domingo, abril 14, 2024

CASO RELATIVO A LOS ENSAYOS NUCLEARES (AUSTRALIA CONTRA FRANCIA) – Fallo de 20 de diciembre de 1974 – Corte Internacional de Justicia

CASO RELATIVO A LOS ENSAYOS NUCLEARES (AUSTRALIA CONTRA FRANCIA)

Australia v. Francia

Sentencia

20 de diciembre de 1974

 

Presidente: Manfred Lachs;
Jueces: Forster, Gros, Bengzon, Petren, Onyeama, Dillard , Ignacio-Pinto, De Castro, Morozov, Jiménez de Aréchaga, Sir Humhrey Waldock, Nagendra Singh, Ruda;
Juez ad hoc: Sir Garfield Barwick

Representado por: Australia: Sr. P. Brazil, Abogado Australiano, Oficial del Departamento del Fiscal General Australiano, como Agente;
S.E. Sr. F. J. Blakeney, C.B.E., Embajador de Australia, como Co-Agente;
Senador el Honorable Lionel Murphy, Q.C., Fiscal General de Australia;
Sr. M. H. Byers, Q.C., Procurador General de Australia;
Sr. E. Lauterpacht, Q.C., del Colegio de Abogados de Inglaterra, Profesor de la Universidad de Cambridge;
Profesor D. P. O’Connell, de los Colegios de Abogados de Inglaterra, Australia y Nueva Zelanda, Profesor Chichele de Derecho Internacional Público en la Universidad de Oxford, en calidad de Consejero;
Profesor H. Messel, Director de la Escuela de Física de la Universidad de Sydney;
Sr. D. J. Stevens, Director del Laboratorio Australiano de Radiación;
Sr. H. Burmester, Abogado australiano, funcionario del Departamento del Fiscal General;
Sr. F. M. Douglas, abogado australiano, funcionario del Departamento del Fiscal General;
Sr. J. F. Browne, Abogado australiano, funcionario del Ministerio de Asuntos Exteriores;
Sr. C. D. Mackenzie, Abogado Australiano, Tercer Secretario, Embajada de Australia, La Haya, como asesores.

[p.253] El Tribunal,

compuesto

como arriba,

dicta la siguiente Sentencia:

1. Por carta de 9 de mayo de 1973, recibida en la Secretaría del Tribunal el mismo día, el Embajador de Australia en los Países Bajos transmitió al Secretario una Solicitud por la que se incoaba un procedimiento contra Francia en relación con una controversia relativa a la realización de pruebas atmosféricas de armas nucleares por el Gobierno francés en el Océano Pacífico. Para fundamentar la competencia de la Corte, la demanda se basaba en el artículo 17 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales hecha en Ginebra el 26 de septiembre de 1928, junto con los artículos 36, párrafo 1, y 37 del Estatuto de la Corte, y alternativamente en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto de la Corte.

2. De conformidad con el párrafo 2 del artículo 40 del Estatuto, la demanda fue inmediatamente comunicada al Gobierno francés. De conformidad con el párrafo 3 de dicho artículo, la demanda fue notificada a todos los demás Estados facultados para comparecer ante la Corte. [p 255]

3. De conformidad con el artículo 31, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal, el Gobierno de Australia eligió al Muy Honorable Sir Garfield Barwick, Presidente del Tribunal Supremo de Australia, para actuar como juez
ad hoc en el caso.

4. Mediante carta de 16 de mayo de 1973 del Embajador de Francia en los Países Bajos, entregada por éste al Secretario el mismo día, el Gobierno francés declaró que, por las razones expuestas en la carta y en un anexo a la misma, consideraba que el Tribunal no era manifiestamente competente en el caso, y que no podía aceptar la jurisdicción del Tribunal; y que, en consecuencia, el Gobierno francés no tenía intención de nombrar un agente, y solicitaba al Tribunal que retirase el caso de su lista. El Gobierno francés tampoco ha nombrado agente.

5. El 9 de mayo de 1973, fecha de presentación de la demanda de incoación del procedimiento, el Agente de Australia presentó también en la Secretaría del Tribunal una solicitud de indicación de medidas provisionales de protección en virtud del artículo 33 del Acta General de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales y del artículo 41 del Estatuto y del artículo 66 del Reglamento del Tribunal. Por Orden de 22 de junio de 1973, la Corte indicó, sobre la base del Artículo 41 del Estatuto, ciertas medidas provisionales de protección en el caso.

6. Mediante la misma Orden de 22 de junio de 1973, el Tribunal, considerando que era necesario resolver lo antes posible las cuestiones de competencia del Tribunal y de admisibilidad de la demanda, decidió que el procedimiento escrito debía versar en primer lugar sobre las cuestiones de competencia del Tribunal para conocer del litigio y de admisibilidad de la demanda, y fijó el 21 de septiembre de 1973 como plazo para la presentación de un Memorial por el Gobierno de Australia y el 21 de diciembre de 1973 como plazo para la presentación de un Memorial de Contestación por el Gobierno francés. Habiendo solicitado el Co-Agente de Australia una prórroga hasta el 23 de noviembre de 1973 del plazo fijado para la presentación del Memorial, los plazos fijados por la Orden de 22 de junio de 1973 fueron prorrogados, por Orden de 28 de agosto de 1973, hasta el 23 de noviembre de 1973 para el Memorial y hasta el 19 de abril de 1974 para la Contramemoria. El Memorial del Gobierno de Australia fue presentado dentro del plazo prorrogado fijado y fue comunicado al Gobierno francés. El Gobierno francés no presentó ninguna contramemoria y, habiéndose cerrado así el procedimiento escrito, el asunto quedó listo para la vista el 20 de abril de 1974, al día siguiente de la expiración del plazo fijado para la contramemoria del Gobierno francés.

7. El 16 de mayo de 1973, el Gobierno de Fiyi presentó en la Secretaría del Tribunal una solicitud en virtud del artículo 62 del Estatuto para que se le permitiera intervenir en este procedimiento. Mediante providencia de 12 de julio de 1973, el Tribunal, teniendo en cuenta su providencia de 22 de junio de 1973, por la que el procedimiento escrito se refería en primer lugar a las cuestiones de competencia del Tribunal y de admisibilidad de la demanda, decidió aplazar el examen de la solicitud del Gobierno de Fiyi de que se le permitiera intervenir hasta que el Tribunal se hubiera pronunciado sobre estas cuestiones.

8. El 24 de julio de 1973, el Secretario dirigió la notificación prevista en el artículo 63 del Estatuto a los Estados, distintos de las Partes en el asunto, que seguían existiendo y figuraban en los documentos pertinentes de la Sociedad de Naciones como partes en el Acta general para el arreglo pacífico de controversias internacionales, hecha en Ginebra el 26 de septiembre de 1928, que se invocaba en la demanda como fundamento de la competencia.

9. Los Gobiernos de Argentina, Fiji, Nueva Zelanda y Perú solicitaron que los alegatos y documentos anexos se pusieran a su disposición [p 256] de conformidad con el artículo 48, párrafo 2, del Reglamento de la Corte. Las Partes fueron consultadas en cada ocasión, y habiendo mantenido el Gobierno francés la posición expuesta en la carta de 16 de mayo de 1973, y declinando por tanto expresar una opinión, el Tribunal o el Presidente decidieron acceder a estas solicitudes.

10. Los días 4-6, 8-9 y 11 de julio de 1974, después de la debida notificación a las Partes, se celebraron audiencias públicas, en el curso de las cuales el Tribunal escuchó los alegatos orales, sobre las cuestiones de la competencia del Tribunal y de la admisibilidad de la Demanda, presentados por el Sr. P. Brazil, Agente de Australia y el Senador el Honorable Lionel Murphy, Q.C., Sr. M. H. Byers, Q.C., Sr. E. Lauterpacht, Q.C., y Profesor D. P. O’Connell, abogados, en nombre del Gobierno de Australia. El Gobierno francés no estuvo representado en las audiencias.

11. En el curso del procedimiento escrito, se presentaron las siguientes alegaciones en nombre del Gobierno de Australia: en la Demanda:

“El Gobierno de Australia solicita a la Corte que adjudique y declare que, por las razones antes mencionadas o cualquiera de ellas o por cualquier otra razón que la Corte considere pertinente, la realización de nuevas pruebas de armas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional.

Y por encargo

que la República Francesa no realizará más pruebas de este tipo”.

en el Memorial:

“El Gobierno de Australia alega ante el Tribunal que tiene derecho a que se declare y condene que:

(a) el Tribunal es competente para conocer del litigio objeto de la demanda presentada por el Gobierno de Australia el 9 de mayo de 1973; y

(b) la Solicitud es admisible”.

12. Durante el procedimiento oral se presentaron en la Secretaría del Tribunal los siguientes escritos en nombre del Gobierno de Australia:

“Las alegaciones finales del Gobierno de Australia son que:

(a) el Tribunal es competente para conocer del litigio objeto de la demanda presentada por el Gobierno de Australia el 9 de mayo de 1973; y

(b) la solicitud es admisible

y que, en consecuencia, el Gobierno de Australia tiene derecho a que se declare y resuelva que el Tribunal es plenamente competente para conocer de la Demanda de Australia sobre el fondo de la controversia.”

13. El Gobierno francés no presentó alegaciones, no estuvo representado en el procedimiento oral y no presentó alegaciones formales. No obstante, la actitud del Gobierno francés en relación con la cuestión de la competencia del Tribunal quedó definida en la carta de 16 de mayo de 1973 del Embajador de Francia en los Países Bajos, anteriormente mencionada, y en el documento anexo a la misma. En dicha carta se afirmaba en particular que:

“. ..el Gobierno de la República [Francesa], tal y como ha notificado al Gobierno australiano, considera que el Tribunal no es manifiestamente competente en este caso y que no puede aceptar su juridicción”.

***

14. Como se ha indicado anteriormente (párrafo 4), la carta del Embajador de Francia de 16 de mayo de 1973 también indicaba que el Gobierno francés “solicita respetuosamente al Tribunal que tenga a bien ordenar que el caso sea retirado de la lista”. En la apertura de la audiencia pública relativa a la solicitud de medidas provisionales de protección, celebrada el 21 de mayo de 1973, el Presidente anunció que “se ha tomado debida nota de esta solicitud, y la Corte se ocupará de ella a su debido tiempo, en aplicación del párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto de la Corte”. En su Orden de 22 de junio de 1973, el Tribunal declaró que las consideraciones allí expuestas no “permitían al Tribunal acceder en la presente fase del procedimiento” a dicha solicitud. Habiendo tenido ahora la oportunidad de examinar la solicitud a la luz de las actuaciones posteriores, el Tribunal considera que en el presente caso no procede el procedimiento de exclusión sumaria de la lista.

***

15. Es de lamentar que el Gobierno francés no haya comparecido para exponer sus alegaciones sobre las cuestiones planteadas en la presente fase del procedimiento, por lo que el Tribunal de Primera Instancia no ha contado con la ayuda que podría haber obtenido de tales alegaciones ni de las pruebas aportadas en su apoyo. No obstante, el Tribunal de Primera Instancia debe proceder y llegar a una conclusión, y al hacerlo debe tener en cuenta no sólo las pruebas que se le han presentado y las alegaciones que le ha dirigido la demandante, sino también cualquier prueba documental o de otro tipo que pueda ser pertinente. Sobre esta base, debe cerciorarse, en primer lugar, de que no existe ningún obstáculo al ejercicio de su función jurisdiccional y, en segundo lugar, en caso de que no exista tal obstáculo, de que la demanda está fundada de hecho y de Derecho.

***
16. El presente asunto se refiere a un litigio entre el Gobierno de Australia y el Gobierno francés relativo a la realización de pruebas atmosféricas de armas nucleares por parte de este último Gobierno en el Océano Pacífico Sur. Dado que en la presente fase del procedimiento el Tribunal sólo debe ocuparse de cuestiones preliminares, conviene recordar que su planteamiento en una fase de este tipo debe ser, como se expresó en los asuntos de la Jurisdicción de Pesca, el siguiente: [p 258]

“Limitada así la cuestión, el Tribunal evitará no sólo toda expresión de opinión sobre cuestiones de fondo, sino también todo pronunciamiento que pueda prejuzgar o parecer prejuzgar una eventual decisión sobre el fondo”. (I.C.J. Reports 1973, pp. 7 y 54.)

No obstante, será necesario resumir los principales hechos subyacentes al asunto.

17. Con anterioridad a la presentación de la demanda por la que se incoa el procedimiento en el presente asunto, el Gobierno francés había realizado ensayos atmosféricos de dispositivos nucleares en su Centre d’experimentations du Pacifique, en el territorio de la Polinesia francesa, en los años 1966, 1967, 1968, 1970, 1971 y 1972. El principal lugar de tiro utilizado ha sido el atolón de Mururoa, a unos 6.000 kilómetros al este del continente australiano. El Gobierno francés ha creado “Zonas prohibidas” para las aeronaves y “Zonas peligrosas” para las aeronaves y la navegación, con el fin de excluir las aeronaves y la navegación de la zona del centro de pruebas; estas “zonas” se han puesto en vigor durante el período de pruebas en cada año en que se han realizado pruebas.

