jueves, mayo 23, 2024

CASO RELATIVO AL LAUDO ARBITRAL DE 31 DE JULIO DE 1989 (GUINEA-BISSAU CONTRA EL SENEGAL) – Providencia de 2 de marzo de 1990 – Corte Internacional de Justicia

Laudo arbitral de 31 de julio de 1989

Guinea-Bissau v. Senegal

Providencia

2 de marzo de 1990

 

Presidente: Ruda
Vicepresidente: Mbaye
Jueces: Lachs, Elias, Oda, Ago, Schwebel, Sir Robert Jennings, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Pathak
Juez ad hoc: Thierry

Representado por: Guinea-Bissau: Excmo. Sr. Fidelis Cabral de Almada;
Sra. Monique Chemillier-Gendreau;
Sr. Miguel Galvao Teles;

Senegal: Excmo. Sr. Doudou Thiam;
Sr. D. W. Bowett.

[p.64] Corte Internacional de Justicia,

Compuesta como arriba,

Después de deliberar,

dicta la siguiente Providencia:

Vistos los artículos 41 y 48 del Estatuto de la Corte y los artículos 73 y 74 del Reglamento de la Corte,

1. Considerando que, mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 23 de agosto de 1989, la República de Guinea-Bissau demandó a la República del Senegal por un litigio relativo a la existencia y a la validez del laudo arbitral dictado el 31 de julio de 1989 por el Tribunal de Arbitraje para la determinación de la frontera marítima entre ambos Estados;
[p 65]

2. Considerando que el 23 de agosto de 1989 se transmitió una copia de la Demanda a la República del Senegal; que, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 40 del Estatuto y con el artículo 42 del Reglamento de la Corte, se transmitieron copias de la Demanda a los Miembros de las Naciones Unidas por conducto del Secretario General y a los demás Estados con derecho a comparecer ante la Corte; y que, mediante Providencia de fecha 1 de noviembre de 1989, la Corte fijó plazos para la tramitación escrita del asunto;

3. Considerando que el 18 de enero de 1990 se presentó en la Secretaría una solicitud por la que el Gobierno de Guinea-Bissau, basándose en el artículo 41 del Estatuto de la Corte y en el artículo 74 del Reglamento de la Corte, y con motivo de las acciones que, según se afirma, ha llevado a cabo la Marina senegalesa en una zona marítima que Guinea-Bissau considera zona en litigio entre las Partes, pedía a la Corte que indicara las siguientes medidas provisionales:

“Con el fin de salvaguardar los derechos de cada una de las Partes, éstas se abstendrán en la zona en litigio de todo acto o acción de cualquier tipo, durante toda la duración del procedimiento hasta que la Corte dicte sentencia”;

4. Considerando que el 18 de enero de 1990 se notificó por télex al Agente de Senegal la presentación de la solicitud de medidas provisionales y que el 19 de enero de 1990 se le comunicó por correo el texto de la misma;

5. Considerando que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 31 del Estatuto, el Gobierno de Guinea-Bissau eligió al Sr. Hubert Thierry como Juez ad hoc del asunto;

6. Considerando que las Partes fueron informadas, mediante comunicaciones de 26 de enero de 1990, de que el Tribunal celebraría audiencias públicas que se abrirían el 12 de febrero de 1990 para dar a las Partes la oportunidad de presentar sus observaciones sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales;
7. Considerando que por carta de 7 de febrero de 1990, recibida en la Secretaría el 9 de febrero de 1990, el Agente de Senegal presentó al Tribunal las observaciones escritas de Senegal sobre la solicitud de indicación de medidas provisionales, conteniendo la siguiente alegación:

“El Gobierno de Senegal ruega al Tribunal que, en aplicación del artículo 41 de su Estatuto y del artículo 73 del Reglamento del Tribunal, declare inadmisible y, subsidiariamente, desestime la solicitud de medidas provisionales presentada por el Gobierno de Guinea-Bissau”;

8. Considerando que en las audiencias públicas celebradas el 12 de febrero de 1990 presentaron observaciones orales sobre la solicitud de medidas provisionales los siguientes representantes: en nombre de la República de Guinea-Bissau: Excmo. Sr. Fidelis Cabral de Almada, Agente, Sra. Monique Chemillier-Gendreau, Abogada, y Sr. Miguel Galvao Teles, Abogado; en nombre de la República de Senegal: Excmo. Sr. Doudou Thiam, Agente, y Sr. D. W. Bowett, Co-Agente;[p 66]

9. Considerando que durante la vista oral los miembros del Tribunal formularon preguntas a las Partes, y que las respuestas por escrito, acompañadas de documentos justificativos, fueron posteriormente transmitidas a la Secretaría;

*

10. Considerando que los hechos que dieron lugar al presente procedimiento son los siguientes: el 26 de abril de 1960 se celebró un acuerdo por canje de notas entre Francia y Portugal con el fin de definir la frontera marítima entre Senegal (en aquel momento un Estado autónomo dentro de la Comunidad) y la Provincia Portuguesa de Guinea; y que dicho acuerdo adoptó como línea fronteriza una línea recta a 240° desde la intersección de la prolongación de la frontera terrestre y la línea de bajamar, representada por el faro del Cabo Roxo;

11. Considerando que tras la independencia de Senegal y Guinea-Bissau surgió entre ellos un litigio relativo a la delimitación de sus territorios marítimos, que fue objeto de negociaciones entre ellos a partir de 1977; que el 12 de marzo de 1985 las Partes celebraron un Acuerdo de Arbitraje para someter dicho litigio a un Tribunal de Arbitraje ; que el artículo 2 de dicho Acuerdo disponía que se plantearan al Tribunal las siguientes cuestiones

“(1) ¿Tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal el acuerdo concluido por canje de notas el 26 de abril de 1960 y que se refiere a la frontera marítima?

