CASO RELATIVO AL LAUDO ARBITRAL DE 31 DE JULIO DE 1989 (GUINEA-BISSAU CONTRA EL SENEGAL) – Fallo de 12 de noviembre de 1991 – Corte Internacional de Justicia

Laudo arbitral de 31 de julio de 1989

Guinea-Bissau v. Senegal

Sentencia

12 de noviembre de 1991

 

Presidente Sir Robert Jennings;
Vicepresidente Oda; Jueces Lachs, Ago, SchwebIel, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ranjeva;
Jueces ad hoc Thierry, Mbaye

Representado por: Guinea-Bissau: Excmo. Sr. Fidelis Cabral de Almada, Ministro de Estado adjunto a la Presidencia del Consejo de Estado de Guinea-Bissau, en calidad de Agente;
Excmo. Sr. Fali Emba.10, Embajador de Guinea-Bissau ante los países del Benelux y las Comunidades Europeas, en calidad de Coagente;
Sra. Monique Chenlillier-Gendreau, Profesora de la Universidad de París VII, Sr. Miguel Galviio Teles, Abogado y antiguo Miembro del Consejo de Estado de Portugal;
Sr. Keith Highet, Profesor Adjunto de Derecho Internacional en la Fletcher School of Law and Diplomacy y Miembro de los Colegios de Abogados de Nueva York y del Distrito de Columbia;
Sr. Charalambos Apostolidis, Profesor de la Universidad de Bourgogne;
Sr. Paulo Canelas ide Castro, Profesor Adjunto en la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra;
Sr. Michael B. Froman, Facultad de Derecho de Harvard, en calidad de Letrado;
Sr. Mario Lopes, Procurador General de la República;
Sr. Feliciano Gomes, Jefe de Estado Mayor de la Marina Nacional, como Asesores,

Senegal: Excmo. Sr. Doudou Tlliam, Abogado, antiguo Batonnier, Miembro de la Comisión de Derecho Internacional, como Agente;
Sr. Birame Ndiaye, Profesor de Derecho;
Sr. Tafsir Malick Ndiaye, Profesor de Derecho, como Co-Agentes;
D. Derek W. Bowett, Q.C., Queens’ College, Cambridge; Whewell Professor of International Law, Universidad de Cambridge;
Sr. Francesco Calpotorti, Profesor de Derecho Internacional, Universidad de Roma;
Sr. Ibou Diaite, Profesor de Derecho; Sr. Amadou Diop, Consejero Jurídico, Embajada de Senegal ante los países del Benelux; Sr. Richard Meese, Asesor Jurídico, socio de Frere Cholmeley, París, en calidad de Consejero.

[p.53] El Tribunal,

compuesto como se ha indicado anteriormente,

después de deliberar,

dicta la siguiente Sentencia:

1. El 23 de agosto de 1989, el Embajador de la República de Guinea-Bissau ante los Países Bajos presentó en la Secretaría del Tribunal una Demanda por la que se incoaba un procedimiento contra la República del Senegal en relación con un litigio relativo a la existencia y validez del Laudo Arbitral dictado el 31 de julio de 1989 por un Tribunal de Arbitraje establecido en virtud de un Acuerdo de Arbitraje entre ambos Estados de fecha 112 de marzo de 1985. Para fundar la competencia de la Corte, la Demanda se basó en las declaraciones hechas por las dos Partes aceptando la competencia de la Corte según lo dispuesto en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto: de la Corte. 2. De conformidad con el párrafo 2 del Artículo 40 del Estatuto, la Demanda fue comunicada inmediatamente por el Secretario a la República del Senegal; de conformidad con el párrafo 3 de dicho Artículo, todos los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte fueron: notificados de la Demanda. 3.

Mediante Providencia de fecha 1 de noviembre de 1989, la Corte fijó plazos para los procedimientos escritos (Memoria de Guinea-Bissau y Contramemoria de Senegal).

4.

Dado que la Corte contaba en ese momento con un juez de nacionalidad senegalesa, el Juez Keba Mbaye, Vicepresidente de la Corte, pero no contaba con un juez de nacionalidad de Guinea-Bissau, el Gobierno de Guinea-Bissau, en ejercicio del derecho que le confiere el párrafo 2 del Artículo 31 del Estatuto de la Corte, eligió al Sr. Hubert Thierry para que actuara como juez ad hoc en el caso. 5. El 18 de enero de 1990, el Gobierno de Guinea-Bissau presentó en la Secretaría de la Corte, sobre la base del artículo 41 del Estatuto de la Corte y del artículo 74 del Reglamento de la Corte, una solicitud de indicación de medidas provisionales.

Mediante Providencia de 2 de marzo de 1990, el Tribunal, oídas las Partes, desestimó dicha solicitud. 6.

Habiendo sido debidamente presentados el Memorial y el Contramemorial dentro de los plazos fijados por el Tribunal, el asunto quedó listo para la vista de conformidad con el artículo 54, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal. [p 56]

7. El 5 de febrero de 1991, el mandato del Juez Mbaye llegó a su fin de conformidad con el Estatuto. El Gobierno de Senegal quedó entonces facultado, en virtud del párrafo 3 del artículo 31 del Estatuto de la Corte, para elegir un juez ad hoc para conocer del caso, y eligió al Juez Mbaye. 8.

En las audiencias públicas celebradas entre el 3 y el 11 de abril de 1991, la Corte escuchó los alegatos orales que le dirigieron las siguientes partes:

Por la República de Guinea-Bissau: Excmo. Sr. Fidelis Cabral de Almada,
Sra. Monique Chemillier-Gendreau,
Sr. Miguel Galvão Teles,
Sr. Keith Highet.
Por la República de Senegal: Excmo. Sr. Doudou Thiam,
Sr. Derek W. Bowett, Q.C.,
Sr. Francesco Capotorti.

En el transcurso de las audiencias, los miembros del Tribunal formularon preguntas a ambas Partes; las respuestas por escrito se presentaron en la Secretaría de conformidad con el artículo 61, párrafo 4, del Reglamento del Tribunal.

9. Durante las audiencias, el Agente de Guinea-Bissau solicitó a la Corte que autorizara la comparecencia, en calidad de testigo o perito, de una persona ya incluida, en calidad de asesor, en la lista de personas que representan a dicho Estado facilitada por éste a la Corte; el Agente de Senegal, basándose, entre otros, en el artículo 57 del Reglamento de la Corte, se opuso a ello. Tras considerarlo, el Tribunal decidió que no procedía acceder a la solicitud de Guinea-Bissau. **
10. En el curso del procedimiento escrito, las Partes presentaron las siguientes alegaciones:
En nombre de la República de Guinea-Bissau, en el Memorial:

“Por las razones expuestas anteriormente, y por cualesquiera otras razones que las añadan o modifiquen y que se reserva el derecho de presentar y desarrollar durante los procedimientos escritos y orales subsiguientes, el Gobierno de Guinea-Bissau solicita respetuosamente a la Corte que adjudique y declare:

– que el denominado “laudo” de 31 de julio de 1989 es inexistente habida cuenta de que uno de los dos árbitros que componen la apariencia de mayoría favorable al texto del “laudo”, ha expresado, mediante una declaración anexa al mismo, una opinión en contradicción con la aparente& adoptada por la votación;

– subsidiariamente, que esta supuesta decisión es absolutamente nula, en la medida en que el Tribunal no ha respondido a la segunda cuestión planteada por el convenio de arbitraje, mientras que su respuesta a la primera cuestión implicaba la necesidad de responder a la segunda, en la medida en que no ha respetado las disposiciones del convenio de arbitraje por las que se pedía al Tribunal que decidiera sobre la delimitación de las zonas marítimas en su conjunto, que lo hiciera mediante una línea única y que consignara esta línea en un mapa, y en la medida en que no ha motivado las restricciones así indebidamente impuestas a su competencia: [p 57] – que, por lo tanto, no se justifica que el Gobierno de Senegal pretenda exigir al Gobierno de Guinea-Bissau que aplique el denominado laudo de 31 de julio de 1989.”

Por parte de la República de Senegal, en el Memorial de Contestación:

“Considerando los hechos y argumentos expuestos, el Gobierno de la República de Senegal solicita a la Corte que:

1. 1. Rechace las Alegaciones del Gobierno de la República de Guinea-Bissau dirigidas a establecer la inexistencia y, subsidiariamente, la nulidad del Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989.

2. Adjudicar y declarar que dicho Laudo Arbitral es válido y vinculante para la República de Senegal y la República de Guinea-Bissau, que tienen la obligación de aplicarlo.”

11. Al término de su última declaración oral, cada una de las Partes presentó alegaciones idénticas a las contenidas respectivamente en el Memorial y en el Contramemorial.

*** 12. Los hechos que dieron lugar al presente procedimiento son los siguientes. El 26 de abril de 1960 se celebró un Acuerdo mediante canje de notas entre Francia, en su propio nombre y en el de la Communaute, y Portugal con el fin de definir la frontera marítima entre la República del Senegal (en aquel momento un Estado autónomo dentro de la Communaute) y la Provincia Portuguesa de Guinea. La carta de Francia proponía (entre otras cosas) lo siguiente:

“En cuanto al límite exterior del mar territorial, la frontera consistirá en una línea recta trazada a 240′ de la intersección de la prolongación de la frontera terrestre y la línea de bajamar, representada a tal efecto por el faro del Cabo Roxo.
Por lo que se refiere a las zonas contiguas y a la plataforma continental, la delimitación estará constituida por la prolongación en línea recta, en la misma dirección, del límite de los mares territoriales.”

La carta de Portugal expresaba su acuerdo con esta propuesta. 13.

Tras la independencia de Senegal y Guinea-Bissau, surgió entre ellos un litigio relativo a la delimitación de sus zonas marítimas. Esta controversia fue objeto de negociaciones entre ellos a partir de 1977, en el curso de las cuales Senegal afirmó, entre otras cosas, que la línea definida en el Acuerdo de 1960 había sido válidamente establecida, mientras que Guinea-Bissau impugnó la validez de dicho Acuerdo y su oponibilidad a Guinea-Bissau, e insistió en que las zonas marítimas en cuestión se delimitaran sin referencia al Acuerdo.

14. El 12 de marzo de 1985, las Partes celebraron un Acuerdo de Arbitraje para someter esa controversia a un tribunal de arbitraje; los términos del Acuerdo, en la medida en que eran pertinentes para las cuestiones que ahora se sometían al Tribunal, eran los siguientes: “El Gobierno de la República del Senegal y el Gobierno de la República de Guinea-Bissau, [p 58]

Reconociendo que no han podido resolver mediante negociaciones diplomáticas la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima, Deseosos, habida cuenta de sus relaciones amistosas, de llegar lo antes posible a una solución de dicha controversia y, a tal efecto, habiendo decidido recurrir al arbitraje,

Han acordado lo siguiente:

Artículo 1

1.

El Tribunal de Arbitraje (en lo sucesivo denominado “el Tribunal”) estará compuesto por tres miembros designados de la siguiente manera: Cada Parte nombrará un árbitro de su elección;

El tercer árbitro, que actuará como Presidente del Tribunal, será designado de común acuerdo por ambas Partes o, a falta de tal acuerdo, por acuerdo de los dos árbitros previa consulta con ambas Partes.

2. …

3. …

Artículo 2 Se solicita al Tribunal que decida, de conformidad con las normas del derecho internacional, sobre las siguientes cuestiones

1. 1. ¿Tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal el Acuerdo celebrado mediante canje de notas el 26 de abril de 1960, relativo a la frontera marítima?

2. En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a la República de Guinea-Bissau y a la República del Senegal?

………………………………………………………………………………………………………

Artículo 4

1. El Tribunal sólo adoptará sus decisiones en su composición completa.

2.

Las decisiones del Tribunal relativas a todas las cuestiones de fondo o de procedimiento, incluidas todas las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal y a la interpretación del Acuerdo, se adoptarán por mayoría de sus miembros. ……………………………………………………………………………………………………….

Artículo 9

1. Una vez concluidas las actuaciones ante él, el Tribunal informará a los dos Gobiernos de su decisión respecto de las cuestiones enunciadas en el Artículo 2. del presente Acuerdo.

2. Esa decisión incluirá el trazado de la línea fronteriza en un mapa.

A tal efecto, el Tribunal estará facultado para designar uno o más expertos técnicos que le asistan en la preparación de dicho mapa.

3. El Laudo deberá estar plenamente motivado.

4. …[p 59]

Artículo 10

1. El Laudo Arbitral será firmado por el Presidente del Tribunal y por el Secretario. Este último entregará a los Agentes de las dos Partes una copia certificada en las dos lenguas.

2. El Laudo será definitivo y obligatorio para los dos Estados, que tendrán la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para su ejecución.

3. … Artículo 11

1. Ninguna actividad de las Partes en el curso del procedimiento podrá considerarse que prejuzga su soberanía sobre las zonas objeto del Acuerdo de Arbitraje.

2. … Hecho por duplicado en Dakar, el 12 de marzo de 1985, en lenguas francesa y portuguesa, siendo ambos textos igualmente auténticos.”

15. Un Tribunal de Arbitraje fue debidamente constituido en virtud del Acuerdo, mediante el nombramiento primero del Sr. Mohammed Bedjaoui y luego del Sr. André Gros, Árbitros, y del Sr. Julio A. Barberis, Presidente. El 31 de julio de 1989, el Tribunal dictó el Laudo cuya existencia y validez han sido impugnadas en el presente procedimiento. Según este Laudo fue adoptado por los votos del Presidente del Tribunal y del Sr. Gros, sobre el voto negativo del Sr. Bedjaoui.

16.

Las conclusiones del Tribunal pueden resumirse, a efectos de la presente sentencia, como sigue. El Tribunal concluyó que el Acuerdo de 1960 era válido y oponible a Senegal y a Guinea-Bissau (Laudo, párr. 80); que debía interpretarse a la luz del derecho vigente en la fecha de su celebración (ibíd., párr. 85); que

“el Acuerdo de 1960 no delimita los espacios marítimos que no existían en esa fecha, ya se les denomine zona económica exclusiva, zona de pesca o lo que sea

sino que

“el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental… se mencionan expresamente en el Acuerdo de 1960 y existían en el momento de su celebración” (ibid.). El Tribunal prosiguió diciendo que:

“En cuanto a la plataforma continental, la cuestión de determinar hasta dónde se extiende la línea fronteriza puede plantearse hoy en día, habida cuenta de la evolución de la definición del concepto de plataforma continental. En 1960, dos criterios servían para determinar la extensión de la plataforma continental: el de la línea batimétrica de 200 metros y el de la explotabilidad. Este último criterio implicaba una concepción dinámica de la plataforma continental, ya que el límite exterior dependería de la evolución tecnológica y, en consecuencia, podría desplazarse cada vez más hacia el mar. Teniendo en cuenta que la “plataforma continental” existía en el derecho internacional vigente en 1960, y que la definición del concepto de ese espacio marítimo incluía entonces el criterio dinámico indicado, cabe concluir que el Acuerdo franco-portugués [p 60] delimita la plataforma continental entre las Partes en toda la extensión de ese espacio marítimo tal como se define en la actualidad.” (Laudo, párrafo 85.) 17.
A continuación, el Tribunal explicó que

“Teniendo en cuenta las conclusiones anteriores a las que ha llegado el Tribunal y la redacción del Artículo 2 del Convenio Arbitral, en opinión del Tribunal no le corresponde responder a la segunda cuestión.

Además, en vista de su decisión, el Tribunal consideró que no era necesario adjuntar un mapa que mostrara el curso de la línea fronteriza”. (ibid., párr. 87.)

18. La cláusula dispositiva del Laudo era la siguiente
“Por las razones expuestas, el Tribunal decide por dos votos contra uno:

Responder de la siguiente manera a la primera cuestión formulada en el artículo 2 del Convenio Arbitral: El Acuerdo celebrado por canje de notas de 26 de abril de 1960, y relativo a la frontera marítima, tiene fuerza de ley iii las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal en lo que respecta únicamente a las zonas mencionadas en dicho Acuerdo, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. La ‘línea recta trazada a 240″‘ es una línea loxodrómica”. (Párr. 88.)

19. El Sr. Barberis, Presidente del Tribunal de Arbitraje, adjuntó una declaración al Laudo, y el Sr. Bedjaoui, que había votado en contra del Laudo, adjuntó una opinión disidente. La declaración del Presidente Barberis decía lo siguiente: “Considero que la respuesta dada por el Tribunal a la primera pregunta formulada por el Convenio Arbitral podría haber sido más precisa.

Yo habría respondido a esa pregunta de la siguiente manera

El Acuerdo celebrado mediante canje de notas de 26 de abril de 1960, relativo a la frontera marítima, tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal en lo que respecta al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, pero no tiene fuerza de ley en lo que respecta a las aguas de la zona económica exclusiva ni a la zona de pesca. La “línea recta trazada a 240° ” mencionada en el Acuerdo de 26 de abril de 1960 es una línea loxodrómica”.

Esta respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa es, en mi opinión, la descripción exacta de la situación jurídica existente entre las Partes. Como sugirió Guinea-Bissau en el curso del presente arbitraje (Réplica, p. 248), esta respuesta habría permitido al Tribunal tratar en su Laudo la segunda cuestión planteada por el Convenio Arbitral. La respuesta parcialmente negativa a la primera cuestión habría conferido al Tribunal una competencia parcial para responder a la segunda, es decir, para hacerlo en la medida en que la respuesta a la primera cuestión hubiera sido negativa.

En ese caso, el Tribunal habría sido competente para delimitar las [p 61] aguas de la zona económica exclusiva FN* o la zona de pesca entre los dos países. De este modo, el ‘Tribunal habría podido resolver la totalidad del litigio, ya que, en virtud de la respuesta a la primera pregunta del Convenio de Arbitraje, habría determinado los límites del mar territorial, de la zona contigua y de la plataforma continental, como acaba de hacer el Laudo y, por su respuesta a la segunda pregunta, el Tribunal habría podido determinar el límite de las aguas de la zona económica exclusiva o de la zona de pesca, límite que habría podido coincidir o no con la línea trazada por el Convenio de 1960.

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FN* Me refiero a las “aguas” de la zona económica exclusiva y creo necesario ser tan específico como esto, porque a veces ocurre que la noción de esta zona abarca también la plataforma continental como, por ejemplo, en el artículo 56 del Convenio de Montego Bay de 1982.”
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20.

En su voto particular, el Sr. Bedjaoui se refirió a la declaración del Presidente Barberis que, según él,

“muestra hasta qué punto el Laudo es incompleto e incoherente con la letra y el espíritu del Convenio de Arbitraje en lo que respecta a la línea única deseada por las Partes. Puesto que emana del propio Presidente del Tribunal, esa Declaración, por su propia existencia así como por su contenido, justifica dudas más fundamentales en cuanto a la existencia de una mayoría y a la realidad del Laudo.” (Párr. 161.)

21. El 31 de julio de 1989 se celebró una sesión pública del Tribunal para la entrega del Laudo, en la que estuvieron presentes el Presidente Barberis y el Sr. Bedjaoui, pero no el Sr. Gros. En dicha sesión, tras la entrega del Laudo, el representante de Guinea-Bissau indicó que, a la espera de la lectura completa de los documentos y de la consulta con su Gobierno, se reservaba la posición de Guinea-Bissau en cuanto a la aplicabilidad y validez del Laudo, ya que alegaba que no satisfacía los requisitos establecidos por acuerdo entre las dos Partes. Tras contactos entre los Gobiernos de las dos Partes, en los que Guinea-Bissau indicó sus motivos para no aceptar el Laudo, Guinea-Bissau interpuso el presente procedimiento ante el Tribunal.

***

22. El Tribunal examinará en primer lugar su competencia.

En su demanda, Guinea-Bissau funda la competencia de la Corte en “las Declaraciones por las que la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal han aceptado respectivamente la competencia de la Corte en las condiciones previstas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto” de la Corte. Estas declaraciones fueron depositadas ante el Secretario General de las Naciones Unidas, en el caso de Senegal el 2 de diciembre de 1985, y en el caso de Guinea-Bissau el 7 de agosto de 1989. La declaración de Guinea-Bissau no contenía ninguna reserva; la declaración de Senegal, que sustituía a una declaración anterior de 3 de mayo de 1985, establecía que

“Senegal podrá rechazar la competencia del Tribunal respecto de:

– Controversias respecto de las cuales las partes hayan acordado recurrir a algún otro método de solución; [p 62]

– Las controversias relativas a cuestiones que, en virtud del derecho internacional, sean competencia exclusiva de Senegal”.

Esta declaración también se expresó como aplicable únicamente a “todas las controversias jurídicas que surjan después de la presente declaración…”

23. Senegal observó que si Guinea-Bissau impugnara la decisión del Tribunal de Arbitraje sobre el fondo, estaría planteando una cuestión excluida de la jurisdicción del Tribunal por los términos de la declaración de Senegal. Según Senegal, el litigio relativo a la delimitación marítima fue objeto del Acuerdo de Arbitraje de 12 de marzo de 1985 y, por consiguiente, entraba en la categoría de litigios “respecto de los cuales las partes han acordado recurrir a algún otro método de solución”.

Además, en opinión de Senegal, dicho litigio surgió antes del 2 de diciembre de 1985, fecha en la que se hizo efectiva la aceptación por Senegal de la competencia obligatoria del Tribunal, por lo que queda excluido de la categoría de litigios “surgidos después” de dicha declaración.

24. Sin embargo, las Partes estuvieron de acuerdo en que existía una distinción entre la controversia de fondo relativa a la delimitación marítima, y la controversia relativa al Laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje, y que sólo esta última controversia, surgida después de la declaración de Senegal, es objeto del presente procedimiento ante el Tribunal. Guinea-Bissau también adoptó la posición, que Senegal aceptó, de que el presente procedimiento no tenía por objeto una apelación del Laudo ni una solicitud de revisión del mismo. Por lo tanto, ambas Partes reconocen que no está involucrado ningún aspecto de la disputa sustantiva de delimitación. Sobre esta base, Senegal no cuestionó que la Corte fuera competente para conocer de la Demanda en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. En las circunstancias del caso, la Corte considera establecida su competencia.

25. A este respecto, la Corte subraya que, tal y como acordaron las Partes, el presente procedimiento alega la inexistencia y la nulidad del Laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje y no constituye un recurso contra el mismo ni una solicitud de revisión del mismo.

Como el Tribunal tuvo ocasión de observar con respecto a la alegación de nulidad formulada en el caso del Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906: “el Laudo no es susceptible de recurso y… el Tribunal no puede abordar el examen de las objeciones planteadas por Nicaragua a la validez del Laudo como un Tribunal de Apelación. La Corte no está llamada a pronunciarse sobre si la decisión del árbitro fue correcta o incorrecta.

Estas y otras consideraciones similares no tienen relevancia para la función que el Tribunal debe desempeñar en este procedimiento, que es decidir si se demuestra que el Laudo es nulo y no produce efectos”. (I.C.J. Reports 1960, p. 214.) [p 63]. **

26. El Tribunal examinará ahora una alegación de Senegal según la cual la Solicitud de Guinea-Bissau es inadmisible, en la medida en que pretende utilizar la declaración del Presidente Barberis con el fin de poner en duda la validez del Laudo (véase el párrafo 30 infra). Senegal alega que esta declaración no forma parte del Laudo y que, por lo tanto, cualquier intento de Guinea-Bissau de utilizarla con este fin “debe considerarse un abuso de procedimiento destinado a privar a Senegal de los derechos que le corresponden en virtud del Laudo”. Senegal también sostiene que los recursos solicitados son desproporcionados en relación con los motivos invocados y que el procedimiento se ha iniciado con el fin de retrasar la solución definitiva de la controversia.

27. El Tribunal de Justicia considera que la demanda de Guinea-Bissau ha sido correctamente presentada en el marco de su derecho a recurrir al Tribunal de Justicia en las circunstancias del caso. En consecuencia, no acepta la alegación de Senegal de que la demanda de Guinea-Bissau, o los argumentos utilizados en su apoyo, constituyen un abuso de procedimiento.

**

28. Guinea-Bissau sostiene que la ausencia del Sr. Gros de la reunión del Tribunal de Arbitraje en la que se pronunció el Laudo equivalió a un reconocimiento de que el Tribunal no había resuelto la controversia. Guinea-Bissau acepta que en esta reunión “no se pretendía que se tomara una ‘decisión’, y por una interpretación formal y estricta sería posible evitar aplicarle el Artículo 4, párrafo 1 [del Acuerdo de Arbitraje], que exige que el Tribunal esté en su composición completa…”.

Guinea-Bissau considera, sin embargo, que se trataba de una reunión particularmente importante del Tribunal y que la ausencia del Sr. Gros disminuía la autoridad del Tribunal.

29.

El Tribunal observa que no se discute que el Sr. Gros participó en la votación cuando se adoptó el Laudo. Posteriormente, el Laudo debía ser entregado a las Partes. A este respecto, el Artículo 10, párrafo 1, del Convenio Arbitral disponía que, una vez firmado el Laudo por el Presidente y el Secretario, el Secretario debía “entregar a los Agentes de ambas Partes una copia certificada en los dos idiomas”. Así se hizo. Se celebró una reunión en la que se leyó el Laudo. La ausencia del Sr. Gros en dicha reunión no pudo afectar a la validez del Laudo que ya había sido adoptado.

***

30. El Tribunal examinará ahora las alegaciones de Guinea-Bissau según las cuales el Laudo Arbitral es inexistente o, subsidiariamente, absolutamente nulo. En apoyo de su principal alegación, que el Laudo es inexis-[p 64]tente, la Demandante alega que el Laudo no fue apoyado por una mayoría real.

Guinea-Bissau no discute el hecho de que se expresó que el Laudo había sido adoptado por los votos del Presidente Barberis y del Sr. Gros; sostiene, sin embargo, que la declaración del Presidente Barberis contradijo e invalidó su voto, por lo que el Laudo no estuvo respaldado por una mayoría real. El Tribunal, tras concluir, en respuesta a la primera cuestión del Convenio Arbitral, que el Convenio de 1960 “tiene fuerza de ley en las relaciones entre” las Partes, sostuvo que ello era así “con respecto únicamente a las áreas mencionadas en dicho Convenio, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental…”. (Laudo, párrafo 88).

Sin embargo, Guinea-Bissau llamó la atención sobre el hecho de que, en su declaración, el Presidente Barberis afirmó que habría respondido que el Acuerdo tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes “con respecto al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, pero no tiene fuerza de ley con respecto a las aguas de la zona económica exclusiva o la zona de pesca…”. (párrafo 19 supra). 31. El Tribunal considera que, al proponer esta formulación, lo que el Presidente Barberis tenía en mente era que la respuesta del Tribunal a la primera cuestión “podría haber sido más precisa” -según sus propias palabras-, no que tuviera que ser más precisa en el sentido indicado en su formulación, que era, en su opinión, preferible, no necesario.

En opinión del Tribunal, la formulación no revela contradicción alguna con la del Laudo.

32. Guinea-Bissau también llamó la atención sobre el hecho de que el Presidente Barberis expresó la opinión de que su propia formulación “habría permitido al Tribunal tratar en su Laudo la segunda cuestión planteada por el Convenio Arbitral” y que, en consecuencia, el Tribunal “habría sido competente para delimitar las aguas de la zona económica exclusiva o de la zona de pesca entre los dos países”, además de las otras áreas. El Tribunal considera que la opinión expresada por el Presidente Barberis, en el sentido de que la respuesta que él habría dado a la primera cuestión habría permitido al Tribunal tratar la segunda cuestión, no representaba una posición adoptada por él en cuanto a lo que el Tribunal debía hacer, sino únicamente una indicación de lo que él consideraba que habría sido un mejor proceder. Por lo tanto, su posición no podía considerarse en contradicción con la posición adoptada por el Laudo.

33. 33. Además, incluso si hubiera habido alguna contradicción, por cualquiera de las dos razones invocadas por Guinea-Bissau, entre la opinión expresada por el Presidente Barberis y la expresada en el Laudo, tal contradicción no podría prevalecer sobre la posición que el Presidente Barberis había adoptado al votar a favor del Laudo: Laudo.

Al estar de acuerdo con el Laudo, aceptó definitivamente las decisiones, que incorporaba, en cuanto a la extensión de las zonas marítimas regidas por el Acuerdo de 1960, y en cuanto a que el Tribunal no estaba obligado a responder a la segunda cuestión en vista de su respuesta a la primera. Como demuestra la práctica de los tribunales internacionales, a veces ocurre que un miembro de un tribunal vota a favor de una decisión del tribu-[p 65]nal aunque individualmente se hubiera inclinado por otra solución. La validez de su voto no se ve afectada por la expresión de tales diferencias en una declaración u opinión separada del miembro en cuestión, que por lo tanto no tienen consecuencias para la decisión del tribunal.

34. En consecuencia, en opinión del Tribunal, no puede aceptarse el argumento de Guinea-Bissau de que el Laudo fue inexistente por falta de una mayoría real.

***

35. Subsidiariamente, Guinea-Bissau sostiene que el Laudo es, en su conjunto, nulo, por excès de pouvoir y por insuficiencia de motivación. Guinea-Bissau observa que el Tribunal no respondió a la segunda pregunta formulada en el artículo 2 del Convenio de Arbitraje y no adjuntó al Laudo el mapa previsto en el artículo 9 de dicho Convenio. Se alega que estas dos omisiones constituyen un excès de pouvoir. Además, se afirma que el Tribunal no motivó su decisión de no proceder a la segunda cuestión, de no presentar una única línea de delimitación y de negarse a trazar dicha línea en un mapa.

36. El Tribunal examinará las alegaciones de Guinea-Bissau, ya sean presentadas como excès de pouvoir o como falta de motivación, que se basan en la ausencia de respuesta a la segunda cuestión planteada por el Convenio Arbitral, antes de tratar las relativas a la ausencia de mapa.

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37. 37. Sobre este primer punto, el Tribunal recuerda de entrada, por comodidad, que, según el artículo 2 del convenio de arbitraje

“Se solicita al Tribunal que decida, de conformidad con las normas del derecho internacional, sobre las siguientes cuestiones:

1. 1. ¿Tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal el Acuerdo celebrado mediante canje de notas el 26 de abril de 1960, relativo a la frontera marítima?

2. En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a la República de’ Guinea-Bissau y a la República del Senegal?”

38. El Laudo, tras abordar algunas cuestiones preliminares, analiza los motivos en los que Guinea-Bissau basaba sus afirmaciones de que el Acuerdo de 1960 no tenía fuerza de ley en sus relaciones con Senegal (párrafos 35-79). La conclusión del párrafo 80 del Laudo es que “el [p 66] Acuerdo de 1960 es válido y oponible a Senegal y a Guinea-Bissau”. El Laudo trata a continuación, en los párrafos 80 a 86, del “alcance de la validez material del Acuerdo de 1960” y declara que:

“el Acuerdo de 1960 no delimita los espacios marítimos que no existían en .esa fecha, ya se les denomine zona económica exclusiva, zona de pesca o lo que sea.

………………………………………………………………………………………………

En cambio, la posición respecto al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental es muy diferente. Estos tres conceptos se mencionan expresamente en el Acuerdo de 1960 y existían en el momento de su celebración”.

El Laudo continúa diciendo que, por las razones explicadas en el pasaje citado en el párrafo 16 supra,

“el Acuerdo franco-portugués delimita la plataforma continental entre las Partes sobre toda la extensión de ese espacio marítimo tal como se define actualmente”.

Luego el Laudo continúa, en el párrafo 87

“Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones a las que ha llegado el Tribunal y la propia redacción del artículo 2 del Convenio Arbitral, en opinión del Tribunal no procede responder a la segunda cuestión”.

Finalmente, el párrafo 88 del Laudo declara en su primera frase que:

“Por las razones expuestas, el Tribunal decide por dos votos contra uno: Responder como sigue a la primera cuestión formulada en el artículo 2 del Convenio Arbitral:

El Acuerdo celebrado por canje de notas el 26 de abril de 1960, y relativo a la frontera marítima, tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal en lo que concierne únicamente a las zonas mencionadas en dicho Acuerdo, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental.” 39. La queja de Guinea-Bissau basada en que el Tribunal no dio una respuesta a la segunda pregunta del artículo 2 del Convenio de Arbitraje implica tres argumentos. Cuestiona que el Tribunal haya tomado realmente la decisión de no dar una respuesta; sostiene que, aun cuando existiera tal decisión, no estaba suficientemente motivada; y, por último, impugna la validez de tal decisión.

* 40.

En cuanto a la primera de estas tres alegaciones, Guinea-Bissau sugiere que lo que hizo el Tribunal no fue decidir no responder a la segunda cuestión [p 67] que se le planteaba; simplemente omitió, por falta de una mayoría real, adoptar decisión alguna sobre la cuestión. A este respecto, Guinea-Bissau subraya que lo que se menciona en la primera frase del párrafo 87 del Laudo como “opinión del Tribunal” sobre el punto aparece en la exposición de motivos, no en la cláusula dispositiva del Laudo; que el Laudo no especifica la mayoría por la que se habría adoptado ese párrafo; y que sólo el Sr. Gros podría haber votado a favor de ese párrafo.

A la luz de la declaración del Presidente Barberis, Guinea-Bissau se pregunta si se realizó alguna votación sobre el párrafo 87. 41. El Tribunal reconoce que la estructura del Laudo es, a este respecto, criticable.

El Artículo 2 del Convenio Arbitral planteaba dos cuestiones al Tribunal; y el Tribunal debía, según el Artículo 9, “informar a los dos Gobiernos de su decisión sobre las cuestiones enunciadas en el Artículo 2”. En consecuencia, hubiera sido normal incluir en la parte dispositiva del Laudo, Le., en un párrafo final, tanto la respuesta dada a la primera pregunta como la decisión de no responder a la segunda. Es de lamentar que no se haya seguido este camino.

Sin embargo, cuando el Tribunal adoptó el Laudo por dos votos contra uno, no sólo estaba aprobando el contenido del párrafo 88, sino que también lo estaba haciendo por las razones ya expuestas en el Laudo y, en particular, en el párrafo 87. De dicho párrafo, tomado en su contexto, y también de la declaración del Presidente Barberis, se desprende claramente que el Tribunal decidió por dos votos contra uno que, como había dado una respuesta afirmativa a la primera cuestión, no tenía que responder a la segunda. De este modo, el Tribunal tomó una decisión: no responder a la segunda pregunta que se le formuló. El Laudo no adolece de falta de decisión. *

42. Guinea-Bissau alega, en segundo lugar, que todo laudo arbitral debe, de conformidad con el derecho internacional general, ser un laudo motivado. Además, según el artículo: 9, párrafo 3, del Convenio de Arbitraje, las Partes habían acordado específicamente que “el Laudo deberá estar plenamente motivado”. Sin embargo, según Guinea-Bissau, en este caso el Tribunal no motivó en absoluto su negativa a responder a la segunda cuestión planteada por las Partes o, al menos, motivó de forma “totalmente insuficiente”, lo que ni siquiera permitió “determinar la línea argumental seguida” y no “respondió en ningún punto a las cuestiones planteadas y debatidas durante el procedimiento arbitral”.

También por este motivo se alega la nulidad del Laudo.

43. En el párrafo 87 del Laudo, antes citado, el Tribunal, “teniendo en cuenta las… conclusiones” a las que había llegado, así como “el tenor literal del artículo 2 del convenio arbitral”, consideró que no estaba llamado a responder a la segunda cuestión que se le planteaba. Este razonamiento es breve, y sin duda podría haberse desarrollado más. Pero las referencias del apartado 87 a las conclusiones del Tribunal y al texto del artículo 2 del convenio de arbitraje permiten determinar sin dificultad las razones por las que el Tribunal decidió no responder a la segunda cuestión. Al remitirse a la redacción del artículo 2 del convenio arbitral, el Tribunal tomaba nota de que, según dicho artículo, se le preguntaba, en primer lugar, si el convenio de 1960 tenía “fuerza de ley en las relaciones” entre Guinea-Bissau y Senegal y, a continuación, “en caso de respuesta negativa a la primera cuestión, cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos” de los dos países. Al referirse a las conclusiones a las que ya había llegado, el Tribunal recordaba que, en los párrafos 80 y siguientes del Laudo, había considerado que el Acuerdo de 1960, respecto del cual ya había determinado el alcance de su validez material, era “válido y oponible a Senegal y a Guinea-Bissau”. Habiendo dado una respuesta afirmativa a la primera cuestión, y basándose en el texto mismo del Convenio de Arbitraje, el Tribunal estimó en consecuencia que no tenía que responder a la segunda cuestión. Este razonamiento, aunque sucinto, es claro y preciso.

La segunda alegación de Guinea-Bissau también debe ser desestimada.

*

44. En tercer lugar, Guinea-Bissau impugna la validez del razonamiento así adoptado por el Tribunal sobre la cuestión de si estaba obligada a responder a la segunda cuestión.
A este respecto, Guinea-Bissau presenta dos argumentos: en primer lugar, que el Convenio de Arbitraje, en su verdadera interpretación, exigía una respuesta a la segunda pregunta, cualquiera que hubiera sido su respuesta a la primera; en segundo lugar, que en cualquier caso se exigía una respuesta a la segunda pregunta porque la respuesta a la primera pregunta era de hecho parcialmente negativa.

45.

La primera alegación de Guinea-Bissau es que el convenio arbitral se celebró sobre la base de un acuerdo “de que debía plantearse al Tribunal una doble pregunta, a fin de garantizar que, cualquiera que fuese la respuesta [del Tribunal] sobre el valor del canje de notas franco-portugués, el Tribunal estaría llamado a proceder a una delimitación completa de los territorios marítimos”.

En opinión de Guinea-Bissau, incluso si el Tribunal confirmara la validez y oponibilidad del Acuerdo de 1960, el efecto no sería producir una delimitación completa, y una delimitación completa por una sola línea era el objeto y propósito del Convenio Arbitral. En consecuencia, Guinea-Bissau sostiene, en efecto, que dicho Convenio exigía que el Tribunal respondiera a la segunda cuestión cualquiera que fuera su respuesta a la primera.

46. A este respecto, el Tribunal recuerda en primer lugar

“una regla aceptada sistemáticamente por el derecho internacional general en materia de arbitraje internacional. Desde el caso Alabama, se ha reconocido generalmente, siguiendo los precedentes anteriores, que, en [p 69] ausencia de cualquier acuerdo en contrario, un tribunal internacional tiene el derecho de decidir sobre su propia jurisdicción y tiene el poder de interpretar para este propósito los instrumentos que rigen dicha jurisdicción”. (Nottebohm, Excepción Preliminar, Sentencia, I.C.J. Recueil 1953, p. 119.)

En el presente caso, el artículo 4, párrafo 2, del convenio de arbitraje confirmaba que el “Tribunal estaba facultado para determinar su propia competencia y para interpretar el convenio a tal efecto”.

47. Mediante su argumentación expuesta anteriormente, Guinea-Bissau critica de hecho la interpretación que se hace en el Laudo de las disposiciones del Convenio de Arbitraje que determinan la competencia del Tribunal, y propone otra interpretación.

Sin embargo, el Tribunal no tiene que preguntarse si el Convenio de Arbitraje podría o no, en lo que respecta a la competencia del Tribunal, interpretarse de varias maneras y, en caso afirmativo, examinar cuál habría sido preferible. Procediendo así, el Tribunal estaría tratando la solicitud como un recurso y no como un recours en nullite.

El Tribunal de Justicia no podía actuar de ese modo en el presente asunto. Simplemente debe comprobar si, al dictar el Laudo impugnado, el Tribunal de Arbitraje actuó con infracción manifiesta de la competencia que le confiere el Convenio de Arbitraje, ya sea por decidir extralimitándose en el ejercicio de su jurisdicción, ya sea por no ejercerla.

48. Esta infracción manifiesta puede resultar, por ejemplo, de que el Tribunal no haya aplicado correctamente las reglas de interpretación pertinentes a las disposiciones del convenio arbitral que regulan su competencia. Un convenio arbitral (compromis d’arbitrage) es un acuerdo entre Estados que debe interpretarse de conformidad con las normas generales de Derecho internacional que rigen la interpretación de los tratados.
A este respecto

“el primer deber de un tribunal que debe interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es esforzarse por darles efecto en su significado natural y ordinario en el contexto en el que aparecen. Si las palabras relevantes en su significado natural y ordinario tienen sentido en su contexto, ahí se acaba la cuestión. Si, por el contrario, las palabras en su sentido natural y corriente son ambiguas o conducen a un resultado irrazonable, entonces, y sólo entonces, el Tribunal, recurriendo a otros métodos de interpretación, debe tratar de averiguar lo que las partes realmente quisieron decir cuando utilizaron esas palabras”. (Competencia de la Asamblea General para la admisión de un Estado en las Naciones Unidas, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 8.)

La regla de interpretación según el sentido natural y corriente de las palabras empleadas

“no es absoluta. Cuando tal método de interpretación resulta en un significado incompatible con el espíritu, propósito y contexto de la cláusula o instrumento en el que las palabras están contenidas, no [p 70] puede confiarse válidamente en él”. (Sudáfrica, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 336.) Estos principios se reflejan en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que puede considerarse en muchos aspectos como una codificación del derecho internacional consuetudinario existente sobre este punto.

49. Además, cuando los Estados firman un convenio de arbitraje, están celebrando un acuerdo con un objeto y una finalidad muy concretos: confiar a un tribunal de arbitraje la tarea de resolver una controversia de conformidad con los términos acordados por las partes, que definen en el acuerdo la competencia del tribunal y determinan sus límites. En el desempeño de la tarea que le ha sido confiada, el tribunal “debe ajustarse a los términos en que las Partes han definido esta tarea” (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, Sentencia, Recueil 1984, p. 266, párr. 23). 50. En el presente caso, el artículo 2 del convenio de arbitraje presentaba una primera cuestión relativa al convenio de 1960 y, a continuación, una segunda cuestión relativa a la delimitación. Había que responder a la segunda cuestión “en caso de respuesta negativa a la primera”. El Tribunal de Justicia señala que estas últimas palabras, propuestas originalmente por la propia Guinea-Bissau, son categóricas.

La situación en el presente asunto difiere de aquella a la que se han enfrentado la Corte o los tribunales arbitrales cuando han tenido que responder a preguntas sucesivas que no se condicionaban entre sí y a cada una de las cuales había que atribuir, en cualquier caso, algún sentido para poder dar una respuesta a la misma, como por ejemplo en el caso de las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex (Providencia de 19 de agosto de 1929, P.C.I.J., Serie ,4, nº 22, p. 13), o Corfu Channel, Merits (Sentencia, I.C.J. Recueil 1949, p. 24). Sin embargo, cuando se plantearon al Tribunal cuestiones sucesivas que se condicionaban entre sí, el Tribunal respondió, o no encontró lugar a responder, según se hubiera cumplido o no la condición rectora, como, por ejemplo, en Interpretación del Acuerdo Greco-Búlgaro de 9 de diciembre de 1927 (Opinión Consultiva, 1932, P.C.I.J., Serie A/B, No. 45, pp. 70, 86-87); e Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (Primera Fase, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, pp. 65,67-68,75,76,77; Segunda Fase, Opinión Consultiva, ibid., pp. 225,226,230).

