el principio puesto de relieve en el asunto Barcelona Traction, es que:

“No implica responsabilidad un mero interés afectado, sino únicamente un derecho lesionado, de modo que un acto dirigido contra los derechos de la sociedad y que sólo los vulnera no implica responsabilidad frente a los accionistas, aunque se vean afectados sus intereses.” (Recueil 1970, p. 36, párr. 46).

87. Desde su dictamen en el asunto Barcelona Traction (ibíd., p. 48, párr. 93) (véase el apartado 82 supra), el Tribunal no ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si, en derecho internacional, existe efectivamente una excepción a la regla general “según la cual el derecho de protección diplomática de una sociedad corresponde a su Estado nacional” (ibíd., p. 48, párr. 93), que permite la protección de los accionistas por su propio Estado nacional “por sustitución”, ni sobre el alcance de tal excepción. Es cierto que en el asunto relativo a Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América contra Italia), la Sala del Tribunal estimó una demanda presentada por los Estados Unidos de América en nombre de dos sociedades estadounidenses (que poseían el 100% de las acciones de una sociedad italiana), en relación con supuestos actos de las autoridades italianas que lesionaban los derechos de esta última sociedad. Sin embargo, al hacerlo, la Sala no se basó en el Derecho internacional consuetudinario, sino en un Tratado de Amistad, Comercio y Navegación entre los dos países que concedía directamente a sus nacionales, sociedades y asociaciones determinados derechos en relación con su participación en sociedades y asociaciones que tuvieran la nacionalidad del otro Estado. A continuación, el Tribunal examinará si la excepción invocada por Guinea forma parte del Derecho internacional consuetudinario, como alega este último.

88. El Tribunal de Justicia no puede dejar de señalar que, en el Derecho internacional contemporáneo, la protección de los derechos de las sociedades y de los derechos de sus accionistas, así como la solución de los litigios asociados, se rigen esencialmente por acuerdos bilaterales o multilaterales de protección de las inversiones extranjeras, como los Tratados para la promoción y protección de las inversiones extranjeras y el Convenio de Washington, de 18 de marzo de 1965, sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, por el que se creó un Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), y también por contratos entre Estados e inversores extranjeros. En este contexto, el papel de la protección diplomática se desvanece un poco, ya que en la práctica sólo se recurre a ella en casos excepcionales en los que los regímenes convencionales no existen o han resultado inoperantes. Es en este contexto particular y relativamente limitado donde puede plantearse la cuestión de la protección por sustitución. En efecto, la teoría de la protección por sustitución pretende ofrecer protección a los accionistas extranjeros de una sociedad que no podrían acogerse al beneficio de un tratado internacional y para los que no existe ningún otro recurso, ya que los actos supuestamente ilícitos han sido cometidos contra la sociedad por el Estado de su nacionalidad. La protección por “sustitución” parece, pues, constituir el último recurso para la protección de las inversiones extranjeras.

89. El Tribunal, habiendo examinado atentamente la práctica de los Estados y las decisiones de las cortes y tribunales internacionales en materia de protección diplomática de los asociados y accionistas, opina que éstas no revelan ⎯al menos en la actualidad ⎯ una excepción en el derecho internacional consuetudinario que permita la protección por sustitución, tal como la invoca Guinea.

90. El hecho invocado por Guinea de que diversos acuerdos internacionales, como los acuerdos para la promoción y la protección de las inversiones extranjeras y el Convenio de Washington, hayan establecido regímenes jurídicos especiales que rigen la protección de las inversiones, o de que se incluyan comúnmente disposiciones a este respecto en los contratos celebrados directamente entre los Estados y los inversores extranjeros, no basta para demostrar que se ha producido un cambio en las normas consuetudinarias de protección diplomática; podría igualmente demostrar lo contrario. Los arbitrajes invocados por Guinea son también casos especiales, ya se basen en acuerdos internacionales específicos entre dos o más Estados, incluido el responsable de los actos supuestamente ilícitos con respecto a las empresas en cuestión (véase, por ejemplo, el acuerdo especial celebrado entre los Gobiernos estadounidense, británico y portugués en el asunto Delagoa o el celebrado entre El Salvador y los Estados Unidos de América en el asunto Salvador Commercial Company) o se basen en acuerdos celebrados directamente entre una empresa y el Estado supuestamente responsable del perjuicio que se le causa (véase, por ejemplo, el asunto Biloune c. Ghana Investment Centre).

91. Cuestión distinta es si el derecho internacional consuetudinario contiene una norma más limitada de protección por sustitución, como la establecida por la CDI en su proyecto de artículos sobre la protección diplomática, que sólo se aplicaría cuando la constitución de una sociedad en el Estado que ha cometido la supuesta violación del derecho internacional “haya sido exigida por éste como condición previa para hacer negocios en él” (artículo 11, apartado b)).

