domingo, abril 14, 2024

CASO RELATIVO AL INCIDENTE AÉREO DE 10 DE AGOSTO DE 1999 (EL PAKISTÁN CONTRA LA INDIA) (COMPETENCIA DE LA CORTE) – Fallo de 21 de junio de 2000 – Corte Internacional de Justicia

Incidente aéreo del 10 de agosto de 1999

Pakistán v. India

Sentencia

21 de junio de 2000

 

Presidente: Guillaume;
Jueces: Oda, Bedjaoui, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Al-Khasawnek, Buergenthal;
Jueces ad hoc: Pirzada, Reddy

Representado por: Pakistán: Mr. Amir A. Shadani, Charge d’affaires a.i., Embassy of Pakistan in the Netherlands, as Acting Agent;
Sr. Jamshed A. Hamid, Asesor Jurídico, Ministerio de Asuntos Exteriores,
como Co-Agente;
Sr. Moazzam A. Khan, Primer Secretario, Embajada de Pakistán en los Países Bajos, como Agente Adjunto;
Excmo. Sr. Aziz A. Munshi, Fiscal General de Pakistán y Ministro de Justicia, como Consejero Principal;
Sir Elihu Lauterpacht, C.B.E., Q.C., Profesor Honorario de Derecho Internacional, Universidad de Cambridge, Miembro del Institut de droit international;
Dr. Fathi Kemicha, Doctor en Derecho por la Universidad de París, abogado del Colegio de París;
Sr. Zahid Said, Abogado, Ministerio de Derecho, Justicia y Derechos Humanos;
Sr. Ross Masud, Consejero Jurídico Adjunto, Ministerio de Asuntos Exteriores,
Mr. Shair Bahadur Khan, Deputy Legal Adviser, Ministry of Foreign Affairs, as Counsel;
Srta. Norah Gallagher, Solicitor;

India: Excmo. Sr. Prabhakar Menon, Embajador de la India en los Países Bajos,
como Agente;
Dr. P. Sreenivasa Rao, Joint Secretary (Legal & Treaties) and Legal Adviser, Ministry of External Affairs, como Co-Agente y Abogado;
Ms M. Manimekalai, Counsellor (Political), Embassy of India in the Netherlands, as Deputy Agent;
S.E. Sr. Soli J. Sorabjee, Attorney General of India, como Chief Counsel y Advocate;
Sr. Ian Brownlie, C.B.E., Q.C., F.B.A., Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Profesor Emérito Chichele de Derecho Internacional Público, Universidad de Oxford, Miembro del Institut de droit international;
Sr. Alain Pellet, Profesor de la Universidad de París X-Nanterre, Miembro y antiguo Presidente de la Comisión de Derecho Internacional, en calidad de Consejeros y Abogados;
Dr. B. S. Murty, ex Profesor y Decano de Derecho de las Universidades de Andhra y Osmania, Advocate, Hyderabad;
Sr. B. Sen, Abogado Senior, Tribunal Supremo de India;
Dr. V. S. Mani, Profesor de Derecho Espacial Internacional, Universidad Jawaharlal Nehru, Nueva Delhi;
Dr. M. Gandhi, Oficial Jurídico (Grado I), Ministerio de Asuntos Exteriores, como Consejero y Expertos;
Sr. Vivek Katju, Secretario Adjunto (IPA), Ministerio de Asuntos Exteriores,
D. P. Srivastava, Secretario Adjunto (UNP), Ministerio de Asuntos Exteriores, como Asesores;
Sra. Marie Dumee, Asistente temporal de investigación y docencia, Universidad de París X-Nanterre, como Asistente de investigación.

[p.12] El Tribunal,

compuesto como se indica más arriba,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 21 de septiembre de 1999, la República Islámica de Pakistán (en lo sucesivo, “Pakistán”) presentó en la Secretaría de la Corte una demanda por la que se incoaba un procedimiento contra la República de la India (en lo sucesivo, “India”) en relación con un litigio relativo a la destrucción, el 10 de agosto de 1999, de una aeronave pakistaní.

En su Demanda, Pakistán fundamentaba la competencia de la Corte en los párrafos 1 y 2 del artículo 36 del Estatuto y en las declaraciones por las que ambas Partes han reconocido la competencia obligatoria de la Corte.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la Demanda fue comunicada inmediatamente al Gobierno de la India por el Secretario; y, de conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, todos los Estados facultados para comparecer ante la Corte fueron notificados de la Demanda.

3. Mediante carta de 2 de noviembre de 1999, el Agente de la India notificó a la Corte que su Gobierno “dese[aba] indicar sus objeciones preliminares a la asunción de competencia por la …. Tribunal sobre la base de la demanda de Pakistán”. Dichas objeciones, expuestas en una nota adjunta a la carta, eran las siguientes:

“(i) La solicitud de Pakistán no hacía referencia a ningún tratado o convención en vigor entre India y Pakistán que confiriera jurisdicción a la Corte bajo el Artículo 36 (1).

(ii) La solicitud de Pakistán no tiene en cuenta las reservas a la Declaración de la India de fecha 15 de septiembre de 1974 presentada en virtud del artículo 36 (2) de su Estatuto. En particular, Pakistán, siendo un país de la Commonwealth, no tiene derecho a invocar la jurisdicción de la Corte ya que el subpárrafo 2 del párrafo 1 de dicha Declaración excluye todas las controversias que involucren a la India de la jurisdicción de esta Corte respecto de cualquier Estado que “sea o haya sido Miembro de la Commonwealth de Naciones”. [p 16]

(iii) El Gobierno de la India también sostiene que el subpárrafo 7 del párrafo 1 de su Declaración de 15 de septiembre de 1974 prohíbe a Pakistán invocar la jurisdicción de este Tribunal contra la India en relación con cualquier controversia que surja de la interpretación o aplicación de un tratado multilateral, a menos que al mismo tiempo todas las partes de dicho tratado también se unan como partes en el caso ante el Tribunal. La referencia a la Carta de las Naciones Unidas, que es un tratado multilateral, en la demanda de Pakistán como base para su reclamación entraría claramente en el ámbito de esta reserva. India afirma además que no ha prestado ningún consentimiento ni celebrado ningún acuerdo especial con Pakistán que exima de este requisito.”

4. En una reunión celebrada entre el Presidente del Tribunal y los representantes de las Partes el 10 de noviembre de 1999, de conformidad con el artículo 31 del Reglamento del Tribunal, las Partes acordaron provisionalmente solicitar al Tribunal que determinara por separado la cuestión de su competencia en este caso antes de cualquier procedimiento sobre el fondo, en el entendimiento de que Pakistán presentaría en primer lugar un Memorial que trataría exclusivamente de esta cuestión, al que la India tendría la oportunidad de responder en un Memorial de Contestación limitado a la misma cuestión. Mediante cartas de 12 de noviembre de 1999 y 25 de noviembre de 1999, respectivamente, el Agente de Pakistán y el Agente adjunto de la India confirmaron el acuerdo sobre el procedimiento dado ad referendum el 10 de noviembre de 1999.

Mediante Providencia de 19 de noviembre de 1999, el Tribunal de Primera Instancia, teniendo en cuenta el acuerdo alcanzado entre las Partes, decidió que los escritos debían referirse en primer lugar a la cuestión de la competencia del Tribunal de Primera Instancia para conocer de la demanda y fijó el 10 de enero de 2000 y el 28 de febrero de 2000, respectivamente, como plazos para la presentación de un Memorial por Pakistán y de un Contramemorial por la India sobre esta cuestión.

El Memorial y el Contramemorial fueron debidamente presentados dentro de los plazos fijados.

5. Dado que el Tribunal no contaba con ningún juez de la nacionalidad de las Partes, cada una de ellas hizo uso del derecho que le confiere el artículo 31, párrafo 3, del Estatuto de proceder a la elección de un juez ad hoc para conocer del asunto: Pakistán eligió a tal efecto al Sr. Syed Sharif Uddin Pirzada, y la India al Sr. B. P. Jeevan Reddy.

6. De conformidad con el artículo 53, párrafo 2, del Reglamento del Tribunal, éste, tras recabar la opinión de las Partes, decidió que las copias de los escritos y documentos anexos fueran accesibles al público en el momento de la apertura de la vista oral.

7. Se celebraron audiencias públicas del 3 al 6 de abril de 2000, en las que el Tribunal de Justicia oyó los informes orales y las réplicas de:

Por Pakistán: Sr. Hamid,
Excmo. Sr. Munshi,
Sir Elihu Lauterpacht,
Dr. Kemicha.

Por India: S.E. Sr. Menon,
S.E. Sr. Sorabjee,
Sr. Brownlie,
Sr. Pellet,
Dr. Sreenivasa Rao.

*[p 17]

8. En la Solicitud, Pakistán hizo las siguientes peticiones:

“Sobre la base de la anterior exposición de hechos y consideraciones de derecho, y reservándose su derecho a complementar y/o enmendar esta Solicitud, y sujeto a la presentación ante el Tribunal de las pruebas y argumentos jurídicos pertinentes, Pakistán solicita al Tribunal que juzgue y declare lo siguiente

(a) que los actos de la India (según lo expuesto anteriormente) constituyen violaciones de las diversas obligaciones derivadas de la Carta de las Naciones Unidas, del derecho internacional consuetudinario y de los tratados especificados en el cuerpo de esta Demanda por las que la República de la India tiene responsabilidad legal exclusiva;

(b) que la India tiene la obligación de indemnizar a la República Islámica de Pakistán por la pérdida de la aeronave y como compensación a los herederos de los fallecidos como consecuencia de los incumplimientos de las obligaciones cometidas por ella en virtud de la Carta de las Naciones Unidas y de las normas pertinentes del derecho internacional consuetudinario y de las disposiciones de los tratados.”

9. En la nota adjunta a su carta de 2 de noviembre de 1999, India presentó las siguientes alegaciones:

“En vista de lo anterior, el Gobierno de la India solicita respetuosamente a la Corte

(i) que declare que la solicitud de Pakistán carece de fundamento para invocar la jurisdicción de la Corte contra India en vista de su condición de Miembro de la Mancomunidad de Naciones; y

(ii) adjudicar y declarar que Pakistán no puede invocar la jurisdicción de la Corte con respecto a ninguna reclamación relativa a diversas disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas, en particular el Artículo 2 (4), ya que es evidente que todos los Estados partes de la Carta no se han unido a la Solicitud y que, dadas las circunstancias, la reserva formulada por India en el subpárrafo 7 del párrafo 1 de su declaración impediría la jurisdicción de esta Corte.”

10. En el procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:

En nombre del Gobierno de Pakistán

en el Memorial:

“En vista de las presentaciones anteriores, el Gobierno de Pakistán solicita respetuosamente a la Corte que ejerza su jurisdicción y proceda a decidir el caso sobre el fondo.”

En nombre del Gobierno de India,

en el Contra-Memorial:

“Por las razones expuestas en este Memorial, India solicita a la Corte

– que adjudique y declare que carece de jurisdicción sobre las demandas presentadas contra India por la República Islámica de Pakistán.”

11. En el procedimiento oral, las Partes presentaron las siguientes alegaciones: [p 18]

En nombre del Gobierno de Pakistán,

Al cierre de la sesión del 5 de abril de 2000:

“Por las razones desarrolladas en los alegatos escritos y en el procedimiento oral, Pakistán solicita al Tribunal:

(i) que desestime las excepciones preliminares planteadas por India;

(ii) se declare competente para decidir sobre la demanda presentada por Pakistán el 21 de septiembre de 1999; y

(iii) fijar plazos para los procedimientos posteriores en el caso”.

En nombre del Gobierno de India,

Al final de la sesión del 6 de abril de 2000:

“Por consiguiente, el Gobierno de la India solicita respetuosamente que el Tribunal se declare incompetente para examinar la demanda del Gobierno de Pakistán.”

***

12. Para fundamentar la competencia del Tribunal en este caso, Pakistán se basó en su Memorial en:

(1) el artículo 17 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, firmada en Ginebra el 26 de septiembre de 1928 (en adelante, “el Acta General de 1928”);

(2) las declaraciones hechas por las Partes de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 36 del Estatuto de la Corte;

(3) el párrafo 1 del Artículo 36 de dicho Estatuto.

India impugna cada uno de estos fundamentos de competencia; el Tribunal los examinará sucesivamente.

**

13. Pakistán comienza citando el artículo 17 del Acta General de 1928, que dispone:

“Todas las controversias respecto de las cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos serán sometidas, con sujeción a las reservas que puedan formularse en virtud del artículo 39, a la decisión de la Corte Permanente de Justicia Internacional, a menos que las partes convengan, en la forma que más adelante se dispone, en recurrir a un tribunal arbitral.

Queda entendido que las controversias antes mencionadas incluyen en particular las mencionadas en el Artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.”
Pakistán señala a continuación que, en virtud del artículo 37 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

“Cuando un tratado o convención en vigor prevea la remisión de un asunto a . . . la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes del presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia.” [p 19]

Por último, Pakistán recuerda que el 21 de mayo de 1931 la India británica se había adherido al Acta General de 1928. Considera que India y Pakistán se convirtieron posteriormente en partes del Acta General. De ello se desprende que el Tribunal era competente para conocer de la Demanda de Pakistán sobre la base del artículo 17 del Acta General en relación con el artículo 37 del Estatuto.

14. En respuesta, la India alega, en primer lugar, que “el Acta General de 1928 ya no está en vigor y que, aunque lo estuviera, no podría invocarse efectivamente como base de la competencia del Tribunal”. Alega que numerosas disposiciones del Acta General, y en particular sus artículos 6, 7, 9 y 43 a 47, se refieren a órganos de la Sociedad de Naciones o a la Corte Permanente de Justicia Internacional; que, como consecuencia de la desaparición de dichas instituciones, el Acta General “ha perdido su eficacia original”; que la Asamblea General de las Naciones Unidas así lo consideró cuando en 1949 adoptó una nueva Acta General; que “las partes en la antigua Acta General que no han ratificado la nueva Acta” no pueden basarse en la antigua Acta salvo “‘en la medida en que todavía pueda ser operativa’, es decir, en la medida . . en la medida en que no se trate de las disposiciones modificadas”; que el artículo 17 figura entre los modificados en 1949 y que, en consecuencia, Pakistán no puede invocarlo hoy.

La India añade que en 1931 la India británica

“hizo [su] aceptación expresa del Capítulo II del Acta [General]… y, en particular, del Artículo 17… sujeta a la posibilidad de ‘requir[r] que el procedimiento prescrito en el Capítulo II de dicha Acta… sea suspendido con respecto a cualquier disputa… sometida al Consejo de la Sociedad de Naciones’ en espera de una decisión de dicho Consejo”.

Esta condición impediría que el Acta General de 1928 siguiera en vigor, al menos en relación con la India, tras la desaparición de la Sociedad de Naciones.

15. 15. Pakistán sostiene, por el contrario, que “el Acta General sobrevivió a la desaparición de la Sociedad de Naciones”. Refiriéndose a la opinión disidente conjunta de los Jueces Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y Sir Humphrey Waldock en el asunto relativo a los Ensayos nucleares (Australia c. Francia) (I.C.J. Reports 1974, pp. 327 y ss.), Pakistán subraya que el Acta General de 1928 era
independiente de la Sociedad de Naciones tanto orgánica como ideológicamente; que la desaparición de ciertas disposiciones del Acta General o, en ciertos casos, el menoscabo de su eficacia, no afectaba a su aplicación; que, por último, la revisión de 1949 no extinguió el tratado original.

16. En segundo lugar, las Partes discrepan sobre las condiciones en las que sucedieron en 1947 a los derechos y obligaciones de la India británica, suponiendo, como sostiene Pakistán, que el Acta General seguía entonces en vigor y vinculaba a la India británica.

17. A este respecto, la India alega que el Acta General era un acuerdo de carácter político que, por su naturaleza, no era transmisible. Añade que, en cualquier caso, no efectuó ninguna notificación de sucesión como la prevista para los nuevos Estados independientes en los artículos 17 y 22 de la Convención de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, que, en este punto, la India considera que codificó el derecho consuetudinario. Además, la India señala que en su comunicación de 18 de septiembre de 1974 al Secretario General de las Naciones Unidas afirmó claramente que

“el Gobierno de la India nunca se ha considerado vinculado por el Acta General de 1928 desde su Independencia en 1947, ya sea por sucesión o de otro modo. En consecuencia, India nunca ha sido ni es parte del Acta General de 1928 desde su Independencia”.

Tampoco, continúa India, Pakistán podría haber sucedido a la India británica en 1947 como parte de un tratado político como el Acta General. Además, Pakistán tampoco era “el continuador de la India británica”; de ello se deducía, en opinión de la India, que Pakistán no podía ser parte en el Acta General, ya que, en virtud del artículo 43 de dicha Acta, sólo podían adherirse los Estados miembros de la Sociedad de Naciones, o “los Estados no miembros a los que el Consejo de la Sociedad de Naciones haya comunicado una copia [del Acta] a tal efecto”.

18. Pakistán, recordando que hasta 1947 la India británica era parte en el Acta General de 1928, alega por el contrario que, al haberse independizado, la India seguía siendo parte en el Acta, ya que en su caso “no había sucesión. Hubo continuidad”, y que, por consiguiente, las “opiniones sobre la no transmisión de los denominados tratados políticos [no eran] pertinentes en este caso”. Así pues, la comunicación de 18 de septiembre de 1974 era una declaración subjetiva, que carecía de validez objetiva. Pakistán, por su parte, se habría adherido al Acta General en 1947 por sucesión automática en virtud del derecho consuetudinario internacional.

Además, según Pakistán, la cuestión quedó expresamente resuelta en relación con ambos Estados por el artículo 4 del Anexo de la Providencia relativa a la independencia de la India (Acuerdos internacionales), dictada por el Gobernador General de la India el 14 de agosto de 1947, que, según se declaró, surtía efecto, a partir del 15 de agosto de 1947, como un acuerdo entre la India y Pakistán; dicha disposición dice lo siguiente:

“Sujeto a los Artículos 2 y 3 de este acuerdo, los derechos y obligaciones bajo todos los acuerdos internacionales de los que India es parte inmediatamente antes del día señalado recaerán sobre el Dominio de India y sobre el Dominio de Pakistán, y serán, si es necesario, repartidos entre los dos Dominios”.

Pakistán señala que el artículo 2 del acuerdo trata de la pertenencia a organizaciones internacionales, mientras que el artículo 3 se refiere a los tratados que tienen aplicación territorial; que ninguno de estos artículos es aplicable aquí y que la salvedad del artículo 4 no es aplicable; y que, de conformidad con el acuerdo de 1947, Pakistán se convirtió en un Estado sucesor de la Ley General de 1928. Además, para disipar todas las dudas a este respecto, el 30 de mayo de 1974 Pakistán dirigió una notificación de sucesión al Secretario General de las Naciones Unidas, en la que declaraba que “el Gobierno de Pakistán sigue estando vinculado por la adhesión de la India británica al Acta General de 1928”, añadiendo al mismo tiempo que “[n]o afirmaba las reservas formuladas por la India británica”.

19. La India impugna esta interpretación de la Providencia de 14 de agosto de 1947 relativa a la independencia de la India (acuerdos internacionales) y del acuerdo que figura en su anexo. Señala que el artículo 4 del acuerdo está supeditado a las disposiciones del artículo 2. Sin embargo, este último artículo dispone que “[l]as reservas formuladas por la India británica no se tendrán en cuenta a efectos del presente Acuerdo”. Sin embargo, este último artículo establece que “[l]a pertenencia a todas las organizaciones internacionales, junto con los derechos y obligaciones inherentes a dicha pertenencia, corresponderá exclusivamente al Dominio de la India”. En el mismo artículo se establece que “[e]l Dominio de Pakistán tomará las medidas que sean necesarias para solicitar su adhesión a las organizaciones internacionales a las que decida adherirse”. De ello se deduce, según la India, que Pakistán no podría haber sucedido en virtud de la Providencia y el acuerdo de 14 de agosto de 1947 a los derechos y obligaciones
adquiridos por la India británica en virtud de su pertenencia a la Sociedad de Naciones.

20. En apoyo de esta alegación, la India se basa en una sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Pakistán el 6 de junio de 1961, en la que dicho Tribunal, refiriéndose a las disposiciones del Anexo a la Providencia de 1947, declaró, entre otras cosas, que

“en virtud de estas disposiciones . . . Pakistán … no se convirtió automáticamente en miembro de las Naciones Unidas ni sucedió en los derechos y obligaciones que correspondían a India por su pertenencia a la Sociedad de Naciones en Ginebra o a las Naciones Unidas”.

En consecuencia, el Tribunal Supremo sostuvo que Pakistán no podía haber pasado a ser parte del instrumento en cuestión ante él, a saber, el Convenio de 1927 para la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, que había sido ratificado por la India británica en 1937. En opinión de la India, “[e]ste razonamiento [era] transponible en todos sus aspectos a la Ley General de 1928”.

Por su parte, Pakistán observa que la sentencia en cuestión se dictó en “un caso en el que el Gobierno de Pakistán no estaba implicado” y no había “tenido oportunidad de expresar su opinión al Tribunal”, y añade:

“desconocemos en qué medida el Tribunal contó con la asistencia suficiente en el desarrollo de su argumentación de derecho internacional. . . . A falta de. . . conocimiento sobre la verdadera naturaleza de la relación entre Pakistán e India después de la Independencia, [y] con India antes de la Independencia, podría entenderse que el Tribunal no ha entendido bien las cosas.”

21. La India también se basa en el informe de la Comisión de Expertos nº IX sobre [p 22] Relaciones Exteriores, que en 1947 había recibido instrucciones, en relación con la preparación de la Providencia antes mencionada, de “examinar y formular recomendaciones sobre el efecto de la partición” en, entre otras cosas, “los tratados y compromisos existentes entre la India [británica] y otros países y tribus”. India se refiere en particular al Anexo V de dicho informe, que contenía una lista de dichos tratados y compromisos. Señala que la Ley General de 1928 no figura en dicha lista. Pakistán, sin embargo, observa que otros tratados importantes no aparecen en la lista, que tiene “ciertas omisiones muy significativas”.

La India observa además que, en cualquier caso, aun suponiendo que el acuerdo de 1947 tenga el alcance que le atribuye Pakistán, no puede prevalecer sobre las disposiciones del derecho consuetudinario codificadas en la Convención de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de tratados, como deja claro el artículo 8 de dicha Convención.

En definitiva, y tal y como manifestó la India el 18 de septiembre de 1974 en su comunicación al Secretario General de las Naciones Unidas en relación con la notificación de sucesión de Pakistán de 30 de mayo de 1974, Pakistán no podía haber sido ni fue parte en el Acta General de 1928.

22. Cada una de las Partes se basa además, en apoyo de su posición, en la práctica seguida desde 1947. A este respecto, Pakistán recuerda, entre otras cosas, que, en virtud del acuerdo firmado en Simla el 2 de julio de 1972, que entró en vigor el 4 de agosto de ese mismo año (denominado en lo sucesivo “Acuerdo de Simla”), los dos Estados se declararon “resueltos a resolver sus diferencias por medios pacíficos mediante negociaciones bilaterales o por cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado entre ellos” (la cursiva es del Memorial de Pakistán). Según Pakistán, “como el Capítulo II de la Ley General . [de 1928] era un ‘medio pacífico’ ya ‘acordado’ por ambas [P]artes antes de la fecha pertinente (2 de julio de 1972) y creaba obligaciones mutuamente vinculantes entre ellas, la disposición mencionada del Acuerdo de Simla reafirma y hace verdaderamente eficaz el procedimiento previsto en el artículo 17 del Acta General de 1928”. En consecuencia, dicho procedimiento “siguió existiendo, en cualquier caso, hasta el 18 de septiembre de 1974”.

23. Por su parte, la India sostiene que el Acuerdo de Simla

“no es más que un acuerdo entre la India y Pakistán para, en primer lugar, entablar negociaciones en caso de cualquier diferencia y, tras dichas negociaciones, remitir el asunto a cualquier otro método de solución en la medida en que exista un acuerdo ulterior y específico entre las partes”.

Añade que, en cualquier caso, la comunicación de la India al Secretario General de las Naciones Unidas de 18 de septiembre de 1974 es una clara manifestación de su voluntad de no quedar vinculada por el Acta General de 1928, afirmando más particularmente a este respecto: [p 23]

“si bien el artículo 45 del Acta General establece que la denuncia ‘se efectuará mediante notificación escrita dirigida’ al depositario, no exige que esta notificación adopte ninguna forma particular. India dirigió dicha notificación al Secretario General de las Naciones Unidas; va más allá de una simple denuncia pero no es razonable no reconocer que al menos es eso”.

Pakistán, por su parte, opina que dicha comunicación, al no haber sido realizada conforme al procedimiento previsto en el artículo 45, no equivale a una denuncia formal del Acta.

24. Por último, la India recuerda que cuando la India británica se adhirió al Acta General el 21 de mayo de 1931, adjuntó varias reservas a dicha adhesión. Así, se declaró que:

“las controversias siguientes quedan excluidas del procedimiento descrito en el Acta General. . .

(iii) Las controversias entre el Gobierno de la India y el Gobierno de cualquier otro Miembro de la Liga que sea Miembro de la Mancomunidad Británica de Naciones, todas las cuales se resolverán del modo que las partes hayan acordado o acuerden”.
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
(v) Disputas con cualquier Parte del Acta General que no sea Miembro de la Sociedad de Naciones”.

India argumenta que Pakistán “no era ni llegó a ser Miembro de la Sociedad de Naciones” y que esta última reserva excluye en consecuencia cualquier competencia del Tribunal en este caso. Añade que, aun suponiendo que se considerase que Pakistán ha pertenecido o pertenece a la Sociedad de Naciones, entonces sería aplicable la primera reserva, ya que el litigio sometido al Tribunal es entre dos países miembros de la Commonwealth.

25. Pakistán, por su parte, sostiene en su Memorial que

“las reservas formuladas por la India al hacerse parte en el Acta General el 21 de mayo de 1931 no están comprendidas entre las reservas admisibles taxativamente enunciadas en el artículo 39 del Acta General. Son inadmisibles y no tienen ningún efecto jurídico” (énfasis original).

*

26. El Tribunal de Justicia observa que la cuestión de si el Acta General de 1928 debe considerarse como un convenio en vigor a efectos del artículo 37 del Estatuto del Tribunal de Justicia ya ha sido planteada, pero no resuelta, en procedimientos anteriores ante el Tribunal de Justicia (véase I. C.J., Alegaciones, Pruebas nucleares, Vol. II, p. 348; I.C.J., Alegaciones, Juicio de los prisioneros de guerra paquistaníes (Pakistán c. India), p. 143; asunto relativo a la plataforma continental del mar Egeo (Grecia c. Turquía), I.C.J. Recueil 1978, Sentencia de 19 de diciembre de 1978, p. 17). En el presente caso, como se ha recordado anteriormente, las Partes han presentado extensas alegaciones sobre esta cuestión, así como sobre la cuestión de si la India británica estaba vinculada en 1947 por el Acta General y, en caso afirmativo, si la India y Pakistán se convirtieron en partes del Acta al acceder a la independencia. Además, basándose en su comunicación al Secretario General de las Naciones Unidas de 18 de septiembre de 1974 y en las reservas de la India británica de 1931, la India niega que el Acta General pueda constituir una base de competencia que permita al Tribunal de Justicia conocer de un litigio entre las dos Partes. Evidentemente, si el Tribunal confirmara la posición de la India sobre alguno de estos motivos, ya no sería necesario que se pronunciara sobre los demás.

Como señaló el Tribunal en el asunto relativo a ciertos préstamos noruegos, cuando se impugna su jurisdicción por diversos motivos, “el Tribunal es libre de basar su decisión en el motivo que a su juicio sea más directo y concluyente” (I.C.J. Reports 1957, p. 25). Así, en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, el Tribunal declaró que:

“aunque en virtud del artículo 59 del Estatuto ‘la decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria sino entre las partes y con respecto a ese caso particular’, es evidente que cualquier pronunciamiento de la Corte sobre el estatuto del Acta de 1928, tanto si se considerara que es un convenio en vigor como si dejara de estarlo, puede tener implicaciones en las relaciones entre Estados distintos de [las Partes en el caso]” (Recueil 1978, pp. 16-17, párr. 39).