18. Como ha señalado el Comité Científico de las Naciones Unidas para el Estudio de los Efectos de las Radiaciones Atómicas en sus sucesivos informes a la Asamblea General, las pruebas de dispositivos nucleares en la atmósfera han provocado la liberación a la atmósfera, y la consiguiente disipación en grados variables en todo el mundo, de cantidades mensurables de materia radiactiva. Australia afirma que las pruebas atmosféricas francesas han provocado la deposición de este tipo de partículas en territorio australiano; Francia ha sostenido, en particular, que la materia radiactiva producida por sus pruebas ha sido tan infinitesimal que puede considerarse insignificante, y que dichas partículas en territorio australiano no constituyen un peligro para la salud de la población australiana. Estos puntos controvertidos son claramente cuestiones que afectan al fondo del asunto, por lo que el Tribunal de Justicia debe abstenerse, por las razones expuestas anteriormente, de pronunciarse sobre ellos.

***

19. Por cartas de 19 de septiembre de 1973,29 de agosto y 11 de noviembre de 1974, el Gobierno de Australia informó al Tribunal de que, con posterioridad a la Orden del Tribunal de 22 de junio de 1973 en la que se indicaba, como medidas provisionales en virtud del artículo 41 del Estatuto. (inter alia) que el Gobierno francés debía evitar pruebas nucleares que causaran el depósito de lluvia radiactiva en territorio australiano, se habían llevado a cabo otras dos series de pruebas atmosféricas, en los meses de julio y agosto de 1973 y de junio a septiembre de 1974, en el Centre d’experimentations du Pacifique. Las cartas indicaban también que se había registrado en territorio australiano una lluvia radioactiva que, según el Gobierno australiano, era claramente atribuible a estas pruebas, [p 259] y que “en opinión del Gobierno de Australia, la conducta del Gobierno francés constituye una violación clara y deliberada de la Orden del Tribunal de 22 de junio de 1973”.

20. Recientemente se han hecho varias declaraciones autorizadas en nombre del Gobierno francés sobre sus intenciones en cuanto a futuras pruebas nucleares en el Océano Pacífico Sur. La importancia de estas declaraciones, y su efecto a los efectos del presente procedimiento, se examinarán en detalle más adelante en la presente Sentencia.

***

21. La demanda fundamenta la competencia del Tribunal de Justicia en los siguientes argumentos:

“(i) Artículo 17 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, 1928, en relación con los Artículos 36 (1) y 37 del Estatuto de la Corte. Australia y la República Francesa se adhirieron al Acta General el 21 de mayo de 1931.

(ii) Alternativamente, el Artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte. Tanto Australia como la República Francesa han hecho declaraciones en virtud del mismo”.

22. El alcance de la presente fase del procedimiento fue definido por el Auto del Tribunal de 22 de junio de 1973, por el que se instaba a las Partes a discutir, en primer lugar, las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal y a la admisibilidad de la Demanda. Por esta razón, como ya se ha indicado, no sólo las Partes sino también el propio Tribunal deben abstenerse de entrar en el fondo de la demanda. No obstante, al tiempo que examina estas cuestiones de carácter preliminar, el Tribunal está facultado, y en algunas circunstancias puede verse obligado, a entrar en otras cuestiones que pueden no ser estrictamente calificables como cuestiones de competencia o de admisibilidad, pero que son de tal naturaleza que exigen un examen prioritario a dichas cuestiones.

23. A este respecto, conviene subrayar que la Corte posee una competencia inherente que le permite adoptar las medidas necesarias, por una parte, para garantizar que no se frustre el ejercicio de su competencia sobre el fondo, en caso de que se establezca, y, por otra, para asegurar la solución ordenada de todas las cuestiones en litigio, garantizar la observancia de las “limitaciones inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional” de la Corte y “mantener su carácter jurisdiccional” (Camerún del Norte, Sentencia, I.C.J. Recueil 1963, p. 29). Dicha competencia inherente, en virtud de la cual la Corte está plenamente facultada para hacer las constataciones que sean necesarias para los fines que acaban de indicarse, se deriva de la mera existencia de la Corte como órgano judicial [p 260] establecido por el consentimiento de los Estados, y se le confiere para que pueda salvaguardar sus funciones judiciales básicas.

24. Teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal debe examinar en primer lugar una cuestión que considera esencialmente preliminar, a saber, la existencia de un litigio, ya que, sea o no competente el Tribunal en el presente asunto, la resolución de esta cuestión podría ejercer una influencia decisiva en la continuación del procedimiento. Por lo tanto, será necesario realizar un análisis detallado de la demanda presentada ante el Tribunal por la Solicitud de Australia. Dado que la presente fase del procedimiento se ha dedicado únicamente a las cuestiones preliminares, la demandante no ha tenido la oportunidad de exponer plenamente sus alegaciones sobre el fondo. Sin embargo, la demanda, que según el artículo 40 del Estatuto del Tribunal debe indicar “el objeto de la controversia”, debe ser el punto de referencia para el examen por el Tribunal de la naturaleza y existencia de la controversia sometida a su consideración.

25. El Tribunal recordará que la petición formulada en la demanda (párrafo 11 supra) es que el Tribunal declare que “la realización de nuevas pruebas de armas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional” (en la demanda se especificaba en qué aspecto se alegaba que las nuevas pruebas violaban el derecho internacional) y que ordene “que la República Francesa no realice más pruebas de este tipo”.

26. La correspondencia diplomática de los últimos años entre Australia y Francia revela la preocupación de Australia por las pruebas nucleares atmosféricas francesas en la región del Pacífico Sur, e indica que su objetivo ha sido lograr su cese. Así, en una nota fechada el 3 de enero de 1973, el Gobierno australiano dejaba claro que invitaba al Gobierno francés “a abstenerse de realizar más pruebas nucleares atmosféricas en la zona del Pacífico y a garantizar formalmente al Gobierno australiano que no se realizarán más pruebas de este tipo en la zona del Pacífico”. En la Solicitud, el Gobierno de Australia observó en relación con esta Nota (y la respuesta francesa de 7 de febrero de 1973) que:

“Es en estas Notas, de 3 de enero y 7 de febrero de 1973, en las que se invita respetuosamente al Tribunal a fijarse con mayor detenimiento, pues es en ellas donde aparecen con tanta claridad la forma y las dimensiones de la disputa que ahora divide tan tristemente a las partes. El Gobierno de Australia alegó que la continuación de las pruebas por parte de Francia es ilegal y solicitó el cese de las mismas. El Gobierno de Francia afirmó la legalidad de su conducta y no dio ninguna indicación de que las pruebas se detendrían”. (Párrafo 15 de la demanda.)

Que éste era el objeto de la demanda también se desprende claramente de la solicitud de indicación de medidas provisionales de protección, presentada al Tribunal por el demandante el 9 de mayo de 1973, en la que se observaba:

“Como se indica en la Solicitud, Australia ha intentado obtener de la República Francesa un compromiso permanente de abstenerse de [p 261] más pruebas nucleares atmosféricas en el Pacífico. Sin embargo, la República Francesa se ha negado expresamente a asumir tal compromiso. En una declaración realizada en el Parlamento francés el 2 de mayo de 1973 por el Secretario de Estado de los Ejércitos francés, se dejó claro que el Gobierno francés, independientemente de las protestas realizadas por Australia y otros países, no prevé ninguna cancelación o modificación del programa de pruebas nucleares tal y como estaba previsto en un principio.” (Párr. 69.)

27. Se arroja más luz sobre la naturaleza de la reclamación australiana por la reacción de Australia, a través de su Fiscal General, a las declaraciones, mencionadas en el párrafo 20 anterior, realizadas en nombre de Francia y relativas a las pruebas nucleares en el Océano Pacífico Sur. En el curso del procedimiento oral, el Fiscal General de Australia esbozó la historia de la disputa con posterioridad a la Orden de 22 de junio de 1973, e incluyó en este repaso la mención de un comunicado emitido por la Oficina del Presidente de la República Francesa el 8 de junio de 1974. Los comentarios del Fiscal General sobre este documento indicaban que merecía ser analizado como posible prueba de un cierto desarrollo en la controversia entre las Partes, aunque al mismo tiempo dejaba claro que este desarrollo no era, en opinión de su Gobierno, de tal naturaleza como para resolver la controversia a su satisfacción. Más concretamente, recordó al Tribunal que “Australia ha declarado sistemáticamente que acogería con satisfacción una declaración francesa en el sentido de que no se llevarían a cabo más pruebas nucleares atmosféricas… pero no se dio tal garantía”. El Fiscal General continuó refiriéndose al comunicado del 8 de junio:

“La preocupación del Gobierno australiano es excluir por completo las pruebas atmosféricas. Ha pedido repetidamente garantías de que las pruebas atmosféricas terminarán. No ha recibido dichas garantías. La reciente declaración presidencial francesa no puede interpretarse como un compromiso firme, explícito y vinculante de abstenerse de realizar más pruebas atmosféricas. De ello se deduce que el Gobierno de Francia sigue reservándose el derecho a realizar pruebas nucleares atmosféricas”. (Audiencia del 4 de julio de 1974.)

De estas declaraciones se desprende claramente que si el Gobierno francés hubiera dado lo que Australia podría haber interpretado como “un compromiso firme, explícito y vinculante de abstenerse de realizar más pruebas atmosféricas”, el Gobierno demandante habría considerado que su objetivo se había alcanzado.

28. Posteriormente, el 26 de septiembre de 1974, el Fiscal General de Australia, en respuesta a una pregunta formulada en el Senado australiano en relación con las informaciones según las cuales Francia había anunciado que había finalizado las pruebas nucleares atmosféricas, declaró:

De los informes que he recibido se desprende que lo que el Ministro de Asuntos Exteriores francés dijo en realidad fue: “Hemos alcanzado una fase en [p 262] nuestra tecnología nuclear que nos permite continuar nuestro programa de pruebas subterráneas, y hemos tomado medidas para hacerlo ya el año próximo”… esta declaración dista mucho de ser un compromiso o una promesa de que el Gobierno francés no realizará más pruebas atmosféricas en su Centro de Pruebas del Pacífico…”. . . Hay una distinción básica entre una afirmación de que se están tomando medidas para continuar el programa de pruebas mediante pruebas subterráneas ya el próximo año y una garantía de que no se realizarán más pruebas atmosféricas. Parece que el Gobierno de Francia, aunque aparentemente está dando un paso en la dirección correcta, sigue reservándose el derecho a realizar pruebas nucleares atmosféricas. En términos legales, Australia no tiene nada del Gobierno francés que la proteja contra nuevas pruebas atmosféricas en caso de que el Gobierno francés decida posteriormente realizarlas.”

Sin comentar por el momento la interpretación que hace el Fiscal General de las declaraciones francesas puestas en su conocimiento, el Tribunal observa que es evidente que el Gobierno australiano contemplaba la posibilidad de que “una garantía de que no se realizarían más pruebas atmosféricas” fuera suficiente para proteger a Australia.

29. A la luz de estas afirmaciones, es esencial considerar si el Gobierno de Australia solicita una sentencia del Tribunal que sólo establezca la relación jurídica entre la Demandante y la Demandada con respecto a las cuestiones en litigio, o una sentencia de un tipo que en términos requiera que una o ambas Partes tomen, o se abstengan de tomar, alguna acción. Por lo tanto, es deber del Tribunal aislar la verdadera cuestión del caso e identificar el objeto de la demanda. Nunca se ha negado que el Tribunal está facultado para interpretar las alegaciones de las partes, y de hecho está obligado a hacerlo; éste es uno de los atributos de sus funciones judiciales. Es cierto que, cuando la demanda no está correctamente formulada porque las alegaciones de las partes son insuficientes, el Tribunal no está facultado para “sustituirlas y formular nuevas alegaciones basándose simplemente en los argumentos y hechos expuestos” (P.C.I.J., Serie A, nº 7, p. 35), pero no es éste el caso, ni se trata de un supuesto de reformulación de alegaciones por el Tribunal. Por el contrario, el Tribunal de Justicia ha ejercido en repetidas ocasiones la facultad de excluir, en caso necesario, determinadas alegaciones o argumentos presentados por una parte en el marco de sus alegaciones, pero considerados por el Tribunal de Justicia, no como indicaciones de lo que la parte solicitaba al Tribunal de Justicia que decidiera, sino como razones aducidas para que el Tribunal de Justicia decidiera en el sentido defendido por dicha parte. Así, en el asunto Fisheries, el Tribunal de Justicia se refirió a nueve de los trece puntos de las alegaciones de la demandante: “Se trata de elementos que pueden servir de fundamento a la sentencia, pero que no pueden constituir la decisión” [p. 263] (Recueil 1951, p. 126). Del mismo modo, en el asunto Minquiers y Ecrehos, el Tribunal observó que:

“Las Alegaciones reproducidas anteriormente y presentadas por el Gobierno del Reino Unido constan de tres párrafos, de los cuales los dos últimos son razones que subyacen a la primera, que debe considerarse como la Alegación final de dicho Gobierno. Las alegaciones del Gobierno francés constan de diez párrafos, de los cuales los nueve primeros son motivos que conducen al último, que debe considerarse la alegación final de dicho Gobierno”. (C.I.J. Recueil 1953, p. 52; véase también Nottebohm, Segunda fase, Sentencia, C.I.J. Recueil 1955, p. 16.)