(2) En caso de respuesta negativa a la primera pregunta, ¿cuál es el trazado de la línea que delimita los territorios marítimos pertenecientes respectivamente a la República de Guinea-Bissau y a la República del Senegal?”

y considerando que el artículo 9 del Acuerdo disponía que la decisión del Tribunal “incluirá el trazado de la línea fronteriza en un mapa” ;
12. Considerando que el Tribunal de Arbitraje constituido en virtud del Acuerdo pronunció el 31 de julio de 1989, por dos votos (incluido el del Presidente del Tribunal) contra uno, un laudo cuya parte dispositiva era la siguiente

“Por las razones expuestas, el Tribunal decide…

Responder como sigue a la primera cuestión formulada en el artículo 2 del convenio arbitral: El Acuerdo celebrado mediante canje de notas el 26 de abril de 1960, y relativo a la frontera marítima, tiene fuerza de ley en las relaciones entre la República de Guinea-Bissau y la República del Senegal en lo que respecta únicamente a las zonas mencionadas en dicho Acuerdo, a saber, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. La ‘línea recta trazada a 240° ‘ es una línea loxodrómica”;

y que en ese laudo el Tribunal también declaró su conclusión de que “no está llamado a responder a la segunda cuestión” del Acuerdo de Arbitraje-[p 67]ment, y que en vista de su decisión “no ha considerado necesario adjuntar un mapa que muestre el curso de la línea fronteriza”;

13. Considerando que el Presidente del Tribunal de Arbitraje adjuntó una declaración al laudo; y que, en opinión de Guinea-Bissau, era “claramente evidente” que la posición adoptada por el Presidente en dicha declaración era “incompatible con la posición que ha refrendado con su voto a favor del ‘laudo’ y que había dado la apariencia de una mayoría”; que Guinea-Bissau considera, en consecuencia, que “no había de hecho mayoría en el seno del Tribunal”;

14. Considerando que Guinea-Bissau alega en su demanda ante el Tribunal que “surgió así un nuevo litigio, relativo a la aplicabilidad del texto dictado mediante laudo el 31 de julio de 1989”; que dicho litigio fue planteado ante el Tribunal mediante la demanda antes mencionada, en la que Guinea-Bissau solicita al Tribunal, en relación con la decisión del Tribunal de Arbitraje, que se pronuncie y declare

“- que esa supuesta decisión es inexistente habida cuenta de que uno de los dos árbitros que componen la apariencia de una mayoría favorable al texto del “laudo”, ha expresado, mediante una declaración anexa al mismo, una opinión en contradicción con la aparentemente adoptada por la votación;
– subsidiariamente, que esa supuesta decisión es nula, ya que el Tribunal no dio una respuesta completa a la doble cuestión planteada por el Acuerdo y, por tanto, no llegó a una única línea de delimitación debidamente registrada en un mapa, y ya que no ha motivado las restricciones así indebidamente impuestas a su jurisdicción;
– que, por lo tanto, el Gobierno de Senegal no está justificado para tratar de exigir al Gobierno de Guinea-Bissau que aplique el denominado laudo de 31 de julio de 1989″;

15. Considerando que Guinea-Bissau explica en su solicitud de indicación de medidas provisionales que dicha solicitud fue motivada por

“actos de soberanía de Senegal que prejuzgan tanto la sentencia sobre el fondo que debe dictar el Tribunal como la delimitación marítima que debe efectuarse posteriormente entre los Estados”;

Considerando que los actos denunciados por Guinea-Bissau, y supuestamente ocurridos en una “zona en litigio”, son los siguientes: el 9 de octubre de 1989, un buque pesquero de matrícula japonesa, el Hoyo Maru No. 8, titular de una licencia expedida por las autoridades de Guinea-Bissau para pescar en la zona económica exclusiva de Guinea-Bissau, fue abordado por la marina senegalesa en una posición correspondiente a las coordenadas geográficas 12° 01′ Norte y 17° 31′ Oeste, y escoltado hasta un puerto senegalés; se inició un procedimiento judicial, por infracción de la normativa senegalesa en materia de pesca, y el buque fue liberado previo pago de 90 millones de francos CFA; el 9 de noviembre de 1989, un buque pesquero de matrícula china, el Yan Yu 625, con una licencia de pesca similar expedida por Guinea-Bissau, fue igualmente abordado a 12° 08′ Norte y 17° 04′ Oeste y escoltado hasta un puerto senegalés; se incoó un procedimiento judicial y el buque fue liberado tras el pago de 50 millones de francos CFA;

16. Considerando que Senegal ha confirmado que se produjeron estos incidentes, y afirma que si la zona donde se produjeron los incidentes era “la zona marítima que está bajo la jurisdicción de Senegal en virtud del acuerdo de 1960 (es decir, el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental)”, Senegal se basó en una presunción de validez del laudo;

17. Considerando que, tras el cierre del procedimiento oral, el Agente de Guinea-Bissau, mediante carta de 13 de febrero de 1990, declaró que el 18 de diciembre de 1989 tuvo lugar un nuevo incidente, cuando el buque de matrícula china Yuan Yu I fue abordado por la Marina senegalesa en una posición (12° 07′ 67″ Norte, 17° 03′ 65″ Oeste) declarada al sur de la línea de 240° del Cabo Roxo, y por lo tanto, en opinión de Guinea-Bissau no en la zona en disputa, y en una zona indiscutiblemente dentro de la jurisdicción de Guinea-Bissau;

18. Considerando que, según la información facilitada al Tribunal por ambas Partes, el 1 de enero de 1990 las autoridades de Guinea-Bissau apresaron cuatro buques pesqueros de matrícula senegalesa en la zona considerada por Guinea-Bissau como la zona en litigio, en las posiciones 12° 14′ 06″ Norte, 17° 09′ 97″ Oeste; 12° 14′ 69″ Norte, 17° 10′ 07″ Oeste; 12° 15′ 06″ Norte, 17° 09′ 33″ Oeste; y 12° 12′ 74″ Norte, 17° 11′ 71″ Oeste; mientras que Guinea-Bissau alega que los capitanes de estos buques declararon a las autoridades de Guinea-Bissau que las autoridades de Senegal les habían autorizado e incluso alentado a pescar en la zona, que Senegal consideraba que le pertenecía;

**

19. Considerando que la República de Guinea-Bissau pretende fundar la competencia de la Corte para conocer del presente caso en las declaraciones hechas por las Partes aceptando la competencia obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte; y considerando que tales declaraciones fueron hechas, por la República de Senegal el 22 de octubre de 1985, depositada ante el Secretario General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 1985, y por la República de Guinea-Bissau el 7 de agosto de 1989, depositada el mismo día ante el Secretario General de las Naciones Unidas; considerando que la declaración hecha por Guinea-Bissau es sin reservas, mientras que la declaración de Senegal está sujeta a reservas, pero Guinea-Bissau sostiene que ninguna de ellas es relevante para la presente controversia;

20. 20. Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de decidir si las indica o no, se cerciore finalmente de que es competente para conocer del fondo del asunto, sin embargo, no debe indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda fundarse la competencia del Tribunal de Justicia;