51.

De hecho, en el presente caso, las Partes podrían haber utilizado alguna expresión como que el Tribunal debía responder a la segunda pregunta “teniendo en cuenta” la respuesta dada a la primera, pero no lo hicieron; indicaron que la segunda pregunta sólo debía responderse “en caso de respuesta negativa” a esa primera pregunta. A este respecto, la redacción era muy diferente de la que figuraba en otro convenio de arbitraje del que Guinea-Bissau es parte, el celebrado el 18 de febrero de 1983 con la República de Guinea. En virtud de ese Acuerdo, esos dos Estados pidieron a otro tribunal que se pronunciara sobre el valor jurídico y el alcance de otro convenio franco-portugués de delimitación y de los documentos anexos, y que luego, [p 71] “según las respuestas dadas” a esas primeras preguntas, determinara el “curso de la frontera entre los territorios marítimos” de los dos países.

52. Frente al problema que plantean las palabras introductorias de la segunda cuestión, el demandante subraya que, según el preámbulo del convenio de arbitraje, éste tenía por objeto resolver el litigio surgido entre los dos países en relación con la determinación de su frontera marítima. En la primera frase del artículo 2 se pedía al Tribunal que se pronunciara sobre las dos cuestiones que se le planteaban. Según el artículo 9, el Tribunal debía “informar a los dos Gobiernos de su decisión sobre las cuestiones enunciadas en el artículo 2”.

Dicha decisión debía “incluir el trazado de la línea fronteriza en un mapa”. Según Guinea-Bissau, el Tribunal debía, por tanto, delimitar con una sola línea la totalidad de las zonas marítimas pertenecientes a cada Estado. Como, por las razones dadas por el Tribunal, su respuesta a la primera pregunta formulada en el Convenio Arbitral no podía conducir a una delimitación global, se deducía, en opinión de Guinea-Bissau, que, a pesar de las palabras prefativas de la segunda pregunta, el Tribunal estaba obligado a responder a esa pregunta y a efectuar la delimitación global deseada por ambas Partes.

53. Para apreciar el peso de esta argumentación, conviene recordar las circunstancias en las que se redactó el convenio arbitral. A raíz de diversos incidentes, Senegal y Guinea-Bissau entablaron negociaciones, de 1977 a 1985, en relación con su frontera marítima. Se afirmaron dos puntos de vista opuestos. Senegal sostenía que el Acuerdo celebrado en 1960 entre Francia, en su propio nombre y en el de la Communaute, y Portugal tenía fuerza de ley en las relaciones entre ambos Estados, en virtud de las normas relativas a la sucesión de Estados, y que la línea definida por dicho Acuerdo definía la frontera.

Guinea-Bissau consideró, sin embargo, que dicho Acuerdo era inexistente, nulo y, en cualquier caso, no oponible a ella. De ello dedujo que sería conveniente proceder ex novo a una delimitación marítima entre los dos Estados. Cuando llegó el momento de redactar el Acuerdo de Arbitraje, Senegal propuso que ,el Tribunal decidiera únicamente si el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes. Guinea-Bissau pidió que se confiara al Tribunal únicamente la tarea de trazar la línea de delimitación de los territorios marítimos en litigio.

Tras largas discusiones, se acordó plantear en primer lugar al Tribunal la cuestión propuesta por Senegal. Guinea-Bissau sugirió además que, “en caso de respuesta negativa a la primera pregunta”, se pidiera al Tribunal que definiera el curso de la línea de delimitación.

Finalmente se adoptó esta forma de redacción.

54. Será evidente que las dos preguntas tenían un objeto completamente diferente. La primera se refería a la cuestión de si un acuerdo internacional tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes, mientras que la segunda se dirigía a una delimitación marítima en el caso de que ese acuerdo no tuviera tal fuerza. Senegal contaba con una respuesta afirmativa a la primera cuestión, y concluía que la línea recta con un rumbo de [p 72] 240°, adoptada por el Acuerdo de 1960, constituiría la línea única que separaría la totalidad de las zonas marítimas de los dos países. Guinea-Bissau contaba con una respuesta negativa a la primera pregunta, y concluyó que el Tribunal fijaría ex novo una línea divisoria única para el conjunto de las zonas marítimas de los dos países en respuesta a la segunda pregunta.
Los dos Estados pretendían obtener una delimitación de la totalidad de sus zonas marítimas mediante una línea única. Pero Senegal contaba con alcanzar este resultado mediante una respuesta afirmativa a la primera pregunta, y Guinea-Bissau mediante una respuesta negativa a dicha pregunta. No se había llegado a ningún acuerdo entre las Partes sobre lo que debería ocurrir en caso de una respuesta afirmativa que sólo condujera a una delimitación parcial, y sobre cuál podría ser la tarea del Tribunal en tal caso. En consecuencia, los travaux preparatoires confirman el sentido corriente del artículo 2.

55. La Corte considera que esta conclusión no se contradice con la circunstancia de que el Tribunal adoptara como título “Tribunal de Arbitraje para la Determinación de la Frontera Marítima: Guinea-Bissau/Senegal”, ni con su definición, en el párrafo 27 del Laudo, del “único objeto de la controversia” como el relativo a “la determinación de la frontera marítima entre la República del Senegal y la República de Guinea-Bissau, cuestión que no han podido resolver mediante negociación…”. En opinión de la Corte, ese título y esa definición deben leerse a la luz de la conclusión del Tribunal, que la Corte comparte, de que, si bien su mandato incluía la realización de una delimitación de todos los espacios marítimos de las Partes, ello sólo debía hacerse en el marco de la segunda cuestión y “en caso de respuesta negativa a la primera cuestión”.

56. En resumen, aunque los dos Estados habían expresado en términos generales en el Preámbulo del Convenio de Arbitraje su deseo de llegar a una solución de su controversia, su consentimiento a la misma sólo se había dado en los términos establecidos por el Artículo 2. En consecuencia, el Tribunal no actuó de forma arbitraria. Por consiguiente, el Tribunal no actuó en violación manifiesta de su competencia para determinar su propia jurisdicción al decidir que no estaba obligado a responder a la segunda cuestión salvo en caso de respuesta negativa a la primera. La primera alegación debe rechazarse.

57. El Tribunal de Justicia examina ahora la segunda alegación de Guinea-Bissau. Aparte de su alegación de que, según una interpretación correcta, el Convenio de Arbitraje exigía recurrir a la segunda cuestión cualquiera que fuera la respuesta a la primera, Guinea-Bissau sostiene que la respuesta dada de hecho por el Tribunal a la primera cuestión fue una respuesta parcialmente negativa y que ello bastó para satisfacer la condición prescrita para entrar en la segunda cuestión. En consecuencia, y como debía demostrarse por la declaración del Presidente Barberis, el Tribunal estaba, según se afirma, tanto facultado como obligado a responder a la segunda cuestión.

58. Es cierto que el Tribunal de Arbitraje, al responder a la primera cuestión, en el párrafo 88 del Laudo, explicó que el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes “en lo que respecta únicamente a las zonas mencionadas en dicho Acuerdo, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental”. Por consiguiente, “el Acuerdo de 1960 no delimita los espacios marítimos que no existían en esa fecha, ya se les denomine zona económica exclusiva, zona de pesca o lo que sea” (Laudo, párr. 85).

59. En su declaración anexa al Laudo, reproducida en el párrafo 19 supra, el Presidente Barberis añadió que hubiera preferido que, en el párrafo 88 del Laudo, se diera una respuesta afirmativa con respecto a las zonas delimitadas por el Acuerdo de 1960 y una respuesta negativa con respecto a las zonas no delimitadas por dicho Acuerdo. En su opinión, tal redacción parcialmente negativa habría conferido al Tribunal una competencia parcial para responder a la segunda cuestión, y para determinar el límite de las aguas de las zonas económicas exclusivas o zonas de pesca entre los dos países.

60. En primer lugar, la Corte observa que el Tribunal no adoptó, en el párrafo 88 de su Laudo, la formulación que habría preferido el Presidente Barberis. Por lo tanto, Guinea-Bissau no puede basar sus argumentos en una formulación que, de hecho, no fue adoptada por el Tribunal. El Tribunal constató, en respuesta a la primera cuestión, que el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes, y al mismo tiempo definió el alcance material de dicho Acuerdo. Tal respuesta no permitía una delimitación de la totalidad de los espacios marítimos de los dos Estados, ni una solución completa del litigio entre ellos. Logró una delimitación parcial. Pero esa respuesta era, no obstante, una respuesta completa y afirmativa a la primera cuestión; reconocía que el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre Senegal y Guinea-Bissau. Así pues, el Tribunal podía considerar, sin violación manifiesta de su competencia, que su respuesta a la primera cuestión no era negativa y que, por lo tanto, no era competente para responder a la segunda cuestión. También a este respecto, debe rechazarse la alegación de Guinea-Bissau de que todo el Laudo es nulo.

**

61. Por último, Guinea-Bissau recuerda que, según el párrafo 2 del Artículo 9 del Convenio de Arbitraje, la decisión del Tribunal debía “incluir el trazado de la línea fronteriza en un mapa”, y que el Tribunal de Arbitraje no elaboró tal mapa. Guinea-Bissau sostiene que el Tribunal tampoco motivó suficientemente su decisión sobre este punto. Sostiene que, por estas razones, el Laudo debe considerarse totalmente nulo.

62. El Tribunal observa que el Laudo afirma que el Acuerdo de 1960 “determina claramente la frontera marítima en lo que respecta al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental’ adoptando “una línea recta [p 74] trazada a 240” (párrs. 80 y 85). El Laudo afirma que esta terminología “permite descartar cualquier línea geodésica”, por lo que la línea tendría que ser una línea loxodrómica, lo que, por otra parte, se ajusta al “croquis incluido en los trabajos preparatorios del Acuerdo de 1960” (párrs. 86 y 88). A continuación, tras decidir no responder a la segunda cuestión, el Tribunal añade que: “Además, habida cuenta de su decisión, el Tribunal consideró que no era necesario adjuntar un mapa que indicara el curso de la línea fronteriza.”

63. 63. El Tribunal de Primera Instancia no puede acoger el argumento de que el razonamiento del Tribunal de la Función Pública fue insuficiente en este punto. El razonamiento mencionado es, una vez más, breve pero suficiente para ilustrar a las Partes y a la Corte sobre las razones que guiaron al Tribunal. Éste consideró que la línea fronteriza fijada por el Acuerdo de 1960 era una línea loxodrómica trazada a 240″ del punto de intersección de la prolongación de la frontera terrestre y la línea de bajamar de los dos países, representada a tal efecto por el faro del Cabo Roxo. Al no responder a la segunda pregunta, no tuvo que definir ninguna otra línea. Así pues, consideró que no era necesario trazar en un mapa una línea que era de dominio público y cuyas características definitivas había precisado.

64. Habida cuenta de la redacción de los artículos 2 y 9 del Convenio de Arbitraje, y de las posiciones adoptadas por las Partes ante el Tribunal de Arbitraje, cabe discutir si, a falta de respuesta a la segunda cuestión, el Tribunal tenía la obligación de elaborar el mapa previsto por el Convenio de Arbitraje. Sin embargo, el Tribunal no considera necesario entrar en tal discusión. En las circunstancias del caso, la ausencia de un mapa no puede en ningún caso constituir una irregularidad tal que invalide el Laudo. Por lo tanto, tampoco se acepta el último argumento de Guinea-Bissau.

65. En consecuencia, deben rechazarse las alegaciones de Guinea-Bissau. El Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989 es válido y vinculante para la República de Senegal y la República de Guinea-Bissau, que tienen la obligación de aplicarlo.

***

66. El Tribunal de Justicia toma nota, no obstante, de que el Laudo no ha llevado a una delimitación completa de los espacios marítimos que corresponden respectivamente a Guinea-Bissau y a Senegal. No obstante, observa que este resultado se debe a la redacción del artículo 2 del Convenio de Arbitraje.

67. Por otra parte, el Tribunal ha tomado nota de que el 12 de marzo de 1991 Guinea-Bissau presentó en la Secretaría del Tribunal una segunda demanda en la que solicitaba al Tribunal que se pronunciara y declarara:

“Cuál debe ser, sobre la base del derecho internacional del mar y de todos los elementos pertinentes del caso, incluida la futura [p 75] decisión del Tribunal en el asunto relativo al “laudo” arbitral de 31 de julio de 1989, la línea (que debe trazarse en un mapa) que delimite todos los territorios marítimos que pertenecen respectivamente a Guinea-Bissau y a Senegal.”

También ha tomado nota de la declaración efectuada por el Agente de Senegal en el presente procedimiento, según la cual una solución

“sería negociar con Senegal, que no se opone a ello, una delimitación de la zona económica exclusiva o, en caso de imposibilidad de llegar a un acuerdo, llevar el asunto ante el Tribunal”.

68. A la vista de esta demanda y de esta declaración, y al término de un largo y difícil procedimiento arbitral y del presente procedimiento ante el Tribunal, el Tribunal considera altamente deseable que los elementos de la controversia que no fueron resueltos por el Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989 sean resueltos lo antes posible, tal y como desean ambas Partes.

***
69. Por las razones expuestas,

El Tribunal,

(1) Por unanimidad,

Rechaza la alegación de la República de Guinea-Bissau de que el Laudo Arbitral dictado el 31 de julio de 1989 por el Tribunal de Arbitraje establecido en virtud del Acuerdo de 12 de marzo de 1985 entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal, es inexistente;

(2) Por once votos contra cuatro,

Rechaza la alegación de la República de Guinea-Bissau de que el Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989 es absolutamente nulo;

A favor : Presidente Sir Robert Jennings; Vicepresidente Oda; Jueces Lachs, Ago, Schwebel, :Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen; Juez ad hoc Mbaye.

Votos en contra: Jueces Aguilar Mawdsley, Weeramantry, Ranjeva; Juez ad hoc Thierry.

(3) Por doce votos contra tres,

Rechaza la alegación de la República de Guinea-Bissau de que el Gobierno de Senegal no está legitimado para exigir al Gobierno de Guinea-Bissau que aplique el Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989; y, sobre la alegación a tal efecto de la República de Senegal, declara que el Laudo Arbitral [p 76] de 31 de julio de 1989 es válido y vinculante para la República de Senegal y la República de Guinea-Bissau, que tienen la obligación de aplicarlo.

A favor : Presidente Sir Robert Jennings; Vicepresidente Oda; Jueces Lachs, Ago, Schwebel, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Ranjeva; Juez ad hoc Mbaye.

En contra : Jueces Aguilar Mawdsley, Weeramantry; Juez ad hoc Thierry.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto francés, en el Palacio de la Paz, en Tine Hague, el doce de noviembre de mil novecientos noventa y uno, en tres ejemplares, uno de los cuales será depositado en los archivos de la Corte y los otros transmitidos al Gobierno de la República de Guinea-Bissau y al Gobierno de la República del Senegal, respectivamente.

(Firmado) R. Y. Jennings,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

El Juez Tarassov y el Juez ad hoc Mbaye adjuntan declaraciones a la Sentencia del Tribunal.

El Vicepresidente Oda y los Jueces Lachs, Ni y Shahabuddeen adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal.

Los Jueces Aguilar Mawdsley y Ranjeva adjuntan una opinión disidente conjunta, y el Juez Weeramantry y el Juez ad hoc Thierry opiniones disidentes, a la Sentencia del Tribunal.

(Rubricado) R.Y.J.

(Iniciales) E.V.O. [p 77]

DECLARACIÓN DEL JUEZ TARASSOV

He votado la presente Sentencia teniendo en cuenta que su único objeto es resolver el litigio entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal, relativo a la validez o nulidad del Laudo dictado el 31 de julio de 1989 por el Tribunal de Arbitraje para la determinación de la frontera marítima establecida sobre la base del Acuerdo de Arbitraje entre las Partes el 12 de marzo de 1985. El Tribunal no examinó -ni las Partes le pidieron que examinara- ninguna de las circunstancias y pruebas relativas a esa misma determinación, incluida la línea de delimitación establecida en el Canje de Notas franco-portugués de 26 de abril de 1960 y la aplicabilidad de este documento a la disputa territorial entre dos Estados. Como se afirmó en la Sentencia “ambas Partes reconocen que no está en juego ningún aspecto de la disputa sustantiva de delimitación”. En consecuencia, considero que la presente Sentencia es en su mayor parte de carácter procesal y no material. Desde este punto de vista, estoy de acuerdo con el análisis y las conclusiones del Tribunal, que ha considerado que las presentaciones y los argumentos de Guinea-Bissau contra la existencia o la validez del Laudo no son convincentes.

Al expresar este acuerdo, me siento no obstante obligado a declarar que, en mi opinión, el Laudo contiene algunas deficiencias graves. Dichas deficiencias, si bien no proporcionan una base formal para declarar su nulidad, exigen algunas críticas enérgicas que se reflejan parcialmente en la presente Sentencia.

En el Laudo, el Tribunal de Arbitraje no cumplió la tarea principal que le habían encomendado las Partes, ya que no resolvió definitivamente la controversia sobre la delimitación de todos los territorios marítimos adyacentes frente a las costas de Senegal y Guinea-Bissau. El Acuerdo de Arbitraje no deja lugar a dudas de que ninguna de las Partes consideró que sus diferentes actitudes hacia el Acuerdo franco-portugués de 1960 constituían el objeto principal de su disputa. Reconocieron y definieron su incapacidad “para resolver mediante negociaciones diplomáticas la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima” y decidieron recurrir al arbitraje “para llegar a una solución de dicha controversia lo antes posible” (Anexo a la Solicitud de Guinea-Bissau, Laudo, párr. 1). La quintaesencia de la controversia se reflejaba directamente en el propio título del Tribunal, es decir, “Tribunal de Arbitraje para la Determinación de la Frontera Marítima: Guinea-Bissau/ Senegal” (ibid., p. 1).

El propio Tribunal reconoció y precisó en su Laudo que: [p 78]

“El único objeto de la controversia sometida por las Partes al Tribunal se refiere, en consecuencia, a la determinación de la frontera marítima entre la República del Senegal y la República de Guinea-Bissau, cuestión que no han podido resolver por la vía de la negociación. Se trata de una delimitación entre territorios marítimos adyacentes . . . frente a las costas de Senegal y Guinea-Bissau”. (Párr. 27; énfasis añadido).

Además, el Artículo 9 del Convenio de Arbitraje solicitaba expresamente al Tribunal que, una vez finalizado el procedimiento, “informara a los dos Gobiernos de su decisión con respecto a las cuestiones enunciadas en el Artículo 2 del presente Convenio” (Anexo a la Solicitud de Guinea-Bissau, Laudo, párr. 1; énfasis añadido). La redacción de esta parte permite considerar que el Tribunal debía informar a las Partes de su decisión con respecto a las dos cuestiones planteadas en el Artículo 2 y que, en cualquier caso, esa decisión -cualquiera que fuera- debía “incluir el trazado de la línea fronteriza en un mapa” con la asistencia de expertos técnicos. Es importante que la forma de las palabras empleadas en el artículo 9 no esté ni lógica ni gramaticalmente relacionada con el carácter -positivo o negativo- de la respuesta a la primera pregunta del artículo 2 del convenio arbitral.

Admito que la redacción de la segunda pregunta del Artículo 2 era tal que permitía al Tribunal negarse a contestarla, en caso de respuesta positiva a la primera pregunta – aunque sobre la base de una interpretación puramente formal y gramatical de dicho Artículo. El Tribunal siguió esta vía. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal, el órgano judicial

“no puede basarse en una interpretación puramente gramatical del texto. Debe buscar la interpretación que esté en armonía con una manera natural y razonable de leer el texto, teniendo debidamente en cuenta la intención [de las Partes]” (I.C.J. Reports 1952, p. 104).

Y, por supuesto, la verdadera intención de las Partes en el presente caso era resolver su controversia sobre la delimitación de todos los territorios marítimos, incluida la zona económica. La alegación del Tribunal en el párrafo 87 del Laudo de que no está llamado a responder a la segunda cuestión debido a “la redacción actual del Artículo 2 del Convenio Arbitral” no basta, en mi opinión, para fundamentar la decisión sobre una cuestión tan importante.

Como dijo el Tribunal en los asuntos relativos a África Sudoccidental (Excepciones Preliminares)

“Se afirma que este argumento se basa en el significado natural y ordinario de las palabras empleadas en la disposición. Pero esta regla de interpretación no es absoluta. Cuando tal método de interpretación da lugar a un significado incompatible con el espíritu, la finalidad y el contexto de la cláusula o del instrumento en el que están contenidas las palabras, no puede invocarse válidamente”. (I.C.J. Reports 1962, p. 336.) [p 79].

Creo que existe un fundamento serio para la opinión expresada por el Presidente del Tribunal, Sr. J. Barberis, en la declaración adjunta al Laudo, en la que manifestó su convicción de que el Tribunal tenía la oportunidad y la competencia para dar una “respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa” a la primera cuestión planteada en el Artículo 2 y, sobre esa base, resolver la totalidad de la controversia.

Cuando afirmó en el Laudo

“que el Acuerdo de 1960 no delimita los espacios marítimos que no existían en esa fecha, ya se les denomine zona económica exclusiva, zona de pesca o lo que sea” (Anexo a la demanda de Guinea-Bissau, Laudo, párr. 85),

el Tribunal no hizo nada por la delimitación de “esos espacios marítimos”. Cuando decidió que la “línea recta trazada a 240″ mencionada por el Acuerdo de 1960 es una línea loxodrómica”, el Tribunal no declaró si esa línea podía o no utilizarse para la delimitación de la zona económica. Tal omisión, junto con la negativa del Tribunal a adjuntar un mapa (en contradicción con el Artículo 9 del Acuerdo de Arbitraje) no ayudó, en mi opinión, a resolver toda la disputa entre las Partes y simplemente ha allanado el camino para la nueva Solicitud de Guinea-Bissau ante el Tribunal.

(Firmado) Nikolai K. Tarassov. [p 80]

DECLARACIÓN DEL JUEZ MBAYE

[Traducción]

El presente caso es una “primicia”. Es la primera vez que un Estado, en calidad de demandante, invoca ante la Corte la nulidad de un laudo arbitral sobre la única base de declaraciones hechas por las Partes en el caso en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte FN1. El Tribunal se enfrentó, pues, a una grave cuestión de competencia. Situó la cuestión con claridad y la resolvió con prudencia. El Tribunal analizó detalladamente las declaraciones depositadas ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 1985 por Senegal y el 7 de agosto de 1989 por Guinea-Bissau. A continuación, observó que, en el presente caso, Guinea-Bissau había aceptado su competencia y Senegal no la había impugnado. Y es sobre la base de estas “circunstancias”, tomadas en su conjunto, que el Tribunal consideró fundada su competencia. Se trata de una actitud juiciosa que no prejuzga en absoluto la posición futura del Tribunal. En efecto, como señala Eugène Borel (“Les voies de recours contre les sentences arbitrales”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 52, 1935, p. 75), no parece posible considerar que el artículo 36, párrafo 2, apartados a) y b), “proporciona ya una base jurídica, sólida e indiscutible, para la competencia de la Corte”. Muchos otros autores se han preguntado si lo hace y algunos han respondido negativamente. Comparto su opinión. No veo por qué la Corte Internacional de Justicia debería constituirse automáticamente en tribunal de casación para todos los Estados que hayan hecho declaraciones en virtud del artículo 36, párrafo 2, de su Estatuto, con respecto a todos los laudos arbitrales en casos en los que dichos Estados sean partes, incluso si la Corte se cuidara cada vez de no actuar como tribunal de apelación o como revisor del laudo. Que se haya planteado la necesidad de decidir una “cuestión de derecho internacional” no es, sin duda, justificación suficiente para tal incursión en otro medio de solución de controversias entre Estados. Negarlo sería embarcarse en una aventura que tendría consecuencias desastrosas que no se limitarían a las decisiones arbitrales. Afortunadamente, el Tribunal se ha negado a seguir este camino.

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FN1 La demanda del Gobierno de Honduras en el asunto relativo al laudo arbitral dictado por el Rey de España (I. C.J. Recueil 1960, págs. 194 y ss.) tenía por objeto la ejecución de un laudo arbitral y Nicaragua (el demandado) había alegado, en particular, la nulidad del laudo. En ese caso, el Acuerdo de Washington celebrado por los dos Estados el 21 de julio de 1957 resolvió cualquier problema jurisdiccional.
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(Firmado) Keba MBAYE. [p 81]

VOTO PARTICULAR DEL VICEPRESIDENTE ODA

1. Estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal de rechazar las alegaciones presentadas por Guinea-Bissau, pero mis razones para el rechazo son mucho más simples que las expuestas por el Tribunal con cierta extensión. En mi opinión, Guinea-Bissau simplemente malinterpretó, en primer lugar, la declaración anexada por el Presidente del Tribunal de Arbitraje al Laudo Arbitral de 1989, en relación con su primera alegación de que el Laudo debería ser declarado inexistente; en segundo lugar, el propio Convenio Arbitral, en relación con su segunda alegación de que el Laudo debería ser declarado nulo. Además, no puedo dejar de señalar que todo el procedimiento empleado para resolver la verdadera cuestión en litigio a mediados de la década de 1980 entre Guinea-Bissau y Senegal (a saber, la delimitación de las zonas económicas exclusivas) estuvo, desde el principio, mal concebido. Examinaré estos puntos por orden.

I. Presentaciones inadecuadas de Guinea-Bissau

1. ¿Es inexistente el laudo arbitral de 1989?

2. El motivo por el que Guinea-Bissau alegó que el Laudo de 1989 era “inexistente” consistía en el supuesto hecho de que:

“Uno de los dos árbitros [el Sr. Barberis, Presidente del Tribunal] que componen la apariencia de una mayoría favorable al texto del ‘laudo’ ha expresado, mediante una declaración anexa al mismo, una opinión en contradicción con la aparentemente adoptada por la votación”. (Primera alegación de Guinea-Bissau en el procedimiento escrito, énfasis añadido).

De hecho, el Sr. Barberis afirmó en el primer párrafo de su declaración que

“Considero que la respuesta dada por el Tribunal a la primera pregunta formulada por el Convenio Arbitral podría haber sido más precisa. Yo habría respondido a esa pregunta de la siguiente manera:

‘El Acuerdo [franco-portugués de 1960] tiene fuerza de ley en las relaciones entre [Guinea-Bissau y Senegal] con respecto al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, pero no tiene fuerza de ley con respecto a las aguas de la zona económica exclusiva o la zona de pesca'” (énfasis añadido), [p 82]

mientras que el propio Laudo de 1989 afirmaba que el Acuerdo franco-portugués de 1960

“tiene fuerza de ley en las relaciones [entre Guinea-Bissau y Senegal] con respecto únicamente a las zonas mencionadas en dicho Acuerdo, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental…” (Laudo de 1989, párr. 88).

El Acuerdo de 1960 dice lo siguiente

“En cuanto al límite exterior del mar territorial, la frontera consistirá en una línea recta trazada a 240″ de la intersección de la prolongación de la frontera terrestre y la línea de bajamar, …. En cuanto a las zonas contiguas y a la plataforma continental, la delimitación estará constituida por la prolongación en línea recta, en la misma dirección, del límite de los mares territoriales.”

3.Lo que el Sr. Barberis tenía que decir en la parte citada de su declaración servía simplemente para afirmar la conclusión alcanzada por el Laudo y no se apartaba de ella. En lo que respecta a la primera cuestión planteada al Tribunal en virtud del párrafo 1 del Artículo 2 del Convenio de Arbitraje de 1985 (es decir, si el Convenio de 1960 tenía “fuerza de ley” en las relaciones entre Guinea-Bissau y Senegal) – cuestión decidida por mayoría de votos en virtud del párrafo 88 del Laudo – no hay motivo para sostener, como afirma la primera presentación de Guinea-Bissau, que el Sr. Barberis “expresó una opinión en contradicción con la aparentemente adoptada en la votación” (el subrayado es nuestro). Por lo tanto, aunque el Laudo sólo existió gracias a los votos emitidos por el Sr. Barberis y el Sr. Gros, no puede sostenerse el argumento de que de inmediato se volvió inexistente porque la declaración del Sr. Barberis (supuestamente) implicó la retirada del acuerdo significado por su voto.

4. El Sr. Barberis continuó afirmando en los párrafos segundo y tercero de su declaración:

“Esta respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa es, en mi opinión, la descripción exacta de la situación jurídica existente entre las Partes…. [Esta respuesta habría permitido al Tribunal tratar en su Laudo la segunda cuestión planteada por el convenio arbitral …

… el Tribunal habría sido competente para delimitar las aguas de la zona económica exclusiva o de la zona de pesca entre los dos países…”.

De este modo, el Sr. Barberis parece haber interpretado que la decisión adoptada por el voto mayoritario del Tribunal – como se indica en el párrafo 88 del Laudo – implicaba potencialmente una “respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa” a la primera cuestión que se le planteaba, es decir, la cuestión de si el Acuerdo de [p 83]1960 tenía “fuerza de ley”, y esta interpretación suya le llevó a afirmar que

“esta respuesta habría permitido al Tribunal tratar en su Laudo la segunda cuestión planteada por el Convenio Arbitral [es decir, ¿cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos?]

Por lo tanto, se puede argumentar de manera más convincente que el Sr. Barberis sí tenía una opinión diferente de la que se exponía en el párrafo 87 del Laudo, que decía lo siguiente

“Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones a las que ha llegado el Tribunal y la propia redacción del artículo 2 del Convenio Arbitral, en opinión del Tribunal no procede responder a la segunda cuestión.” (Énfasis añadido.)

Esto no significa, sin embargo, que el Sr. Barberis “expresara una opinión en contradicción con la aparentemente adoptada por la votación” (énfasis añadido), ya que la decisión del Tribunal adoptada por la votación sólo se refería a la primera cuestión -artículo 2, párrafo 1- del Convenio Arbitral (tal y como se expresa en el párrafo 88 del Laudo), pero no a la segunda cuestión -artículo 2, párrafo 2-, que habría requerido que el Tribunal decidiera el curso de la línea de delimitación. En este sentido, lo manifestado por el Sr. Barberis en el segundo párrafo de su declaración no puede considerarse como “una opinión en contradicción con la aparentemente adoptada por la votación” (énfasis añadido), tal y como alega Guinea-Bissau.

5. La alegación de que el Laudo Arbitral es inexistente por la razón expuesta en el primer escrito de Guinea-Bissau carece de fundamento, ya que el Sr. Barberis, en su declaración, se limitó a corroborar la opinión adoptada por el voto del Tribunal. De hecho, incluso si la declaración hubiera contradicho la conclusión por la que el Presidente Barberis había votado (que no es el caso), a lo sumo podría haber sido considerada como un ejemplo de “segundas intenciones”, como un cambio de opinión post facto incapaz de afectar a la existencia del acto judicial colectivo al que había dado no sólo su voto sino también su firma.

2. ¿Es nulo el laudo de 1989?

6. En cuanto a la segunda alegación de Guinea-Bissau en el procedimiento escrito, es decir, la alegación subsidiaria por la que Guinea-Bissau sostiene que el Laudo de 1989 es “absolutamente nulo”, Guinea-Bissau aduce, entre otras, las siguientes razones

“el Tribunal no respondió a la segunda cuestión planteada por el Convenio Arbitral, mientras que su respuesta a la primera cuestión implicaba la necesidad de dar una respuesta a la segunda” [p 84] y

“no respetó las disposiciones del convenio arbitral por las que se pedía al Tribunal que decidiera sobre la delimitación de las zonas marítimas en su conjunto, que lo hiciera mediante una línea única y que registrara dicha línea en un mapa”.

Por supuesto, es un hecho que el Tribunal no “respondió a la segunda cuestión planteada por el convenio arbitral”. Tampoco “decidió sobre la delimitación de las zonas marítimas en su conjunto”, o “[hacerlo] por una sola línea y [registrar] esa línea en un mapa”.

7. En sus alegatos ante el Tribunal de Arbitraje, Guinea-Bissau le solicitó que considerara que:

“- Las normas sobre la sucesión de Estados en materia de tratados… no permiten a Senegal invocar contra Guinea-Bissau [el Acuerdo franco-portugués de 1960] que, en cualquier caso, es absolutamente nulo e inexistente;
– Así pues, la delimitación marítima entre Senegal y Guinea-Bissau nunca ha sido determinada;
– Para la delimitación de las plataformas continentales y de las zonas económicas exclusivas… la delimitación marítima entre los dos Estados debe fijarse entre [los azimuts 264″ y 270°]”,

mientras que Senegal, en sus alegaciones, solicitaba al Tribunal de Arbitraje que declarase y sentenciase:

“Que por el [Acuerdo de 1960] Francia y Portugal… han llevado a cabo la delimitación de una frontera marítima;

Que este Acuerdo, confirmado por la conducta posterior de las Partes contratantes así como por la conducta de los Estados soberanos que les sucedieron, tiene fuerza de ley en las relaciones entre [Guinea-Bissau y Senegal]”.

A la luz de las alegaciones de Guinea-Bissau presentadas ante el Tribunal de Arbitraje, es evidente que el Convenio de Arbitraje no había sido redactado en el sentido que Guinea-Bissau consideraba favorable a sus intereses.

8. Las cuestiones fundamentales que originalmente debían plantearse al Tribunal de Arbitraje se habían convertido en las relativas al efecto de un tratado en un caso de sucesión de Estados, y se preguntaba al Tribunal, en virtud del párrafo 1 del Artículo 2, simplemente si ese Acuerdo de 1960 “tendría fuerza de ley en las relaciones entre [Guinea-Bissau y Senegal]”. El Convenio Arbitral simplemente requería que el Tribunal definiera “el curso de la línea que delimita los territorios marítimos” sólo “en caso de respuesta negativa” a la pregunta de si el Acuerdo de 1960 celebrado entre los dos Estados coloniales, Portugal y Francia, tenía fuerza de ley en las relaciones entre Guinea-Bissau y Senegal. Añado “sólo” en este [p 85] caso, porque, aunque la palabra “sólo” no aparece en el Convenio Arbitral, no se puede evitar que haya estado implícita, como la Sentencia ha expuesto ampliamente (párrafo 50). El sentido del artículo 2, párrafo 1, es tan claro que no parece necesario remitirse para su interpretación a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

9. El Tribunal de Arbitraje, por su voto mayoritario (incluido el voto del Sr. Barberis), respondió categórica e inequívocamente en sentido afirmativo a esta cuestión. Aquí terminó la tarea del Tribunal, lo que sin duda no puede ser objeto de duda alguna. Las consecuencias que se derivarían de la aplicación de este Acuerdo no entraban dentro del mandato del Tribunal. Aun así, el Tribunal de Arbitraje en 1989 matizó su propia decisión, y limitó su alcance, al afirmar que la “fuerza de ley” del Acuerdo franco-portugués de 1960 se limitaría “únicamente a… el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental” y el Sr. Barberis, como he dicho en los párrafos 3 y 4 anteriores, afirmó y reforzó la posición del Tribunal al afirmar que la “fuerza de ley” no se aplicaría a “las aguas de la zona económica exclusiva ni a la zona de pesca”.

10. El Laudo podría haberse dictado sin ninguna de las dos frases citadas anteriormente, dejando así margen para diferentes interpretaciones. Sin embargo, el Tribunal trató de evitar tal ambigüedad, y el Sr. Barberis precisó aún más la ya inequívoca decisión del Tribunal en su declaración. Bien podría haber argumentado en ella a favor de una interpretación según la cual la respuesta del Tribunal a la primera cuestión anterior podría considerarse “parcialmente negativa”. El hecho mismo de que, para apoyar este argumento, tuviera que reformular las conclusiones del Tribunal sirve para subrayar el carácter exclusivamente afirmativo de la respuesta real. En cualquier caso, su interpretación personal no podría haber afectado a la decisión categórica del Tribunal, adoptada por mayoría (en la que naturalmente se incluyó el voto del Sr. Barberis) en el párrafo 88 del Laudo, de que el Acuerdo de 1960 tenía “fuerza de ley” en las relaciones entre Guinea-Bissau y Senegal. En resumen, la segunda alegación de Guinea-Bissau no se sostiene, porque el Laudo respondió plenamente en sentido afirmativo por el voto de la mayoría a la cuestión relativa a la “fuerza de ley” del Acuerdo franco-portugués de 1960, por lo que no era necesaria ninguna respuesta a la segunda cuestión.

II. Errores en la remisión de la controversia al procedimiento de solución de controversias

11. Desde el principio, debido a un manejo inadecuado por parte de las autoridades diplomáticas de Guinea-Bissau y Senegal de las cuestiones y problemas reales entre estos dos países, todo el procedimiento para llevar su dis-[p 86]puto al Tribunal de Arbitraje en 1985 y luego el presente caso ante este Tribunal en 1989 estuvo mal planteado.

1. Antecedentes del litigio

12. La delimitación de las zonas económicas exclusivas, habida cuenta de los intereses pesqueros de ambos Estados, ha sido objeto de controversia desde finales de la década de 1970. Senegal y Guinea-Bissau se habían independizado de Francia y Portugal en 1960 y 1973, respectivamente. Senegal, mediante su Ley de 2 de julio de 1976, por la que se establece un código de pesca marítima, modificada por la Ley de 8 de febrero de 1985, reivindicó “el derecho a pescar… en una zona económica exclusiva de 200 millas náuticas de anchura,… aguas bajo jurisdicción senegalesa”. El 19 de mayo de 1978, Guinea-Bissau promulgó la Ley sobre la extensión del mar territorial y la zona económica exclusiva, en virtud de la cual se reivindicaba que la zona económica exclusiva se extendía “dentro de las fronteras marítimas nacionales hasta las 200 millas”, donde Guinea-Bissau reclamaba “derechos exclusivos sobre la exploración y explotación de los recursos vivos y naturales del mar”. Esta misma reivindicación fue reafirmada por Guinea-Bissau en el Acta de 17 de mayo de 1985 relativa a la delimitación de la plataforma continental: La línea de delimitación de la zona económica exclusiva con los Estados vecinos no estaba especificada en la legislación interna de ninguno de los dos Estados. Sin embargo, era evidente que las reivindicaciones de Senegal y Guinea-Bissau sobre las zonas económicas exclusivas se superponían en algunas áreas, y se produjeron varios incidentes que implicaban conflictos entre los intereses pesqueros de los dos Estados. Prosiguieron las negociaciones diplomáticas entre ambos Estados.

2. La redacción inadecuada del convenio de arbitraje de 1985

13. En marzo de 1985, Guinea-Bissau y Senegal, al no haber podido resolver su controversia mediante negociaciones, decidieron someter a arbitraje “la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima” (Preámbulo del Acuerdo de Arbitraje). Es obvio que ambas Partes, al referirse a “la frontera marítima”, querían incluir en esa definición la delimitación de las zonas económicas exclusivas. Sin embargo, la cuestión de la determinación de los límites marítimos ni siquiera se mencionó en la pregunta principal y básica que se formuló al Tribunal de Arbitraje. En efecto, se pedía simplemente al Tribunal que decidiera, de conformidad con las normas del Derecho internacional, si el Acuerdo de 1960 entre las potencias coloniales (Portugal y Francia) relativo a la delimitación de los mares territoriales, las zonas contiguas y la plataforma continental tenía fuerza de ley en las relaciones entre los dos Estados que habían obtenido la independencia. Sólo en caso de respuesta negativa a esta cuestión se pedía al [p 87] Tribunal que decidiera cuál sería el trazado de la línea que delimitaría los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a ambos Estados. A la vista de la verdadera cuestión en litigio entre los dos Estados, es obvio que el Acuerdo se redactó de forma inadecuada. Las Partes deberían haber formulado una pregunta para cubrir la situación de que el Tribunal de Arbitraje diera una respuesta positiva a la primera pregunta.

14. En las negociaciones diplomáticas entre Guinea-Bissau y Senegal, sus representantes conocían ciertamente el Acuerdo de 1960 que, si tenía fuerza de ley, había definido la delimitación de la plataforma continental como la línea azimutal de 240″. También parecen haber partido de la premisa de que debería existir una única línea de delimitación tanto para la zona económica exclusiva como para la plataforma continental, línea que podría denominarse límite marítimo. Además, debieron dar por sentada, al parecer, una segunda premisa: que una línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas (un nuevo concepto de derecho internacional) debía coincidir con cualquier línea de delimitación existente para la plataforma continental (un concepto que existía desde hacía varias décadas). Al parecer, la combinación de estas dos premisas indujo a Guinea-Bissau a creer que, si deseaba obtener una línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas con un rumbo comprendido entre 270″ y 264″, primero tenía que asegurarse de que la línea de 240″ estipulada en 1960 quedaba excluida por negación del Acuerdo franco-portugués de 1960. Senegal, por su parte, satisfecho de que la línea de 240″ se aplicara también a una línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas, parece haber llegado a la conclusión de que simplemente tenía que depender de la fuerza de ley de dicho Acuerdo. Así pues, era natural e inevitable que ambas Partes pusieran de relieve la cuestión de la validez del Acuerdo de 1960. Pero los términos mismos del Convenio de Arbitraje sólo tienen sentido en el supuesto de que, existiera ya o no una línea de plataforma continental, las premisas anteriores subyacían -expresa o implícitamente- a las posiciones negociadoras de los dos Gobiernos destinadas a lograr el trazado de una línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas.

15. 15. En cualquier caso, aunque el Tribunal Arbitral dictó claramente su Laudo en respuesta a los términos reales del Convenio Arbitral, en 1989 no resolvió la cuestión real entre los dos Estados. Es decir, no definió el trazado de la línea que delimita las zonas económicas exclusivas de Guinea-Bissau y Senegal, respectivamente. El hecho de que el Laudo no se refiera a esta línea no debe, ciertamente, imputarse al Tribunal de Arbitraje. Parece más bien, en resumen, que los aspectos deplorables del presente caso se deben al hecho de que los representantes de los dos países encargados de redactar el Convenio de Arbitraje emprendieron su tarea sin comprender suficientemente lo que habían dado por sentado como premisas a la luz de algunos conceptos esenciales del derecho del mar, en particular los relativos a la interrelación entre la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Plantearon al Tribunal de Arbitraje una cuestión que se alejaba de las cuestiones genuinas, que concernían al derecho del mar, para centrarse en una estrecha cuestión preliminar de interpretación del tratado.