El Tribunal se pronunció a continuación sobre el efecto de una reserva de Grecia al Acta General de 1928, sin pronunciarse sobre la cuestión de si dicho convenio seguía en vigor. En el presente caso, el Tribunal procederá de manera similar y comenzará por examinar la comunicación dirigida por la India al Secretario General de las Naciones Unidas el 18 de septiembre de 1974.

27. En dicha comunicación, el Ministro de Asuntos Exteriores de la India declaró lo siguiente:

“Tengo el honor de referirme al Acta General de 26 de septiembre de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, que fue aceptada para la India británica por el entonces Secretario de Estado de Su Majestad para la India mediante una comunicación dirigida a la Secretaría de la Sociedad de Naciones con fecha 21 de mayo de 1931, y que fue revisada posteriormente el 15 de febrero de 1939.

El Gobierno de la India nunca se ha considerado vinculado por el Acta General de 1928 desde su independencia en 1947, ya sea por sucesión o de otro modo. En consecuencia, India nunca ha sido ni es parte del Acta General de 1928 desde su independencia. Escribo esto para dejar absolutamente clara nuestra posición sobre este punto, para que no haya dudas en ninguna parte”[p 25].

28. Así pues, la India consideró que nunca había sido parte en el Acta General de 1928 como Estado independiente; por lo tanto, no se podía esperar que denunciara formalmente el Acta. Aun suponiendo que el Acta General fuera vinculante para la India, la comunicación de 18 de septiembre de 1974 debe considerarse, en las circunstancias del presente caso, como si hubiera servido a los mismos fines jurídicos que la notificación de denuncia prevista en el artículo 45 del Acta. El 18 de octubre de 1974, el Consejero Jurídico de las Naciones Unidas, siguiendo instrucciones del Secretario General, informó a los Estados miembros de las Naciones Unidas, junto con Liechtenstein, San Marino y Suiza, de la “notificación” de la India. De lo anterior se desprende que, en cualquier caso, la India habría dejado de estar vinculada por el Acta General de 1928 a más tardar el 16 de agosto de 1979, fecha en la que habría surtido efecto una denuncia del Acta General en virtud de su artículo 45. No puede considerarse que la India fuera parte en dicha Acta en la fecha en que Pakistán presentó la demanda en el presente asunto. De ello se deduce que el Tribunal carece de competencia para conocer de la demanda sobre la base de las disposiciones del artículo 17 del Acta General de 1928 y del artículo 37 del Estatuto.
37 del Estatuto.

**

29. Pakistán pretende, en segundo lugar, fundar la competencia de la Corte en las declaraciones formuladas por las Partes en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. La declaración actual de Pakistán fue presentada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 13 de septiembre de 1960; la declaración actual de India fue presentada el 18 de septiembre de 1974. India cuestiona que la Corte sea competente en este caso sobre la base de estas declaraciones. Invoca, en apoyo de su posición, las reservas contenidas en los apartados (2) y (7) del primer párrafo de su declaración; dichas reservas están formuladas de la siguiente manera:

“Tengo el honor de declarar, en nombre del Gobierno de la República de la India, que aceptan, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, hasta el momento en que se notifique la terminación de dicha aceptación, como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, y sobre la base y a condición de reciprocidad, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia sobre todas las controversias que no sean”:
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
(2) controversias con el gobierno de cualquier Estado que sea o haya sido Miembro de la Mancomunidad de Naciones;
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
(7) las controversias relativas a la interpretación o aplicación de un tratado multilateral, a menos que todas las partes en el tratado sean también partes en el asunto sometido a la Corte o que el Gobierno de la India acepte especialmente la competencia;
ЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕЕ
[p 30] 30. Con respecto a la primera de estas reservas, relativa a los Estados que son o han sido miembros de la Commonwealth (en lo sucesivo denominada “reserva de la Commonwealth”), Pakistán alegó en sus alegaciones escritas que “no tiene ningún efecto jurídico”, basándose en que: estaba en conflicto con el “principio de igualdad soberana” y la “universalidad de los derechos y obligaciones de los miembros de las Naciones Unidas”; violaba la “buena fe”; y que infringía varias disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas y del Estatuto de la Corte.

En su Memorial, Pakistán alegó en particular que la reserva en cuestión “[iba] más allá de las condiciones permitidas en virtud del artículo 36 (3) del Estatuto”, en virtud del cual, según Pakistán, “las condiciones permisibles [a las que puede someterse una declaración] se han establecido exhaustivamente [. . .] como (i) a condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados o (ii) por un tiempo determinado”. En consecuencia, esta reserva era “ilícita”. Sin embargo, “no era tan central como para constituir ‘una base esencial del consentimiento de la India’ a quedar vinculada por su declaración en virtud de la cláusula facultativa”. Por lo tanto, la aceptación de la competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto seguiría siendo válida, no siendo aplicable la reserva mencionada. Pakistán alegó con carácter subsidiario, citando el artículo 1 del Acuerdo de Simla, que, incluso si la reserva se considerase válida, la India no podría en ningún caso invocarla contra Pakistán en virtud del principio de preclusión.

En sus alegaciones orales, Pakistán desarrolló su argumentación basándose en el artículo 36, párrafo 3, del Estatuto, alegando que las reservas que, como la reserva del Commonwealth, no entraban en las categorías autorizadas por dicha disposición, debían considerarse “extraestatutarias”. Sobre este punto argumentó que:

“una reserva extraestatutaria hecha por un Estado demandado sólo puede ser aplicada por la Corte contra un Estado demandante si hay algo en el caso que permita a la Corte concluir [. . .] que el demandante ha aceptado la reserva. Dicha aceptación puede inferirse en dos situaciones. Una es cuando el propio Estado demandante ha formulado la misma reserva o una reserva comparable. La otra es cuando el demandante, enfrentado a la invocación de la reserva por el Estado demandado, se ha mostrado dispuesto a unirse a la cuestión sobre la interpretación del contenido de la reserva, sin impugnar su oponibilidad a sí mismo. Pero si el demandante impugna la aplicabilidad de la reserva [. . .] entonces el Tribunal debe decidir, por referencia a su contenido y a las circunstancias, si es aplicable u oponible frente al demandante”.

Pakistán alegó además en las vistas que la reserva era “en cualquier caso inaplicable, no porque [fuera] extraestatutaria e inoponible a Pakistán, sino porque [era] obsoleta”. En apoyo de esta posición, [p 27] Pakistán, entre otras cosas, hizo el siguiente relato de los orígenes históricos de esta reserva:

“surgió de una concepción de lo que entonces se llamaba ‘la Mancomunidad Británica de Naciones’. Ésta se basaba en la idea de que el derecho internacional no era aplicable en las relaciones entre los miembros de la Commonwealth. La idea se denominó “doctrina inter se”. La Commonwealth era una familia muy unida. Las disputas entre sus miembros no se regían por el derecho internacional y no eran apropiadas para su resolución en un tribunal internacional. Se pretendía que fueran tratadas en otros ‘tribunales familiares’ que, de hecho, nunca llegaron a existir… la idea original de la doctrina inter se se ha marchitado, y… los miembros de la Commonwealth, incluida India, han llegado a considerarse mutuamente como Estados ordinarios entre los que se aplican las normas normales del derecho internacional y entre los que se puede litigar a nivel internacional, de la forma ordinaria”.

Por último, Pakistán alegó que la reserva de la India a la Commonwealth, al haber perdido así su razón de ser, sólo podía dirigirse hoy a Pakistán. En opinión de Pakistán

“la reserva de la Commonwealth [fue] mantenida por India sólo como un obstáculo a las acciones de Pakistán. . . Esta discriminación contra Pakistán en la aceptación por la India de la cláusula facultativa equivale realmente a un abuso de derecho.”

31. India rechaza el razonamiento de Pakistán. En su Memorial de contestación, refutó en los siguientes términos el argumento del Memorial de Pakistán de que la reserva del Commonwealth era contraria a las disposiciones del párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto:

“Ninguno de los comentaristas sobre la competencia de la Corte… ha sugerido que la reserva sea inválida por este o cualquier otro motivo. El párrafo 3 del artículo 36 se concibió desde el principio como una posibilidad de elección de los socios [respecto de los cuales un gobierno estaba dispuesto a aceptar la competencia de la Corte]…”. . .”

Sobre este punto, India, en sus alegaciones orales, subrayó la especial importancia que debía concederse, en su opinión, a determinar la intención del Estado declarante. Sostuvo que “no hay prueba alguna de que la reserva [en cuestión] sea ultra vires el párrafo 3 del artículo 36” del Estatuto y se refirió al “hecho [. . .] de que desde hace mucho tiempo se reconoce que dentro del sistema de la cláusula facultativa un Estado puede seleccionar a sus socios”. En consecuencia, la India concluyó que la impugnación de la validez de la reserva carecía de fundamento jurídico, que la reserva en cuestión era una reserva clásica ratione personae, que estaba “formulada en términos inequívocos [p 28]” y que “no suponía una subversión del párrafo 6 del artículo 36 ni de ninguna otra disposición del Estatuto”.

India también cuestionó la corrección de la teoría de las reservas “extraestatutarias” presentada por Pakistán, señalando que “[cualquier] Estado contra el que se invocara la reserva, [podría] escapar de ella simplemente declarando que [era] de carácter extraestatutario”.

En cuanto al argumento de Pakistán de que el Tribunal podría considerarse competente sobre la base de la declaración de la India, incluso si la reserva fuera inaplicable, la India sostiene que esto es insostenible, porque una reserva no puede separarse de la declaración, de la que es parte integrante: “El acto unilateral pertinente es sin duda la declaración india como instrumento único, como unidad, y no la reserva tomada aisladamente”.

India también rechaza el argumento alternativo de Pakistán basado en el estoppel, afirmando que, en cualquier caso, no podría surgir ningún estoppel relativo a la jurisdicción del Tribunal en relación con el Acuerdo de Simla, ya que “no contiene una cláusula compromisoria”.

Por último, en relación con el argumento de Pakistán de que la reserva de la Commonwealth es obsoleta, India señala que no hay apoyo para ello en la doctrina, y que:

“incluso si, en aras de la argumentación, se concediera que la doctrina de la obsolescencia es aplicable a los actos unilaterales, no podría aplicarse a las circunstancias de una reserva formulada en 1974 y que ha formado parte durante mucho tiempo de la práctica del Gobierno indio”.

32. En cuanto a la segunda reserva invocada por la India en el presente asunto, a saber, la relativa a los tratados multilaterales, Pakistán, en la versión final de su argumentación, declara que

“no sostiene que la reserva [. . .] sea nula o inaplicable, o que no se le pueda oponer. No es necesario. La reserva al tratado multilateral es simplemente irrelevante y Pakistán se basa [. . .] en la opinión que el Tribunal adoptó sobre la reserva al tratado multilateral en el caso Nicaragua”.

A este respecto, Pakistán explica que

“no necesita invocar la Carta como base sustantiva de su caso, que descansa realmente en consideraciones de derecho internacional consuetudinario. El hecho de que el derecho internacional consuetudinario esté incorporado en la Carta no debilita la fuerza del caso de Pakistán.”

33. Por su parte, India, en la versión final de su argumentación, rechaza la tesis de Pakistán en los siguientes términos:
“Incluso si, como sostiene ahora Pakistán, las reclamaciones se basan en el derecho internacional consuetudinario, la reserva de convención multilateral [p 29] de la India se aplicará siempre que se invoquen causas de acción que, en última instancia, se basan en la Carta de las Naciones Unidas.”

*

34. El Tribunal comenzará por examinar la reserva contenida en el apartado (2) del primer párrafo de la declaración de la India, a saber, la reserva del Commonwealth.

35. A este respecto, la Corte abordará en primer lugar la alegación de Pakistán de que se trata de una reserva extraestatutaria que va más allá de las condiciones permitidas por el párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto. Según Pakistán, la reserva no le es aplicable ni oponible en este caso, a falta de aceptación.

36. Sobre este punto, el Tribunal recuerda en primer lugar que su competencia “sólo existe dentro de los límites dentro de los cuales ha sido aceptada” (Fosfatos en Marruecos, sentencia, 1938, P.C.I.J., Serie A/B, nº 74, p. 23). Como señaló el Tribunal en el asunto relativo a las Actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América):

“las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte son compromisos facultativos, unilaterales, que los Estados son absolutamente libres de hacer o no hacer. Al hacer la declaración, un Estado es igualmente libre de hacerlo incondicionalmente y sin límite de tiempo para su duración, o de calificarla con condiciones o reservas”. (C.I.J. Recueil 1984, p. 418, párr. 59.)

37. La Corte observa además que nunca se ha considerado que el párrafo 3 del artículo 36 de su Estatuto establezca de manera exhaustiva las condiciones en que pueden hacerse declaraciones. Ya en 1928, la Asamblea de la Sociedad de Naciones, en una resolución adoptada por ella en relación con “la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional”, había indicado que

“debe llamarse una vez más la atención sobre la posibilidad que ofrecen los términos de dicha cláusula a los Estados que no ven la manera de adherirse a ella sin reservas, de hacerlo a reserva de reservas apropiadas que limiten el alcance de sus compromisos, tanto en lo que se refiere a la duración como al ámbito de aplicación”,

explicando que:

“las reservas concebibles pueden referirse, ya sea de manera general a ciertos aspectos de cualquier tipo de controversia, ya sea de manera específica a ciertas clases o listas de controversias, y… estos diferentes tipos de reservas pueden combinarse legítimamente” (Resolución adoptada el 26 de septiembre de 1928).

Por otra parte, en el momento de la redacción del Estatuto de la actual Corte, se confirmó el derecho de un Estado a adjuntar reservas a su declaración, y se consideró innecesario aclarar los términos del párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto sobre este punto:

“La cuestión de las reservas exige una explicación. Como es bien sabido, este artículo ha sido interpretado sistemáticamente en el pasado en el sentido de que permite a los Estados que aceptan la competencia de la Corte someter sus declaraciones a reservas. El Subcomité ha considerado dicha interpretación como establecida en lo sucesivo. Por consiguiente, se ha considerado innecesario modificar el apartado 3 para hacer referencia expresa al derecho de los Estados a formular tales reservas.” (Informe de la Subcomisión D a la Comisión IV/1 sobre el artículo 36 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 31 de mayo de 1945, UNCIO, Vol. XIII, p. 559).

38. La Corte observa que este derecho ha sido reconocido en la práctica de los Estados, que adjuntan a sus declaraciones de aceptación de la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto reservas que les permiten definir “los parámetros de [esa] aceptación” (Jurisdicción de pesquerías (España c. Canadá), Competencia de la Corte, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 453, párr. 44). En efecto, desde 1929 varios Estados de la Commonwealth han formulado reservas relativas a otros miembros de la Commonwealth, y tales reservas se encuentran actualmente en las declaraciones de ocho de esos Estados.

39. Por todas las razones expuestas, la Corte no puede aceptar el argumento de Pakistán de que una reserva como la de la India con respecto a los miembros del Commonwealth podría considerarse “extraestatutaria”, por ser contraria al párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto. Por consiguiente, no es necesario que siga examinando la cuestión de las reservas extraestatutarias.

40. El Tribunal tampoco puede aceptar el argumento de Pakistán de que la reserva de la India era un acto discriminatorio que constituía un abuso de derecho porque el único propósito de esta reserva era impedir que Pakistán interpusiera una acción contra la India ante el Tribunal. Señala en primer lugar que la reserva se refiere en general a los Estados que son o han sido miembros de la Commonwealth. Añade, como ha recordado en los apartados 36 a 39 supra, que los Estados son en todo caso libres de limitar el alcance ratione personae que desean dar a su aceptación de la competencia obligatoria del Tribunal.

41. El Tribunal abordará, en segundo lugar, el argumento de Pakistán de que la reserva de la Commonwealth era obsoleta, porque los miembros de la Commonwealth de Naciones ya no estaban unidos por una lealtad común a la Corona, y los modos de solución de controversias originalmente contemplados nunca habían llegado a existir.

42. En primer lugar, el Tribunal de Justicia recuerda que toda declaración “debe interpretarse tal cual, teniendo en cuenta las palabras efectivamente utilizadas” (Anglo-[p 31] Iranian Oil Co., Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1952, p. 105), y que debe darse efecto a una reserva “tal cual” (Certain Norwegian Loans, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 27). Además, como declaró el Tribunal en el asunto relativo a la competencia en materia de pesca (España c. Canadá), éste

“interpretará … las palabras pertinentes de una declaración que incluya una reserva contenida en ella de manera natural y razonable, teniendo debidamente en cuenta la intención del Estado de que se trate en el momento en que aceptó la jurisdicción obligatoria del Tribunal” (I.C.J. Reports 1998, p. 454, párr. 49).

43. Las cuatro declaraciones por las que, desde su independencia en 1947, la India ha aceptado la jurisdicción obligatoria del Tribunal han contenido todas una reserva del Commonwealth. En su forma más reciente, la de 18 de septiembre de 1974, la reserva fue modificada de manera que cubriera “las controversias con el gobierno de cualquier Estado que sea o haya sido miembro de la Mancomunidad de Naciones”.

44. Si bien las razones históricas de la aparición inicial de la reserva de la Commonwealth en las declaraciones de algunos Estados en virtud de la cláusula facultativa pueden haber cambiado o desaparecido, tales consideraciones no pueden, sin embargo, prevalecer sobre la intención de un Estado declarante, tal como se expresa en el texto mismo de su declaración. India ha dejado claro en repetidas ocasiones que desea limitar de este modo el alcance ratione personae de su aceptación de la jurisdicción del Tribunal. Cualesquiera que hayan sido las razones de esta limitación, el Tribunal está obligado a aplicarla.

*

45. Además, Pakistán ha alegado, con carácter subsidiario, que, si la reserva se considerara válida, la India no podría en ningún caso invocarla contra Pakistán en virtud del estoppel. A tal efecto, Pakistán ha citado el artículo 1 del Acuerdo de Simla, cuyo apartado ii) dispone, entre otras cosas, que

“los dos países están resueltos a resolver sus diferencias por medios pacíficos a través de negociaciones bilaterales o por cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado entre ellos…”.

El Tribunal considera esta disposición como una obligación, con carácter general, de los dos Estados de resolver sus diferencias por medios pacíficos, que serán mutuamente acordados por ellos. Dicha disposición no modifica en modo alguno las normas específicas que regulan el recurso a tales medios, incluido el arreglo judicial. Por tanto, el Tribunal no puede interpretar que dicha obligación impida a la India invocar, en el presente caso, la reserva del Commonwealth contenida en su declaración. [p 32]

Por lo tanto, el Tribunal no puede aceptar en el presente caso el argumento basado en el estoppel.

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46. De lo anterior se desprende que la reserva de la Commonwealth contenida en el apartado (2) del primer párrafo de la declaración de la India de 18 de septiembre de 1974 puede ser válidamente invocada en el presente caso. Dado que Pakistán “es . . . miembro de la Mancomunidad de Naciones”, la Corte considera que no tiene competencia para conocer de la Demanda en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. Por lo tanto, es innecesario que la Corte considere la objeción de India basada en la reserva relativa a los tratados multilaterales contenida en el subpárrafo (7) del primer párrafo de su declaración.

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47. Por último, Pakistán ha intentado fundamentar la competencia de la Corte en el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto. En su Memorial declaró lo siguiente

“La competencia de la Corte Internacional de Justicia se funda también en la disposición contenida en el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto de la Corte que dice: ‘La competencia de la Corte comprende todos los casos que las partes le sometan y todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones en vigor.’ [El citado artículo del Estatuto debe leerse en relación con el artículo 1.1; el artículo 2, párrafos 3 y 4; el artículo 33; y el artículo 4.1. 3 y 4; el artículo 33; el apartado 3 del artículo 36 y el artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas. Las obligaciones contraídas en virtud del artículo 1 del acuerdo sobre relaciones bilaterales entre India y Pakistán de 2 de julio de 1972, reafirman esta base de jurisdicción en el artículo (1), que establece que ‘Los principios y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas regirán las relaciones entre los dos países'”.

En las audiencias, el abogado de Pakistán se expresó de la siguiente manera:

“permítanme recordar muy brevemente los dos motivos principales en los que Pakistán basa la jurisdicción: (i) la cláusula facultativa; (ii) el Acta General. No proseguiré con el argumento de que el Tribunal es competente en virtud del artículo 36, párrafo 1, por tratarse de un caso especialmente previsto en la Carta.”

48. El Tribunal observa que la Carta de las Naciones Unidas no contiene ninguna disposición específica que confiera por sí misma una competencia obligatoria al Tribunal. En particular, no existe tal disposición en los artículos 1, párrafo 1, 2, párrafos 3 y 4, 33, 36, párrafo 3, y 92 de la Carta, invocados por Pakistán.[p 33].

49. Pakistán también se basó en el artículo 1 del Acuerdo de Simla, que establece que

“el Gobierno de la India y el Gobierno de Pakistán han acordado lo siguiente

(i) Que los principios y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas regirán las relaciones entre los dos países”.

Esta disposición representa una obligación contraída por los dos Estados de respetar los principios y propósitos de la Carta en sus relaciones mutuas. No implica como tal ninguna obligación para India y Pakistán de someter sus litigios al Tribunal.

50. De ello se deduce que la Corte carece de competencia para conocer de la Demanda sobre la base del artículo 36, párrafo 1, del Estatuto.

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51. Por último, la Corte recuerda que

“existe una distinción fundamental entre la aceptación por un Estado de la competencia de la Corte y la compatibilidad de determinados actos con el derecho internacional. . . Independientemente de que los Estados acepten o no la competencia de la Corte, siguen siendo en todos los casos responsables de los actos que les sean imputables y que violen los derechos de otros Estados.” (Jurisdicción pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 456, párrs. 55-56.)

52. Como ya había observado la Corte Permanente de Justicia Internacional en 1929, y como ha reafirmado la presente Corte

“el arreglo judicial de las controversias internacionales, con miras al cual se ha establecido la Corte, es simplemente una alternativa al arreglo directo y amistoso de tales controversias entre las Partes; . . en consecuencia, corresponde a la Corte facilitar, en la medida en que sea compatible con su Estatuto, dicha solución directa y amistosa” (asunto relativo a las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex, Providencia de 19 de agosto de 1929, P.C.I.J., Serie A, Nº 22, pág. 13; véase también Conflicto fronterizo (Burkina Faso c. República de Malí), Recueil 1986, pág. 577, párr. 46, y Paso a través del Gran Belt (Finlandia v. Dinamarca), I.C.J. Reports 1991, p. 20).

53. La falta de competencia del Tribunal no exime a los Estados de su obligación de resolver sus controversias por medios pacíficos. Es cierto que la elección de esos medios corresponde a las partes en virtud del artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, tienen la obligación de buscar ese arreglo y de hacerlo de buena fe, de conformidad con el párrafo 2 del Artículo 2 de la Carta.

54. Por lo que se refiere a India y Pakistán, esta obligación se reafirmó más [p 34] particularmente en el Acuerdo de Simla de 2 de julio de 1972, que establece que “los dos países están resueltos a resolver sus diferencias por medios pacíficos mediante negociaciones bilaterales o por cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado entre ellos”. Además, la Declaración de Lahore de 21 de febrero de 1999 reiteró “la determinación de ambos países de aplicar el Acuerdo de Simla”.

55. En consecuencia, el Tribunal recuerda a las Partes su obligación de resolver sus controversias por medios pacíficos, y en particular la controversia derivada del incidente aéreo del 10 de agosto de 1999, de conformidad con las obligaciones que han contraído (cf. Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, p. 456, párrafo. 56).

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56. Por las razones expuestas,

EL TRIBUNAL,

Por catorce votos contra dos,

Declara que no es competente para conocer de la demanda presentada por la República Islámica de Pakistán el 21 de septiembre de 1999.

A FAVOR: Presidente Guillaume; Vicepresidente Shi; Jueces Oda, Bedjaoui, Ranjeva, Herczegh, Fleischhauer, Koroma, Vereshchetin, Higgins, Parra-Aranguren, Kooijmans, Buergenthal; Juez ad hoc Reddy;

EN CONTRA: Juez Al-Khasawneh; Juez ad hoc Pirzada.

Hecho en francés y en inglés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veintiuno de junio de dos mil, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de la República Islámica de Pakistán y al Gobierno de la República de la India, respectivamente.

(Firmado) Gilbert Guillaume,
Presidente.

(Firmado) Philippe Couvreur,
Secretario.

Los Jueces ODA, KOROMA y el Juez ad hoc REDDY adjuntan votos particulares a la Sentencia del Tribunal. [p 35]

El Juez AL-KHASAWNEH y el Juez ad hoc PIRZADA adjuntan votos particulares disidentes a la Sentencia del Tribunal.

(rubricado) G. G.
(Iniciado) Ph. C. [p 36]

Voto particular del Juez Oda

1. Apoyo plenamente la conclusión del Tribunal de que no tiene competencia para conocer de la Demanda presentada por Pakistán el 21 de septiembre de 1999 (por la que se incoa un procedimiento contra la India en relación con una controversia relativa a la destrucción, el 10 de agosto de 1999, de una aeronave pakistaní) sobre ninguna de las bases alegadas por Pakistán como fundamento de la competencia del Tribunal: i) el artículo 17 del Acta General de 1928; ii) las declaraciones formuladas por ambas Partes de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal; y iii) el párrafo 1 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal.

2. No obstante, me gustaría arrojar luz sobre el Acta General de 1928, en la que Pakistán se basa como uno de los fundamentos de la jurisdicción de la Corte y que ésta rechaza como tal.

Pakistán alega que la India británica (India) se adhirió a dicha Acta el 21 de mayo de 1931 y que el propio Pakistán se adhirió a dicha Acta por sucesión automática en virtud del Derecho consuetudinario internacional. El Tribunal, sin estimar necesario pronunciarse sobre la cuestión de si la propia Acta General de 1928 sigue en vigor, afirma que “no puede considerarse que la India fuera parte en el [Acta General de 1928] en la fecha en que Pakistán presentó la demanda en el presente asunto” y concluye que “el Tribunal no es competente para conocer de la demanda sobre la base de las disposiciones del artículo 17 del Acta General de 1928” (véase la sentencia, párrs. 13 a 28).

No estoy en desacuerdo con el razonamiento del Tribunal que rechaza el artículo 17 del Acta General de 1928 como base de la competencia del Tribunal. Yo, sin embargo, veo la Ley General, que en opinión de Pakistán es una base para la jurisdicción del Tribunal, desde un ángulo diferente.

3. Creo, por mi parte, que desde el principio, el Acta General de 1928 no podría ser considerada en sí misma como un documento que confiriera jurisdicción obligatoria a la Corte independientemente de o además de la “cláusula facultativa” en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Este es el punto en el que [p 37] discrepo del razonamiento adoptado por el Tribunal al dictaminar que el artículo 17 del Acta General de 1928 no puede constituir una base de la jurisdicción del Tribunal.

A este respecto, es pertinente examinar brevemente cómo y en qué circunstancias se redactó en 1928 el Acta General que Pakistán cita como fundamento de la jurisdicción de la Corte y la cuestión conexa de la forma en que se ha desarrollado el concepto de jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente.

***

4. El Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (aprobado por la Asamblea de la Sociedad de Naciones el 13 de diciembre de 1920) entró en vigor el 2 de septiembre de 1921 después de que el “Protocolo de Firma del Estatuto de la Corte” hubiera sido ratificado por la mayoría (a saber, 27 Estados) de los Miembros de la Sociedad de Naciones (nota: el Primer Informe Anual de la Corte Permanente muestra, en la página 124, que 48 Miembros de la Sociedad de Naciones habían firmado el Protocolo el 1 de junio de 1925).

El artículo 36 del Estatuto, relativo a la competencia de la Corte, establece en su apartado 2 que:

“Los Miembros de la Sociedad de Naciones y los Estados mencionados en el anexo del Pacto podrán, bien al firmar o ratificar el protocolo al que se adjunta el presente Estatuto, bien en un momento posterior, declarar que reconocen como obligatoria ipso facto y sin acuerdo especial, en relación con cualquier otro Miembro o Estado que acepte la misma obligación, la competencia de la Corte en todas o en alguna de las clases de controversias jurídicas relativas a:

(a) La interpretación de un Tratado;

(b) Cualquier cuestión de Derecho Internacional;

(c) La existencia de cualquier hecho que, de ser establecido, constituiría una violación de una obligación internacional;

(d) La naturaleza o extensión de la reparación que deba hacerse por la violación de una obligación internacional”.