21. Considerando que el Tribunal de Justicia toma nota de la declaración realizada en la vista por el Agente de Senegal, según la cual Senegal formula en esta fase todas las reservas relativas a la competencia del Tribunal de Justicia respecto al fondo de la Demanda, y de la declaración del Coagente de Senegal según la cual no está convencido de que el Tribunal de Justicia sea competente para conocer de la Demanda principal, pero no desea abordar en esta fase la cuestión de la competencia sobre la Demanda principal; y considerando que Senegal, si bien alega que el Tribunal debería declinar indicar medidas provisionales, no ha basado en consecuencia dicha alegación en la falta de competencia sobre el fondo del asunto;

22. Considerando que la Corte estima que las dos declaraciones formuladas en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto parecen, prima facie, constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia de la Corte;

23. 23. Considerando que la decisión dictada en el presente procedimiento no prejuzga en modo alguno la cuestión de la competencia de la Corte para conocer del fondo del asunto o cualesquiera cuestiones relativas al fondo mismo y deja a salvo el derecho de la parte demandada a presentar alegaciones contra dicha competencia o respecto de dicho fondo;

**

24. Considerando que Guinea-Bissau ha solicitado al Tribunal de Justicia que ejerza en el presente procedimiento la facultad que le confiere el artículo 41 del Estatuto del Tribunal de “indicar, si estima que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deben adoptarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”; que el ejercicio de esta facultad tiene por objeto proteger “los derechos que son objeto de litigio en un procedimiento judicial” (Plataforma Continental del Mar Egeo, J. C.J. Recueil 1976, p. 9, párr. 25; Personal diplomático y consular en Teherán, I.C.J. Recueil 1979, p. 19, párr. 36); considerando que tales medidas son provisionales e indicadas “a la espera de la decisión definitiva” (párrafo 2 del artículo 41 del Estatuto); y que, por lo tanto, han de ser medidas tales que ya no serán necesarias como tales una vez que la controversia sobre esos derechos haya sido resuelta por la sentencia de la Corte sobre el fondo del asunto;

25. Considerando que Guinea-Bissau reconoce en su Demanda que el litigio del que ha recurrido al Tribunal no es el litigio sobre delimitación marítima sometido al Tribunal de Arbitraje, sino un “nuevo litigio … relativo a la aplicabilidad del texto dictado mediante laudo de 31 de julio de 1989”; mientras que, sin embargo, Guinea-Bissau ha alegado que pueden solicitarse medidas provisionales, en el marco de un procedimiento judicial sobre un litigio subsidiario, para proteger derechos controvertidos en el litigio subyacente; que el único vínculo indispensable para la admisibilidad de las medidas es el que existe entre las medidas previstas y el conflicto de intereses [p 70] que subyace a la cuestión o cuestiones sometidas al Tribunal de Justicia, conflicto que, en el caso de autos, es el relativo a la delimitación marítima, y que ello es así tanto si el Tribunal de Justicia conoce de un litigio principal como de un litigio subsidiario, de un litigio de fondo o de un litigio secundario, con la única condición de que la decisión del Tribunal de Justicia sobre las cuestiones de fondo que se le someten sea un requisito previo necesario para la solución del conflicto de intereses al que se refieren las medidas; Considerando que en el presente caso Guinea-Bissau alega que la controversia de fondo se refiere a las pretensiones contrapuestas de las Partes sobre el control, la exploración y la explotación de las zonas marítimas, y que el objeto de las medidas solicitadas es preservar la integridad de la zona marítima de que se trata, y que existe la relación requerida entre las medidas provisionales solicitadas por Guinea-Bissau y el asunto sometido al Tribunal;

26. Considerando que la Demanda por la que se incoa el procedimiento solicita al Tribunal que declare que el laudo de 1989 es “inexistente” o, subsidiariamente, “nulo”, y que declare “que el Gobierno de Senegal no está, por tanto, legitimado para pretender que el Gobierno de Guinea-Bissau aplique el denominado laudo de 31 de julio de 1989”; Considerando que la demanda pide al Tribunal que se pronuncie sobre la existencia y la validez del laudo, pero no sobre los derechos respectivos de las Partes en las zonas marítimas en cuestión; que, por consiguiente, los supuestos derechos que se pretende hacer objeto de medidas provisionales no son objeto del procedimiento ante el Tribunal sobre el fondo del asunto; y que tales medidas no podrían ser subsumidas por la sentencia del Tribunal sobre el fondo;

27. Considerando además que una decisión del Tribunal de que el laudo es inexistente o nulo no implicaría en modo alguno una decisión de que las pretensiones de la demandante respecto de la delimitación marítima controvertida son fundadas, en todo o en parte; y que, por consiguiente, la controversia sobre dichas pretensiones no será resuelta por la sentencia del Tribunal;

28. En consecuencia,

El Tribunal de Justicia,

por catorce votos contra uno,

Desestima la demanda de la República de Guinea-Bissau, presentada en Secretaría el 18 de enero de 1990, relativa a la indicación de medidas provisionales.

Votos a favor: Presidente Ruda; Vicepresidente Mbaye; Jueces Lachs, Elias, Oda, Ago, Schwebel, Sir Robert Jennings, Ni, Evensen, Tarassov, Guillaume, Shahabuddeen, Pathak;

En contra: Juez ad hoc Thierry.

Hecho en francés y en inglés, dando fe el texto inglés, en el Palacio de la Paz, La Haya, el dos de marzo de mil novecientos noventa, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en [p 71] los archivos de la Corte y los otros se remitirán al Gobierno de la República de Guinea-Bissau y al Gobierno de la República del Senegal, respectivamente.

(Firmado) José María Ruda,
Presidente.

(Firmado) Eduardo Valencia-Ospina,
Secretario.

Los Jueces Evensen y Shahabuddeen adjuntan votos particulares a la Providencia del Tribunal.

El Juez ad hoc Thierry adjunta una opinión disidente a la Providencia del Tribunal.

(rubricado) J.M.R
(Iniciado) E.V.O.

[p 72]

Voto particular del juez Evensen

Estoy de acuerdo con la decisión de la Corte de desestimar la solicitud de Guinea-Bissau de que se indiquen, en virtud del artículo 41 del Estatuto, medidas provisionales. Asimismo, estoy de acuerdo con la conclusión de la Corte de que no es necesario que la Corte establezca finalmente que tiene competencia sobre el fondo del asunto antes de decidir si indica o no tales medidas. Por otra parte, parece obvio que el Tribunal no debe “indicar tales medidas a menos que las disposiciones invocadas por el solicitante parezcan, prima facie, ofrecer una base” para la competencia del Tribunal en el asunto. A este respecto, cabe señalar la ausencia en esta fase de cualquier impugnación de la competencia del Tribunal.