3. Objeto insuficiente del presente procedimiento ante el Tribunal

16. Guinea-Bissau puede haber asumido demasiado precipitadamente que era, como la definió el abogado de Guinea-Bissau, la “parte perdedora” ante el Tribunal de Arbitraje. De hecho, Guinea-Bissau no fue ciertamente la “parte perdedora”, aunque no se asegurara, como claramente deseaba, una línea entre las demarcaciones de 270″ y 264″ para la delimitación de las zonas económicas exclusivas; Senegal (que ciertamente no debe considerarse la “parte ganadora”) no tuvo, por su parte, la seguridad de que la línea de 240″, definida en el Acuerdo de 1960 sobre la plataforma continental, se aplicaría a la zona económica exclusiva. Habiendo considerado el Laudo Arbitral como una derrota rotunda, las autoridades competentes de Guinea-Bissau se equivocaron aún más al presentar en 1989 una demanda ante este Tribunal solicitando que se pronunciara sobre la validez del Laudo. Guinea-Bissau consideró oportuno plantear al Tribunal la cuestión de si el Laudo de 1989 (que en cualquier caso no resolvía el litigio) existía o no, era válido o nulo. Pero cualquiera que hubiera sido la sentencia que hubiera dictado el Tribunal en el presente caso (de hecho las alegaciones de Guinea-Bissau son rechazadas en la presente Sentencia) – es decir, aunque el Tribunal hubiera declarado la inexistencia o nulidad del Laudo Arbitral -, las posiciones de Guinea-Bissau y Senegal, o sus intereses y derechos relativos al límite de las zonas económicas exclusivas, no habrían podido verse afectadas.

17. Por consiguiente, me parece que, desde el momento de su presentación ante el presente Tribunal, este litigio carecía de objeto significativo. El período de seis años transcurrido desde la ruptura de las negociaciones diplomáticas para trazar una línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas, cuyo objeto había sido principalmente resolver los litigios pesqueros entre ellos, parece haber sido simplemente desperdiciado. Las cuestiones en litigio entre estos dos Estados vecinos que quedaron sin resolver se devolvieron al punto de partida y siguen siendo en 1991 las mismas que en 1985. Sin embargo, no se debe pasar por alto el hecho de que en el laudo se aclaró un elemento positivo, a saber, que ahora existe entre Guinea-Bissau y Senegal una línea loxodrómica de 240° de acimut para la delimitación de la plataforma continental y que este punto se mantiene en la presente sentencia. La presente cuestión entre los dos Estados, a diferencia de la cuestión de 1985, debe referirse al trazado de una línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas en una situación en la que se ha confirmado que ya existe una línea de 240° para la plataforma continental. [p 89]

III. Conclusiones

1. El dualismo de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental

18. El nuevo concepto de zona económica exclusiva confiere al Estado ribereño

“derechos de soberanía con fines de exploración y explotación… de los recursos naturales, vivos o no vivos… de los fondos marinos y de su subsuelo” (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, Art. 56, párr. 1),

mientras que, según el concepto ya establecido de plataforma continental, el Estado ribereño ejerce “derechos soberanos para explorar [la plataforma continental y explotar sus recursos naturales” (Convención sobre la Plataforma Continental de 1958, Art. 2, párr. 1; Convención de las Naciones Unidas de 1982, Art. 77, párr. 1). Teniendo en cuenta que el tema (es decir, la exploración de los fondos marinos y de su subsuelo y la explotación de sus recursos naturales, cubiertos por el concepto de plataforma continental) está hoy completamente superado o incluso absorbido por el nuevo concepto de zona económica exclusiva, un espacio marítimo uniforme para la zona económica exclusiva y la plataforma continental puede ser ciertamente deseable, y cabe recomendar que se institucionalice una línea única de delimitación entre los Estados vecinos para evitar conflictos en el ejercicio de la jurisdicción por distintos Estados ribereños sobre la misma zona marítima, según se trate de la zona económica exclusiva o de la plataforma continental. Sin embargo, la cuestión relativa al régimen uniforme de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental ciertamente no recibió una respuesta afirmativa en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, como se refleja en las disposiciones de dicha Convención que permiten la coexistencia de los regímenes paralelos de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental. Cabe señalar que el Tribunal de Arbitraje constituido en 1985 por Guinea-Bissau y Senegal prefirió, como se da a entender en el Laudo Arbitral y se expresa directamente en la declaración del Sr. Barberis, no apartarse del concepto básico entretenido regímenes paralelos para la zona económica exclusiva y la plataforma continental.

19. 19. La cuestión de lege ferenda de si la delimitación de las zonas económicas exclusivas debe ser idéntica a la de la plataforma continental o, más fundamentalmente, si el nuevo concepto de zona económica exclusiva debe sustituir o absorber el concepto tradicional de plataforma continental (salvo en lo que respecta a la distancia mar adentro, ya que una zona económica exclusiva no puede extenderse más allá de las 200 millas de la costa, mientras que la plataforma continental de un Estado, en función de la interpretación del famoso criterio de “explotabilidad” de la Convención sobre la plataforma continental de 1958, puede extenderse más allá), o si los dos regímenes de zona económica exclusiva y de plataforma continental seguirían existiendo en paralelo entre Estados vecinos, pero con líneas de delimitación diferentes. Si los dos regímenes deben fusionarse en un caso en el que el régimen de la plataforma continental ya ha existido efectivamente, habrá que responder a otra cuestión, a saber, si una línea de delimitación existente para la plataforma continental debe dictar o no la línea para el nuevo régimen de la zona económica exclusiva, o si una nueva línea de delimitación que se acuerde para las zonas económicas exclusivas debe implicar automáticamente la reconsideración de la línea existente para la plataforma continental. Quedará por resolver un régimen uniforme que abarque tanto la zona económica exclusiva como la plataforma continental.

20. Sin pronunciarme sobre la cuestión de si la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar debe considerarse ya como Derecho internacional vigente o no, debo señalar que dicha Convención establece por separado disposiciones prácticamente idénticas relativas a la delimitación de las zonas en cuestión entre los Estados vecinos, tanto para la zona económica exclusiva como para la plataforma continental en paralelo, precisando que

“[l]a delimitación [de la zona económica exclusiva] [de la plataforma continental] entre Estados con . . . costas adyacentes se efectuará mediante acuerdo basado en el derecho internacional, tal como se menciona en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, a fin de lograr una solución equitativa” (Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, arts. 74 y 83).

Se llega a la conclusión de que la delimitación de la línea de las zonas económicas exclusivas o de la plataforma continental entre Estados vecinos, o de ambas, es, en primer lugar, una cuestión de negociación entre los Estados interesados. Lo que sería una solución equitativa puede muy bien ser diferente para las delimitaciones respectivas de las zonas económicas exclusivas y de la plataforma continental.

2. Alternativas a las que se enfrentan ahora Guinea-Bissau y Senegal

21. Guinea-Bissau y Senegal son ciertamente libres de seguir, como base de sus negociaciones, la tesis (que fue contemplada en la Convención de las Naciones Unidas de 1982 y seguida por el Laudo Arbitral de 1989) de que puede existir un régimen separado para la zona económica exclusiva en paralelo con el de la plataforma continental, y que una línea de delimitación para sus zonas económicas exclusivas puede trazarse a la luz de diversos factores que conduzcan a una solución equitativa a tal efecto, independientemente de la línea existente de 240″ de azimut para la plataforma continental.

22. Pero también son libres de preferir conjuntamente otra tesis, a saber, que [p 91] exista una línea única para las zonas económicas exclusivas y la plataforma continental. En ese caso, hay que entender en primer lugar que, si la línea de delimitación de las zonas económicas exclusivas debe ser idéntica a la línea existente para la plataforma continental, quedará poco o ningún margen de negociación. En el marco de esta tesis, la negociación sobre una nueva línea para las zonas económicas exclusivas sólo tendría sentido en el entendimiento de que la línea existente para la plataforma continental puede ser objeto de alteraciones o ajustes, en función de la nueva línea acordada para las zonas económicas exclusivas. Guinea-Bissau y Senegal deben ser conscientes de que ahora se enfrentan a una situación muy diferente a la de los asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (1969) (en los que “los principios y normas del derecho internacional… aplicables a la delimitación entre [Alemania y los Países Bajos; Alemania y Dinamarca] de las zonas de la plataforma continental… “) y el asunto Plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia) (1982) (en el que se solicitaba la delimitación de “la zona de la plataforma continental entre estos dos Estados”), o la situación en el asunto Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine (1984) (en el que Canadá y Estados Unidos dieron carta blanca a una Sala de la Corte para que les proporcionara un “curso del límite marítimo único” equitativo cuando no existía ninguna línea de delimitación de la plataforma continental).

23. Entendido esto, y sin perjuicio de la interpretación de la nueva demanda presentada ante este Tribunal el 12 de marzo de 1991, espero que Guinea-Bissau y Senegal se comprometan finalmente en un intento definitivo de trazar una línea de delimitación de sus respectivas zonas económicas exclusivas con una visión clara de todos los elementos a tener en cuenta, y teniendo en cuenta que la línea para la plataforma continental ya existe. Para repetir, entra dentro de los asuntos a negociar por las Partes si prevalecerán regímenes paralelos para las zonas económicas exclusivas y la plataforma continental, produciendo así dos líneas coexistentes o, en el caso de trazar una sola línea, qué influencia sobre ella debe mantener la línea existente para la plataforma continental, o si esta última debe incluso ajustarse o renegociarse.

(Firmado) Shigeru Oda. [p 92]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ LACHS

Me gustaría subrayar desde el principio que, a pesar de la desestimación por parte del Tribunal de las alegaciones de la Demandante, no puede haber ninguna sugerencia de que Guinea-Bissau cometiera un abuso de procedimiento al impugnar el Laudo de 1989 ante este Tribunal. Es el derecho inherente de cualquier parte en un procedimiento, por no hablar de un gobierno con los intereses permanentes de una nación que defender, intentar que el resultado sea declarado nulo si está convencido de que la decisión adoptada está básicamente viciada. Esto es así incluso respecto de decisiones calificadas de definitivas, en la medida en que una decisión así viciada puede ser considerada como nacida muerta, una mera apariencia de decisión o, por utilizar el término empleado por el presente demandante, como inexistente. En cualquier caso, Guinea-Bissau subrayó, y Senegal coincidió con ella, que el presente procedimiento no había sido incoado mediante recurso de casación.

El Tribunal de Justicia, con el fin de evitar cualquier sugerencia de actuar como un tribunal de apelación, se ha limitado a establecer si existía algún fundamento para las alegaciones de Guinea-Bissau, examinando las críticas específicas de la demandante por separado, una por una.

Ahora bien, una demanda en la que se afirma que una sentencia o un laudo es “inexistente” o “absolutamente nulo” implica una pretensión de que todos los esfuerzos del órgano jurisdiccional en cuestión por administrar justicia y resolver un litigio han quedado en nada. Tal pretensión sólo puede dirigirse contra algún supuesto vicio o vicios de carácter vital, ya que no es una mera impugnación de una decisión, sino que equivale a un repudio de todo el proceso recorrido por el tribunal en sus deliberaciones. Como tal, exige un examen excepcional.

A este respecto, el ejercicio por el Tribunal de su competencia para conocer de las alegaciones particulares no le impedía, en mi opinión, proceder a un análisis más profundo, sin invadir en modo alguno el fondo de las cuestiones que había correspondido decidir exclusivamente al Tribunal Arbitral. Una demanda de nulidad no impide por sí misma al tribunal que la conoce levantar el velo sobre cuestiones de competencia y de fondo, siempre que sean pertinentes para la cuestión de la validez, ya que el tratamiento de tales cuestiones, a diferencia de las cuestiones procesales de carácter puramente formal, puede de hecho constituir el núcleo de la demanda. El Tribunal no estaba impedido de hacer comentarios en consonancia con su posición como guardián de los estándares de la toma de decisiones judiciales, y por lo tanto prestando un servicio señalado a la institución hermana del arbitraje.

Entre los elementos sometidos a análisis se encuentra un documento que el Tribunal consideró que no podía ser ignorado, a saber, la declaración del Presidente [p 93] del Tribunal de Arbitraje. Por correcto que sea concluir que esta declaración no deshizo el voto por el cual el Presidente Barberis permitió crear una mayoría para la cláusula dispositiva, expresa ciertamente un enfoque de la competencia del Tribunal que difiere del consagrado en el propio Laudo. Este enfoque se formula en términos cautelosos de lo que el Tribunal “podría” en lugar de “debería” haber hecho, pero el único motivo que subyace al corolario negativo unido a la disposición operativa del Laudo en la reformulación del Presidente era claramente transmitir su opinión de que la competencia del Tribunal había sido más amplia de lo que el Laudo permitía. Esto queda especialmente claro en la segunda mitad de la declaración. Sólo cabe señalar que el Laudo no revela si se realizó alguna votación sobre las importantes cuestiones tratadas en el párrafo 87 del Laudo.

Ahora bien, el Tribunal podía entrar en el ámbito de competencia del Tribunal en la medida necesaria para determinar si la propia interpretación de éste, tal como se desprende del Laudo, no era manifiestamente insostenible. Para ello, debía basarse en la redacción del Acuerdo especial y del apartado 87 del Laudo, donde radicaba el centro de la cuestión. Pero, analíticamente hablando, no cabe duda de que, lejos de ser manifiestamente insostenible, lo que dijo el Tribunal no contiene nada que permita sostener una afirmación de nulidad, aun suponiendo que la falta de agotamiento de la jurisdicción fuera suficiente para justificar una conclusión en ese sentido.

La declaración del Presidente Barberis arroja por tanto dudas sobre si el apartado 87 es realmente “la opinión del Tribunal”. Si ese párrafo hubiera pertenecido de hecho, y no sólo formalmente, exclusivamente a la motivación del Laudo, esto no habría sido una cuestión crucial: como demuestran las propias opiniones adjuntas a la presente Sentencia, no es necesario que el miembro de un tribunal esté de acuerdo con cada parte de la motivación para poder votar a favor de la decisión. Ahora bien, es innegable que el apartado 87 no sólo contiene un razonamiento, sino dos decisiones, una de ellas de gran importancia. De ahí que el Tribunal se haya quedado corto al señalar que la estructura del laudo era “criticable”.

Al adjuntar su declaración, el Sr. Barberis se aseguró de aparecer ante el lector con dos personalidades distintas: el árbitro que votó a favor de la decisión tal y como estaba, y el árbitro que habría preferido, no una decisión totalmente diferente, sino la inclusión de una decisión o decisiones adicionales sobre cuestiones sobre las que el Laudo había guardado silencio. En consecuencia, el Sr. Barberis se enfrentó a un grave dilema, y uno puede simpatizar sinceramente con él en ese sentido; pero como jurista distinguido debe haberse dado cuenta de las dificultades que le aguardaban, y el riesgo de que, como juez, no estuviera en condiciones de justificarse si se le criticaba. Como se dijo sabiamente hace unos ochenta años: [p 94]

“La boca del juez está sellada; no se le permite negar o refutar las acusaciones que se hagan contra él, sea cual sea su falsedad o su reputación como juez justo e imparcial…”. (Estado de Delaware contra Glascow, Tribunal de Distrito de EE.UU., 1912).

(¡Cuán incomparablemente más grave era la situación de un juez culpado una vez -por unas supuestas autoridades- no por lo que había hecho, ni siquiera por lo que no podía haber hecho, sino simplemente por la política del gobierno de entonces de su país! Ante semejante ataque, un juez puede verse indefenso).

Sin embargo, a pesar de la inusual relación entre el Laudo y la declaración presidencial, lo cierto es que esta última no es más que un apéndice añadido después de que el Laudo hubiera visto la luz con la emisión de los votos. No puede considerarse que controle o modifique el sentido del Laudo. Es razonable suponer que las declaraciones u opiniones judiciales pueden arrojar alguna luz sobre aspectos de los casos considerados. A veces pueden ayudar a interpretar las decisiones a las que se adjuntan. Sin embargo, aunque el texto adjunto puede suscitar una duda e incluso una impugnación, no puede deshacer la decisión en sí.

Los argumentos de Guinea-Bissau revelan, sin embargo, una insatisfacción más general con el tratamiento dado por el Tribunal a la disputa entre las Partes, y es de hecho difícil evitar la impresión de que el resultado no fue proporcional al tiempo empleado en llegar a él. Las expectativas de Guinea-Bissau se vieron claramente despertadas por la presentación del Tribunal como un tribunal encargado de tratar “la determinación de la frontera marítima”, una expresión amplia que abarcaba, podría pensarse, todo el ámbito de la controversia que había sido objeto de negociaciones entre los dos Estados durante un número considerable de años. Al fracasar dichas negociaciones, se procedió a redactar el convenio de arbitraje. Pero fue en la redacción de este tratado donde la diplomacia parece haber asentido, al conferir al tribunal que debía constituirse una competencia que, en determinadas condiciones, podría no resultar adecuada al objeto y fin de resolver la totalidad del litigio. De ahí que esté de acuerdo con la presente Sentencia en considerar que el germen del problema residía menos en el propio Laudo que en el Convenio Arbitral en virtud del cual se dictó.

Sin embargo, la forma en que se formuló la respuesta es susceptible de serias objeciones. El Tribunal considera que el razonamiento del Laudo era “breve, y sin duda podría haberse desarrollado más”. Yo añadiría que, si bien la brevedad es una virtud, una brevedad excesiva puede sugerir una falta de consideración adecuada, de ahí la necesidad imperiosa de explicar la decisión: no es una avalancha de palabras lo que se requiere, sino un razonamiento convincente y explicaciones adecuadas. Una exposición clara de los motivos de la decisión constituye una parte indispensable de cualquier sentencia o laudo. Como ya se ha señalado, una vez sometido a un tribunal o a arbitraje, un litigio se convierte en un “conflicto persuasivo”, por lo que requiere una “decisión persuasiva”. No necesariamente una que persuada a todo el mundo, pero sí una suficientemente plausible.

Además, hay otro punto al que deseo referirme, a saber, la alegación del demandante de que el artículo 9, párrafo 2, del convenio de arbitraje imponía al Tribunal la obligación, en cualquier circunstancia, de “incluir el trazado de una línea fronteriza en un mapa”.

En mi opinión, el Tribunal no quedó exento de esta obligación por su decisión de no responder a la segunda pregunta que se le formuló. El lenguaje del Acuerdo es claro e imperativo: la aplicación del artículo 9, párrafo 1, no está condicionada ni es irracional. Si se previó la posibilidad de limitar la respuesta a una sola pregunta, es difícil concluir que ello liberó al Tribunal de la obligación consagrada en el artículo. Es cierto que, desde el punto de vista del sentido común, se puede argumentar que, como “línea loxodrómica”, el límite era claro y no requería ilustración gráfica. Por lo tanto, puedo estar de acuerdo con la Sentencia en que la ausencia de un gráfico no constituía “una irregularidad tal que invalidara el Laudo”. Sin embargo, no era apropiado menospreciar la obligación como hizo el Tribunal. La cortesía elemental exigía que el asunto se tratara de otra manera.

Desde tiempos inmemoriales, el arbitraje ha gozado de gran prestigio en el ámbito del derecho municipal como medio seguro para resolver con carácter definitivo controversias difíciles. Mucho antes de que existiera un poder judicial internacional permanente, el arbitraje entre Estados se había convertido igualmente en uno de los medios más respetados, valorados y eficaces para la solución pacífica de controversias internacionales. Sobre los tribunales arbitrales recae la gran responsabilidad de contribuir al mantenimiento de este estatus y ayudar a la institución a desarrollarse más eficazmente en un mundo en el que la cambiante relación de los Estados y las cada vez mayores áreas de contacto entre sus intereses están destinadas a crear nuevos problemas. Así pues, no podemos sino lamentar que el Tribunal no haya logrado producir una decisión con la contundencia necesaria para inspirar respeto.

(Firmado) Manfred Lachs. [p 96]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ NI

Estoy de acuerdo con la decisión del Tribunal de que la Solicitud de Guinea-Bissau debe ser rechazada. También estoy de acuerdo en general con la línea de razonamiento contenida en la Sentencia. No obstante, considero que algunos aspectos de la sentencia podrían requerir una mayor elaboración.

En el presente asunto se plantean las dos cuestiones siguientes, que se tratarán sucesivamente. Son las siguientes (1) si el Laudo de 31 de julio de 1989 debe considerarse inexistente por la declaración realizada por el Presidente del Tribunal Arbitral, Sr. Barberis; y (2) subsidiariamente si el Laudo debe considerarse nulo porque el Tribunal no contestó a la segunda pregunta del artículo 2 del Convenio Arbitral y tampoco adjuntó el mapa previsto en el artículo 9 de dicho Convenio, sin dar razones para ello.

1. 1. Supuesta inexistencia del Laudo

Cabe señalar que, de los tres miembros del Tribunal de Arbitraje, el Sr. Barberis y el Sr. Gros votaron a favor del Laudo, mientras que el Sr. Bedjaoui votó en contra. Si la declaración del Sr. Barberis debe considerarse como una disidencia del Laudo, como alega Guinea-Bissau, el Laudo debería, según Guinea-Bissau, considerarse inexistente porque ya no contaría con el apoyo de la mayoría. La declaración del Sr. Barberis ha sido citada in extenso en el párrafo 19 de la Sentencia y no será reproducida aquí.

Al leer la declaración del Sr. Barberis se observa que contiene una serie de formas verbales en tiempo condicional, como “podría haber”, “habría”, “podría haber”, etc. En gran medida, se limita a exponer una serie de dudas, reservas, suposiciones o variaciones sugeridas sin expresar ninguna oposición o contradicción clara y decisiva con ninguna parte de la cláusula dispositiva del Laudo que permita considerar la declaración como una manifestación de desacuerdo.

Por el contrario, la declaración afirma en sustancia, al igual que el Laudo, que el Acuerdo celebrado por Canje de Notas en 1960 tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal. La declaración afirma asimismo, al igual que el Laudo, que el Acuerdo es vinculante para las Partes en lo que respecta al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. También indica, al igual que el Laudo, que el Acuerdo no vincula a las Partes con respecto a las aguas de la zona económica exclusiva o la zona de pesca. [p 97]

Sin embargo, la declaración difiere de la parte dispositiva del Laudo en lo que respecta a la frase “con respecto únicamente a las áreas mencionadas en dicho Acuerdo, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental” (énfasis añadido) en el párrafo 88 del Laudo. Esto implica que la zona económica exclusiva queda fuera. Según la opinión expresada por el Sr. Barberis en su declaración, a esta frase de la parte dispositiva del Laudo debería haberse añadido “pero no tiene fuerza de ley con respecto a las aguas de la zona económica exclusiva o la zona de pesca”. En opinión del Sr. Barberis, esta “respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa” habría permitido al Tribunal tratar la segunda cuestión y resolver así “la totalidad de la controversia” relativa a los límites marítimos entre los dos Estados.

Pero en este punto se plantea la cuestión de si la respuesta dada al párrafo 1 del artículo 2 del compromiso, explícita o implícitamente, puede calificarse de “respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa”. La cuestión planteada en el artículo 2, párrafo 1, del compromiso se refiere a la validez del Acuerdo de 1960, que sólo podía referirse al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, los únicos espacios marítimos que existían en el momento de la celebración del Acuerdo. Por lo tanto, no podía plantearse ninguna cuestión de zona económica exclusiva o de zona de pesca. l Tribunal, al responder a la primera pregunta del apartado 1 del artículo 2 del compromiso, sólo podía dar una respuesta con respecto al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, con exclusión de cualquier otro espacio. Al responder afirmativamente a esta cuestión, el Tribunal cumplió plenamente con su cometido. La respuesta no puede presentarse como una “respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa”.

En el párrafo 88 del Laudo, la palabra “únicamente” es explicativa y no excluyente. No significa que cuando se planteó la validez del Acuerdo de 1960 ante el Tribunal para que tomara una decisión, el Tribunal admitió que el Acuerdo tenía fuerza de ley con respecto al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, pero negó que tuviera fuerza de ley con respecto a la zona económica exclusiva o la zona de pesca. Tampoco significa que el Tribunal diera una respuesta afirmativa con respecto a los tres primeros espacios, pero una respuesta negativa con respecto al cuarto, es decir, la zona económica exclusiva o la zona de pesca. Al dictar el Laudo, el Tribunal simplemente no podría haber tenido en cuenta este espacio, en la medida en que el concepto de zona económica exclusiva no existía en el momento de la celebración del Acuerdo de 1960. La validez o falta de validez del Acuerdo con respecto a la zona económica exclusiva o zona de pesca no constituía parte alguna del objeto del arbitraje. Puesto que la cuestión de la zona económica exclusiva o de la zona de pesca no fue sometida al Tribunal, es lógico que éste no pudiera haberla examinado.

Siendo así, la respuesta del Tribunal a la primera pregunta del artículo 2, párrafo 1, del compromiso es una respuesta total, no parcial. [Al tratarse de una respuesta afirmativa a la primera cuestión, el Tribunal no estaba llamado a responder a la segunda cuestión del artículo 2, párrafo 2, del compromiso; la razón es la condición expresa: “En caso de respuesta negativa a la primera pregunta”. De hecho, era imposible que el Sr. Barberis se lanzara a la búsqueda de la solución de una cuestión que no se planteaba, ya que el Tribunal no se enfrentaba a la cuestión de la validez del Acuerdo de 1960 con respecto a la zona económica exclusiva o a la zona de pesca.

El Sr. Barberis sugirió que el Tribunal habría sido competente para delimitar las aguas de la zona económica exclusiva o de la zona de pesca a fin de resolver todo el litigio. Pero el Tribunal no podía ir más allá de su mandato, que sólo se refería al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. De hecho, el Sr. Barberis no fue más allá. Se limitó a sugerir una solución más global, como se desprende claramente de su empleo de la expresión “habría sido”. Pero su sugerencia se quedó ahí. Por lo tanto, no puede considerarse que su declaración deje constancia de su desacuerdo, anulando o invalidando su voto. El voto es la indicación más fiable de si estaba o no de acuerdo con el laudo.

La declaración no forma parte del laudo. La práctica según la cual los jueces adjuntan opiniones separadas, opiniones disidentes o declaraciones está bien establecida desde los días de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En la actualidad, esta práctica está recogida en el artículo 95, párrafo 2, del Reglamento de la Corte, que establece que:

“Todo juez podrá, si lo desea, unir a la sentencia su voto particular, disienta o no de la mayoría; el juez que desee hacer constar su conformidad o su disentimiento sin exponer sus motivos podrá hacerlo en forma de declaración…”.

Del tenor literal de esta disposición se desprende claramente que, dado que los votos particulares o las declaraciones se adjuntan a la sentencia, no pueden formar parte de ella. Al tratarse de opiniones individuales, coincidan o no con la sentencia (o, en este caso, con el Laudo), no puede considerarse que representen la opinión del órgano (ya sea un órgano jurisdiccional o un tribunal) en su conjunto. Sólo pueden representar las opiniones de los autores individuales. Por lo tanto, se adjuntan a la sentencia o laudo, pero no forman parte integrante del mismo. Pueden explicar, interpretar, variar, criticar o incluso diferir en ciertos aspectos de la sentencia o laudo. Pero criticar o proponer variaciones no implica necesariamente disentir. Lo que cuenta es la parte dispositiva y, en particular, la votación. A menos que la parte dispositiva se divida a su vez en partes y se vote por separado, lo que se vota es el conjunto de la parte dispositiva.

De hecho, ésta es la única forma sensata de considerar una sentencia o un laudo dictado, no por un juez o árbitro en solitario, sino por un panel. Si [p 99] las partes tuvieran libertad para valorar un dictamen o una declaración individual según sus propios puntos de vista y, por tanto, prescindir de la votación, el ordenamiento jurídico se vería sumido en una gran confusión. Tampoco se puede considerar que, dado que el Tribunal es, en el presente caso, competente con respecto al Laudo, sea libre de hacer caso omiso de la votación dando su propia valoración de lo que equivale una declaración de un juez o árbitro individual, a menos que existan pruebas claras e inequívocas de que los hechos son tales que la declaración puede considerarse una declaración de desacuerdo y la votación estuvo viciada por error o coacción. Pero tal no es el caso aquí.

Guinea-Bissau ha criticado a Senegal por “refugiarse en el formalismo jurídico”. Pero los jueces o árbitros no votan como una mera cuestión de formalidad. Lo hacen para expresar su posición precisa. Son plenamente conscientes de las implicaciones sustantivas de su voto. El voto no es un mero gesto formal. El voto indica su decisión final. Si la declaración, como en este caso, plantea una incertidumbre sobre si un juez o árbitro está de acuerdo o en desacuerdo con una sentencia o un laudo, es el voto el que constituye la auténtica expresión de su actitud.

Por estas razones, no puede aceptarse la afirmación de Guinea-Bissau de que no hubo mayoría en apoyo del Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989 y que el Laudo debe ser juzgado y declarado inexistente.

2. 2. Supuesta nulidad del laudo

Guinea-Bissau solicita a la Corte que, subsidiariamente, adjudique y declare la nulidad absoluta de la llamada decisión, ya que el Tribunal no respondió a la segunda pregunta formulada en el Convenio Arbitral, no se pronunció sobre la delimitación de las zonas marítimas, en su conjunto, por una sola línea y no registró esa delimitación en un mapa, y no ha dado las razones en las que se basa el Laudo.

El arbitraje ha sido útil para la solución pacífica de controversias entre Estados. Pero también ha habido abusos que pueden dar lugar a nulidades. Lo esencial es disponer de una lista de las causas de nulidad y prever también el tipo de órgano internacional que se encargará de decidir sobre las supuestas causas de nulidad.

Fue en 1929 cuando el Gobierno de Finlandia hizo una propuesta para examinar la cuestión y recomendó que la facultad de pronunciarse sobre las nulidades recayera en el Tribunal Permanente de Justicia Internacional. El Consejo de la Sociedad de Naciones nombró un comité de especialistas para estudiar la propuesta. Ese mismo año, el Instituto de Derecho Internacional decidió incluir en el orden del día la posible constitución de un órgano que conociera de los recursos de casación interpuestos contra las decisiones de los tribunales internacionales de arbi-[p 100]tración. Fue la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas la que elaboró y presentó en 1958 una serie de “Reglas Modelo sobre el Procedimiento Arbitral”, sobre las que se llamó la atención de los Estados.

En el “Reglamento Modelo”, los dos artículos siguientes son pertinentes:

“Artículo 35

La validez de un laudo podrá ser impugnada por cualquiera de las partes por uno o más de los siguientes motivos:

(a) que el tribunal se ha extralimitado en sus facultades;

(b) que ha habido corrupción por parte de un miembro del tribunal;

(c) que ha habido una falta de motivación del laudo o una desviación grave de una norma fundamental de procedimiento;

(d) la nulidad del compromiso de arbitraje o del compromis.

Artículo 36

1. Si dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que se impugne la validez del laudo, las partes no se hubieren puesto de acuerdo sobre otro tribunal, la Corte Internacional de Justicia será competente para declarar la nulidad total o parcial del laudo a instancia de cualquiera de ellas.”

El concepto de nulidad se ha considerado lo suficientemente amplio como para abarcar todas las irregularidades graves en el arbitraje. Sin embargo, la mayoría de los publicistas están de acuerdo en que un laudo arbitral puede ser declarado nulo sólo en los casos en que el tribunal en cuestión haya “sobrepasado manifiestamente y de manera sustancial los términos del sometimiento” (K. S. Carlston, The Process of International Arbitration, p. 81, y las autoridades citadas por él en las pp. 81-84). Tras citar una serie de eminentes autoridades como Vattel, Bluntschli, Bonfils, Fauchille, Calvo, Oppenheim, Hall, Hyde, Castberg, Schatzel, Stoykovitch, Weiss, etc., Carlston concluye que

“Las reclamaciones de nulidad no deben plantearse capciosamente. Los escritores que han estudiado especialmente el problema de la nulidad están de acuerdo en que la violación del compromiso debe ser tan manifiesta que pueda establecerse fácilmente. Para que la decisión de un tribunal o una cuestión jurisdiccional sea considerada nula, debe, en general, ser arbitraria, no meramente dudosa o discutible.” (Ibid., p. 86.)

En el presente caso, Guinea-Bissau alegó que el Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989 es nulo porque no responde a la segunda cuestión del artículo 2, párrafo 2, del compromis. Guinea-Bissau presenta una serie de argumentos para demostrar que se trata de un excès de pouvoir y que, por lo tanto, el Laudo es nulo. Antes de entrar en el fondo de esta alegación, conviene mencionar algunos puntos. [p 101]

Para empezar, el término excès de pouvoir significa que el Tribunal ha excedido o sobrepasado los poderes que le han sido atribuidos por las Partes. De lo que Guinea-Bissau se queja ahora es de que el Tribunal no ha ejercido las facultades que le han sido conferidas, no de que se haya excedido (compárese la redacción del párrafo 2 del Artículo 11 del Estatuto del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas). La expresión “excès de pouvoir par omission” es contradictoria. También cabe preguntarse si, en caso de que el Tribunal no ejerza, en todo o en parte, las facultades que le han sido conferidas, el recurso adecuado consiste en solicitar la anulación del Laudo.

En segundo lugar, el motivo de la queja de Guinea-Bissau es la falta de respuesta del Tribunal a la segunda pregunta, en el artículo 2, párrafo 2, del compromiso. Pero Guinea-Bissau no hace ninguna referencia a la respuesta del Laudo con respecto a la primera pregunta, en el Artículo 2, párrafo 1, del compromis. No se da ninguna razón satisfactoria de por qué debe anularse todo el Laudo.

Sea como fuere, la tesis de Guinea-Bissau es que, con independencia de la respuesta del Tribunal sobre el valor del Canje de Notas franco-portugués, el Tribunal estaba llamado a proceder a una delimitación completa de los territorios marítimos. Sin embargo, esta interpretación está en clara contradicción con el sentido corriente que debe darse a los términos del compromis. En el presente caso, la respuesta a la segunda pregunta del párrafo 2 del artículo 2 del compromiso sólo habría sido obligatoria si se hubiera respondido “negativamente” a la primera pregunta. La obligación de responder a la segunda pregunta es alternativa, no simultánea. Puesto que a la primera pregunta se respondió afirmativamente, el Tribunal no estaba llamado a responder a la segunda. Esto se desprende del significado ordinario y natural de las palabras pertinentes. Tal interpretación está en perfecta armonía con el Artículo 31, párrafo 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Guinea-Bissau, sin embargo, alega que la respuesta del Tribunal a la primera pregunta es parcialmente afirmativa y parcialmente negativa; una respuesta parcialmente negativa es, no obstante, una respuesta negativa; por lo tanto, el Tribunal tenía la obligación de dar una respuesta a la segunda pregunta. Debe recordarse que, en el presente caso, no puede haber tal cosa como una “respuesta parcialmente afirmativa y parcialmente negativa”, ya que la cuestión planteada en el compromiso se refiere a la frontera marítima, tal como existía en el momento de la celebración del Acuerdo en 1960, no después. En efecto, el Laudo, en el párrafo 85, indicaba claramente que el Acuerdo debía interpretarse a la luz del derecho vigente en la fecha de su celebración. Por lo tanto, la respuesta del Tribunal a la primera cuestión con respecto al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental es una respuesta completa a la cuestión planteada al Tribunal. La palabra “únicamente” se limita a explicar el alcance de su decisión. Por lo tanto, no puede tomarse como un rechazo de una parte de la solicitud de las Partes y, por lo tanto, como una razón para caracterizar la respuesta a la primera pregunta como una respuesta parcialmente negativa o incluso totalmente negativa. [p 102]

Guinea-Bissau aduce además que, dado que toda la controversia se refiere a la frontera marítima y que tanto el título del Acuerdo de 1960 como el preámbulo del compromiso se refieren a la determinación de la frontera marítima, se deduce que, sea cual fuere la respuesta dada a la primera pregunta, el Tribunal debería haber procedido a la segunda.

Debe señalarse que, al interpretar un tratado, como el compromis en el presente caso, cuyo texto es claro e inequívoco, no debe intentarse cambiar el significado ordinario y natural del lenguaje utilizado en el texto recurriendo a otros elementos e interpretarlos como exigiendo en cualquier circunstancia la delimitación global de la frontera marítima entre los dos Estados. Es principal y claramente en el texto del Artículo 2 del compromiso donde se localiza el objetivo de las Partes. Aquí las Partes acordaron que una respuesta a la segunda pregunta está condicionada a una respuesta negativa a la primera. No puede concebirse que una mención de la delimitación de la frontera marítima en el título del Acuerdo de 1960 y en el Preámbulo del compromis pueda tener el efecto de cambiar el significado del lenguaje claro e inequívoco del texto del Artículo 2 del compromis.

Guinea-Bissau mantuvo persistentemente que la intención de las Partes era que, cualquiera que fuera la respuesta a la primera pregunta (en el Artículo 2 del Acuerdo de Arbitraje), el Tribunal debía delimitar la totalidad de la frontera marítima entre los dos Estados. Pero este argumento no encuentra apoyo en el claro lenguaje del compromiso.

Por el contrario, un pasaje del propio Memorial de Guinea-Bissau presentado al Tribunal dice:

“Los representantes de Senegal terminaron compartiendo esta manera de pensar [mi énfasis] y, en consecuencia, se solicita al Tribunal que lleve a cabo una doble tarea: en primer lugar, pronunciarse sobre la validez del Canje de Notas franco-portugués de 16 de abril de 1960 como medio de determinar la frontera marítima entre Guinea-Bissau y Senegal; y, en caso de que no se reconozca esta validez [subrayado de Senegal], fijar el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos entre los dos Estados de conformidad con las normas pertinentes del derecho internacional positivo. ” (Página 35 del Memorial de Guinea-Bissau ante el Tribunal; citado por Senegal en la página 34 de su Contramemoria ante el Tribunal).

El pasaje anterior afirma claramente que fue Guinea-Bissau quien propuso que se pidiera al Tribunal que se pronunciara sobre la validez del Canje de Notas de 1960 y, en caso de que no se reconociera dicha validez, que fijara el curso de la línea que delimita los territorios marítimos entre los dos Estados. Y esta forma de pensar era compartida por Senegal. Tal ha sido el resultado de las negociaciones entre los dos Estados y sabían muy bien lo que estaban acordando.

Aunque el pasaje citado anteriormente iba seguido de una frase, “En cualquier caso, a la conclusión del arbitraje se habrá efectuado la delimitación marítima entre Guinea-Bissau y Senegal”, esto sólo puede [p 103] significar la delimitación de los espacios marítimos que existían en el momento de la celebración del Acuerdo de 1960, porque era el Acuerdo de 1960 el que estaba en litigio. Si las Partes hubieran pretendido que hubiera una delimitación ex novo de toda la frontera marítima, con independencia del resultado del examen de la validez del Canje de Notas franco-portugués de 1960, lo habrían dicho en el compromiso. Al tratarse de un punto no sólo relevante, sino crucial, no podían haber omitido hacerlo. Las negociaciones habían durado ocho años. ¿Cómo es posible que se pasara por alto un punto tan importante? No hay pruebas de que haya surgido ninguna disputa entre las Partes sobre este punto durante sus negociaciones. Al contrario, las 11 palabras preliminares del párrafo 2 del artículo 2 fueron propuestas por la propia Guinea-Bissau (Contramemoria senegalesa en el presente procedimiento, pp. 29,33,38 y 44; también Sesión pública de 5 de abril de 1991, CR91 /4, p. 45).

Guinea-Bissau también afirma que los distintos componentes de las zonas marítimas son indivisibles. Pero esta supuesta indivisibilidad, incluso si las Partes lo hubieran pretendido, no habría eliminado la condición que las Partes establecieron expresamente en el Artículo 2, párrafo 2, del compromiso. Si la línea es o no divisible es una cuestión de cómo debe trazarse la línea, que surge si se responde afirmativamente a la primera cuestión. No cambia la relación fundamental entre las dos preguntas formuladas en el artículo 2, que es que la respuesta a la segunda está condicionada a que se responda negativamente a la primera pregunta.

Cabe señalar que ambas Partes hicieron hincapié en que deseaban una única línea de delimitación, pero consideraron este concepto de manera diferente. Guinea-Bissau, por su parte, desea que se reajusten la plataforma continental y la zona económica exclusiva, mediante una línea sintética, sobre la base de principios equitativos. Senegal, por su parte, desea que se eleve la línea de 240″ existente para dividir la zona económica exclusiva. Por lo tanto, el argumento de la indivisibilidad, que pretende identificar los distintos componentes de la frontera marítima y hacerlos coincidir, no puede utilizarse para apoyar la tesis de Guinea-Bissau de que, cualquiera que fuera la respuesta a la primera cuestión, el Tribunal debería haber procedido a la delimitación ex novo de conformidad con la segunda cuestión.

Tampoco puede decirse que la tarea del Tribunal sea indivisible. Se pidió al Tribunal que determinara, en caso de respuesta negativa a la primera cuestión, el trazado de la línea que constituye la frontera marítima. La respuesta a la primera cuestión fue afirmativa, y ahí terminó la tarea del Tribunal. Guinea-Bissau no puede alegar ahora que se dejó algo sin hacer. Ese “algo” no fue ni puede ser objeto de arbitraje porque no existía en el momento de la celebración del Acuerdo de 1960.

Es cierto que en el preámbulo del Artículo 2 y también en el Artículo 9, [p 104] párrafo 1, del compromiso, la palabra “cuestión” se utilizó en plural. Pero tales detalles de redacción no pueden ser invocados para contradecir el sentido del instrumento en su conjunto, ya que en el momento de su conclusión no se sabía si ambas preguntas tendrían que ser contestadas o no.

Guinea-Bissau ha alegado además que el Tribunal no ejerció la facultad que le confería el compromiso de adoptar una decisión sobre el trazado de una línea única que delimitara todos los espacios marítimos y de indicar la línea fronteriza en un mapa. Puesto que, como ya se ha dicho, el Tribunal no estaba llamado a responder a la segunda cuestión, no había ocasión de delimitar tal línea fronteriza y de ello se deducía naturalmente que no podía haberse adjuntado ningún mapa.

En cuanto a la cuestión de si ha habido o no suficiencia de razonamiento, es importante no basarse únicamente en el párrafo 87 del Laudo. El párrafo 87 sólo llega a una conclusión razonada a partir de lo que se ha discutido. Las razones en apoyo de la conclusión a la que se llega en el párrafo 87 se dieron, en gran medida, anteriormente en el Laudo. El punto principal es la afirmación de la validez del Convenio de 1960, como consecuencia de lo cual no era necesario responder a la segunda pregunta. Y puesto que no se iba a proceder a una delimitación ex novo de la frontera marítima, no se podría haber presentado un mapa. Todos estos puntos están interrelacionados. La razón es evidente. No hay base para considerar la cuestión del mapa como un asunto independiente y decir que no se da ninguna razón adecuada para su omisión.

La línea de razonamiento que llevó al Tribunal a la conclusión del apartado 87 es clara. Después de analizar la cuestión de la validez del Acuerdo de 1960, el Tribunal, en el párrafo 80 del Laudo, observa que “el Acuerdo de 1960 es válido y puede oponerse a Senegal y a Guinea-Bissau”. En el párrafo 85 del Laudo, el Tribunal precisa que el Acuerdo de 1960 debe interpretarse a la luz del derecho vigente en la fecha de su celebración. Luego concluye en el mismo párrafo que el Acuerdo no delimita los espacios marítimos que no existían en esa fecha, ya se les denomine “zona económica exclusiva”, “zona de pesca” o lo que sea.