30. En las circunstancias del presente asunto, aunque la demandante haya utilizado en su demanda la fórmula tradicional de pedir al Tribunal que “juzgue y declare” (fórmula similar a las utilizadas en los asuntos citados en el párrafo anterior), el Tribunal debe determinar el verdadero objeto y finalidad de la demanda y, al hacerlo, no puede limitarse al sentido corriente de las palabras utilizadas; debe tener en cuenta la demanda en su conjunto, las alegaciones de la demandante ante el Tribunal, los intercambios diplomáticos puestos en conocimiento del Tribunal y las declaraciones públicas realizadas en nombre del Gobierno demandante. Si éstas circunscriben claramente el objeto de la demanda, la interpretación de las alegaciones debe verse necesariamente afectada. En el presente caso, es evidente que el fons et origo del asunto eran las pruebas nucleares atmosféricas llevadas a cabo por Francia en la región del Pacífico Sur, y que el objetivo original y último del demandante era y ha seguido siendo obtener la terminación de dichas pruebas; por tanto, su demanda no puede considerarse una demanda de sentencia declarativa. Si bien la sentencia del Tribunal que Australia pretende obtener se basaría, en su opinión, en una resolución del Tribunal sobre cuestiones de derecho, dicha resolución sería sólo un medio para alcanzar un fin, y no un fin en sí misma. El Tribunal es, por supuesto, consciente del papel de las sentencias declarativas, pero el presente caso no es uno en el que se solicite tal sentencia.

31. Teniendo en cuenta el objeto de la pretensión de la demandante, a saber, impedir nuevas pruebas, el Tribunal debe tener en cuenta cualquier acontecimiento, posterior a la presentación de la demanda, que afecte a la conducta de la demandada. Además, como ya se ha mencionado, la propia demandante reconoció implícitamente la posible relevancia de los acontecimientos posteriores a la demanda, al llamar la atención del Tribunal sobre el comunicado de 8 de junio de 1974 y formular observaciones al respecto. En estas circunstancias, el Tribunal está obligado a tomar nota de los acontecimientos posteriores, tanto anteriores como posteriores a la conclusión del procedimiento oral, en vista de la incomparecencia del demandado, incumbe especialmente al Tribunal asegurarse de que está en posesión de todos los hechos disponibles.

32. En la audiencia del 4 de julio de 1974, en el curso de una revisión de los acontecimientos en relación con los procedimientos desde que el abogado de Australia se había [p 264] dirigido previamente al Tribunal en mayo de 1973, el Fiscal General de Australia hizo la siguiente declaración:

“Recordarán que Australia ha afirmado sistemáticamente que acogería con satisfacción una declaración francesa en el sentido de que no se realizarían más pruebas nucleares atmosféricas. De hecho, como recordará el Tribunal, el Gobierno australiano solicitó dicha garantía al Gobierno francés mediante una nota fechada el 3 de enero de 1973, pero no la obtuvo.

Debo recordar al Tribunal que en el párrafo 427 de su Memorial el Gobierno australiano hizo una declaración, entonces totalmente exacta, en el sentido de que el Gobierno francés no había dado ninguna indicación de intención de apartarse del programa de pruebas previsto para 1974 y 1975. Esa declaración deberá leerse ahora a la luz de los asuntos a los que ahora me refiero y que tratan de las comunicaciones oficiales del Gobierno francés sobre sus planes actuales”.

Dedicó una atención considerable a un comunicado de 8 de junio de 1974 de la Presidencia de la República Francesa, y presentó al Tribunal la interpretación que el Gobierno australiano hacía de dicho documento. Desde entonces, algunas autoridades francesas han hecho una serie de declaraciones públicas coherentes sobre las pruebas futuras, que proporcionan material que facilita la tarea del Tribunal de apreciar la interpretación que el demandante hace de los documentos anteriores, y que efectivamente deben examinarse para discernir si encarnan alguna modificación de intención en cuanto a la conducta futura de Francia. Es cierto que estas declaraciones no se han hecho ante el Tribunal, pero son de dominio público y conocidas por el Gobierno australiano, y una de ellas fue comentada por el Fiscal General en el Senado australiano el 26 de septiembre de 1974. Evidentemente, será necesario considerar todas estas declaraciones, tanto las que se señalaron a la atención del Tribunal en julio de 1974 como las que se hicieron posteriormente.

33. No cabe duda de que el Tribunal de Justicia, si hubiera considerado que el interés de la justicia así lo exigía, habría podido ofrecer a las Partes la oportunidad, por ejemplo reabriendo el procedimiento oral, de dirigir al Tribunal de Justicia observaciones sobre las declaraciones realizadas desde el cierre de dicho procedimiento. Sin embargo, tal proceder sólo habría estado plenamente justificado si el asunto tratado en dichas declaraciones hubiera sido completamente nuevo, no se hubiera planteado durante el procedimiento o fuera desconocido para las Partes. Es evidente que éste no es el caso. El material esencial que el Tribunal debe examinar fue introducido en el procedimiento por la propia demandante, en modo alguno incidentalmente, en el curso de las vistas, cuando llamó la atención del Tribunal sobre una declaración de las autoridades francesas realizada antes de esa fecha, presentó los documentos que la contenían y expuso una interpretación de su carácter, tocando en particular la cuestión de si contenía una garantía firme. Así pues, tanto la declaración como la interpretación australiana de la misma se encuentran ante el Tribunal de Justicia como consecuencia de la actuación de la demandante. Por otra parte, la demandante expresó públicamente con posterioridad (véase el apartado 28 supra) sus observaciones sobre las declaraciones realizadas por las autoridades francesas desde el cierre del procedimiento oral. Por tanto, el Tribunal de Justicia no sólo conoce las declaraciones de las autoridades francesas relativas al cese de las pruebas nucleares atmosféricas, sino también la opinión de la demandante sobre las mismas. Aunque como órgano jurisdiccional el Tribunal de Justicia es consciente de la importancia del principio expresado en la máxima audi alteram partem, no considera que dicho principio se oponga a que el Tribunal de Justicia tenga en cuenta declaraciones realizadas con posterioridad al juicio oral y que no hacen sino completar y reforzar cuestiones ya debatidas en el curso del procedimiento, declaraciones con las que el demandante debe estar familiarizado. Así pues, la demandante, tras haber comentado las declaraciones de las autoridades francesas, tanto las anteriores al juicio oral como las posteriores, podía esperar razonablemente que el Tribunal de Primera Instancia se ocupara del asunto y llegara a su propia conclusión sobre el significado y el efecto de dichas declaraciones. El Tribunal de Justicia, habiendo tomado nota de las observaciones de la demandante, y no sintiéndose obligado a consultar a las partes sobre el fundamento de su decisión, considera que la reapertura del procedimiento oral no tendría ninguna utilidad.

34. Conviene tomar las declaraciones mencionadas por orden cronológico. La primera declaración figura en el comunicado emitido por la Presidencia de la República Francesa el 8 de junio de 1974, poco antes del inicio de la serie de ensayos nucleares franceses de 1974:

“El Decreto por el que se restablecen las medidas de seguridad en la zona de ensayos nucleares del Pacífico Sur ha sido publicado en el Diario Oficial de 8 de junio de 1974.

La Presidencia de la República aprovecha la ocasión para declarar que, habida cuenta del estado de realización del programa francés de defensa nuclear, Francia estará en condiciones de pasar a la fase de las explosiones subterráneas en cuanto finalice la serie de pruebas previstas para este verano.”

La Embajada de Francia en Canberra transmitió una copia del comunicado junto con una nota fechada el 11 de junio de 1974 al Ministerio de Asuntos Exteriores australiano y, como ya se ha mencionado, el texto del comunicado se puso en conocimiento del Tribunal durante el procedimiento oral.

35. Además, el Tribunal no puede dejar de tomar nota de la referencia a un documento hecha por el abogado en una audiencia pública en el procedimiento, paralelo a este caso, incoado por Nueva Zelanda contra Francia el 9 de mayo de 1973. En la vista celebrada el 10 de julio de 1974 en ese asunto, el Fiscal General de Nueva Zelanda, tras referirse al comunicado de 8 de junio de 1974, antes mencionado, declaró que el 10 de junio de 1974 la Embajada de Francia en Wellington envió una Nota al Ministerio de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda, que contenía un pasaje que el Fiscal General leyó en voz alta y que, en la traducción utilizada por Nueva Zelanda, dice lo siguiente: [p 266]

“Francia, en el punto al que ha llegado en la ejecución de su programa de defensa por medios nucleares, estará en condiciones de pasar a la fase de pruebas subterráneas, en cuanto finalice la serie de ensayos prevista para este verano.

Así pues, las pruebas atmosféricas que se realizarán próximamente serán, en el curso normal de los acontecimientos, las últimas de este tipo.”

36. El Tribunal también deberá considerar las declaraciones pertinentes realizadas por las autoridades francesas con posterioridad al juicio oral: el 25 de julio de 1974 por el Presidente de la República; el 16 de agosto de 1974 por el Ministro de Defensa; el 25 de septiembre de 1974 por el Ministro de Asuntos Exteriores en la Asamblea General de las Naciones Unidas; y el 11 de octubre de 1974 por el Ministro de Defensa.

37. La siguiente declaración a considerar, por lo tanto, será la realizada el 25 de julio en una rueda de prensa ofrecida por el Presidente de la República, cuando dijo:

“. . sobre esta cuestión de las pruebas nucleares, ustedes saben que el Primer Ministro se había expresado públicamente en la Asamblea Nacional en su discurso de presentación del programa del Gobierno. Había indicado que las pruebas nucleares francesas continuarían. Yo mismo había dejado claro que esta ronda de pruebas atmosféricas sería la última, por lo que los miembros del Gobierno estaban completamente informados de nuestras intenciones al respecto. . .”

38. El 16 de agosto de 1974, en el transcurso de una entrevista en la televisión francesa, el Ministro de Defensa declaró que el Gobierno francés había hecho todo lo posible para que las pruebas nucleares de 1974 fueran las últimas pruebas atmosféricas.

39. El 25 de septiembre de 1974, el Ministro francés de Asuntos Exteriores, dirigiéndose a la Asamblea General de las Naciones Unidas, dijo:

“Ahora hemos llegado a una fase de nuestra tecnología nuclear que nos permite continuar nuestro programa mediante pruebas subterráneas, y hemos tomado medidas para hacerlo ya el año que viene”.

40. El 11 de octubre de 1974, el Ministro de Defensa dio una conferencia de prensa en la que declaró dos veces, en términos casi idénticos, que no habría pruebas atmosféricas en 1975 y que Francia estaba dispuesta a proceder a pruebas subterráneas. Cuando se le hizo el comentario de que no había añadido “en el curso normal de los acontecimientos”, aceptó que no lo había hecho. Este último punto es pertinente a la vista del pasaje de la nota de 10 de junio de 1974 de la Embajada de Francia en Wellington al Ministerio de Asuntos Exteriores de Nueva Zelanda, citado en el apartado 35 supra, en el sentido de que las pruebas atmosféricas contempladas “serán, en el curso normal de los acontecimientos, las últimas de este tipo”. El Ministro también mencionó que, independientemente de que otros gobiernos hubieran sido o no informados oficialmente de la decisión, podían tener conocimiento de ella a través de la prensa y leyendo los comunicados emitidos por la Oficina del Presidente de la República.

41. Habida cuenta de lo anterior, el Tribunal constata que Francia hizo pública su intención de cesar la realización de ensayos nucleares atmosféricos tras la conclusión de la serie de ensayos de 1974. El Tribunal debe tomar en consideración, en particular, la declaración del Presidente de la República de 25 de julio de 1974 (apartado 37 supra), seguida de la declaración del Ministro de Defensa de 11 de octubre de 1974 (apartado 40). Éstas revelan que las declaraciones oficiales realizadas en nombre de Francia en relación con futuras pruebas nucleares no están sujetas a ninguna salvedad, si la hubiera, implícita en la expresión “en el curso normal de los acontecimientos [normalement]”.