En su Providencia de 11 de septiembre de 1976 en el asunto de la Plataforma Continental del Mar Egeo, el Tribunal sostuvo, entre otras cosas, que:

“la facultad del Tribunal de indicar medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto presupone que no se cause un perjuicio irreparable a los derechos objeto de litigio…”. (Recueil 1976, p. 9, apartado 25).

Evidentemente, cabe dudar de que puedan producirse tales perjuicios irreparables si no se prevén medidas provisionales. Pero en este contexto, cabe señalar que ni el artículo 41 del Estatuto del Tribunal ni el artículo 73 del Reglamento del Tribunal contienen referencia alguna al “daño irreparable”.

En el presente caso, en el que el interés subyacente implica la explotación de los recursos marinos de las zonas marítimas afectadas, se puede encontrar orientación en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar celebrada el 10 de diciembre de 1982, aunque todavía no haya entrado en vigor. Llamo especialmente la atención sobre la Parte V relativa a la Zona Económica Exclusiva y la Parte VI relativa a la Plataforma Continental.

A este respecto, cabe señalar que el Gobierno de Guinea-Bissau y el Gobierno de Senegal firmaron esta Convención fundamental el 10 de diciembre de 1982, fecha de apertura a la firma. Además, ambos países han ratificado la Convención; Senegal ratificó la Convención el 25 de octubre de 1984 y Guinea-Bissau ratificó la Convención el 25 de agosto de 1986.

En el apartado 1 del artículo 74 de la Convención sobre el Derecho del Mar de 1982, que trata de la delimitación de la zona económica exclusiva entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente, se establece -como principio fundamental- que la delimitación de la zona entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente “se efectuará mediante acuerdo”[p 73].

El apartado 3 de este artículo establece disposiciones relativas a determinadas salvaguardias preliminares que deben adoptarse. Dispone:

“En espera de un acuerdo… los Estados interesados, con espíritu de comprensión y cooperación, harán todo lo posible para concertar arreglos provisionales de carácter práctico y, durante este período transitorio, no comprometer ni obstaculizar la consecución del acuerdo definitivo. Dichos acuerdos se entenderán sin perjuicio de la delimitación definitiva”.

Disposiciones idénticas están previstas en el artículo 83 del Convenio sobre la delimitación de la plataforma continental “entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente”.

Estos artículos plasman un principio rector del Derecho internacional en este ámbito. Contienen directrices no sólo con respecto a las obligaciones generales de los Estados ribereños de establecer la normativa pesquera pertinente, sino que también indican el carácter y el contenido de dicha normativa. Estas disposiciones implican en la práctica que los Estados ribereños deben celebrar acuerdos, en caso necesario, sobre las capturas admisibles de las poblaciones de peces, la distribución de estas capturas entre los Estados interesados, la expedición de licencias de pesca, el carácter y las modalidades de las artes de pesca, la protección de las zonas de desove, el establecimiento de los contactos necesarios entre las autoridades pesqueras nacionales competentes y otros medios para la explotación racional y pacífica de estos recursos vitales de los océanos.

Es posible que el Tribunal haya hecho un llamamiento a las Partes para que cumplan estas directrices.

(Firmado) Jens Evensen.

[p 74]

Voto particular del Juez Shahabuddeen

He votado a favor de la Providencia dictada por el Tribunal pero me gustaría considerar un poco más específicamente de lo que ha hecho el Tribunal el principal argumento de Guinea-Bissau (mencionado en el párrafo 25 de la Providencia) sobre el punto concreto en el que la decisión se ha vuelto en su contra. En efecto, Guinea-Bissau parecía defender un punto de vista más liberal que el adoptado por el Tribunal de Justicia sobre el tipo de vínculo que debe existir entre los derechos que se pretende preservar mediante medidas provisionales y los derechos que se pretende dirimir en el asunto. El argumento me ha planteado algunas dificultades.

Aceptando que los casos “han demostrado la necesidad de una conexión clara entre el objeto de la solicitud incidental y el de la principal”, Guinea-Bissau alegó correctamente que el “establecimiento de la conexión es necesario en la medida en que el objeto de la solicitud es proteger los derechos en litigio, y no otros derechos que escapan al ámbito del procedimiento” (CR 90/1, p. 27, 12 de febrero de 1990). Estas proposiciones reflejan el principio tradicional según el cual las medidas provisionales “deben tener por efecto proteger los derechos que constituyen el objeto del litigio sometido al Tribunal” (Reforma agraria polaca, P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 177).

En este caso, es evidente que los derechos marítimos de las Partes, que se pretenden preservar mediante las medidas provisionales solicitadas, no quedarán determinados por la resolución del litigio pendiente ante el Tribunal en cuanto a la existencia y validez del laudo. En consecuencia, como se ha argumentado en la Providencia del Tribunal, las medidas provisionales solicitadas no están dirigidas a la preservación de los derechos de las Partes en esa disputa particular y un tanto especializada. En efecto, si se lleva el principio tradicional hasta sus últimas consecuencias, es difícil concebir circunstancias que puedan fundamentar una indicación de medidas provisionales relativas a los derechos sustantivos que se pretende determinar mediante un laudo arbitral cuando la controversia en el asunto principal se refiere únicamente a la existencia y validez del laudo.

Guinea-Bissau trató de superar este problema abogando, en efecto, por una visión más liberal de los principios aplicables que aquella sobre la que ha actuado el Tribunal de Justicia. Tal como yo lo entiendo (CR 90/1, pp. 28-39), su argumento es que, aunque los derechos que se pretende preservar mediante las medidas provisionales solicitadas no forman parte en sí mismos de los derechos que constituyen el objeto de la controversia específica relativa a la existencia y validez del laudo, los dos conjuntos de derechos están lógicamente vinculados, y que este vínculo es tal que justifica que la Corte ejerza su competencia en virtud del artículo 41 del Estatuto para indicar medidas provisionales “si considera que las circunstancias así lo exigen”. El vínculo se ha presentado dentro de un marco teórico-[p 75]ético en el que la controversia sobre los derechos marítimos reales de las Partes se considera una controversia principal o de primer orden y la controversia sobre la existencia y validez del laudo se considera una controversia subordinada o de segundo orden. Para hacer justicia a los argumentos del Profesor Miguel Galvao Teles sobre este punto, es necesario reproducir los siguientes pasajes de sus alegaciones orales:

“Ahora bien, salvo, eventualmente, en lo que se refiere a las medidas relativas a la prueba, las medidas provisionales se refieren siempre a los intereses fundamentales y se justifican por ellos; y, en segundo lugar, deben ser declaradas admisibles por referencia a estos intereses aunque el Tribunal conozca de un litigio subordinado o de segundo orden.” (CR 90/l,p. 32.)