También hay que señalar que los apartados 87 y 88 están íntimamente relacionados entre sí. En el apartado 88, el Tribunal consideró que el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre Guinea-Bissau y Senegal con respecto a las zonas mencionadas en dicho Acuerdo. Por consiguiente, en virtud del artículo 2 del convenio de arbitraje, el Tribunal no tenía que responder a la segunda cuestión. Tal era la conclusión del párrafo 87 del Laudo. Cuando el Tribunal adoptó el párrafo 88 por dos votos contra uno, hizo suyo necesariamente el razonamiento que subyacía en el párrafo 87.

Sobre la base de dicho análisis y conclusiones, el Tribunal concluyó entonces que no estaba llamado a responder a la segunda cuestión. La decisión sobre la cuestión del mapa sigue a la relativa a la delimitación de la frontera marítima. Dado que la primera cuestión planteada en el Artículo 2 del compro-[p 105] mis fue respondida afirmativamente, no se produjo una delimitación ex novo. En consecuencia, no se exigió ningún mapa. El razonamiento es sucinto, pero suficientemente claro a efectos del Laudo.

Por las razones expuestas, la petición subsidiaria de Guinea-Bissau de que se declare la nulidad del Laudo de 31 de julio de 1989 no puede prosperar.

(Firmado) NI Zhengyu. [p 106]

VOTO PARTICULAR DEL JUEZ SHAHABUDDEEN

Estoy de acuerdo con la decisión alcanzada por el Tribunal. Mi opinión es que, en algunos aspectos, podría haber sido más contundente de lo que es. En cuanto a la cuestión principal de si el Tribunal debería haber respondido a la segunda pregunta que le planteaba el Convenio Arbitral, el Tribunal sostiene el Laudo basándose en que, al considerar que no era competente para responder a esa pregunta, el Tribunal interpretó el Convenio de una manera en la que podría haber sido interpretado sin violación manifiesta de su competencia. El Tribunal no entró a considerar si la interpretación del Tribunal era efectivamente correcta. La explicación reside en la opinión que el Tribunal adoptó sobre el alcance de su propia autoridad en este procedimiento. A continuación expongo mis razones para sostener, en primer lugar, que, sin perjuicio de las consideraciones de seguridad del proceso arbitral con respecto a la firmeza de los laudos, el alcance de la autoridad del Tribunal no le impedía pronunciarse sobre la corrección de la interpretación del Tribunal; y, en segundo lugar, que esta última era de hecho la interpretación correcta.

I. Competencia de la Corte para pronunciarse sobre la corrección de la interpretación del Tribunal del Compromis

La principal queja de Guinea-Bissau es que el Tribunal de Arbitraje no cumplió su misión, en el sentido de que debía responder a la segunda pregunta que le planteaba el Convenio Arbitral, pero no lo hizo, y que por este motivo el Laudo es nulo. Me parece que, habiéndose declarado el Tribunal competente, lo que procedía era determinar, de conformidad con los principios aplicables de interpretación de los tratados, si el convenio de arbitraje obligaba al Tribunal a responder a esa pregunta. Si la interpretación de la Corte difería de la del Tribunal, el siguiente paso era ver si la segunda era igualmente plausible con la primera. Si las dos eran igualmente plausibles, al estar cada una justificada por algún proceso legítimo de interpretación, consideraciones de seguridad del proceso arbitral con respecto a la firmeza de los laudos sugerirían que la Corte se abstuviera de sustituir la interpretación del Tribunal por la suya propia. La Corte estaría justificada para hacer una sustitución sólo cuando estuviera convencida de que la interpretación del Tribunal revelaba un error claro y sustancial en cuanto a sus facultades. Un caso marginal o discutible no sería suficiente.

Habría pensado, con todo respeto, que este enfoque era razonablemente sencillo; que tenía la ventaja de permitir al Tribunal resolver la cuestión de fondo, y de evidente interés para Guinea-Bissau, de si la interpretación del Tribunal era correcta o incorrecta; y que proporcionaba todas las salvaguardias justamente necesarias para garantizar la estabilidad del proceso arbitral internacional.

Sin embargo, ese no ha sido el camino seguido por el Tribunal. En efecto, el razonamiento del Tribunal se orienta hacia la conclusión de que el Tribunal tenía razón al considerar que no era competente para responder a la segunda cuestión, y el lector de la Sentencia (en particular del apartado 56) puede pensar que éste es el resultado natural. Sin embargo, el Tribunal de Justicia no llega a tal conclusión y se limita a afirmar lo siguiente:

“El Tribunal podía así declarar, sin violación manifiesta de su competencia, que su respuesta a la primera cuestión no era negativa y que, por lo tanto, no era competente para responder a la segunda cuestión.” (Sentencia, párrafo 60.)

La Sentencia se detiene así en el umbral de la cuestión de si el Tribunal estaba en lo cierto en su interpretación del compromiso sobre el punto concreto de si era competente para responder a la segunda cuestión. La razón hay que buscarla en el uso que hace el Tribunal de la distinción entre nulidad y apelación en relación con las decisiones adoptadas en ejercicio de la competencia. Refiriéndose a la argumentación de Guinea-Bissau sobre el punto en cuestión, la Sentencia dice:

“Mediante su argumentación expuesta, Guinea-Bissau critica en realidad la interpretación que se hace en el Laudo de las disposiciones del Convenio Arbitral que determinan la competencia del Tribunal, y propone otra interpretación. Sin embargo, el Tribunal no tiene que preguntarse si el Convenio de Arbitraje podría o no, en lo que respecta a la competencia del Tribunal, interpretarse de varias maneras y, en caso afirmativo, examinar cuál habría sido preferible. Procediendo así, el Tribunal estaría tratando la solicitud como un recurso y no como un recours en nullite. El Tribunal de Justicia no podía actuar de ese modo en el presente asunto. Simplemente tiene que comprobar si al dictar el Laudo impugnado el Tribunal actuó con infracción manifiesta de la competencia que le confiere el Convenio Arbitral, bien por decidir extralimitándose en el ejercicio de su jurisdicción, bien por no ejercerla”. (Sentencia, párrafo 47.)

El problema con este enfoque es que, aparte de dejar sin determinar una cuestión de importancia para una de las partes litigantes en cuanto a si la interpretación del Tribunal fue de hecho correcta, deja abierta, al menos teóricamente, la posibilidad de que la interpretación no lo fuera. En efecto, caracterizar la interpretación del Tribunal como una mera interpretación que podría hacerse del Convenio de Arbitraje “sin violación manifiesta de su competencia” es dejar abierta la posibilidad de que también podría hacerse otra interpretación del mismo “sin violación manifiesta de su competencia”; [p 108] el párrafo 47 de la Sentencia, citado anteriormente, así lo acepta. Todas esas posibles interpretaciones no podrían ser correctas.

El fundamento del planteamiento del Tribunal reside en el concepto de competencia de la competencia. Algunos aspectos del alcance y fundamento de esta competencia pueden ser brevemente señalados a los presentes efectos.

En primer lugar, en cuanto al alcance de la competencia. En efecto, es amplio. Pero, por amplio que sea el poder, su ejercicio está, por supuesto, limitado por la consideración de que su propósito es asegurar que la misión autorizada por el compromis no fracase por falta de poder para interpretar este último, como históricamente se temió alguna vez que fuera posible; el propósito es no permitir que el Tribunal, a través de posibles interpretaciones erróneas, se dote a sí mismo de una jurisdicción original materialmente diferente de la contemplada por las Partes. Esto, si ocurriera, sería ruinoso para el principio más antiguo e incluso más fundamental extra compromissum arbiter nihil facere potest. Como observó un comentarista, recordando la posición adoptada por el comisionado de los Estados Unidos en The Betsey, “La règle de la competence de la competence et l’excès de pouvoir ne se concevaient pas l’un sans l’autre: mieux ils s’expliquaient l’un par l’autre” (Georges Berlia, ”Jurisprudence des tribunaux internationaux en ce qui concerne leur competence”, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, Vol. 88, p. 109, en p. 129). En palabras de otro, “si l’arbitre est juge de sa competence, il n’en est pas le maître” (Charles Rousseau, Droit international public, Vol. 5, 1983, p. 326, párr. 312). La literatura ha observado que los dos principios mencionados están en tensión (R. Y. Jennings, “Nullity and Effectiveness in International Law”, en Cambridge Essays in International Law, Essays in Honour of Lord McNair, 1965, p. 64, en p. 83). En el presente caso, esa tensión general aflora como un problema jurídico específico que debe ser abordado y resuelto por el Tribunal. En resumen, dado que la competencia de la competencia no es absoluta sino cualificada, la cuestión aquí, como en todos los casos, no es si el Tribunal ha ejercido la competencia simpliciter, sino si la ha ejercido dentro de los límites a los que siempre y necesariamente está sujeto.

A continuación, en cuanto al fundamento de la competencia. La cuestión ha sido discutida en los libros sobre si la firmeza de un laudo arbitral descansa en el tratado de sumisión o en la autoridad que el derecho internacional atribuye a las decisiones de los tribunales investidos de competencia para decidir con fuerza obligatoria, o incluso en ambos (véase, entre otros, Louis Cavare, “L’arrêt de la CIJ du 18 novembre 1960 et les moyens d’assurer l’execution des sentences arbitrales”, en Melanges offerts à Henri Rolin, 1964, p.. 39, en pp. 41-42; y J. C. Witenberg, L ‘organisation judiciaire, la procedure et la sentence internationales, 1937, pp. 352-353). Sin embargo, en general se admite que el tratado de sumisión desempeña un papel. Hertz relacionó las dos ideas de la siguiente manera:[p 109]

“La source du caractère obligatoire de la sentence arbitrale ne vient pas d’en haut, d’une autorite superieure, mais d’en bas, d’un traite concliu par les parties, qui se soumettent ainsi à la norme du droit coutumier international bacta sunt servanda’, qui est en même temps la norme fondamentale du droit des gens conventionnel”. (Wilhelm Gr. Hertz, “Les ‘fondements’ de la nullite dans la justice internationale”, Revue internationale de la theorie du droit, 1938, Vol. 12, p. 327, en p. 331.)

Carlston dio su entendimiento de la posición en estas palabras:

“Al celebrar el acuerdo de arbitraje y participar en el procedimiento ante el tribunal, las partes se comprometen implícitamente a ejecutar el laudo una vez dictado”. (K. S. Carlston, The Process of International Arbitration, 1946, p. 205.)

La finalidad de un laudo arbitral es una parte bien establecida del derecho internacional consuetudinario; pero es una parte del derecho que se apoya en la voluntad real o presunta de las partes.

Es igualmente el caso que “[l]a competencia de un tribunal arbitral para decidir cuestiones. de su propia jurisdicción está incuestionablemente firmemente establecida como un principio del derecho arbitral internacional” (ibid., p. 74). Muchas autoridades dan fe de este principio y proclaman con razón su importancia. Pero me parece que el derecho sobre el punto, tan claro y establecido como es, se funda en sí mismo en la teoría de que tal competencia se deriva en última instancia de una concesión que se presume por ley ha sido hecha al tribunal por las partes, quienes son siempre competentes para hacerlo expresamente. Así lo ilustra el artículo 14 del proyecto de procedimiento arbitral de 1875 del Institut de droit international, que reza así

“Dans le cas où le doute sur la competence depend de I’interpreta-tion d’une cllause du compromis, les parties sont censees avoir donne aux arbitres la faculte de trancher la question, sauf clause contraire.” (Ernest Lehr, Tableau general de l’organisation, des travaux et du personnel de l’irnstitut de droit international pendant les deux premières periodes decennales de son existence (1873-1892), 1893, p. 127.)

Unos 80 años más tarde, esta importante “cláusula contraire” se reflejó en la declaración del Tribunal en el asunto Nottebohm (citado en el apartado 46 de la sentencia en el presente asunto) en el sentido de que

“que, a falta de acuerdo en contrario, un tribunal internacional tiene derecho a decidir sobre su propia competencia y está facultado para interpretar a tal efecto los instrumentos que rigen dicha competencia” (Recueil 1953, p. 119; cursiva añadida; y véase Berlia, loc. cit., p. 117).

La teoría, al parecer, es que, cuando se abstienen de ejercer su derecho a excluir la facultad, las partes “sont censees avoir donne aux arbitres la faculte de trancher la question”. [p 110]

Desde el punto de vista del alcance y fundamento de la competencia de la competencia, el problema jurídico que se plantea puede expresarse así: cuando las partes confieren a un árbitro, ya sea expresamente o por implicación de la ley, competencia para interpretar el compromis, ¿dentro de qué límites, en su caso, deben entenderse que se comprometen a quedar vinculadas por un ejercicio de la competencia por el árbitro que dé lugar a una interpretación errónea por éste del compromis en lo que respecta a sus facultades? En el presente caso, la cuestión sería si fue la voluntad de las Partes que quedaran vinculadas por una interpretación errónea – en caso de que la hubiera – del compromis sobre la importante y principal cuestión de si se requería responder a la segunda pregunta. Es concebible que, en aras de asegurar la resolución de su disputa, las partes se hayan comprometido a quedar vinculadas por las decisiones tomadas dentro de un margen tolerable de apreciación en cuanto a la competencia en asuntos menores, aunque fueran erróneas. ¿Debe entenderse que se han comprometido a quedar igualmente vinculadas por decisiones erróneas en cuanto a las facultades del Tribunal que afectan a la esencia de su misión? Difícilmente. Pero entonces, cuando se plantea tal cuestión, como en efecto se plantea aquí, ¿cómo puede responderse a menos que el Tribunal pueda decir si, como cuestión de interpretación del tratado, la decisión del Tribunal fue realmente correcta? No está claro por qué el Tribunal debe, en cambio, dar por concluida la cuestión por el hecho de que el Tribunal haya dado al compromis una interpretación que podría haberle dado sin violación manifiesta de su competencia. Esta forma de plantear la cuestión deja abierta la posibilidad de que, si bien tal interpretación podría ser correcta, también podría ser, al menos en teoría, errónea.

Puede ser útil considerar dos casos que implican alegaciones de nulidad de un laudo arbitral, a saber, el caso Orinoco Steamship Co. y el caso del Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906.

En el caso Orinoco Steamship Co. el Tribunal Permanente de Arbitraje señaló que “la apreciación de los hechos del caso y la interpretación de los documentos eran competencia del árbitro” y que –

“sus decisiones, cuando se basan en tal interpretación, no están sujetas a revisión por este tribunal, cuyo deber no es decir si el caso ha sido bien o mal juzgado, sino si el laudo debe ser anulado; que si una decisión arbitral pudiera ser impugnada sobre la base de una apreciación errónea, la apelación y la revisión, que las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 se propusieron evitar, serían la regla general” (The Hague Court Reports, ed. J. B. Scott, 1916). J. B. Scott, 1916, p. 226, en p. 231).

Estas observaciones, en particular acerca de que “la apreciación de los hechos del caso y la interpretación de los documentos” son “de la competencia del árbitro”, se referían a las decisiones adoptadas por éste sobre el fondo del asunto, no a las decisiones adoptadas por él en ejercicio de la competencia de la [p 111] competencia, siendo la cuestión que una impugnación de nulidad contra una decisión de este último tipo no da derecho al foro revisor a revisar la apreciación por el Tribunal de los hechos y documentos que condujeron a su decisión sobre el fondo. En cuanto a las decisiones tomadas en ejercicio de la competencia de la competencia (relativa en el caso concreto a un deber en virtud del compromis de aplicar la equidad absoluta), parece que el Tribunal Permanente de Arbitraje procedió directamente a examinar si la decisión tomada por el árbitro en cuanto a sus competencias, o la forma en que debían ejercerse, era correcta.

La decisión de este Tribunal en el caso relativo al Laudo del Rey de España también señaló “que el Laudo no es susceptible de recurso y que el Tribunal no puede abordar el examen de las objeciones planteadas por Nicaragua a la validez del Laudo como un Tribunal de Apelación” (Z.C.J. Reports 1960, p. 214, y párrafo 25 de la Sentencia en este caso). Sin embargo, es difícil ver esta consideración en funcionamiento cuando el Tribunal llegó a tratar lo que parecía ser una impugnación de un ejercicio de la competencia del árbitro de la competencia. El Tribunal resolvió una parte de los argumentos al considerar que ciertas interpretaciones posibles de los artículos del Tratado Gámez-Bonilla relativos al procedimiento de designación del árbitro eran interpretaciones que podrían haberse hecho de esas disposiciones en ejercicio de la facultad de los dos árbitros nacionales de interpretarlas; pero esto se refería a la “facultad de los árbitros [nacionales] de interpretar y aplicar los artículos en cuestión para desempeñar su función de organizar el tribunal arbitral” (ibid…, pág. 206), y no a la facultad de los árbitros nacionales de “interpretar y aplicar los artículos en cuestión para desempeñar su función de organizar el tribunal arbitral” (ibid…, pág. 206), p. 206), y no a las funciones del tribunal una vez constituido. En cuanto a estas funciones, una cuestión que sí se planteó fue si el árbitro arbitral interpretó erróneamente el compromiso al suponer que le otorgaba poder para conceder compensaciones con el fin de establecer una línea divisoria natural bien definida. No parece que el Tribunal abordara el problema partiendo de la base de que la única cuestión que se le planteaba era si la interpretación realizada por el árbitro era la que éste podría haber realizado sin incurrir en una infracción manifiesta de sus competencias; determinó que la interpretación realizada por él era, de hecho, correcta, y lo hizo tras llevar a cabo su propio “examen del Tratado” y realizar su propia interpretación (ibid., p. 215). Entiendo que cuando el Tribunal dijo que no era un Tribunal de Apelación y añadió que “no está llamado a pronunciarse sobre si la decisión del árbitro fue correcta o incorrecta” (ibid., p. 214), la decisión del árbitro a la que allí se refería era su decisión sobre el fondo del asunto, no su decisión interpretando el compromis en cuanto a sus facultades al tratar el fondo. Como se ha mencionado anteriormente, mi impresión es similar en lo que respecta a la observación correspondiente del Tribunal Permanente de Arbitraje en el asunto Orinoco Steamship Co.

En los dos casos mencionados, las referencias del foro revisor a la distinción entre apelación y nulidad parecían tener la intención de recordarse a sí mismo que en un caso de nulidad no debía entrar en una reevaluación de los méritos de la decisión impugnada, siendo la única cuestión ante él si la decisión resultaba de un ejercicio válido del poder adjudicador, no si, en caso afirmativo, era correcta en cuanto al fondo. Sin excluir dogmáticamente la posibilidad de otras interpretaciones, no entiendo que ninguno de los dos casos sugiera que, cuando un caso de nulidad se basa en la impugnación de la corrección de una interpretación realizada por el tribunal del compromiso relativa a sus facultades, el foro revisor se limite a preguntarse simplemente si la interpretación realizada por el tribunal podía haber sido realizada por éste sin una infracción manifiesta de su competencia y quede excluido de pronunciarse sobre la corrección de la interpretación cuando se considere que ésta podía haber sido realizada. En el ejercicio de las facultades de adjudicación que pueda tener de hecho, es innegable que un tribunal tiene facultades de apreciación sobre el material fáctico y documental que se le presenta para su evaluación y decisión. Así también, hasta cierto punto, cuando la competencia del tribunal depende de su apreciación de algún asunto en su relación con las disposiciones jurisdiccionales del compromiso (Interpretación del Acuerdo Greco-Turco de 1 de diciembre de 1926 (Protocolo Final, Artículo IV), Opinión Consultiva, 1928, P.C.I.J., Serie B, No. 16, pp. 19-22; y J. L. Simpson y Hazel Fox, International Arbitration, Law and Practice, 1959, p. 252). Pero tales facultades de apreciación son de un orden significativamente diferente de las facultades de apreciación en cuanto a los poderes de adjudicación conferidos en primera instancia al tribunal por el propio compromiso.

A efectos prácticos, la diferencia entre la opinión del Tribunal de Justicia y la que aquí se ofrece bien puede ser de enfoque, más que de resultado. Pero tal vez pueda atribuirse cierta importancia al enfoque. Estoy de acuerdo con la opinión, subyacente en la decisión del Tribunal, de que su autoridad para revisar la interpretación del Tribunal del compromiso es limitada, pero difiero en cuanto a la base de la limitación. Considero que la limitación no impide, en principio, que el Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la corrección de la interpretación del Tribunal de la Función Pública, sino que exige cierta cautela por parte del Tribunal de Justicia a la hora de pronunciarse: Yo vincularía la limitación directa y firmemente a consideraciones de estabilidad del proceso arbitral con respecto a la firmeza de los laudos, y a la consiguiente necesidad de que la Corte observe estándares apropiados de congruencia al determinar si su propia interpretación del compromis es tan convincentemente clara como para justificar el desplazamiento de la del Tribunal, en caso de que ambas sean diferentes. Creo que esta opinión se ajusta a la tendencia de la jurisprudencia existente sobre este punto. No veo que la limitación esté vinculada a la idea de que, como parece desprenderse de los apartados 47 y 60 de la sentencia del Tribunal de Justicia, por no tratarse de un procedimiento de apelación, el Tribunal de Justicia deba considerar que goza de una libertad irrevisable para elegir cualquiera de las diversas interpretaciones posibles del compromiso en cuanto al fondo de su misión, siempre que se trate de interpretaciones que puedan hacerse “sin infracción manifiesta de su competencia”.

Con todo respeto, no estoy persuadido de que sea un enfoque satisfactorio de una impugnación de nulidad tratar de determinarla simplemente preguntando si la interpretación del tribunal del compromis en cuanto a sus poderes era una que podría haberse hecho sin infracción manifiesta de su competencia. Más concretamente, considero que no había nada en derecho que impidiera al Tribunal pronunciarse sobre la cuestión de si el Tribunal en este caso estaba en lo cierto al interpretar el Convenio Arbitral en el sentido de que no estaba llamado a responder a la segunda cuestión que se le planteaba.

II. Si el Tribunal interpretó correctamente el Compromiso en el sentido de que no estaba llamado a responder a la segunda pregunta

Opino que el Tribunal interpretó correctamente el compromiso en el sentido de que no estaba llamado a responder a la segunda cuestión.

La alegación de Guinea-Bissau de que debería haberse recurrido a la segunda cuestión se basa en su argumento de que el objeto y fin primordiales del Convenio Arbitral, en particular tal como se sugiere en el Preámbulo, era que en cualquier caso debería haber una delimitación mediante una línea única de todos los espacios marítimos de las Partes que eran objeto de la controversia entre ellas. Esta fue la premisa en la que se basó el abogado de Guinea-Bissau cuando dijo:

“la primera y segunda preguntas formuladas en el artículo 2 eran las partes de una pregunta global: ¿cuál es la frontera marítima, es decir, el límite de todos los espacios marítimos? Si se derivaba del canje de notas, la respuesta a la pregunta global se derivaría de la que se diera a la primera pregunta; en caso contrario, se derivaría de la respuesta a la segunda”. (Sesión pública de 9 de abril de 1991 (por la tarde), CR 91/7, p. 58, Profesor Galvão Teles).

Esta interpretación de las dos cuestiones, basada en el desiderátum de una delimitación exhaustiva, es atractiva; en efecto, puede reclamarse cierto apoyo para ella a la jurisprudencia que, en varios casos bien conocidos, advierte de las limitaciones de un enfoque gramatical estrecho que, al impedir que el Tribunal determine lo que las partes realmente quisieron decir cuando utilizaron las palabras que deben interpretarse, podría dar lugar a que se frustrara el verdadero objeto y fin de un tratado.

Pero, teniendo plenamente en cuenta la flexibilidad de dicha jurisprudencia, ¿es razonablemente conciliable la interpretación que Guinea-Bissau hace de las dos cuestiones con su formulación real? Sin necesidad de recurrir a los travaux preparatoires, admito que el propio convenio de arbitraje indica un deseo general de las Partes de llegar a una solución global de su controversia. Sin embargo, me parece que las disposiciones operativas del Acuerdo demuestran una intención específica que no es totalmente congruente con ese deseo general, en el sentido de que la intención, tal como se ha demostrado, era en efecto realizar ese deseo, y realizarlo a través del arbitraje previsto, pero sólo sujeto a una condición suspensiva que, como resultó, [p 114] no se cumplió. Es esta discrepancia parcial entre el deseo aparente y la maquinaria específica lo que constituye el problema jurídico especial en este caso. ¿Cómo se resuelve el problema?

Las disposiciones clave del convenio arbitral, tal y como se recogen en el artículo 2, plantean dos preguntas al Tribunal, formuladas de tal manera que queda claro que, mientras que la primera pregunta debía responderse en cualquier caso, la segunda sólo debía responderse “[e]n caso de respuesta negativa a la primera pregunta…”. Así pues, la propia estructura de la disposición contemplaba la clara posibilidad de que sólo hubiera que responder a la primera de las dos preguntas. Siendo así, para hacer valer el argumento de que el Tribunal estaba obligado a producir una delimitación completa en cualquier caso, habría que demostrar que el Tribunal era competente y estaba obligado a producir tal delimitación mediante la respuesta a la primera pregunta si, por cualquier razón, sólo esa pregunta debía ser respondida. Sin embargo, parece claro (y este aspecto se vuelve a tratar más adelante) que una delimitación exhaustiva no podría en ningún caso producirse mediante una respuesta a la primera cuestión. Siendo también evidente que esa cuestión podría, no obstante, ser la única que requiriera respuesta, se deduce que el argumento de que el Tribunal estaba obligado en cualquier caso a producir una delimitación exhaustiva fracasa. Con ese fracaso, se elimina el fundamento conceptual del caso de Guinea-Bissau. Y el caso termina.

Sin embargo, ¿cuál es la posición si esta conclusión es errónea? Como se ha visto, el argumento de Guinea-Bissau era el siguiente: que, en cualquier caso, era necesaria una delimitación exhaustiva y que, en consecuencia, si la respuesta del Tribunal a la primera cuestión no producía de hecho tal delimitación, era necesario pasar a la segunda cuestión en busca de una. Este argumento podría parecer implicar que Guinea-Bissau adoptaba la postura de que la primera cuestión sí abarcaba la posibilidad de establecer una delimitación completa en virtud de ella. Sin embargo, hay que recordar que, en el procedimiento arbitral, Guinea-Bissau se opuso, y con éxito, a la alegación de Senegal de que una respuesta a la primera pregunta, que mantuviera el Acuerdo de 1960, podría dar lugar a una delimitación completa. Senegal, por su parte, aceptó la decisión del Tribunal sobre este punto. Ante este Tribunal, ninguna de las partes adoptó la posición de que era posible, ni siquiera teóricamente, que se produjera una delimitación global de cualquier tipo mediante cualquier respuesta concebible a la cuestión planteada en esa pregunta sobre si el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes. Sencillamente, esa cuestión no estaba dirigida al establecimiento de una delimitación exhaustiva de ningún tipo. Así pues, aunque es perfectamente cierto, como ha subrayado repetidamente Guinea-Bissau, que la respuesta del Tribunal a la primera cuestión no produjo de hecho una delimitación completa, no tiene sentido decirlo si, para empezar, esa cuestión no estaba dirigida al establecimiento de ninguna delimitación de ese tipo. No tendría sentido afirmarlo porque la afirmación se basaría en una premisa inexistente. En consecuencia, el hecho de que no se realizara tal delimitación en el marco de la primera cuestión no proporcionaba, en buena lógica, una razón para recurrir a la segunda cuestión.

Puede alegarse que, aunque, por las razones expuestas por el Tribunal, la línea de 1960 no podía constituir una delimitación completa, ello no significaba que la primera cuestión no pudiera interpretarse en el sentido de que pedía al Tribunal que dijera si esa línea, en caso de mantenerse, constituía tal delimitación, y que la respuesta que dio el Tribunal equivalía a una respuesta parcialmente negativa a la cuestión así entendida. Sin embargo, es difícil descubrir en el enunciado de la pregunta los ingredientes de tal interpretación. Un posible argumento es que la referencia en la pregunta a “las relaciones” entre las Partes era una referencia a sus relaciones con respecto a la frontera en todos los espacios marítimos existentes, y no meramente a los espacios marítimos que existían en 1960, con el resultado de que el Tribunal, si confirmaba el Acuerdo de 1960, tendría que considerar si el Acuerdo regía todas sus relaciones en este sentido amplio. Mi dificultad con el argumento es que parece necesario distinguir “las relaciones” entre las Partes del objeto de las relaciones. La palabra “relaciones” por sí misma significa los “diversos modos en que un país, estado, etc., entra en contacto con otro por intereses políticos o comerciales” (The Shorter Oxford English Dictionary, 3ª ed., 1984, p. 1796), o “las conexiones entre… naciones” (Webster’s New Dictionary and Thesaurus, Concise Edition, 1990, p. 459). Me parece que estas “conexiones” pueden referirse a una variedad de intereses y que una referencia a los primeros no basta por sí misma para identificar los segundos. En consecuencia, la referencia en la primera cuestión a “las relaciones” entre las Partes no identifica por sí misma los espacios marítimos concretos a los que se refieren dichas relaciones. Éstos deben deducirse de la referencia que se hace en la pregunta al Acuerdo de 1960, que, por supuesto, sólo afectaba a algunos de los espacios marítimos existentes entre las Partes. En efecto, al preguntar si el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes, la primera pregunta se refería a si el Acuerdo tenía tal fuerza en lo que respecta a la frontera que delimita los espacios marítimos mencionados en el Acuerdo, y no también en lo que respecta a los espacios marítimos no mencionados en el mismo. No hay nada en la pregunta que apoye la opinión de que estaba pidiendo al Tribunal que dijera si la línea de 1960, en caso de mantenerse, debía tener una aplicación extendida a todos los espacios marítimos existentes de las Partes.

Puede decirse que esta conclusión no representa la propia interpretación del Tribunal de la primera cuestión. Después de considerar que el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes, el Tribunal pasó a examinar la aplicación espacial del Acuerdo. Senegal había alegado que, debido a ciertos factores, la línea establecida por el Acuerdo de 1960 se aplicaba a todos los espacios marítimos de las Partes tal y como los conoce actualmente el derecho internacional, y que, por lo tanto, ya no se limitaba a los espacios especificados en el propio Acuerdo. Hablando en este sentido, el Tribunal dijo: [p 116]

“El Tribunal no intenta determinar en este momento si existe una delimitación de las zonas económicas exclusivas basada en un nom jurídico distinto del Acuerdo de 1960, como un acuerdo tácito, una costumbre bilateral o un nom general. Se trata simplemente de determinar si el Acuerdo en sí mismo puede interpretarse de manera que abarque la delimitación de todo el conjunto de zonas marítimas existentes en la actualidad.” (Laudo, párrafo 83.)

¿Significan estas observaciones que el Tribunal entendió que la primera cuestión le pedía que dijera si la delimitación efectuada por el Acuerdo de 1960, en caso de confirmarse, regía todos los espacios marítimos existentes en la actualidad? En caso afirmativo, la respuesta que dio -que el Acuerdo sólo se aplicaba al mar territorial, a la zona contigua y a la plataforma continental- bien puede considerarse una respuesta negativa a la primera cuestión y que, por tanto, obliga a recurrir a la segunda.

Sin embargo, leyendo la declaración citada en su contexto, no creo que demuestre que el Tribunal entendiera que la primera cuestión le pedía que dijera si la línea de 1960 se aplicaba de forma global. En respuesta a la alegación de Senegal, el Tribunal diferenció cuidadosamente entre la delimitación efectuada por el propio Acuerdo de 1960 y cualquier posible delimitación adicional efectuada posteriormente sobre la base de “un nom jurídico distinto del Acuerdo de 1960, como un acuerdo tácito, una costumbre bilateral o un nom general”. El Tribunal consideró que la primera cuestión se limitaba a la delimitación de 1960 y no planteaba ninguna cuestión sobre cualquier otra posible delimitación. En consecuencia, en el marco de la primera cuestión, el Tribunal sólo se ocupó de la aplicación espacial de la delimitación efectuada por el propio Acuerdo de 1960, y no también de la aplicación espacial de cualquier posible delimitación adicional efectuada posteriormente sobre una base distinta de dicho Acuerdo. Precisamente porque el Tribunal entendió la primera cuestión de esta forma limitada, rechazó la alegación de Senegal de que el Acuerdo de 1960 se aplicaba a todos los espacios marítimos existentes. Esa fue una respuesta negativa a una pregunta planteada por Senegal; no fue una respuesta negativa a la primera pregunta presentada por el Convenio Arbitral.

La respuesta del Tribunal tampoco puede considerarse una respuesta parcial a la primera cuestión. La inaplicabilidad del Convenio de 1960 a los espacios marítimos no contemplados en él no significa que el Convenio no estuviera plenamente en vigor. La medida en que el Acuerdo tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes debía medirse por referencia a los espacios marítimos a los que se refería, no por referencia a los espacios marítimos a los que no se refería. El Acuerdo estaba en vigor entre las Partes en toda la extensión visualizada por sus propios términos; estaba plenamente en vigor.

Se podría argumentar – y tal argumento fue de hecho presentado por Senegal – que la tarea del Tribunal consistía simplemente en Decir si el [p 117] Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley “en las relaciones entre las” Partes, y que no estaba obligado a determinar el ámbito de aplicación del Acuerdo, en caso de ser confirmado. No prosigo con esta cuestión, porque incluso si el Tribunal estuviera obligado a ello, la respuesta que dio, tanto en cuanto a la aplicabilidad como al alcance del Acuerdo, no podría, en mi opinión, considerarse una respuesta negativa que requiriera recurrir a la segunda cuestión.

Por las razones expuestas, me parece que las dos preguntas no se dirigían a la consecución de lo mismo. Ambas se referían al mismo tema general, pero se dirigían a aspectos diferentes del mismo. Estoy de acuerdo con el Tribunal en que la primera cuestión se refería a la cuestión de si el Acuerdo de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones entre las Partes, mientras que la segunda se dirigía a la realización de una delimitación marítima en el caso de que el Acuerdo no tuviera tal fuerza. En efecto, el Tribunal debía proceder a una delimitación de todas las zonas marítimas de las Partes, pero sólo a condición de que constatara en primer lugar que el Acuerdo de 1960 no tenía fuerza de ley en las relaciones entre ellas. Dado que esta condición – una condición previa – no se cumplió, la obligación de llevar a cabo dicha delimitación nunca se activó. Sostener lo contrario equivale efectivamente a decir que el Tribunal estaba obligado a responder a la segunda cuestión cualquiera que fuera su respuesta a la primera – una proposición que sólo necesita ser enunciada para ser desestimada.

Puede decirse que hay poco que recomendar a un método de interpretación que sea tan estricto como para llevar a una interpretación del Convenio Arbitral “según la cual éste… dejaría totalmente de enunciar la cuestión realmente controvertida…”. (véanse las observaciones del Tribunal Permanente de Justicia Internacional en las Zonas Francas de la Alta Saboya y del Distrito de Gex, P.C.I.J., Serie A/B, nº 46, p. 96, en la p. 139). Dado que el litigio real entre las Partes en este caso se extendía a todos sus espacios marítimos existentes, puede afirmarse que cualquier interpretación que excluyera la posibilidad de una solución global mediante el recurso a la segunda cuestión es una interpretación que no enuncia la cuestión realmente controvertida. Por otra parte, exigir que se recurra a la segunda cuestión a pesar de la respuesta afirmativa del Tribunal a la primera es un desconocimiento tan palpable de las palabras preclusivas con las que comienza la segunda cuestión que invita a prestar atención a otras consideraciones aplicables.

En su anterior calidad de Miembro de este Tribunal, el Juez André Gros, uno de los dos árbitros que votaron a favor del Laudo, tuvo ocasión, primero en 1974 y luego de nuevo en 1984, de referirse al siguiente pasaje de Charles De Visscher (Problèmes d’interpretation judiciaire en droit international public, 1963, en pp. 24 y 25):

“La función de la interpretación no consiste en perfeccionar un instrumento jurídico con el fin de adaptarlo con mayor o menor precisión a lo que se puede tener la tentación de considerar como la plena realización de un objetivo lógicamente postulado, sino en arrojar luz sobre lo que fue en realidad la voluntad de las Partes.” (Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland), [p 118] I.C.J. Reports 1974, opinión disidente, p. 149; y, Fisheries Jurisdiction (Federal Republic of Germany v. Iceland), I.C.J. Reports 1974, opinión disidente, pp. 238-239. Véase igualmente Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, opinión disidente, p. 388, donde la traducción inglesa es ligeramente diferente).

El juez Anzilotti ha observado que si la Corte Permanente de Justicia Internacional se limitara a responder sólo a una parte de la cuestión “que se le ha planteado”, cometería “un abuso de sus facultades” (Régimen aduanero entre Alemania y Austria, Opinión Consultiva, 1931, P.C.I.J., Series A/B, Nº 41, pág. 37, en pág. 69). Sin embargo, para evitar una petition principii, hay que determinar primero cuál es la cuestión que requiere respuesta (Free Zones of Upper Savoy and the District of Gex, P.C.I.J., Series C, nº 58, en pp. 445, 610-613, Profesor Logoz, por Suiza, arguendo). Así, aunque un compromiso pueda mostrar que las partes desean una respuesta a todas ciertas cuestiones, la forma en que las cuestiones están realmente formuladas puede concebiblemente impedir al tribunal tratarlas todas. Al tratar un caso de este tipo, en el que sostuvo que no se podía responder a una de determinadas cuestiones debido a la forma en que estaba formulada, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional no pareció inmutarse por la circunstancia de que el Tribunal estuviera expresamente obligado por el compromiso a responder a todas las cuestiones “mediante una sola sentencia”. Tampoco cedió al argumento de que

“la conclusión del Acuerdo especial representaba un compromiso entre los puntos de vista opuestos de las Partes – uno de los dos Estados estaba particularmente interesado en la cuestión jurídica sometida a la Corte en el artículo 1, y el otro en los temas tratados en el artículo 2 – y que dictar sentencia sólo sobre la cuestión de derecho sometida por el artículo 1 era injusto, ya que destruía el equilibrio entre las dos Partes” (Zonas Francas de Alta Saboya y el Distrito de Gex, Sentencia, 1932, P.C.I.J., Serie A/B, No. 46, pág. 96, en pág. 163).

Cabe pensar que este argumento tiene cierta fuerza analógica en este caso. Sin embargo, sin entrar en las razones por las que fracasó en aquel caso, considero que fracasaría igualmente en este caso; las reflexiones sobre las posibles dificultades creadas por el Laudo para la realización de una delimitación exhaustiva, aunque merecen consideración, no son decisivas. Refiriéndose a la forma en que se había formulado la cuestión particular en el caso de las Zonas Francas, la Corte Permanente de Justicia Internacional dijo:

“Si el obstáculo para cumplir parte de la misión que las Partes pretendían someter a la Corte resulta de los términos del propio Acuerdo Especial, resulta directamente de la voluntad de las Partes…”. (Ibid.) [p 119]

Me parece que en el presente caso tal obstáculo se presenta por la voluntad de las propias Partes, tal como ellas lo expresaron en las palabras preliminares de la segunda cuestión. Además, al haber sido introducidas esas palabras a instancia de la propia Guinea-Bissau, conviene tener presente que, como dijo en una ocasión el Juez Anzilotti, “es justo que un Gobierno soporte las consecuencias de la redacción de un documento del que es responsable” (Reforma agraria polaca y minoría alemana, P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 175, opinión disidente, en p. 182). Las palabras dominantes en este caso son claras. Todo esfuerzo por glosarlas tropieza con la observación del Profesor Rolin, “la Cour estimera sans doute qu’il faut lire ce qui est ecrit” (I.C.J. Pleadings, Anglo-Iranian Oil Co., p. 486).

El proceso arbitral internacional ofrece un procedimiento útil de solución pacífica. La comunidad internacional valora con razón el proceso. Evidentemente, su utilidad debe protegerse contra impugnaciones abiertas a la finalidad de los laudos. Del mismo modo, sería un error tratar de proteger el sistema permitiendo que cualquier fallo grave en su funcionamiento quede sin solución: la preservación del sistema y la reivindicación de su credibilidad están interrelacionadas. En mi opinión, sin embargo, la queja en este caso no se ha formulado. Es cierto que el Laudo del Tribunal no dio lugar a una delimitación de todas las zonas marítimas en litigio. Sin embargo, esto no es un comentario sobre el Laudo, sino sobre la forma en que las Partes eligieron formular las preguntas planteadas al Tribunal. En cuanto a por qué formularon las preguntas de la manera en que lo hicieron, un tribunal de justicia no necesita mirar más allá de las palabras de Charles De Visscher:

“Il n’est pas rare qu’il faille considérer comme adéquate une interprétation qui n’affiche au traite qu’une efficacite restreinte, à première vue peu conforme à ce qui, en bonne logique, pourrait appa-raître comme son but. Cette inefficacite partielle peut s’expliquer, en fait, par la volonté refléchie des contractants de ne pas s’engager au-delà d’un certain point.” (De Visscher, op. cit., p. 77.)

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen.

[p 120] OPINIÓN DISIDENTE CONJUNTA DE LOS JUECES AGUILAR MAWDSLEY Y RANJEVA

[Traducción]

1. A la vez que suscribimos las decisiones y el análisis del Tribunal tanto en lo que se refiere a la inexistencia como al “abuso de procedimiento legal”, creemos que debemos explicar Nuestro desacuerdo con la interpretación que el Tribunal, por el voto de la mayoría de sus Miembros, está dando a las normas de derecho cuya aplicación ha dado lugar a la desestimación de la Demanda en la que se alega la nulidad del Laudo impugnado. Estamos convencidos de que el Tribunal debería haber declarado la nulidad absoluta del Laudo impugnado de 31 de julio de 1989, tal y como se desprende de nuestro voto al apartado 2 de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en este asunto. Pero como el Tribunal no compartía esta convicción, nada se oponía a un voto afirmativo o negativo sobre el apartado 3, relativo a los efectos de la validez del Laudo.

2. El caso reviste especial importancia por los problemas de método judicial y arbitral que plantea. Presenta algunas dificultades particulares ya que es el tipo de caso en el que la solución adoptada por el Tribunal depende de la forma en que se aborden los problemas. Un enfoque basado principalmente en consideraciones técnicas resultará insatisfactorio en la medida en que no permita resolver las interacciones permanentes entre el nom y los métodos de interpretación de dicho nom. En efecto, el examen de la nulidad/validez o incluso de la invalidez de un laudo arbitral implica una decisión sobre la validez epistemológica de la interpretación adoptada por el tribunal arbitral.

3. En el presente asunto, se observa de entrada que, al tiempo que valida el laudo arbitral, el Tribunal no ha dudado, con toda razón, en subrayar las lagunas y debilidades de dicho laudo. Además, las Partes en litigio, más allá de sus declaraciones de principio, han anunciado que estaban dispuestas a adoptar disposiciones judiciales y/o convencionales para hacer frente a los efectos de una eventual declaración de nulidad del Laudo impugnado. Guinea-Bissau ha presentado una nueva demanda sobre el fondo, cuyas alegaciones han sido reproducidas en el texto de la Sentencia, mientras que Senegal se declara dispuesto a prever negociaciones o a recurrir a este Tribunal. Esta voluntad convergente de las Partes de llegar a una solución definitiva del conjunto del litigio, sobre la base del derecho, debe ser aprobada y apoyada plenamente. Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente jurídico, no se puede estar seguro de una solución definitiva de la controversia entre Guinea-Bissau y Senegal, a pesar de los procedimientos que ya han demostrado ser indebidamente largos, muy complejos y excesivamente costosos para [p 121] los Estados cuyas economías, en particular en el caso de la demandante, dependen de los recursos marítimos FNl.