***

42. Antes de examinar si las declaraciones efectuadas por las autoridades francesas responden al objeto de la pretensión de la demandante de que no se realicen más ensayos nucleares atmosféricos en el Pacífico Sur, es necesario determinar en primer lugar el estatuto y el alcance en el plano internacional de dichas declaraciones.

43. Es bien sabido que las declaraciones formuladas mediante actos unilaterales, relativos a situaciones de hecho o de derecho, pueden tener por efecto crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de este tipo pueden ser, y a menudo son, muy específicas. Cuando la intención del Estado que hace la declaración es quedar vinculado según sus términos, dicha intención confiere a la declaración el carácter de un compromiso jurídico, quedando el Estado obligado jurídicamente a seguir una conducta coherente con la declaración. Un compromiso de este tipo, si se realiza públicamente y con la intención de obligarse, aunque no se haga en el contexto de negociaciones internacionales, es vinculante. En estas circunstancias, para que la declaración surta efecto, no se requiere ninguna contrapartida, ni ninguna aceptación posterior de la declaración, ni siquiera ninguna respuesta o reacción por parte de otros Estados, ya que tal requisito sería incompatible con el carácter estrictamente unilateral del acto jurídico por el que se realiza el pronunciamiento del Estado.

44. Por supuesto, no todos los actos unilaterales implican una obligación; pero un Estado puede optar por adoptar una determinada posición en relación con un asunto concreto con la intención de quedar obligado — la intención debe determinarse mediante la interpretación del acto. Cuando los Estados formulan declaraciones que limitan su libertad de acción, se impone una interpretación restrictiva.

45. Por lo que se refiere a la cuestión de la forma, conviene observar que no se trata de un ámbito en el que el derecho internacional imponga requisitos especiales o estrictos. El hecho de que una declaración se haga oralmente o por escrito no constituye una diferencia esencial, ya que tales declaraciones hechas en circunstancias particulares pueden crear compromisos en derecho internacional, que no exige que se formulen por escrito. Así pues, la cuestión de la forma no es decisiva. Como dijo el Tribunal en su sentencia sobre las excepciones preliminares en el asunto relativo al templo de Preah Vihear:

“Cuando . . como es generalmente el caso en el derecho internacional, que pone el énfasis principal en las intenciones de las partes, la ley no prescribe ninguna forma particular, las partes son libres de elegir la forma que les plazca siempre que su intención resulte claramente de ella”. (I.C.J. Reports 1961, p. 31 .)

El Tribunal declaró además en el mismo caso “. . . la única cuestión relevante es si el lenguaje empleado en cualquier declaración dada revela una intención clara. . .” (ibid., p. 32).

46. Uno de los principios básicos que rigen la creación y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de buena fe. La confianza es inherente a la cooperación internacional, en particular en una época en la que esta cooperación en muchos ámbitos es cada vez más esencial. Así como la propia regla pacta sunt servanda del derecho de los tratados se basa en la buena fe, también lo es el carácter vinculante de una obligación internacional asumida por declaración unilateral. Así, los Estados interesados pueden tener conocimiento de las declaraciones unilaterales y confiar en ellas, y tienen derecho a exigir que se respete la obligación así creada.

***

47. Una vez examinados los principios jurídicos en cuestión, el Tribunal de Justicia pasa a examinar las declaraciones concretas del Gobierno francés. El Gobierno de Australia ha dado a conocer al Tribunal en la vista oral su propia interpretación de la primera de dichas declaraciones (apartado 27 supra). En cuanto a las declaraciones posteriores, cabe remitirse a lo dicho en el Senado australiano por el Fiscal General el 26 de septiembre de 1974 (apartado 28 supra). En respuesta a una pregunta relativa a las informaciones según las cuales Francia había anunciado que había puesto fin a las pruebas nucleares atmosféricas, dijo que la declaración del Ministro de Asuntos Exteriores francés del 25 de septiembre (párrafo 39 anterior) “dista mucho de ser un compromiso de que el Gobierno francés no realizará más pruebas atmosféricas en su Centro de Pruebas del Pacífico” y que Francia “sigue reservándose el derecho a realizar pruebas nucleares atmosféricas”, por lo que “en términos jurídicos, Australia no tiene nada del Gobierno francés que la proteja contra nuevas pruebas atmosféricas”.

48. Se observará que Australia ha reconocido la posibilidad de que la controversia se resuelva mediante una declaración unilateral, del tipo especificado anteriormente, por parte de Francia, y su conclusión de que, de hecho, no se había dado ningún “compromiso” o “promesa firme, explícita y vinculante” se basa en la opinión de que la garantía no es absoluta en sus términos, [que existe una “distinción entre la afirmación de que las pruebas serán subterráneas y la garantía de que no se realizarán más pruebas atmosféricas”, que “no puede excluirse la posibilidad de que se realicen más pruebas atmosféricas tras el inicio de las pruebas subterráneas” y que, por tanto, “el Gobierno de Francia sigue reservándose el derecho a realizar pruebas nucleares atmosféricas”. No obstante, el Tribunal de Justicia debe formarse su propia opinión sobre el sentido y el alcance pretendidos por el autor de una declaración unilateral que puede crear una obligación jurídica, y no puede a este respecto quedar vinculado por la opinión expresada por otro Estado que no es en modo alguno parte en el texto.

49. De las declaraciones del Gobierno francés que ahora se someten al Tribunal de Justicia, las más esenciales son evidentemente las realizadas por el Presidente de la República. No cabe duda, habida cuenta de sus funciones, de que sus comunicaciones o declaraciones públicas, orales o escritas, en su calidad de Jefe del Estado, constituyen, en materia de relaciones internacionales, actos del Estado francés. Sus declaraciones y las de los miembros del Gobierno francés que actúan bajo su autoridad, hasta la última declaración del Ministro de Defensa (de 11 de octubre de 1974), constituyen un todo. Así pues, cualquiera que sea la forma en que se hayan expresado estas declaraciones, debe considerarse que constituyen un compromiso del Estado, habida cuenta de su intención y de las circunstancias en que se formularon.

50. Las declaraciones unilaterales de las autoridades francesas se hicieron fuera del Tribunal, públicamente y erga omnes, aunque la primera de ellas se comunicó al Gobierno de Australia. Como se observó anteriormente, para que tuvieran efectos jurídicos, no era necesario que estas declaraciones se dirigieran a un Estado en particular, ni se requería la aceptación por parte de ningún otro Estado. La naturaleza general y las características de estas declaraciones son decisivas para la evaluación de las implicaciones legales, y es a la interpretación de las declaraciones a lo que el Tribunal debe proceder ahora. El Tribunal tiene derecho a presumir, de entrada, que estas declaraciones no se hicieron in vacuo, sino en relación con las pruebas que constituyen el objeto mismo del presente procedimiento, aunque Francia no haya comparecido en el asunto.

51. Al anunciar que la serie de ensayos atmosféricos de 1974 sería la última, el Gobierno francés transmitió al mundo entero, incluido el demandante, su intención de poner fin efectivamente a dichos ensayos. Debía suponer que otros Estados podrían tomar nota de estas declaraciones y confiar en su eficacia. La validez de estas declaraciones y sus consecuencias jurídicas deben considerarse dentro del marco general de la seguridad de las relaciones internacionales, y de la confianza que son tan esenciales en las relaciones entre los Estados. Las consecuencias jurídicas del acto unilateral deben deducirse del contenido mismo de estas declaraciones y de las circunstancias que concurren en su formulación. El objeto de estas declaraciones es claro y se dirigían a la comunidad internacional en su conjunto, por lo que el Tribunal de Justicia considera que constituyen un compromiso dotado de efectos jurídicos. El Tribunal considera
[p 270] que el Presidente de la República, al decidir el cese efectivo de las pruebas atmosféricas, asumió un compromiso ante la comunidad internacional a la que se dirigían sus palabras. Es cierto que el Gobierno francés ha mantenido constantemente, por ejemplo en una Nota de 7 de febrero de 1973 del Embajador de Francia en Canberra al Primer Ministro y Ministro de Asuntos Exteriores de Australia, que “tiene la convicción de que sus experimentos nucleares no han violado ninguna norma de derecho internacional”, y que Francia tampoco reconoció que estuviera obligada por ninguna norma de derecho internacional a poner fin a sus ensayos, pero ello no afecta a las consecuencias jurídicas de las declaraciones examinadas anteriormente. El Tribunal de Justicia declara que no puede interpretarse que el compromiso unilateral resultante de estas declaraciones se haya realizado invocando implícitamente una facultad arbitraria de revisión. Además, el Tribunal de Justicia declara que el Gobierno francés ha asumido una obligación cuya naturaleza y límites precisos deben entenderse en función de los términos concretos en que se ha expresado públicamente.

52. Así pues, el Tribunal de Justicia se encuentra ante una situación en la que el objetivo del demandante se ha cumplido de hecho, en la medida en que el Tribunal de Justicia declara que Francia se ha comprometido a no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera en el Pacífico Sur.

53. El Tribunal considera que en el presente asunto no se plantea la cuestión de la indemnización por daños y perjuicios, ya que la demandante no ha planteado tal reclamación ni antes ni durante el procedimiento, y el objetivo original y último de la demandante ha sido buscar protección “contra cualquier otra prueba atmosférica” (véase el apartado 28 supra).

54. Por supuesto, si Australia hubiera considerado que el caso había concluido, habría tenido la posibilidad de suspender el procedimiento de conformidad con el Reglamento del Tribunal. Si no lo ha hecho, ello no impide al Tribunal hacer su propia constatación independiente al respecto. Es cierto que “el Tribunal no puede tener en cuenta las declaraciones, admisiones o propuestas que las Partes hayan podido hacer durante negociaciones directas entre ellas, cuando tales negociaciones no hayan conducido a un acuerdo completo” (Factory at Chorzów (Merits), P.C.I.J., Serie A, nº 17, p. 51). Sin embargo, en el presente asunto, esa no es la situación ante el Tribunal. La Demandante ha indicado claramente lo que satisfaría su pretensión, y la Demandada ha tomado medidas de forma independiente; la cuestión para el Tribunal es, por tanto, de interpretación de la conducta de cada una de las Partes. La conclusión a la que el Tribunal ha llegado como resultado de dicha interpretación no significa que él mismo esté efectuando una transacción de la demanda; el Tribunal se limita a determinar el objeto de la demanda y el efecto de la actuación del demandado, y esto es lo que está obligado a hacer. Cualquier sugerencia de que el litigio no podría darse por terminado mediante declaraciones realizadas en nombre de Francia iría en contra de las opiniones inequívocamente expresadas por la Demandante tanto ante el Tribunal como en otras instancias.

55. La Corte, como órgano jurisdiccional, está llamada a resolver controversias existentes entre Estados. Así pues, la existencia de una controversia es la condición primordial para que el Tribunal de Justicia pueda ejercer su función jurisdiccional; no basta con que una de las partes afirme que existe una controversia, ya que “la existencia de una controversia internacional es una cuestión que el Tribunal de Justicia debe determinar objetivamente” (Interpretación de los Tratados de Paz con Bulgaria, Hungría y Rumania (Primera Fase), Opinión consultiva, Recueil 1950, p. 74). Por lo tanto, el litigio que se le somete debe seguir existiendo en el momento en que el Tribunal se pronuncia. No debe dejar de conocer de una situación en la que el litigio ha desaparecido porque el objeto de la demanda se ha alcanzado por otros medios. Si las declaraciones de Francia relativas al cese efectivo de las pruebas nucleares tienen la importancia descrita por el Tribunal, es decir, si han hecho desaparecer el litigio, deben extraerse de esta constatación todas las consecuencias necesarias.

56. Se puede argumentar que, aunque Francia haya asumido dicha obligación, mediante una declaración unilateral, de no llevar a cabo pruebas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur, una sentencia del Tribunal sobre este tema podría seguir teniendo valor porque, si la sentencia estimara las alegaciones del Demandante, reforzaría la posición del Demandante al afirmar la obligación del Demandado. Sin embargo, al haber declarado el Tribunal de Justicia que el demandado ha asumido una obligación de conducta en relación con el cese efectivo de las pruebas nucleares, no es necesaria ninguna otra acción judicial. La Demandante ha solicitado reiteradamente a la Demandada que garantice el cese de las pruebas, y la Demandada, por iniciativa propia, ha realizado una serie de declaraciones en el sentido de que cesarán. Por lo tanto, el Tribunal concluye que, habiendo desaparecido la controversia, la pretensión formulada por Australia ya no tiene objeto. De ello se deduce que cualquier otra conclusión carecería de razón de ser.