92. Sin embargo, este caso tan especial no parece corresponder al que el Tribunal está tratando aquí. Es un hecho que el Sr. Diallo, ciudadano guineano, se instaló en Zaire en 1964, cuando tenía 17 años, y que no creó su primera empresa, Africom-Zaire, hasta diez años más tarde, en 1974. Además, cuando, en 1979, el Sr. Diallo participó en la creación de Africontainers-Zaire, sólo lo hizo en calidad de gerente (gérant) de Africom-Zaire, sociedad de derecho congoleño. En el momento de la creación de Africontainers-Zaire, el 70% de su capital estaba en manos de asociados de nacionalidad congoleña, y sólo en 1980, un año más tarde, el Sr. Diallo se convirtió en asociado en nombre propio de dicha sociedad, poseyendo el 40% del capital, tras la retirada de los otros dos asociados, siendo la sociedad Africom-Zaire la que poseía las partes sociales restantes. En este contexto, parece natural que Africom-Zaire y Africontainers-Zaire hayan sido creadas en Zaire e inscritas en el Registro Mercantil de la ciudad de Kinshasa por el Sr. Diallo, que ya ejercía actividades comerciales. Además, y sobre todo, no se ha demostrado satisfactoriamente ante el Tribunal de Justicia que su constitución en ese país, como personas jurídicas de nacionalidad congoleña, hubiera sido exigida a sus fundadores para permitirles operar en los sectores económicos de que se trata.

93. El Tribunal concluye, sobre la base de los hechos que tiene ante sí, que las sociedades, Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, no fueron constituidas de tal manera que estuvieran comprendidas en el ámbito de aplicación de la protección por sustitución en el sentido del artículo 11, párrafo b), del proyecto de artículos de la CDI sobre la protección diplomática mencionado por Guinea. Por lo tanto, la cuestión de si este párrafo del artículo 11 refleja o no el derecho internacional consuetudinario no se plantea en este caso.

94. En vista de lo anterior, el Tribunal de Justicia no puede aceptar la pretensión de Guinea de ejercer la protección diplomática por sustitución. Por consiguiente, es la regla normal de la nacionalidad de las reclamaciones la que rige la cuestión de la protección diplomática de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire. Las sociedades en cuestión tienen nacionalidad congoleña. Por consiguiente, la excepción de inadmisibilidad planteada por la RDC debido a la falta de legitimación de Guinea para ofrecer al Sr. Diallo protección diplomática en relación con los supuestos actos ilícitos de la RDC contra los derechos de las dos sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire está fundada y debe ser estimada.

95. 95. Habiendo concluido que Guinea carece de legitimación para ofrecer al Sr. Diallo protección diplomática en relación con los supuestos actos ilícitos de la RDC contra los derechos de las sociedades Africom-Zaire y Africontainers-Zaire, el Tribunal no necesita seguir examinando la objeción de la RDC basada en la falta de agotamiento de los recursos internos. **

96. A la vista de todo lo anterior, el Tribunal concluye que la Demanda de Guinea es admisible en la medida en que se refiere a la protección de los derechos del Sr. Diallo como individuo y de sus derechos directos como associé en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire.

97. De conformidad con el artículo 79, párrafo 7, del Reglamento del Tribunal de Justicia aprobado el 14 de abril de 1978, los plazos para la continuación del procedimiento se fijarán posteriormente mediante Providencia del Tribunal de Justicia.

98. Por estas razones, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA

(1) En cuanto a la excepción preliminar de admisibilidad planteada por la República Democrática del Congo por falta de legitimación de la República de Guinea para ejercer la protección diplomática en el presente caso:
(a) Por unanimidad,
Rechaza la objeción en la medida en que se refiere a la protección de los derechos directos del Sr. Diallo como associé en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire;
(b) por catorce votos contra uno,
Confirma la objeción en la medida en que se refiere a la protección del Sr. Diallo con respecto a las supuestas violaciones de los derechos de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Mampuya;
EN CONTRA: Juez ad hoc Mahiou;
(2) En relación con la excepción preliminar de admisibilidad planteada por la República Democrática del Congo por no haber agotado el Sr. Diallo los recursos internos:
(a) por unanimidad, Rechaza la objeción en la medida en que se refiere a la protección de los derechos del Sr. Diallo como individuo;
(b) por catorce votos contra uno,

Rechaza la objeción en la medida en que se refiere a la protección de los derechos directos del Sr. Diallo como asociado en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Juez ad hoc Mampuya;
(3) En consecuencia,
(a) Por unanimidad,

Declara admisible la demanda de la República de Guinea en la medida en que se refiere a la protección de los derechos del Sr. Diallo como individuo;
(b) por catorce votos contra uno,
Declara admisible el recurso de la República de Guinea en la medida en que se refiere a la protección de los derechos directos del Sr. Diallo como asociado en Africom-Zaire y Africontainers-Zaire;
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Mahiou;
EN CONTRA: Juez ad hoc Mampuya;
(por catorce votos contra uno,
Declara inadmisible la demanda de la República de Guinea en la medida en que se refiere a la protección del Sr. Diallo en relación con las supuestas violaciones de los derechos de Africom-Zaire y Africontainers-Zaire.
A FAVOR: Presidente Higgins; Vicepresidente Al-Khasawneh; Jueces Ranjeva, Shi, Koroma, Buergenthal, Owada, Simma, Tomka, Abraham, Keith, Bennouna, Skotnikov; Juez ad hoc Mampuya;
EN CONTRA: Juez ad hoc Mahiou.
Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veinticuatro de mayo de dos mil siete, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos de la Corte y los otros se remitirán al Gobierno de la República de Guinea y al Gobierno de la República Democrática del Congo, respectivamente.

(Firmado) Rosalyn HIGGINS,
Presidenta.

(Firmado) Philippe COUVREUR,
Secretario.

El Juez ad hoc MAHIOU adjunta una declaración a la Sentencia de la Corte; el Juez ad hoc MAMPUYA adjunta un voto particular a la Sentencia de la Corte.

(Rubricado) R.H.

(Iniciales) Ph.C.

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