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FN1 Una referencia al artículo 33, párrafo 1, de la Carta de las Naciones Unidas, por analogía con el artículo 279 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, habría sido bienvenida.
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4. Debido a la naturaleza de la competencia del Tribunal, ya que el presente procedimiento no es ni un recurso de apelación ni un recurso de casación, sino un recurso de anulación, nos abstendremos de criticar el fondo de las conclusiones del Tribunal de Arbitraje que son responsabilidad colectiva de dicho Tribunal. Además, debido al nuevo Recurso interpuesto por Guinea-Bissau, ciertas cuestiones deben, in petto, considerarse pendientes ante el Tribunal.

5. Sin embargo, la Corte Internacional de Justicia, como principal órgano judicial de la comunidad internacional, tiene, a nuestro juicio, una misión específica, la de velar por el fomento de la paz y la seguridad internacionales y por el desarrollo de las relaciones amistosas entre los Estados o, dicho de otro modo, por la solución pacífica, por medios judiciales entre otros, de las controversias que surjan entre los Estados. En este sentido, el Tribunal se inclina naturalmente, debido a la forma en que se reclutan los jueces y a la representación de los principales sistemas jurídicos, a prestar su apoyo a las soluciones arbitrales, aunque pueda verse inducido a lanzar una mirada crítica sobre los laudos arbitrales, una vez que se ha cuestionado el respeto por parte de los árbitros del derecho procesal, y a mostrarse exigente con respecto al carácter evidente de autoridad de un laudo. Este es el precio de proporcionar una base más sólida para la seguridad jurídica en las relaciones internacionales y de consolidar la confianza depositada por los Estados, más particularmente por los Estados en desarrollo, en este modo de solución de controversias.

6. Tres puntos relacionados con el problema de la autoridad del laudo arbitral de 31 de julio de 1989 nos llevan a hacer algunos comentarios críticos:

1. 1. La autoridad del laudo arbitral de 31 de julio de 1989 y la cosa juzgada;

II. La cuestión de la solución definitiva de la totalidad del litigio entre Guinea-Bissau y Senegal;

III. Las deficiencias del Tribunal Arbitral y el excès de pouvoir.

***

I. La autoridad del laudo arbitral de 31 de julio de 1989 Y RES JUDICATA

7. La falta de recurso a la figura jurídica de la cosa juzgada es digna de mención. En efecto, la presunción irrefutable de verdad jurídica que se atribuye a una decisión judicial una vez que ha adquirido firmeza es una institución común a todos los sistemas de derecho y sirve de base al carácter vinculante de las decisiones judiciales [p 122]. En nuestras observaciones preliminares, mencionamos que el Tribunal ha criticado el Laudo. Además, el procedimiento arbitral estuvo salpicado por varios hechos lamentables. Nos referimos, en particular, al método y a la duración excesivamente larga del procedimiento arbitral, a la técnica de trabajo del Tribunal, a la ausencia injustificada de un árbitro, a la declaración del Presidente del Tribunal y al carácter incompleto de la delimitación después de que el Tribunal hubiera realizado su trabajo. Consideradas por separado, estas críticas pueden no bastar para justificar, en estricto derecho, una declaración de nulidad. Sin embargo, si se consideran acumulativamente, esas objeciones sí constituyen un conjunto de hechos que, por una parte, son tales como para dar lugar a una duda muy seria que afecta directamente el valor intrínseco de una decisión judicial mientras que, por otra parte, producen efectos que socavan la autoridad misma del Laudo y su capacidad de servir como base para la solución de controversias.

8. Como cuestión de técnica jurídica, el Tribunal no habría tenido ninguna dificultad en rechazar la solicitud de la Demandante invocando en su contra, en primer lugar, las disposiciones del artículo: 10 del Convenio Arbitral y, en segundo lugar, la regla de la cosa juzgada con sus consecuencias de derecho. Tal respuesta habría sido aceptable desde el punto de vista del formalismo jurídico y habría tenido la virtud de la simplicidad. Sin embargo, el enfoque adoptado es criticable porque el Tribunal, tras constatar que el Tribunal había cumplido correctamente su misión, procede a continuación a su propio análisis de la naturaleza de la relación entre la primera y la segunda cuestiones del artículo :2 del convenio arbitral.

En nuestra opinión, el Tribunal debería haber seguido ese enfoque dando prominencia a la interacción entre las quejas contra el Laudo y sus circunstancias concomitantes, por un lado, y la autoridad de la cosa juzgada, por otro. En efecto, el valor de la decisión del Tribunal no depende únicamente de las cualidades intrínsecas de sus argumentos; también debe tenerse en cuenta el conjunto de elementos que rodean al Laudo impugnado.

9. Sostenemos que el concepto de cosa juzgada, que subyace a la autoridad misma de toda decisión judicial, rebasa el marco de las bases axiomáticas del derecho. Es consecuencia de todo un conjunto de fenómenos (actos, normas, comportamientos, circunstancias concurrentes…) que deben ser tomados en consideración en la medida en que contribuyen a reforzar la convictio juris. El enfoque y la técnica judicial no deben exponerse a críticas derivadas de una estrategia condicionada por la desconfianza. En consecuencia, consideramos necesario que un tribunal arbitral, al tiempo que adopta una forma específica de procedimiento, utilice, para desarrollar su razonamiento, una serie de diferentes ,técnicas de argumentación con el fin de apoyar y validar su propio método y conclusiones. En ausencia de un mecanismo de aplicación, las conclusiones judiciales sólo pueden tener apoyo intelectual, convictio juris, si se basan a la vez en lo que es probable, lo que es plausible y lo que es verosímil. En efecto, en un ámbito distinto, la lógica pudo experimentar un desarrollo significarit cuando, abandonando las técnicas puramente escolásticas [p 123], recurrió a otros métodos de demostración y argumentación y, más particularmente, a las matemáticas.

10. Una discusión judicial es, de hecho, una confrontación entre dos sistemas formales de lógica, con el fin de demostrar que la lógica del adversario es incompatible con la norma y el Estado de Derecho. En esas circunstancias, el juez tiene que ir más allá de las técnicas de la lógica formal para resolver el litigio, ya que esa técnica de argumentación está abocada, al final, a “lo ridículo y lo terrorífico”. Sólo la intervención de consideraciones fácticas como la experiencia de la vida cotidiana, el sentido de lo incierto, provisional o aleatorio, puede romper el círculo vicioso de este universo de formas. Esto significa que la lógica dialéctica tiene un valor incalculable en la argumentación judicial, ya que la solución a la que se llega de este modo puede aceptarse más razonablemente como la menos insatisfactoria de las soluciones posibles, aunque no sea la mejor. En efecto, es muy deseable que una decisión judicial pueda considerarse razonable y justa gracias a la comprensión pedagógica del modo en que se ha llegado a ella. Desgraciadamente, no es habitual que la lógica formal responda inmediatamente a esas consideraciones.

11. Si bien un tribunal arbitral está obligado a actuar en función de esa necesidad imperiosa de autoridad, también debe tenerse en cuenta el derecho de las partes a esperar que la justicia se administre correctamente. En efecto, la adjudicación internacional deriva toda su autoridad de la confianza depositada en ella por las partes, y es justo que esa confianza no se vea ni sacudida ni menoscabada.

12. Estas consideraciones son fuente de obligaciones para el tribunal y los árbitros. A modo de enunciación, cabe recordar algunas de ellas en el contexto de este caso: Le., cortesía de los miembros del tribunal; transparencia del método judicial adoptado; enfoque reflexivo y demostrativo; solución definitiva de la totalidad de la controversia sometida a arbitraje, conforme a los términos, objeto y finalidad del convenio arbitral; celeridad de la deliberación. El tribunal arbitral y sus miembros están imperativamente obligados a garantizar que la decisión tenga la plena autoridad de la cosa juzgada. Por ello, estamos convencidos de que una decisión cuya autoridad es fuertemente cuestionada pierde en gran medida su valor jurídico; su “puesta en duda” la priva de la autoridad de cosa juzgada.

II. La cuestión de la solución definitiva de la totalidad del litigio entre Guinea-Bissau y Senegal

13. En el párrafo 66 de la Sentencia, el Tribunal señala un punto de importancia fundamental para la práctica y el futuro del arbitraje. El ejercicio de su competencia llevó al Tribunal a renunciar a una solución completa del litigio que, en el momento de la firma del convenio de arbitraje, existía entre las Partes con respecto a la delimitación de las zonas marítimas que correspondían a cada una de ellas. No nos detendremos en las consecuencias particularmente graves de tal resultado para dos países en vías de desarrollo [p 124]. El Tribunal de Arbitraje tenía la obligación de resolver el litigio que se le había sometido de forma definitiva y completa, de conformidad con los términos del Convenio de Arbitraje en general, del que el Artículo 2 no es más que un elemento. A modo de mera referencia a diversos ordenamientos jurídicos nacionales, mencionaremos el sistema conocido como de economía procesal, que es más imperativo. Este principio exige que los jueces a los que se ha sometido un problema busquen los medios que permitan resolver la totalidad del litigio, en la fecha más temprana posible y al menor coste posible para las partes. Dada la naturaleza muy compleja de los litigios internacionales, nos parece aconsejable que el juez internacional tenga en cuenta estas ideas prácticas.

14. Para el Tribunal el resultado del Laudo impugnado está directamente vinculado a la redacción del Convenio Arbitral. Creemos que no corresponde a la Corte confirmar o rechazar el razonamiento del Tribunal Arbitral en cuanto a la calidad de la redacción del Convenio que las Partes celebraron: es deber de la Corte comprobar que el Tribunal ha hecho una aplicación correcta y satisfactoria de las normas relativas a la interpretación de los tratados, en este caso del Convenio Arbitral. En consecuencia, la cuestión es si una interpretación basada exclusivamente en un análisis literal de las palabras preliminares de la segunda cuestión planteada al Tribunal basta para poner de manifiesto el contenido de la voluntad común de las Partes. Suscribimos plenamente las observaciones formuladas por el Juez Weeramantry con respecto a las normas que rigen la interpretación de los convenios internacionales. Corresponde al tribunal que conoce de un litigio tener en cuenta simultáneamente los tres elementos constitutivos de un acuerdo internacional: la letra, el objeto y la finalidad del acuerdo. La dificultad inherente a la interpretación del Convenio de Arbitraje resulta de la doble naturaleza de este instrumento: como acto diplomático, dicho Convenio es un elemento que introduce factores nuevos en las negociaciones entre las Partes; pero, como acto jurídico, determina los elementos que estructuran el objeto del litigio. Por estas razones consideramos insuficiente un mero análisis literal.

Recordar al Tribunal la regla de interpretación sincrética o simbiótica de los tres elementos mencionados no equivale a intentar dar otro sentido al Acuerdo; lo único que hace es respetar plenamente la voluntad de las Partes, ejercicio difícil donde los haya.

15. En el presente: caso del Laudo Arbitral, la Corte observa, al igual que el Presidente del Tribunal Arbitral, el Sr. Barberis, que el Laudo no delimitó la totalidad de los espacios marítimos pertenecientes respectivamente a Guinea-Bissau y Senegal. Además, el Tribunal aceptó la argumentación del Tribunal por la que reducía los términos del problema a una cuestión de sucesión de Estados: el mantenimiento en vigor del Canje de Notas franco-portugués de 1960. Ciertamente, no tenemos ninguna dificultad en suscribir el principio según el cual no existe para el juez internacional una obligación análoga a la prevista por el artículo 4 del Código Civil francés, principio recordado por el Tribunal Arbitral creado por Egipto e Israel en el asunto Taba: “El Tribunal no tiene la misión de determinar [p 125] el curso de la frontera desde la BP 91 hasta la orilla y más allá” (International Legal Materials; Vol. 27, No. 4, p. 82). Pero, sin tener que sustituir las razones del Tribunal de Arbitraje por las suyas propias, la Corte tiene, desde nuestro punto de vista, la obligación de tener en cuenta el silencio del Tribunal de Arbitraje sobre la contradicción evidente e inmediata entre los resultados del Laudo y una serie de observaciones de carácter literal e incuestionable, tales como:

(1) El título del Tribunal

TRIBUNAL ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL

PARA A DETERMINAÇÃO

DE LA FRONTIÈRE MARITIME DA FRONTEIRA MARÍTIMA

GUINEE-BISSAU/SENEGAL GUINE-BISSAU/SENEGAL

(2) El Preámbulo del Acuerdo de Arbitraje de 12 de marzo de 1985 – la finalidad del Tratado:

“Reconociendo que no han podido resolver por la vía de la negociación diplomática la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima,

Deseosos, habida cuenta de sus relaciones amistosas, de llegar lo antes posible a una solución de dicha controversia y, a tal efecto, habiendo decidido recurrir al arbitraje”.

(3) El objeto de la controversia según el Tribunal Arbitral en el Laudo :

“27. El único: objeto de la controversia sometida por las Partes al Tribunal se refiere, en consecuencia, a la determinación de la frontera marítima entre la República del Senegal y la República de Guinea-Bissau, cuestión que no han podido resolver por la vía de la negociación.”

El silencio que el Tribunal observó con respecto a estos simples elementos es criticable y se puede, sin exigir otra interpretación del convenio, cuestionar el Laudo sobre la validez del modo de razonamiento lineal y además unilateral y su coherencia intrínseca. Contrariamente a la opinión expresada por el Tribunal en el párrafo 55, consideramos que es la conclusión la que debe leerse a la luz del título del Tribunal, de la finalidad del tratado y de la definición del litigio, y no al revés.

16. Que la proposición condicional de la Cuestión 2 haya sido fuente de dificultades para la interpretación del convenio es perfectamente evidente; pero parece haberse olvidado la fat2 que las palabras preliminares son el precio diplomático pagado por la solución del litigio mediante arbitraje. Además, correspondía al Tribunal velar por una presentación coherente de todos los elementos del litigio en el marco de una interpretación correcta y completa del tratado. Además, todo lo que se requiere para que el trabajo del Tribunal desemboque en una [p 126] línea fronteriza está dicho y dado en el Convenio de Arbitraje. El incumplimiento de la misión del Tribunal de Arbitraje es un factor suficientemente grave y perjudicial para el arbitraje como institución. Por ello, consideramos que el Tribunal debería haberse encargado de llevar su análisis hasta el final extrayendo la conclusión jurídica adecuada de la omisión y del incumplimiento de los que tomó nota.

III. Las deficiencias del tribunal de arbitraje y el excès de pouvoir

17. Contrariamente a la mayoría de los miembros del Tribunal, consideramos que el Tribunal de Arbitraje tenía la obligación legal de dar una respuesta explícita, y de hacerlo por votación separada, a la segunda cuestión del artículo 2 del convenio arbitral, sobre la base de una motivación completa.

18. Las observaciones del Tribunal relativas a la práctica habitual de los tribunales arbitrales ignoran la naturaleza jurídica de dicha práctica al circunscribirla al ámbito de los hechos. En derecho, un juez incumple gravemente su misión cada vez que decide no responder a una pregunta. En efecto, la pregunta fija los términos de la dificultad que se pide al juez que resuelva; la pregunta constituye así la causa jurídica del litigio, ya sea judicial o arbitral. En el plano diplomático, la formulación de la pregunta subraya la importancia del problema planteado. La posición doctrinal es que “el Tribunal debe juzgar cada punto mencionado en el cormpromis, incluso si en su opinión no surge para ser considerado” (cf. A. Balasko, Causes de nullite de la sentence arbitral en droit international public, París, Pedone, 1938, p. 200, cuya opinión es compartida por P. Fauchille, Traite de droit international public, París, 1926, Parte 1, Vol. III, p. 548). Esto se ve corroborado por las siguientes observaciones de la Corte Internacional de Justicia en su sentencia sobre el fondo en el asunto del Canal de Corfú:

“En la primera cuestión del Acuerdo Especial se pregunta a la Corte:

(i) ¿Es Albania responsable según el derecho internacional de las explosiones y de los daños y pérdidas de vidas humanas que resultaron de ellas, y

(ii) ¿existe un deber de indemnización?

Este texto suscita ciertas dudas. Si se responde afirmativamente al punto (i), del establecimiento de la responsabilidad se deduce que se debe pagar una indemnización, y sería superfluo añadir el punto (ii) a menos que las Partes tuvieran en mente algo más que una mera declaración del Tribunal de que se debe pagar una indemnización. En efecto, sería incompatible con las normas de interpretación generalmente aceptadas admitir que una disposición de este tipo que figure en un acuerdo especial carezca de sentido o efecto. A este respecto, el Tribunal se remite a las opiniones expresadas por el Tribunal Permanente de Justicia Interna-[p 127]cional en relación con cuestiones de interpretación similares. En su Opinión Consultiva núm. 13, de 23 de julio de 1926, dicho Tribunal declaró (Serie B, núm. 13, pág. 19): “Pero, por lo que respecta a la cuestión específica de competencia ahora pendiente, puede bastar observar que el Tribunal, al determinar la naturaleza y el alcance de una medida, debe atender a su efecto práctico más que al motivo predominante que pueda conjeturarse que la ha inspirado”. En su Providencia del 19 de agosto de 1929, en el caso de las Zonas Francas, la (Corte dijo (Serie A, No. 22, p. 13): ‘en caso de duda, las cláusulas de un convenio especial por el que se somete un litigio al Tribunal deben… interpretarse de manera que las propias cláusulas surtan los efectos apropiados'”. (Canal de Corfú, Fondo, Recueil 1949, pp. 23-24.)

Esta obligación de dar una respuesta a cada cuestión planteada pesa, en nuestra opinión, más sobre un tribunal arbitral que sobre uno judicial en la medida en que este último está sometido a un corpus procesal precodificado, mientras que el juez arbitral está, por el contrario, ligado en cuerpo y alma a la voluntad de los Estados Partes en la controversia.

Las observaciones formuladas por el Tribunal y la jurisprudencia que cita en el apartado 50 de la sentencia son insuficientes para justificar la decisión de no responder a la segunda cuestión, aun cuando pueda considerarse que ciertos elementos de hecho guardan relación con el presente caso: la existencia de una condición suspensiva de la respuesta a una cuestión ulterior. En primer lugar, antes de decidir, en su Opinión Consultiva sobre la Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania, Segunda Fase, no responder a la segunda pregunta, el Tribunal constató un defecto; pues observó que cometería un excès de pouvoir si su decisión sustituyera a la voluntad de las Partes. (I.C.J. Recueil 1950, p. 230), mientras que, en el caso de la Interpretación del Acuerdo Greco-Búlgaro de 9 de diciembre de 1927, el Tribunal Permanente no dejó de señalar la posible incidencia de una falta de respuesta a la segunda cuestión sobre el cuestionario que tenía ante sí, en su conjunto (P.C.I.J., Serie A/B, nº 45, p. 87). Ahora bien, hemos observado lagunas de esta naturaleza en el Laudo: la posibilidad de que existiera, habida cuenta de la respuesta a la primera pregunta, un excès de pouvoir en caso de respuesta a la segunda, debería haber sido objeto de comentarios explicativos por parte del Tribunal, mientras que los efectos de la respuesta a la primera pregunta sobre el Convenio Arbitral en su conjunto fueron pasados por alto en silencio por los árbitros, lo que no consideramos apropiado. Pero, en segundo lugar, por lo que se refiere a la obligación de responder a cada pregunta, la jurisprudencia citada por el Tribunal es poco pertinente. Los tres casos citados son consultivos, no contenciosos. El artículo 65 del Estatuto del Tribunal de Justicia es permisivo. Otorga a la Corte la facultad de examinar si las circunstancias del caso son tales que deberían llevarla a negarse a responder a la solicitud (I.C.J. Reports 1950, p. 72), y que en la medida en que ‘”el objeto de la Solicitud es … más limitado. Se dirige [la petición] :únicamente a obtener del Tribunal ciertas aclaraciones de carácter jurídico…”. (ibid., p. 70). Esta diferencia de naturaleza pone [p 128] de manifiesto los límites de la transposición del procedimiento consultivo en el marco de un procedimiento contencioso, cuyo objeto es sancionar un derecho.

19. Contrariamente a la posición de la mayoría de los miembros del Tribunal, estamos convencidos de que al decidir infra petita y optar por no responder a la segunda cuestión, el Tribunal cometió un excès de pouvoir por omisión y lo hizo sin exponer sus motivos.

20. En el ejercicio de la competencia de la competencia, ¿el Tribunal, que, en nuestra opinión, no justificó plenamente su negativa a responder a la segunda cuestión, cumplió efectivamente, de manera lícita, la misión que le había sido confiada? El Tribunal de Justicia se declara satisfecho de la motivación, sucinta pero juzgada suficiente, con la que el Tribunal de la Función Pública justificó su decisión. En efecto, la concisión y la claridad son cualidades poco frecuentes, pero el problema no es cuantitativo -no se trata de apreciar la extensión y las cualidades literarias y artísticas de un razonamiento- sino epistemológico. ¿Cuál es la validez del recurso a la conclusión lógica para justificar la ausencia de respuesta a la segunda cuestión, una decisión que no se plasmó explícitamente en una votación o en una disposición dispositiva expresa?

21.El argumento basado en la conclusión lógica es concebible si la relación de causalidad entre las dos proposiciones es de naturaleza ineluctable. Pero, en el presente caso, esto no está en absoluto claramente establecido. Tomadas aisladamente, la opinión disidente del tercer árbitro, así como la declaración del Presidente del Tribunal, ponen en entredicho las conclusiones que pueden extraerse de la proposición adoptada por el Tribunal. En efecto, la declaración del Sr. Barberis está en contradicción con el texto del Laudo en la medida en que la declaración reconoce que el Tribunal no ejerció su competencia a pesar de que tenía la obligación de cumplir plenamente su misión.
22. En general, el valor demostrativo de la conclusión lógica es fácilmente concebible en relaciones de causalidad. Pero la lógica jurídica tiene más que ver con relaciones de imputabilidad. Siendo así, la conclusión lógica puede parecer pertinente siempre que en derecho se trate de asegurar la efectividad, la consolidación de un derecho ya creado. Por el contrario, es del todo insuficiente para justificar el rechazo de una solicitud que tiene por objeto hacer respetar un derecho; en la medida en que se niega pura y simplemente a tener en cuenta otras premisas, constituye una afirmación de principio y no parece ser una técnica de demostración. En el caso de la denegación de una solicitud, la conclusión lógica equivale a la falta de motivación. Por ello, consideramos que la ausencia de respuesta a la pregunta 2 del convenio arbitral y la negativa a adjuntar un mapa al laudo reflejan una ausencia de motivación. ¿Constituye este incumplimiento por parte del Tribunal un excès de pouvoir por omisión?

23. El artículo 35 del Reglamento Modelo de Procedimiento Arbitral elaborado por la Comisión de Derecho Internacional puso fin al debate teórico sobre si el excès de pouvoir por parte del tribunal constituye una causa de nulidad de’ un laudo arbitral. Para simplificar, el excès de pouvoir puede describirse como la transgresión cometida por un tribunal compe-[p 129]tente del marco legal de su misión. Consiste “en cualquier violación, cualquier desprecio, cualquier extralimitación o incumplimiento de las disposiciones del Acuerdo de Artbitraje…” (Balasko, op. cit., p. 153). En un arbitraje, el compromis establece las decisiones y actos que el tribunal debe adoptar o decretar. Las disposiciones del compromis, su preámbulo y su cuerpo, detemiinan de manera imperativa la competencia del tribunal arbitral; por otra parte, éste goza de poderes discrecionales para determinar, de manera explícita, las modalidades por las cuales el árbitro llega a esas decisiones, y ello con el fin de precaverse contra toda sospecha que pudiera menoscabar la autoridad del laudo. Siendo así, el excès de pouvoir puede ser cometido por los árbitros mediante actos u omisiones. Si el tribunal no se pronuncia sobre un punto mencionado en el compromis, hay excès de pouvoir infra petita. El presente caso del Laudo de 31 de julio de 1989 implica uno de estos casos excepcionales.

24. A contrario, estimamos que incumbía al Tribunal demostrar cómo podía resultar un excès de pouvoir de su conclusión de la determinación de la línea única de la frontera marítima entre Guinea-Bissau y Senegal, habida cuenta a este respecto de la respuesta a la primera cuestión planteada en el Artículo 2. Esta omisión es, a nuestro juicio, una omisión del Tribunal. Esta omisión constituye, en nuestra opinión, un grave incumplimiento por parte del: Tribunal en el cumplimiento de su misión.

25. La negativa a incluir un mapa constituye manifiestamente otra violación de las disposiciones del convenio arbitral, por las mismas razones que en lo que respecta a la decisión de no responder a la segunda pregunta. Si el Tribunal consideró de hecho innecesario preparar un mapa en ausencia, por una parte, de una respuesta a la segunda cuestión y, por otra, de una d<:limitación global del conjunto de los espacios marítimos por una única línea fronteriza, el Tribunal debería, en nuestra opinión, habida cuenta de esta omisión, haber puesto en tela de juicio la solidez del Laudo en la medida en que estaba en juego el necesario respeto del derecho de las Partes a una buena administración de la justicia internacional.

(Firmado) Andres Aguilar Mawdsley.

(Firmado) Raymond Ranjeva. [p 130]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ WEERAMANTRY

Este caso surge de un arbitraje que ha seguido un curso de lo más inusual, planteando así una fascinante gama de cuestiones jurídicas. Entre ellas, las relativas a la interpretación de los convenios arbitrales y a la nulidad de los laudos arbitrales.

Aparte de las dos cuestiones mencionadas, estoy de acuerdo con el Tribunal en las numerosas cuestiones que se han argumentado ante nosotros con cierta extensión. A la lúcida exposición del Tribunal sobre estas cuestiones, no hay nada que yo pueda añadir de forma útil. Entre las cuestiones en las que comparto respetuosamente la opinión del Tribunal se encuentran su rechazo de las alegaciones de Senegal de falta de jurisdicción y de abuso de proceso por parte de Guinea-Bissau. Del mismo modo, estoy totalmente de acuerdo con el rechazo por parte del Tribunal de las alegaciones de Guinea-Bissau de que la ausencia del árbitro Gros en el momento de dictar el laudo disminuía su autoridad y de que el laudo quedaba invalidado por el hecho de que el Tribunal no expusiera sus motivos en su totalidad y no presentara un mapa que mostrara la línea fronteriza. Me sumo al rechazo sucinto y contundente de estas alegaciones por parte del Tribunal.

Lamento, sin embargo, que la opinión que he adoptado sobre las dos cuestiones expuestas al comienzo de esta opinión me lleve a una conclusión diferente sobre el resultado global. En mi opinión, las cuestiones sobre las que difiero son lo suficientemente importantes como para justificar un examen extenso.

No sobrecargaré esta opinión con una exposición de los hechos, que se exponen en la sentencia del Tribunal de Justicia. Sólo señalo el curso inusual seguido por este arbitraje, en el sentido de que hubo una declaración del Presidente manifestando su propia preferencia por una forma de palabras “más precisa” que la fraseología adoptada en la decisión mayoritaria en la que él era parte. Continúa afirmando que si se hubiera utilizado esta fraseología “más precisa”, ello habría permitido al Tribunal abordar la segunda cuestión, que el Tribunal, mediante una decisión mayoritaria en la que él también fue parte, había decidido que no debía abordar. El Presidente observó asimismo que una respuesta del tipo sugerido por él habría permitido al Tribunal delimitar las aguas de la zona económica exclusiva y de la zona de pesca, y resolver así la totalidad del litigio. La falta de respuesta a la Cuestión 2 y de solución de la totalidad del litigio constituyen el fondo de la reclamación de Guinea-Bissau. De hecho, la declaración del Presidente preocupó tanto al tercer árbitro, el Sr. Bedjaoui, que le llevó a afirmar en su opinión disidente que la declaración “por su propia existencia, así como por sus con-[p 131]tentos, justifica dudas más fundamentales sobre la existencia de una mayoría y la realidad del Laudo” (párrafo 161).

A pesar de estas características que causan preocupación, estoy dispuesto, con el Tribunal, a adoptar la opinión de que es el voto del Presidente lo que debemos tener en cuenta y no su declaración un tanto incoherente. Debemos presumir que ese voto fue emitido tras la debida deliberación. Por lo tanto, estoy de acuerdo en que el Laudo debe, por las razones expuestas en la Sentencia del Tribunal, ser tratado en derecho como un laudo mayoritario y que la excepción de “inexistencia” invocada por Guinea-Bissau debe fracasar. Además, estaría de acuerdo en que, a pesar de la aparente opinión del Presidente de que una formulación más precisa del Laudo habría abierto el camino para una consideración de la Cuestión 2, la decisión de no abordar la Cuestión 2 fue una decisión mayoritaria en razón de que el Presidente era parte en ella. Aunque debilitada por la declaración, esa decisión sigue siendo una decisión mayoritaria y no puede calificarse jurídicamente de “inexistente” sobre la base de que la declaración del Presidente destruye su voto.

Sin embargo, por razones que se desprenderán de este dictamen, la decisión así adoptada adolece de otros vicios de fondo, por lo que, en mi opinión, es nula.
Esta opinión se estructura en dos segmentos principales. El primero trata de la interpretación del artículo 2 del compromiso y el segundo examina si las conclusiones así alcanzadas dan lugar a la nulidad del Laudo Arbitral. Por las razones expuestas, concluyo sobre la primera cuestión que una interpretación adecuada del artículo 2 no permitía al Tribunal dejar sin cumplir una parte importante de sus responsabilidades. En cuanto a la segunda cuestión, mi conclusión es que la omisión de esas responsabilidades constituyó un incumplimiento del compromis tan grave que anuló el laudo resultante.

Antes de entrar en estas importantes cuestiones de derecho, debo declarar preliminarmente como cuestión de hecho que la disputa entre los dos países era una disputa en relación con su frontera marítima y que había cinco espacios marítimos que necesitaban ser demarcados – el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva y la zona de pesca. La disputa entre los dos Estados no terminaría mientras alguno de estos importantes espacios marítimos permaneciera sin delimitar.

1. Interpretación del artículo 2 del Compromiso

La cláusula concreta que se somete a interpretación es el artículo 2 del Acuerdo de Arbitraje de 12 de marzo de 1985, que reza como sigue

“Se solicita al Tribunal que decida, de conformidad con las normas del derecho internacional, sobre las siguientes cuestiones: [p 132]

1. 1. ¿Tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal el Acuerdo celebrado mediante canje de notas el 26 de abril de 1960, relativo a la frontera marítima?

2. En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a la República de Guinea-Bissau y a la República del Senegal?” (Anexo a la solicitud de apertura de procedimiento del Gobierno de la República de Guinea-Bissau, Laudo, p. 5; énfasis añadido).

Las palabras cruciales son “En caso de respuesta negativa a la primera pregunta”, sobre cuya interpretación ambas Partes se esforzaron considerablemente en la audiencia celebrada ante nosotros. De la interpretación de esas palabras depende la cuestión de si el Tribunal de Arbitraje tenía la obligación de proceder a responder a la segunda cuestión. Si el Tribunal estaba facultado para no responder a la segunda cuestión, el asunto está zanjado y no es necesario que indaguemos más al respecto. Si, por el contrario, el Tribunal estaba obligado a responder a la segunda cuestión y no lo hizo, se plantean cuestiones graves. Afectan al estatus y la validez de un laudo que dejó sin cumplir partes importantes de las responsabilidades de los árbitros, dejando así sin resolver partes importantes de la disputa fronteriza. Las palabras citadas ofrecen la clave para la resolución de esta cuestión central.

Centrándonos aún más en la cláusula que nos ocupa, ¿cuál es el significado de la expresión “respuesta negativa”? Naturalmente, esas dos palabras sólo pueden interpretarse en su contexto: el contexto del párrafo en el que aparecen y el contexto de todo el documento. La conclusión, que me parece inevitable con cualquiera de los métodos de interpretación disponibles expuestos en esta opinión, es que la “respuesta negativa” a la que se hace referencia era una respuesta negativa a la cuestión de si el Acuerdo de 1960 era vinculante en relación con el objeto de la controversia, no uno o más elementos que lo componen, sino la frontera en litigio considerada como un problema integral, cuyo deseo de resolver fue la fuerza motriz que llevó a las Partes al Tribunal de Arbitraje.

Una solución incompleta, que sólo se ocupara de partes aisladas de la frontera, no haría más que agravar los problemas y, evidentemente, no era el objeto ni la finalidad del convenio arbitral, en cuyo contexto global sólo deben interpretarse las cláusulas particulares. Los diferentes elementos de la cuestión de los límites no debían ser objeto, según una interpretación razonable, de uno o varios arbitrajes posteriores destinados a subsanar los elementos que el primer arbitraje había dejado sin determinar. Las respuestas parciales y las soluciones fragmentarias eran lo más alejado del objeto y propósito del compromiso. La naturaleza interrelacionada de estos elementos, que no pueden determinarse aisladamente, refuerza la opinión de que ambas partes buscaban claramente una solución global de su problema común en un solo arbitraje.

Procedo a exponer las razones de mi opinión de que una delimitación completa era el objeto de la Cuestión 1.

La Cuestión 1 – para la que era crucial si la respuesta era negativa o no – preguntaba si el Acuerdo de 26 de abril de 1960 tenía fuerza de ley en las relaciones (dans les relations) entre Guinea-Bissau y Senegal. Es cierto que la expresión “las relaciones” es una expresión muy simple. Interpretada aisladamente, puede tener muchos significados, que van desde todas las relaciones entre los Estados hasta las relaciones fronterizas marítimas y, dentro de esta última categoría, a un amplio espectro de relaciones que van desde todas las cuestiones fronterizas marítimas en litigio hasta uno o más componentes de ellas o, de hecho, a cualquier parte de cualquiera de los componentes. El contexto, los objetos y los fines nos dirán en qué parte de ese vasto espectro se situará nuestra elección. De hecho, sin referencia a estos factores, no podemos dar a la frase un significado suficientemente inteligible o definido para las trascendentales consecuencias jurídicas que se derivan inevitablemente de nuestra elección.

La primera cuestión no era, en mi opinión, una cuestión teórica referida únicamente al carácter vinculante del Acuerdo de 1960. Era una cuestión sobre la que giraban graves cuestiones prácticas, a saber, si la frontera seguía la línea determinada en dicho Acuerdo. La línea fronteriza constituía el núcleo de esta cuestión, al igual que constituía el núcleo de la segunda cuestión que, junto con la primera cuestión, he descrito en este dictamen como un par interrelacionado.

Podemos descartar inmediatamente la interpretación más amplia que extiende “las relaciones” a todas las relaciones entre los Estados, ya que es evidente que el documento se estableció firmemente en el contexto de las relaciones relativas a las fronteras marítimas, como indican las pruebas internas incluso dentro de la Cuestión 1. La cuestión crucial es, sin embargo, si la expresión se refiere a todas las cuestiones relativas a las fronteras marítimas o a uno o más elementos constitutivos de este grupo. A este respecto, parece claro que, tanto si se considera el contexto del documento como sus objetos y propósitos, nunca hubo duda de que “las relaciones” abarcaban los cinco elementos de la frontera marítima.

Si es correcta la opinión de que la cuestión era si el Acuerdo era vinculante con respecto a la totalidad de la frontera marítima, una respuesta de que era vinculante, no con respecto a la totalidad sino sólo con respecto a partes de la misma, era claramente una respuesta negativa, tras lo cual se abrió inmediatamente la puerta a la segunda cuestión. Ello obligaba al Tribunal a entrar a considerar las importantes cuestiones que le aguardaban en relación con dicha cuestión, cuestiones que representaban una parte sustancial de la tarea total del Tribunal. El hecho de que el Tribunal no abordara una parte crucial de sus responsabilidades [p 134] en virtud del compromiso plantea la cuestión adicional de si el Laudo está viciado por incumplimiento del compromiso.

Teniendo en cuenta a lo largo de este ejercicio que no estamos facultados para reconstituir las cuestiones formuladas por las Partes, sino únicamente para interpretarlas exactamente como fueron formuladas, debemos cerciorarnos además de que, en todas las circunstancias, ésta es la necesaria y única interpretación a la que razonablemente podían llegar los árbitros al examinarlas con el fin de determinar sus responsabilidades arbitrales.

Estas consideraciones son importantes, ya que no estamos actuando como un Tribunal de Apelación para determinar si se anula un laudo que, de otro modo, sería válido. Sólo somos competentes para declarar si el laudo es nulo desde su origen como consecuencia de algún vicio fundamental. Una interpretación manifiestamente contraria a los principios de interpretación aceptados y que conduzca a una acción manifiestamente contraria al compromis constituiría tal vicio. El presente dictamen parte de la base de que, para que el Tribunal conceda a Guinea-Bissau la declaración de nulidad que solicita, se requiere un criterio no menos estricto que éste.

Es de vital importancia que cuando los árbitros examinen, como en todos los casos deben hacer, con el máximo cuidado, la sustancia de su mandato y los límites de su autoridad, su interpretación debe estar anclada a las realidades del contexto. Las palabras y frases del compromiso no deben tratarse como si existieran aisladamente, para darles un significado que literalmente puedan tener pero que no esté relacionado con el ejercicio en el que los árbitros están comprometidos.

En este caso, la frase “respuesta negativa” era de la máxima importancia y requería un examen minucioso. Sin embargo, nada indica que el Tribunal haya prestado a esta frase clave el escrutinio que su importancia exigía, y todo lo que tenemos al respecto es la observación del párrafo 87 del Laudo de que, teniendo en cuenta sus conclusiones (sobre la aplicabilidad del Acuerdo de 1960) y “la redacción real” del Artículo 2, “en opinión del Tribunal no procede responder a la segunda pregunta”. No se nos dice qué factores pesaron sobre ellos, más allá del hecho de que ésta era su opinión. No sería irrazonable calificarla de inadecuada, ciertamente inadecuada para transmitir a un observador objetivo la impresión de que se había considerado detenidamente la interpretación de esta cuestión profundamente importante en su entorno contextual y práctico.

El análisis de esta frase, que desempeña un papel fundamental en el asunto que nos ocupa, nos lleva al ámbito de la interpretación de los tratados, ya que el compromiso es, por supuesto, un tratado. La discusión que sigue analiza las partes relevantes del compromiso a la luz de los principios aceptados de interpretación de los tratados. [p 135]

Sir Gerald Fitzmaurice, en su conocida discusión sobre la interpretación de los tratados FN1, se refiere a la existencia de tres escuelas principales de pensamiento sobre el tema – la escuela de las “intenciones de las partes”, la escuela “textual” y la escuela “teleológica” FN2. Fitzmaurice (loc. cit.) utiliza el término “teleológico” en el sentido de “fines y objetos” del tratado.

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FN1 Fitzmaurice, The Law and Procedure of the International Court of Justice, Vol. 1, p.42.
FN2 Véase también T. O. Elias, The Modem Law of Treaties, 1974, p. 72.
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En el presente dictamen aplicaré estos enfoques al problema que nos ocupa, consciente de que no puede establecerse una jerarquía entre ellos FN3.

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FN3 Comentario al proyecto de artículos sobre el derecho de los tratados por la Comisión de Derecho Internacional en su 18º período de sesiones – Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, Documentos Oficiales (primera y segunda sesiones), 1971, pág. 39, párr. 8; véase también Myres S. McDougal, Harold Lasswell y James Miller, The Interpretation of Agreements and World Public Providencia: Principles of Content and Procedure, 1967, p. 116.
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Tras referirse a las tres principales escuelas de interpretación y a los resultados radicalmente divergentes que podrían derivarse de su aplicación, Fitzmaurice observa (en la p. 43) que “los tres enfoques son capaces, en un caso dado, de producir el mismo resultado en la práctica”. En mi opinión, en este caso nos encontramos en la feliz situación a la que alude Fitzmaurice, en la que los tres enfoques coinciden en llevarnos a la misma conclusión. Utilizaré estos tres métodos en el debate que sigue sin colocarlos en ningún orden jerárquico. Como señala el juez Elias FN4, ninguno de ellos puede bastar por sí solo para dar solución a un problema de interpretación de un tratado y a veces puede recurrirse simultáneamente a los tres factores, como indicó la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Factory at Chorzów (P.C.Z.J., Serie A, Nº 9, pág. 24).

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FN4 Op. cit., p. 72.
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A. El enfoque “textual

Que a las palabras se les debe dar su significado ordinario es, por supuesto, una regla de interpretación muy utilizada. Como este Tribunal declaró en su Opinión Consultiva en Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas:

“La Corte considera necesario decir que el primer deber de un tribunal llamado a interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es esforzarse por darles efecto en su significado natural y ordinario en el contexto en que ocurren”. FN5

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FN5 I. C.J. Reports 1950, p. 8; véase, también, Opinión Consultiva sobre la Constitución del Comité de Seguridad Marítima de la Organización Consultiva Marítima Intergubernamental, I.C.J. Reports 1960, p. 150.
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La Corte Permanente de Justicia Internacional ha observado: [p 136]

“Al considerar la cuestión ante la Corte sobre el lenguaje del Tratado, es obvio que el Tratado debe ser leído como un todo, y que su significado no debe ser determinado meramente sobre frases particulares que, si son separadas del contexto, pueden ser interpretadas en más de un sentido.” FN1

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FN1 Opinión Consultiva sobre la competencia de la OIT en materia de reglamentación internacional de las condiciones de trabajo de los trabajadores agrícolas (P.C.I.J., Serie B. No. 2, p. 23).
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Desde entonces, el Convenio de Viena sobre los Tratados ha dado a este principio una forma más explícita en el artículo 31.

Las palabras y frases no pueden entenderse por sí mismas y, como deja claro el artículo 31, su “sentido corriente” debe entenderse no aisladamente, sino en su contexto y a la luz del objeto y fin del documento. El Juez Ago hizo hincapié en este aspecto en las deliberaciones de la Comisión de Derecho Internacional FN2 cuando, al comentar el concepto de “sentido corriente”, observó que:

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FN2 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. 1, Parte II, p. 189, párr. 57.
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“un término aislado no tiene sentido; los términos no tienen sentido más que en una frase o en un conjunto de frases y artículos, es decir, en su contexto”.