“Al igual que ocurre con los intereses de las partes, las decisiones adoptadas sobre litigios subordinados y de segundo orden carecen de valor intrínseco. Su valor se debe únicamente a la contribución que aportan a la solución definitiva del litigio de fondo. Lo que hay que salvaguardar, en cualquier fase procesal, son las condiciones prácticas de esa solución final, la paz respecto del conflicto de fondo, e, igualmente, los intereses de las partes objeto del conflicto, cualquiera que sea la fase procesal a la que se llegue, porque, si se perjudican las condiciones prácticas de la solución final, lo mismo ocurrirá con la decisión sobre la controversia subordinada o la controversia de segundo orden, ya que, si se pone en peligro la paz, carece de importancia la fase procesal en la que uno se encuentre.” (Ibid., pp. 33-34.)

“El hecho de que las medidas provisionales no se conciban como una anticipación provisional de una posible decisión definitiva y de que el Estatuto y el Reglamento consideren que se basan ante todo en el interés de la propia comunidad internacional -en la ejecución de las decisiones judiciales y en la paz- justifica que el vínculo esencial para la admisibilidad de las medidas sea la relación entre las medidas contempladas y el conflicto de intereses subyacente a la cuestión o cuestiones sometidas a la Corte, ya se trate de una controversia principal o de una controversia de segundo orden, un litigio fundamental o un litigio secundario, con la única condición de que la decisión del Tribunal sobre las cuestiones de fondo que se le planteen constituya un requisito previo necesario para la solución o el estado de la solución del conflicto de intereses al que se refieren las medidas, como lo reconocieron implícitamente la Corte Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a la Denuncia del Tratado de 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica, y este mismo eminente Tribunal en el asunto relativo a la Anglo-Iranian Oil Co” (Ibid. , p. 37.)

En el primer caso citado por el letrado de Guinea-Bissau – la Denuncia del Tratado de 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica (P.C.I.J., Serie A, No. 8) – se indicaron medidas provisionales para preservar los derechos de Bélgica y sus nacionales en virtud de un tratado, aunque la reparación formal solicitada en el caso de fondo era sólo una sentencia que [p 76]

China “no tenía derecho a denunciar unilateralmente el Tratado…”. Sin embargo, la cuestión así planteada en el asunto de fondo no era puramente teórica, ya que China había denunciado de hecho el tratado (P.C.I.J., Serie A, nº 8, p. 5). De ello se desprendía que, al no negarse que Bélgica y sus nacionales tuvieran derechos en virtud del tratado si aún estaba en vigor, la existencia de esos derechos se vería directamente afectada por la determinación de que China no tenía derecho de denuncia. A este respecto, la Providencia del Tribunal decía:

“Considerando que el Gobierno chino ha declarado que el Tratado antes mencionado ha dejado de surtir efecto, mientras que el Gobierno belga, por su parte, sostiene que sigue en vigor, y que, en consecuencia, la situación garantizada por el Tratado a los nacionales chinos residentes en Bélgica no ha sufrido modificación alguna, mientras que la situación correspondiente de los nacionales belgas en China se ha visto alterada en virtud de la Providencia Presidencial antes mencionada” (es decir, la Providencia dictada por el Presidente de la República de China relativa a la denuncia del Tratado. Ibídem, p. 6. Véase también P.C.I.J., Serie E,No.3,p.127).

Parece, por tanto, que el Tribunal abordó el asunto partiendo de la base de que los derechos que se pretendía preservar mediante las medidas provisionales solicitadas formaban parte de los derechos que constituían el objeto de la controversia sobre si China tenía derecho a denunciar y se verían directamente afectados por una determinación de esta última.

En cierto sentido, la posición en ese asunto parecía similar a la del asunto Fisheries Jurisdiction (Reino Unido contra Islandia), Interim Protection (I.C.J. Reports 1972, p. 12), en el que estaba claro que los derechos de pesca británicos que se pretendía preservar mediante las medidas provisionales solicitadas se verían directamente afectados por la decisión definitiva en el asunto, aunque las medidas formales solicitadas en este último eran declaraciones que no se referían a esos derechos en sí, sino únicamente, en sustancia, a la cuestión de si la reivindicación de Islandia de una zona de pesca exclusiva de 50 millas era válida en derecho internacional (I.C.J. Pleadings, Fisheries Jurisdiction, Vol. 1, p. 10, párr. 21; y la argumentación de Sir Peter Rawlinson, ibid., pp. 98 y ss.). Los párrafos 13 y 14 de la Providencia del Tribunal en ese caso razonaban la posición de esta manera:

“13. Considerando que en la Demanda por la que el Gobierno del Reino Unido incoó el procedimiento, dicho Gobierno, al solicitar al Tribunal que declare la nulidad de la prórroga de la competencia en materia de pesca por parte de Islandia, solicita de hecho al Tribunal que declare que las medidas previstas de exclusión de los buques pesqueros extranjeros no pueden ser opuestas por Islandia a los buques pesqueros registrados en el Reino Unido.[p 77].

14. Considerando que la alegación de la demandante de que sus buques pesqueros tienen derecho a seguir faenando dentro de la zona de 50 millas marinas antes mencionada forma parte del objeto del litigio sometido al Tribunal, y que la solicitud de medidas provisionales destinadas a proteger tales derechos está, por tanto, directamente relacionada con la demanda presentada el 14 de abril de 1972″ (Recopilación 1972, p. 15).