Los Estados Partes en el Estatuto de la Corte podían formular declaraciones en virtud del párrafo 2 del artículo 36, cuyo modelo quedó redactado en el Protocolo de Firma de la Corte de la siguiente manera:

“Cláusula facultativa

Los abajo firmantes, debidamente autorizados para ello, declaran además, en nombre de su Gobierno que, a partir de esta fecha, aceptan como obligatoria ipso facto y sin Convención especial, la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, en las siguientes condiciones . . .”

5. En realidad, no fueron muchos los Estados que hicieron esta declaración en los primeros años [p 38] tras la creación del Tribunal Permanente. La información mantenida por la Sociedad de Naciones en sus primeros tiempos variaba según los documentos consultados. Sin embargo, el conjunto de los cuatro primeros volúmenes del Informe Anual del P.C.I.J. parece indicar que los siguientes Estados hicieron sucesivamente declaraciones y quedaron vinculados por la “cláusula facultativa” pocos años después de la adopción del Estatuto del Tribunal: Austria 1921; Dinamarca 1921; Suiza 1921; Países Bajos 1921; Bulgaria 1921; Suecia 1921; Uruguay 1921; Noruega 1921; Portugal 1921; Haití 1921; Finlandia 1922; Lituania 1922; y Estonia 1923 (véase el Cuarto Informe Anual, pp. 120, 416).

Es posible que esta lista no sea del todo exacta o completa debido a la falta de claridad de las fuentes de información, que son contradictorias incluso en los documentos del Tribunal Permanente. Sin embargo, es evidente que el número de estos Estados que hacen la declaración no es grande si se compara con el número total de unos 50 Estados que son partes en el Estatuto del Tribunal Permanente.

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6. En estas circunstancias, la Asamblea de la Sociedad de Naciones, en su quinta sesión de 1924, con el fin de facilitar la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte por el mayor número posible de países, respondió a la cuestión de la legalidad de formular una reserva a la “cláusula facultativa”. El 2 de octubre de 1924, la Asamblea aprobó una resolución en la que consideraba que “el estudio de los . . . términos [del párrafo 2 del artículo 36] muestra que son lo suficientemente amplios como para permitir a los Estados adherirse al Protocolo especial, abierto a la firma en virtud del párrafo 2 del artículo 36, con las reservas que consideren indispensables” y recomendaba a los Estados que se adhirieran lo antes posible a la cláusula facultativa (Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, Suplemento especial núm. 23, p, 225; véase p. 497: (Anexo 30) Anexo I (2) al A.135.1924).

7. Paralelamente a esta resolución del 2 de octubre de 1924, la Asamblea recomendó el mismo día a todos los Miembros de la Sociedad de Naciones que aceptaran el “Protocolo para el arreglo pacífico de las controversias internacionales” que la Asamblea había redactado con el deseo de “facilitar la aplicación completa del sistema previsto en el Pacto de la Sociedad de Naciones para el arreglo pacífico de las controversias entre Estados”. El artículo 3 del “Protocolo de 1924” reza así:

“Los Estados signatarios se comprometen a reconocer como obligatoria, ipso facto y sin acuerdo especial, la competencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional en los casos previstos en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, pero sin perjuicio del derecho de cualquier Estado, al adherirse a la [cláusula facultativa], a formular reservas compatibles con dicha cláusula.” (Ibid., p. 225; véase p. 498 (Anexo 30a) Anexo II a A.135.1924). [p 39]

De la lectura de este texto se desprende, sin embargo, que el Protocolo de 1924 no se redactó para que los Estados Partes quedaran directamente vinculados por la competencia obligatoria de la Corte, sino para incitar a un mayor número de Estados a aceptar la “cláusula facultativa” del Estatuto de la Corte, sin perjuicio del derecho de los Estados a formular las reservas que consideraran indispensables. Al parecer, los redactores del Protocolo no consideraron que aquellos Estados que no estuvieran dispuestos a adherirse a la jurisdicción obligatoria de la Corte aceptando la “cláusula facultativa” del Estatuto asumirían de nuevo en cualquier caso la misma obligación simplemente adhiriéndose al Protocolo de 1924.

Tanto la Resolución mencionada en el párrafo 6 anterior como otra Resolución a la que se anexó el “Protocolo de 1924” tratan de lo que la Asamblea contempló bajo un único encabezamiento temático, a saber, “Arbitraje, Seguridad y Reducción de Armamentos”: Protocolo para el arreglo pacífico de controversias internacionales”, tenían por objeto facilitar la adhesión a la “cláusula facultativa” del Estatuto de la Corte, permitiendo a los Estados formular las reservas que considerasen indispensables. Se votaron conjuntamente por votación nominal y fueron aprobados por unanimidad de los 48 delegados presentes.

8. De hecho, en los primeros años posteriores a 1924, sólo unos pocos Estados (a saber, Bélgica 1926; Etiopía 1926; y Alemania 1928) debían hacer declaraciones en virtud de la “cláusula facultativa” en respuesta al llamamiento de la Resolución para que “los Estados se adhieran lo antes posible” a dicha cláusula; el “Protocolo de 1924” no fue ratificado ni siquiera por un Estado y, por tanto, no entró en vigor.

**

9. La Asamblea, en su novena sesión de 1928, reiteró su llamamiento a los Estados para que hicieran declaraciones en el sentido de aceptar la jurisdicción obligatoria de la Corte. En una Resolución adoptada el 26 de septiembre de 1928 relativa a la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto de la Corte, la Asamblea se refirió a la Resolución de 1924 que, en su opinión, “no ha producido hasta ahora todo el efecto que [era] de desear”. La Asamblea opinaba que “para facilitar eficazmente la aceptación de la cláusula en cuestión, es conveniente disminuir los obstáculos que impiden a los Estados comprometerse” y estaba convencida además de que

“debe llamarse una vez más la atención sobre la posibilidad que ofrecen los términos de dicha cláusula a los Estados que no ven la manera de adherirse a ella sin reservas, de hacerlo a reserva de reservas apropiadas que limiten el alcance de sus compromisos, tanto en lo que se refiere a la duración como al ámbito de aplicación”.

La Asamblea recomendó que “los Estados que aún no se han adherido a la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto… deberían, a falta de acces[p 40]ión pura y simple, considerar, teniendo debidamente en cuenta sus intereses, si pueden adherirse en las condiciones arriba indicadas” (Diario Oficial de la Sociedad de Naciones, Suplemento especial núm. 64, pág. 182; véase pág. 491).

10. Así pues, en menos de diez años desde la fundación de la Corte Permanente, se admitieron reservas a la competencia de la Corte para incitar a los Estados a aceptar la competencia obligatoria de la Corte.

Un número bastante elevado de Estados se adhirió a la “cláusula facultativa” con diversos tipos de reservas anexas. En 1939, el número total de Estados que habían ratificado la “cláusula facultativa”, y por tanto estaban vinculados por ella, era de 29. Estas declaraciones, cada una acompañada de varios tipos de reservas, se encuentran en los Informes Anuales del Tribunal Permanente.

La India, como uno de estos Estados, hizo una declaración el 19 de septiembre de 1929 en la que decía:

“En nombre del Gobierno de la India y a reserva de ratificación, acepto como obligatoria ipso facto y sin convención especial a condición de reciprocidad la jurisdicción de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, por un período de diez años y posteriormente hasta el momento en que se notifique la terminación de la aceptación, sobre todas las controversias que surjan después de la ratificación de la presente declaración con respecto a situaciones o hechos posteriores a dicha ratificación:

con excepción de . . . las controversias con el gobierno de cualquier otro Miembro de la Liga que sea miembro de la Mancomunidad Británica de Naciones, todas las cuales se resolverán en la forma que las Partes hayan convenido o convengan . .”. (Sexto Informe Anual de la Corte Permanente de Justicia Internacional (15 de junio de 1929-15 de junio de 1930), p. 482.)

La adhesión de la India a la “cláusula facultativa” con la reserva de la Commonwealth fue idéntica a las de Gran Bretaña (19 de septiembre de 1929) y otras naciones de la Commonwealth como Nueva Zelanda (19 de septiembre de 1929), la Unión Sudafricana (19 de septiembre de 1929), Australia (20 de septiembre de 1929) y Canadá (20 de septiembre de 1929).

*

11. Paralelamente a la resolución mencionada, la Asamblea también preparó en su novena sesión de 1928 un proyecto de Acta General para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales, en un intento de unificar los numerosos tratados bilaterales de arbitraje y conciliación existentes mediante un instrumento multilateral global. El proyecto sugería nuevos conceptos para la “comisión de conciliación permanente o especial” (Capítulo I: Conciliación) y el “tribunal arbitral” (Capítulo III: Arbitraje), que podrían constituirse de acuerdo con el Acta.

El proyecto de Acta General también preveía la solución judicial de las controversias jurídicas internacionales (Capítulo II: Solución judicial), a saber [p 41] el recurso al Tribunal Permanente. Un Estado podía adherirse al Acta General de 1928 eligiendo una de las tres fórmulas siguientes: Fórmula A (todas las disposiciones relativas a la conciliación, a la solución judicial y al arbitraje); Fórmula B (conciliación y solución judicial); Fórmula C (sólo conciliación) (Acta General de 1928, Art. 38). La solución judicial iba acompañada en todos los casos del recurso a la conciliación o al arbitraje.

El Artículo 17, es decir, el primer Artículo del Capítulo II (Solución Judicial), de la Ley General decía:

“Todas las controversias respecto de las cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos serán sometidas, sin perjuicio de las reservas que puedan formularse en virtud del Artículo 39, a la decisión de la Corte Permanente… a menos que las partes convengan, en la forma que más adelante se dispone, en recurrir a un tribunal arbitral.

Queda entendido que las controversias a que se hace referencia incluyen, en particular, las mencionadas en el Artículo 36 del Estatuto [de la Corte].”

El artículo 39 (al que se hace referencia en el texto anterior) se aplicaba no sólo al capítulo de solución judicial sino también a los de conciliación y arbitraje, y decía “una Parte, al adherirse a la presente Acta General, podrá condicionar su aceptación a las reservas enumeradas taxativamente en el párrafo siguiente”; esas reservas se limitaban a tres posibilidades y no incluían nada relacionado con la reserva del Commonwealth.

12. Es importante señalar, sin embargo, que en el proyecto de Acta General el arreglo judicial (Capítulo II) recibía un tratamiento diferente al de los casos de conciliación y arbitraje, en el sentido de que el recurso a la institución existente del propio Tribunal Permanente no era una novedad. Esto indica que, en lo que respecta al recurso al Tribunal Permanente, el texto del Acta General no añadía nada nuevo a la “cláusula opcional” existente en el Estatuto del Tribunal. La adhesión al Acta General bajo la Fórmula A o B (que cubre el arreglo judicial) no pretendía sustituir la aceptación de la “cláusula opcional” ni crear ninguna obligación con respecto a la jurisdicción del Tribunal. Los Estados partes en el Estatuto del Tribunal siguieron siendo libres en todo momento de aceptar la “cláusula facultativa” del Estatuto. En lo que respecta a la remisión obligatoria de controversias al Tribunal Permanente, el Acta General no tuvo ningún efecto real y no puede considerarse que imponga una nueva obligación a los Estados que se adhirieron a ella o que modifique la competencia del Tribunal que los Estados habían aceptado previamente. En otras palabras, el Acta General, en su parte relativa a la solución judicial (Capítulo II), no pretendía reemplazar ni sustituir a los párrafos 1 y 2 del Artículo 36 como base de la competencia de la Corte.

La Asamblea, paralelamente a la Resolución mencionada en el párrafo 9 anterior, adoptó el mismo día una resolución instando a la Asamblea a adoptar el Acta General.

13. Además, estas disposiciones relativas a la solución judicial muestran [p 42] que el Acta General debería haber sido considerada en combinación con la Resolución de la Asamblea, mencionada en el párrafo 10 supra, que fue concebida como un llamamiento a los Estados para que aceptaran la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente, incluso con las reservas que los Estados pudieran considerar indispensables. El Acta General no puede considerarse incoherente con el efecto pretendido por la Resolución – adoptada en paralelo y en la misma fecha que el Acta. Me gustaría repetir lo que dije en el apartado 7 anterior en relación con el Protocolo de 1924, que es igualmente relevante para el Acta General, y cito:

“[l]os redactores del [Protocolo de 1924] aparentemente no consideraron que aquellos Estados que no estaban dispuestos a adherirse a la jurisdicción obligatoria de la Corte aceptando la ‘Cláusula Facultativa’ del Estatuto, en cualquier caso asumirían de nuevo la misma obligación simplemente adhiriéndose al [Protocolo de 1924]”.

14. El Acta General de 1928 entró en vigor el 16 de agosto de 1929 después de que el número requerido de Estados (a saber, dos: Suecia (13 de mayo de 1929) y Bélgica (18 de mayo de 1929)) se habían adherido a ella en 1929. Otros Estados siguieron su ejemplo: 23 Estados en total se adhirieron al Acta General y la adhesión de Letonia el 17 de septiembre de 1935 fue la última de ellas. (Véase Tratados multilaterales depositados en poder del Secretario General: Situación a 31 de diciembre de 1999, Nueva York, Naciones Unidas, 2000).

De hecho, los 23 Estados que, en el periodo de varios años posterior a 1928, se adhirieron al Acta General de 1928 habían formulado, con anterioridad a dicha adhesión, declaraciones en virtud de la “cláusula facultativa”. Así se indica en el cuadro adjunto, que se basa en la mejor información disponible. También cabe señalar que las reservas que estos Estados adjuntaron a su adhesión al Acta General eran, en esencia, las mismas que las que adjuntaron a sus respectivas declaraciones de aceptación de la competencia del Tribunal en virtud de la “cláusula facultativa”.

15. La India, que, como he explicado, ya había adoptado la “cláusula facultativa” el 19 de septiembre de 1929, se adhirió al Acta General el 21 de mayo de 1931, en paralelo con Gran Bretaña y otros países de la Commonwealth, como Australia, Nueva Zelanda y Canadá (nota: la adhesión de Canadá se produjo el 1 de julio de 1931):

“Sujeto a las siguientes condiciones

1. Que las siguientes controversias queden excluidas del procedimiento descrito en el Acta General. . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

(iii) Las controversias entre el Gobierno de [India] y el Gobierno de cualquier otro Miembro de la Liga que sea Miembro de la Mancomunidad Británica de Naciones, todas las cuales se resolverán en la forma en que las partes hayan convenido o convengan”.

(Nota: esta reserva era común a todas las naciones de la Commonwealth mencionadas anteriormente).

[p 43]

Estado

Fecha de adhesión al

Acta General de 1928

Fecha de declaración de la

cláusula facultativa

Suecia

13 de mayo de 1929

18 de marzo de 1926

Bélgica

18 de mayo de 1929

25 de septiembre de 1925

Dinamarca

14 de abril de 1930

28 de enero de 1921

Noruega

11 de junio de 1930

6 de septiembre de 1921/22 de septiembre de 1926

Países Bajos

8 de agosto de 1930

6 de agosto de 1921/22 de septiembre de 1926

Finlandia

6 de septiembre de 1930

3 de marzo de 1927

Luxemburgo

15 de septiembre de 1930

1921

España

16 de septiembre de 1930

21 de septiembre de 1928

Australia

21 de mayo de 1931

20 de septiembre de 1929/14 de marzo de 1922

Francia

21 de mayo de 1931

19 de septiembre de 1929

Gran Bretaña

21 de mayo de 1931

19 de septiembre de 1929

India

21 de mayo de 1931

19 de septiembre de 1929

Nueva Zelanda

21 de mayo de 1931

19 de septiembre de 1929

Canadá

1 de julio de 1931

20 de septiembre de 1929/28 de julio de 1930

Estonia

3 de septiembre de 1931

25 de junio de 1928

Italia

7 de septiembre de 1931

9 de septiembre de 1929

Grecia

14 de septiembre de 1931

12 de septiembre de 1929

Irlanda

26 de septiembre de 1931

14 de septiembre de 1929

Perú

21 de noviembre de 1931

19 de septiembre de 1929

Turquía

26 de junio de 1934

26 de junio de 1934

Suiza

7 de diciembre de 1934

7 de diciembre de 1934

Etiopía

15 de marzo de 1935

12 de julio de 1926

Letonia

17 de septiembre de 1935

10 de septiembre de 1929

(Nota: las fechas que figuran en el cuadro anterior han sido tomadas de los Informes Anuales del Tribunal Permanente de Justicia Internacional).

En vísperas del estallido de la guerra en Europa, la India (junto con el Reino Unido y algunas otras naciones de la Commonwealth), mediante una comunicación recibida en la Secretaría el 15 de febrero de 1939, hizo una declaración en la que afirmaba que:

“La India continuará, después del 16 de agosto de 1939, participando en el [Acta General] sujeta a la reserva de que, a partir de esa fecha, la participación de la India no . . . cubrirá las disputas que surjan de los acontecimientos durante la guerra. La participación de la India en el Acta General, después del 16 de agosto de 1939, continuará, como hasta ahora, sujeta a las reservas establecidas en el instrumento de adhesión con respecto a la India.”

*[p 44]

16. El Acta General fue revisada en 1949 para tener en cuenta el nuevo sistema de las Naciones Unidas. Desde entonces, ningún Estado se ha adherido al Acta General en su forma revisada de 1949. Por el contrario, algunos Estados han denunciado el Acta General a la que se habían adherido anteriormente.

Después de la Segunda Guerra Mundial, Pakistán declaró, en su notificación de sucesión de 30 de mayo de 1974 (véase la base de datos de la colección de tratados de las Naciones Unidas, actualización de 13 de junio de 2000) al Secretario General, que “sigue estando vinculado por la adhesión de la India británica al Acta General de 1928” y que “no afirma, sin embargo, las reservas formuladas por la India británica”. Se trata de la única medida positiva adoptada en la posguerra por cualquier Estado en relación con el Acta General de 1928.

***

17. Concluyo ahora esta extensa discusión sobre el Acta General de 1928 repitiendo, como dije en el párrafo 2 anterior, que estoy de acuerdo en que el Tribunal no tiene competencia para conocer de la demanda de Pakistán sobre la base de las disposiciones del artículo 17 del Acta General, pero llego a esta conclusión por diferentes razones: a saber, no porque, como sostiene el Tribunal, la India no sea actualmente parte en el Acta General de 1928 revisada en 1949, sino porque el Acta en sí misma no puede considerarse un documento que confiera jurisdicción obligatoria al Tribunal independientemente o además de la “cláusula facultativa” del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente o del presente Tribunal. La competencia de la Corte sólo se confiere en virtud de los párrafos 1 ó 2 del artículo 36 de su Estatuto.

(Firmado) Shigeru Oda. [p 45]

Voto particular del Juez Koroma

Estoy totalmente de acuerdo con las conclusiones dispositivas del Tribunal en esta fase del procedimiento y con el razonamiento que las sustenta. Sin embargo, hay un aspecto del asunto que, en mi opinión, también merece una respuesta a la luz de la importancia de esta disputa. Pakistán, en su Memorial y en el transcurso de las vistas orales, sostuvo que la destrucción de su avión por parte de India el 10 de agosto de 1999, con la consiguiente pérdida de vidas, y la violación de su integridad territorial por parte de India infringían la Carta de las Naciones Unidas, las normas pertinentes del derecho internacional consuetudinario y los tratados, y, en consecuencia, hacían que la disputa fuera justiciable.

Así formulados, no cabe duda de que los actos denunciados por Pakistán, y sus consecuencias, plantean cuestiones jurídicas que implican un conflicto de derechos y obligaciones de las Partes, conflicto susceptible de ser resuelto mediante la aplicación del derecho internacional, lo que el Tribunal, como órgano jurisdiccional, habría estado facultado para hacer si fuera competente para ello (artículo 38 del Estatuto).

Sin embargo, debe observarse que una cosa es que un asunto sometido a la Corte sea justiciable y otra muy distinta que dicho asunto esté propiamente sometido a la Corte para que ésta pueda ejercer su competencia. A este respecto, la cuestión de si el Tribunal de Justicia debe ejercer su función jurisdiccional en un litigio determinado o si debe resolver dicho litigio en cuanto al fondo depende enteramente del consentimiento de las partes, que deben haber dado antes de la incoación del procedimiento o en el curso del propio procedimiento.

En otras palabras, la cuestión de si existe un conflicto de derechos y obligaciones jurídicas entre las partes en una controversia y la aplicación del Derecho internacional (justiciabilidad) es diferente de si la Corte ha sido investida por las partes en una controversia de la autoridad necesaria para aplicar e interpretar el Derecho en relación con dicha controversia. El Estatuto y la jurisprudencia prohíben a la Corte ejercer su jurisdicción en un caso en el que las partes no han dado su consentimiento. Sobre esta base, el Tribunal de Justicia ha dictado su sentencia. En consecuencia, aunque la función [p 46] del Tribunal es aplicar la ley, no puede imponer su jurisdicción a las partes. Tal y como declaró el Juez Lachs en otro asunto que se presentó ante el Tribunal, dicha sentencia no debe considerarse como una abdicación de la función del Tribunal, sino más bien como un reflejo del sistema dentro del cual el Tribunal está llamado a impartir justicia (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Estados Unidos de América), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, voto particular del Juez Lachs, p. 139). Por otra parte, la Corte es parte integrante del sistema de las Naciones Unidas; tiene derecho a contribuir a la solución pacífica de las controversias. Guiada por la Carta y su jurisprudencia, la Corte ha recordado juiciosamente a las Partes la obligación de resolver sus controversias por medios pacíficos.

(Firmado) Abdul G. Koroma. [p 47]

Voto particular del Juez Reddy

Estoy respetuosamente de acuerdo con la opinión expresada en la Sentencia de este Tribunal de que este Tribunal no tiene jurisdicción para conocer de la Solicitud presentada por Pakistán el 21 de septiembre de 1999. Estoy igualmente de acuerdo con la observación formulada en los párrafos 47 a 51. En particular, deseo subrayar el elemento de buena fe que se exige a todo Estado que desee resolver sus controversias con otro Estado, tal como exige el Artículo 33, leído en relación con el párrafo 2 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. A este respecto, los considerandos del Acuerdo de Simla y de la Declaración de Lahore mencionados en el apartado 50 de la sentencia de este Tribunal son de crucial importancia. El Acuerdo de Simla recita que “los dos países (Partes en este caso) están resueltos a resolver sus diferencias por medios pacíficos a través de negociaciones bilaterales o por cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado entre ellos”. La Declaración de Lahore, que es tan reciente como 1999, reitera “la determinación de ambos países de aplicar el Acuerdo de Simla en su letra y espíritu”. De hecho, la Declaración de Lahore va más allá y se refiere de forma bastante significativa a la amenaza del terrorismo y “reafirma su condena (de los dos países) del terrorismo en todas sus formas y manifestaciones y su determinación de combatir esta amenaza”. Este añadido no carece de importancia; en efecto, se refiere a un nuevo fenómeno que vicia las relaciones entre los dos países. Es en este contexto en el que la “buena fe” a la que se refiere el apartado 49 de la Sentencia de este Tribunal adquiere un significado singular. El requisito de “buena fe” obliga a los dos países a crear una atmósfera en la que las “negociaciones bilaterales o cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado” puedan llevarse a cabo y desarrollarse de manera significativa y de buena fe.

Deseo que los dos países resuelvan todas sus diferencias en el espíritu antes mencionado y dediquen sus energías a desarrollar sus economías, así como las relaciones amistosas entre ellos.

(Firmado) B. P. Jeevan Reddy. [p 48]

Opinión disidente del Juez Al-Khasawneh

La falta de jurisdicción no exime a las Partes del deber de resolver la controversia por medios pacíficos – La jurisdicción no puede invocarse sobre la base de la Carta de las Naciones Unidas en ausencia de consentimiento – Efecto de la comunicación de la India de 1974 relativa al Acta General – Efecto de la falta de reacción posterior a dicha comunicación – Conclusión por la que se declina la jurisdicción, aunque justificable, Irrelevancia de la reserva “tratado multilateral” – Dudas justificadas sobre la obsolescencia de la reserva “Commonwealth” – Falta de prueba concluyente de la obsolescencia – Derecho de los Estados a formular reservas no ilimitado – Intención del Estado declarante que debe apreciarse tanto en el tenor de la reserva como en las circunstancias – Declaración de la India de 1974 – Intención dirigida únicamente contra un Estado – Inexistencia de consentimiento – Efecto de la comunicación de la India de 1974 en relación con el Acta General – Efecto de la falta de reacción posterior a dicha comunicación A diferencia de otras reservas ratione personae, no hay justificación defendible – El carácter extraordinario y excepcional de la reserva india la sitúa fuera del ámbito de la admisibilidad – La cuestión de la separabilidad – Pertinencia de los conceptos de los principales sistemas jurídicos – Análisis de la decisión del Tribunal Supremo indio – Pertinencia y analogías con el derecho de los tratados – La separabilidad es posible.

1. Lamento que en este asunto, el primero en el que participo, no pueda estar de acuerdo con todas las conclusiones alcanzadas por la mayoría. En consecuencia, no puedo unirme a su decisión de que el Tribunal de Justicia no es competente.

2. Antes de explicar las razones que me han llevado a adoptar esta posición, debo subrayar que apoyo sin reservas el llamamiento hecho por el Tribunal a los dos Estados para que resuelvan este litigio, y de hecho todos los litigios que han plagado sus relaciones desde 1947, por medios pacíficos. La cuestión de la jurisdicción es importante, pero en última instancia es una cuestión técnica, y la falta de jurisdicción no indica por sí misma que la disputa no sea justiciable, ni exime a las partes de su deber de buscar una solución pacífica sobre la base del derecho internacional. También considero que el llamamiento hecho por el Tribunal es urgente y apropiado. Su urgencia puede medirse teniendo en cuenta las posibilidades de una peligrosa escalada que, en más de una ocasión en el pasado reciente, casi llevó a India y Pakistán al borde de la confrontación nuclear. Su conveniencia, por otra parte, descansa en el precedente y en el hecho de que, al hacer este llamamiento, la Corte está actuando totalmente dentro de sus competencias, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas.

3. En el contexto del presente caso, la formulación de este llamamiento es aún más pertinente en vista del inquietante hecho de que todos los intentos de utilizar otros medios pacíficos fueron rechazados por el Estado demandado antes de que se presentara el caso ante la Corte.

4. La competencia de la Corte ha sido invocada sobre la base de que está comprendida dentro de lo que se entiende por la frase “todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas”. En la medida en que este argumento fue abandonado por el abogado de Pakistán y, lo que es más importante, dado que la Carta no prevé la jurisdicción obligatoria, me encuentro de acuerdo con la opinión de la mayoría.

5. También estoy sustancialmente de acuerdo con mis colegas en que el Acta General de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales no proporciona una base para la jurisdicción del Tribunal a la vista de la comunicación india de 1974, que, si bien no constituye una denuncia formal de dicha Acta, al no haber sido realizada de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 45 del Acta, ha sido sin embargo tratada como “una notificación” por el Secretario General de las Naciones Unidas. Este hecho, unido a la falta de reacción posterior de las partes en el Acta, incluido Pakistán – si se acepta que la comunicación de este último de 1974 anunciando que el Acta “continuaba en vigor” para Pakistán a título de sucesión significaba que era parte en el Acta General – confirma esta conclusión.