Nos hemos alejado mucho del principio vatteliano de que “la primera regla general de interpretación es que no está permitido interpretar lo que no necesita interpretación” FN3. Aunque algunos eminentes juristas internacionales lo siguieron incluso en los primeros años de este siglo, la necesidad de que incluso las palabras más sencillas requieran alguna interpretación ha sido puesta de relieve tanto por los juristas FN4 como por los estudios lingüísticos modernos. El impacto de estos últimos se observa en estudios como el análisis de Schwarzenberger de la Convención de Viena FN5, en el que, basándose en estudios lingüísticos, señala que la propia palabra “significado” puede tener hasta dieciséis significados y que la dificultad de intentar dar a las palabras su “significado ordinario” es que “casi cualquier palabra tiene más de un significado” (citando en su apoyo a autoridades tan conocidas como C. K. Ogden, The Meaning of Meaning). De ahí que, como señala McNair en su Law of Treaties (1961, p. 367), incluso el mejor entendido de los “términos sencillos”, como “madre”, puede apartarse mucho de su significado normal, [p 137] dependiendo del contexto en que se utilice ‘. No sin razón este Tribunal ha tenido ocasión de referirse2 a la famosa observación del Juez Holmes de que

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FN3 Emmerich de Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law, Vol. III, Bk. II, Cap. XVII, en The Classics of International law, ed. J. B. Scott, p. 1. J. B. Scott, p. 199; énfasis añadido.
FN4 Véase E. S. Yambrusic, Treaty Interpretation: Theory and Reality, 1987, pp. 9 y ss.
FN5 “Mitos y realidades de la interpretación de los tratados: Artículos 31-33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, en S. K. Agrawala (ed.), Essays on the Law of Treaties, p. 71, en p. 86.

FN1 Sobre lingüística e interpretación jurídica, véase también Ñ G. Weeramantry, The Law in Crisis: Bridges of Understanding, 1975, pp. 163-167.
FN2 Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, at . 360, per Judge Gros, dissenting.
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“Una palabra no es un cristal, transparente e inmutable, es la piel de un pensamiento vivo y puede variar mucho de color y de contexto según las circunstancias y el momento en que se utiliza” (Towne v. Eisner, 245 US 418,425).

Por lo tanto, es evidente que las expresiones “las relaciones” y “respuesta negativa” no pueden entenderse por sí mismas, sino sólo en estricta relación con su contexto. No se puede dar un significado a estas expresiones sin someterlas a un riguroso escrutinio contextual. El profesor Glanville Williams, en un célebre análisis erudito de la interpretación jurídica en el contexto más amplio de Language and the Law FN3, sigue las ideas lingüísticas para señalar que

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FN3 Glanville Williams, “Language and the Law”, [1945] 61 LQR 384 en 393.
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“siempre es deber del Tribunal, dentro de los límites establecidos por la ley de la prueba, ir detrás del significado deshumanizado del diccionario a lo que el asertor estaba realmente tratando de expresar” FN4.

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FN4 Cf., Savigny, Obligaciones, 1851, Vol. 2, 8 71, sobre la necesidad de “hacer que el pensamiento vivo oculto en letras muertas cobre vida en nuestra percepción”.
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También puedo referirme al caso Anglo-Iranian Oil Co., en el que este Tribunal observó, en relación con la declaración del Gobierno de Irán, en virtud del artículo 36 (2) del Estatuto de este Tribunal:

“Pero la Corte no puede basarse en una interpretación puramente gramatical del texto. Debe buscar la interpretación que esté en armonía con una manera natural y razonable de leer el texto”. (I.C.J. Reports 1952, p. 93, en p. 104.)

Así pues, al examinar las dos frases en cuestión debemos ir más allá de los significados gramaticales o las definiciones de diccionario, y dar a las palabras un nexo significativo con la disputa real reflejada en los términos del compromis.

(i) Indicaciones contextuales

El contexto general arroja varios indicios de que el Acuerdo entre Guinea-Bissau y Senegal se refería a una cuestión consolidada [p 138] y no a una serie de cuestiones discretas. Esa cuestión se describe compendiosamente en el Preámbulo del compromiso como “la controversia”, que no es el lenguaje que uno esperaría si la intención fuera tratarla como una serie de cuestiones dispares que pueden o no ser respondidas a discreción del Tribunal. Se pueden obtener pruebas internas a este efecto del texto del tratado a partir de al menos cinco fuentes:

(a) El párrafo 2 del Preámbulo habla del reconocimiento por las Partes de que han sido incapaces de resolver por la vía de la negociación diplomática la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima.

(b) El párrafo 3 del Preámbulo continúa esta referencia a “la controversia” hablando del deseo de las Partes, en vista de sus relaciones amistosas, de llegar a una solución de esa controversia, lo antes posible.

(c) El Artículo 2, en su formulación de la Cuestión 1, habla de la frontera marítima.

(d) El Artículo 2, en su formulación de la Cuestión 2, habla de la línea que delimita los territorios marítimos.

(e) El Artículo 9 exige el trazado de la línea fronteriza en el mapa. Una línea fronteriza para las cinco zonas en disputa es uno de los indicadores más claros en la dirección que he indicado.

Por lo tanto, las partes contratantes entendieron claramente que el acuerdo que estaban celebrando tenía por objeto la delimitación de toda la frontera.

(ii) Preguntas 1 y 2 vistas en el contexto de la otra

Las dos cuestiones constituían un par interrelacionado dentro de un contexto común: la resolución de toda la controversia. De hecho, incluso podrían considerarse conjuntamente como una pregunta compuesta en forma bifurcada, con un resultado final claro: la resolución de todo el litigio.

La pregunta 2 indica implícitamente que, sea cual sea la respuesta a la pregunta 1, el resultado debe ser una línea fronteriza. Se presentan tres posibilidades con respecto a la Cuestión 1

(a) la respuesta de que el Acuerdo era vinculante para todos los componentes;

(b) la respuesta de que no era vinculante para ningún componente; y

(c) la respuesta de que sólo era vinculante para algunos de ellos.

Cualquiera que fuera la respuesta, el resultado mutuamente deseado de una única línea fronteriza se conseguía mediante la yuxtaposición de las dos preguntas.

En el supuesto (a) descrito anteriormente no había ningún problema para alcanzar el resultado deseado, ya que la respuesta a la Pregunta 1 resolvería, en ese caso, todo el problema que había que resolver. La Pregunta 2 se convertiría, en esa situación, en un apéndice superfluo desprovisto de finalidad práctica y de contenido. Sin embargo, en las hipótesis b) y c), la pregunta 2 seguía siendo una parte viva y significativa de todo el ejercicio; de hecho, una parte sin la cual el ejercicio seguiría siendo infructuoso y su objeto languidecería sin cumplirse. La enorme cantidad de gastos, tiempo y problemas que había absorbido toda la operación se volvería estéril si no se abordaba la Pregunta 2. Por lo tanto, seguía siendo una parte vital de la operación. Por lo tanto, seguía siendo una parte vital del compromiso y la obligación del Tribunal si quería dedicarse verdaderamente al objeto para el que se había constituido, un objeto que no podía dejar de recibir atención si el mandato del Tribunal se interpretaba de conformidad con las normas del derecho internacional, tal como se estipulaba en la línea inicial de la cláusula en cuestión.

En las eventualidades (b) y (c) quedaba trabajo por hacer a través de la Cuestión 2 para lograr la deseada frontera única completa implícita en esa cuestión, demarcando todas las zonas en la eventualidad (b) y las zonas restantes en la eventualidad (c).
Así pues, no hay dos partes del documento más estrechamente vinculadas entre sí que estas dos preguntas y ninguna de ellas puede considerarse aisladamente de la otra. La regla de interpretación contextual requiere no sólo la selección de indicios aislados como los identificados anteriormente en esta opinión, sino también la lectura de diferentes partes del documento de forma coherente entre sí. Situadas una al lado de la otra en el compromiso, cada cuestión complementa a la otra, pero cada una de ellas no puede interpretarse correctamente si no es en el contexto de su compañera.

Analizado de otra manera, la insostenibilidad de la interpretación del Tribunal de la frase “respuesta negativa” se hace evidente si se reduce hipotéticamente el alcance de la supuesta respuesta afirmativa dada a la pregunta 1. ¿Sería una respuesta afirmativa? ¿Sería una respuesta afirmativa si la conclusión del Tribunal hubiera sido que el Acuerdo sólo era vinculante con respecto a, digamos, el mar territorial? ¿Seguiría siendo una respuesta afirmativa si el Tribunal hubiera considerado, por alguna razón, que el Acuerdo sólo era vinculante con respecto a la primera milla del mar territorial? Llega un momento en que una respuesta afirmativa en relación con una parte de las zonas en litigio se convierte en afirmativa de nombre pero no de fondo, de forma pero no de realidad. Afirmativa hasta un punto inconsecuente, sería negativa a los efectos contemplados por las Partes. Por lo tanto, no podemos suponer que el mero hecho de que la respuesta sea parcialmente afirmativa la saque de la categoría de “respuesta negativa” contemplada en la pregunta. Aceptar tal proposición sería perder el objeto y propósito del ejercicio, que era delimitar fronteras cuya incertidumbre en su conjunto era la causa de la tensión entre dos Estados que deseaban fervientemente que se resolviera esta incertidumbre. [p 140]

Una opinión que dejara al Tribunal en libertad, sobre la base de esas respuestas supuestamente afirmativas, para cerrar la puerta a las cuestiones vitales que le aguardan en relación con la Cuestión 2, reduciría todo el concepto de este solemne arbitraje internacional a un ejercicio vacío, al dejar a las Partes con una solución parcial y enviarlas a todos los gastos, inconvenientes y demoras de otra determinación. Como se verá más adelante en esta opinión, incluso arroja dudas sobre la validez de la solución parcial. Ilustra el peligro de leer las palabras escogidas de la segunda cuestión de forma aislada, en lugar de considerar las cuestiones primera y segunda como una entidad íntegramente relacionada destinada a resolver las cuestiones controvertidas entre las partes.

Una visión tan restringida de las obligaciones que conlleva el arbitraje no puede constituir un verdadero cumplimiento de las responsabilidades arbitrales y se aleja tanto de su propia razón de ser que no creo que pueda considerarse ni siquiera un cumplimiento prima facie del deber arbitral. Cuando este Tribunal tenga la oportunidad de dejar constancia de su preocupación ante tal atenuación del proceso arbitral, creo que debería hacerlo. De lo contrario, no sólo en este caso sino en importantes arbitrajes aún no concebidos, las interpretaciones literales de la responsabilidad arbitral sin relación con el contexto pueden hacer que el enorme esfuerzo y gasto que suponen los complejos procedimientos se diluyan en la inutilidad. Esto implicará no sólo un gran coste para las partes, sino también un daño al prestigio y autoridad del proceso arbitral internacional.

B. El enfoque de las “intenciones

Aquí utilizo el enfoque de las “intenciones” a través del análisis textual de los objetos y propósitos y a través de las posiciones formuladas por las propias Partes. Un análisis según el enfoque de las “intenciones” confirma poderosamente la interpretación contextual esbozada anteriormente. En este contexto, merece la pena repetir el firme apoyo que Sir Hersch Lauterpacht dio a este enfoque:
“La intención de los autores de la norma jurídica en cuestión -ya sea un contrato, un tratado o una ley- es el punto de partida y el objetivo de toda interpretación”. FN1

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FN1 Anuario Británico de Derecho Internacional, Vol. 26 (1949), p. 83.
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De hecho, la intención es tan significativa que la importancia incluso del texto y el contexto en la interpretación ha sido atribuida por algunos FN2 al hecho de que el texto es la prueba primaria de lo que las partes pretendían. En palabras de McNair FN1, “el verdadero deber del juez es buscar la intención común de las partes al utilizar el lenguaje del texto”.

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FN2 Ver Waldock, Tercer Informe sobre el Derecho de los Tratados, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1964, Vol. II, p. 56.

FN1 Op. at., 1961, p. 373.
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El sucinto resumen de Sir Gerald Fitzmaurice de los principios generales derivados de las principales teorías de interpretación de los tratados también hace hincapié en este aspecto:

“(i) El objetivo básico de la interpretación de los tratados… es hacer efectivas las intenciones de las partes.

(ii) Se presume, prima facie, que esas intenciones están expresadas y representadas por los propios términos del tratado, leídos como un todo integral, sobre la base de la razón y el sentido común, y teniendo debidamente en cuenta las circunstancias de su celebración; pero si no es así, o si la intención no puede deducirse de los términos con la certeza o suficiencia adecuadas, puede recurrirse entonces a circunstancias o medios extraños…”.

(iii) Existe un genera/presunción subyacente de que la intención de las partes incluye la intención de alcanzar efectivamente el fin perseguido por el tratado. Por lo tanto, está justificado, si ese propósito es claro, …

(a) para interpretar el tratado de manera que se logre ese propósito en lugar de no lograrlo;

(b) en caso de que sea razonablemente posible más de una interpretación igualmente válida del texto, adoptar la que permita alcanzar más eficazmente el fin perseguido. .” FN2

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FN2 Fitzmaurice, op. cit., pp. 793-794; énfasis añadido.
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Los puntos (iv) y (v) se refieren a convenios multilaterales generales y no nos conciernen aquí.
La jurisprudencia del Tribunal también apoya el enfoque de las “intenciones” como cuando, en la Opinión Consultiva en el asunto de las Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, este Tribunal declaró que:
“Los altos ideales que inspiraron la Convención proporcionan, en virtud de la voluntad común de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones”. (I.C.J. Reports 1951, p. 15, en p. 23.)

Los principios enunciados por Fitzmaurice, extraídos de las principales teorías de interpretación (y “en una forma que muy posiblemente podría haber sido compartida por Lauterpacht” FN3), son todos aplicables en este caso. No puede haber duda de la intención de las Partes, del significado del tratado leído como un todo integral y de la interpretación que lograría la finalidad del tratado. Esa interpretación es la que considera que el tratado encarna la voluntad de los Estados contratantes de resolver de una vez por todas el litigio sobre la frontera marítima que les ha preocupado durante tantos años.

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FN3 Op. cit. p. 793.
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Soy consciente de que, al tratar cuestiones de interpretación, pueden surgir dificultades no sólo sobre el significado de los términos, sino también por diferencias de actitud o estado de ánimo. Las partes pueden entonces “viajar por vías paralelas que nunca se encuentran” para utilizar el lenguaje expresivo del Juez Fitzmaurice en el caso Golder FN1 o estar hablando “en diferentes longitudes de onda” FN2. En el presente caso, como mostrará el análisis que sigue, el estado de ánimo de ambas Partes, al desear una solución a todo el litigio, era claramente el mismo. Utilizando el lenguaje contractual, estaban claramente ad idem.

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FN1 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ser. A, Vol. 18, p. 42.
FN2 Palabras de Sir Humphrey Waldock, citadas por el Juez Fitzmaurice (ibid.).
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(i) El Preámbulo

Una fuente interna obvia de referencia es el preámbulo del tratado. El preámbulo es una fuente principal y natural de la que se pueden extraer indicaciones sobre los objetos y fines de un tratado, aunque el preámbulo no contenga disposiciones sustantivas. El apartado 2 del artículo 31 de la Convención de Viena lo establece de forma específica al afirmar que el contexto, a los efectos de la interpretación de un tratado, comprenderá, además del texto, el preámbulo y ciertos otros materiales. La jurisprudencia de este Tribunal también indica, como en el asunto relativo a los Derechos de los nacionales de los Estados Unidos de América en Marruecos FN3 y en el asunto Asilo (Colombia/Perú) FN4, que el Tribunal ha hecho un uso sustancial del mismo a efectos interpretativos. En el primer caso, se rechazó una posible interpretación del Convenio de Madrid por su falta de conformidad con la formulación específica de los fines del Convenio que figura en el preámbulo. En el segundo caso, el Tribunal se basó en los objetivos del Convenio de La Habana, tal como se indican en su preámbulo, para interpretar el artículo 2 del Convenio. Importantes arbitrajes internacionales han recurrido igualmente al preámbulo de un tratado como guía para su interpretación FN5.

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FN3 I.C.J. Reports 1952, p. 176, en p. 196.
FN4 I.C.J. Reports 1950, p. 266. en p. 282.
FN5 Véanse párrs. 19 y 20, el Arbitraje del Canal de Beagle, 1977, Wetter, The International Arbitral Process, 1979, Vol. 1, p. 276, en pp. 318-319.
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El Preámbulo del presente compromiso deja bien claro que el objeto del instrumento era la solución de toda la cuestión fronteriza. Los dos Gobiernos, habiendo sido incapaces de resolver por medio de negociaciones diplomáticas la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima, expresan su deseo, en vista de sus relaciones amistosas, de llegar a una solución lo antes posible de dicha controversia. Para ello, han decidido recurrir al arbitraje. No estaban recurriendo al arbitraje para una solución parcial de su disputa, lo que posiblemente estaba más alejado de los objetos y propósitos del acuerdo.

(ii) Posiciones de las partes durante las negociaciones

El artículo 32 de la Convención de Viena dispone que, como medio de interpretación complementario, se podrá recurrir, entre otras cosas, a las circunstancias de la celebración del tratado “para confirmar el sentido que resulte de la aplicación del artículo 31” (el subrayado es nuestro). Utilizando el material que tenemos ante nosotros sobre esta cuestión, pero sólo como medio de interpretación complementario, es evidente que este material confirma los resultados que se derivan de los métodos contextual y de los “objetos y fines” establecidos en el apartado 1 del artículo 31.

No es necesario hacer referencias detalladas al curso de los asuntos que condujeron al compromiso. Basta con observar que todo el curso de las negociaciones entre las Partes se llevó a cabo con el fin de resolver todos los aspectos de las cuestiones de la frontera marítima. La larga historia de disputas entre las Partes desde 1977 hasta 1985 no se limitaba a ningún aspecto de la frontera marítima. A ninguna de las Partes le interesaba que la determinación de la frontera o de parte de ella quedara en suspenso. Estas fueron las circunstancias en las que se llegó al acuerdo de que el asunto se sometiera a arbitraje y confirman firmemente la interpretación alcanzada por los demás planteamientos.

(iii) Posiciones de las partes ante el Tribunal

No necesito extenderme aquí sobre la actitud de Guinea-Bissau, cuya posición sobre este asunto nunca fue objeto de controversia. Me centraré más bien en la de Senegal. Es evidente que la posición de Senegal ante el Tribunal era que tenía ante sí todo el litigio marítimo y que el Acuerdo de 1960 se extendía a todo ese litigio, es decir, que no se limitaba al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, sino que se extendía también a la zona económica exclusiva y la zona de pesca.

Entre los indicios de esta posición que pueden deducirse de los documentos que obran en poder del Tribunal, cabe citar los siguientes:

(a) En el párrafo 53 de su Memorial de Contestación presentado al Tribunal, Senegal explica el alcance del Artículo 2 del Convenio de Arbitraje, y su alegación relativa a la aplicabilidad de los principios del derecho intertemporal al Convenio de 1960. A continuación dice

“Hechas estas dos precisiones, el Gobierno de Senegal se asocia a la observación formulada por Guinea-Bissau, de la que se desprende [p 144] (1) que si se acepta que el Acuerdo de 1960 se celebró válidamente y es vinculante para las Partes, es ese Acuerdo el único que tiene fuerza de ley en lo que respecta a la frontera marítima que separa todas las zonas marítimas que pertenecen a cada Estado, conclusión confirmada por el hecho de que las Partes desean una línea divisoria única; y (2) que el propio Tribunal está obligado a trazar una línea de separación en el único caso de una respuesta negativa a la primera cuestión. Eso es lo que deseaban las Partes; el Memorial de GBM [Guinea-Bissau] lo subraya acertadamente”. (Memorial de Guinea-Bissau en el presente procedimiento, Anexos, Libro II; énfasis añadido).

(b) En el párrafo 153 de la Dúplica de Senegal presentada al Tribunal, Senegal afirma que la práctica posterior

“también ha complementado el Acuerdo de 1960, dándole, por así decirlo, una dimensión adicional. En efecto, lo ha enriquecido en el plano “vertical”, con respecto a la delimitación de la columna de agua suprayacente… El Gobierno de Senegal pretende, en efecto, demostrar que la práctica posterior ha ampliado el ámbito de aplicación inicial del Canje de Notas franco-portugués de 1960 y que la frontera marítima de 240″ a partir del Cabo Roxo es válida no sólo como límite del lecho marino y de su subsuelo, sino también con respecto a las aguas suprayacentes.” (Memorial de Guinea-Bissau en el presente procedimiento, Anexos, Libro III).

(c) En el párrafo 245 de la misma Dúplica, Senegal vuelve a insistir en esta posición:

“En otras palabras, mientras que la frontera marítima establecida por el Acuerdo de 1960 se refería, más allá del límite exterior de las aguas territoriales, sólo a las plataformas continentales, reflejando así el estado del derecho internacional del mar en ese momento, una considerable práctica posterior enriqueció y complementó el Acuerdo de 1960, por así decirlo, elevando el límite de 240″ al nivel de la superficie de las aguas suprayacentes.”

(d) El párrafo 246 de la misma Dúplica dice:

“Por otra parte, el Gobierno de Senegal se ha referido, en su Memorial de contestación, a esta extensión de la zona de aplicación del Acuerdo de 1960, tanto en el plano espacial como en el plano material. Ha observado, en particular, que desde la independencia de Senegal “ha ejercido sus competencias, en los ámbitos más variados, sobre los espacios marítimos de su jurisdicción nacional situados al norte de [la línea de 240″]” (SCM, párrafo 9). Añadió que, aparte de las actividades relacionadas con el petróleo, se había visto abocada a “ejercer sus poderes de policía” por referencia a esta frontera marítima de 240″…” [p 145]

(e) En la audiencia ante el Tribunal, Senegal expuso su posición de la siguiente manera:

“Observamos que una línea divisoria -una sola línea y no otra- no aparece una sola vez, por casualidad, sino constantemente sin excepción en la práctica de estos Estados y en el ejercicio de sus respectivas jurisdicciones. ¿Y cuál es, señor Presidente, esa línea divisoria? Es invariablemente la línea trazada a 240″ del Cabo Roxo”. (Memorial de Guinea-Bissau en el presente procedimiento, Anexos, Libro IV, Parte II, Acta literal de los alegatos orales de Senegal ante el Tribunal, Registro Nº 9, pág. 83).

Estas alegaciones no pueden dejar lugar a dudas de que la cuestión que Senegal consideraba objeto del arbitraje era la totalidad de la frontera marítima y nada menos. Su argumento era que el Acuerdo de 1960 se refería a toda la frontera marítima y nada menos. El objeto del arbitraje era la determinación de toda la frontera marítima y nada menos. En consecuencia, la Cuestión 1, leída en su contexto y a la luz del objeto y fin del Acuerdo, se refería al carácter vinculante del Acuerdo de 1960 sobre la totalidad de la frontera marítima y nada menos.

Así como el Senegal instaba a que se aceptara la demarcación de 1960 con respecto a la totalidad de la frontera marítima, Guinea-Bissau sostenía que carecía de fuerza con respecto a la totalidad de la frontera.

Ut res magis valeat quam pereat, a veces descrita como la regla de la efectividad, es otro principio general de interpretación que puede invocarse bajo el epígrafe de la intención. Encarna una sabiduría que es especialmente apropiada en la interpretación de acuerdos como éste, donde una concentración en el significado literal de frases particulares puede no sólo sofocar el espíritu de un acuerdo sino también dañar la armonía que ese acuerdo pretendía promover. Existe una considerable justificación en la jurisprudencia de este Tribunal para aplicar la regla de efectividad, aunque, por supuesto, este principio no puede llevarse tan lejos como para atribuir a las disposiciones de un tratado un significado que sería contrario a su letra y espíritu FN1.

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FN1 Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumanía, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1950, p. 221, en p. 229.
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Cabe señalar también que la Comisión de Derecho Internacional ha considerado que, en la medida en que esta máxima refleja una verdadera regla general de interpretación, está incorporada en el párrafo 1 del artículo 31, “que exige que un tratado se interprete de buena fe y “a la luz de su objeto y fin” FN2. La Comisión de Derecho Internacional continúa observando:

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FN2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, op. cit. p. 39; énfasis añadido.
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“Cuando un tratado se presta a dos interpretaciones, una de las cuales permite que el tratado surta efectos apropiados y la otra no, [p 146]la buena fe y los objetos y fines del tratado exigen que se adopte la primera interpretación”. FN1

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FN1 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Tratados, op. cit. p. 39; énfasis añadido.
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Un análisis según el enfoque de las “intenciones” muestra, por tanto, que una resolución parcial del litigio estaba claramente fuera de la contemplación de ambas Partes. De hecho, estaba tan lejos de sus intenciones que se podría postular razonablemente que ninguna de las Partes habría acudido al arbitraje si hubiera visualizado un resultado tan poco concluyente, ya que sólo habría agravado sus problemas y les habría dejado más lejos de la resolución que cuando empezaron.

Por supuesto, al aplicar el enfoque de las “intenciones”, hay que estar siempre en guardia para no utilizarlo para leer en un tratado una estipulación que no figura en el texto. Como advirtió la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto Acceso o anclaje en el puerto de Danzig de buques de guerra polacos (P.C.Z.J., Serie A/B, Nº 43, pág. 144), la Corte no estaba dispuesta a sostener que el texto de un tratado “puede ampliarse mediante la introducción en él de estipulaciones que se dice que resultan de las intenciones proclamadas de los autores del Tratado, pero para las que no existe ninguna disposición en el propio texto”. En el presente caso no se trata de introducir en el documento lo que no estaba ya en él. Todo el documento estaba instado con este significado desde su mismo Preámbulo.

La determinación de la controversia fue, por tanto, la base sobre la que se encomendaron al Tribunal sus pesadas responsabilidades. Se le pidió que estableciera una frontera oscurecida por los argumentos opuestos de las Partes y que proporcionara una base firme sobre la que pudieran ordenar sus asuntos en lo sucesivo. No podían leer su mandato de otro modo a la luz de las normas de derecho internacional establecidas en la Convención de Viena en particular.

C. El enfoque “teleológico

No utilizo aquí el enfoque teleológico, como se utiliza a veces en sus formas más extremas, para fijar un objeto o fin externo a un tratado que puede no coincidir con las intenciones de las partes. El objeto o finalidad que busco está firmemente anclado en el texto del tratado y en las propias opiniones de las partes al respecto. En esa medida, está vinculado a los planteamientos de los otros dos epígrafes.

La única medida en la que he invocado una finalidad que va más allá es cuando me refiero a los principios aceptados relativos a la finalidad subyacente de los acuerdos de arbitraje. Utilizado de esta manera limitada, existe un margen legítimo para el método teleológico. Como observa Fitzmaurice, “no hay duda de que un elemento de teleología entra en la interpretación y encuentra, dentro de unos límites, un lugar legítimo en ella” FN2.

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FN2 Op. cit., p. 342.
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[p 147] Utilizado de esta manera, proporciona a través de otro enfoque una confirmación de las conclusiones alcanzadas a través de los otros dos enfoques.

Con estos comentarios preliminares, y sujeto a las limitaciones indicadas, puedo observar que el propósito subyacente de un acuerdo arbitral es claramente la solución amigable de las cuestiones que las partes han encomendado para su resolución al tribunal arbitral. Como observa Verzijl, el arbitraje es “un procedimiento de derecho internacional destinado a poner fin a una controversia surgida entre Estados soberanos mediante la decisión, dotada de fuerza vinculante, de una o varias terceras personas” FNl. Este propósito se ve reforzado por el hecho de que concuerda con uno de los principales objetivos del derecho internacional: la resolución armoniosa de las disputas internacionales para eliminar las continuas fricciones que ponen en peligro la paz.

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FN1 J. H. W. Verzijl, El derecho internacional en perspectiva histórica, 1976, Vol. VIII, p. 143.
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La Corte Permanente de Justicia Internacional tuvo ocasión de utilizar el método teleológico, en el contexto del arbitraje, y de pronunciarse sobre el fin al que deben servir los tratados de arbitraje. En el caso Factory at Chorzów, Jurisdiction, al examinar el artículo 23 del Convenio germano-polaco celebrado en Ginebra en 1922 (que describió como “una cláusula de arbitraje típica”), observó:

“Para la interpretación del artículo 23 debe tenerse en cuenta no sólo la evolución histórica de los tratados de arbitraje, así como la terminología de dichos tratados y el sentido gramatical y lógico de las palabras utilizadas, sino también y muy especialmente la función que, en la intención de las Partes contratantes, debe atribuirse a esta disposición.” (Fábrica de Chorzów, Jurisdicción, Sentencia nº 8,1927, P.C.I.J., Serie A, nº 9, p. 24.)

El Tribunal añadió

“Una interpretación que limitara al Tribunal a limitarse a constatar la aplicación incorrecta o la inaplicación del Convenio, sin poder fijar las condiciones del restablecimiento de los derechos convencionales afectados, sería contraria a lo que, prima facie, sería el objeto natural de la cláusula; pues una competencia de este tipo, en lugar de resolver definitivamente un litigio, dejaría abierta la posibilidad de nuevos litigios.” (Ibid., p. 25.)

Estas consideraciones son muy pertinentes en el caso que nos ocupa, habida cuenta de la interpretación restrictiva que el Tribunal hizo de la cláusula que define su función, interpretación que, tomando prestada la fraseología del Tribunal, “en lugar de resolver un litigio de una vez por todas, dejaría abierta la posibilidad de nuevos litigios”.

En el contexto del presente caso, estas consideraciones conducen a la opinión de que el Tribunal Arbitral tenía, en virtud del compromiso, el deber de [p 148] resolver el problema que había llevado a las Partes ante él o, en palabras de Venijl, “poner fin a una controversia surgida entre Estados soberanos”. Esto es algo que no ha hecho, y cualquier interpretación que haga posible el curso que tomó el Tribunal no estaría en consonancia con el principio de interpretación que nos ocupa.

En el caso de que hubiera dos interpretaciones igualmente aceptables, una que dejara sin resolver las cuestiones controvertidas y otra que resolviera todas las cuestiones, el enfoque teleológico inclinaría la balanza a favor de la segunda. En el presente caso, el enfoque “textual” y el enfoque “de intenciones” ya han conducido a esta última interpretación y el enfoque teleológico no hace sino confirmarla.

Cuando, como en el presente caso, las partes han superado años de desacuerdo para llegar a la fase de someter su litigio a arbitraje, la protección del compromiso en toda su integridad adquiere una importancia especial. El Tribunal debe estar vigilante para salvaguardar el compromiso y el arbitraje contra interpretaciones que frustren su propósito central.

La limitada medida en que he utilizado el método teleológico de interpretación obvia cualquier necesidad de analizarlo más en profundidad en el presente dictamen. De cara al futuro, puede que el método teleológico de interpretación, en contraste con el formalismo jurídico estricto, desempeñe un papel más importante en el desarrollo del Derecho internacional FN1. La interpretación por referencia al “espíritu” del tratado FN2 o por referencia a valores importantes bien puede recibir más reconocimiento a medida que se desarrolla el Derecho internacional FN3. Se trata de cuestiones que la jurisprudencia del futuro deberá abordar.

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FN1 Véase la opinión disidente del juez Tanaka en South West Africa. Second Phase, I.C.J. Reports 1966, esp. at pp. 276-278.
FN2 Véase la opinión disidente del Juez Álvarez en Anglo-Iranian Oil Co., I.C.J. Reports 1952. v. 126. South West Africa: South West Africa. Preliminarv Obiections. Sentencia. I.C.J. Reports 1962. p. 336: cf. la observación de Lord Diplock en R v. Henn (1980) 2 All ER 166 de que al interpretar los tratados el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas trata de dar efecto al “espíritu” más que a la letra de los tratados.
FN3 Se, Rousseau, Droit international public, 1, p. 29; M. S. McDougal, H. D. Lasswell y J. L. Miller, The Interpretation of Agreements and World Public Providencia, 1967, pp. 39-45; Richard Falk, The Status of Law in International Society, 1970, pp. 368-377; id. “On Treaty Interpretation and the New Haven Approach: Achievements and Prospects”, (1967-1968) 8 Virginia Journal of International Law, p. 323; Julius Stone, “Fictional Elements in Treaty Interpretation – A Study in the International Judicial Process”, (1953-1955) Sydney Law Review, pp. 363-368.
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Para los fines actuales, bastará con observar que las percepciones que se pueden obtener del método teleológico podrían proteger al intérprete de una adhesión tan estrecha a los significados literales que hiciera perder de vista los objetivos fundamentales del documento.

Interest reipublicae ut sit finis litium se aplica por igual a los laudos judiciales y arbitrales, y se aplica por igual a los litigios nacionales e internacionales. Una respuesta parcial que bien puede dar lugar a una mayor confusión e incertidumbre [p 149]que la que prevalecía antes no está en consonancia con esta máxima que proporciona la razón principal de la finalidad de los laudos.

El artículo 34 de las Reglas Modelo de Procedimiento Arbitral adoptadas por la Comisión de Derecho Internacional declara que el laudo arbitral “resolverá la controversia definitivamente y sin recurso”. Sólo puede hacerlo si resuelve sustancialmente la controversia. Si resuelve una parte de la controversia, dejando un vacío que aún debe ser llenado por una nueva determinación arbitral, es difícil ver cómo la calidad de definitivo puede atribuirse a dicho laudo.

Otra faceta del mismo principio, expresada desde el punto de vista de los litigantes individuales en lugar de la comunidad – nemo debet bis vexari pro una et eadem causa (su contrapartida en derecho penal es nemo debet bis vexari pro uno et eodem delicto) – también tiene relevancia aquí, ya que, después de todos los problemas y años de retraso que supuso poner en marcha este arbitraje, ambas Partes tenían derecho a esperar una resolución definitiva de la disputa entre ellas en lugar de tener que enfrentarse a un segundo proceso arbitral prolongado. El hecho de que un segmento importante de la disputa quedara sin decidir tuvo un efecto precisamente opuesto al contemplado por estas máximas.

Si estoy en lo cierto en los principios de interpretación que he aplicado, me parece que sólo hay una conclusión a la que el Tribunal podría haber llegado en relación con la Cuestión 2 si hubiera aplicado las reglas de interpretación de los tratados reconocidas tanto por el derecho internacional consuetudinario como en su codificación en la Convención de Viena sobre Tratados. Estas normas eran vinculantes para el Tribunal y no le dejaban otra alternativa. A menos que se alejara de la controversia real dando un significado literal a frases como “respuesta negativa” escogidas fuera de su contexto en violación de esas reglas de interpretación, tenía necesariamente que llegar al resultado de que era su deber entrar en la Cuestión 2.

Se observará que, en este análisis, he utilizado teorías de interpretación bien aceptadas de las que puede decirse que representan la opinión dominante frente a otras teorías de interpretación que todavía no gozan de aceptación general. Me he abstenido de utilizar otras teorías, ya que una conclusión que debe ser tan definitiva como para proporcionar una base para la declaración de nulidad requiere que se aborde por un camino trillado.

El análisis precedente ha dejado claro que la única interpretación a la que apuntan los métodos contextual, de “intenciones” y teleológico es que todo el litigio fue objeto del arbitraje en general y de la Cuestión 1 en particular. También está claro que el deber de los árbitros era tener constantemente ante ellos el objeto y propósito principal de la empresa en la que estaban comprometidos – la determinación de toda la frontera marítima y la resolución de la aguda disputa que había surgido entre las Partes.

De hecho, las conclusiones a las que se llegó mediante el uso de los principios de inter-[p 150]pretación se ven aún más reforzadas por la propia opinión del Tribunal sobre la cuestión que tenía ante sí.

El Tribunal era perfectamente consciente de que “las relaciones” no se limitaban al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, sino que se extendían también a la zona económica exclusiva y la zona de pesca. El alcance de la controversia en cuanto a su extensión a las cinco zonas nunca fue objeto de controversia ante el Tribunal. La Providencia del Tribunal también muestra que era perfectamente consciente de que los límites de las cinco zonas estaban ante él para su determinación. De hecho, la Providencia está encabezada, en fraseología sin duda elaborada por el propio Tribunal, con el título “Tribunal de Arbitraje para la Determinación de la Frontera Marítima” (énfasis añadido).

El Tribunal, habiendo decidido que el Acuerdo era – “válido, totalmente válido” (Laudo, párrafo 82) tuvo que pasar a la interpretación de ese acuerdo en el contexto de la disputa práctica que había surgido entre las Partes y que dominaba su preocupación. No era una cuestión de interpretación académica a la que se pidiera al Tribunal que se dirigiera, sino una cuestión firmemente arraigada en el mundo real de los asuntos prácticos. ¿Cómo vio el Tribunal esta tarea?

Citando sus palabras:

“El único objeto de la controversia sometida por las Partes al Tribunal se refiere, en consecuencia, a la determinación de la frontera marítima entre la República del Senegal y la República de Guinea-Bissau, cuestión que no han podido resolver mediante negociación”. (Ibid., párr. 27; énfasis añadido).

Si aún quedaba alguna duda sobre la comprensión por parte del Tribunal de la cuestión que estaba tratando, tal duda queda disipada por el propio Tribunal. Dice en el párrafo 83 de su Laudo

“El Tribunal no intenta determinar en este momento si existe una delimitación de las zonas económicas exclusivas basada en una norma jurídica distinta del Acuerdo de 1960, como un acuerdo tácito, una costumbre bilateral o un nom general. Se trata simplemente de determinar si el Acuerdo en sí mismo puede interpretarse de manera que abarque la delimitación de todo el conjunto de zonas marítimas existentes en la actualidad.” (Énfasis añadido.)
Si esa era la cuestión que el Tribunal pretendía abordar, la respuesta que dio fue claramente negativa.

Que el litigio se refería a la totalidad de la frontera era, pues, incontrovertible. Ese hecho, firmemente establecido en concreto, por así decirlo, proporcionó el molde dentro del cual el arbitraje fue concebido y el compromiso tomó su forma final – un molde que ninguna interpretación del compromiso era libre de romper. Este fue el marco en el que las Cuestiones 1 y 2 deben ser leídas y si, como estamos obligados a hacer en virtud del artículo 31 de la Convención de Viena sobre los Tratados, tenemos en cuenta el objeto y la finalidad del Acuerdo, esta es la conclusión a la que inexorablemente nos vemos abocados. [p 151]

Por supuesto, el Tribunal podía rechazar las alegaciones de ambas Partes con respecto al ámbito de aplicación del Acuerdo de 1960 y responder, como hizo, que sólo se aplicaba a algunos sectores de la frontera. Sin embargo, en consonancia con el objeto y la finalidad del Convenio de Arbitraje, sólo podía interpretar que la segunda cuestión le imponía la carga de determinar lo que la primera cuestión había dejado sin determinar y completar la tarea que se le había encomendado. Resolver parte de la controversia de límites y dejar otras cuestiones en suspenso, a la espera de una determinación posterior, era abdicar de su función y frustrar su propósito.

Por lo tanto, el Tribunal no ha interpretado el Acuerdo de forma coherente con su propia interpretación de la cuestión que tenía ante sí. Tampoco ha cumplido con su deber imperativo en virtud de la Convención de Viena ni con las normas de interpretación aceptadas. De este modo, ha dejado sin resolver una parte importante de su compromiso. Ha aumentado los problemas de las Partes en lugar de cumplir con su deber de resolverlos. En resumen, ha perdido de vista la razón de ser que llevó a su creación. Tal patente factor de nulidad faculta a este Tribunal, por las razones expuestas más adelante en esta opinión, a declarar que el Laudo fue socavado en sus cimientos y, por lo tanto, no puede mantenerse. Teniendo en cuenta la amplia y creciente confianza en el arbitraje internacional como medio para la resolución pacífica de disputas, tendría una influencia perjudicial sobre esta loable tendencia que los órganos arbitrales solemnemente encargados de la resolución de importantes cuestiones de esta naturaleza pudieran, mediante interpretaciones tan restrictivas de su jurisdicción, eludir la carga y la responsabilidad de decidir las cuestiones encomendadas a su cuidado.

¿Qué se sigue en derecho de los principios esbozados en la discusión precedente?

II. ¿Es nulo el laudo?

La consideración del efecto jurídico sobre el Laudo de las circunstancias esbozadas hasta ahora requiere el examen de una serie de principios jurídicos, todos los cuales fueron objeto de presentaciones detalladas ante este Tribunal. La cuestión central que debe abordarse es si la interpretación manifiestamente incorrecta del compromiso y del mandato del Tribunal, seguida del consiguiente curso de acción del Tribunal, da lugar a la nulidad del Laudo. En caso de que este resultado se derive de derecho, la cuestión ulterior debe ser examinar si el Laudo es nulo en su totalidad o sólo en lo que respecta a la decisión de no examinar las cuestiones pendientes de examen en el marco de la segunda cuestión.

La cuestión que se plantea a continuación se refiere, en primer lugar, a las presunciones y principios jurídicos aplicables a la protección del Laudo. A continuación, se examinarán brevemente los conceptos de nulidad y excès de pouvoir, para luego examinar la cuestión de si la nulidad de un laudo arbitral internacional surte efecto por sí misma o depende de la existencia de un Tribunal competente para declararla. A continuación, se examinarán dos cuestiones conceptuales: si la falta de respuesta a la segunda cuestión fue objeto de una decisión y si una decisión negativa no puede constituir un excès depouvoir, como alega Senegal. A continuación se examina brevemente la alegación de Guinea-Bissau de que la decisión es nula por falta de motivación y la alegación de Senegal de que el principio de competencia de la competencia sitúa las cuestiones de interpretación en el ámbito exclusivo del Tribunal. La investigación concluye con un debate algo más extenso sobre el principio de divisibilidad aplicado a las cuestiones ya decididas y a las que están pendientes de decisión.

Carga de la prueba de la nulidad del laudo arbitral

Como ha escrito Balasko en su célebre obra FN1, la validez del laudo arbitral debe presumirse.

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FN1 A. Balasko, Causes de nullite de la sentence arbitale en droit international public, 1938, p. 201.
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En el Laudo arbitral dictado por el Rey de España (Z.C.J. Reports 1960, p. 192, en p. 206), este Tribunal actuó según el principio de que la carga recaía sobre la parte que alegaba la invalidez del laudo. La investigación subsiguiente se lleva a cabo sobre esta base y con la debida deferencia a la presunción de validez. La carga de desvirtuar esa presunción recae sobre Guinea-Bissau y esa carga, habida cuenta de la importancia de la firmeza de los laudos arbitrales, es pesada. Además, la alegación de Guinea-Bissau (sesión pública de 4 de abril de 1991, CR 91/3, pp. 85-87) de que, en el caso de un vicio de patente, la carga de la prueba de la validez recae sobre las partes que pretenden mantenerla no puede prosperar. El presente dictamen parte de la base de que la parte que impugna el laudo tiene en todo momento la carga de probar que existen circunstancias de peso suficientes para respaldar su alegación de que el laudo es inválido.

Protección del Laudo y protección del compromiso

La República de Senegal ha instado ante nosotros, y con razón, a que, cuando se nos invite a pronunciarnos sobre la validez de un laudo, tengamos en cuenta que la institución del arbitraje representa uno de los principales logros del ordenamiento jurídico internacional. Una pesada carga de responsabilidad recae, por tanto, sobre un tribunal internacional al que se invita a hacer una declaración de nulidad de un laudo arbitral dictado en virtud de un compromiso válido libremente contraído entre las partes. Tal declaración no debe ser solicitada a la ligera ni concedida a la ligera por ningún tribunal.