En el segundo asunto invocado por Guinea-Bissau, a saber, Anglo-Iranian Oil Co., Interim Protection (I.C.J. Reports 1951, pág. 89), se indicaron medidas provisionales para la protección de los derechos de propiedad de la empresa, aunque la pretensión principal del Reino Unido era únicamente que se declarase que Irán tenía la obligación de someter el litigio a arbitraje. Esta situación parece un poco más cercana a la tesis de Guinea-Bissau. Sin embargo, cabe hacer tres observaciones. En primer lugar, en ausencia de medidas provisionales, la ejecución de una posible decisión del Tribunal de que Irán tenía la obligación de someterse a arbitraje respecto de los derechos de propiedad reclamados por la empresa podría verse perjudicada (véase el lenguaje utilizado en el asunto Electricity Company of Sofia and Bulgaria, P.C.I.J., Series A/B, nº 79, p. 199). En segundo lugar, si el Tribunal considerase que Irán tenía tal obligación, el arbitraje presumiblemente seguiría a la sentencia del Tribunal y constituiría así, junto con la decisión del Tribunal, una serie conexa de procedimientos conducentes a una determinación definitiva de la controversia relativa a los derechos de propiedad sustantivos. Tal vez esto explique por qué, en su demanda principal, el Reino Unido solicitó también que se declarase que Irán tenía además “la obligación … de aceptar y ejecutar cualquier laudo dictado como resultado de dicho arbitraje” (I.C.J. Pleadings, Anglo-Iranian Oil Co., p. 18, párr. 21(a)). Y, en tercer lugar, el Reino Unido había solicitado en cualquier caso, aunque sólo fuera alternativamente, una declaración del Tribunal en cuanto a los derechos de propiedad sustantivos de la empresa (ibid., pp. 18-19, párr. 21 (b)).

Estos casos sugieren que el enfoque adoptado por Guinea-Bissau está sujeto a un factor limitador representado por la reflexión de que la situación creada por una indicación de medidas provisionales debe ser coherente con el efecto de una posible decisión en el asunto principal a favor del Estado que solicita dichas medidas. Esta era evidentemente la posición en los dos asuntos citados por Guinea-Bissau. Pero aquí, si se indicaran medidas provisionales para restringir a las Partes la realización de cualquier actividad en la zona en cuestión, la situación así creada no sería coherente con una posible decisión a favor de Guinea-Bissau sobre la cuestión de la existencia o validez del laudo. Como señala el Tribunal, tal decisión no determinaría los derechos reales de las Partes en la zona en cuestión. En las circunstancias particulares de este caso, todo lo que sucedería si Guinea-Bissau tuviera éxito sería que la disputa original se reanudaría sin que se instituyera automáticamente ningún mecanismo para resolverla, y con cada Parte en libertad de actuar dentro de los límites permitidos por el derecho internacional [p 78] a la luz de los méritos de su posición tal como existe independientemente del laudo. Esta libertad de acción, derivada de la situación creada por una decisión a favor de Guinea-Bissau sobre la cuestión de la existencia o validez del laudo, sería en realidad incompatible con la situación creada por una indicación de medidas provisionales que impidan a las Partes llevar a cabo cualquier actividad, en lugar de ser coherente con ella como en el caso normal. La verdadera analogía parece ser con los casos en los que se denegó una solicitud de medidas provisionales debido a que las medidas solicitadas estaban destinadas a preservar derechos que no formaban parte de los derechos que eran objeto de la controversia de fondo [véanse los asuntos Reforma agraria polaca y Minoría alemana (P.C.I.J., Serie A/B, nº 58, p. 178), y Plataforma continental del mar Egeo, Protección provisional (Recueil 1976, p. 11, párr. 34)].

Por estas razones, me siento incapaz de considerar que los interesantes y eruditos argumentos de Guinea-Bissau sobre el punto en cuestión puedan conducir a un resultado distinto del alcanzado por el Tribunal.

(Firmado) Mohamed Shahabuddeen.

[p 79]

Opinión disidente del juez Thierry

[Traducción]

El artículo 41 del Estatuto de la Corte establece que

“La Corte tendrá la facultad de indicar, si estima que las circunstancias lo exigen, las medidas provisionales que deban tomarse para preservar los derechos respectivos de cualquiera de las partes”,

mientras que el artículo 75, párrafo 2, del Reglamento de la Corte dispone que

“Cuando se haya presentado una solicitud de medidas provisionales, el Tribunal podrá indicar medidas que sean, en todo o en parte, distintas de las solicitadas, o que deberían ser adoptadas o cumplidas por la parte que haya presentado la solicitud”.

Estas disposiciones son perfectamente claras. Dejan al Tribunal de Justicia un amplio margen de maniobra en el ejercicio de su función jurisdiccional en el ámbito de las medidas provisionales. Así se desprende de la condición que debe cumplirse para que puedan señalarse tales medidas, así como de su finalidad, su objeto y su naturaleza.

Sólo debe cumplirse una condición para que puedan adoptarse medidas. (Es importante no confundir la condición con el objeto de las medidas). Esta única condición es que las medidas sean exigidas por las circunstancias. Pero, si las circunstancias exigen realmente tales medidas, éstas “deben” adoptarse (art. 41).

Las medidas también tienen un único objetivo. El artículo 41 lo define de una manera sencilla y directa que merece la mayor atención. El objetivo de las medidas es la preservación y, por tanto, la protección “du droit de chacun”. El artículo 41 podría haberse formulado de forma diferente y más restrictiva. Podría, por ejemplo, haberse referido a los derechos (en pluralFN1) de las partes, o a los derechos reivindicados por las partes. Este no es el caso. La expresión “droit de chacun” va más allá. Invita al Tribunal de Justicia a ejercer plenamente, al adoptar medidas provisionales, su función jurisdiccional.
——————————————————————————————————————— FN1La versión inglesa del artículo 41 (“to preserve the respective rights of either party”) difiere sustancialmente de la versión francesa.
———————————————————————————————————————

Pero si bien el objetivo de las medidas es la protección “du droit de chacun “, pueden tener objetos diferentes, como lo demuestra la jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de la presente Corte, según las circunstancias de los asuntos que les han sido sometidos y sobre los cuales se han pronunciado. Las medidas pueden tener por objeto evitar la agravación del litigio, lo cual es evidente. Pueden [p 80] tener por objeto evitar un daño irreparable. Pueden tener por objeto preservar el ejercicio por el Tribunal de Justicia de su función jurisdiccional impidiendo que las partes se anticipen a la decisión ulterior del Tribunal de Justicia sobre el fondo. Esta última preocupación ha sido expresada a menudo por el Tribunal de Justicia. Estos objetivos pueden contemplarse por separado, pero son complementarios. Sin embargo, independientemente del objeto inmediato de las medidas, su finalidad es, en cualquier caso, la preservación “du droit de chacun”.