6. Debo añadir, sin embargo, que comparto esta conclusión con considerables dudas, pues sigo creyendo que lo único que podría afirmarse con certeza y sin demasiado temor a contradicciones con respecto a este supuesto fundamento de la jurisdicción es que el Dominio de la India estaba vinculado por el Acta General a partir del 21 de mayo de 1931. Todo lo demás queda en el ámbito de las declaraciones subjetivas y contradictorias, y esto incluye cuestiones tales como si el Acta pasó a Pakistán por sucesión automática; si la India siguió estando vinculada por ella después de su independencia por sucesión o de otro modo y -más allá del presente caso- si el Acta es un tratado político, si los tratados políticos son transmisibles y, por último, si el Acta sobrevivió a la desaparición de la Sociedad de Naciones y a la conclusión de un Acta General revisada. Al limitarse a los efectos de la comunicación india de 1974 y no abordar estas cuestiones interrelacionadas, algunas de las cuales ya se habían planteado ante el Tribunal en asuntos anteriores, el Tribunal puede haber logrado una elegancia matemática, pero a costa de dejar esas cuestiones sin aclarar. En otras palabras, el Tribunal basó su decisión en una conclusión que podría ser justificable en el contexto actual, pero que no alcanza la certeza necesaria para fortificar la decisión contra dudas recurrentes.

7. La tercera base sobre la que se ha invocado la jurisdicción del Tribunal es el sistema de cláusulas opcionales, del que tanto India como Pakistán son parte. Ambos Estados han adjuntado varias condiciones y reservas a sus respectivas declaraciones aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal. Dos de ellas nos conciernen en el presente caso. Permítanme referirme en primer lugar a la denominada reserva de “convenio multilateral” común a ambas declaraciones. En la medida en que las acciones denunciadas por Pakistán constituirían [p 50] prima facie violaciones según el derecho internacional consuetudinario, la reserva es simplemente irrelevante y no puede impedir la jurisdicción de la CorteFN1.

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FN1 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1984, pp. 424-425, para. 73.
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8. La otra reserva, que sólo se encuentra en la declaración india, es la reserva del Commonwealth. Como es bien sabido, esta reserva tiene su génesis en una reserva formulada por el Reino Unido y los otros seis miembros de la Commonwealth en 1930, cuando se adhirieron al Acta General. Cuando el Dominio de la India se adhirió al Acta General en 1931, la reserva se incorporó a la declaración india. La razón de ser de la misma era que las disputas entre los miembros de la Commonwealth serían resueltas por un tribunal que se crearía especialmente para este fin, pero que de hecho nunca llegó a existir. A pesar de ello y de que desde entonces la Commonwealth ha experimentado cambios fundamentales que rozan la metamorfosis, la reserva ha seguido apareciendo en las declaraciones de algunos países de la Commonwealth, incluidos los casos recientes de nuevos Estados independientes, aunque el número de Estados que han formulado dicha reserva es bastante reducido. En estas circunstancias, las dudas sobre la obsolescencia de la reserva están bastante justificadas. Pienso principalmente en la opinión disidente del juez Ago en el asunto relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru c. Australia)FN2, pero también se han expresado dudas en la literaturaFN3. En contra de esta línea de pensamiento, se ha argumentado que la doctrina de la obsolescencia no se aplica a los actos unilaterales. Este argumento no carece de fuerza, salvo que se basa en la suposición de que lo que comienza como un compromiso unilateral sigue siéndolo incluso cuando se transforma en acuerdos mutuos, suscitando en otras partes del sistema de cláusulas opcionales expectativas razonables no distintas de las suscitadas en el marco de las relaciones convencionales. Sea como fuere, aunque persisten las dudas sobre la obsolescencia de esta reserva, no se ha demostrado de forma concluyente su obsolescencia.

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FN2 I.C.J. Reports 1992, p. 326.
FN3 Alexandrov, Reservations in Unilateral Declarations Accepting the Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, pp. 120-122.
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9. El principal obstáculo al argumento de la obsolescencia, en lo que respecta al presente caso, es la inserción reiterada de la reserva del Commonwealth en las sucesivas declaraciones indias por las que se acepta la jurisdicción obligatoria de la Corte, y es precisamente el mantenimiento de esta reserva y las modificaciones que se insertaron en ella lo que diferencia la reserva india de otras reservas del Commonwealth que figuran en declaraciones formuladas por otros Estados, y no deja lugar a dudas en cuanto a la existencia de una voluntad consciente por parte de la India de transformar la reserva – originalmente concebida como un medio de prever modos alternativos de arreglo pacífico – en una reserva ratione personae, propiamente dicha, dirigida contra un solo Estado: Pakistán, Estado que no mantiene ninguna reserva similar con respecto a la India. Así, en 1959, la India modificó la redacción de la reserva para que rezara como sigue

“(2) Las controversias con el Gobierno de cualquier Estado que, en la fecha de la presente Declaración, sea miembro de la Mancomunidad de Naciones “FN4.

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FN4 Anuario de la C.I.J. 1959-1960, p. 242.
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En la nueva versión se omitieron las palabras “todas cuyas controversias se resolverán en la forma que las partes hayan convenido o convengan” que figuraban en declaraciones anteriores.

10. En 1974 India hizo una nueva declaración y de nuevo se mantuvo la reserva, pero con una nueva modificación. Ahora dice:

“(2) las controversias con el gobierno de cualquier Estado que sea o haya sido miembro de la Mancomunidad de Naciones “FN5.

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FN5 Anuario de la C.I.J. 1996-1997, p. 99.
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11. En 1974, Pakistán había abandonado la Commonwealth y el cambio de redacción era necesario para excluir la competencia del Tribunal en los litigios con ese Estado, que de hecho intentaba invocar esa competencia contra la India. A la luz de estas circunstancias, no cabe duda de que la reserva tenía por objeto actuar en contra de Pakistán. Los únicos otros Estados que ya no eran miembros de la Commonwealth eran Sudáfrica, pero eso ocurrió en 1960, e Irlanda, que había abandonado la Commonwealth en 1948.

12. Se ha argumentado, sin embargo, que incluso si la reserva se dirigía únicamente contra Pakistán, no se trataría más que de una reserva clásica ratione personae formulada en el marco de un sistema de jurisdicción obligatoria en el que la práctica ha permitido la elección de los socios, y que, por lo tanto, la reserva india no equivalía a una discriminación o a un abuso de derecho, sino que entra plenamente dentro de la discrecionalidad de un Estado declarante.

13. Propongo ahora examinar esta cuestión teniendo en cuenta que el Tribunal de Justicia nunca ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la validez o no de una reserva que excluya los litigios ratione personae.

14. 14. Como observación general, desde hace mucho tiempo se reconoce que la práctica de la Corte ha tendido a conceder a los Estados más libertad para formular reservas en sus declaraciones por las que aceptan su jurisdicción obligatoria de lo que prevén las palabras llanas del párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto. Se busca en vano cualquier reflejo de la máxima inclusio unius est exclusio alterius. Sea como fuere, el hecho de que una reserva sea extraestatutaria, en el sentido de que va más allá del apartado 3 del artículo 36, no puede en sí mismo, habida cuenta de la existencia de una práctica reiterada, conducir a la invalidez. Por otra parte, si se tiene en cuenta el realismo político y se es plenamente consciente de que la competencia del Tribunal de Justicia sólo puede ejercerse dentro de los límites de las declaraciones y de que su competencia debe probarse plenamente, debe dejarse cierto margen para una apreciación objetiva de la validez o no de las reservas y condiciones contenidas en las declaraciones por las que se acepta su competencia. Negar esto es abdicar de la responsabilidad. La cuestión de si el Tribunal de Justicia debe establecer un delicado equilibrio entre la necesidad de prudencia y cautela en el ejercicio de su competencia, por un lado, y el deber de hacer justicia, por otro, debe decidirse en el contexto de cada caso.

15. Otra consideración importante a tener en cuenta a la hora de lograr ese delicado equilibrio es que el sistema de adjudicación internacional no es estático. De hecho, la propia noción de sistema facultativo lleva implícita una presunción de temporalidad. Cuando nació el concepto de un sistema de cláusulas facultativas, no era posible obtener un apoyo universal para un sistema global de adjudicación y todavía es dudoso que tal sistema pueda obtener apoyo en un futuro previsible, pero esto no debe ocultar la necesidad de avanzar hacia ese ideal.

16. Al pronunciarse sobre la validez o no de las reservas, el Tribunal de Justicia no puede ignorar que limitarse a tomar nota de las reservas sin examinar su contenido difícilmente puede hacer progresar la causa de la justicia internacional. En el ámbito de las cuestiones relativas a la determinación de su propia competencia (la compщtence de la compщtence), el Tribunal nunca ha rehuido rechazar los argumentos que pretendían, amparándose en el carácter unilateral de las declaraciones, reservar tales cuestiones al arbitrio del Estado declarante. No hay razón para que el mismo razonamiento no se aplique a otros ámbitos en los que se invoca la competencia del Tribunal.

17. La distinción establecida entre las situaciones comprendidas en el apartado 6 del artículo 36 y el resto de dicho artículo es artificial y, si se mantiene, supondrá el colapso de la unidad de propósito del artículo.

18. Desde los primeros tiempos del sistema de cláusulas facultativas, las reservas ratione personae se han formulado de múltiples maneras, pero invariablemente han tenido una razón de ser, o al menos una justificación razonablemente defendible. No me correspondería comentar la validez o no de las reservas que no han sido examinadas por el Tribunal, sobre todo porque la mayoría de ellas están contenidas en declaraciones que han caducado o han sido retiradas. Baste mencionar en general que las reservas ratione personae destinadas a prever vías alternativas de solución pacífica tienen un fundamento que las fortalece contra las acusaciones de arbitrariedad. Del mismo modo, las reservas que condicionaban la aceptación de la jurisdicción obligatoria a que varios Estados miembros de la Sociedad de Naciones aceptaran compromisos similares también tienen una justificación. Del mismo modo, puede decirse que las reservas que supeditaron el reconocimiento del Estado declarante a una condición previa a la adjudicación en virtud de la cláusula facultativa tienen una justificación. Lo que distingue a la reserva de la Commonwealth india, tal como está redactada en la declaración de 1974, es que ni siquiera pretende tener una justificación. Ciertamente, toda reserva, aunque se haga ratione materiae o rationae temporis o de otro modo, excluirá en última instancia la competencia respecto de los litigios entre el Estado declarante y otro u otros Estados. La diferencia entre tales reservas y la reserva de la Commonwealth en este caso podría no ser más que una con-[p 53]cealización más cuidadosa de la intención, pero los Estados declarantes tienen al menos derecho al beneficio de la duda a este respecto. Al formular una reserva que sólo puede interpretarse, habida cuenta de sus términos y de las circunstancias en que se formuló, en el sentido de que tiene por objeto excluir la competencia de otro Estado, y si se tiene en cuenta además que la supresión de esa exclusión de la competencia no depende del cumplimiento de una condición objetiva, y se considera además que el Estado contra el que se pretende que opere la reserva no mantiene ninguna reserva similar con respecto al Estado declarante y tiene derecho a expectativas razonables de adjudicación en virtud de la red de compromisos que constituye el sistema de cláusulas facultativas, se aprecia que la reserva india, tal como está redactada actualmente, es de una naturaleza verdaderamente única. El Tribunal no pudo ser más claro cuando afirmó:

“el carácter unilateral de las declaraciones no significa que el Estado declarante sea libre de modificar a su antojo el alcance y el contenido de sus compromisos solemnes “FN6.

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FN6 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), I.C.J. Reports 1984, p. 418.
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19. Una evaluación de los términos de la reserva del Commonwealth indio (adición de las palabras “o ha sido” Miembro del Commonwealth de Naciones), la ausencia de una referencia a medios alternativos de arreglo pacífico convenidos o por convenir, y una consideración de las circunstancias en que se formuló la reserva junto con el texto propiamente dicho, revelan una clara voluntad de exclusión arbitraria y confieren a la reserva un carácter excepcional que la sitúa fuera del ámbito de la permisibilidad. Me veo obligado, por tanto, a la conclusión de que la reserva es inválida y no puede excluir la competencia del Tribunal.

20. Habiendo llegado a esta conclusión, me ocuparé ahora de la cuestión consiguiente de si la parte inválida de la declaración de la India es separable del resto o si, como se argumentó en favor de la India, la declaración y la reserva permanecen o desaparecen juntas.

21. La separabilidad de las reservas nulas o inválidas de las declaraciones por las que se acepta la competencia obligatoria del Tribunal de Justicia sigue siendo, en la mayoría de los casos, terra incognita. La escasez de precedentes y el hecho de que, en las pocas ocasiones en que se ha examinado la cuestión -en particular en los asuntos Ciertos préstamos noruegos e Interhandel y en el asunto Jurisdicción en materia de pesca (España c. Canadá)FN7 -, no se haya resuelto, contribuyen sin duda a la falta de soluciones autorizadas. Sin embargo, gran parte [p 54] de la incertidumbre se deriva de la propia naturaleza del concepto de separabilidad, que, aunque se rige por los principios generales de interpretación, depende en gran medida de una reconstrucción de la intención probable de las partes al realizar el acto jurídico, así como de otro factor, ajeno al propio texto, a saber, si la continuación del cumplimiento conducirá a resultados injustos para la parte afectada tras la separación de la parte impugnada.

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FN7 Certain Norwegian Loans, Sentencia, I.C.J. Reports 1957, p. 55; Interhandel, Excepciones preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1959, pp. 57, 77 y 116; Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisidiction of the Court, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, para. 47.
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22. En contraste con la jurisprudencia del Tribunal, existe una riqueza de conceptos en los principales sistemas de derecho, y ya sea que se encuentren en el dominio de la revisión judicial de estatutos públicos o de contratos privados, son relevantes como principios generales de derecho en el sentido del Artículo 38, párrafo 1 (c), del Estatuto del Tribunal.

23. Debe recurrirse a esos conceptos y también al derecho de los tratados (Convenciones de Viena de 1969 y 1986), no sólo porque las declaraciones por las que se acepta la competencia obligatoria de la Corte constituyen una “red de compromisos”, sino también porque las opiniones de algunos de los jueces en los casos mencionados tuvieron el efecto de llevar a la Comisión de Derecho Internacional a reabrir su examen de la cuestión de la separabilidad, proceso que condujo a su vez a la adopción del artículo 44 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, y del mismo artículo numerado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986, que tratan ambos de la separabilidad.

24. 24. Como ejemplo de uno de los principales sistemas jurídicos, el Fiscal General de la India invitó amablemente al Tribunal a examinar un asunto resuelto por el Tribunal Supremo de la India en 1957, en el que el principio subyacente era que:

“La prueba que debe aplicarse es si el legislador habría promulgado la parte válida de haber sabido que el resto de la ley era inválida. Si las disposiciones válidas y las inválidas están tan inextricablemente mezcladas que no pueden separarse unas de otras, entonces la invalidez de una parte debe dar lugar a la invalidez de la ley en su totalidad”.

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FN8 R. M. D. Chamarbaugwalla v. The Union of India, 1957, Supreme Court Reports, pp. 950-951; CR 2000/2, p. 14.
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se dice que apoya la tesis de la India en cuanto a la inseparabilidad de la reserva con su declaración.

25. Un examen más detenido de esa decisión, lejos de apoyar tal tesis, revela en realidad un criterio de separabilidad más complejo y menos severo -que se basa en gran medida en precedentes y autoridades judiciales de los Estados Unidos- que el que se sugirió al Tribunal. [p 55]

26. Así, el Tribunal Supremo de la India, al comentar una decisión anterior declaró:

“La doctrina de la divisibilidad se basa, como se demostrará más adelante, en la presunta intención del legislador de que si una parte de una ley resulta ser nula, ello no debe afectar a la validez del resto de la ley, y que esa intención debe determinarse a partir de los términos de la ley. La verdadera naturaleza del objeto de la ley es el factor determinante, y aunque una clasificación hecha en la ley podría apoyar en gran medida una conclusión a favor de la divisibilidad, la ausencia de la misma no la excluye necesariamente”.

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FN9 Ibídem, p. 944.
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27. 27. En cuanto a la prueba propiamente dicha, consta de siete elementos, de los que sólo se citaron algunas partes en los informes orales, a saber, el primer elemento y la primera mitad del segundo elemento. El primer elemento se refiere a si el legislador habría promulgado la parte válida de haber conocido la invalidez del resto y es simplemente irrelevante en el presente caso.

28. Nadie ha afirmado que la India supiera de antemano que su reserva de la Commonwealth era inválida. De hecho, la India alegó que su reserva del Commonwealth no era “repugnante al párrafo 3 del artículo 36 ni a ningún otro artículo del Estatuto”.

29. El segundo elemento, relativo a que las porciones válidas e inválidas están tan inextricablemente mezcladas que no pueden separarse, está equilibrado por el resto del elemento que figura bajo el mismo epígrafe (que no se citó), pero que dice:

“Por otra parte, si son tan distintas y separadas que después de eliminar lo que no es válido, lo que queda es en sí mismo un código completo independiente del resto, entonces se mantendrá a pesar de que el resto se haya vuelto inaplicable”.

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FN10 R. M. D. Chamarbaugwalla v. The Union of India, 1957, Supreme Court Reports, p. 951.
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Aplicando esto a la declaración india, incluso una lectura superficial confirmaría que sus diversos elementos se clasifican formalmente en rúbricas distintas y se aplican ratione materiae a materias separadas, cuya integridad no se vería afectada por la eliminación de la reserva impugnada.

30. El tercer elemento consiste en que, aun cuando las partes válidas e inválidas sean distintas, la invalidez de alguna de ellas dará lugar a la invalidez del conjunto, si todas forman parte de un sistema único destinado a funcionar como un todo. Este elemento de la prueba es más importante, ya que aquí la intención del legislador o – por analogía – del Estado declarante pasa a primer plano y asume la primacía sobre los demás elementos. Pero también en este ámbito el argumento indio fracasa debido a la falta de pruebas que respalden la afirmación de que la declaración y la reserva estaban destinadas a funcionar como un plan único. Nada puede ser más obvio que el hecho de que las declaraciones ex post facto hechas mientras este caso estaba siendo considerado ante el Tribunal en el sentido de que la declaración “constituye un todo integral, una unidad, que refleja la intención de la parte” no pueden sustituir retroactivamente a la falta total de pruebas. La única prueba que pudo aducirse a este respecto fue el hecho de que la reserva de la Commonwealth se mantuvo en las diversas declaraciones realizadas por India aceptando la jurisdicción obligatoria. Sin embargo, no se puede extraer ninguna conclusión firme de esta práctica, salvo la de que la reserva era importante -quizás incluso de considerable importancia- para la India, pero esto no puede por sí mismo respaldar la conclusión de que fuera el elemento crucial o esencial en la aceptación de la jurisdicción obligatoria por parte de la India. En primer lugar, existe la presunción general de que los Estados no actúan a la ligera o frívolamente y, en el ámbito de la formulación de los términos de su aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal, es razonable suponer que los Estados conceden importancia a todas las reservas y condiciones contenidas en sus declaraciones, especialmente si tales condiciones han resistido la prueba del tiempo y el escrutinio aún más destructor de funcionarios rigurosos. Sin embargo, deducir que toda reserva que no haya sido depurada o recortada entra en el ámbito del elemento crucial del consentimiento es suponer demasiado.

31. En el asunto Certain Norwegian Loans, la opinión del juez Hersch Lauterpacht, a menudo citada, sobre la indisociabilidad de la reserva francesa relativa a la competencia nacional del resto de la declaración de Francia se basaba en dos elementos: el objeto de la reserva y los elementos de prueba. En cuanto al objeto, la reserva francesa, al referirse a la jurisdicción interna, definía una actitud general hacia el concepto de jurisdicción obligatoria y los límites dentro de los cuales Francia estaba dispuesta a aceptar limitaciones a su propia jurisdicción. Por lo tanto, su inferencia en cuanto a la inseparabilidad estaba totalmente justificada. Por el contrario, la reserva india sólo se refería a un grupo de Estados y, por tanto, no podía definir una actitud general o una postura general ante la jurisdicción obligatoria. Además, la centralidad de reservar materias a la jurisdicción interna pertenece por definición al concepto mismo de soberanía y este hecho estaba respaldado por las declaraciones que se habían hecho en la Cámara de Diputados francesa. En el presente caso, la India no pudo aportar ninguna prueba, ni con referencia a la “historia legislativa” de la declaración ni de otro modo, sobre el carácter esencial o crucial de la reserva de la Commonwealth al consentimiento de la India.

32. Los elementos restantes de la prueba ideada por el Tribunal Supremo indio – 4, 5, 6 y 7 – se refieren respectivamente a la exigencia de que lo que quede no sea tan escaso y truncado; a la primacía de la sustancia sobre la clasificación formal; a la exigencia de que no haya ninguna modificación posterior de la parte válida que equivalga a legislación judicial; y a la necesidad de examinar la historia legislativa del Estatuto, su objeto, título y pre[p 57] amble. Aplicando estos elementos a la declaración indígena, todos ellos abogan por la separabilidad de la reserva de la declaración.

33. He profundizado en los doctos argumentos de esta decisión india en respuesta al llamamiento a hacerlo formulado por el Fiscal General de la India, pero es innecesario ahondar del mismo modo en conceptos similares que se encuentran en otros grandes sistemas jurídicos. Es razonable esperar que las soluciones ideadas por esos sistemas no sean radicalmente diferentes de esta decisión. Baste mencionar, por ejemplo, que en el Derecho islámico, el problema de la separabilidad parece regirse por la máxima “Ma La Udraku kulluh La Utraku Julloh” – lo que no puede alcanzarse en su totalidad no debe abandonarse sustancialmente. Un concepto notablemente similar al principio de derecho romano ut res magis valeat quam pereat – debe darse validez a un documento siempre que sea posible. También es similar a lo que generalmente se considera uno de los objetivos básicos de la ley sobre nulidad, tal y como se formuló en las Convenciones de Viena de 1969 y 1986, a saber, “preservar, siempre que sea posible, la validez de los acuerdos convencionales en lugar de destruirla totalmente por consideraciones ajenas a ese objetivo “FN11.

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FN11 The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, Rozakis, 1976, p. 124.
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34. Sin duda, el derecho de los tratados ha tenido que reconocer una tensión, que se remonta a los primeros publicistasFN12 , entre la necesidad, por un lado, de preservar la integridad de los tratados y protegerse contra la separabilidad arbitraria y, por otro, de no permitir que los Estados invoquen la misma invalidez que pueden haber causado para liberarse de sus demás obligaciones. Además, a medida que los tratados han tendido a ser más multilaterales y heterogéneos en su contenido, las normas que rigen la separabilidad también han tendido a relajarse.

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FN12 Para una visión histórica, véase Codification of International Law, Supplement to the American Journal of International Law, Vol. 29, 1935, pp. 1134-1144.
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35. Reflejando esa evolución en el ámbito de la elaboración de tratados y conciliando, o al menos tratando de conciliar esas tensiones, el artículo 44 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, abrió la puerta al principio de separabilidad de las disposiciones de los tratados, aunque en términos convenientemente cautelados y sujeto a condiciones acumulativas más estrictas en algunos aspectos que las que se encuentran en los principios generales del derecho a que se refiere el apartado c) del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto.

36. Así, en el apartado 3 del artículo 44, el principio de separabilidad se establece en los casos en que el motivo se refiera únicamente a cláusulas particulares (lo que es evidentemente el caso con respecto a la reserva de la Commonwealth) y cuando

(a) Dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación, lo que también es evidente en el caso de la reserva de la Commonwealth.

(b) Se desprende del tratado o se establece de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no era una base esencial del consentimiento de la otra parte o partes en obligarse por el tratado en su conjunto.

El comentario de la Comisión de Derecho Internacional sobre el apartado c) del párrafo 3 del artículo 44 aclara que el cumplimiento de esta condición “se determinará necesariamente por referencia a la materia de las cláusulas, a su relación con las demás cláusulas, a los trabajos preparatorios y a las circunstancias de la celebración del tratado “FN13.

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FN13 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. II, p. 238. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, segunda edición, pp. 166-167.
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A este respecto, el objeto de la reserva del Commonwealth -ser particular a un grupo de Estados y no representar una actitud general hacia el concepto de jurisdicción obligatoria como sería, por ejemplo, la exclusión de las materias que corresponden a la jurisdicción interna del Estado declarante- no permite inferir que la aceptación de la reserva fuera una base esencial o crucial del consentimiento a someterse a la jurisdicción obligatoria. Además, la relación de la reserva con otras reservas o condiciones u otras partes de la declaración no puede apoyar tal inferencia. La única inferencia que puede extraerse es que la reserva es fácilmente separable del resto de la declaración. En cuanto a los travaux prщparatoires (o su equivalente en el ámbito de la aceptación facultativa de la jurisdicción obligatoria), la India no ha aportado prueba alguna de que, en relación con esas fuentes, su consentimiento dependiera esencialmente de la inseparabilidad de la declaración y la reserva.

Las palabras “y a las circunstancias de la celebración del tratado” pueden dar crédito prima facie al argumento de que, puesto que la versión revisada de la última declaración de la India en 1974 tuvo lugar en circunstancias en las que la India estaba intentando evitar la invocación de la jurisdicción del Tribunal por parte de Pakistán, representaba una base esencial del consentimiento de la India. De nuevo, en ausencia de pruebas que lo respalden y dado que el objeto de la reserva se limita a una clase particular de controversias, cualquier conclusión que vaya más allá de reconocer que la reserva fue una base importante -a diferencia de esencial- del consentimiento estaría injustificada. De hecho, el hecho mismo de que India decidiera renovar su declaración -con modificaciones- en esas circunstancias apoyaría esta conclusión.

(c) El cumplimiento continuado del resto del tratado no sería [p 59] injusto. Como es bien sabido, esta condición ha sido criticada por ser inevitablemente subjetiva, añadiendo poco a la base subyacente de la condición (b)FN14. Frente a esto, la justificación del párrafo parece ser que es útil para hacer frente a situaciones en las que -con el paso del tiempo- ciertas disposiciones pueden ganar o perder importancia de una manera no prevista en las negociaciones. Cualesquiera que sean los méritos o deméritos de esta condición, es evidente que el mantenimiento de la fuerza vinculante de la declaración india sin la reserva no sería injusto para la India, dado que Pakistán no mantiene ninguna reserva de este tipo con respecto a la India. Por otra parte, si bien hay opiniones divergentes en cuanto a la obsolescencia stricto sensu de la reserva de la Commonwealth, no cabe duda de que la reserva pierde pertinencia con el paso del tiempoFN15, como se desprende no sólo de la disminución del número de miembros de la Commonwealth que mantienen tal reserva, sino también del fenómeno -aunque todavía in statu nascendi- de una mayor disposición de los Estados, incluidos los miembros de la Commonwealth, a someterse a la jurisdicción obligatoria en otros foros y en virtud de instrumentos importantes, por ejemplo, en virtud de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 y en el marco de la Organización Mundial del Comercio.

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FN14Capotorti, “L’extinction et la suspension des traitщs”, 134 Recueil des Cours 1971, p. 463.
FN15 La literatura da autoridad a este punto de vista, Merrills por ejemplo observa “esta reserva debe considerarse que ha sobrevivido a su utilidad”. British Year Book of International Law, 1993, pág.
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37. Por lo tanto, parece probable que la reserva en cuestión siga perdiendo importancia con el tiempo, lo que apoyaría la conclusión de que es improbable que la supresión de la reserva del Commonwealth conduzca a resultados injustos para la India debido al cumplimiento continuado de sus obligaciones restantes en virtud de su declaración.

38. Por consiguiente, la reserva es separable del resto de la declaración.

(Firmado) Awn S. Al-Khasawneh. [p 40]

Opinión discrepante del Juez Pirzada

Tengo en alta estima al Presidente y a los Jueces de la Corte Internacional de Justicia por su erudición y experiencia. Lamento verme obligado a disentir del razonamiento de la Sentencia de la [p 61] Corte y de su conclusión. No obstante, estoy plenamente de acuerdo con los párrafos 51 a 55 de la misma.

Exposición de los hechos

Alegaciones de Pakistán

1. Pakistán en su Solicitud de 21 de septiembre de 1999 alega:

“El 10 de agosto de 1999, un avión Atlantique desarmado de la marina de Pakistán se encontraba en una misión rutinaria de entrenamiento con dieciséis personas a bordo. Mientras sobrevolaba el espacio aéreo pakistaní fue atacado con misiles aire-aire por aviones de las fuerzas aéreas indias, sin previo aviso. Los dieciséis miembros del personal, en su mayoría jóvenes aprendices navales, que iban a bordo del avión murieron. . . Los restos del Atlantique fueron descubiertos hacia las 14.55 horas, esparcidos en un radio de un kilómetro cuadrado. Los restos del avión se encontraban a unos 2 km dentro del territorio de Pakistán, lo que es una prueba clara de que cuando el avión fue abatido se encontraba dentro del espacio aéreo de Pakistán.