57. Esto no quiere decir que la Corte pueda seleccionar entre los asuntos que se le someten aquellos que considere aptos para ser juzgados, negándose a dictar sentencia en otros. El artículo 38 del Estatuto de la Corte establece que su función es “decidir de conformidad con el derecho internacional las controversias que le sean sometidas”; pero no sólo el propio artículo 38, sino también otras disposiciones del Estatuto y del Reglamento dejan claro que la Corte sólo puede ejercer su competencia en procedimientos contenciosos cuando exista realmente una controversia entre las partes. Por tanto, al abstenerse de actuar en el presente asunto, el Tribunal de Justicia se limita a actuar conforme a la interpretación correcta de su función jurisdiccional.

58. El Tribunal ha indicado en el asunto Dast consideraciones que le llevarían a negarse a dictar sentencia. El presente caso es uno en el que “las circunstancias que han surgido… hacen que cualquier resolución carezca de objeto” (Northern Cameroons, Judgment, I.C.J. Reports 1963, p. 38). Por lo tanto, el Tribunal no ve ninguna razón para permitir la continuación de un procedimiento que sabe que está destinado a ser infructuoso. Si bien la solución judicial puede ofrecer una vía para la armonía internacional en circunstancias de conflicto, no es menos cierto que la continuación innecesaria de los litigios es un obstáculo para dicha armonía.

59. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia considera que en el presente asunto no es necesario ningún otro pronunciamiento [p 272]. No entra en las funciones resolutorias del Tribunal de Justicia tratar cuestiones in abstracto, una vez que ha llegado a la conclusión de que ya no procede pronunciarse sobre el fondo del asunto. Habiendo desaparecido claramente el objeto de la demanda, no hay nada sobre lo que pronunciarse.

***

60. Una vez que el Tribunal ha constatado que un Estado ha asumido un compromiso relativo a su comportamiento futuro, no es función del Tribunal contemplar la posibilidad de que no lo cumpla. Sin embargo, el Tribunal observa que si el fundamento de esta Sentencia se viera afectado, el demandante podría solicitar un examen de la situación de conformidad con las disposiciones del Estatuto; la denuncia por Francia, mediante carta de 2 de enero de 1974, del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, invocada como fundamento de la competencia en el presente caso, no puede constituir por sí misma un obstáculo a la presentación de tal solicitud.

***

61. En su Orden de 22 de junio de 1973, antes mencionada, el Tribunal declaró que las medidas provisionales en ella enunciadas se indicaban “en espera de su decisión definitiva en el procedimiento incoado el 9 de mayo de 1973 por Australia contra Francia”. De ello se deduce que dicha Orden deja de ser operativa al dictarse la presente Sentencia, y que las medidas provisionales caducan al mismo tiempo.

***

62. Por estas razones,

El Tribunal,

por nueve votos contra seis,

considera que la demanda de Australia ya no tiene objeto y que, por lo tanto, el Tribunal de Justicia no está llamado a pronunciarse al respecto.

Hecho en inglés y en francés, siendo el texto inglés el que da fe, en el Palacio de la Paz, La Haya, el veinte de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, en tres ejemplares, uno de los cuales se depositará en los archivos del Tribunal y los otros se remitirán al Gobierno de Australia y al Gobierno de la República Francesa, respectivamente.

(Firmado) Manfred Lachs,
Presidente.

(Firmado) S. Aquarone,
Registrador.

[p 273]

El Presidente Lachs hace la siguiente declaración:

La buena administración de la justicia y el respeto al Tribunal exigen que el resultado de sus deliberaciones se mantenga en estricto secreto y que no se publique nada de su decisión hasta que se dicte oficialmente. Por lo tanto, es lamentable que en el presente caso, antes de la lectura pública de la Orden del Tribunal de 22 de junio de 1973, se hicieran declaraciones y aparecieran informes de prensa que excedían lo legalmente admisible en relación con un caso sub judice.

El Tribunal estaba seriamente preocupado por el asunto y se ordenó una investigación en el curso de la cual se exploraron todas las posibles vías accesibles al Tribunal.

El Tribunal concluyó, mediante resolución de 21 de marzo de 1974, que sus investigaciones no le habían permitido identificar ninguna fuente concreta de las declaraciones e informes publicados.

Sigo convencido de que el Tribunal hizo todo lo posible a este respecto y que trató el asunto con toda la seriedad que requería.

Los jueces Bengzon, Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y Sir Humphrey Waldock formulan la siguiente declaración conjunta:

Se han formulado algunas críticas sobre la forma en que el Tribunal ha tratado el asunto al que alude el Presidente en la declaración precedente. Con nuestra declaración queremos dejar claro que no consideramos que dichas críticas estén en modo alguno justificadas.

El Tribunal llevó a cabo un largo examen del asunto por los diversos medios a su disposición: a través de sus servicios, convocando al Agente para Australia y haciéndole interrogar, y mediante sus propias investigaciones y pesquisas. Cualquier sugerencia de que el Tribunal no trató el asunto con toda la seriedad y cuidado que requería carece, en nuestra opinión, de fundamento. La seriedad con la que el Tribunal trató el asunto se refleja y subraya en los comunicados que emitió, primero el 8 de agosto de 1973 y posteriormente el 26 de marzo de 1974.
El examen del asunto llevado a cabo por el Tribunal no le permitió identificar ninguna fuente concreta de información en la que se basaran las declaraciones e informaciones de prensa a las que se ha referido el Presidente. Cuando el Tribunal, por once votos a favor y tres en contra, decidió dar por concluido su examen, lo hizo por la sólida razón de que proseguir sus investigaciones e indagaciones sería, en su opinión, muy improbable que produjera más información útil. [p 274]

Los Jueces Forster, Gros, Petren e Ignacio-Pinto adjuntan votos particulares a la sentencia del Tribunal de Justicia.

Los Jueces Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y Sir Humphrey Waldock adjuntan una opinión disidente conjunta, y el Juez De Castro y el Juez ad hoc Sir Garfield Barwick adjuntan opiniones disidentes a la Sentencia del Tribunal.

(Rubricado) M.L.

(Iniciales) S.A.

[p 275] Voto particular del juez Forster

[Traducción]

He votado a favor de la sentencia de 20 de diciembre de 1974 por la que la Corte Internacional de Justicia pone fin al procedimiento incoado contra Francia por Australia a causa de las pruebas nucleares francesas realizadas en Mururoa, posesión francesa en el Pacífico.

El Tribunal declara en esta sentencia que la demanda australiana “ya no tiene objeto y que” por lo tanto “no está llamado a pronunciarse al respecto”.

Así terminan los procedimientos.

No obstante, quiero dejar claro lo siguiente:

Que la demanda australiana carecía de objeto me pareció evidente desde el primer momento, y no sólo con posterioridad a las recientes declaraciones francesas: en mi opinión, carecía de objeto ab initio, y radicalmente.

Las recientes declaraciones francesas aducidas en la motivación de la sentencia no hacen más que completar (de forma útil, lo reconozco) lo que yo concebía como los argumentos jurídicos para retirar el asunto de la lista del Tribunal. Pero no tendría sentido volver sobre estos argumentos ahora que el procedimiento ha concluido.

Deseo, por último, precisar que personalmente no he observado en las declaraciones francesas nada que pueda interpretarse como una admisión de violación alguna del derecho internacional positivo; tampoco he observado en ellas nada que se parezca a una concesión arrancada a Francia por la vía judicial y que implique el menor abandono de esa soberanía absoluta que Francia, como cualquier otro Estado, posee en el ámbito de su defensa nacional.

En cuanto al paso de las pruebas atmosféricas a las subterráneas, lo considero simplemente un avance técnico que debía producirse; eso, y nada más.

(Firmado) I. Forster.

[p 276]

Voto particular del Juez Gros

[Traducción]

Aunque mi opinión sobre este asunto no se basa en el razonamiento del Tribunal expuesto en los fundamentos de la Sentencia, he votado a favor de la cláusula dispositiva porque la Sentencia pone fin a la acción iniciada por el demandante, y ello coincide con la opinión de quienes opinaron, ya en la primera fase del estudio del asunto por el Tribunal en junio de 1973, que no existía controversia jurídica. Al constatar que, al menos hoy, el litigio entre los dos Estados ya no tiene objeto, el Tribunal le pone fin por otros medios.

El Tribunal ha tomado como fundamento jurídico de su Sentencia la necesidad de resolver esta cuestión de la existencia del objeto del litigio como absolutamente preliminar, incluso en relación con las cuestiones relativas a su competencia y otras cuestiones relativas a la admisibilidad. La Sentencia sólo se ocupa de la desaparición del objeto de la demanda, y no se ha pronunciado sobre las cuestiones relativas a la incompetencia del Tribunal o a la inadmisibilidad de la demanda, por lo que resulta improcedente abordar estas cuestiones. Pero subsiste el problema de la inexistencia, desde el inicio del asunto sometido al Tribunal, de todo litigio justiciable, y sobre este punto considero necesario hacer algunas observaciones.

1. Para determinar si el procedimiento carecía de fundamento desde el principio, debe tomarse claramente como punto de partida la demanda de 9 de mayo de 1973, en la que se define el objeto de la reclamación. El demandante pide al Tribunal que “ordene a la República Francesa que no realice más ensayos de este tipo” [es decir, ensayos atmosféricos de armas nucleares en el Pacífico Sur]. Esta petición se basa en 22 líneas de argumentación jurídica que compensan su brevedad observando finalmente que, por estas razones “o por cualquier otra razón que el Tribunal considere pertinente, la realización de nuevas … pruebas no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional”. He tenido ocasión de recordar en otro asunto que las alegaciones, en sentido estricto, se han confundido con frecuencia con las razones en apoyo, práctica que ha sido criticada por el Juez Basdevant (Recueil 1974, pp. 137 y ss.); sin embargo, tal confusión sigue produciéndose, y es particularmente evidente en este caso. Para conseguir la prohibición de estas pruebas nucleares para el futuro, el demandante tuvo que basar su alegación, aunque de forma elíptica, en normas de derecho que eran oponibles al demandado, normas que en su demanda dejaba que el Tribunal descubriera y seleccionara. Pero no se ve cómo es posible encontrar en estas pocas líneas que preceden a la formulación de la demanda, y que son formal y lógicamente distintas de ella, una petición de sentencia declarativa del Tribunal de Justicia sobre la ilegalidad de las pruebas. La cuestión
[p 277] planteada es la de la prohibición de las pruebas francesas en la región del Pacífico Sur, en la medida en que todas las pruebas nucleares, dondequiera que se realicen y quienquiera que las realice, son, según el demandante, ilegales. Por lo tanto, había que demostrar los fundamentos jurídicos, es decir, la ilegalidad de las pruebas, para lograr el objeto de la demanda, a saber, una prohibición judicial. La sumisión, en sentido estricto, era la petición de prohibición, y la ilegalidad era el razonamiento que la justificaba.

2. La regla es que el Tribunal de Justicia debe conocer el objeto preciso de la demanda en la forma en que ésta ha sido formulada. El presente asunto consistía en una demanda de prohibición de las pruebas atmosféricas por ser ilegales. Se trata de un procedimiento para establecer la legalidad (contentieux de legalite), no de un procedimiento para establecer la responsabilidad (contentieux de responsabilite), del que no se ocupa la Demanda. Para prosperar, el demandante debía demostrar que su pretensión de prohibición de las pruebas atmosféricas francesas se basaba en un comportamiento del Gobierno francés contrario a normas de Derecho internacional que le eran oponibles.

Pero no basta con plantear una cuestión al Tribunal, incluso una que tal como se presenta es aparentemente una cuestión jurídica, para que exista, objetivamente, un litigio. La situación está bien descrita por las palabras del Juez Morelli: “La mera afirmación de la existencia de un litigio por una de las partes no prueba que tal litigio exista realmente” (J.C.J. Recueil 1962, p. 565; véanse también pp. 564 y 566-568), e incluso en el momento del Auto de 22 de junio de 1973 yo había planteado esta cuestión, cuando me referí a “un litigio irreal” (I.C.J. Recueil 1973, p. 118) y a “un litigio que [un Estado] alega que no existe” (ibid., p. 120). A continuación, subrayé el carácter preliminar, en particular en caso de incomparecencia, del examen de la cuestión de la existencia real del litigio antes de que el Tribunal de Justicia pueda conocer de un asunto en el ejercicio regular de su función jurisdiccional. Al decidir proceder a dicho examen previo, tras numerosos retrasos y sin tener en cuenta la incomparecencia voluntaria de una de las partes, el Tribunal de Justicia confirma el principio según el cual el examen de la cuestión de la realidad del litigio es necesariamente prioritario. Este punto queda, pues, zanjado. Nada en el procedimiento del Tribunal impedía que en junio de 1973 se examinara la cuestión de si el litigio descrito al Tribunal por el demandante carecía, y había carecido desde el principio, de existencia real.