Al mismo tiempo, debe observarse que un respeto apropiado por el arbitraje internacional implica no sólo respeto por el laudo sino también respeto por el compromis que proporciona la base sobre la que se asienta el laudo. Si bien, por lo tanto, uno debe respetar la integridad y la finalidad del laudo arbitral, el principio de deferencia al laudo no puede consolidar laudos independientemente de discrepancias importantes entre la conducta de la arbi-[p 153]tración y el curso trazado para ella por el compromis. Lejos de preservar el respeto por la institución arbitral, tal enfoque socavaría el debido respeto que la institución debe tener. La finalidad absoluta sólo puede adquirirse a costa de perjudicar al arbitraje como institución.

Existe una tensión natural entre los dos principios esbozados, y la demarcación de la frontera entre ellos es, por lo tanto, una tarea que requiere una cuidadosa consideración. En esa tarea estamos llamados a sopesar los beneficios de la certeza frente al peligro de desviaciones del compromis y no existe una fórmula fija que haga coincidir estas consideraciones entre sí. La tarea del Tribunal no es fácil. Sin embargo, como ocurre en tantos casos en la ley en los que principios opuestos compiten por la supremacía, hay casos en los que una consideración está presente en una medida tan fuerte que la otra debe claramente retroceder. Este caso es uno de ellos.

La jurisprudencia del derecho internacional nos ofrece numerosos ejemplos en los que el principio de la integridad del compromiso ha prevalecido sobre el de la integridad del laudo. Por ejemplo, cuando un tribunal, invitado a decidir si se debe conceder a una parte o a la otra la soberanía sobre un territorio, no decide esta cuestión sino que examina más bien si debe haber una servidumbre sobre el territorio, es evidente que el laudo no puede mantenerse (como ocurrió en el caso de la isla de Aves de 1865, en el que la Reina de España era árbitro FN1). Así, también, cuando un árbitro, invitado a elegir entre dos líneas fronterizas, recomienda una tercera línea, sobrepasa claramente el límite de su autoridad FN2. Se trata de casos que van claramente más allá del alcance de la autoridad del árbitro.

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FN1 A. de Lapradelle y N. Politis, Recueil des arbitrages internationaux, Vol. II, p. 404, en p. 414.
FN2 Véase el Northeastem Boundary: Arbitration under the Convention of September 29, 1827, donde el Rey de los Países Bajos, invitado a elegir entre las líneas fronterizas, recomendó, en su laudo de 1831, una tercera línea (Moore, International Arbitrations, Vol. I, pp. 133-136).
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Como se verá más adelante, las decisiones pueden adoptar una forma positiva o negativa. Uno puede tomar la decisión de actuar cuando el compromis claramente requiere que uno no actúe, del mismo modo que uno puede tomar la decisión de no actuar cuando el compromis claramente requiere que uno actúe. En ambos casos, la decisión va más allá de la autoridad del árbitro e implica que éste se salga, por así decirlo, del marco del compromiso. Cuando esto ocurre, la decisión resultante no puede pretender ser válida, ya que no se basa en el consentimiento mutuo que es un requisito previo para la autoridad arbitral. El laudo, al carecer de ese fundamento, no puede sostenerse ni ser reconocido.

El concepto de nulidad

Una breve nota preliminar aclarará la terminología adoptada en esta sección, ya que la confusión es a veces causada en el área de la nulidad por las diferentes connotaciones que los diferentes sistemas legales dan a algunas de las expresiones utilizadas.

Los contratos, el derecho matrimonial y, más recientemente, el derecho administrativo son tradicionalmente ámbitos en los que los ordenamientos jurídicos nacionales han tenido que establecer distinciones entre los resultados causados por una variedad de factores viciados. La terminología del derecho internacional en materia de nulidad tiene sus antecedentes en esos conceptos de derecho interno. El common law y el derecho civil tienen enfoques diferentes en cuanto a la categorización de las situaciones jurídicas resultantes.

El derecho civil distingue al menos tres tipos distintos de situaciones jurídicas resultantes de un vicio, mientras que el common law, en términos generales, se contenta con dos. La palabra “nulidad”, tal como se utiliza en un sistema, no es idéntica a la palabra utilizada en el otro. El lenguaje del derecho internacional en este ámbito parece haber seguido en general la fraseología del derecho civil.

Los tres tipos principales de nulidad a los que se refiere la doctrina del Derecho internacional son los siguientes

(i) inexistencia;

(ii) nulidad absoluta; y

(iii) nulidad resultante del acto de anulación por una autoridad competente FN1.

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FN1 Véase R. Y. Jennings, “Nullity and Effectiveness in International Law”, Cambridge Essays in International Law: Essays in Honour of Lord McNair, 1965, pp. 65-67.
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El término “inexistencia” no es un término del common law. Más bien, el common law distingue entre actos que son:

(i) nulos; y

(ii) anulables, es decir, aquellos que conservan su validez y producen efectos jurídicos a menos y hasta que sean anulados por autoridad competente, en cuyo caso la nulidad puede operar retroactivamente.

La categoría (iii) del primer grupo de términos se clasificaría como anulable en el derecho anglosajón, y cuando el término “nulidad” se utiliza en derecho internacional bien puede ser para describir una situación que sólo es anulable según el derecho anglosajón.

Cuando se utilice el término “nulidad” en esta opinión, no se hará en el sentido (iii) – es decir, no en el sentido de anulabilidad – ya que este Tribunal no está conociendo de un recurso de apelación o de revisión y no se dedica a invalidar una Providencia que de otro modo sería válida. Se dedica más bien a la tarea de pronunciarse en relación con la situación actual del Laudo dictado por el Tribunal de Arbitraje.

Es necesario decir unas palabras para aclarar la distinción entre las categorías (i) y (ii) en la primera clasificación[p 155].

La Providencia inexistente es aquella que no es tal. Una persona sin autoridad judicial que pretende dictar una Providencia judicial produciría una “orden” que podría calificarse de inexistente. En ningún caso esta supuesta “Providencia” puede producir consecuencia jurídica alguna. Nunca fue un acto jurídico en absoluto. Si, en este caso, no hubiera una mayoría a favor de la decisión del Tribunal en virtud del voto del Presidente viciado por su declaración, eso habría sido un caso de inexistencia, que por supuesto no es la situación aquí.

Por otra parte, puede tratarse de una Providencia o de un acto jurídico que, a pesar de su regularidad aparente, se convierte en ilegal por un factor ajeno a la regularidad procesal de su creación. Por ejemplo, un tratado que vulnera una norma de ius cogens, aunque cumpla plenamente todos los requisitos de regularidad procesal en su creación, puede ser nulo debido a un factor ajeno a esas formalidades procesales. Como señala Jennings

“el tratado puede cumplir todos los requisitos de un tratado válido y ser nulo no porque carezca de un ingrediente esencial de un tratado válido, sino porque atenta contra la norma general del ius cogens…”. El tratado que infringe una norma del ius cogens no lo es porque carezca de un ingrediente esencial sino, por el contrario, precisamente porque es un tratado”. (Op. cit., pp. 66-67.)

En otras palabras, un acto que es nulo porque ofende algún principio fundamental está en una categoría diferente de un acto que nunca fue un acto jurídico en absoluto.

Así pues, la inexistencia y la nulidad absoluta se distinguen una de otra, aunque tienen en común que son nulidades desde su origen y no requieren la declaración de un tribunal competente o de un órgano jurisdiccional para quedar desprovistas de consecuencias jurídicas.

Este caso se ha presentado únicamente sobre la base de que el acto en cuestión, a saber, el Laudo del Tribunal, es inexistente o una nulidad ab initio que no requiere ninguna invalidación por parte de este Tribunal, sino únicamente una declaración de que dicho acto es y ha sido una nulidad desde el principio. La propia demandante ha subrayado que no dirige ninguna alegación a este Tribunal como si se tratara de un recurso de casación o de revisión. Esto excluye de nuestra consideración la cuestión de la anulabilidad.

Senegal ha alegado que, en la medida en que la declaración de nulidad no implica ningún acto de anulación, el papel de un tribunal que realiza tal declaración se reduce al de un mero refrendo mecánico de un estado de cosas preexistente. Este argumento de Senegal no puede sostenerse. Las declaraciones de nulidad tienen un importante significado jurídico, y la competencia para hacer tales declaraciones en circunstancias apropiadas realza en lugar de disminuir el papel de la Corte como custodio del derecho internacional y sus principios. De hecho, a través del ejercicio de esta competencia, la Corte puede desempeñar un papel en la impartición de una naturaleza dinámica a este departamento en desarrollo de la jurisprudencia internacional y [p 156] ayudar a moldearlo de una manera que proteja la integridad y el prestigio del proceso arbitral.

Desarrollo del concepto de nulidad

El derecho internacional, aunque todavía es una ciencia incipiente, ha progresado notablemente desde los días de Grocio quien, en una etapa muy rudimentaria de su evolución, percibió la necesidad de revestir la decisión arbitral internacional de finalidad y validez incuestionable FN1. Las bases del arbitraje internacional debían entonces sentarse sólidamente. Sin embargo, el derecho no podía permanecer estático y después de las primeras incursiones en el principio de finalidad, realizadas por autores como Pufendorf, los autores posteriores han construido sobre esos cimientos una estructura cada vez más sensible a las diversas situaciones a las que debe atender en un mundo cambiante.

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FN1 Grocio, De Jure Belli ac Pacis, Libro III, Cap. XX (XLVI), en The Classics of International Law, ed. J. B. Scott, Vol. J. B. Scott, Vol. II, p. 823.
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En la jurisprudencia en desarrollo que ha seguido aparecen los nombres de una galaxia de escritores que analizan con gran detalle las circunstancias en las que un laudo puede considerarse nulo FN2. Ya en 1873, el Instituto de Derecho Internacional adoptó un Reglamento relativo al procedimiento de los tribunales arbitrales. El artículo 27 del Règlement establecía que un laudo arbitral es nulo en ciertos casos, uno de los cuales es el exceso de autoridad.

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FN2 Guinea-Bissau en su Memorial en el presente procedimiento (párr. 63, nota a pie de página) cita una serie de publicistas entre los que se encuentran A. Balasko, F. Bondil, E. Borel, F. Castberg, A. El Ouali, P. Guggenheim, W. G. Hertz, M. A. Pierantoni, G. Salvioli, M. Reisman, J. H. W. Verzijl, J. G. Wetter y J. C. Witenberg. A esta lista hay que añadir, entre otros, a Hall, Oppenheim, Brierly, Hyde, Fauchille, Nys, Heffter, Bluntschli, Fiore, Twiss y Rolin.
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Esto no quiere decir que no se oyeran voces respetadas que apoyaban la opinión contraria. El ilustre de Martens, por ejemplo, en la Convención de La Haya de 1899, argumentó enérgicamente contra la posibilidad de anular o revisar un laudo arbitral FN3. Así, también, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 en sus artículos relativos al arbitraje hablan de los laudos arbitrales como definitivos e inapelables y no especifican causas de nulidad (véanse los artículos 48 y 54 de 1899 y los artículos 73 y 81 de 1907).

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FN3 Ver Actas de las Conferencias de Paz de La Haya: Conferencia de 1899, p. 186. 107
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Sin embargo, el peso de la opinión se ha inclinado durante mucho tiempo a favor de la opinión de que la validez de los laudos arbitrales no es absoluta. El Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, afirma con respecto a la anulación del laudo que:

“Ni el Relator Especial ni la propia Comisión han aceptado la teoría categórica de que un laudo arbitral debe ser [p 157]tratado como definitivo aunque se considere moralmente inaceptable o prácticamente inejecutable.” FN1

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FN1 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, Vol. 2, p. 11.
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La evolución y el perfeccionamiento de los fundamentos de la nulidad deberán necesariamente producirse, y este Tribunal deberá sin duda desempeñar un papel importante en la evolución de los principios que permitan mantener el equilibrio entre el principio de finalidad y el debido reconocimiento de los vicios.

La nulidad de un laudo dictado sin competencia es, por otra parte, una proposición bien aceptada en los sistemas jurídicos nacionales. En el derecho anglosajón, uno de los textos clásicos sobre la firmeza de las sentencias y laudos establece:

“está claramente establecido que, cuando el tribunal arbitral ha excedido la jurisdicción de la que ha sido investido por el acuerdo de las partes, o por la Providencia de la corte, o por el estatuto, el laudo, lejos de operar como res judicata, es considerado una nulidad absoluta ya sea en su totalidad, o en parte, según sea el caso” FN2.

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FN2 G. Spencer Bower y A. K. Turner, Res Judicata, 2ª ed., p. 102.
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En el derecho civil, el principio de que un árbitro no puede exceder los términos de su autoridad es un principio antiguo que se remonta a la máxima romana arbiter nihil extra compromissum facere potest. El principio de que los árbitros no pueden extralimitarse en sus facultades y decidir sobre cuestiones que en realidad no les han sido sometidas fue adoptado por el derecho internacional en una fase muy temprana FN3.

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FN3 Vattel, Le droit des gens, 1758 (párr. 329), en The Classics of International Low, ed., J. B. Scott, Carnegie. J. B. Scott, Carnegie Institution of Washington, 1916, Vol. 3, p. 224, traducido por G. Fenwick.
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Excès de pouvoir e infra petita

La doctrina se ha desarrollado continuamente desde su formulación por los primeros escritores como Vattel (op. cit.), especialmente bajo la rúbrica de excès de pouvoir, y numerosos casos han construido a su alrededor un cuerpo considerable de jurisprudencia. Basta con consultar tratados como el del Dr. Verzijl FN4 para ver los numerosos casos importantes en los que se ha invocado el motivo de excès de pouvoir durante un largo período histórico. Dentro de la rúbrica de excès de pouvoir, infra petita abarca el caso en que un tribunal va en contra de su compromis al no abordar cuestiones que debía abordar.

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FN4 J. H. W. Verzijl, op. cit., p. 577.
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Excès de pouvoir es una de las rúbricas de nulidad más invocadas y una de las áreas en las que el derecho arbitral continuará enfrentándose a retos y necesitará desarrollo. Aunque las Partes, ambas de jurisdicciones de derecho civil, prefirieron formular sus argumentos en términos de excès depouvoir, conceptos similares de nulidad total encuentran cabida en la jurisprudencia de otros sistemas jurídicos, incluido el common law, donde el concepto de ultra vires ha recibido recientemente un amplio desarrollo en el contexto del derecho administrativo FN1 y arbitral FN2. En la jurisprudencia islámica, asimismo, existía una noción similar de nulidad en virtud del principio bien reconocido de legitimidad. En virtud de este principio, todos los actos, procedimientos, disposiciones y decisiones finales de las autoridades públicas a cualquier nivel se consideraban inválidos y no legalmente vinculantes para las personas a las que afectaban, salvo en la medida en que fueran compatibles con la ley FN3. La noción básica de la nulidad de un acto realizado sin la autoridad necesaria goza así de un amplio reconocimiento en los ordenamientos jurídicos del mundo.

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FN1 Véase H. W. R. Wade, Administrative Law, 1988, pp. 39-48.
FN2 M. J. Mustill y S. Ñ Boyd, Commercial Arbitration, 1989, pp. 554-555. Esta obra establece que el incumplimiento de ciertos requisitos esenciales constituye un vicio patente que puede invalidar un laudo. Entre estos requisitos se encuentra el siguiente: “El laudo debe ser completo en el sentido de que contenga una decisión sobre todas las cuestiones sometidas al arbitraje” (p. 556).
FN3 O.A. al-Saleh, “The Rights of the Individual to Personal Security in Islam”, en M. C. Bassiouni, The Islamic Criminal Justice System, 1982, p. 85.
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En el caso que nos ocupa, la doctrina infra petita resume quizás el principio pertinente de forma aún más nítida, ya que el Tribunal no ha realizado lo que debería haber realizado y, de este modo, ha actuado como no tenía derecho a hacerlo.

¿La nulidad es automática o depende de la existencia de un tribunal competente?

La siguiente fase de la investigación se refiere a la cuestión de si dicha nulidad se limita a los casos en los que existe un tribunal con la autoridad necesaria para realizar tal pronunciamiento o si la nulidad es automática, produciendo un efecto instantáneo con independencia de la existencia o ausencia de un tribunal competente para declararla.

Esta última postura no está exenta de dificultades. Una consecuencia lógica de reconocer el concepto de nulidad automática es que da a las partes insatisfechas una rúbrica legal bajo la cual pueden repudiar unilateralmente un laudo inconveniente. Las partes pueden entonces convertirse en jueces de su propia causa y la finalidad que debería acompañar a los laudos arbitrales se vería teóricamente gravemente perjudicada.

La dificultad fue analizada por Sir Hersch Lauterpacht, quien, en 1928 FN44, señaló que resulta de la coexistencia de tres reglas de derecho internacional, cada una de las cuales individualmente parece ser inherentemente sólida.

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FN4 “The Legal Remedy in Case of Excess of Jurisdiction”, BYBIL, 1928, p. 118.
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[p 159] Lauterpacht enumera estas tres reglas de la siguiente manera:

(a) El árbitro es competente para interpretar el instrumento que le confiere jurisdicción y esto es virtualmente determinar el alcance de su competencia.

(b) Al hacerlo, no debe ignorar el mandato en virtud del cual se ha creado el tribunal.

(c) Debido a las deficiencias de la organización judicial de la comunidad internacional y a la ausencia de un tribunal apropiado, no se sanciona la inobservancia del segundo principio, como consecuencia del cual, por regla general, los laudos de los tribunales arbitrales son definitivos e inapelables.

Aunque cada regla tomada por sí misma es aparentemente sólida, en combinación producen conflictos que, como señala Lauterpacht, son una fuente fructífera de descrédito para toda la institución del arbitraje internacional. Lauterpacht observa que la posibilidad de que la parte vencida desobedezca un laudo adverso expone un principio jurídico sólido

“a la ineficacia jurídica y al abuso, en la medida en que ofrece la oportunidad de revestir con el ropaje de la legalidad una disposición esencialmente contraria a la ley” (op. cit.).

Sin embargo, observa a continuación que el remedio se suple fácilmente mediante el ejercicio de una función simple y estrictamente judicial y que la existencia de un tribunal judicial con autoridad para determinar si el árbitro se ha extralimitado en sus funciones podría ser una solución. Ese tribunal judicial, señala, existe actualmente en la forma del Tribunal Permanente de Justicia Internacional “que está preeminentemente cualificado para decidir cuestiones jurídicas relativas a la interpretación de los tratados”.

El peso de la autoridad jurídica está en contra de la opinión de que un laudo debe ser vinculante en ausencia de un tribunal competente para anularlo. Así, el Profesor J. L. Brierly FN1 describe tal punto de vista 2 como una “tesis sorprendente” y señala que tal interpretación no parece habérsele ocurrido a la mayoría de los autores que escriben sobre el tema de los laudos desde los Convenios de La Haya. Cita, entre otros, a Hall, Oppenheim, Fauchille y Nys. Entre estos autores, Hall dice

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FN1 “Los Convenios de La Haya y la nulidad de los laudos arbitrales”, BYBIL, 1928, p. 115.
FN2 Según lo expresado por el Profesor A. de Lapradelle en Revue de droit international, 1928, No. 5, pp. 5-64.
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“Una decisión arbitral puede ser desestimada en los siguientes casos: a saber, cuando el tribunal se ha extralimitado manifiestamente en las facultades que le confiere el instrumento de sumisión…” FN3

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FN1 W. E. Hall, International Law, 8ª ed. (por Pearce Higgins), 1924, p. 420.
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[p 160] y Oppenheim:

“es obvio que un laudo arbitral sólo es vinculante siempre que los árbitros hayan cumplido en todos los sentidos con su deber de árbitros . . . Si hubieran sido sobornados, o no hubieran seguido sus instrucciones … el laudo no tendría fuerza vinculante alguna”. FN1

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FN1 L. Oppenheim, International Law, 4ª ed., Vol. II, pp. 27-28.
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Entre los publicistas prominentes que apoyan la opinión de que, cuando los árbitros han procedido sin autoridad, sus laudos no tendrían ningún peso, se encuentran Vattel FN2 y Phillimore FN3.

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FN2 Op. cit., pp. 223-224.
FN3 R. J. Phillimore, Commentaries upon International Law, 3ª ed., Vol. 3 [1885], p. 3.
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Brierly señala que, aunque “no es deseable que el Estado demandante asuma decidir la cuestión de la nulidad por sí mismo, y aunque a veces los Estados han acordado una ulterior remisión al arbitraje en tal caso” (por ejemplo, en el caso Orinoco Steamship Co.), “no hay garantía legal para afirmar que a menos que se produzca tal remisión… la parte demandante carece de recurso…”. FN4.

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FN4 Op. cit., p. 116.
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Además, aunque la Conferencia de La Haya, al no poder proponer un procedimiento satisfactorio para resolver las cuestiones de nulidad, pensó que era mejor no decir nada sobre el derecho sustantivo de la nulidad, cabe señalar que el informe del caballero Descamps mostraba que esperaba que cuando se estableciera el Tribunal Permanente de Arbitraje los Estados llegarían a utilizarlo para decidir las alegaciones de nulidad.

Aunque el principio de nulidad absoluta puede plantear inconvenientes y dificultades prácticas, no puede haber ninguna dificultad teórica para aceptar el concepto, incluso en ausencia de un tribunal competente para hacer la declaración requerida.

Sería difícil para un país asumir unilateralmente hacer caso omiso de un arbitraje internacional solemne y actuar desafiando la presunción de que el laudo arbitral es vinculante. Como observa Brierly

“También en la práctica el hecho de que la apreciación de una causa de nulidad se deje al Estado afectado no es un defecto tan grave como parece en principio. No es fácil para un Estado rechazar la ejecución de un laudo por causa de nulidad, y los casos en que lo ha hecho han sido raros”.

En este caso, Guinea-Bissau ha intentado muy acertadamente obtener una declaración autorizada de lo que considera que es la situación jurídica y no ha optado por actuar unilateralmente sobre la base de su propia opinión.

También se puede hacer referencia en este contexto a la opinión individual del Juez Winiarski en el caso Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal (I.C.J. Reports 1954, p. 65). Esa opinión, que se ha descrito como la opinión tradicional, era la siguiente:

“Un laudo arbitral, que es siempre definitivo e inapelable, puede estar viciado por defectos que lo hagan nulo; en este caso, una parte en el arbitraje estará justificada para negarse a darle efecto. Esto no es en virtud de ninguna norma propia del arbitraje ordinario entre Estados; es una aplicación natural e inevitable de un principio general existente en todo el derecho: no sólo una sentencia, sino cualquier acto es incapaz de producir efectos jurídicos si es jurídicamente nulo.” FN1

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FN1 W. Michael Reisman, Nullity and Revision: The Review and Enforcement of International Judgments and Awards, 1971, p. 423.
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Por lo tanto, no parece haber ninguna dificultad lógica en el concepto de que un tribunal declare que un estado de nulidad existía antes de su declaración. De hecho, tal declaración hecha en circunstancias apropiadas por un tribunal que posea la jurisdicción necesaria es un poderoso medio para asegurar la integridad del arbitraje internacional.

¿Fue la falta de respuesta a la Cuestión 2 objeto de una decisión?

El Tribunal consideró que no estaba llamado a responder a la Cuestión 2. El párrafo 87, que contiene esta información, se expresa muy escuetamente:

“Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones a las que ha llegado el Tribunal y el propio tenor literal del artículo 2 del Convenio Arbitral, en opinión del Tribunal no está llamado a responder a la segunda cuestión”. (Énfasis añadido.)

¿Constituye esto una decisión? ¿Acaso el Tribunal simplemente se dejó llevar por la inacción o hubo una decisión meditada de no actuar?

Una decisión es, por definición, el proceso de tomar una decisión. Se llega así a una conclusión que puede o no expresarse formalmente.

En el recurso de revisión de la sentencia nº 158 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1973, p. 166), este Tribunal abordó la cuestión de si la omisión por parte de un tribunal de ejercer su competencia con respecto a una determinada presentación que se le había hecho constituía una decisión. El Tribunal sostuvo (en la p. 193) que la prueba consistía en determinar si el Tribunal se había ocupado de las cuestiones en que se basaba el motivo, y no la meramente formal de verificar si el motivo se había mencionado eo nomine en la parte sustantiva de la sentencia.

La cuestión de la falta de ejercicio de la competencia se planteó de nuevo ante este Tribunal en el recurso de revisión de la sentencia nº 333 del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas (Recueil 1987, p. 18), en el que, incluso a falta de una decisión expresa que rechazara o acogiera específicamente la alegación pertinente, este Tribunal consideró que el Tribunal había adoptado claramente una decisión, aunque de forma implícita (en la p. 45). Lo que importaba era si “el Tribunal había reflexionado” sobre las cuestiones en las que se basaba la alegación “y había extraído sus propias conclusiones” (p. 44).

Por lo tanto, parece evidente que hubo un proceso decisorio consciente, por escueto que sea el lenguaje utilizado para describirlo. El Tribunal ha tenido en cuenta dos factores: las conclusiones a las que ya ha llegado y la redacción del artículo 2. Ha considerado la influencia de uno sobre el otro. Ha considerado la relación de uno con el otro. Se ha formado una opinión. Ha decidido que no se pronunciará sobre la cuestión planteada en la segunda cuestión. Ha tomado una decisión.

La falta de motivación no impide que se trate de una decisión. Bien o mal meditada, la decisión de no responder a una cuestión importante que se le había planteado -la decisión de no actuar- era tanto una decisión como su inversa.

Esa decisión estaba cargada de consecuencias de gran alcance, ya que tanto las Partes como el Tribunal eran conscientes de que las disputas relativas a la zona económica exclusiva y la zona de pesca eran una parte vital de los asuntos en litigio entre las Partes. Las disputas continuarían sin disminuir si el arbitraje las dejaba sin resolver. Por lo tanto, la decisión no era una decisión sólo en el sentido formal o semántico, sino una decisión de graves consecuencias prácticas. El paso de no decidir sobre la Cuestión 2 fue, de hecho, una decisión, y una decisión trascendental.

Una decisión negativa puede constituir un excès de pouvoir

Citando a Carlston, “el tribunal… obtiene su vida y vitalidad del compromis. El respeto de su tratado constitutivo es su regla cardinal de acción”. FN1 En consecuencia, el compromiso se convierte en el punto de referencia constante para el tribunal en todas las cuestiones relativas a sus poderes, deberes y ámbito de actuación.

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FN1 K. S. Carlston, The Process of International Arbitration, 1946, p. 64.
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Nos encontramos ante una situación en la que un compromis insta a los árbitros a resolver un determinado litigio. Les traza el ámbito en el que se requiere su determinación. Su objeto y finalidad son claros. Las partes han encomendado al Tribunal la resolución de la totalidad de su controversia. Los términos del compromis àê están redactados de tal forma que dan derecho a las Partes a esperar una Providencia que resuelva este problemático asunto de forma final y definitiva. El resultado esencial representa un claro conflicto entre el curso trazado en el compromis y el elegido por el Tribunal. [p 163]

Senegal alegó ante nosotros (sesión pública de 5 de abril de 1991, CR 9114, pp. 60-61) que la omisión de actuar, lejos de ser un excès depouvoir, es más bien el no ejercicio de un poder que ha sido conferido y que “una omisión es todo lo contrario de una usurpación”.

Esta alegación no tiene derecho a prosperar. El hecho negativo de la inacción es consecuencia y connotación de una decisión afirmativa. Las decisiones afirmativas atraen las pruebas de excès depouvoir y no las repelen ni las hacen irrelevantes por el mero hecho de que la decisión sea una decisión de no actuar.

Se trata de una conclusión confirmada tanto por la alta autoridad jurídica como por las ideas de la jurisprudencia analítica moderna. Balasko enumera las categorías de excès depouvoir en derecho internacional público de la siguiente manera:

Il est bien entendu que l’excès de pouvoir du tribunal peut être commis non seulement par action, mais par omission, par inaction, par abstention, par manquement aux règles prescrites dans le compromis ou par la nature et le but de la fonction juridictionnelle, Ainsi le tribunal doit juger tout point prévu au compromis, fût-il d’avis qu’il n’y a pas lieu de l’examiner. ” FN1

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FN1 A. Balasko, op. cit., p. 200: énfasis añadido.
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Así pues, una resolución negativa entra claramente dentro de las categorías de resoluciones que pueden acogerse a los principios de excès de pouvoir.

En palabras de un tratado detallado sobre nulidad y revisión de laudos internacionales

“No cabe duda de que la competencia de revisión se extiende a las decisiones negativas: una decisión ya sea para desestimar la competencia inicialmente (por razones de competencia defectuosa, inadmisibilidad o falta de demostración de un ‘interés jurídico’ adecuado) o para rechazar por razones de fondo. En términos de asignación de valor, estas decisiones son indistinguibles de las decisiones positivas; por lo tanto, sus motivos son igualmente susceptibles de nulidad. De hecho, el caso del Orinoco y los arbitrajes de Caracas fueron anulados porque se decretó muy poco, y en algunas demandas nada en absoluto.
Desde el punto de vista de la política, no debe establecerse ninguna distinción entre decisiones positivas y negativas. Las condiciones que hacen necesaria la revisión pueden darse en ambos casos…”. FN2

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FN2 Reisman, op. cit., pp. 441-442.
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Los conocimientos de la jurisprudencia analítica moderna, especialmente en sus investigaciones sobre la semántica del lenguaje jurídico, arrojan mucha luz sobre problemas como éste. Estudios como el de Julius Stone FN3 han demostrado cómo las variaciones semánticas en la formulación de la misma cuestión producen respuestas jurídicas diferentes si se permite que la forma de la pregunta eclipse su significado subyacente. No se está preguntando aquí si el Tribunal actuó afirmativamente o no actuó, sino si la decisión que tomó era la que tenía o no derecho a tomar. Siguiendo la estela de las investigaciones de distinguidos juristas tanto de la tradición del common law como de la del civil law, estas exploraciones del significado del significado subrayan la importancia del referente que subyace a la forma de las palabras, más que las palabras en sí mismas.

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FN3 Legal System and Lawyers’ Reasonings, 1964, pp. 241 y ss.
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La proposición de que una decisión de no actuar no puede constituir una usurpación de poder es claramente insostenible. La cuestión crucial para la decisión no es si hubo acción u omisión, sino si el curso seguido, ya sea positivo o negativo, se desvió tanto del compromiso como para constituir una desviación grave del mismo.

Reisman en su estudio sobre la nulidad refleja este pensamiento cuando observa:

“La no decisión es simplemente una forma diferente de articular una decisión sustantiva. Una decisión -una asignación de valor controladora- puede, obviamente, articularse de muchas formas. Sin embargo, una vez que un ámbito organizado se ha apoderado de un asunto, no puede escapar a la decisión. Su comportamiento culminante, sea cual sea el propósito y la forma manifiestos, tendrá consecuencias de valor… En particular, los estudiantes deben considerar toda la gama de efectos causados por la confección de una decisión sustantiva en forma de no decisión …

Las ‘decisiones que se niegan a decidir’ -o ‘no-decisiones’- son decisiones reales independientemente de cómo se caractericen…” (Op. cit., pp. 625-626.)

La decisión de no responder a la Cuestión 2 significó que el Tribunal se liberaba por sí mismo de una parte importante de la tarea que le había encomendado el compromis. Se apartó de sus términos, contexto y objeto. También desvirtuó el principal propósito del arbitraje en general, que es resolver disputas, ya que dejó aún más sin resolver que antes las contenciones entre las Partes. No era una decisión que el Tribunal tuviera derecho a tomar en virtud del tratado que era su carta de autoridad.

Ausencia o insuficiencia de motivación

La necesidad de motivación en un laudo arbitral es, por supuesto, obvia, ya que elimina cualquier apariencia de arbitrariedad en la decisión del Tribunal. Es una norma establecida desde hace mucho tiempo y muy respetada.
El artículo 31 del Reglamento Modelo de la Comisión de Derecho Internacional sobre el Procedimiento Arbitral, adoptado por la Comisión en 1958, establece que “El laudo deberá ser motivado en todos los puntos sobre los que se pronuncie”. [p 165]

Ha habido casos ocasionales de arbitrajes internacionales importantes en los que no se ha motivado el laudo, como por ejemplo en el arbitraje Portendick de 1843 entre Francia y Gran Bretaña en el que el árbitro fue el Rey de Prusia. Sin embargo, tal laudo sin razones atrajo inmediatamente la crítica de los publicistas eruditos incluso en esa etapa temprana de la evolución del derecho arbitral internacional. El arbitraje Portendick fue criticado por Fauchille FN1 y en 1897, cuando el Presidente Cleveland no motivó su decisión en el arbitraje Cerruti entre Colombia e Italia, esto fue criticado por Darras FN2.

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FN1 Nota doctrinal en de Lapradelle y Politis, Recueil des arbitrages internationaux, Vol. 1, pp. 543-544.
FN2 Revue generale de droit infernational public, 1899, Vol. 6, p. 547.
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Scelle, el eminente Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, se refirió en su informe a la regla de que una sentencia debe ir acompañada de una exposición de los motivos en los que se basa. Describiendo esta norma como un principio firmemente establecido que ha adquirido fuerza de ley, añadió:

“Parece inútil insistir aquí en estos principios indiscutibles y basta con subrayar la necesidad de la motivación. Una sentencia no motivada no es una sentencia, sino una mera opinión”. FN3

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FN3 Scelle, Informe sobre el procedimiento de arbitraje, A/CN.4/18,21 de marzo de 1950, p. 67.
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En el caso del Laudo del Rey de España, uno de los motivos de nulidad alegados por Nicaragua fue la insuficiencia de las razones dadas por el árbitro en apoyo de sus conclusiones. Sin embargo, el Tribunal consideró que el laudo trataba en orden lógico y con cierto detalle todas las consideraciones pertinentes y que contenía amplios razonamientos y explicaciones en apoyo de las conclusiones del árbitro. Por consiguiente, la alegación fue desestimada.

En el presente caso, el Tribunal ha expuesto de forma bastante escueta los factores que pesaron en su decisión de no responder a la segunda cuestión. No se ha dado ninguna razón respecto a su decisión de no adjuntar un mapa, más allá de basarse en su decisión de no responder a la Pregunta 2. Esto parece insatisfactorio.

Esto parece insatisfactorio. Sin embargo, de ello no se deduce que estas circunstancias basten por sí solas para declarar la nulidad. Aunque escasamente, el Tribunal ha motivado su decisión y no es necesario seguir examinando esta cuestión, ya que existen otros motivos para declarar la nulidad. Sin embargo, es de esperar, en interés de una práctica arbitral adecuada, que en el futuro no se consideren estas motivaciones inadecuadas como fundamentos adecuados en los que apoyar partes importantes de un laudo. [p 166]

El principio de competencia de la competencia
Se ha argumentado en este caso que las cuestiones de interpretación del compromis son competencia del propio Tribunal y que las cuestiones relativas a sus facultades y jurisdicción son de su dominio exclusivo. El principio invocado es el principio de competence de la competence.

Este principio, que está en tensión con el principio extra compromissum arbiter nihil facere potest FN1, evolucionó en una etapa temprana del desarrollo del arbitraje internacional como un atributo necesario de la independencia de los árbitros. Aunque eran designados por las partes contendientes, necesitaban librarse de cualquier apariencia de dependencia continua de sus mandantes en lo que respecta a cuestiones relativas al alcance de sus poderes arbitrales. Por lo tanto, cuando surgió una controversia sobre la interpretación de la cláusula que les confería jurisdicción, se trató como una cuestión que incumbía exclusivamente a los árbitros, y con razón.

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FN1 Jennings, op. cit., pp. 83-84.
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La regla de la competencia de la competencia, ahora bien reconocida en derecho internacional, está plasmada en el Artículo 6, párrafo 6, del Estatuto de esta Corte y en el Artículo 10 de las Reglas Modelo sobre el Procedimiento Arbitral, 1958, de la Comisión de Derecho Internacional FN2.

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FN2 Ver también J. H. Ralston, International Arbitral Law and Procedure, 1910, pp. 21 y ss.; y C. Rousseau, Droit international public, Vol. V: Les rapports conflictuels, 1983, No. 311, p. 323.
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La regla fue claramente enunciada por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su Opinión Consultiva en la Interpretación del Acuerdo Greco-Turco del 1 de diciembre de 1926:

“es evidente – teniendo en cuenta, entre otras cosas, el principio de que, por regla general, todo órgano que posea facultades jurisdiccionales tiene derecho, en primer lugar, a determinar por sí mismo el alcance de su jurisdicción – que las cuestiones que afectan al alcance de la jurisdicción de la Comisión Mixta deben ser resueltas por la propia Comisión sin que sea necesaria la actuación de ningún otro órgano” (P.C.I.J., Serie B, Nº 16, pág. 20).

Sin embargo, naturalmente, este principio debe tener sus límites, como el propio Senegal ha reconocido tan acertadamente en su Memorial de contestación en el presente procedimiento, en cuyo párrafo 64 afirma:

“No obstante, es cierto -y Guinea-Bissau tiene razón en este punto- que la jurisdicción de un tribunal sobre su propia competencia no es ilimitada: el tribunal no puede así usurpar poderes que manifiestamente no se desprenden del texto de la cláusula jurisdiccional, interpretada a la luz de los principios pertinentes del derecho internacional. Si un tribunal se extralimitara así en sus competencias, el resultado sería la nulidad total o parcial de su decisión.” [p 167]

Una obra estándar sobre arbitraje internacional FN1 explica que el principio no se aplicaría a un laudo basado en una asunción de poderes que claramente no pudiera justificarse en ningún proceso legítimo de interpretación del compromis. Tampoco se aplicaría si pudiera demostrarse, por ejemplo, que el Tribunal no había dirigido su mente a la cuestión de la que dependía su competencia. Concluyen los autores:

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FN1 J. L. Simpson y Hazel Fox, International Arbitration: Law and Practice, 1959, p. 252.
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“La regla según la cual un tribunal es competente para decidir sobre su competencia no significa, por tanto, que su decisión sea concluyente. No hay conflicto entre las dos reglas; la primera debe leerse como sujeta a la segunda. En la práctica la dificultad surge, no del supuesto conflicto entre las dos reglas, sino de la falta de cualquier medio generalmente disponible para determinar objetivamente si la conducta del tribunal ha sido tal que justifique la aplicación de la segunda regla.” FN2

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FN2 Ibídem; véase también Lauterpacht, op. cit., p. 117.
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Estas consideraciones van al corazón mismo del compromiso. ¿Cuál era el asunto que se sometía a la decisión del Tribunal? ¿Era todo el litigio marítimo o sólo una parte? ¿Estaba de acuerdo con el objeto y la finalidad del compromiso que el Tribunal abordara sólo una parte de esta cuestión y dejara sin respuesta una parte importante? Estas cuestiones afectan claramente a los fundamentos mismos de la autoridad del Tribunal. Una decisión que manifiestamente va más allá de la autoridad conferida por el artículo 2 no está, en mi opinión, salvada por el principio de competencia de la competencia.

El principio de divisibilidad

La discusión precedente ha llevado a la conclusión de que el Laudo adolece de un vicio tan fundamental que es nulo. Queda por examinar una cuestión y es si dicha nulidad se aplica únicamente a la decisión de no demarcar los límites de la zona económica exclusiva y la zona de pesca o si se aplica también a la decisión con respecto a las tres zonas que el Tribunal demarcó de hecho.

Hay más de una razón por la que debería hacerse todo lo posible por preservar la integridad de esta última decisión. En primer lugar, estaba comprendida dentro de la materia sobre la que debía pronunciarse el Tribunal y, desde el punto de vista de la competencia formal, no estaba afectada por la mancha del excèsde pouvoir. En segundo lugar, en aras de poner fin al litigio, puede alegarse que determina al menos algunas cuestiones contenciosas y despeja las cubiertas, por así decirlo, para la futura resolución de las cuestiones restantes. En tercer lugar, el tribunal que declara la nulidad tiene el deber de reducir al mínimo el alcance de dicha nulidad. [p 168]

Estas son poderosas consideraciones que mueven al Tribunal en la dirección de confirmar la determinación del Tribunal sobre el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental.

Sin embargo, hay un principio primordial que impide al Tribunal dar efecto a las consideraciones que se acaban de mencionar y es el principio de que no debe causarse un perjuicio grave a ninguna de las partes como consecuencia de la decisión errónea de hacer sólo una determinación parcial. Por mucho que un tribunal deba esforzarse por mantener las decisiones adoptadas en el marco de la autoridad formal del tribunal, este resultado no debe alcanzarse a costa de un perjuicio sustancial para los intereses que las partes habían sometido a la decisión del tribunal.
El principio de divisibilidad es la clave para la determinación de esta cuestión de perjuicio. ¿Pueden separarse las cuestiones ya resueltas de las que están pendientes de resolución sin perjudicar los intereses de una u otra parte? ¿Están las cuestiones implicadas tan intrínsecamente conectadas que la respuesta conocida obstaculizará la libre determinación de la desconocida ejerciendo una influencia significativa sobre ella? Si es así, esta forma de salvar la solución parcial resulta inaceptable y difícil de cuadrar con los principios de justicia y equidad. En tal caso, podría decirse que la decisión posterior ha sido invalidada total o parcialmente por la anterior.

Por supuesto, se podría imaginar un caso en el que, aunque las diversas cuestiones estén interrelacionadas, se responda a la controversia sustancial pero algunas partes intrascendentes de la controversia queden sin respuesta. En tal situación, no estaría justificado considerar que una omisión menor invalida toda la resolución. Sin embargo, es evidente que ese no es el caso en el asunto que nos ocupa.

También hay casos, incluidos los litigios de lindes, en los que distintos segmentos de la cuestión objeto de litigio pueden resolverse como problemas separados y discretos, cuyas respuestas pueden ser independientes entre sí. En tales casos, los segmentos de la controversia que han sido debidamente determinados pueden mantener su integridad aunque las conclusiones sobre otros segmentos sean impugnadas o no existan. Tal fue la posición en el caso del laudo Argentina-Chile Frontier Award de 1902 y en el caso Orinoco Steamship Co. de 1910 FNl. En el primero, una porción de la frontera entre dos puestos fronterizos necesitaba una determinación ulterior mientras que las conclusiones con respecto al resto de la frontera podían permanecer intactas. En el segundo, una serie de reclamaciones separables y discretas podían resolverse por separado sin que las conclusiones sobre una de ellas estuvieran interrelacionadas con las de las demás.

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FN116 Reports of International Arbitral Awards 109 y 11 ibid. 237, en p. 238, respectivamente.
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Si, por el contrario, los diferentes elementos que componen el objeto están inextricablemente vinculados entre sí, nos enfrentamos a dificultades a la hora de intentar [p 169] mantener un laudo parcial. Una prueba sería examinar los aspectos prácticos del proceso decisorio posterior. Con una línea ya trazada e inalterable, ¿tendría el tribunal posterior la misma libertad que tendría en ausencia de tal línea para tomar en consideración todos los hechos relevantes y dictar una Providencia equitativa que determine la zona económica exclusiva y la zona de pesca? ¿Son todos los factores relevantes para las diferentes zonas un grupo compuesto cuya sutil interacción entre sí no puede tener lugar si las zonas se compartimentan y determinan por separado? Si el resultado global es impedir una resolución libre y sin trabas de las zonas restantes de la disputa, la opción de preservar la decisión existente deja de estar disponible.