Cuando los helicópteros Sea King de la marina pakistaní encontraron los restos del avión habían transcurrido unas 2 horas. Los helicópteros indios, conociendo la posición real del derribo del avión paquistaní, se colaron en territorio paquistaní para recoger algunos objetos de los restos.” (Solicitud de la República Islámica de Pakistán de 21 de septiembre de 1999).

En su Memorial, Pakistán se refirió a los acontecimientos posteriores:

“Pakistán, de conformidad con los propósitos y principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas, no recurrió a ninguna medida de represalia. En lugar de ello, el 25 de agosto de 1999, Pakistán solicitó al Secretario General de las Naciones Unidas, en vista de las afirmaciones falsas y engañosas realizadas por la parte india en relación con el derribo de la aeronave naval desarmada, que enviara una “Misión de Investigación” a la región para determinar los hechos sobre el incidente. El Secretario General, en su Nota de 3 de septiembre de 1999, informó al Gobierno de Pakistán de que el Gobierno indio no veía la necesidad de ningún tipo de investigación por parte de terceros sobre el incidente y, por lo tanto, rechazó la petición. Lamentó no poder enviar una misión a la región, ya que ello no era posible sin la plena cooperación de todas las partes.

Además, el 30 de agosto de 1999, el Gobierno de Pakistán hizo una gestión ante el Gobierno de India, a través de su Alta Comisión en Islamabad, exigiendo que el Gobierno de India pagara una cantidad de 60,2 millones de dólares como compensación por la pérdida del [p 62] avión pakistaní y por la pérdida de vidas del personal a bordo. India no respondió a la gestión de Pakistán, sino que rechazó públicamente la reclamación de Pakistán, cerrando la puerta a cualquier posible negociación, incluso en el marco del Acuerdo de Simla. India tampoco inició ninguna investigación sobre el incidente para establecer responsabilidades ni informó a Pakistán de que lo había hecho en virtud de las obligaciones vigentes recogidas en el Acuerdo entre ambos países de 6 de abril de 1991 sobre la prevención de violaciones del espacio aéreo.

En vista de la negativa de la India a resolver esta disputa mediante la aceptación de una Misión de Investigación de las Naciones Unidas o cualquier otra intervención de terceros, así como mediante negociaciones bilaterales directas, el Gobierno de Pakistán ha invocado, en consecuencia, en el presente Caso, la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia para que resuelva la disputa entre los dos países y establezca la responsabilidad internacional del Gobierno de la India, incluido el pago de una indemnización por el derribo de la aeronave pakistaní y por la pérdida de vidas humanas, como consecuencia de esta acción ilegal.” (Memorial de Pakistán, pp. 3-5; énfasis añadido).

En el curso del procedimiento oral, el Sr. Munshi, Fiscal General de Pakistán, añadió:

“El Tribunal, por supuesto, será consciente de que durante más de medio siglo ha existido una disputa entre India y Pakistán en relación con el Estado de Jammu y Cachemira y por la aplicación de las resoluciones de las Naciones Unidas que garantizaban al pueblo de Jammu y Cachemira su derecho a la autodeterminación. Lamentablemente, India no ha aplicado las resoluciones de las Naciones Unidas que había aceptado en todo momento.
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Inmediatamente después del incidente del 10 de agosto, Pakistán informó al Presidente del Consejo de Seguridad y al Secretario General de las Naciones Unidas. Sensible a los peligros inherentes a la situación, el Secretario General emitió el mismo día la siguiente declaración:

El Secretario General lamenta la pérdida de vidas humanas tras el derribo del avión pakistaní por la Fuerza Aérea India. Está cada vez más preocupado por los repetidos incidentes entre India y Pakistán e insta a que las diferencias entre ellos se resuelvan por medios pacíficos. Hace un llamamiento a ambos países para que actúen con la máxima moderación. El Secretario General espera una pronta reanudación del diálogo bilateral entre los dos países en el espíritu de la Declaración de Lahore”.” (CR 2000/1, pp. 14, 15, párrs. 5, 6, 9 (Munshi).) [p 63]

Sir Elihu Lauterpacht afirmó:

“Si el avión no fue derribado sobre territorio pakistaní, sólo podía haber sido derribado sobre territorio indio. Esa es la cruda alternativa. Sin embargo, si esto fuera así, seguramente la lógica de la posición de la India habría requerido que, para evitar el escrutinio judicial de su comportamiento, hubiera invocado su reserva nº 10, párrafo (d), que excluye ‘disputas con la India concernientes o relativas a, y subrayo ‘relativas a’ el espacio aéreo suprayacente a su territorio terrestre y marítimo’. Si el avión hubiera sobrevolado la India y hubiera sido derribado allí, el litigio habría sido “relativo” al espacio aéreo suprayacente a la India. India podría haber invocado la reserva. Pero no lo ha hecho. ¿Podría haber un reconocimiento más claro -sin duda involuntario- de que el derribo no se produjo en el espacio aéreo de India? Y de ello se deduce que sólo pudo producirse en el espacio aéreo de Pakistán, un hecho sobre el que descansan tanto el caso de Pakistán como la responsabilidad de India.” (CR 2000/1, p. 29, párr. 9 (Lauterpacht).)

Negación por parte de la India

2. India negó en su Memorial de contestación varias alegaciones. El Sr. Soli Sorabjee, Fiscal General de India, repudió las alegaciones y declaró:

“Aprovecho esta ocasión para negar todas las alegaciones realizadas por Pakistán en relación con el incidente aéreo del 10 de agosto de 1999 que tuvo lugar en el oeste de India, en la región de Kutch, en el Estado de Gujarat. Pakistán es el único responsable del incidente y debe asumir las consecuencias de sus propios actos.” (CR 2000/2, p. 11 (Sorabjee).)

En esta fase de las excepciones preliminares a la competencia del Tribunal no es necesario hacer ningún comentario sobre las alegaciones hechas por Pakistán y la negación de las mismas por parte de India.

Contención de las Partes

3. Las alegaciones de las Partes, tal y como se reflejan en el Memorial y el Contramemorial y en sus alegaciones orales, se tratarán a continuación.

*[p 64]

Efecto del Acta de Independencia de la India, de la Providencia de Independencia de la India (Acuerdos Internacionales) de 1947 y de la devolución de la Ley General de 1928 sobre la India y Pakistán

Acta de Independencia de la India

4. El apartado 1 del artículo 1 del Acta de Independencia de la India de 1947 reza así:

“A partir del 15 de agosto de 1947, se establecerán dos Dominios Independientes en la IndiaFN1 que se conocerán respectivamente como India y Pakistán”. (Énfasis añadido.)

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FN1 India significa India británica indivisa.
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El entonces Primer Ministro británico, Sr. Attlee, declaró ante la Cámara de los Comunes:

“Con respecto al estatus de estos dos Dominios, los nombres no pretendían hacer ninguna diferencia entre ellos. Eran dos Estados sucesores y ambos serían Dominios en el sentido más amplio del término”. (A. N. Aiyar, Leyes Constitucionales de India y Pakistán, ed. de 1947, p. 53.)

El 14 de julio de 1947, refiriéndose a la defensa de la Frontera Noroeste, el Primer Ministro británico dijo:

“Este es un asunto que está muy presente en las mentes de los miembros de ambos Gobiernos sucesores, y existe un Consejo Conjunto de Defensa para considerarlo. No quisiera ir más lejos que decir que el Gobierno estaría perfectamente dispuesto a entablar conversaciones con el Gobierno Sucesor sobre cualquier asunto de defensa común.” (Informe Oficial nº 440 C 127; el subrayado es nuestro).

Las palabras con el Gobierno sucesor se refieren a Pakistán, ya que la Frontera Noroeste se encuentra dentro de su territorio.

Naciones Unidas

5. Sobre la pertenencia y representación de India y Pakistán en las Naciones Unidas, el dictamen jurídico preparado por el Subsecretario General Kerno, emitido a la prensa el 12 de agosto de 1947, decía lo siguiente:

“En derecho internacional, la situación es análoga a la separación del Estado Libre Irlandés de Gran Bretaña, y de Bélgica de los Países Bajos. En estos casos, la porción que se separó, fue considerada nuevo Estado; la porción restante continuó como Estado existente con todos los derechos y deberes que tenía antes.” (Marjorie M Whiteman, Digest of International law ,Vol. 2, p. 800.)

Pakistán no suscribió la opinión de la Secretaría de las Naciones Unidas [p 65] de que era un nuevo Estado, y esa opinión había sido criticada por el profesor D. P. O’Connell en su obra principal sobre la sucesión de Estados, de la siguiente manera:

“La opinión de la Secretaría ha sido criticada por extraer una analogía impropia de los casos del Estado Libre Irlandés y Bélgica. En esos casos, los antiguos soberanos participaron activamente en el acto de creación de los nuevos Estados. La creación de Pakistán, por otra parte, no fue un acto de la India, ni la India participó directamente en él. Fue una división promulgada por un superior constitucional, y en ningún sentido puede considerarse que se produjera secesión alguna por parte de Pakistán. Ambos Dominios se encontraban en la posición de nuevos Estados”. (D. P. O’Connell, State Succession in Municipal Law and International Law, Vol. 1, p. 8.)

Al ser admitido como miembro de las Naciones Unidas, el Representante de Pakistán declaró lo siguiente, en agosto de 1947:

“En cierto sentido, la admisión de Pakistán en las Naciones Unidas no es la admisión de un nuevo miembro. Hasta el 15 de agosto de este año, Pakistán y la India constituían un solo Estado. El 15 de agosto acordaron constituirse en dos Estados soberanos separados. Uno optó por seguir llamándose con el antiguo nombre de India, que se había aplicado a todo el país, y el otro eligió llamarse Pakistán. En la medida en que Pakistán había formado parte de la India, era, en efecto, bajo este último nombre, signatario del Tratado de Versalles y miembro original de la Sociedad de Naciones . . . En el mismo sentido, Pakistán, como parte de India, participó en la Conferencia de San Francisco en 1945 y se convirtió en signatario de la Carta de las Naciones Unidas. Por lo tanto, Pakistán no es un nuevo Miembro de las Naciones Unidas, sino un co-sucesor de un Estado Miembro que fue uno de los fundadores de la Organización.” (I.C.J. Pleadings, Trial of Pakistani Prisoners of War, p. 79.)

Otras organizaciones internacionales

6. Al introducir el tema de la admisión de Pakistán en la Conferencia Internacional de Telecomunicaciones celebrada en Atlantic City en 1947, el delegado argentino, hablando en la sexta sesión plenaria de la Conferencia el 4 de septiembre de 1947, dijo:

“El caso de Pakistán es ‘sui generis’, lo que repetimos, a nuestro juicio, no implica la necesidad de una ‘admisión’ formal al margen del Convenio de Madrid, ni, menos aún, la necesidad de una ‘adhesión’ precisa y prescripta. Por el contrario, el hecho que debemos afrontar es el siguiente: un Miembro de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, la India británica, ha sido dividida en dos Estados vecinos que hoy forman parte de la “Commonwealth” de naciones británicas en [p 66] condiciones de absoluta igualdad jurídica. Uno de estos dominios, la India, conserva su antiguo nombre constitucional y político; el otro adquiere una nueva designación: Pakistán. Pero los dos Estados son, en realidad, los legítimos sucesores de los derechos y compromisos adquiridos por la India británica en el seno de la Unión Internacional de Telecomunicaciones cuando firmó el Convenio de Madrid”. (Marjorie Whiteman, Digest of International Law, Vol. 2, p. 803.)

“Habiendo observado el Presidente que no se había formulado ninguna objeción a la opinión expresada por la delegación argentina, los miembros de la Conferencia acordaron por unanimidad que se considerase admitido a Pakistán en la Conferencia de Telecomunicaciones.” (Ibid., p. 804.)

Tratado de paz con Japón

7. “En el Tratado de Paz con el Japón, la redacción de los artículos 11 y 25, tomados conjuntamente, limita el ejercicio de esta facultad a los Gobiernos siguientes, que ya han firmado y ratificado el Tratado de Paz con el Japón: Australia, Canadá, Estados Unidos, Francia, Nueva Zelanda, Países Bajos, Pakistán y Reino Unido. Con respecto a la participación de Pakistán, los Gobiernos interesados consideran que Pakistán tenía derecho, en virtud del derecho internacional, a solicitar y obtener los derechos y obligaciones que correspondían a la India británica como participante en la guerra contra Japón. Así, en lo que respecta al propio Tratado de Paz, Pakistán adquirió la posición de una potencia que había estado en guerra con Japón. Del mismo modo, Pakistán tiene derecho a ser considerado, a los efectos del artículo 11 del tratado, como representado en el IMTFE y, por lo tanto, tiene derecho a ejercer los derechos conferidos por el artículo 11 del tratado.

La posición de los Gobiernos afectados no es que el voto de India se haya transferido a Pakistán. Si la India hubiera firmado y ratificado el Tratado de Paz con Japón, tanto la India como Pakistán, en opinión de los Gobiernos interesados, habrían tenido derecho a participar en las decisiones relativas a las personas condenadas por el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente.” [Comunicado de prensa del Departamento de Estado 246, 12 de mayo de 1954, XXX Boletín, Departamento de Estado, No. 778, 24 de mayo de 1954, p. 802]. (Marjorie Whiteman, Digest of International Law, Vol. 2, p. 806.)

India se opuso a la inclusión de Pakistán.

El Subsecretario Conjunto de Estado para Asuntos Exteriores, Douglas Dodds-Parker, en respuesta a la parte de una pregunta relativa a la inclusión de Pakistán en los acuerdos de clemencia, declaró: [p 67]

“En lo que respecta a Pakistán, la posición es que Pakistán tiene derecho, en virtud del derecho internacional, a solicitar y obtener los derechos y obligaciones que correspondían a la India indivisa como participante en la guerra contra Japón. En consecuencia, a los efectos del Tratado de Paz, se considera que Pakistán ha estado representado en el Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente y, puesto que firmó y ratificó el Tratado, tiene derecho a participar en los procedimientos del Tratado para conceder clemencia.” (528 H.C. Deb. (5th ser.) cols. 15-16 (24 de mayo de 1954.) (Ibid., p. 806.)

En su artículo “Law of Treaties in the Contemporary Practice of India”, Upendra Baxi concluye que:

“La importancia de estos incidentes radica en la implicación de que para algunos fines, como la pertenencia a algunas organizaciones internacionales, se consideraba que la India británica significaba tanto “India” como “Pakistán” y que se consideraba que estos Estados habían sucedido “legalmente” a la India británica”. (Anuario Indio de Asuntos Internacionales 1965, p. 166.)

La posición de India y Pakistán ha sido resumida por el Dr. Nagendra Singh en su Prólogo a Succession in International Law de T. T. Poulose:

“éste es, quizás, el único estudio que ha intentado un examen detallado de la cuestión de la personalidad de la India antes de 1947. Pakistán fue el primero en plantear esta cuestión en las Naciones Unidas y en afirmar que tanto India como Pakistán eran “co-sucesores” de la personalidad internacional original de India, que desapareció en 1947. De alguna manera, hasta el día de hoy, se ha permitido que la naturaleza exacta de la personalidad internacional original de India, y la controversia de que tanto India como Pakistán son Estados sucesores, permanezcan envueltas en el misterio. El Dr. Poulose ha examinado a fondo estas dos cuestiones y ha desarrollado un nuevo concepto denominado sucesión plural. Aunque las conclusiones son enteramente suyas y uno puede no compartir sus puntos de vista, la conclusión es ineludible, que ha ofrecido una explicación significativa a estas complicadas cuestiones que tienen cierta importancia teórica”. (T. T. Poulose, Succession in International Law, Prólogo).

Acta de independencia de la India (acuerdos internacionales) de 1947

8. Tras la aprobación del Acta de Independencia de la India y antes de que se constituyeran los dos Dominios, se creó un Consejo de Partición compuesto por los representantes de los dos futuros Dominios.

El Comité de Expertos nº IX se ocupaba de las relaciones exteriores. Los términos de referencia del comité, se dan en las Actas de Partición (Vol. III, ver pp. 156 y 171):[p 68]

“Examinar y hacer recomendaciones sobre el efecto de la partición – (i) en las relaciones de los Gobiernos sucesores entre sí, y con otros países (incluidos los países de la Commonwealth británica y las tribus fronterizas)”. (I.C.J. Pleadings, Trial of Pakistani Prisoners of War, pp. 76, 77.)

El Comité tuvo ante sí las opiniones expresadas por Sir Dhiren Mitra (jurista indio), entonces Procurador del Gobierno de la India, sobre los derechos y obligaciones de la India y Pakistán en virtud de los tratados existentes de las tres categorías siguientes

(a) tratados de interés exclusivo para Pakistán,

(b) tratados de interés exclusivo para India, y

(c) tratados de interés común como se cita a continuación.

“Los Tratados comprendidos en la categoría (a) . . . vincularán a Pakistán y no recaerán sobre el Dominio de India. Los Tratados afganos relativos a las fronteras corren con la tierra y obligarán a Pakistán como sucesor en interés en el territorio efectuado. (Para un análisis de cuestiones similares, véase Schwarzenberger, International Law, Vol. 1, p. 77).

Los Tratados comprendidos en la categoría (b) corresponderán, por supuesto, al Dominio de la India.

(c) Los Tratados de interés común para ambos tendrán efecto como si el Tratado se hubiera efectuado después de una consulta entre los Gobiernos de los dos Dominios de conformidad con el procedimiento indicado en McNair on Treaties, página 70 (b).

Aunque el Dominio de India continuará con la personalidad internacional de la India actual, según mi nota, no se deduce que el Dominio de Pakistán no tendrá personalidad internacional propia a partir del 15 de agosto de 1947. De hecho, tendrá dicha personalidad”.

Este comité presentó su informe que se presentó ante un comité superior llamado Comité Directivo. La nota del Comité Directivo sobre la posición jurídica respecto a la personalidad internacional y su efecto sobre las obligaciones internacionales que aparece en la página 291 de las Actas de la Partición dice:

“La nota adjunta sobre la posición jurídica relativa a la personalidad internacional de India y Pakistán y su efecto sobre las obligaciones internacionales ha sido preparada por el Sr. Patel y se basa en un resumen de la correspondencia intercambiada entre el Secretario de Estado para la India y Su Excelencia el Gobernador General. El Sr. Mohammed Ali (Pakistán) no suscribe el punto de vista expuesto en el mismo. Considera . . . que el actual Gobierno de la India desaparecerá por completo como entidad y será sucedido por dos Dominios independientes de igual estatus internacional, ambos con derecho a reclamar los derechos y obligaciones del [p 69] actual Gobierno de la India”. (Alegatos de la C.I.J., Juicio a los prisioneros de guerra paquistaníes, págs. 77, 78.)

Esta nota se presentó al Consejo de la Partición. En la página 292 de las Actas de la Partición se afirma:

“El punto de vista de Pakistán era, sin embargo, que ambos Dominios debían asumir todas las obligaciones internacionales y gozar de todos los derechos que surgieran de los tratados y acuerdos negociados por el Gobierno existente de la India o por el Gobierno de Su Majestad actuando en nombre de los Dominios en ultramar. La ventaja práctica de este curso de acción sería que Pakistán no tendría que negociar nuevamente con respecto a tales asuntos.”

9. En consecuencia, el Gobernador General de la India (británica) promulgó la Providencia sobre la independencia de la India (acuerdos internacionales) de 1947. Dicha Providencia establecía, entre otras cosas, que los derechos y obligaciones derivados de los acuerdos internacionales de aplicación exclusiva a las zonas comprendidas en el Dominio de la India recaerían en la India y, del mismo modo, los de aplicación territorial exclusiva a las zonas comprendidas en el Dominio de Pakistán recaerían en dicho dominio. Además, los acuerdos de los que India fuera parte inmediatamente antes del día señalado, recaerían tanto en India como en Pakistán y, si fuera necesario, se repartirían entre los dos países. Dichos tratados se enumeraron en las “Actas de la Partición”. Esta lista mencionaba 627 tratados.

El Manual de la Asociación de Derecho Internacional, titulado The Effect of Independence on Treaties (El efecto de la independencia en los tratados), publicado por Stevens en 1965, contiene la siguiente afirmación en la página 92:

“Cuando la India se independizó en 1947, se había elaborado una lista de 627 tratados, etc. vinculantes para la India. De ellos, once afectaban exclusivamente a la India, 191 a Pakistán y 425 eran de interés común. El profesor Alexandrowicz, en sus conferencias en la Academia de La Haya, pronunciadas en 1961, enumera un gran número de tratados celebrados con los príncipes indios antes de que Gran Bretaña se apoderara del territorio, incluidos algunos celebrados por la Compañía de las Indias Orientales. Muy pocos de estos tratados están incluidos en el número total de 627, pero esto no es necesariamente significativo porque … la Corte Internacional en el Caso de los Derechos de Paso [I.C.J. Reports 1960, p. 6] confirmó la sucesión tanto de la India como de la India Británica de un tratado entre los portugueses y los Marathas, que no está incluido en la lista, ni tampoco incluyó el gran número de tratados hechos por los Estados Principes que subsistieron hasta 1947. Es posible que las listas actuales deban aumentarse considerablemente para incluir la sucesión de la India en los tratados celebrados por los soberanos prebritánicos sobre diversas partes del territorio indio.

Así, la Corte Internacional de Justicia reconoció, en el asunto del Derecho de [p 70] Paso, que la lista no es exhaustiva, y sostuvo la sucesión de la India y de la India británica en un tratado no incluido en la lista”. (I.C.J. Pleadings, Trial of Pakistani Prisoners of War, pp. 84, 85.)

La lista de tratados del Volumen III se preparó con mucha prisa y no incluía todos los tratados vinculantes para la India y/o Pakistán. El Acta General para la Solución Pacífica de Controversias de 1928 podría no haber sido incluida en la lista por descuido, pero correspondía a India y Pakistán y ambos están vinculados por dicha Acta. También cabe hacer referencia a la declaración del Primer Ministro indio:

“Poco después de la independencia, India notificó a todos los Estados con los que mantenía relaciones convencionales que seguiría cumpliendo los tratados. Prueba de ello es la declaración categórica del Primer Ministro Nehru en una carta al Primer Ministro de la República Popular China (26 de septiembre de 1959):

Cuando los británicos abandonaron el poder y la India alcanzó la libertad el 15 de agosto de 1947, el nuevo Gobierno de la India heredó las obligaciones de los tratados de la India indivisa. Deseaban asegurar a todos los países con los que el Gobierno británico de la India indivisa tenía tratados y acuerdos que el nuevo Gobierno de la India cumpliría las obligaciones derivadas de los mismos'”. (Upendra Baxi, “Law Treaties in the Contemporary Practice of India”, The Indian Year Book of International Affairs 1965, pp. 171-172; The Effect of Independence on Treaties, International Law Association 1965, p. 94.)

El asunto Yangtze, resuelto por el Tribunal Supremo de Pakistán, es distinguible

10. Soli Sorabjee, Attorney-General of India on Messrs. Yangtze (London) Ltd. v. Barlas Brothers, PLD 1961, SC 573 (CR 2000/2, p. 15).

La India citó pasajes de la sentencia del Tribunal Supremo de Pakistán para demostrar que, en virtud de la cláusula 4 de la Providencia sobre la independencia de la India (acuerdos internacionales) de 1947, Pakistán no era sucesor de todo tipo de acuerdos internacionales celebrados por la India británica o en su nombre.

En primer lugar, el caso se refería a un laudo extranjero dictado por la Corte de Arbitraje de Londres que se pretendía ejecutar en Pakistán en virtud de la Ley de Arbitraje (Protocolo y Convenio) de 1937.

En segundo lugar, que el Tribunal Supremo había declarado que no se habían cumplido las condiciones establecidas en dicha Ley para la ejecución del laudo. [p 71]

En la misma sentencia, el Tribunal observó además lo siguiente:

“En asuntos relativos a acuerdos internacionales, los tribunales deben actuar en ayuda de la autoridad ejecutiva y no deben decir ni hacer nada que pueda causar molestias a dicha autoridad en el desarrollo de sus relaciones internacionales. Por lo tanto, si se hubiera emitido la notificación prevista en la Ley, el tribunal nacional habría estado obligado a considerar que se habían cumplido las condiciones prescritas para tratar un laudo como un laudo extranjero y no habría tenido derecho a ir detrás de la notificación e investigar si, de hecho, también existían disposiciones recíprocas en el país notificado.” (I.C.J. Pleadings, Trial of Pakistani Prisoners of War, p. 94.)

El Tribunal Supremo de Pakistán se ocupó de la Ley de Arbitraje (Protocolo y Convenio) de 1937 e hizo observaciones en forma de obiter dicta sobre la Providencia de Independencia de la India (Acuerdos Internacionales) de 1947. El asunto era entre partes privadas. En cualquier caso, tratándose de una cuestión de este tipo, el Tribunal debería haber notificado al Fiscal General en virtud de la O27A R 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Providencia XXIX, regla 1 del Reglamento del Tribunal Supremo. En ausencia de dicha notificación, la validez de la decisión del Tribunal es cuestionable. En el caso de Sherpao, PLD 1992, SC 723, se sostuvo que el incumplimiento de las disposiciones de notificación hace que el procedimiento sea defectuoso.

11. En la decisión posterior, Superintendent, Land Customs (Khyber Agency) v. Zewar Khan, PLD 1969, SC 485, el Tribunal Supremo, en el que el recurrente estaba representado por el Fiscal General (Pirzada) sostuvo lo siguiente:

“También en Derecho Internacional Pakistán fue aceptado y reconocido como Gobierno sucesor y heredero del Gobierno de Su Majestad en el Reino Unido. Esto quedó meridianamente claro en la siguiente declaración del entonces Secretario de Estado para las Relaciones con la Commonwealth, realizada en la Cámara de los Comunes británica el 30 de junio de 1950:

El Gobierno de Su Majestad opina que Pakistán es, en derecho internacional, el heredero de los derechos y deberes del antiguo Gobierno de la India y del Gobierno de Su Majestad en el Reino Unido, en estos territorios, y que la Línea Durand es la frontera internacional”.

Esto fue seguido en 1956 por una declaración de Sir Anthony Eden, el entonces Primer Ministro del Reino Unido en los siguientes términos:

En 1947, Pakistán se convirtió en un nuevo miembro soberano e independiente de la Commonwealth. El Gobierno británico considera que, con el pleno consentimiento de la abrumadora mayoría de los pueblos de habla pastún afectados, tanto en las zonas administradas como en las no administradas, ha sucedido en el ejercicio de los poderes anteriormente ejercidos por la Corona en la frontera noroccidental india del subcontinente””. (The All Pakistan Legal Decisions, 1969, [Vol. XXI], pp. 508, 509 SC).

Ambas sentencias (1961 y 1969) fueron redactadas por el Juez Hamoodur Rahman. En 1969 era el Presidente del Tribunal Supremo de Pakistán. El argumento de la India sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo de Pakistán en el caso Yangtze es insostenible.

12. Por lo tanto, soy de la opinión de que en virtud de la Ley de Independencia de la India y de la Providencia de Independencia de la India (Acuerdos Internacionales) de 1947, la India británica se dividió en dos Estados independientes, India y Pakistán, y ambos fueron Estados sucesores y que la Ley General de Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales de 1928 correspondió y continúa aplicándose a India y Pakistán.

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India y Pakistán – 1947 a 1999

Estoppel

13. En junio de 1947, cuando la India británica iba a ser dividida y se iban a establecer dos Dominios independientes -India y Pakistán-, el Gobierno británico se planteó cuestiones sobre los foros judiciales para tratar los diversos problemas derivados de la partición y también sobre la demarcación de las fronteras de los dos Estados. El Ministerio de Asuntos Exteriores británico examinó si los asuntos podían remitirse al Tribunal Internacional de Justicia. La remisión al Tribunal se descartó por las siguientes razones:

(a) Las fronteras en este caso no son una cuestión de derecho internacional a la que se limite el Tribunal.