3. Cuando se invocan ante el Tribunal varios motivos en apoyo de la tesis de que un asunto no puede ser juzgado en cuanto al fondo -ya se trate de motivos de incompetencia o de inadmisibilidad-, el Tribunal siempre ha puesto el máximo cuidado en no comprometerse ni con ningún tipo de clasificación de estos diversos motivos, cualquiera de los cuales puede conducir a la desestimación de la demanda, ni con ningún tipo de ordenación de los mismos. En el asunto de los Cameruneses del Norte, el Tribunal se negó a establecer sistema alguno para estos problemas, o a definir la admisibilidad y el interés, al tiempo que analizaba detalladamente los hechos del caso que le permitieron llegar a su decisión (cf. Recueil 1963, p. 28): [p 278]

“Los argumentos de las Partes han sido a veces contradictorios debido a la ausencia de un significado común atribuido a términos como ‘interés’ y ‘admisibilidad’. El Tribunal reconoce que estas palabras en diferentes contextos pueden tener connotaciones diversas, pero no considera necesario en el presente caso explorar el significado de estos términos. A los efectos del presente asunto, un análisis fáctico realizado a la luz de ciertos principios rectores puede bastar para conducir a la resolución de las cuestiones a las que el Tribunal dirige su atención.”

Y más adelante, en la página 30: “… corresponde siempre al Tribunal determinar si están en juego sus funciones jurisdiccionales”.

Así, el principio que aplica el Tribunal de Justicia es de sentido común: si una constatación basta por sí sola para resolver la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia, en el sentido más amplio del término, es decir, para llevar a la conclusión de la imposibilidad de pronunciarse sobre un asunto, no es necesario proceder al examen de otros motivos. Para que exista un procedimiento sobre el fondo, el litigio debe tener un objeto susceptible de ser objeto de una sentencia conforme con la función que su Estatuto atribuye al Tribunal de Justicia; en el presente asunto, en el que se plantearon numerosas excepciones de incompetencia y de inadmisibilidad, la cuestión de la inexistencia de objeto del litigio era la que debía resolverse en primer lugar por esta misma razón, a saber, que si se declaraba fundada, el asunto desaparecería sin más discusión. El concepto de fase de fondo no tiene sentido en un caso irreal, como tampoco lo tiene el concepto de fase de jurisdicción/admisibilidad, y menos aún el de fase de medidas provisionales, con el falaz pretexto de que tales medidas no prejuzgan en modo alguno la decisión final (sobre este punto, véase el voto particular discrepante anejo al Auto de 22 de junio de 1973, p. 123). En un asunto en el que todo depende de que se reconozca que una demanda carece de fundamento y de razón de ser, y que no existía controversia jurídica alguna de la que pudiera conocer el Tribunal, se requiere un marcado gusto por el formalismo para invocar la inviolabilidad de las categorías habituales de fases. Hacerlo sería erigir la sucesión de fases en el examen de los asuntos por el Tribunal en una especie de ritual, totalmente injustificado en la concepción general del Derecho internacional, que no es formalista. Se trata de prácticas procesales de la Corte, que organiza su procedimiento en función de las exigencias del interés de la justicia. El artículo 48 del Estatuto, al confiar a la Corte la “dirección del asunto”, no impuso ninguna limitación al ejercicio de este derecho sometiéndolo a reglas formalistas, y la institución de fases no exige necesariamente etapas sucesivas en el examen de cada asunto, ni para las partes ni para la Corte.

4. Esperar varios años -ya ha transcurrido más de un año y medio- para llegar sin prisas a la conclusión de que un tribunal es competente por el mero hecho de que los dos Estados están formalmente vinculados por una cláusula jurisdiccional, sin examinar el alcance de dicha cláusula, y luego unir las cuestiones de admisibilidad al fondo, sólo subsecuentemente para llegar (tal vez) a la conclusión sobre el fondo de que no había fondo, no sería una buena forma de administrar justicia.

La observación de que, desde este punto de vista, un Estado que se negara a comparecer se libraría más rápidamente del procedimiento que un Estado que respondiera planteando excepciones preliminares, carece de pertinencia; aparte del problema de la incomparecencia (sobre este punto véanse los apartados 23 a 29 infra), cuando se plantea la hipótesis de que el asunto es irreal, con la posible implicación de que se ha hecho un uso indebido del derecho de acudir al Tribunal, no hay ninguna razón evidente por la que deba retrasarse una decisión, a menos que sea por la fuerza de la costumbre o de la rutina.

En la sentencia de 21 de diciembre de 1962 en los asuntos del Sudoeste de África, (Recopilación 1962, p. 328), el Tribunal, antes de examinar las excepciones preliminares de competencia y de admisibilidad planteadas por el demandado, planteó él mismo de oficio el problema de la existencia de un verdadero litigio entre los demandantes y el demandado (véase también la opinión del Juez Morelli sobre este punto, Recopilación 1962, pp. 564-568).

5. Los hechos del caso no dejan lugar a dudas, en mi opinión, de que no existía controversia ni siquiera en el momento de la presentación de la demanda.

En la serie de Notas diplomáticas dirigidas al Gobierno francés por el Gobierno australiano entre 1963 y finales de 1972 (Solicitud, pp. 34-48), en ningún momento se esgrimió el argumento de la ilegalidad de las pruebas francesas para justificar una reclamación de cese de las mismas, basada en normas de derecho internacional oponibles al Gobierno francés. La forma de protesta utilizada expresa “pesar” por el hecho de que el Gobierno francés lleve a cabo tales pruebas, y se menciona la “profunda preocupación” suscitada entre los pueblos de la zona (Solicitud, pp. 42, 44 y 46). Tan poco se pensaba por parte australiana que existiera una norma que pudiera invocarse contra las pruebas de Francia, que se dice que el Gobierno de Australia desearía “ver universalmente aplicado y aceptado” el tratado de prohibición de pruebas de 1963 (Nota de 2 de abril de 1970, Solicitud, p. 44; exactamente en los mismos términos, Nota de 20 de abril de 1971, Solicitud, p. 46, y Nota de 29 de marzo de 1972, Solicitud, p. 48). No se habla de ilegalidad, ni de perjuicio causado por las pruebas y de responsabilidad internacional, sino simplemente de oposición de principio a todas las pruebas nucleares por parte de todos los Estados, con total coherencia hasta la Nota de 3 de enero de 1973, en la que por primera vez el Gobierno australiano invita al Gobierno francés “a abstenerse de cualquier nueva … prueba”, que considera ilegal (demanda, Ann. 9, p. 51); ésta fue, pues, la Nota que, con un cambio total de actitud, allanó el camino a la demanda.

El Gobierno australiano expuso el motivo del cambio en el apartado 14 de su solicitud:

“En su Nota [de 3 de enero de 1973], el Gobierno australiano indicaba explícitamente que, en su opinión, las pruebas francesas eran ilegales y que, a menos que el Gobierno francés diera plenas garantías de que no se llevarían a cabo más pruebas, el único camino que le quedaba al Gobierno australiano sería la interposición de los recursos legales internacionales apropiados. Al expresar así con más fuerza el punto de vista anteriormente expuesto en nombre de Australia, el Gobierno reflejaba muy directamente la convicción del pueblo australiano que poco antes había elegido una Administración laborista, comprometida con una plataforma que contenía la siguiente declaración: ‘Los laboristas se oponen al desarrollo, proliferación, posesión y uso de armas nucleares, químicas y bacteriológicas'”. (Solicitud, pp. 8-10.)

En el siguiente párrafo 15 también se observa lo siguiente: “El Gobierno de Australia alegó [en sus Notas de 3 de enero y 7 de febrero de 1973] que la continuación de las pruebas por parte de Francia es ilegal y pidió el cese de las mismas.”

6. Así pues, la base del debate ya no es la misma; se “afirma” que las pruebas son ilegales y se “invita” a Francia a detenerlas porque el Partido Laborista se opone al desarrollo, la posesión y el uso de armas nucleares, y el Gobierno está obligado por su programa electoral. Esta razón, el cambio de gobierno, es totalmente irrelevante; un Estado sigue estando obligado por su conducta en las relaciones internacionales, independientemente de las promesas electorales que se hayan hecho. Si durante diez años los gobiernos australianos han considerado las pruebas en el Pacífico como no deseadas pero no ilegales, sujetas a ciertas protestas de principio y manifestaciones de preocupación, un programa electoral no es argumento suficiente para prescindir de esta apreciación explícita de los aspectos jurídicos de la situación.

La demandante, como es el caso, percibió de antemano que su cambio de actitud daba lugar a un grave problema, y se esforzó en la demanda por encubrirlo diciendo que no había hecho más que expresar “con más fuerza el punto de vista anteriormente expuesto en nombre de Australia”. Se puede demostrar fácilmente que el punto de vista anterior era totalmente diferente. Aparte de las Notas diplomáticas de los diez años anteriores a 1973, que son decisivas, y que demuestran que el Gobierno de Australia no invocó ningún fundamento jurídico para oponerse a la decisión del Gobierno francés de realizar pruebas en la región del Pacífico Sur, bastará recordar que Australia se ha asociado a diversas explosiones atmosféricas sobre su propio territorio o en sus proximidades, y que con su conducta ha expresado una opinión inequívoca sobre la legalidad de esas pruebas y de las realizadas por otros Estados en el Pacífico.

7. La primera explosión nuclear atmosférica realizada por el Reino Unido tuvo lugar el 3 de octubre de 1952 en las islas Montebello, situadas cerca de la costa noroeste de Australia. Fue el Ministro de Defensa australiano quien anunció que la prueba había sido un éxito, y el Primer Ministro de Australia la describió como “una prueba más del importantísimo hecho de que el desarrollo científico en la Commonwealth británica se encuentra a un nivel extremadamente alto” (Keesing’s Contemporary Archives, 11-18 de octubre de 1952, p. 12497). El Primer Ministro del Reino Unido envió un mensaje de felicitación al Primer Ministro [p 281] de Australia. La Marina y las Fuerzas Aéreas, así como otros departamentos del gobierno australiano, se asociaron a la preparación y ejecución de la prueba; se prohibieron tres zonas de seguridad para el sobrevuelo y la navegación, bajo pena de prisión y multas.

El 15 de octubre de 1953 se llevó a cabo otra prueba británica en Woomera (Australia), con una nueva zona prohibida de 80.000 millas cuadradas. El Ministro de Abastecimiento británico, dirigiéndose a la Cámara de los Comunes el 24 de junio de 1953, anunció la nueva serie de pruebas, que habían sido preparadas en colaboración con el Gobierno australiano y con la ayuda de la Marina y las Fuerzas Aéreas australianas (Keesing’s Contemporary Archives 1953, p. 13222).

En 1956 se realizaron otras dos series de pruebas británicas, una en las islas Montebello (el 16 de mayo y el 19 de junio) y otra en Maralinga, en Australia Meridional (el 27 de septiembre y los días 4, 11 y 21 de octubre). El Primer Ministro en funciones de Australia, comentando la lluvia radiactiva, declaró que no podía derivarse de ella ningún peligro para la salud. Personal militar australiano estuvo presente como observador durante la segunda serie de pruebas (Keesing’s Contemporary Archives, 1956, p. 14940). El Gobierno británico declaró el 7 de agosto de 1956 que el Gobierno australiano había prestado su plena cooperación y que diversos departamentos del Gobierno australiano habían contribuido con una valiosa ayuda bajo la dirección coordinadora del Ministro australiano de Suministros. La segunda prueba de esta serie fue observada por dicho Ministro y miembros del Parlamento australiano (Keesing’s Contemporary Archives, 1956, p. 15248).

El Primer Ministro británico declaró el 7 de junio de 1956:

“Los Gobiernos de Su Majestad en Australia y Nueva Zelanda han acordado poner a disposición del grupo operativo diversas formas de ayuda y apoyo auxiliar del territorio australiano y neozelandés. Estamos muy agradecidos por ello”. (Hansard, Cámara de los Comunes, 1956, Col. 1283.)

8. La participación activa en repetidas pruebas atmosféricas a lo largo de varios años constituye en sí misma la admisión de que dichas pruebas eran conformes a las normas del derecho internacional. Para demostrar que las pruebas actuales no son lícitas, se ha intentado argumentar, en primer lugar, que lo que es loable por parte de algunos Estados es execrable por parte de otros y, en segundo lugar, que las pruebas atmosféricas han pasado a ser ilícitas desde el momento en que la propia Australia estaba contribuyendo a la lluvia radiactiva.

9. El 3 de marzo de 1962, después de que el Gobierno de los Estados Unidos decidiera llevar a cabo pruebas nucleares en el Pacífico Sur, el Ministro de Asuntos Exteriores de Australia declaró que:

“… el Gobierno australiano … ya ha dejado clara su opinión de que si los Estados Unidos decidieran que es necesario para la seguridad del mundo libre llevar a cabo pruebas nucleares en la atmósfera, entonces los Estados Unidos deben ser libres de hacerlo” (Solicitud, An. 3, p. 36).[p 282].