Por último, en cuanto a su naturaleza o sustancia, las medidas pueden ser diversas y, salvo por la necesidad de que se adapten a las circunstancias y por su carácter provisional, no existe límite alguno a la facultad del Tribunal para seleccionar los remedios apropiados. Las medidas pueden ser las que pida la parte que las solicita; pero pueden ser distintas “en todo” o en parte, sin que sea necesario invocar a este respecto el artículo 75, apartado 1, del Reglamento del Tribunal, que se refiere al caso en que el Tribunal actúa de oficio, es decir, sin haber recibido una solicitud de medidas provisionales.

Tales son, a grandes rasgos, las reglas fundamentales, derivadas del Estatuto y del Reglamento de la Corte, que rigen la facultad de la Corte de indicar medidas provisionales.

En el presente caso, el Tribunal no ha considerado que deba hacer uso de su facultad de indicar tales medidas, tal y como solicitó Guinea-Bissau. Esta decisión negativa es, en mi opinión, lamentable y no puedo, por mucho que me hubiera gustado hacerlo, asociarme a ella. Las razones de esta postura son, en resumen, las siguientes.

Me parece que:

(1) las circunstancias exigían que se indicaran medidas provisionales y, por lo tanto, deberían haberse indicado;
(2) no existía obstáculo legal alguno en este caso para el ejercicio por el Tribunal de su facultad y el cumplimiento de su obligación;
(3) las medidas deberían haber tenido por objeto llevar a las Partes a la mesa de negociaciones, sobre la base de la intención de Senegal transmitida por su abogado, para evitar la repetición de los incidentes que motivaron la solicitud de Guinea-Bissau y, por la misma razón, el agravamiento del litigio.

No abordaré la cuestión de la competencia prima facie, respecto de la cual comparto, en lo esencial, la opinión del Tribunal de Justicia.

I. Las circunstancias que exigían la indicación de medidas provisionales

El examen de las circunstancias implica una revisión de los hechos que han dado lugar a la solicitud de medidas provisionales. Las autoridades senegalesas habían abordado buques pesqueros (uno chino y otro japonés) en la zona marítima donde los derechos de las Partes son objeto del [p 81] litigio principal o fundamental que las divide. Hay que señalar que Senegal no niega estos hechos. Hay espacio para diferentes opiniones en cuanto a su gravedad. El abogado de Guinea-Bissau se esforzó en no exagerar a este respecto. Pero es imposible cuestionar su importancia en relación con el litigio y con los intereses de Guinea-Bissau. Pueden agravar el litigio y provocar reacciones por parte de Guinea-Bissau. Según la información de que dispone el Tribunal de Justicia, tales reacciones ya se han producido y pueden repetirse. Para utilizar el lenguaje común, “las cosas se nos están yendo de las manos”. En términos jurídicos, puede decirse que los incidentes en cuestión están poniendo en peligro las relaciones de vecindad entre dos Estados llamados a cooperar entre sí en la explotación de los recursos marítimos de las zonas situadas frente a sus costas, de conformidad con las normas del derecho internacional. En definitiva, aunque las circunstancias no exigen medidas del tipo de las que puede adoptar el Consejo de Seguridad en relación con el mantenimiento de la paz o para el arreglo de controversias “cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz”, sí requieren medidas provisionales como las que ha indicado la Corte en diversos casos en los que se le ha solicitado.

Tales son las medidas que exigen las circunstancias si se considera que los incidentes ocurridos no son del todo menores y sin incidencia en los derechos de las Partes. En virtud del artículo 41 del Estatuto del Tribunal, si las circunstancias lo exigen, las medidas deben adoptarse.

Dado su carácter provisional, tales medidas no pueden, siempre que estén correctamente concebidas, producir efectos negativos sobre los derechos de las Partes. Por el contrario, la denegación de su solicitud implica un cierto riesgo de agravamiento del litigio. Por lo tanto, sólo si existieran razones jurídicas decisivas para no indicar medidas provisionales debería haberse denegado una solicitud de las mismas. Pero aquí no existen tales razones.

II. No existe, en este caso, ninguna razón jurídica decisiva contra la indicación de medidas provisionales

Un non possumus debe, siempre que las circunstancias requieran que el Tribunal indique medidas provisionales, estar muy sólidamente fundamentado. Son necesarias razones jurídicas imperiosas e incontrovertibles para que los dictados de la prudencia puedan dejarse de lado justificadamente.

A este respecto, se han esgrimido dos argumentos, basados en la jurisprudencia y no en los términos del artículo 41 del Estatuto. El primero, ampliamente comentado en las audiencias pero no adoptado por el Tribunal en la motivación de su Providencia, se refiere a la ausencia de un daño irreparable. Se alega que el abordaje de los buques no ha causado daños de esta naturaleza que hubieran justificado la indicación de medidas provisionales. El segundo argumento, que, por el contrario, el Tribunal de Justicia cita específicamente como fundamento de su decisión, se basa en la supuesta ausencia de una conexión suficientemente estrecha entre el interés jurídico subyacente a la solicitud principal de Guinea-Bissau, a saber, que se declare nulo o inexistente el laudo arbitral de 31 de julio de 1989, y el interés jurídico en el que ha basado su solicitud de medidas provisionales, relativo a la situación en la zona marítima en la que reivindica derechos. Estos son los dos argumentos a los que debemos dirigirnos.

La existencia de un daño irreparable (como quiera que se defina) ya sufrido no es, evidentemente, la condición previa para la concesión de medidas provisionales. Estas medidas tienen por objeto (entre otras cosas) prevenir el daño irreparable, es decir, garantizar que no se produzca. Exigir la existencia de un daño irreparable como condición para la indicación de medidas provisionales sería prácticamente un absurdo porque, si el daño ya se ha producido (es decir, se ha causado un daño irreparable), las medidas provisionales no servirían para nada. Las medidas provisionales tienen por objeto contrarrestar el riesgo de que se produzca un daño irreparable. Este es, de hecho, el sentido muy claro de la jurisprudencia pertinente, expresada por primera vez en 1927 por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional en el asunto relativo a la Denuncia del Tratado de 2 de noviembre de 1865 entre China y Bélgica (P.C.I.J., Serie A, nº 8, p. 7) y, más recientemente, por el Tribunal en el asunto relativo a la Jurisdicción de Pesca (I.C.J. Reports 1972, p. 16, párrafo 21). Sin embargo, los comentaristas han creado una desafortunada confusión entre el riesgo de daño irreparable y el daño resultante de acontecimientos que ya han tenido lugar. Un riesgo es por definición una cuestión de azar, y es peligroso basarse para una decisión en la ausencia de un riesgo o en su improbabilidad. Además, el riesgo de daño irreparable debe considerarse a la luz de la situación del Estado que corre el riesgo de sufrirlo. Como es sabido, Guinea-Bissau es un Estado pequeño que dispone de recursos muy limitados. Verse privado de los recursos biológicos marítimos, y a fortiori de otros recursos marítimos a los que podría tener derecho, puede constituir un perjuicio irreparable para dicho Estado. A este respecto, el riesgo de perjuicio irreparable en el presente asunto puede considerarse comparable al riesgo en que incurrieron los Estados demandantes en los asuntos en los que el Tribunal de Justicia indicó efectivamente la adopción de medidas. En el asunto Anglo-Iranian Oil Co., por ejemplo, el daño irreparable habría sido causado por la retirada y venta de determinadas cantidades de petróleo pertenecientes a dicha empresa, mientras que en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera, el daño irreparable habría sido consecuencia de la exclusión de las flotas pesqueras británica y alemana de la zona afectada por la normativa islandesa. Cabe preguntarse si el perjuicio en esos casos era realmente “más irreparable” que el que amenaza a Guinea-Bissau.