(b) La Corte sólo puede decidir controversias “entre Partes ya reconocidas internacionalmente como Estados” (The Transfer of Power, H.M. Stationary Office, Vol. XI, No. 71, p. 135).

Finalmente se decidió establecer un Tribunal Arbitral para tratar los problemas derivados de la partición. El Sr. Jinnah (Pakistán) sugirió que el Presidente del Tribunal Arbitral fuera miembro del Comité Judicial del Consejo Privado. Pandit Nehru (India) sugirió que tres jueces del Tribunal Federal de la India británica constituyeran el Tribunal Arbitral (ibid., p. 328). Finalmente se acordó que el Tribunal Arbitral estuviera compuesto por Sir Patrick Spens como Presidente y dos Jueces del Tribunal Superior, uno musulmán y otro hindú, como miembros (ibid., p. 853). [p 73]

En cuanto a la demarcación de fronteras, el Tribunal estaba compuesto por cinco miembros, dos de la India, dos de Pakistán y Sir Cyril Radcliffe como Presidente. India y Pakistán, ambos estaban insatisfechos con los laudos, pero los aceptaron.

14. El 23 de junio de 1948, India y Pakistán firmaron un Acuerdo relativo a los servicios aéreos. El artículo XI, apartados (A) y (B), establece:

“(A) Si surgiera alguna controversia entre las Partes Contratantes en relación con la interpretación o aplicación del presente Acuerdo, las Partes Contratantes procurarán en primer lugar resolverla mediante negociaciones entre ellas.

(B) Si las Partes Contratantes no consiguen llegar a un acuerdo mediante negociación

(i) podrán acordar someter la controversia, para su decisión, a un tribunal arbitral designado de común acuerdo entre ellas o a cualquier otra persona u organismo; o

(ii) si no convienen en ello o si, habiendo convenido en someter la controversia a un tribunal arbitral, no pueden llegar a un acuerdo en cuanto a su composición, cualquiera de las Partes Contratantes podrá someter la controversia para su decisión a cualquier tribunal competente para decidirla que pueda establecerse en lo sucesivo en el seno de la Organización de Aviación Civil Internacional o, si no existe tal tribunal, al consejo de dicha Organización o, en su defecto, a la Corte Internacional de Justicia.” (United Nations Treaty Series, Vol. 28, 1949, I. No. 423, p. 158.)

En ese momento, ambos eran Dominios y miembros de la Commonwealth, pero se acordó que la controversia podría remitirse a la Corte Internacional de Justicia en caso de no existir un foro disponible.

15. En 1950, el Sr. Liaquat Ali Khan, ex Primer Ministro de Pakistán, instó a India a remitir la disputa sobre el agua del Canal a la Corte Internacional de Justicia. Dijo:

“En virtud de la Cláusula Facultativa, el Gobierno de la India ha acordado aceptar la jurisdicción de la Corte Internacional a petición de países que no sean miembros de la Commonwealth. La excepción contemplaba, sin duda, que habría una maquinaria de la Commonwealth igualmente adecuada para la resolución judicial de disputas. Mientras tal maquinaria de la Commonwealth no exista, sería anómalo negar a un miembro hermano de la Commonwealth británica los medios amistosos de resolución judicial que India ofrece a países fuera de la Commonwealth”. (Carta fechada el 23 de agosto de 1950 del Sr. Liaquat Ali Khan a Shri Nehru.) (R. P. Anand, Compul-[p 74]sory Jurisdiction of the International Court of Justice, p. 239; énfasis añadido).

“aunque India admitió que su disputa sobre el agua del Canal con Pakistán era una disputa justiciable, prefirió remitir la disputa en primer lugar a un tribunal formado por dos jueces de India y dos jueces de Pakistán. Si dicho tribunal llegaba a un punto muerto, proponía resolver aquellas partes de la disputa que no se decidieran definitivamente mediante negociaciones y, en su defecto, someterlas a arbitraje o incluso a la Corte Internacional de Justicia”. (Carta fechada el 27 de octubre de 1950, del Sr. Nehru, Primer Ministro de la India, al Primer Ministro de Pakistán). (Ibid., p. 255.)

16. En 1952, cuando surgió un desacuerdo entre India y Pakistán sobre la interpretación de la aplicación del Convenio de Chicago, India lo llevó ante el Consejo de la OACI. El asunto se resolvió finalmente mediante negociación entre las partes (The Canadian Year Book of International Law, 1974, p. 136).

17. India y Pakistán firmaron un Acuerdo el 23 de octubre de 1959. La cláusula 8 del mismo dice lo siguiente

“Se acordó que todas las controversias fronterizas pendientes en la frontera entre Pakistán Oriental y la India y entre Pakistán Occidental y la India planteadas hasta la fecha por cualquiera de los dos países se remitirían a un tribunal imparcial compuesto por tres miembros, para su resolución y aplicación de dicha resolución mediante demarcación sobre el terreno e intercambio de jurisdicción territorial, si lo hubiera. Cualquier disputa que haya sido remitida al tribunal puede ser retirada de mutuo acuerdo”. (The Indian Journal of International Law, Vol. I, 1960-1961, p. 137.)

18. En 1960, o alrededor de esa fecha, la disputa sobre las aguas del Indo dio lugar a un Tratado entre India y Pakistán con la mediación del Presidente del Banco Mundial.

19. En 1965 surgió una disputa entre India y Pakistán sobre el Rann de Kutch. El 18 de agosto de 1965, el Primer Ministro de India declaró en la Lok Sabha:

“Aunque estábamos bastante seguros de que la frontera ya estaba bien establecida y la única cuestión que quedaba era la de la demarcación, Pakistán impugnó esa posición. Por lo tanto, la situación debía resolverse mediante negociaciones y, en su defecto, mediante el veredicto de un tribunal imparcial”. (R. P. Anand, Studies in International Adjudication, p. 223.)

Finalmente, se creó un Tribunal Internacional. India nombró al embajador Ales Bebler, juez del Tribunal Constitucional de Yugoslavia, y Pakistán nombró al embajador Nasrollah Entezam, de Irán y antiguo presidente de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Como [p 75] los dos Gobiernos no llegaron a un acuerdo sobre la selección del Presidente del Tribunal, el Secretario General de las Naciones Unidas, a petición de los dos Gobiernos, nombró Presidente al Juez Gunnar Lagergren, Presidente del Tribunal de Apelación de Suecia Occidental. (Ibid., p. 225.)

En 1968, el Tribunal dictó su laudo. India y Pakistán, aunque insatisfechos por ello, aceptaron el laudo.

20. En septiembre de 1965 hubo guerra entre India y Pakistán. El Consejo de Seguridad logró el alto el fuego. El 10 de enero de 1966, India y Pakistán firmaron la Declaración de Tashkent en presencia del Primer Ministro soviético, que medió entre ellos.

21. A partir del 4 de febrero de 1971, India suspendió los sobrevuelos de aviones civiles pakistaníes sobre territorio indio, lo que interrumpió el enlace aéreo vital entre Pakistán Occidental y Oriental. El 3 de marzo de 1971, Pakistán presentó una denuncia contra India ante el Consejo de la Organización de Aviación Civil Internacional por el supuesto incumplimiento del Convenio de Chicago de 1944 sobre el Acuerdo de Tránsito de Servicios Aéreos Internacionales. India planteó una objeción preliminar en cuanto a la jurisdicción de la OACI para conocer de la denuncia. Las vistas orales tuvieron lugar el 29 de julio de 1971; Palkhiwala compareció por India y Pirzada representó a Pakistán. La objeción planteada por India fue desestimada. El 30 de agosto de 1971 o alrededor de esa fecha, India interpuso un recurso ante este Tribunal. Pakistán planteó una objeción preliminar en cuanto a la jurisdicción del Tribunal para conocer del Recurso. Las vistas orales tuvieron lugar en junio y el 7 de julio de 1972. Providencia del Tribunal de Justicia en la que se declara la competencia del Tribunal para conocer del Recurso y la competencia del Consejo de la OACI para conocer de la reclamación de Pakistán. Antes de que el Consejo pudiera entrar en el fondo del asunto, las Partes celebraron negociaciones y no se dio curso a la reclamación. (Apelación relativa a la competencia del Consejo de la OACI, Sentencia, I.C.J. Reports 1972, p. 46.)

22. El 11 de mayo de 1973, Pakistán presentó ante el Tribunal una demanda relativa a los prisioneros de guerra en virtud del Convenio sobre el genocidio y de la Ley general para el arreglo pacífico de controversias internacionales de 1928, entre otras cosas, por los siguientes motivos:

“El 21 de noviembre de 1971, aprovechándose de la situación internacional en Pakistán Oriental, y actuando en violación de sus obligaciones en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, el Gobierno de la India lanzó ataques armados directos contra la Provincia Oriental de Pakistán. Estos ataques armados siguieron aumentando hasta que Pakistán se vio obligado a tomar medidas en defensa propia. Los combates se extendieron a Pakistán Occidental y dieron lugar al estado de guerra entre India y Pakistán el 3 de diciembre de 1971. India notificó la existencia del estado de guerra a Pakistán a través del Gobierno de Suiza el 4 de diciembre de 1971.
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[p 76] El 16 de diciembre de 1971, India hizo un llamamiento al alto el fuego que fue aceptado por Pakistán y las hostilidades cesaron a las 14.30 horas GMT del 17 de diciembre de 1971. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas tomó conocimiento del asunto el 21 de diciembre de 1971.
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En enero de 1972, más de 92.000 prisioneros de guerra e internados civiles paquistaníes, que estaban bajo custodia india, fueron trasladados a campos de prisioneros de guerra en India”. (Solicitud de Pakistán a la Corte Internacional de Justicia de fecha 11 de mayo de 1973, I.C.J. Pleadings, Pakistani Prisoners of War, pp. 3, 4.)

El 24 de junio de 1973, la India, en su comunicación a la Corte , entre otras cosas, alegó:

“A este respecto, también se llama la atención sobre el artículo 1, cláusula (ii), del Acuerdo de Simla de 1972, que fue firmado por el Presidente de Pakistán y el Primer Ministro de la India el 2 de julio de 1972 y, tras haber sido examinado por las Asambleas representativas de los dos países, fue ratificado y está en vigor. Esta cláusula establece “que los dos países están resueltos a resolver sus diferencias por medios pacíficos a través de negociaciones bilaterales o por cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado entre ellos” (el subrayado es nuestro). En lo que respecta a la repatriación de prisioneros de guerra e internados civiles, el artículo 6 del Acuerdo de Simla prevé negociaciones entre los países interesados para resolver las cuestiones conexas. Por consiguiente, el objeto de la solicitud de Pakistán debe examinarse y resolverse de conformidad con las disposiciones del Acuerdo de Simla y en consulta con las partes interesadas. Todavía no se han celebrado negociaciones bilaterales o trilaterales sobre el objeto de la solicitud de Pakistán”. (Ibid., p. 149; énfasis añadido).

En dicha comunicación, India alegó, entre otras cosas, que la Ley General de 1928 no está en vigor, y suponiendo que la Ley de 1928 siga en vigor, Pakistán no es parte en ella. India no compareció ante el Tribunal, pero a la vista de la comunicación de India de 24 de junio de 1973, el Fiscal General de Pakistán (Sr. Yahya Baktiyar) presentó alegaciones detalladas sobre la devolución del Acta General de 1928 a India y Pakistán (Tercera sesión pública, 26 de junio de 1973).

Posteriormente, tuvieron lugar negociaciones entre India y Pakistán y la Solicitud fue retirada por Pakistán (Juicio de los prisioneros de guerra pakistaníes, Providencia de 15 de diciembre de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 348).

23. El 30 de mayo de 1974, el Sr. Z. A. Bhutto, Primer Ministro de Pakistán, presentó una declaración ante el Secretario General de las Naciones Unidas en vista de las objeciones de la India al Acta de 1928 en el caso relativo al Juicio de los Prisioneros de Guerra de Pakistán. [p 77]

(a) Que Pakistán ha sido parte separada del Acta General de 1928 desde la fecha de su Independencia, es decir, el 14 de agosto de 1947;

(b) Con el fin de disipar todas las dudas, Pakistán notificó que sigue estando vinculado por la adhesión de la India Británica del Acta General de 1928.

24. Para contrarrestar la anterior declaración de Pakistán y en vista de las alegaciones planteadas por Pakistán ante el Tribunal en el caso relativo al Juicio de los Prisioneros de Guerra Paquistaníes, en septiembre de 1974 India envió tres comunicaciones al Secretario General de las Naciones Unidas; (i) impugnando la posición adoptada por Pakistán en la carta de 30 de mayo de 1974, (ii) la denominada reserva de la Commonwealth y (iii) las afirmaciones de India relativas al Acta General de 1928.

Las circunstancias en las que Pakistán abandonó la Commonwealth en 1972 son bien conocidas. India añadió las palabras “ha sido miembro de la Commonwealth de Naciones” en su reserva de septiembre de 1974. Obviamente, se trataba de un acto arbitrario y discriminatorio contra Pakistán.

El Acuerdo de Simla y la Declaración de Lahore

25. El Acuerdo de Simla (2 de julio de 1972) y la Declaración de Lahore (21 de febrero de 1999) refuerzan la aplicabilidad de los principios y propósitos de la Carta de las Naciones Unidas. El párrafo 1 del artículo 1 de la Carta obliga a las partes a lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz.

También debe tenerse en cuenta y señalarse que la Declaración de Lahore fue firmada por India en febrero de 1999, tras la comunicación india del 18 de septiembre de 1974.

Los términos “cualquier otro medio pacífico mutuamente acordado entre ellos”, en el Acuerdo de Simla, en su significado ordinario y natural se refieren a cualquier medio de solución pacífica ya sea en un tratado bilateral acordado antes del 2 de julio de 1972 o que pueda haber estado disponible por acuerdo después de esa fecha. El capítulo II del Acta General para el arreglo pacífico “ya acordado” por ambas Partes antes del 2 de julio de 1972 crea obligaciones mutuamente vinculantes entre ellas y el procedimiento previsto en el artículo 17 del Acta General de 1928 está disponible. India y Pakistán se han convertido en Partes de varios tratados multilaterales desde el 2 de julio de 1972, y todos los medios para la solución pacífica de controversias establecidos en ellos son vinculantes.

La interpretación que hace India de las palabras del Acuerdo de Simla y de la Declaración de Lahore es restrictiva, estrecha e irrazonable.

26. Está claro que entre 1947 y 1999 India y Pakistán resolvieron sus disputas (i) mediante negociaciones, (ii) a través de la mediación de terceros, (iii) a través de tribunales arbitrales o judiciales, (iv) habían acordado tener acceso [p 78] a la Corte Internacional de Justicia si no había otro foro disponible, (v) las Partes incluso presentaron un recurso o solicitudes ante la Corte. En estas circunstancias, la conducta de la India está cubierta por la doctrina del estoppel.

Un considerable peso de autoridad apoya la opinión de que el estoppel es un principio general del derecho internacional, que descansa en principios de buena fe y coherencia. (Jueces Alfaro y Fitzmaurice en el caso relativo al Templo de Preah Vihear, I.C.J. Reports 1962, pp. 39-51, 61-65; Prof. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, p. 646).

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La reserva de la India a la Commonwealth está obsoleta

27. Lord Rosebery, en un discurso pronunciado en Adelaida en 1884, había descrito el Imperio como una “Commonwealth of Nations”.

28. El término “Commonwealth” no tiene un único significado fijo. Se utiliza en dos sentidos principales: en primer lugar, para designar una asociación de Estados miembros independientes; en segundo lugar, para incluir territorios que dependen de diversas maneras de esos miembros independientes. La Commonwealth evolucionó a partir del Imperio Británico, que pasó a denominarse Commonwealth Británica de Naciones en la década de 1920; esta última denominación también era ambigua, normalmente (aunque no siempre) se refería al Reino Unido y a los Dominios autónomos. (Véase, S. A. de Smith, “The United Kingdom and Commonwealth”, Constitutional and Administrative Law, p. 649.)

29. El desarrollo del estatus de dominio es una historia tortuosa y muy contada. En 1926, los siguientes países de la Commonwealth se denominaban dominios autónomos: Canadá, Australia, Nueva Zelanda, Sudáfrica (que abandonó la Commonwealth en 1961), el Estado Libre Irlandés (que pasó a llamarse Eire en 1937 y se separó de la Commonwealth, con el nombre de República de Irlanda, en 1949) y Terranova (que renunció a sus instituciones de autogobierno tras un colapso financiero en 1933 y se unió a Canadá como su décima provincia en 1949). En el Informe del Comité de Relaciones Interimperiales (el Informe Balfour) de la Conferencia Imperial celebrada en 1926, se declaró que el Reino Unido y los Dominios eran:

“iguales en estatus, de ninguna manera subordinados el uno al otro en ningún aspecto de sus asuntos internos o externos, aunque unidos por una lealtad común a la Corona, y libremente asociados como miembros de la Mancomunidad Británica de Naciones” (S. A. de Smith, “The United Kingdom and Commonwealth”, Constitutional and Administrative Law, pp. 657, 658).

30. Algunos elementos de desigualdad sólo podían eliminarse mediante una legislación imperial [p 79]. Fue necesario aprobar el Estatuto de Westminster de 1931 para eliminar a los Dominios de la definición de “colonia” (Art. 11), para abolir la doctrina de repugnancia legislativa y excluir a los Parlamentos de los Dominios de la aplicación restrictiva de la Ley de Validez de Leyes Coloniales de 1865 (Art. 2), para declarar que los Parlamentos de los Dominios tenían poderes extraterritoriales (Art. 3) y disponer que ninguna Ley futura del Reino Unido debía extenderse o considerarse extendida a un Dominio como parte de su legislación a menos que la solicitud y el consentimiento del Dominio en cuestión estuvieran expresamente mencionados en la Ley en cuestión (S. A. de Smith, “The United Kingdom and Commonwealth”, Constitutional and Administrative Law, pp. 658, 659).

La doctrina inter se y la cláusula facultativa

31. Cuando, aproximadamente una década después del lanzamiento de la Sociedad de Naciones, los Dominios británicos se enfrentaron a la cuestión de aceptar la cláusula facultativa del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, adoptaron una política común con respecto a las controversias inter se. Estas últimas, según la opinión que prevaleció, no eran controversias internacionales en el sentido del Estatuto, ya que las relaciones entre los Dominios autónomos (o entre cualquiera de ellos y el Reino Unido) no eran internacionales. Una Conferencia Imperial de 1926 había considerado que entonces sería prematuro que los Dominios aceptaran la cláusula facultativa. Según el acuerdo alcanzado, ningún Dominio debía dar un paso en este asunto antes de debatirlo con los demás. Canadá inició el debate en 1929. El resultado fue la aceptación de la cláusula opcional por parte de todos los dominios. Sin embargo, todos excepto el Estado Libre Irlandés se reservaron las disputas inter se. (Véase, The American Journal of International Law, Vol. 51, 1957, p. 612.)

Consejo Privado

32. El Privy Council era el Tribunal de Apelación supremo de la Commonwealth. En dos ocasiones se había solicitado la opinión consultiva del Privy Council en litigios entre miembros de la Commonwealth. (Re Cape Breton (1846), 5 Moo.P.C. 259 (anexión de Cape Breton a Nueva Escocia); Re Labrador Boundary Dispute (1927) 137 L.T., 187.).

Propuesta de tribunal de apelación de la Commonwealth

33. Ya en 1929, una Conferencia Imperial había recomendado la creación de un tribunal de la Commonwealth. Las propuestas más explícitas de la conferencia de 1930 contemplaban un plan por el que habría, no una maquinaria continua como un tribunal permanente, sino juntas elegidas por los Estados contendientes para la resolución de disputas concretas. Todas las personas [p 80] que compusieran dichas juntas debían proceder de la Commonwealth. (Véase, The American Journal of International Law, p. 613.)

La Conferencia de Primeros Ministros de la Commonwealth en 1962 expresó la esperanza de que el nombramiento regular de jueces de otros países de la Commonwealth reforzaría el Comité Judicial y enfatizaría su importancia como vínculo de la Commonwealth. Podría haberlo hecho hace una generación, pero ahora es obviamente demasiado tarde. Alrededor de 1966 se propuso la creación de un Tribunal peripatético de la Commonwealth compuesto por jueces de varios países de la Commonwealth. Su jurisdicción sería doble: (i) como Tribunal de Apelación final en ciertos casos de los tribunales de los países de la Commonwealth, y (ii) para resolver disputas justiciables entre países de la Commonwealth. Algunos países expresaron su aprobación, pero la mayoría no estaba interesada. (Véase O. Hood Phillips, Constitutional and Administrative Law, pp. 828, 829.)

India y Pakistán

34. Sir Stafford Cripps, durante el debate sobre el proyecto de ley de independencia de la India dijo:

“La India y Pakistán ocuparán con orgullo su lugar en la comunidad de naciones libres e independientes del mundo, fortalecidas, creemos, por los estrechos lazos de amistad con los que serán recibidas como nuevos Miembros de la Commonwealth Británica de Naciones; Y estoy seguro de que todos nosotros esperamos que esta pertenencia a nuestra Commonwealth que compartirán, les ayude en el futuro a mantenerse cerca unos de otros, y que llegue el momento en que su actual amargura y oposición puedan ser engullidas en el único propósito del progreso y la prosperidad de todos los pueblos del continente indio, cualquiera que sea su raza o credo. Y, en ese gran viaje hacia adelante en el que los dos nuevos miembros de la Mancomunidad Británica de Naciones se embarcarán el próximo 15 de agosto, que se convertirá en un día histórico, les deseamos “que Dios los acompañe” y les aseguramos que siempre estaremos a su lado en los momentos difíciles para tenderles una mano amiga. A sus líderes, que han luchado y sufrido por la fe que había en ellos durante largos y duros años, los saludamos ahora como compañeros de trabajo en la causa de la paz y el progreso mundiales. Que el sol que ahora sale sobre su independencia, nunca se ponga sobre su libertad y prosperidad”. (Liquidación del Imperio Británico [Debates parlamentarios sobre la independencia de la India], ed. por Ashiq Hussain Batalvi, p. 287.)

El 16 de julio de 1947, el conde de Listowel, secretario de Estado de la India, declaró ante la Cámara de los Lores: [p 81]

“Ambos Dominios comenzarán su carrera de plena independencia como socios de la familia británica de naciones, y compartirán con los demás Miembros de la Commonwealth las ventajas. La pertenencia a la Commonwealth impondrá la obligación moral de permanecer en paz”. (Ibid., p. 348; énfasis añadido).

La India (Consequential Provision) Act de 1949 reconoce que la India es una República sin dejar de ser miembro de la Commonwealth. En 1955, Pakistán también anunció su intención de convertirse en República sin dejar de ser miembro de pleno derecho de la Commonwealth. La Pakistan (Consequential Provision) Act de 1956 estableció disposiciones sobre el funcionamiento de la legislación vigente relativa a Pakistán en vista de este nuevo estatus, y los Primeros Ministros de la Commonwealth emitieron en Londres en 1955 una declaración similar a la de 1949, en la que se hace referencia a “las naciones miembros de la Commonwealth”, los “países de la Commonwealth” y “el Reino Unido y otros países de la Commonwealth”. (Véase O. Hood Philipps, Derecho constitucional y administrativo, 1967, pp. 806, 807).

35. El símbolo de la asociación de la Commonwealth es la Reina y Jefa de la Commonwealth, en lugar de la Corona. La Reina ha adoptado una nueva bandera personal, con la inicial E y la Corona dentro de una corona de rosas, para utilizarla cuando el Estandarte Real (especialmente asociado al Reino Unido) resulte inapropiado.

36. No puede haber palabras más apropiadas sobre la actual Commonwealth que las pronunciadas por Su Majestad la Reina Isabel II en una retransmisión navideña desde Nueva Zelanda en 1953:

“La Commonwealth no se parece en nada a los imperios del pasado. Es una concepción totalmente nueva construida sobre las cualidades más elevadas del espíritu del hombre: la amistad, la lealtad y el deseo de libertad y paz”. (Anuario de la Commonwealth 1987, p. 5.)

37. En el folleto “Gran Bretaña y la Commonwealth”, publicado en 1997 con prólogo de Tony Blair, Primer Ministro británico, se observa que:

“La Commonwealth ha cambiado radicalmente desde el Estatuto de Westminster de 1931. Un club de dominios británicos autónomos agrupados en torno a Gran Bretaña se ha convertido en una asociación moderna de iguales independientes y en un foro para que todos sus miembros aborden juntos los retos y problemas. Estos incluyen la necesidad de promover un desarrollo económico y social sostenible; aliviar la pobreza; proporcionar acceso universal a la educación; proteger el medio ambiente; combatir actividades delictivas como el tráfico de drogas y el blanqueo de dinero; luchar contra las enfermedades contagiosas; y apoyar a las Naciones Unidas y a otras instituciones internacionales en la búsqueda de la paz y la estabilidad en el mundo.”

38. Sin faltar al respeto a la Commonwealth, cabe hacer referencia a su descripción gráfica por S. A. de Smith: [p 82]

“Las descripciones demasiado entusiastas de la Commonwealth – ‘una familia de naciones con ideas afines, que hablan el mismo idioma político y cooperan voluntariamente en asuntos de interés común…’ han provocado una reacción. Hoy en día, la Commonwealth suele desecharse como una gigantesca farsa, como el emperador que no tenía ropa, como la sonrisa incorpórea en la cara del gato de Cheshire”. (S. A. de Smith, Derecho constitucional y administrativo, p. 667.)

39. Las circunstancias en las que algunos de los países han mantenido la reserva de la Commonwealth son distinguibles.

40. El 18 de septiembre de 1974, la declaración de la India excluía “los litigios con el Gobierno de cualquier Estado que sea o haya sido miembro de la Commonwealth de Naciones”. La declaración de la India anterior a 1974 excluía

“las controversias con el Gobierno de cualquier país que en la fecha de esta Declaración sea miembro de la Mancomunidad de Naciones, todas las cuales se resolverán de la forma que las partes hayan acordado o acuerden”.

En el contexto y las circunstancias, las palabras “haya sido miembro de la Mancomunidad de Naciones” se añadieron el 18 de septiembre de 1974 para excluir únicamente las disputas con Pakistán, ya que (i) Pakistán había abandonado la Mancomunidad en o alrededor de 1972 en las circunstancias bien conocidas, y (ii) en el caso del Juicio a los Prisioneros de Guerra Paquistaníes en 1973, cuestiones vitales habían sido planteadas por Pakistán en su Demanda contra India ante el Tribunal. En aquel momento, la disociación de Eire y Sudáfrica de la Commonwealth era casi un asunto pasado y cerrado.

“En 1949, la India tampoco era reacia en principio a la propuesta de que se recurriera a este Tribunal en relación con el trato dispensado por Sudáfrica, otro país de la Commonwealth en aquella época, a los indios en ese territorio”. (CR 2000/1, p. 35, (Lauterpacht).)

Además, en 1948 y 1950, la India había acordado que se podía tener acceso a la Corte Internacional de Justicia si no se disponía de otro foro. Como ya se ha dicho, la India no puede invocar la reserva de la Commonwealth. La reserva de la India, que pretende excluir a Pakistán y sólo a Pakistán, es per se discriminatoria, arbitraria e inválida.

41. R. P. Anand observa en su libro Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice:

“Probablemente esta reserva, que originalmente pretendía subrayar la ausencia de un elemento internacional en las relaciones de los miembros de la Commonwealth, es ahora obsoleta y, a falta de una maquinaria correspondiente dentro de la Commonwealth, produce resultados contrarios a los propósitos que la inspiraron.” (P. 249.) [p 83]

42. Por lo tanto, suscribo las opiniones expresadas por el Juez Ago en el caso Nauru en 1992:

“Por lo tanto, lo más probable es que [el Reino Unido] no hubiera planteado, por sí solo, obstáculos insuperables. Sobre todo porque la cláusula que excluye de la aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia las controversias con los Estados miembros de la Commonwealth -una cláusula originalmente insertada en la declaración en previsión del establecimiento de un tribunal especial para la Commonwealth- podría fácilmente haberse considerado obsoleta, ya que esa expectativa nunca se ha cumplido.” (Certain Phosphate Lands in Nauru (Nauru v. Australia), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1992, p. 327, para. 5.)