Pocos días después de esta declaración, el 16 de marzo de 1962, el Gobierno australiano autorizó a Estados Unidos a utilizar la isla Christmas (donde se realizaron más de 20 pruebas entre el 24 de abril y el 30 de junio, mientras que en la isla Johnston se llevaron a cabo pruebas a gran altitud entre el 9 de julio y el 4 de noviembre de 1962).

En un aide-mémoire de 9 de septiembre de 1963, el Gobierno australiano declaró lo mismo:

“Tras la firma del Tratado por el que se prohíben los ensayos nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua, el Gobierno australiano reconoce también que los Estados Unidos deben tomar las precauciones necesarias para prever la posibilidad de que se lleven a cabo ensayos en caso, bien de incumplimiento del Tratado, bien de que algunos otros Estados ejerzan su derecho a retirarse del Tratado.” (Ibid., p. 38.)

En cambio, cinco años más tarde, pensando únicamente en las pruebas francesas y chinas, el Gobierno australiano escribió:

“El 5 de abril de 1968, en Wellington, Nueva Zelanda, el Consejo Australia-Nueva Zelanda-Estados Unidos (ANZUS), incluyó la siguiente declaración en el comunicado emitido tras la reunión:

Tomando nota de los continuos ensayos atmosféricos de armas nucleares por parte de la China comunista y Francia, los Ministros reafirmaron su oposición a todos los ensayos atmosféricos de armas nucleares, haciendo caso omiso de la opinión mundial expresada en el Tratado de Prohibición de los Ensayos Nucleares”. “(Ibid., Ann. 5, p. 42.)

10. En otra ocasión, el Gobierno australiano ya había dado muestras del mismo sentido de la discriminación. En 1954, en el Consejo de Administración Fiduciaria, cuando se examinaron ciertos daños causados a las Islas Marshall por las pruebas nucleares de la autoridad administradora, el delegado austra-liano no pudo secundar las opiniones de ninguna de las delegaciones que se oponían en principio a las pruebas.

11. No es injusto concluir que, a los ojos del Gobierno australiano, lo que debería ser aplaudido en los aliados que podrían protegerlo debe ser mal visto en otros: Quod licet Jovi non licet bovi. Es en el momento en que el delegado de los Estados Unidos revela ante las Naciones Unidas que su Gobierno posee el equivalente de 615.385 veces la bomba original de Hiroshima (Primera Comisión, 21 de octubre de 1974) cuando el Gobierno australiano pretende exigir al Gobierno francés que renuncie al desarrollo de armas atómicas.

Me resta mostrar brevemente cómo esta actitud constante del Gobierno australiano, desde 1963 hasta finales de 1972, es decir, hasta el cambio descrito en el apartado 5 anterior, constituye un impedimento legal para que el demandante comparezca ante el Tribunal para alegar que, entre las pruebas nucleares,[p 283] pueden seleccionarse algunas para ser declaradas ilegales y sólo ellas prohibidas. En efecto, el Tribunal, en junio de 1973, ya podía elegir entre numerosos impedimentos en los que podría haber basado una declaración de carencia de objeto. Para simplificar, tomemos la razón principal: el principio de igualdad de los Estados.

12. La pretensión del demandante de imponer a otro Estado una determinada política de defensa nacional constituye una intervención en los asuntos internos de dicho Estado en un ámbito en el que tal intervención es particularmente inadmisible. El Gobierno del Reino Unido declaró sobre este punto el 2 de julio de 1973 lo siguiente:

“… no nos preocupa … la cuestión de si Francia debe o no desarrollar su energía nuclear. Esa es una decisión que corresponde exclusivamente a Francia…”. (Hansard, col. 60).

En The Function of Law in the International Community (Oxford 1933, p. 188) el Sr. (más tarde Sir) Hersch Lauterpacht escribió:

“… supone llevar la actividad jurisdiccional hasta el límite para confiarle la determinación de la cuestión de si un litigio es político en el sentido de que afecta a la independencia, o a los intereses vitales, o al honor del Estado. Por lo tanto, es dudoso que un tribunal que actúe judicialmente pueda invalidar la afirmación de un Estado de que un litigio afecta a su seguridad o a sus intereses vitales. Como hemos visto, los intereses implicados son de una naturaleza tan subjetiva que excluyen la posibilidad de aplicar un estándar objetivo no sólo en relación con los tratados generales de arbitraje, sino también en relación con cada disputa individual.”

Se ha señalado a la atención del Tribunal el proyecto de ley que el Gobierno francés presentó a su Parlamento en 1929 para permitir su adhesión al Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928; este proyecto incluía una reserva formal que excluía “los litigios relacionados con reclamaciones susceptibles de perjudicar la organización de la defensa nacional”. El 11 de julio de 1929, el ponente de la Comisión parlamentaria de Asuntos Exteriores explicó que la reserva era innecesaria
:
“Por otra parte, los propios términos en que la presenta el expose des motifs muestran lo innecesaria que es. A falta de disposiciones contractuales derivadas de los tratados existentes o de los tratados que puedan celebrarse a instancias de la Sociedad de Naciones en el ámbito de la limitación de armamentos”, dice el texto: “los litigios relacionados con reclamaciones susceptibles de perjudicar la organización de la defensa nacional”. Pero, precisamente porque estas disposiciones no existen, ¿cómo podría un tribunal de arbitraje pronunciarse sobre un conflicto de este tipo de otro modo que reconociendo que cada Estado es en la actualidad totalmente libre de organizar su propia defensa nacional como lo considere oportuno? ¿Se imagina que la acción de una jurisprudencia arbitral pretoriana podría desbancar o, en todo caso, ir [p 284] más allá de la de Ginebra? Parecería un peligro un tanto quimérico”. (Documentos parlamentarios: Chambre des deputes, 1929, Ann. 1368, pp. 407 y ss.; Ann. 2031, p. 1143.)

La exposición de motivos del proyecto de ley de adhesión insiste mucho en el carácter indispensable de la competencia del Consejo de la Sociedad de Naciones para la “apreciación de los factores políticos o morales susceptibles de ser pertinentes para la solución de determinados conflictos de carácter no estrictamente jurídico”, conflictos “que pueden revestir una gravedad política tal que haga indispensable el recurso al Consejo” (ibíd., p. 407). Tal era la posición oficial del Gobierno francés sobre la que el ponente de la Comisión de Asuntos Exteriores también arroja luz aquí cuando subraya la combinación del recurso al Consejo y la solución judicial (ibíd., p. 1142).

13. No es descabellado creer que el mundo actual sigue persuadido del buen sentido de las observaciones citadas en el párrafo anterior (véase el acuerdo de Luxemburgo de 29 de enero de 1966, entre los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, sobre los “intereses muy importantes”). Pero la falta de objeto de la demanda australiana tiene más de un aspecto negativo. El principio de igualdad ante la ley se invoca, reafirma y consagra constantemente en los textos más solemnes. Este principio carecería de sentido si se tolerara la actitud de “a cada cual su norma” en la práctica de los Estados y de los tribunales. El enfoque adecuado de esta cuestión se ha ejemplificado en el informe especial de Sir Gerald Fitzmaurice al Instituto de Derecho Internacional: “The Future of Public International Law” (1973, pp. 35-41).

En el presente asunto, el demandante se ha esforzado por presentar ante el Tribunal de Justicia, como objeto de un litigio, una solicitud de prohibición de actos en los que el propio demandante ha participado o con los que se ha asociado, sosteniendo al mismo tiempo que tales actos no sólo eran lícitos, sino que debían fomentarse para la defensa de una determinada categoría de Estados. Sin embargo, el demandante ha pasado por alto parte de la declaración realizada por el Primer Ministro del Reino Unido en la Cámara de los Comunes el 7 de junio de 1956, cuando expresó su agradecimiento a Australia por su colaboración en las pruebas británicas (apartado 7 supra). El Primer Ministro también dijo

“Ciertamente, no veo ninguna razón para que este país no haga experimentos similares a los que han llevado a cabo tanto Estados Unidos como la Rusia soviética. Eso es todo lo que estamos haciendo. He dicho que estamos dispuestos a elaborar sistemas de limitación. Personalmente, lo creo deseable y lo creo posible”. (Hansard, col. 1285.)

El 2 de julio de 1973, la posición del Gobierno británico fue analizada así por el Fiscal General:[p 285]

“… incluso si Francia incumple una obligación internacional, dicha obligación no se debe sustancialmente al Reino Unido, y no hay ningún derecho jurídico sustantivo del Reino Unido que parezca infringido” (Hansard, col. 99).

Y eso a pesar de la posición geográfica en el Pacífico de la isla de Pitcairn.

La demandante se ha descalificado a sí misma por su conducta y no puede presentar una demanda basada en un doble rasero de conducta y de derecho. Lo que era bueno para Australia junto con el Reino Unido y los Estados Unidos no puede ser ilegal para otros Estados. El Tribunal Permanente de Justicia Internacional aplicó el principio “allegans contraria non audi-endus est” en el caso del Desvío de Aguas del Mosa, Sentencia, 1937, P.C.I.J., Serie A/B, nº 70, página 25.

14. En los argumentos elaborados en 1973 a los efectos del presente asunto, también se alegó que la diferencia de actitud del Gobierno australiano con respecto al Gobierno francés debía explicarse por el hecho de que, en el momento de las explosiones a las que el Gobierno australiano se había asociado y que declaraba intrínsecamente dignas de aprobación, la conciencia del peligro de la lluvia radiactiva aún no había alcanzado la fase aguda. Basta con leer los informes del Comité Científico de las Naciones Unidas para el Estudio de los Efectos de las Radiaciones Atómicas, comité creado por la Asamblea General en 1955, para comprobar que no era así. Si bien es cierto que a lo largo de los años se ha ido disponiendo de información más abundante y precisa, los informes de este comité han recordado constantemente que: “Los [ensayos de armas nucleares] realizados antes de 1963 siguen representando, con mucho, la mayor serie de sucesos que han provocado una contaminación radiactiva mundial”. (Informe UNSCEAR 1972, Cap. I, p. 3.)

En cuanto al conocimiento de los riesgos particulares para Australia, el Gobierno australiano creó en mayo de 1957 el National Radiation Advisory Committee con el fin de asesorar sobre todas las cuestiones relativas a los efectos de las radiaciones sobre la población australiana. El Tribunal ha tenido conocimiento de los informes de 1967 (dos informes), 1969, 1971 y 1972; el informe de marzo de 1967 indica que el informe anterior databa de 1965, y que trataba en detalle la cuestión de la lluvia radiactiva sobre el medio ambiente australiano y los efectos sobre el hombre:

“En aquel momento, el Comité estaba convencido de que era improbable que las pruebas francesas de armas nucleares propuestas en el Océano Pacífico Sur supusieran un peligro significativo para la salud de la población australiana”. (Informe al Primer Ministro, marzo de 1967, párrafo 3.)

Esta misma formulación se repite en el párrafo 11 del informe de marzo de 1967, en referencia a la primera serie de pruebas francesas, que tuvieron lugar en el período julio-octubre de 1966, y también en el párrafo 11 del informe de diciembre de 1967, emitido tras un estudio de los efectos de la segunda serie [286] de pruebas (junio-julio de 1967) y teniendo en cuenta las dosis de radiación de ambas series. El informe que el CCRN australiano dirigió al Primer Ministro en marzo de 1969 se refería a las pruebas francesas de julio-septiembre de 1968 y repetía en su apartado 12 las conclusiones citadas anteriormente del apartado 3 del informe de marzo de 1967. El informe del Comité de marzo de 1971 recuerda en su apartado 3 que la lluvia radiactiva de todas las pruebas francesas, en 1966, 1967 y 1968, no constituyó un peligro para la salud de la población australiana. En el apartado 12 de dicho informe se llega a la conclusión tradicional en cuanto a las pruebas realizadas en 1970. La ausencia de riesgo se reconoce de nuevo en el informe emitido por el NRAC en julio de 1972 (párrafos 8, 9 y 11). Sin embargo, cuando la nueva administración tomó posesión en Australia, este comité científico fue disuelto. El 12 de febrero de 1973, el Primer Ministro solicitó un informe a la Academia Australiana de Ciencias, cuyo Consejo nombró un comité para que informara sobre los efectos biológicos de la lluvia radiactiva; las conclusiones de este informe se examinaron en una reunión conjunta con científicos franceses en mayo de 1973, poco antes de la presentación de la solicitud de incoación del procedimiento. Al parecer, el debate sobre este último informe continúa incluso entre científicos australianos.