Asimismo, la relación entre la demanda y la solicitud subsidiaria debe examinarse a la luz de la situación de Guinea-Bissau. La demanda de Guinea-Bissau se refiere a la validez o a la existencia jurídica del laudo de 31 de julio de 1989; la solicitud de indicación de medidas provisionales se refiere a derechos que son objeto de dicho laudo y que éste determina, al menos en lo que respecta al mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental. No obstante, es evidente que Guinea-Bissau sólo defiende un derecho en todo el proceso contencioso en el que se ha embarcado. Se trata del derecho a una delimitación equitativa de los espacios marítimos y, en particular, de la plataforma continental y de la zona económica exclusiva adyacentes a sus costas y a las de Senegal. Con vistas a dicha delimitación equitativa, de la que se siente privada por el acuerdo de 1960 celebrado mediante un canje de notas entre Francia y Portugal, se celebró un acuerdo de arbitraje en 1985. Sin embargo, dado que, en opinión de Guinea-Bissau, el laudo dictado por el Tribunal no es válido, la cuestión de la delimitación de la frontera marítima sigue abierta. En el supuesto (que no puede descartarse) de que el Tribunal declare la nulidad del laudo, la cuestión de la frontera marítima deberá resolverse bien mediante un acuerdo entre las Partes – solución eminentemente deseable -, bien mediante un nuevo procedimiento arbitral, o bien por el propio Tribunal si se le somete el asunto. Es por tanto para preservar los derechos que se derivarían de la decisión del Tribunal sobre el fondo (es decir, sobre la validez del laudo) por lo que Guinea-Bissau ha presentado una solicitud de indicación de medidas provisionales. En efecto, si el Tribunal de Justicia dicta una resolución favorable a Gui-nea-Bissau, se reabriría la cuestión de si puede oponérsele el Acuerdo de 1960 y, por la misma razón, la de si es posible oponerle la definición de su límite marítimo y de sus derechos en relación con el mar territorial, la zona contigua y la plataforma continental, por una parte, y con la zona económica exclusiva, por otra. De ello se desprende que la decisión del Tribunal sobre el fondo afectará directamente a los derechos respectivos de las Partes en las zonas marítimas en cuestión. Es este efecto el que el párrafo 26 de la Providencia ignora en la medida en que se limita a señalar que la Corte no está llamada, por el momento, a determinar por sí misma el límite marítimo entre Senegal y Guinea-Bissau.

Así pues, en todas las etapas, la del convenio arbitral, la del procedimiento arbitral, la de la impugnación del laudo o la de la solicitud de indicación de medidas provisionales, son los mismos derechos de los que Guinea-Bissau trata de obtener el reconocimiento, con una persistencia que su condición económica explica y justifica. En consecuencia, ni el carácter “insuficientemente irreparable” del perjuicio sufrido, ni la ausencia de conexión sustancial y fundamental entre la demanda y la solicitud, justifican que el Tribunal se abstenga de indicar las medidas provisionales que las circunstancias exigen.

III. Las medidas provisionales que debería haber indicado el Tribunal de Justicia

Como hemos subrayado desde el principio, la Corte, en virtud del artículo 41 de su Estatuto y del párrafo 2 del artículo 75 de su Reglamento, dispone de una total libertad de elección en cuanto a las medidas que puede indicar para la preservación “du droit de chacun “[p 84].

Guinea-Bissau ha solicitado a la Corte que invite a las Partes a abstenerse en la zona en disputa “de cualquier acto o acción de cualquier tipo, durante toda la duración del procedimiento hasta que la Corte dicte sentencia”.

El Tribunal podría haber considerado razonablemente que la fórmula anterior requería una modificación. Habría sido ir demasiado lejos prohibir todas las actividades en la zona y, por así decirlo, “congelarlas” durante toda la duración del procedimiento, que podría ser larga. Por consiguiente, deberían haberse buscado otras fórmulas que insistieran, por una parte, en la necesidad de evitar la agravación del litigio y, por otra, en el deber de las Partes de no anticipar la decisión del Tribunal sobre el fondo. Esta última consideración es importante, especialmente desde el punto de vista del ejercicio por el Tribunal de Justicia de su función jurisdiccional.

En cualquier caso, debería haberse prestado gran atención a la declaración realizada al término de los alegatos siguiendo las instrucciones del Agente de Senegal. Dicha declaración, realizada por el abogado de Senegal, estaba redactada de la siguiente manera:

“Ahora sólo añadiría, siguiendo instrucciones del Agente de Senegal, que el Tribunal tiene la garantía de Senegal de que, hasta el momento en que se resuelva esta desafortunada disputa, Senegal, por su parte, utilizará todos los medios diplomáticos a su alcance para negociar con Guinea-Bissau un acuerdo que excluya incidentes perjudiciales para una resolución pacífica del asunto.”

El Tribunal debería haberse basado en esta declaración para determinar las medidas provisionales que exigían las circunstancias.

¿Puede haber algo más conforme con la misión del Tribunal, cuando conoce de una solicitud de indicación de medidas provisionales, que basarse en la convergencia de dicha solicitud con las intenciones expresadas por la otra Parte, para invitar a ambas a la moderación y animarlas a entablar negociaciones con el fin, en un primer momento, de evitar toda agravación del litigio?

Tal decisión habría estado, en mi opinión, en perfecta armonía con el espíritu y la letra del artículo 41 del Estatuto y del artículo 75 del Reglamento de la Corte.

(Firmado) Hubert Thierry.

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