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La reserva de la Commonwealth es separable de la declaración india de septiembre de 1974

43. En el asunto de los Préstamos noruegos, Sir Hersch Lauterpacht llegó a la conclusión de que “la reserva automática no era válida y no podía separarse de la Aceptación como tal”.

Sin embargo, el Juez propuso la doctrina de la divisibilidad y observó:

“El principio general del derecho es que es legítimo – y quizás obligatorio – separar una condición inválida del resto del instrumento y tratar esta última como válida siempre que, teniendo en cuenta la intención de las partes y la naturaleza del instrumento, la condición en cuestión no constituya una parte esencial del instrumento. Utile non debet per inutile vitiari. Lo mismo se aplica también a las disposiciones y reservas relativas a la competencia del Tribunal”. (Ciertos préstamos noruegos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, pp. 56, 57.)

44. En el asunto Interhandel, el Presidente Klaestad observó:

“La cuestión de una reserva francesa similar fue discutida en una Opinión Separada y dos Opiniones Disidentes anexas a la Sentencia en el asunto de los Préstamos Noruegos. Pero el Tribunal no consideró ni decidió esta cuestión y no estaba en condiciones de hacerlo, ya que la cuestión de la validez de la reserva no estaba en litigio entre las Partes, que no la habían planteado ante el Tribunal ni la habían discutido.”

“Estas consideraciones me han llevado a la conclusión de que la Corte, tanto por su Estatuto como por la Carta, está impedida de actuar sobre la parte de la Reserva que está en conflicto con [p 84] el Artículo 36, párrafo 6, del Estatuto, pero que esta circunstancia no implica necesariamente que sea imposible para la Corte dar efecto a las otras partes de la Declaración de Aceptación que están en conformidad con el Estatuto. Por lo tanto, en mi opinión, la parte (a) de la Cuarta Excepción Preliminar debe ser rechazada”. (Interhandel, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, p. 78.)

45. Como ha resumido K. R. Simmonds

“Ambos Jueces, el Juez Klaestad y el Juez Armand-Ugon, parecen haber decidido que la reserva automática no era más que una estipulación secundaria o accesoria de una aceptación básicamente válida de la competencia del Tribunal en virtud de la Cláusula Facultativa; la competencia del Tribunal quedaría suficientemente garantizada considerando la reserva como inoperante y separable del documento en el que el Tribunal debe basarse” (nota omitida). (K. R. Simmonds, “The Interhandel Case”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 10, 1961, p. 526).

46. La India se apoyó en la decisión del Tribunal Supremo en el asunto RMDC v. India 1957 SCR 930 (CR 2000/2, p. 14, (Sorabjee)). En dicho asunto, el Tribunal Supremo examinó la doctrina de la divisibilidad y estableció hasta siete principios. Sin embargo, en aplicación de dichos principios, se consideró que las disposiciones impugnadas eran separables.

47. 47. En el caso posterior, Harakchand v. Union of India, se sostuvo:

La cuestión se expone claramente en Cooley on Constitution Limitations, 8ª ed., pág. 360: “Sería incompatible con todos los principios justos del derecho constitucional declarar nulas estas disposiciones porque están asociadas en la misma ley, pero no están conectadas con otras que son inconstitucionales ni dependen de ellas. Por lo tanto, cuando una parte de una ley es inconstitucional, ese hecho no autoriza a los tribunales a declarar nulo también el resto, a menos que todas las disposiciones estén conectadas en cuanto a su objeto, dependan unas de otras, operen juntas con el mismo fin, o estén de otro modo tan conectadas en cuanto a su significado, que no pueda presumirse que el poder legislativo habría aprobado una sin la otra.

Aplicando el test al presente caso, somos de la opinión de que las disposiciones declaradas inválidas no están inextricablemente ligadas al resto de disposiciones de la Ley”. (AIR 1970 Supreme Court 1453 (V 57C 308).)

48. El artículo 44 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados reconoce la separabilidad de las cláusulas del Tratado.

49. T. O. Elias, en su libro The Modern Law of Treaties, expresa la opinión de que “sólo las cláusulas afectadas por una supuesta causa de nulidad, si son distintas y separables, y no constituyen una base esencial del tratado, pueden ser eliminadas, manteniéndose en vigor el resto” (p. 140).

50. En los asuntos Belios c. Suiza (1988), (CEDH Serie A, nº 132) y Loizidou c. Turquía (1995), (CEDH Serie A, nº 310), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos trató la reserva impugnable como separable.

51. En el asunto relativo a la competencia en materia de pesca (España c. Canadá), el Juez Bedjaoui, en su opinión disidente, observó que:

“Y el derecho de los tratados, tal como fue codificado en 1969, consagra en el artículo 44 de la Convención de Viena – ciertamente con ciertas excepciones – el principio de separabilidad de las diversas disposiciones contenidas en un tratado. Realmente no veo por qué una declaración debería escapar totalmente a este principio”. (Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, opinión disidente del Juez Bedjaoui, párrafo. 60.)

“De hecho, esta cuestión se ha planteado en varios asuntos, incluidos los asuntos Norwegian Loans e Interhandel, y algunos jueces han evocado y aceptado el principio de separabilidad. (cf. Ciertos Préstamos Noruegos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, pp. 55-59; Interhandel, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1959, pp. 57, 77-78, 116-117)”. (Ibid., párrafo 61.)

52. Teniendo en cuenta los principios reconocidos de la doctrina de la divisibilidad, la cláusula (2), “controversias con el gobierno de cualquier Estado que sea o haya sido miembro de la Mancomunidad de Naciones” puede separarse del resto en la declaración de la India de 18 de septiembre de 1974.

La “reserva de los miembros de la Commonwealth” no es tan central como para constituir “una base esencial del consentimiento de la India” a quedar vinculada por su declaración en virtud de la cláusula facultativa. No se hace de buena fe. No sirve a ningún propósito racional o legítimo, ya que no existe ningún

para la jurisdicción obligatoria de disputas entre países de la Commonwealth. Carece de objeto y de efectos jurídicos. Por lo tanto, su ruptura no afecta a la validez de la declaración del resto de India en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto.

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Ninguna denuncia válida por parte de India del Acta General de 1928

53. En la comunicación de 18 de septiembre de 1974, la India afirmaba:

(a) El Gobierno de la India nunca se consideró obligado por el Acta General (de 1928) desde su Independencia por sucesión o de otro modo; [p 86]

(b) En consecuencia, la India nunca ha sido ni es parte en el Acta General de 1928 desde su Independencia.

54. Dicha Comunicación fue enviada por la India para contrarrestar la Comunicación de Pakistán de 30 de mayo de 1974 por la que Pakistán expresaba su intención de quedar vinculado por el Acta General. Tal alegación ya había sido planteada por Pakistán ante el Tribunal en el caso Juicio a los prisioneros de guerra pakistaníes de 1973.

Pakistán ha instado con razón sobre la Comunicación India:

“La primera es que es declarativa – y sólo declarativa. Es una declaración hecha en 1974 de que a partir de un acontecimiento de 1947 – es decir, 27 años antes, la independencia de la India – la India no era parte en el Acta General ‘no lo es y nunca lo ha sido’.

El segundo punto se deriva estrechamente del primero. Se trata de que la preocupación de India por dejar absolutamente clara la posición ‘. . para que no haya dudas en ninguna parte”, no era más que una declaración de su propia opinión sobre la situación jurídica. Era una declaración subjetiva que podría o no haber tenido validez objetiva (aunque, en la medida en que sea relevante, Pakistán dice que no tenía validez objetiva). Además, no era una denuncia de la Ley General, y ello por dos razones. En primer lugar, en opinión de India no había ninguna Ley General que denunciar. En segundo lugar, aunque la hubiera, la India no la denunció formalmente en la forma prevista en el artículo 45 del Acta General. . . De acuerdo con la lógica de su posición, India no utilizó palabras de denuncia porque eso habría implicado que India se consideraba comprometida con el Acta General en el momento de la denuncia, lo que negó. India podría haber hecho, si hubiera querido denunciar el Acta General, podría haber hecho lo que hicieron Francia y Gran Bretaña y denunciar el Acta General formalmente, pero decidió no hacerlo”. (CR 2000/1, p. 54 (Lauterpacht).)

55. Las afirmaciones hechas por la India en dicha Comunicación son erróneas, mal concebidas e ilegales. Dicha Comunicación no puede considerarse una denuncia. El Tribunal no tiene constancia de que ningún Estado parte en el Acta General haya tratado la Comunicación de la India como una denuncia. La Comunicación no cumple las disposiciones del artículo 45 del Acta General. En la opinión disidente conjunta en el caso de las Pruebas Nucleares, de fecha 20 de diciembre de 1974, se hizo referencia a la carta de la India de 24 de junio de 1973 (mencionada en el párrafo 22 supra) y a la declaración de Pakistán, pero no se tuvo en cuenta la Comunicación de la India de 18 de septiembre de 1974:

“En el caso relativo al juicio de los prisioneros de guerra pakistaníes, por carta de 24 de junio de 1973, la India informó al Tribunal de su opinión de que el Acta de 1928 había dejado de ser un tratado en vigor al desaparecer [p 87] los órganos de la Sociedad de Naciones. Pakistán, sin embargo, expresó una opinión contraria y desde entonces ha dirigido al Secretario General una carta del Primer Ministro de Pakistán afirmando que considera que el Acta continúa en vigor. De nuevo, aunque el Reino Unido, en una carta de 6 de febrero de 1974, se refirió a las dudas que se habían suscitado en cuanto a la continuación de la fuerza legal del Acta y notificó al Secretario General su denuncia del Acta de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del Artículo 45, lo hizo en términos que no prejuzgan la cuestión de la continuación en vigor del Acta.

Además, es axiomático que la terminación de un tratado multilateral requiere el consentimiento expreso o tácito de todas las partes, requisito que manifiestamente no se cumple en el presente caso.” (Pruebas nucleares (Australia c. Francia), Sentencia, I.C.J. Recueil 1974, p. 344, párr. 70.)

También puede hacerse referencia a la práctica del Secretario General de las Naciones Unidas con respecto a los tratados multilaterales:

“La Comisión de Derecho Internacional en 1966 describió esta práctica de la siguiente manera:

A falta de cláusula relativa a las reservas en los acuerdos celebrados después de la resolución de la Asamblea General sobre las reservas a los convenios multilaterales, el Secretario General se atiene a las disposiciones de dicha resolución y comunica a los Estados interesados el texto de la reserva que acompaña a un instrumento de 0ratificación o de adhesión, sin pronunciarse sobre los efectos jurídicos de tales documentos, y “dejando a cada Estado que extraiga las consecuencias jurídicas de tales comunicaciones”. Transmite las observaciones recibidas sobre las reservas a los Estados interesados, también sin comentarios. Para cada convenio se mantiene al día un cuadro general en el que figuran las reservas formuladas y las observaciones transmitidas al respecto por los Estados interesados. Un Estado que haya depositado un instrumento acompañado de reservas se cuenta entre las partes requeridas para la entrada en vigor del convenio”. (Documentos Oficiales, vigésimo primer período de sesiones, Suplemento nº 9 (A/6309/Rev.I), p. 37.)”. (I.C.J. Pleadings, Trial of Pakistani Prisoners of War, pp. 87, 88.)

56. El Gobierno de la India debía conocer las notificaciones de Francia y del Reino Unido. El lenguaje de las notificaciones era claro y categórico y en ellas se hacía mención específica a la denuncia. La omisión de la misma en la Comunicación india no fue explicada de forma convincente y plausible por la India.

El profesor Rosenne afirma que “cuando el derecho de denuncia está reservado, el Estado en cuestión debe dar un paso positivo para ejercerlo” (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court of Justice, Vol. II, p. 82). [p 88]

57. Además, la norma aplicable es, como aprobó el Tribunal en el asunto de la Plataforma Continental del Mar del Norte, cuando un acuerdo u otro instrumento prevé por sí mismo la forma en que debe hacerse una cosa determinada, debe hacerse de esa forma o no hacerse en absoluto (Recueil 1969, párr. 28).

58. La mera afirmación de la India de que no estaba vinculada por el Acta General, negada por Pakistán, es unilateral y su validez no puede ser determinada por el Tribunal en la fase preliminar. Se puede hacer referencia a la conclusión del Tribunal en el Recurso de India contra Pakistán, re: OACI, que es res judicata.

“El Tribunal considera, sin embargo, que precisamente por el mismo orden de razón que ya se ha advertido en el caso de su propia competencia en el presente asunto, una mera afirmación unilateral de estas alegaciones -impugnadas por la otra parte- no puede ser utilizada para negar la competencia del Consejo. No se trata de que estas alegaciones sean necesariamente erróneas, sino de que aún no se ha determinado su validez. Dado que, por lo tanto, las Partes están en desacuerdo en cuanto a si los Tratados fueron alguna vez (válidamente) suspendidos o sustituidos por otra cosa; en cuanto a si están o no en vigor entre las Partes; y en cuanto a si la acción de la India en relación con los sobrevuelos de Pakistán fue tal que no implicaba a los Tratados, sino que era justificable aliter et aliunde; – estas mismas cuestiones están en litigio ante el Consejo, y no pueden extraerse de ellas conclusiones en cuanto a la jurisdicción, al menos en esta fase, como para excluir ipso facto y a priori la competencia del Consejo.” (Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI, sentencia, I.C.J. Recueil 1972, p. 64, párr. 31.)

59. Por consiguiente, soy de la opinión de que el Acta General de 1928 no ha sido válidamente denunciada por la India y que ésta sigue estando vinculada por dicha Acta.

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Efecto del Acta General de 1928 sobre la reserva de la India

60. El Acta de 1928 contiene un código estricto de normas que regulan la formulación de reservas. Este aspecto ha sido tratado en el párrafo 82 de la opinión disidente conjunta en el asunto Nuclear Tests:

“En el presente caso, esta objeción se ve reforzada por el hecho de que el Acta de 1928 contiene un código estricto de normas que regulan la formulación de reservas, mientras que no existen normas de este tipo que regulen la formulación de reservas a las aceptaciones de la competencia del Tribunal en virtud de la cláusula facultativa. Estas normas, que se encuentran en los artículos 39, 40, 41, 43 y 45 del Acta, imponen restricciones, entre otras cosas, a los tipos [p 89] de reservas admisibles y a los momentos en que pueden formularse y en que surtirán efecto. Además, el Estado que acepta la competencia en virtud de la cláusula facultativa puede fijar por sí mismo la duración de su declaración e incluso hacerla rescindible en cualquier momento mediante notificación, mientras que el apartado 1 del artículo 45 del Acta prescribe que el Acta permanecerá en vigor durante períodos fijos sucesivos de cinco años, a menos que se denuncie al menos seis meses antes de la expiración del período en curso. Que los redactores del Acta de 1928 diferenciaron deliberadamente su régimen en materia de reservas del de la cláusula facultativa es evidente; en efecto, la Asamblea de la Liga, al adoptar el Acta, señaló simultáneamente en otra resolución a la atención de los Estados las amplias posibilidades de limitar el alcance de los compromisos en virtud de la cláusula facultativa “tanto en lo que respecta a la duración como al ámbito de aplicación”. Por consiguiente, admitir que las reservas formuladas por un Estado en virtud del sistema incontrolado y extremadamente flexible de la cláusula facultativa puedan modificar automáticamente las condiciones en las que aceptó la competencia en virtud del Acta de 1928 iría directamente en contra del estricto sistema de reservas deliberadamente previsto en el Acta”. (Nuclear Tests (Australia v. France), sentencia, I.C.J. Reports 1974, p. 349, párr. 82.)

61. Las reservas formuladas por la India al artículo 17 del Acta General están prohibidas por dicha Acta y carecen de efecto jurídico porque la aplicación del artículo 17 del Acta General está sujeta al artículo 39.

El artículo 39 dispone:

“1. Además de la facultad concedida en el artículo precedente, toda Parte, al adherirse a la presente Acta General, podrá subordinar su aceptación a las reservas enumeradas taxativamente en el párrafo siguiente. Estas reservas deberán indicarse en el momento de la adhesión.

2. Estas reservas podrán excluir del procedimiento descrito en la presente Acta

(a) las controversias derivadas de hechos anteriores a la adhesión, ya sea de la Parte que formula la reserva o de cualquier otra Parte con la que dicha Parte pueda tener una controversia;

(b) las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del Derecho internacional, son de la competencia exclusiva de los Estados;

(c) las controversias relativas a casos particulares o a materias claramente determinadas, como el estatuto territorial, o las controversias comprendidas en categorías claramente definidas.

3. Si una de las partes en una controversia ha formulado una reserva, las demás partes podrán hacer valer la misma reserva con respecto a esa parte. [p 90]

4. En el caso de las Partes que se hayan adherido a las disposiciones de la presente Acta General relativas a la solución judicial o al arbitraje, se considerará que las reservas que hayan formulado no se aplican al procedimiento de conciliación, a menos que se indique expresamente lo contrario.”

Las reservas formuladas por la India no entran dentro de las reservas admisibles taxativamente enunciadas en el artículo 39 del Acta General.

62. También quisiera llamar la atención sobre el Artículo 41 del Acta General que dice lo siguiente:

“Las controversias relativas a la interpretación o aplicación de la presente Acta General, incluidas las relativas a la clasificación de las controversias y al alcance de las reservas, se someterán a la Corte Permanente de Justicia Internacional”.

Esta competencia está reservada al presente Tribunal en virtud del artículo 37 del Estatuto. En consecuencia, al haberse planteado cuestiones de interpretación y de aplicación del Acta General, incluidas las relativas al alcance de las reservas y a su admisibilidad, la Corte Internacional de Justicia es competente para resolver la cuestión.

63. 63. El Tribunal es competente en virtud del artículo 17 del Acta General, a pesar de la reserva de la India, tal como sostuvo el Tribunal en el Recurso relativo al Consejo de la OACI, Sentencia, I.C.J. Recueil 1972, p. 53 y, habida cuenta de las observaciones formuladas en este sentido en la opinión disidente conjunta en el asunto relativo al Ensayo nuclear, (Australia c. Francia), I.C.J. Recueil 1974, p. 253, párrs. 91, 94, 95 y 97.

64. En cualquier caso, existe una falta de buena fe por parte de India. En el asunto entre Camerún y Nigeria, el Tribunal ha enunciado el principio de buena fe:

“El Tribunal observa que el principio de buena fe es un principio bien establecido del derecho internacional. Está enunciado en el artículo 2, párrafo 2, de la Carta de las Naciones Unidas; también está consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969. (Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria, Preliminary Objections, Sentencia, I.C.J. Reports 1998, p. 296, párrafo. 38.)

65. A la vista de estas consideraciones, soy de la opinión de que el Tribunal es competente para ejercer su jurisdicción en virtud de los artículos 17, 39 y 41 del Acta General, en relación con el párrafo 1 del artículo 36 y el artículo 37 del Estatuto.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer las siguientes observaciones.

*[p 91]

Reservas

Observaciones generales

66. Pueden formularse algunas observaciones generales sobre las reservas. Cabe reproducir las observaciones formuladas por dos distinguidos ex Presidentes del Tribunal.

Dr. Nagendra Singh (India):

“Sin embargo, con el paso de los años, los Estados han ido añadiendo cada vez más excepciones, reservas y exclusiones a sus declaraciones de aceptación, hasta el punto de que hoy en día la declaración de la India, por ejemplo, contiene once reservas distintas, una de las cuales se subdivide en cinco subsecciones . . .

Sin embargo, cuando una aceptación de este tipo se reduce tanto, o se rodea de reservas y exclusiones, que el núcleo real de jurisdicción restante es mínimo, el efecto de tal gesto difícilmente puede considerarse alentador…. la aparente simplicidad de la cláusula facultativa, simplicidad que parece haber sido la intención de sus creadores, ha desaparecido bajo la sombra de una espesura de reservas superpuestas e interconectadas, haciendo que la tarea de la Corte basada en la jurisdicción de la cláusula facultativa en algunos casos sea extremadamente difícil” (Juez Nagendra Singh, The Role and Record of the International Court of Justice, pp. 19, 20).

Sir Muhammad Zafrulla Khan (Pakistán):

“En otras palabras, y este es el punto que vale la pena subrayar, a medida que la composición de las Naciones Unidas se ha ido ampliando, la idea del arreglo judicial obligatorio, que fue favorecida por tantos de los Estados reunidos en San Francisco en 1945, también ha encontrado una aceptación cada vez mayor, pero a un ritmo marcadamente más lento. Por supuesto, el sistema de solución judicial obligatoria no se incorporó como parte integrante de la maquinaria de mantenimiento de la paz de las Naciones Unidas; pero es de temer que la vacilación generalizada en la aceptación de ese sistema pueda delatar cierta reserva con respecto al principio general de solución judicial de las controversias, que, como hemos visto, se incorporó al sistema de las Naciones Unidas.

Otra tendencia desalentadora, cuyas semillas se sembraron en 1946, es la de depositar declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal sujetas a reservas. Este tipo de reservas se han presentado ante el Tribunal en más de una ocasión y han sido objeto de severas críticas. Sin embargo, aunque en los últimos años se han producido algunas mejoras a este respecto, siguen depositándose ante el Secretario General, y no se retiran, declaraciones de este tipo que, como reconocimientos de competencia, no son más que la sombra sin la sustancia”. (Ibid., p. 294.) [p 92]

A la vista de las observaciones anteriores, la validez de las reservas de la India es cuestionable.

*

El párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte y la reserva de la India

67. El Pakistán ha tratado de establecer que una reserva que no es admisible en virtud del párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto carece de efectos jurídicos cuando el Estado demandante formula una objeción contra ella. Tal reserva ha sido calificada de ultra vires del artículo 36 del Estatuto o de reserva extraestatutaria.

68. Durante los informes orales, Pakistán alegó

“a) la reserva del Commonwealth que la India pretende invocar queda fuera de la gama de reservas permitidas por el párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto. El lenguaje de este párrafo es claro. Las declaraciones se harán incondicionalmente o bajo dos posibles condiciones: reciprocidad o por un tiempo determinado. Me referiré a las reservas que quedan fuera del ámbito permitido como “extraestatutarias”. Sostendré que una reserva extraestatutaria hecha por un Estado demandado sólo puede ser aplicada por el Tribunal contra un Estado demandante si hay algo en el caso que permita al Tribunal concluir, y subrayo concluir, que el demandante ha aceptado la reserva. Dicha aceptación puede inferirse en dos situaciones. Una es cuando el propio Estado demandante ha formulado la misma reserva o una reserva comparable. La otra es cuando el demandante, enfrentado a la invocación de la reserva por el Estado demandado, se ha mostrado dispuesto a unirse a la cuestión sobre la interpretación del contenido de la reserva, sin impugnar su oponibilidad a sí mismo. Pero si el demandante impugna la aplicabilidad de la reserva, y subrayo esto, entonces el Tribunal debe decidir, por referencia a su contenido y a las circunstancias, si es aplicable u oponible frente al demandante.” (CR 2000/1, pp. 17, 18 (Munshi).)

“La respuesta evidente -respuesta que Pakistán impugna ahora- es que la práctica de los Estados ha modificado los términos expresos del párrafo 3 del artículo 36, y la gente en general ha llegado a creer que cualquier tipo de reserva es permisible con la posible excepción, tal vez, de las reservas que pretenden privar al Tribunal del derecho a determinar cuestiones relativas a su propia competencia -las llamadas reservas automáticas.

El primer comentario que hay que hacer al respecto es que el número de Estados [p 93] afectados es limitado. Ciento ochenta y cinco Estados son partes en el Estatuto de la Corte. Sesenta Estados son partes en la cláusula facultativa. De ellos, 23 han firmado sin reservas extraestatutarias. De los 37 que han firmado con reservas que quedan fuera del ámbito del apartado 3 del artículo 36, 14 han hecho estas reservas relativas a cuestiones de jurisdicción interna, lo que difícilmente equivale a una reserva en sentido real, o han excluido controversias para las que existen otros medios de solución. Así pues, el número de Estados con verdaderas reservas extraestatutarias no parece ascender a más de 23 (el mismo número que los que no han formulado reservas extraestatutarias). Esos 23 sólo representan alrededor del 38% de los signatarios de las partes del Estatuto. No parece adecuado, por tanto, permitir que un número tan poco representativo de Estados tenga la facultad de enmendar el claro texto del párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto”. (CR 2000/1, pp. 17, 18 (Munshi).)

69. Los motivos de Pakistán pueden examinarse en el contexto de las sentencias del Tribunal. En el reciente asunto relativo a la competencia en materia de pesca (España c. Canadá), el Tribunal dio efecto a una reserva canadiense a la cláusula facultativa relativa a las cuestiones de conservación y gestión de la pesca. Dicha reserva quedaba aparentemente fuera del ámbito de las reservas permitidas por el Artículo 36, párrafo 3. El Tribunal describió la posición de España en relación con la reserva en cuestión de la siguiente manera:

“España parece sostener en ocasiones que la reserva de Canadá es inválida o inoperante por razón de incompatibilidad con el Estatuto del Tribunal, la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional. Sin embargo, la posición de España parece ser principalmente que estas incompatibilidades alegadas requieren que se dé una interpretación al párrafo 2 (d) de la declaración diferente a la avanzada por Canadá”. (Jurisdicción pesquera (España c. Canadá), Competencia del Tribunal, Sentencia, I.C.J. Recueil 1998, párr. 40.)

Tras referirse a los argumentos españoles, que demostraban que la principal controversia de España con Canadá se refería a la interpretación de la reserva, el Tribunal declaró

“En consecuencia, el Tribunal concluye que España sostiene que la ‘interpretación’ del párrafo 2 (d) de su declaración solicitada por Canadá no sólo sería una interpretación antiestatutaria, sino también una interpretación contraria a la Carta y una interpretación contraria al derecho internacional general, por lo que no debería aceptarse. La cuestión para el Tribunal es, en consecuencia, determinar si el significado que debe atribuirse a la reserva canadiense permite al Tribunal declararse [p 94] competente para pronunciarse sobre la controversia que le ha sido sometida por la Demanda de España”. (Ibid., párr. 41.)

70. Por lo tanto, el Tribunal no examinó la validez o aplicabilidad de la reserva canadiense señalando que ambos Estados reconocían “una amplia libertad en la formulación de sus declaraciones”.

En el asunto relativo a ciertas tierras fosfáticas en Nauru (Nauru c. Australia) (Excepciones preliminares, sentencia, I.C.J. Recueil 1992, pág. 240), Australia, como parte demandada, invocó los términos de su reserva que excluía las controversias “respecto de las cuales las partes hayan convenido o convengan en recurrir a algún otro método de solución pacífica”. Evidentemente, se trataba de una reserva ajena a los términos del artículo 36, apartado 3. El Tribunal rechazó el argumento alegando que no existía ninguna alternativa pertinente. El Tribunal observó que la declaración de Nauru también contenía una reserva similar y, por tanto, asumió la voluntad por parte de los dos países de aceptar y hacer efectiva la reserva.

71. En el caso de Nicaragua, el Tribunal se limitó a interpretar el segundo tipo de condición permitida en virtud del párrafo 3 del artículo 36, es decir, “durante cierto tiempo”. Declaró:

“En particular, [un Estado declarante] puede limitar sus efectos a las controversias que surjan después de una fecha determinada; o puede especificar durante cuánto tiempo permanecerá en vigor la propia declaración, o qué notificación (en su caso) será necesaria para ponerle fin.” (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Competencia y admisibilidad, Sentencia, I.C.J.Reports 1984, p. 418, párr. 59.)

La Corte, al explicar el tipo de reservas que pueden formularse, se limitó a ejemplos que entran claramente dentro de la gama permitida por el párrafo 3 del artículo 36.