Huelga decir que la delimitación de fronteras marítimas tan importantes como las de la zona económica exclusiva y la zona de pesca es una tarea delicadamente equilibrada en la que intervienen una plétora de factores -geológicos, geomorfológicos, ecológicos y económicos, entre otros- que deben tenerse en cuenta. Hay que tener en cuenta circunstancias especiales, como islas, rocas e irregularidades del litoral. Los principios del derecho y la equidad FN1, adaptados a las necesidades de cada caso, deben aplicarse con sensibilidad. Sólo así puede lograrse un resultado justo y equitativo. Las posibles interrelaciones son demasiado numerosas para visualizarlas o detallarlas de antemano.

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FN1 Véase P. Bravender-Coyle, “The Emerging Legal Principles and Equitable Criteria Governing the Delimitation of Maritime Boundaries between States” [1988], 19 Ocean Development and International Law, pp. 171 -227.
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Debemos recordar a este respecto que

“La norma fundamental del derecho internacional general que rige las delimitaciones marítimas . . exige que la línea de delimitación se establezca aplicando criterios equitativos a esa operación, con miras a alcanzar un resultado equitativo”. (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, I.C.J. Reports 1984, p. 339, párr. 230.)

Lejos de que la compleja mezcla de factores decisorios se fundan en un resultado armonioso y equitativo, tendremos al segundo tribunal funcionando dentro de una camisa de fuerza que le impone una frontera fija e inalterable que rige el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. Por estas razones, este Tribunal no puede concluir con ningún grado de seguridad que los intereses de Guinea-Bissau no se verán perjudicados por el proceso fragmentario que sustituirá al proceso compuesto que ambas partes tenían en mente.

¿Es ese perjuicio sustancial o podemos pasarlo por alto en aras de salvar la parte de la determinación de límites que ya se ha realizado? Desde un punto de vista práctico, difícilmente puede decirse que las riquezas del mar en áreas clave como la zona económica exclusiva y la zona de pesca no sean un recurso vital para cualquier país, desarrollado o en vías de desarrollo. La determinación de sus límites en el marco de tales limitaciones preestablecidas causa claramente un grado de perjuicio demasiado grande como para pasarlo por alto en aras de salvar el Laudo. De hecho, sería pertinente señalar que la riqueza marítima de la zona económica exclusiva y de la zona de pesca constituiría, para ambas Partes de esta disputa en particular, una proporción mucho mayor de su activo nacional total de lo que las zonas marítimas en disputa habrían supuesto, por ejemplo, para los Estados Unidos de América y Canadá en el caso del Golfo de Maine o para la República Federal de Alemania, Dinamarca y los Países Bajos en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte, por citar sólo dos ejemplos de casos de importancia significativa en la jurisprudencia del Tribunal. Para las partes afectadas, las cuestiones eran trascendentales y cualquier interferencia en su justa determinación era motivo de grave preocupación. El perjuicio que supone determinar las cuestiones posteriores en el marco de la primera decisión es, por tanto, demasiado grande para pasarlo por alto en aras de preservar el laudo parcial.

El examen de la cuestión de la divisibilidad sería incompleto si no se examinara la posibilidad de que se trazaran líneas diferentes en relación con distintos límites. Esto en sí mismo es una cuestión muy amplia, cuyas complejidades no se pueden prever en este momento. Es importante señalar en este contexto que en más de un lugar el compromiso habla de la línea fronteriza que trazará el Tribunal, por lo que no se contempla más de una. Una línea trazada a 240′ para las zonas ya determinadas y otra en otro ángulo para las que quedan por determinar no parece concordar con este lenguaje. De lo contrario, podría darse la situación, por ejemplo, de que la plataforma continental siguiera la línea de 240″ y la zona económica exclusiva siguiera otra. Este Tribunal no está llamado a determinar aquí si tal situación, incluso si es posible en derecho, es factible en la realidad. Todo lo que es posible en este momento es hacer una breve referencia a la jurisprudencia de este Tribunal. Tal referencia revelará un problema tan complejo que no es posible señalar una determinación posterior que ofrezca a Guinea-Bissau una salida del callejón sin salida en el que se encuentra si el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental han de tratarse como ya fijados y determinados.

El caso del Golfo de Maine, el primero en el que se pidió al Tribunal que trazara una línea de delimitación por sí mismo FNl, también fue de especial importancia, ya que se pidió al Tribunal que delimitara tanto la plataforma continental como la zona exclusiva de pesca mediante un único límite.

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FN1 A diferencia de indicar los principios y normas aplicables del derecho internacional, como en el caso de la Plataforma Continental del Norte Sen: I.C.J. Reports 1967. pp. 3 y 6, y Continental Shell (Tunisia/Libyan Arab Jarnahiriya). I.C.J. Reports 1982; p. 18.
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[p 171]Los problemas que conlleva tratar cada límite por separado como una cuestión que debe investigarse por separado se ponen de manifiesto en la sentencia, ya que, después de reconocer que los criterios separados pueden ser apropiados y equitativos para la determinación de las dos zonas en cuestión, la Sala pasa a afirmar:

“En otras palabras, el hecho mismo de que la delimitación tenga un doble objeto constituye un aspecto especial del caso que debe tomarse en consideración incluso antes de proceder a examinar la posible influencia de otras circunstancias en la elección de los criterios aplicables. De ello se desprende que, con independencia de lo que se haya considerado aplicable en casos anteriores, es necesario, en un caso como el presente, descartar la aplicación de cualquier criterio que se considere típica y exclusivamente vinculado a las características particulares de una sola de las dos realidades naturales que han de delimitarse conjuntamente.” (Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine, Z.C.J. Reports 1984, p. 326, párr. 193; énfasis añadido).

El hecho de que la determinación de límites separados en compartimentos herméticamente cerrados produzca resultados diferentes de los que se derivan cuando se tratan como una colectividad recibe así un respaldo autorizado.

La Sala continúa observando que

“cabe prever que con la adopción progresiva por la mayoría de los Estados marítimos de una zona económica exclusiva y, en consecuencia, una demanda cada vez más generalizada de una delimitación única, a fin de evitar en la medida de lo posible los inconvenientes inherentes a una pluralidad de determinaciones separadas, en lo sucesivo se dará inevitablemente preferencia a los criterios que, por su carácter más neutro, se presten mejor a ser utilizados en una delimitación polivalente” (p. 327, párr. 194; el subrayado es nuestro).

Esta confirmación judicial de las diferencias entre una determinación compuesta y una pluralidad de determinaciones separadas, y de las desventajas de esta última, establece además la necesaria interrelación entre la adjudicación parcial que se ha realizado y la adjudicación residual que está por venir. La segunda difícilmente puede efectuarse aisladamente de la primera.

La tendencia a hacer coincidir la determinación de la zona económica exclusiva con la de la plataforma continental es otro factor que coarta la libertad de decisión en el curso al que se vería abocada Guinea-Bissau si se la enviara a otro proceso decisorio preservando la demarcación de la plataforma continental. Como observó el juez Jiménez de Aréchaga en el asunto relativo a la plataforma continental (Túnez/Jamahiriya Árabe Libia):

“Al menos en la gran mayoría de los casos normales, la delimitación de la Zona Económica Exclusiva y la de la plataforma continental tendrían [p 172] que coincidir. La razón es que ambas delimitaciones se rigen por las mismas normas…”. (C.I.J. Recueil 1982, pp. 115-116, párr. 56.)

Así, también, el Juez Evensen se refirió en el mismo caso, a “la evidente conveniencia de tener idénticas líneas de delimitación para la plataforma continental y la Zona Económica Exclusiva de 200 millas” (en p. 319).

No es necesario entrar aquí en todas las complejidades de estos procesos, basta con señalarlas para los fines limitados de esta opinión. La lectura de la opinión disidente del juez Gros en el caso Guif of Maine y de los escritos del juez Oda FN1 también permite comprender el alcance de estas complejidades. Habida cuenta de estas complejidades, es evidente que sería perjudicial para los intereses nacionales vitales de Guinea-Bissau en su zona económica exclusiva y su zona de pesca comprometerla en un proceso de decisión enturbiado por tantas oscuridades y obstaculizado por tantas restricciones.

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FN1 Véase “Delimitation of a Single Maritime Boundary: The Contribution of Equidistance to Geographical Equity in the Interrelated Domains of the Continental Shelf and the Exclusive Economic Zone”, en International Law at the Time of Its Codification, Essays in Honour of Roberto Ago, 1987, Vol. II, p. 349.
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Cabe señalar, por último, que el ejercicio de fijar límites separados para zonas separadas mediante dos o más determinaciones discretas es conceptual y metodológicamente diferente de la operación combinada de evaluarlas como una totalidad. La interacción de factores relevantes para más de un límite es irrelevante en el primer caso, pero fundamental en el segundo. Con el primer método es posible obtener líneas fronterizas incoherentes, pero con el segundo no. Las consideraciones prácticas para lograr una demarcación global viable son de importancia inmediata para el segundo método, pero no necesariamente para el primero.

Huelga decir que la investigación compartimentada puede conducir a resultados muy diferentes de la consolidada. El resultado que es equitativo en el contexto de uno o más límites considerados por sí mismos puede muy bien no ser equitativo en el contexto de una determinación total.

No es difícil ver por qué el acuerdo dio tanta importancia al concepto de una línea de demarcación y por qué ese factor asume una importancia tan central en este caso.

En todas estas circunstancias, no se puede concluir, a menos que se vea obligado a ello por un principio jurídico obligatorio, que sea legítima una interpretación que comprometa a una u otra parte a una situación tan cargada de prejuicios. En efecto, tal interpretación no aporta una solución real al problema sometido al Tribunal de Justicia ni garantiza a Guinea-Bissau una determinación equitativa de su zona económica exclusiva y de su zona de pesca, que figuraban entre los objetivos principales del documento examinado.

Sin ninguna intrusión en la cuestión de fondo en relación con el Laudo relativo al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, parece irresistible la conclusión de que el hecho de que el Tribunal no haya abordado la totalidad de la cuestión que se le planteó socava la validez incluso de la respuesta parcial que ha dado.

III. Conclusión

Al comienzo de esta opinión se hizo referencia a la importancia de mantener la integridad del arbitraje internacional como uno de los logros procesales cardinales del derecho internacional. Esto implica la doble consideración de respetar la finalidad de los laudos arbitrales una vez dictados y de mantener los procedimientos arbitrales dentro de los límites del compromiso en el que se basan. A medida que el derecho internacional madure será necesario, sin menoscabar la integridad del primer principio, desarrollar el segundo para que responda mejor a las exigencias del principio jurídico.

El caso que nos ocupa yuxtapone estas consideraciones contrapuestas de manera que se pone de relieve la importancia de cada una de ellas. Sería tentador adoptar la postura de que un compromiso indiscutiblemente válido seguido de un procedimiento que goza de todas las apariencias de regularidad debería dejarse intacto e intacto. Es evidente, sin embargo, que hay otras consideraciones implicadas, demasiado importantes para el futuro del arbitraje internacional como para ser ignoradas. Un tribunal invitado a declarar sobre la validez de la Providencia, y con indudable jurisdicción para pronunciarse al respecto, cometería, en mi respetuosa opinión, un error si dejara de dar a importantes factores viciados el peso que merecen.

Se ha observado que la falta de tribunales competentes para examinar las cuestiones de nulidad y eficacia perjudica el desarrollo del derecho internacional en este ámbito (véase Jennings, op. cit., p. 86). Aunque “el efecto enervante de la falta, o casi falta, de tribunales con jurisdicción obligatoria no es en ninguna parte más perjudicial que en este aspecto del derecho internacional…”. (ibid.), nos encontramos aquí ante una situación en la que un tribunal que conoce del asunto está eminentemente en condiciones de dar alguna orientación sobre el derecho sustantivo relativo a la nulidad. La deferencia a los laudos arbitrales es importante, pero la deferencia en presencia de desviaciones significativas del compromis puede dañar la institución que se pretende proteger.

Las razones expuestas en este dictamen llevan a la conclusión de que la carga de la prueba de la nulidad, que en todo momento recayó sobre Guinea-Bissau, ha sido cumplida y que la totalidad del Laudo Arbitral es nulo. Por lo tanto, Guinea-Bissau tiene derecho a una declaración en este sentido. [p 174]

El motivo por el que debe emitirse una declaración de nulidad es que el Tribunal carecía de competencia para decidir que no decidiría una parte principal de la cuestión que se le había encomendado y que, al aceptar su mandato, se había comprometido a decidir. Su decisión de no resolver la segunda cuestión carecía de competencia. Esta decisión era incompatible con el compromiso, lo que viciaba el Laudo desde su inicio. Además, la imposibilidad de obtener una determinación completa y justa de las porciones restantes de la frontera, mientras las porciones de la frontera ya determinadas siguieran siendo válidas, hizo imposible preservar incluso la porción determinada de la frontera, socavando así también la respuesta a la Cuestión 1, y resultando en la nulidad de todo el Laudo.

Por las razones expuestas en el presente dictamen, la segunda declaración solicitada por Guinea-Bissau en su Memorial debe ser concedida, pero únicamente por el hecho de que la falta de respuesta a la segunda pregunta no se ajustó a las disposiciones del Convenio de Arbitraje, y no por la falta de trazado de una única línea y de registro de dicha línea en un mapa, ni por la falta de motivación.

La tercera declaración solicitada por Guinea-Bissau, en el sentido de que el Gobierno de Senegal no está legitimado para exigir al Gobierno de Guinea-Bissau que aplique el Laudo, también debe concederse.

La primera declaración solicitada por Guinea-Bissau, en el sentido de que el Laudo es inexistente, debe ser denegada.

(Firmado) Christopher Gregory Weeramantry. [p 175]

OPINIÓN DISIDENTE DEL JUEZ THIERRY

[Traducción]

Lamento profundamente no poder asociarme a la decisión del Tribunal en el presente caso relativo al Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989. Expongo a continuación las razones de mi disentimiento, que se refieren esencialmente a las consecuencias jurídicas del hecho, explícitamente reconocido por el Tribunal, de que dicho Laudo: “no ha producido una delimitación completa de los espacios marítimos que pertenecen respectivamente a Guinea-Bissau y a Senegal” (párrafo 66 de la Sentencia del Tribunal).

De ello se desprende que el litigio no ha sido totalmente resuelto y el Tribunal señala que existen “elementos del litigio que no fueron resueltos por el Laudo Arbitral” (párrafo 68).

No obstante, se considera que esta omisión es imputable a las Partes y no al Tribunal ya que, según la Sentencia “ese resultado se debe a la redacción del artículo 2 del convenio arbitral” (párrafo 66).

Por consiguiente, y a pesar de ese “resultado”, se considera que el Laudo es válido y vinculante para las Partes y, en consecuencia, se rechazan las alegaciones de Guinea-Bissau.

Me parece, por el contrario, que

(1) lo que el Tribunal denomina “elementos de la controversia que no fueron resueltos por el… Laudo” eran, de hecho, la parte esencial de dicha controversia. Al no haber logrado una solución integral de la controversia que se le sometió, relativa a la determinación de la frontera marítima entre Senegal y Guinea-Bissau, el Tribunal no cumplió su misión jurisdiccional, como se desprende del hecho de que dicha frontera marítima aún no ha sido delimitada. El Tribunal no hizo su trabajo y es ese fracaso el que, en mi opinión, debería haber llevado a la Corte a declarar la nulidad del Laudo;

(2) contrariamente a la línea argumental desarrollada por el Tribunal, esa omisión no estaba justificada por los términos del artículo 2 del Convenio Arbitral. Esta disposición no se oponía a una solución global del litigio siempre que se interpretara en su contexto y a la luz del objeto y la finalidad del Convenio de Arbitraje, en aplicación de las normas de derecho internacional relativas a la interpretación de los tratados que tienen su origen en la jurisprudencia del propio Tribunal. Esto significa que el litigio podría -y por tanto debería- haber sido resuelto de forma completa e integral de acuerdo con la voluntad común de las Partes, expresada en el Convenio Arbitral, y con el objeto esencial de la institución del arbitraje;

(3) los párrafos 66 y 67 de la Sentencia del Tribunal deben, por otra parte, ser aprobados, ya que abren el camino a la necesaria solución de la disputa de larga data entre Senegal y Guinea-Bissau, para la cual aún no existe una solución equitativa, relativa a la determinación de su frontera marítima.

I
El Tribunal, constituido en virtud del Acuerdo de Arbitraje entre Senegal y Guinea-Bissau de 12 de marzo de 1985, se denominaba oficialmente en francés, como se desprende de la primera página del Laudo Tribunal arbitral pour la determination de la frontière maritime, Guinee-Bissau/Senegal [“Tribunal arbitral para la determinación de la frontera marítima: Guinea-Bissau/Senegal”]. (y en portugués: Tribunal arbitral para a detenninação da fronteira marítima, Guine-Bissau/Senegal). La misión de dicho Tribunal, como la de todo órgano jurisdiccional, consistía en resolver el litigio que se le sometiera. El objeto de dicho litigio se desprende de la denominación dada al Tribunal, pero también del Preámbulo del Convenio de Arbitraje, que expresa la intención y el propósito de las Partes, en virtud de los cuales se había llegado a dicho Convenio. Dicho Preámbulo establece que:

“El Gobierno de la República de Senegal y el Gobierno de la República de Guinea-Bissau,

Reconociendo que no han podido resolver por la vía de la negociación diplomática la controversia relativa a la determinación de su frontera marítima,

Deseosos, habida cuenta de sus relaciones amistosas, de llegar lo antes posible a una solución de dicha controversia y, a tal efecto, habiendo decidido recurrir al arbitraje,

Han acordado lo siguiente…”

Estos términos son perfectamente claros. La controversia sometida al Tribunal por los dos Estados era la controversia “relativa a la determinación de su frontera marítima”. (El término “determinación” es significativo y no significa lo mismo que “delimitación”, que aparece con más frecuencia en la Sentencia del Tribunal. La palabra “determinación” se aplica a una línea fronteriza que aún no se conoce y que queda por definir. “Delimitación” se aplica a zonas conocidas, cuya extensión debe precisarse).

Sin embargo, el convenio arbitral no se limitaba a definir el litigio de esa manera, sino que también establecía directrices sobre la forma en que el Tribunal debía resolverlo. En relación con la determinación de la frontera marítima, se establecía que ésta debía efectuarse mediante la definición de una “línea fronteriza”, es decir, mediante una línea única. El Artículo 2, párrafo 2, del Convenio Arbitral se refiere a este respecto a: “la línea que delimita los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a la República de Guinea-Bissau y a la República de Senegal”[p 177].

¿Es necesario subrayar que, en este texto, los “territorios marítimos” están en plural y la palabra “línea” está en singular y que, por lo tanto, se trata de una sola línea y no de varias?

Del mismo modo, el artículo 9, párrafo 2, del convenio de arbitraje, que establece que el laudo “incluirá el trazado de la línea fronteriza en un mapa”, es totalmente explícito tanto respecto a la obligación que implica la palabra “incluirá” como respecto al concepto de línea fronteriza.

Por lo tanto, no había ninguna incertidumbre en torno a la misión del Tribunal tal y como se definía en el convenio arbitral. No se le pedía que delimitara tal o cual zona marítima perteneciente a las Partes respectivamente, sino que llegara a una solución global de su controversia mediante la determinación de su frontera marítima.

Esta es la misión que el Tribunal no ha cumplido. Como sabemos, se limitó a constatar que el Acuerdo franco-portugués de 26 de abril de 1960, celebrado antes de la independencia de los dos Estados litigantes, “tiene fuerza de ley” en las relaciones entre ellos. Al hacerlo, el Tribunal aplicó, a los espacios marítimos, el principio conocido como uti possidetis juris o, dicho de otro modo, el principio de respeto de las fronteras heredado de la época colonial. No obstante, el Tribunal precisó que dicho Acuerdo se refería exclusivamente a las únicas zonas que existían en derecho internacional en el momento de su celebración y que, en consecuencia, sólo se habían delimitado esas zonas, es decir, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. Es más, el Laudo, en su exposición de motivos, hace la paradójica sugerencia de que: “puede concluirse que el Acuerdo franco-portugués delimita la plataforma continental entre las Partes en toda la extensión de ese espacio marítimo tal como está definido en la actualidad” (texto citado en el apartado 16 de la Sentencia).

La vaguedad de esta afirmación se deriva de las palabras “puede concluirse” y la paradoja resulta de la referencia a la plataforma continental tal como se define en la actualidad, es decir, a su definición el día en que se dictó el Laudo, aunque el Tribunal había aceptado, de conformidad con los “principios del derecho intertemporal”, que el Acuerdo de 1960 debía interpretarse a la luz del derecho vigente en el momento de su celebración. Por supuesto, la definición de la extensión de la plataforma continental evolucionó de forma muy notable entre 1960 y 1989, debido al desarrollo de los medios que permitían explotar sus recursos y como resultado de los trabajos realizados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

Sin embargo, tras haber llegado a esta conclusión sobre la aplicabilidad del Laudo de 1960, el Tribunal no se pronunció sobre la delimitación de la zona económica exclusiva, que no estaba cubierta por dicho Acuerdo, ya que ese concepto no se incorporó al Derecho internacional hasta una fecha posterior, en relación con los trabajos de la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.

El Tribunal tampoco determinó la frontera marítima única que delimitaba el conjunto de los espacios marítimos (incluida la zona económica [p 178]exclusiva) que correspondían a los dos Estados; ni siquiera esbozó el proceso de esa determinación. Tampoco incluyó en su decisión un mapa que mostrara el curso de la frontera marítima, como estaba obligado a hacer en virtud del Artículo 9, párrafo 2, del Convenio Arbitral. De hecho, esa omisión fue la consecuencia de que el Tribunal no cumpliera su misión con respecto a la determinación de la frontera marítima. Como esa línea no había sido determinada, ¡era claramente imposible mostrarla en un mapa incluido en la decisión del Tribunal! Hubo, pues, un cúmulo de incumplimientos por parte del Tribunal de sus obligaciones.

El resultado de estos incumplimientos fue que el Tribunal no cumplió su misión. A este respecto, el Tribunal ha aceptado – como dije al principio de esta opinión – que “el Laudo no ha llevado a una delimitación completa de los espacios marítimos que pertenecen respectivamente a Guinea-Bissau y a Senegal”.

No obstante, parece que, al no haber resuelto la controversia de forma completa y, sobre todo, exhaustiva, el Tribunal no la resolvió en absoluto, dado que se refería a la determinación de una frontera marítima, es decir, una única línea fronteriza. La delimitación de determinadas zonas marítimas en virtud de las disposiciones del Acuerdo de 1960 y por referencia a dicho Acuerdo, no constituye una solución parcial que deba completarse con la delimitación de otras zonas y, más concretamente, con la de la zona económica, lo que conduce, por trazos sucesivos, a una pluralidad de líneas. Dado que la delimitación de las zonas marítimas pertenecientes a cada uno de los dos Estados debía conducir a la determinación de una única frontera marítima, conforme a la voluntad común de las Partes, es evidente que el trazado de dicha frontera dependía de la toma en consideración de la extensión de todas las zonas marítimas, y no sólo de algunas de ellas. Por lo tanto, el Tribunal debía tener en cuenta la delimitación de la zona económica, en la misma medida que la de las demás zonas, para determinar el límite marítimo.
A este respecto, cabe señalar que la voluntad de las partes de establecer una frontera marítima única, expresada en el convenio de arbitraje, corresponde a la evolución del derecho y de la práctica en materia de delimitación. El profesor Weil ha señalado que la Sentencia de una Sala del Tribunal en el asunto Delimitación de la frontera marítima en la zona del Golfo de Maine (Sentencia de 12 de octubre de 1984) supuso

“una contribución significativa a la tendencia hacia una frontera única, determinada por la aplicación de los mismos criterios ‘neutros’ de geografía costera y el recurso a los mismos métodos geométricos ‘neutros'” (Perspectives du droit de la delimitation maritime, Pedone, 1988, p. 135).

En la situación jurídica actual resultante de la validación por el Tribunal del Laudo de 31 de julio de 1989, los límites de ciertas zonas marítimas están legalmente establecidos en virtud del Acuerdo de 1960 y con referencia a él, pero el límite marítimo entre los dos Estados, tal como se menciona en el [p 179] Acuerdo de Arbitraje de 1985, permanece indeterminado. Esta incertidumbre perjudica naturalmente las relaciones de buena vecindad entre los dos Estados.

En otras palabras, los “elementos del litigio que no se resolvieron” que figuran en la sentencia del Tribunal son la esencia del litigio, su verdadero objeto. La solución incompleta del litigio equivale a la ausencia de solución. Es una verdad proverbial que hacer las cosas a medias es lo mismo que no hacerlas en absoluto.

Es esa omisión y el correspondiente fracaso del Tribunal en el cumplimiento de su misión judicial, lo que debería haber llevado a la Corte a declarar la nulidad del Laudo. Al hacerlo, la Corte no habría actuado en modo alguno como tribunal de apelación en relación con el Tribunal, y no habría sometido el Laudo a una reforma. No se habría extralimitado en su competencia, tal como se explica en su Sentencia en el asunto relativo al Laudo Arbitral dictado por el Rey de España el 23 de diciembre de 1906, cuyo pasaje pertinente se cita en el apartado 25 de la decisión del Tribunal en el presente asunto. Por el contrario, habría señalado las negligencias del Tribunal, ya que esas negligencias en su conjunto constituían el “excès de pouvoir”, aunque esa expresión, generalmente empleada para designar los casos en que un tribunal se extralimita en su jurisdicción y, al hacerlo, decide ultra petita, es bastante inapropiada en el contexto del presente asunto. No obstante, se admite generalmente que un excès depouvoir puede resultar tanto de una situación en la que un órgano judicial se extralimita en su misión como de cualquier incumplimiento de dicha misión. Sin embargo, al margen de estas consideraciones terminológicas, un laudo que no logra la solución del litigio debe ser declarado nulo, en virtud de una jurisprudencia consolidada de la que no se aparta la Sentencia del Tribunal.

Pues al decir que

“Se trata simplemente de comprobar si, al dictar el Laudo impugnado, el Tribunal ha actuado con infracción manifiesta de la competencia que le confiere el Convenio de Arbitraje, ya sea por haber decidido extralimitándose en el ejercicio de su jurisdicción, ya sea por no haberla ejercido” (párrafo 47),

el Tribunal admite que un laudo incompatible con el convenio arbitral debe ser anulado. Sin embargo, en el presente caso, el Tribunal ha considerado que el Laudo era compatible con el Convenio Arbitral aunque en mi opinión, basándome en las razones que he expuesto, es incompatible con el mismo.

¿Quería el Tribunal preservar la institución del arbitraje internacional validando el Laudo de 31 de julio de 1989, a pesar de que dicho Laudo deja el litigio esencialmente sin resolver? No incitar a los Estados a impugnar los laudos sin motivo es, por supuesto, una preocupación legítima, y es comprensible que el Tribunal se vea afectado por ella. Sin embargo, también cabe temer que una institución tan importante y respetable como el arbitraje pueda sufrir las consecuencias de una jurisprudencia demasiado exclusivamente inspirada en esa preocupación, que conduzca a la confirmación de laudos gravemente viciados. Si la presunción de validez de los laudos, que es en sí misma legítima, [p 180] llegara a asumir el carácter de una presunción irrefutable debido a la línea de conducta seguida por el Tribunal, los Estados -y en particular aquellos que no tienen más que una experiencia limitada de los procedimientos internacionales-, a falta de cualquier recurso o salvaguardia adecuados contra el excès de pouvoir o las deficiencias de los tribunales de arbitraje, se verían disuadidos de someter sus controversias a dichos tribunales.

En el presente caso, el Tribunal muestra una inclinación muy perceptible hacia una presunción muy fuerte y muy absoluta de validez de los laudos. Esto se desprende de lo que acabo de decir, y también se desprende de su razonamiento sobre la interpretación del artículo 2 del Convenio de Arbitraje, en virtud del cual el incumplimiento por el Tribunal de su misión se consideró, no obstante, compatible con los términos de dicho Convenio.

II

¿Es sostenible, en la línea del razonamiento del Tribunal, que el planteamiento del Tribunal, y en consecuencia el carácter incompleto del Laudo, estaba justificado por los términos del artículo 2 del Convenio Arbitral?

La argumentación ante el Tribunal se centró en esta disposición y fue fundamentalmente en ella en la que el Tribunal basó su conclusión de que el Laudo es conforme con dicho Acuerdo. Es, por el contrario, mi opinión que el Artículo 2 no impidió al Tribunal cumplir con la misión que era su razón de ser y el propósito de su establecimiento, y, por lo tanto, cumplir con la obligación primaria y primordial del Tribunal de desempeñar su tarea con respecto a la determinación de la frontera marítima entre los dos Estados.
El texto de este Artículo 2, que establece las cuestiones que el Tribunal debía decidir con miras a una solución de la controversia, es el siguiente:

“Se pide al Tribunal que decida, de conformidad con las normas del derecho internacional, sobre las siguientes cuestiones:

1. 1. ¿Tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal el Acuerdo celebrado mediante canje de notas el 26 de abril de 1960, relativo a la frontera marítima?

2. En caso de respuesta negativa a la primera pregunta, ¿cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a la República de Guinea-Bissau y a la República del Senegal?”

La historia de las negociaciones que condujeron a esta disposición ha sido esbozada por el Tribunal en apoyo de su opinión de que, en cualquier caso, no correspondía al Tribunal delimitar la totalidad de los espacios marítimos de los dos Estados mediante una línea única. Ya he expuesto anteriormente las razones, basadas en las disposiciones del Convenio de Arbitraje, por las que considero que esta opinión no está bien fundada; [p 181] pero la historia de las negociaciones, tal como la ha esbozado el Tribunal, arroja luz sobre el lenguaje del Artículo 2 y, en particular, sobre la forma en que sus dos párrafos engranan.

Como ha señalado el Tribunal (párrafos 53 y ss. de la Sentencia), en el curso de la negociación del Convenio de Arbitraje, Senegal hizo especial hincapié en el Acuerdo franco-portugués de 1960, que le era ventajoso, y deseaba que la línea fijada por este Acuerdo (una línea recta a 240″) se perpetuara para que constituyera la única delimitación para todas las zonas marítimas, presentes y futuras, sobre las que los dos Estados estarían respectivamente llamados a ejercer derechos exclusivos. Por lo tanto, Senegal esperaba que el reconocimiento de la validez del Acuerdo de 1960 bastara para la resolución completa del litigio, de forma que la única frontera marítima fuera la línea 240″. Por otro lado, Guinea-Bissau, que se consideraba perjudicada por el Acuerdo de 1960 (lo que es cierto, como se desprende claramente de la más somera inspección del mapa -no presentado por el Tribunal- que muestra la línea de 240″) quería una delimitación ex novo que tuviera en cuenta la evolución del derecho del mar, en particular en lo que respecta a la plataforma continental y la zona económica exclusiva. Sin embargo, ambas Partes estaban de acuerdo en la necesidad de una línea única, aunque no era la misma línea que tenían en mente.

Así pues, la redacción del convenio de arbitraje fue, como suele ocurrir, el resultado de un compromiso (es decir, una solución intermedia aceptada al precio de concesiones mutuas). El Artículo 2 establecía dos cuestiones, una que reflejaba los deseos de Senegal en cuanto a la aplicabilidad del Acuerdo de 1960 y una segunda que reflejaba los de Guinea-Bissau, que pretendía una delimitación ex novo de la línea fronteriza. No obstante, se aceptó que la segunda pregunta debía estar subordinada a la primera, lo que quedó claro con la frase “En caso de respuesta negativa a la primera pregunta”, al principio de la segunda pregunta. Pero ambas Partes consideraban que, en cualquier caso, la controversia quedaría completamente resuelta, cualquiera que fuese la respuesta del Tribunal a la primera pregunta (tanto si una respuesta afirmativa a la misma efectuaba una resolución completa de la controversia, como si una respuesta negativa permitía al Tribunal tratar la segunda pregunta). Además, ambas Partes, tanto Senegal como Guinea-Bissau, se refirieron, a lo largo de todo el procedimiento ante el Tribunal, a una única línea y, por tanto, a una solución global de la controversia, como se desprende de las alegaciones finales de Senegal formuladas al término de dicho procedimiento. (Anexos al Memorial de Guinea-Bissau, Libro IV, Parte 2, Audiencia del 29 de marzo de 1988 (tarde), p. 281.)

Pero no era posible satisfacer el deseo común de las Partes respondiendo únicamente a la primera cuestión una vez que el Tribunal, vinculado por el principio del derecho intertemporal, había sostenido que el Acuerdo de 1960 se aplicaba a determinadas zonas (mar territorial, zona contigua y plataforma continental) pero no a otras y, en particular, no a la zona económica. Así pues, el principio del derecho intertemporal impedía que una respuesta afirmativa a la primera pregunta del artículo 2 del convenio de arbitraje fuera suficiente para resolver el litigio.

Por lo tanto, el Tribunal se enfrentaba a las siguientes alternativas: o bien no ir más allá de una interpretación literal del artículo 2 y, por tanto, abstenerse de responder a la segunda cuestión y, por ende, de determinar la línea fronteriza, con lo que no resolvería el litigio y dejaría sin cumplir la misión que le encomendaba el Convenio de Arbitraje; o bien, por el contrario, el Tribunal podría tratar de interpretar el artículo 2 a la luz del objeto y fines del Convenio de Arbitraje y, al responder a la segunda cuestión, cumplir su misión jurisdiccional determinando, de conformidad con esa misión, la frontera marítima entre los dos Estados.

Fue la primera de las dos soluciones la que adoptó el Tribunal, sin tomar medidas para justificar su decisión, salvo implícitamente, y sin hacer constar su elección en la parte dispositiva del Laudo. La decisión adoptada por el Tribunal a este respecto sólo aparece en la motivación, y los motivos del Tribunal se exponen en cuatro líneas (párrafo 87 del Laudo, citado en el párrafo 17 de la Sentencia del Tribunal). Fueron estos defectos, debidos sin duda al carácter caótico de un procedimiento que duró cuatro años (1985-1989) y a los desacuerdos muy pronunciados que surgieron en el seno del Tribunal (y que se pusieron de manifiesto en la declaración de su Presidente y en la opinión disidente del Sr. Bedjaoui), lo que llevó al Tribunal a afirmar que “la estructura del Laudo es, a este respecto, criticable” (párrafo 41) y que “este razonamiento es breve, y sin duda podría haberse desarrollado más”, pero que la exposición de motivos, aunque sucinta, “es clara y precisa” (párrafo 43). ¡Estas expresiones fueron sin duda cuidadosamente elegidas, pero la Sentencia del Tribunal parece ser, en varios aspectos, una colección de eufemismos: elementos del litigio que no fueron resueltos; laudo tan estructurado que puede ser criticado; razonamiento breve pero…!

Sin embargo, el razonamiento que llevó al Tribunal a declarar válido el Laudo está, afortunadamente, más elaborado que el del Tribunal. La Corte sostuvo que, dado el lenguaje del Artículo 2, no era tarea del Tribunal delimitar la totalidad de los espacios marítimos pertenecientes a los dos Estados, mediante una sola línea, en cualquier caso. Las Partes sólo habían “expresado en términos generales en el Preámbulo del Convenio Arbitral su deseo de llegar a una solución de su controversia”, pero “su consentimiento al respecto sólo se había dado en los términos establecidos por el Artículo 2” (párrafo 56).

Esta disposición, el artículo 2, era por tanto la única en la que se había manifestado la voluntad de las Partes, ya que el Preámbulo era meramente optativo y el artículo 9 estaba subordinado al artículo 2.
En consecuencia, dado que la solución global del litigio no era considerada por la Corte como la tarea primordial del Tribunal, nada se oponía a una interpretación literal del párrafo 2 del Convenio Arbitral y dicha interpretación era la más conforme con las reglas de interpretación de los tratados. Al responder afirmativamente a la primera cuestión y decidir, aunque implícitamente, no responder a la segunda, el Tribunal, en opinión del Tribunal, no había faltado en modo alguno a su competencia. Además, no habría sido necesario presentar el mapa exigido por el artículo 9 del Convenio de Arbitraje, dada la decisión del Tribunal de no responder a la segunda pregunta y, en cualquier caso, esa omisión no podría “constituir una irregularidad tal que invalidara el Laudo” (párrafo 64).

Así pues, las conclusiones del Tribunal se basan esencialmente en la premisa de que el Tribunal no estaba necesariamente obligado a determinar la línea fronteriza.

El razonamiento del Tribunal puede analizarse como un silogismo que tiene la siguiente forma:

(1) el Tribunal no estaba obligado a resolver el litigio por completo en ningún caso;

(2) el Tribunal resolvió la controversia parcialmente;

(3) por lo tanto, el Laudo es válido.

Anteriormente, en esta opinión, he cuestionado la premisa de este silogismo, mostrando que, por el contrario, se desprendía claramente del Convenio Arbitral (de su Preámbulo, de su Artículo 2, de su Artículo 9, párrafo 2), y también de la historia de las negociaciones que condujeron a la conclusión de este instrumento, tal como ha sido esbozado por el Tribunal, así como de las presentaciones de las Partes en el procedimiento ante el Tribunal, que el deseo común de las Partes era lograr la delimitación de una frontera marítima única y que tal era la tarea esencial que encomendaron al Tribunal.

Ahora bien, si, como creo que es el caso, la premisa del razonamiento del Tribunal es incorrecta, se deduce necesariamente que la conclusión también es incorrecta.

Pero para refutar plenamente el razonamiento del Tribunal, también es necesario demostrar que el Tribunal podía responder a la segunda cuestión sin cometer un excès depouvoir -en el sentido más habitual del término, Le., sin exceder su competencia en virtud del Convenio Arbitral.

El Tribunal ha recordado dos reglas fundamentales de interpretación de los tratados, aplicables a la interpretación del Convenio de Arbitraje; la primera, conocida como la del “sentido corriente de los términos”, fue formulada, por ejemplo, en el dictamen del Tribunal en el asunto relativo a la Competencia de la Asamblea General para la Admisión de un Estado en las Naciones Unidas, en el que el Tribunal hizo las siguientes observaciones :

“el primer deber de un tribunal que debe interpretar y aplicar las disposiciones de un tratado, es esforzarse por darles efecto en su significado natural y ordinario en el contexto en que se producen. Si las palabras relevantes en su significado natural y ordinario tienen sentido en su contexto, ese es el final de la cuestión”. (Opinión Consultiva, Recueil 1950, p. 8, citada en el apartado 48 de la presente sentencia).

La segunda regla es la que exige tener en cuenta el objeto y la finalidad del [p 184] tratado. Esta regla, aplicada a menudo por la Corte Permanente de Justicia Internacional (Servicio de Correos de Polonia en Danzig, 1925, P.C.I.J., Serie B. Nº II, pág. 39; Interpretación del Convenio de 1919 sobre el empleo de mujeres durante la noche, 1932, P.C.I.J., Serie A/B, Nº 50, pág. 373), ha sido formulada en los siguientes términos :

“Cuando tal método de interpretación [el que se basa en el sentido corriente de los términos] da lugar a un sentido incompatible con el espíritu, la finalidad y el contexto de la cláusula o del instrumento en el que se contienen las palabras, no puede invocarse válidamente”. (Sudáfrica, Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Recueil 1962, p. 336.)

Esto implica que siempre que el resultado sea incompatible con el objeto del acuerdo (en el presente caso, el convenio de arbitraje), dicho objeto debe tenerse en cuenta a efectos de interpretación.

El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que, como ha observado el Tribunal, puede considerarse una codificación del derecho consuetudinario existente, establece a este respecto que:

“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”.

Si, como afirma el Tribunal, el Tribunal no estaba obligado a llegar a una solución global y completa de la controversia que se le sometía, es concebible que una interpretación literal del artículo 2 hubiera sido apropiada, aunque también hubiera sido necesario tener en cuenta el contexto, es decir, la definición de la controversia en el Preámbulo y en el artículo 9.

Si, por el contrario, como sostengo, el Tribunal estaba obligado a resolver la controversia mediante la determinación de una línea fronteriza, es evidente que el método del “sentido corriente” conducía a un resultado incompatible con el espíritu y el objeto del Convenio de Arbitraje, así como con el contexto del artículo 2, ya que la falta de respuesta a la segunda cuestión daba lugar a que no se resolviera la controversia.

En otras palabras, correspondía al Tribunal tener en cuenta, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de este Tribunal en materia de interpretación de los tratados, el espíritu del Convenio de Arbitraje y sobre todo su objeto, que era garantizar la solución del litigio mediante la determinación de una línea fronteriza. Así pues, el Tribunal habría concluido que los términos del artículo 2 sólo impedían responder a la segunda pregunta si la respuesta a la primera permitía resolver el litigio. Como éste no era el caso, el Tribunal debía responder a la segunda cuestión en la medida en que su respuesta a la primera dejara la controversia prácticamente sin resolver. No se habría cometido ningún excès depouvoir ya que esta interpretación del artículo 2 no sólo habría sido coherente con las disposiciones del convenio arbitral sino que habría sido necesaria a la luz de su objeto. Por consiguiente, en conclusión, la [p 185] Corte debería haber considerado que el Tribunal no había cumplido su tarea aunque ningún obstáculo jurídico se lo impidiera, y debería haber extraído las consecuencias apropiadas de esta deficiencia.

III

En los párrafos 66 a 68 de su Sentencia, la Corte, tras observar que el Laudo “no ha llevado a cabo una delimitación completa de los espacios marítimos que pertenecen respectivamente a Guinea-Bissau y a Senegal”, tomó nota del hecho de que Guinea-Bissau había presentado en la Secretaría de la Corte una segunda Demanda solicitando a la Corte que se pronunciara y declarara “cuál debe ser … la línea (que debe trazarse en un mapa) que delimite todos los territorios marítimos que pertenecen respectivamente a Guinea-Bissau y a Senegal”. También tomó nota de la declaración del Agente de Senegal de que una solución:

“sería negociar con Senegal, que no tiene ninguna objeción al respecto, un límite para la zona económica exclusiva o, en caso de que resulte imposible llegar a un acuerdo, llevar el asunto ante el Tribunal”.

Por último, el Tribunal consideró

“altamente deseable que los elementos de la controversia que no fueron resueltos por el Laudo Arbitral del 31 de julio de 1989 sean resueltos lo antes posible, como desean ambas Partes”.

Esta observación corresponde al interés de ambos países y hay que asociarse a ella. Pero también es necesario llegar a un entendimiento sobre el significado de la frase “los elementos de la controversia que no fueron resueltos por el Laudo Arbitral de 31 de julio de 1989”. En mi opinión, como se ha expresado anteriormente, estos elementos no resueltos de la controversia son su parte esencial, es decir, la determinación de la frontera marítima entre los dos Estados, delimitando la totalidad de los espacios marítimos que pertenecen respectivamente a cada uno de ellos, una frontera que deberá ser determinada equitativamente de conformidad con los principios y normas del derecho internacional aceptados por Senegal y Guinea-Bissau.

(Firmado) Hubert Thierry.