72. También puede hacerse referencia, en este contexto, a las decisiones del Tribunal en los asuntos Ciertos préstamos noruegos e Interhandel. No se juzgó la validez o aplicabilidad de la reserva automática. En palabras del profesor Ian Brownlie

“En principio, esta forma de reserva es incompatible con el Estatuto del Tribunal, ya que contradice el poder del Tribunal para determinar su propia competencia y no es una verdadera aceptación de competencia ante hoc. (Nota: La Corte ha evitado la cuestión cuando se ha planteado, como en el caso de ciertos préstamos noruegos, Recueil CIJ (1957), 9; y el caso Interhandel, ibid. (1959), 6. Sin embargo, varios jueces han considerado que la reserva es ilegal; véase Recueil CIJ (1957), 42 y ss. (Lauterpacht), 68-70 (Guerrero); ibid. (1959), 55-9 (Spender), 76-8 (Klaestad), 92-4 (Armand-Ugon), 97 y ss.)”. (Prof. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, quinta edición, p. 723.)

73. También pueden mencionarse los comentarios del profesor Rosenne:[p 95].

“Los asuntos Norwegian Loans, Interhandel y Right of Passage (Preliminary Objections) son tres casos principales de discusión judicial sobre la validez de una reserva. En cada uno de esos casos se alegó que una reserva concreta era incompatible con la cláusula facultativa, de modo que toda la declaración era ineficaz para establecer la jurisdicción obligatoria. Aunque las partes argumentaron los casos sobre la base de la compatibilidad de la reserva con el sistema de la jurisdicción obligatoria, el Tribunal no se situó sobre la misma base.

Esto lleva a la conclusión de que si, en principio y en la práctica, las reservas distintas de las previstas en el párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto no son en sí mismas inadmisibles, la validez de cualquier reserva específica es una cuestión que debe decidirse en cada caso”. (Shabtai Rosenne, The Law and Practice of the International Court, 1920-1996, Vol. II, Jurisdiction, pp. 770, 771.)

74. Las alegaciones de Pakistán en cuanto a la inaplicabilidad y/o la falta de oponibilidad a Pakistán de la reserva de la India al Commonwealth no son incompatibles con las decisiones de la Corte relativas a las reservas antiestatutarias. Además, las opiniones expresadas por algunos de los jueces del Tribunal en sus dictámenes en el asunto Fisheries Jurisdiction (reproducidas en lo sucesivo en los párrafos 89 a 91) apoyan el argumento de Pakistán. También se puede hacer referencia a lo siguiente:

“La expectativa era que se generaría un sistema general de jurisdicción obligatoria a medida que se multiplicaran las declaraciones. La concepción era bastante sólida, pero las condiciones en las que ha funcionado el sistema han reducido su eficacia. Los factores negativos son, en general, la falta de confianza en la adjudicación internacional por parte de los gobiernos, la práctica aceptada por el Tribunal de hacer declaraciones, sujetas a diversas reservas y condiciones, con frecuencia arbitrarias en su alcance y ambiguas en su forma, y las ventajas tácticas de mantenerse al margen del sistema”. (Prof. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, p. 721.)

R. P. Anand, conocido escritor indio, afirma:

“Como hemos dicho antes, la Cláusula Facultativa no se sostiene por sí misma. Es parte integrante del Estatuto y la adhesión a la Cláusula Facultativa significa la adhesión a la totalidad del Estatuto. No parece que los Estados puedan, en sus declaraciones unilaterales, condicionar su aceptación de la jurisdicción a la no aplicación de las disposiciones constitucionales del Estatuto de la Corte. La Corte está obligada, tanto por el artículo 92 de la Carta como por el artículo I del Estatuto, a funcionar de acuerdo con el Estatuto. De hecho, el antiguo Tribunal, aunque no estaba obligado por una orden expresa de observar el Estatuto, sostuvo en el asunto de las Zonas Francas que no estaba facultado para apartarse de los términos del Estatuto a propuesta de las [p 96] partes en un asunto. La Cláusula Facultativa, por lo tanto, aunque deja a un Estado individual una gran discreción en cuanto a los términos en los que acepta la jurisdicción obligatoria, no permite a un Estado hacer una declaración que sea incompatible con las disposiciones constitucionales fijas del Estatuto del Tribunal”. (R. P. Anand, Compulsory Jurisdiction of the International Court of Justice, p. 189.)

Declaraciones

75. En el caso relativo a las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), la Corte sostuvo que las declaraciones de aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte son compromisos facultativos y unilaterales y que un Estado es libre de hacerlo incondicionalmente o de matizarlo con condiciones o reservas. El Tribunal también sostuvo que, de hecho, las declaraciones, aunque sean actos unilaterales, establecen una serie de compromisos bilaterales con otros Estados y en el establecimiento de esta red de compromisos, que constituye el sistema de cláusulas facultativas, el principio de buena fe desempeña un papel importante. Los apartados 59 y 60 de la sentencia deben leerse conjuntamente.

“Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe. La confianza es inherente a la cooperación internacional, en particular en una época en la que esta cooperación es cada vez más esencial en numerosos ámbitos. Así como la propia regla pacta sunt servanda del derecho de los tratados se basa en la buena fe, lo mismo ocurre con el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por declaración unilateral. Así, los Estados interesados pueden tomar conocimiento de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y tienen derecho a exigir que se respete la obligación así creada.” (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Jurisdiction and Admissibility, Judgment, I.C.J. Reports 1984, p. 418, párr. 60). 60.)

Regla de interpretación

76. Una interpretación que conduzca a algo irrazonable es contraria a la regla establecida por el Tribunal Permanente y este Tribunal:

“Por el Tribunal Permanente en el Servicio Postal Polaco en Danzig (P.C.I.J., Serie B., No. 11, p. 39)

Es un principio cardinal de interpretación que las palabras deben interpretarse en el sentido que normalmente tendrían en su contexto, a menos que tal interpretación condujera a algo irrazonable o absurdo. [p 97]

Esta regla fue aprobada en la Opinión Consultiva de este Tribunal : (Competence of the General Assembly for the Admission of a State to the United Nations, I.C.J. Reports 1950, en la página 8.” (Ciertos préstamos noruegos, Sentencia, I.C.J. Recueil 1957, p. 95).

77. Por lo tanto, opino que el principio de buena fe falta en la declaración de la India y que la interpretación que hace la India de su reserva no es razonable.

*

Carta de las Naciones Unidas

78. Pakistán invocó en su Memorial la competencia de la Corte sobre la base del artículo 36, párrafo 1, del Estatuto de la Corte, leído con el artículo 1, párrafo 1, el artículo 2, párrafos 3 y 4; el artículo 33, el artículo 36, párrafo 3 y el artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas.

79. El Preámbulo de la Carta fue referido e invocado por el Juez ad hoc Ajibola en su voto particular en el caso Genocidio:

“Los Estados Miembros pioneros que se reunieron en San Francisco para redactar la Carta de las Naciones Unidas dedicaron un gran esfuerzo a garantizar que la paz, la seguridad, la justicia y el arreglo pacífico de controversias quedaran asegurados y se incorporaran plenamente a la Carta. De ahí que expusieran, en términos claros, algunos de sus objetivos y aspiraciones para asegurar la supremacía del derecho internacional, la paz, la seguridad y la justicia entre todas las naciones.” (Aplicación del Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Medidas Provisionales, Providencia de 13 de septiembre de 1993, Recueil 1993, p. 391).

80. El juez Weeramantry se ocupó de los fines de las Naciones Unidas en su voto particular en el asunto de la Delimitación marítima:

“La Carta de las Naciones Unidas, en su artículo 1, establece como uno de los propósitos de las Naciones Unidas que ‘Para mantener la paz y la seguridad internacionales’ deberá ‘lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, [el] ajuste o arreglo de controversias internacionales…’. . .’ La Corte Internacional de Justicia ha sido creada en ese marco como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas y, por tanto, está obligada a actuar en el ajuste y arreglo de las controversias internacionales ‘de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional'”. (Delimitación marítima en la zona entre Groenlandia y Jan Mayen, Sentencia, I.C.J. Recueil 1993, p. 241, párr. 99.) [p 98]

81. En la declaración adjuntada por el juez Ni en este asunto, afirmaba lo siguiente:

“también puede sostenerse que está previsto en el artículo 92 de la Carta de las Naciones Unidas que la Corte Internacional de Justicia sea el principal órgano judicial de las Naciones Unidas al que se confiere la facultad, en virtud del artículo 36 del Estatuto de la Corte, de resolver ‘todas las controversias jurídicas relativas a: a) la interpretación de un tratado; b) cualquier cuestión de derecho internacional…'”. ” (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, Recueil 1992, p. 20).

82. El Juez ad hoc Ajibola adjuntó una opinión disidente en la que se afirmaba lo siguiente:

“Para mí, el enfoque y la obligación fundamentales como jueces de la Corte deben ser hacer justicia de conformidad con el espíritu del Artículo 1 de la Carta: mantener la paz y la seguridad internacionales; tomar medidas eficaces para prevenir y eliminar todas las amenazas a la paz; reprimir todas las amenazas de agresión o cualquier forma de quebrantamiento de la paz en cualquier parte del mundo dentro del espíritu de la Carta y de conformidad con el derecho internacional.

Para mí, la justicia exige una acción rápida para evitar el deterioro de la coexistencia pacífica entre las naciones del mundo. Nadie se va a dormir cuando la casa está ardiendo.

Por último, la justicia de este caso exige que actuemos en consonancia y dentro del espíritu y el contenido del artículo 2 (3) de la Carta, que establece:

‘Todos los Miembros arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia'”. (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, p. 93; el subrayado es nuestro).

83. El Dr. Nagendra Singh ha escrito un relato instructivo y esclarecedor en The Role and Record of the International Court of Justice. Su análisis y conclusiones pueden resumirse:

“Si volvemos al Estatuto de la Corte, que debe recordarse es parte integrante de la Carta, hay de nuevo una serie de disposiciones que arrojan luz sobre la relación entre la Corte y las Naciones Unidas. [p 99]

El artículo 38 del Estatuto establece que su función es “decidir, de conformidad con el derecho internacional, las controversias que le sean sometidas”. El punto esencial a tener en cuenta es que la Corte, aunque es un órgano de las Naciones Unidas, no se limita a aplicar una especie de “derecho de las Naciones Unidas”, sino que está facultada y de hecho obligada a aplicar el derecho internacional general vigente entre todos los Estados. Hablando en términos muy generales, no cabe duda de que corresponde al Tribunal aplicar los propósitos y principios de las Naciones Unidas enunciados en los artículos 1 y 2 de la Carta, pero está obligado a hacerlo dictando resoluciones ‘de conformidad con el Derecho internacional'”. (Juez Nagendra Singh, The Role and Record of the International Court of Justice, p. 43.)

“La Corte Internacional de Justicia ha demostrado ser uno de los órganos de éxito de las Naciones Unidas. Sin embargo, durante ciertos períodos de su historia ha sido lamentablemente infrautilizada. Esto ha sido formalmente reconocido por esta Asamblea, y aquí sólo necesito citar la resolución 3232 (XXIX), adoptada en 1974, y la Declaración de Manila, aprobada en 1982, las cuales dedican extensos párrafos a exhortar a los Estados a adoptar una actitud positiva y activa respecto del papel de la Corte en la solución pacífica de controversias. La misma preocupación se pone de manifiesto en el reciente y valioso estudio sobre el papel de la Corte elaborado por el Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano, que se ha distribuido a la Asamblea. Lo que todas estas exhortaciones reclaman, de hecho, es que los Estados hagan de la posibilidad de solución judicial una constante de su diplomacia”. (Ibid., p. 317.)

84. Por lo tanto, soy de la opinión de que en las circunstancias del caso la Corte debería haber actuado en consonancia con el espíritu y el contenido de los artículos pertinentes de la Carta. como se refleja en las opiniones antes mencionadas de los jueces de la Corte, especialmente en virtud del artículo 2, párrafo 3, de la Carta como opinó el juez Ajibola.

*

Incumplimiento de las obligaciones del derecho internacional consuetudinario por parte de la India

85. En su demanda de 21 de septiembre de 1999, Pakistán expone lo siguiente en los fundamentos jurídicos en los que se basa la demanda:

“(3) Violaciones de las obligaciones del derecho internacional consuetudinario de no usar la fuerza contra otro Estado

India cometió infracciones de las obligaciones impuestas a los Estados por el derecho internacional consuetudinario de no utilizar la fuerza contra otro Estado. Al atacar y derribar la aeronave desarmada de Pakistán dentro [p 100] del espacio aéreo de Pakistán, sin previo aviso y sin provocación alguna por su parte, constituye una grave violación de dicha obligación.

(4) Violaciones de la obligación del derecho internacional consuetudinario de no violar la soberanía de otro Estado

La incursión en el espacio aéreo de Pakistán por parte de los cazas a reacción de la fuerza aérea india y su ataque y derribo de aviones navales pakistaníes desarmados que realizaban una misión rutinaria de entrenamiento dentro del espacio aéreo de Pakistán constituye una violación de la soberanía de Pakistán y un incumplimiento por parte de India de la obligación que le incumbe en virtud del derecho internacional consuetudinario.” (Solicitud de Pakistán de 21 de septiembre de 1999, pp. 4, 6.)

En las alegaciones orales se afirmó:

“Pakistán no abandona el argumento de que cabe remitirse debidamente a la Carta de las Naciones Unidas, y en particular al párrafo 2 del Artículo 4, como confirmación y cristalización de las normas generales del derecho internacional consuetudinario sobre las cuestiones de fondo planteadas por los hechos en el presente caso” (CR 2000/1, pág. 44, párr. 54 (Lauterpacht)).

86. Las conclusiones del Tribunal en el asunto Nicaragua en 1984 son plenamente aplicables a las circunstancias del presente caso:

“Cabe señalar en primer lugar que la reserva a los tratados multilaterales no podría impedir la adjudicación por la Corte de todas las reclamaciones de Nicaragua, porque Nicaragua, en su Demanda, no limita esas reclamaciones únicamente a las violaciones de los cuatro convenios multilaterales antes mencionados (párrafo 68). Por el contrario, Nicaragua invoca una serie de principios de derecho internacional consuetudinario y general que, según la Demanda, han sido violados por los Estados Unidos. La Corte no puede desestimar las reclamaciones de Nicaragua en virtud de principios de derecho internacional consuetudinario y general, simplemente porque tales principios han sido consagrados en los textos de los convenios invocados por Nicaragua.” (Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos de América), Jurisdicción y admisibilidad, Sentencia, I.C.J. Reports 1984, pp. 423, 424, 425, párrs. 71,74.)

87. El juez Lachs, en su voto particular en el asunto Lockerbie (Libia c. Reino Unido), observó acertadamente que “[n]o cabe duda de que la tarea del Tribunal consiste en ‘garantizar el respeto del Derecho internacional…’. Es su principal guardián”. (Cuestiones de interpretación y aplicación del Convenio de Montreal de 1971 derivadas del incidente aéreo de Lockerbie (Jamahiriya Árabe Libia contra Reino Unido), Medidas provisionales, Providencia de 14 de abril de 1992, I.C.J. Recueil 1992, pp. 26, 27).

88. Cabe hacer referencia a las esclarecedoras observaciones del Juez [p 101] Weeramantry en su opinión disidente en el asunto de la Jurisdicción Pesquera (España c. Canadá):

“Así, también, cualquier asunto que surja para su adjudicación dentro del territorio de la cláusula facultativa se regirá estrictamente por las normas de la Carta de las Naciones Unidas y el Estatuto de la Corte. Sin embargo, no es posible sustraerse a ellos mediante reservas. Los principios básicos del derecho internacional prevalecen dentro de este remanso de legalidad, y no pueden ser desplazados a voluntad del Estado que consiente”. (Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, opinión disidente del Vicepresidente Weeramantry, párrafo 22.)

“Si, pues, un Estado afirmara que otro Estado ha tratado de imponer al Estado demandante una sumisión al ejercicio unilateral de su jurisdicción penal en alta mar, de violar el principio básico de la libertad de la alta mar, de violar la norma imperativa del derecho internacional que proscribe el uso de la fuerza, de violar con ello un principio fundamental de la Carta de las Naciones Unidas, de violar el principio bien establecido de la soberanía exclusiva del Estado demandante en alta mar sobre los buques que enarbolan su pabellón nacional, poner en peligro la vida de sus marineros mediante una violación de las convenciones universalmente aceptadas relativas a la seguridad de la vida en el mar – ¿pueden todas estas supuestas violaciones fundamentales del derecho internacional, que comprometerían la jurisdicción de la Corte en virtud del principio general de sumisión, ser barridas por la mera afirmación de que todo esto se hizo como una medida de conservación de los recursos pesqueros? Las reservas no constituyen un punto de fuga de la legalidad con el sistema consensual”. (Ibid., párrafo 25.)

“Puede argumentarse, por el contrario, que la preservación de la legalidad dentro del sistema fortalecería su integridad en lugar de socavarla. No creo que, si se señala a la atención de la Corte una violación de un principio fundamental del derecho internacional, ésta pueda pasar por alto esa ilegalidad basándose en que está subsumida en la cláusula de reservas. Tal enfoque podría debilitar no sólo la autoridad de la Corte, sino también la integridad de todo el sistema de derecho internacional, que es un tejido sin fisuras, y no puede aplicarse por partes. Es dentro de este tejido sin costuras del derecho internacional donde funciona todo el sistema de cláusulas facultativas, y donde debe interpretarse el consentimiento a la jurisdicción de la Corte”. (Ibid., párr. 54.)

89. También se puede hacer referencia a las observaciones de peso del Juez Vereshchetin en su opinión disidente en el mismo caso:

“Es sabido que ‘la competencia de la Corte se basa [p 102] en el consentimiento de las partes’.Hay una serie de normas de derecho internacional que circunscriben el principio del consentimiento. Una vez que un Estado ha dado su consentimiento a la competencia de la Corte, ya sea en forma de un acuerdo especial (compromis), de una cláusula jurisdiccional de un tratado, o en forma de una declaración de aceptación de la cláusula facultativa, su libertad respecto a la de la Corte deja de ser ilimitada; menos aún, puede ser absoluta. En su caso, está limitada por las normas generales del Derecho internacional (pacta sunt servanda), las normas específicas del tratado en cuestión (los términos de la cláusula compromisoria), el Estatuto y las normas de procedimiento de la Corte.

Ciertamente, un Estado que formula una reserva lo hace a veces porque “carece de confianza en cuanto a la compatibilidad de algunas de sus acciones con el derecho internacional” . . . y por ello desea eludir el control de su conducta por la Corte. Sin embargo, una cosa es que la legalidad de determinadas acciones pueda considerarse dudosa y otra muy distinta que las acciones cuyo examen por la Corte pretende evitar un Estado, formulando una reserva, sean claramente contrarias a la Carta de las Naciones Unidas, al Estatuto de la Corte o a obligaciones erga omnes de Derecho internacional. Ante tal dilema, corresponde a la Corte establecer una distinción entre estas dos situaciones jurídicas diferentes, que pueden llevar a conclusiones distintas en cuanto a la validez o admisibilidad de la reserva de que se trate.

Е.Igualmente, en mi opinión, el Tribunal no puede dar efecto a una reserva que exima expresamente de su competencia el examen de comportamientos manifiestamente incompatibles con los fundamentos del Derecho internacional. Una objeción a la competencia de la Corte basada en una reserva viciada por tal defecto debe ser rechazada por la Corte como inadmisible. El reconocimiento por parte de la Corte de la operatividad de una reserva de este tipo podría considerarse equivalente a un aval jurídico de lo que, de hecho, debería considerarse como un abuso del derecho de un Estado a no ser demandado sin su consentimiento ante un tribunal internacional. En general, las reservas y condiciones no deben socavar la propia raison d’ъtre del sistema de cláusulas facultativas”. (Fisheries Jurisdiction (Spain v. Canada), Jurisdiction of the Court, Judgment, I.C.J. Reports 1998, opinión disidente del Juez Vereshchetin, párrs. 10, 11.)

90. Son pertinentes las siguientes observaciones del Juez Bedjaoui en el asunto Fisheries Jurisdiction:

“Sin embargo, la libertad de un Estado de imponer reservas o condiciones a su declaración debe ejercerse de conformidad con el Estatuto y el Reglamento de la Corte, con la Carta de las Naciones Unidas y [p 103] más generalmente con el derecho internacional y con lo que me atrevo a llamar ‘l’ordre public international’. Del mismo modo que los actos de un Estado, y más en general su comportamiento, en cualquier ámbito de las relaciones internacionales, deben ajustarse a las normas jurídicas internacionales existentes, la formulación de una reserva, que no es más que un elemento de ese comportamiento, también debe ajustarse a esas normas”. (Ibid, opinión disidente del juez Bedjaoui, tr., apdo. 43.)
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“No veo por qué la Corte debería dudar en rechazar, o declarar inadmisible, o no oponible, o incluso inválida o nula, una reserva cuyo objeto o efecto sea anular o desvirtuar una o varias de las disposiciones del Estatuto o del Reglamento de la Corte que rigen los procedimientos judiciales internacionales, y establecer una especie de procedimiento judicial ad hoc que convenga o beneficie únicamente al autor de la reserva;
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No veo por qué la Corte debería permitirse considerar una reserva que, si bien parece establecer límites específicos a la competencia de la Corte, en última instancia es incompatible con el respeto de la integridad de la declaración en su conjunto, ya que, si bien el derecho internacional confiere innegablemente la libertad de consentimiento y la declaración implica el reconocimiento de la competencia de la Corte, una reserva formulada en este marco también debe respetar la coherencia y la integridad del “sistema” de la cláusula facultativa”. (Ibid., párrafo 44.)
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“La columna vertebral del ‘sistema’ de cláusulas facultativas consiste en la buena fe entre los Estados declarantes. De este principio depende la libertad de un Estado para formular una reserva”. (Ibid., párr. 52.)

91. El juez ad hoc Torres Bernсrdez observó lo siguiente:

“El párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto establece un verdadero ‘sistema de jurisdicción’, denominado ‘jurisdicción obligatoria’, que tiene carácter facultativo en el sentido de que los Estados Partes en el Estatuto son completamente libres de participar en él o de abstenerse de hacerlo. Naturalmente, cuando el Tribunal examina los casos que se le someten, lo que le preocupa son las declaraciones de aceptación de su jurisdicción obligatoria por parte de los Estados. Pero las declaraciones no son más que el medio por el cual los Estados que lo desean participan en el sistema, en mayor o menor medida y por períodos más o menos largos. Las declaraciones, que son actos unilaterales de los Estados, no son sino un medio para aplicar un sistema fundado en un acuerdo, a saber, el Estatuto de la Corte, que forma parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas. Como aclara el párrafo 2 del Artículo 2 de la Carta, todos los Miembros, a fin de asegurar a todos ellos los derechos y beneficios que se derivan de su condición de tales, ‘cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta'”. (Ibid., opinión disidente del Juez ad hoc Torres Bernсrdez, tr., párr. 144.)

92. Por lo tanto, soy de la opinión de que, entre otras, las alegaciones hechas por Pakistán, de que India cometió violaciones de las obligaciones del derecho internacional consuetudinario de no usar la fuerza y de no violar la soberanía de otro Estado, deberían haber comprometido la jurisdicción de la Corte.

*

Cautela y moderación, creatividad y realismo

93. En vista de la naturaleza consensual de su jurisdicción, la Corte generalmente muestra cautela y moderación judicial. Sin embargo, a su debido tiempo, los principios de creatividad constructiva y realismo progresivo podrían ser desarrollados por el Tribunal como se refleja en las opiniones disidentes de los jueces del Tribunal en el caso Fisheries Jurisdiction, que han sido ampliamente citadas por mí aquí arriba.

94. Como dice R. P. Anand

“es deber de la Corte Internacional, como principal órgano judicial de las Naciones Unidas y de la comunidad internacional, evitar la petrificación de normas jurídicas que puedan haberse originado en circunstancias que ya no existen, y ser consciente de las nuevas corrientes y tendencias y de las necesidades futuras de la sociedad a la hora de determinar el derecho. Las condiciones en las que se desarrolló el derecho de gentes clásico y tradicional, los puntos de vista que contenía y los intereses que protegía han cambiado mucho. De hecho, la propia naturaleza de la comunidad internacional, que consistía en una familia de naciones comparativamente homogénea, occidental…, se ha ampliado para incluir pueblos con diferentes culturas, civilizaciones, ideologías e intereses. El derecho, hay que recordarlo, no es una constante en una sociedad, sino una función. Para que sea eficaz, debe cambiar con los cambios de opiniones, poderes e intereses de la comunidad. Como dijo el Juez Moreno Quintana en el caso del Derecho de Paso sobre Territorio Indio: ‘Como juez de su propia ley – la Carta de las Naciones Unidas, y juez de su propia época – la época de la independencia nacional, la Corte Internacional de Justicia no puede dar la espalda al mundo tal como es. “El derecho internacional debe adaptarse a las necesidades políticas'”. (R. P. Anand, Studies in International Adjudication, p. 181.)

“En vista de los peligros de incluso un uso limitado de la fuerza en el [p 105] mundo actual debido a la posibilidad de que se convierta en una catástrofe nuclear, la Corte Internacional puede ser el mejor garante de estos derechos”. (Ibid., p. 34.)

95. También pueden reproducirse las observaciones de K. R. Simmonds sobre la Corte:

“Si se acepta que la eficacia del Tribunal depende en un grado sustancial del alcance de la jurisdicción que se le confiere, entonces hay que ver el problema de la jurisdicción obligatoria como crucial en el futuro desarrollo del trabajo del Tribunal. Evitar o posponer un examen y una valoración inevitables de un problema tan crucial, sea cual sea la presión de los motivos extrajurídicos, no puede justificarse por motivos jurídicos o políticos y debe agravar el propio problema”. (K. R. Simmonds, “The Interhandel Case”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 10, 1961, p. 547.)

96. A este respecto, cabe hacer referencia a los concisos comentarios realizados por el Profesor Kooijmans, actualmente Juez de la Corte Internacional de Justicia, en su contribución al Coloquio sobre el Aumento de la Eficacia de la Corte Internacional de Justicia:

“En vista de la base consensual de su jurisdicción, la Corte puede encontrarse entre Escila y Caribdis una vez que esta jurisdicción sea impugnada. Si asume con demasiada facilidad que tiene competencia, puede disuadir a los Estados de considerar a la Corte como un mecanismo útil para la solución de controversias; si considera que no tiene competencia, sobre la base de una interpretación demasiado restrictiva de las cláusulas jurisdiccionales, puede marginarse a sí misma. Sin embargo, el resultado real será el mismo, haya o no una decisión sobre el fondo; el Tribunal no habrá podido llevar a cabo su función principal: la resolución del litigio. Si la Corte se niega competente, el litigio seguirá latente; si la Corte asume que es competente, a pesar de las enérgicas impugnaciones de la parte demandada, es muy probable que la parte incumplidora no acate la decisión sobre el fondo”. (Increasing the Effectiveness of the International Court of Justice, Proceedings of the ICJ/UNITAR Colloquium to celebrate the 50th Anniversary of the Court, ed. por Connie Peck y Roy S. Lee, p. 59).

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Conclusión: Las objeciones preliminares de India a la competencia de la Corte deberían haber sido rechazadas

97. Por las razones expuestas anteriormente, mi opinión es que el Tribunal debería haber rechazado las objeciones preliminares a la competencia del Tribunal [p 106] por parte del Gobierno de la India y debería haber admitido la Demanda presentada por la República Islámica de Pakistán el 21 de septiembre de 1999.

Medidas eficaces para garantizar la paz, la seguridad y la justicia

98. Sin perjuicio de lo anterior, estoy plenamente de acuerdo con las opiniones del Tribunal expresadas en los párrafos 51 a 55 de la Sentencia.

99. Quisiera subrayar que las Partes tienen la obligación de resolver de buena fe sus controversias, incluida la controversia relativa al Estado de Jammu y Cachemira y, en particular, la controversia derivada del incidente aéreo del 10 de agosto de 1999.

100. Nelson Mandela, el veterano líder, ha reconocido públicamente que obtuvo una inmensa inspiración de sus héroes, Quaid-e-Azam Mohamed Ali Jinnah y Mahatma Gandhi. Ambos creían en el Estado de Derecho y la justicia. En el nuevo milenio, que India y Pakistán tengan en cuenta los ideales de los dos grandes líderes y tomen medidas rápidas y eficaces para garantizar la paz, la seguridad y la justicia en el sur de Asia.

(Firmado) Syed Sharifuddin Pirzada.

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