15. Para que los experimentos similares del Gobierno francés puedan ser objeto de un litigio del que pueda ocuparse el Tribunal, sería necesario en todo caso que lo que antes era lícito se hubiera convertido en ilícito en un determinado momento de la historia del desarrollo de las armas nucleares. Lo que se necesita para eliminar de la Demandante la descalificación derivada de su conducta es la prueba de que se ha producido este cambio: lo que Australia presentó entre 1963 y finales de 1972 como un conflicto de intereses, un choque de opiniones políticas sobre los problemas de la preparación, el desarrollo, la posesión y la utilización de armas atómicas, es decir, como un desafío a la afirmación por parte de Francia del derecho al desarrollo independiente de armas nucleares, no puede haber sufrido un cambio de naturaleza jurídica únicamente como resultado de la alteración por parte de un nuevo gobierno de la presentación formal de la contención anteriormente planteada. Habría que demostrar que entre las explosiones anteriores a 1963 y las posteriores la comunidad internacional efectuó un paso del no derecho al derecho.

16. El examen de este punto por el Tribunal podría haber tenido lugar ya en junio de 1973, porque no equivale más que a la investigación preliminar de problemas totalmente separados del fondo, cualesquiera que sean las opiniones que se puedan tener sobre la sacrosantidad de la distinción entre las distintas fases de un mismo procedimiento (cf. párr. 3 supra). La cuestión es que si el Tratado de 5 de agosto de 1963 por el que se prohíben los ensayos nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua no es oponible a Francia, no existe ningún litigio que Australia pueda someter al Tribunal, y su desestimación no exigiría ningún examen del contenido del Tratado.

17. La forma multilateral dada al Tratado de 5 de agosto de 1963 no es, por supuesto, más que uno de los diversos elementos que intervienen en el análisis jurídico del alcance de su oponibilidad a los Estados que no son partes en él. Basta decir que la preparación y la redacción del texto, el régimen desigual como
[p 287] entre las partes para la ratificación de las enmiendas, y el sistema de control han permitido calificar el Tratado, constructivamente, de estatuto bipolar, aceptado por un gran número de Estados pero no vinculante para los que permanecen al margen del Tratado. De hecho, no es necesario detenerse en el tema a la vista de la conducta posterior de los Estados que asumieron la responsabilidad principal del Tratado. Ninguna de las tres Potencias nucleares descritas como “Partes Originarias” en el artículo II del Tratado ha informado nunca a las demás Potencias nucleares, que no son partes en el mismo, de que este texto les imponía obligación alguna; por el contrario, las tres Partes Originarias, incluso hoy, exhortan a las Potencias que no son partes a adherirse al Tratado. El delegado soviético en la Conferencia de Desarme declaró en la apertura de la sesión, el 20 de febrero de 1974, que las negociaciones para el cese de las pruebas nucleares “requerían la participación de todos los Estados nucleares”. El 21 de octubre de 1974, en la Primera Comisión de la Asamblea General, el delegado de Estados Unidos declaró que uno de los objetivos era solicitar la cooperación de los Estados que aún no habían ratificado el Tratado de 1963. Se han hecho declaraciones en el mismo sentido en nombre del Gobierno del Reino Unido; el 2 de julio de 1973, el Ministro de Estado de Asuntos Exteriores y de la Commonwealth declaró durante un debate parlamentario:

“Sin embargo, ya en 1960, los franceses y los chinos se negaron a suscribir ningún acuerdo internacional sobre ensayos. Por lo tanto, no están vinculados por las obligaciones del tratado de prohibición de pruebas de 1963…”.

En 1963, el Gobierno de Su Majestad, así como el de Estados Unidos, instaron al Gobierno francés a firmar el tratado de prohibición parcial de los ensayos nucleares.

Como iniciadores y signatarios del tratado, estamos seriamente preocupados por la continuación de las pruebas nucleares en la atmósfera, e instamos a todos los Gobiernos que aún no lo hayan hecho a que se adhieran a él. Esta opinión es bien conocida por los Gobiernos francés y chino. Ha sido manifestada públicamente por los sucesivos Gobiernos”. (Hansard, cols. 58 y 59.)

18. El comportamiento de las Partes Originarias que establecieron de común acuerdo las normas del presente estatuto nuclear demuestra que los Estados nucleares que se han negado a adherirse a este estatuto no pueden considerarse sometidos al mismo en virtud de una interpretación doctrinal contraria a las intenciones formalmente expresadas de los patrocinadores y guardianes del Estatuto. El Gobierno francés, por su parte, siempre se ha negado a reconocer la existencia de una norma que se le oponga, como demuestran numerosas declaraciones suyas.

19. El Tratado que Estados Unidos y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas firmaron en Moscú el 3 de julio de 1974 sobre la limitación de los ensayos nucleares subterráneos (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General, A/9698, 9 de agosto de 1974, Ann. I) contiene el siguiente párrafo en el preámbulo:[p 288]

“Recordando la determinación expresada por las Partes en el Tratado de 1963 por el que se prohíben los ensayos con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua en su preámbulo de tratar de lograr la interrupción de todas las explosiones de ensayo de armas nucleares para siempre, y de continuar las negociaciones con este fin”. (Véase el segundo párrafo del preámbulo del Tratado de 1963).

Al igual que el Tratado de 1963, el de 1974 consagra el derecho de cada parte a retirarse del tratado si acontecimientos extraordinarios ponen en peligro “sus intereses supremos”.

20. Determinar la existencia o inexistencia de una norma de derecho internacional aplicable a Francia es sin duda una operación del mismo nivel que la constatación de la inexistencia de un litigio justiciable. Constatar que el Tratado de 1963 no puede ser invocado contra Francia requiere simplemente la determinación de un hecho jurídico establecido por el texto y por la conducta coherente de los autores del estatuto jurídico en cuestión. Del mismo modo, constatar que no ha nacido ninguna costumbre oponible a los Estados que se negaron firmemente a aceptar dicho estatuto, cuando además (como hemos visto en los párrafos precedentes) la existencia de tal norma consuetudinaria queda desmentida por las posiciones adoptadas con posterioridad al tratado que supuestamente le da expresión, sería simplemente verificar la existencia de una fuente de obligación.

Al no proceder, con carácter preliminar, a la comprobación de la existencia de cualquier fuente de obligación oponible al Gobierno francés, el Tribunal de Justicia se negó a hacer justicia a un Estado que, desde el principio, manifestó su oposición categórica a un procedimiento que declaró sin objeto y que solicitó al Tribunal de Justicia que retirara de la lista; acción que el Tribunal de Justicia no debía llevar a cabo hasta transcurridos veinte meses.

21. El carácter de la disputa entre el Gobierno australiano y el Gobierno francés es el de un conflicto de intereses políticos en torno a una cuestión, las pruebas nucleares, que no es más que un elemento inseparable del conjunto de problemas a que da lugar la existencia de armas nucleares y que en la actualidad sólo puede abordarse y resolverse mediante negociaciones.

Como dijo el Tribunal en 1963, “no es función de un tribunal proporcionar simplemente una base para la acción política si no está en juego ninguna cuestión de derechos jurídicos reales” (Northern Cameroons, I.C.J. Reports 1963, p. 37).

A falta de toda norma oponible al Gobierno francés para obtener del Tribunal de Justicia una declaración que prohíba las pruebas francesas y sólo éstas, todo el asunto debe venirse abajo. Por consiguiente, no diré nada sobre los demás motivos por los que la demanda puede ser desestimada de entrada por falta de legitimación del demandante, como la inadmisibilidad bien de una actio popularis, bien de una acción erga omnes disfrazada de acción contra un solo Estado. La acumulación de faltas es un problema mundial; no se trata sólo de la gota que [p 289] colma el vaso (véase la negativa de los tribunales estadounidenses a admitir a trámite el recurso interpuesto por el profesor Linus Pauling y otras personas que reclamaban el cese de las pruebas nucleares estadounidenses en el PacíficoFN1).

——————————————————————————————————————— FN1 Tribunal de Distrito para el Distrito de Columbia, 31 de julio de 1958, 164 Federal Supplement, p. 390; Tribunal de Apelación, 12 de abril de 1960, 278 Federal Reporter, Segunda Serie, pp. 252-255.
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22. Me quedan aún por hacer algunas breves observaciones sobre el desarrollo, desde el principio, de este procedimiento ante la Corte, en relación con ciertos principios generales del funcionamiento regular de la justicia internacional, ya que el desarrollo del procedimiento dio lugar a diversos problemas, relativos a los artículos 53 y 54 del Estatuto de la Corte, cuya existencia no será evidente para el lector de la Sentencia, habida cuenta de los motivos de decisión adoptados.

23. Lo que sucedió, en suma, fue que se produjo un malentendido cuando las cuestiones de competencia y de admisibilidad se inscribieron en el Auto de 22 de junio de 1973 como objeto prescrito de la fase que se había decidido “resolver [las] cuanto antes”; pues los votos particulares y discrepantes de junio de 1973 revelan, por una parte, que, para algunos miembros del Tribunal, el problema de la existencia del objeto del litigio debía resolverse en la nueva fase, mientras que, por otra parte, una mayoría de jueces había decidido tratar en dicha fase únicamente las cuestiones de la competencia del Tribunal stricto sensu, y del interés jurídico del demandante, y unir todas las demás cuestiones al fondo, incluida la cuestión de si el procedimiento tenía objeto. Por lo tanto, en el mejor de los casos, la fase de competencia/admisibilidad sólo podía dar lugar a una decisión sobre la competencia y el interés jurídico de la demandante, y si esa decisión era positiva, quedando todo lo demás unido al fondo, la verdadera decisión se habría aplazado a una fase extremadamente remota. Por lo tanto, una solución habría sido posible “antes” si no se hubieran separado la jurisdicción/admisibilidad y el fondo. La razón de esta negativa en 1973 a decidir sobre el carácter “preliminar” de la cuestión relativa a la existencia de un litigio justiciable se encuentra en una interpretación del artículo 53 consistente en la aplicación a una situación de rebeldía del artículo 67 del Reglamento del Tribunal, que regula las excepciones preliminares en los procedimientos contradictorios, provocando así la analogía una verdadera violación del artículo 53 del Estatuto.

24. El malentendido sobre el alcance de la fase decidida por el Auto de 22 de junio de 1973 no quedó sin efecto ante el Tribunal: la aparente contradicción entre el apartado 23 y el apartado 35 del Auto permitió al demandante decir al Tribunal, en la vista del 6 de julio de 1974, que la única cuestión de admisibilidad era la del “interés jurídico”, a reserva de cualquier indicación en contrario del Tribunal. Dicha indicación fue dada por el Presidente el 9 de julio: “El Tribunal apreciará, naturalmente, la cuestión de la admisibilidad en todos los aspectos que considere pertinentes”.

Este proceso de alusiones encubiertas y contradictorias, en el que a veces reaparecen los conflictos de puntos de vista expresados en los dictámenes, no está exento de peligros. Esto es evidente tanto en lo que se refiere a este Auto de 22 de junio de 1973 como a los intentos de utilizar los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto de la Barcelona Traction sin tener en cuenta la existencia de apartados contradictorios con éstos, es decir, los apartados 89 a 91, que en realidad tenían por objeto matizar y limitar el alcance del pronunciamiento anterior. En efecto, dicho pronunciamiento no guardaba relación directa con el objeto de la sentencia, y se insertó como una especie de punto de referencia para su uso posterior; pero todo punto de referencia debe respetarse.

25. El artículo 53 del Estatuto ha tenido la atención del Tribunal desde el inicio del procedimiento, es decir, desde la recepción, el 16 de mayo de 1973, de una carta del Gobierno francés en la que declaraba su intención de no comparecer y exponía sus motivos; pero, en mi opinión, se ha aplicado erróneamente. Se impone un nuevo examen general de la interpretación de la norma consagrada en el artículo 53.
Hablar de dos partes en un procedimiento en el que una no ha comparecido y ha reafirmado en todas las ocasiones que no tendrá nada que ver con el procedimiento es negarse a mirar a los hechos a la cara. El hecho es que cuando se afirma y reconoce abiertamente la ausencia voluntaria ya no hay más de una parte en el procedimiento. No hay justificación para la ficción de que, mientras el Tribunal no haya reconocido su falta de jurisdicción, un Estado que está ausente es, no obstante, parte en el procedimiento. La verdad es que, en caso de incomparecencia, se ven afectados tres intereses distintos: el del Tribunal, el del demandante y el del demandado; el sistema consistente en ignorar por completo la decisión del demandado de no comparecer y en privarla de efecto no es justo ni razonable. En el caso de autos, con su negativa motivada a comparecer, la parte recurrida ha declarado que, por lo que a ella respecta, no hay procedimiento, y así lo ha repetido cada vez que el Tribunal de Primera Instancia la ha consultado. Aunque el Tribunal de Primera Instancia se abstenga por un tiempo de hacer constar dicha incomparecencia, no es menos cierto que la demandada ha realizado un acto de incomparecencia del que se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Además, el demandante tiene derecho, en virtud del artículo 53, a solicitar inmediatamente que se tome nota judicial del mismo y se deduzcan las consecuencias. Esto es lo que hizo la demandante, en el caso de autos, al afirmar en 1973 que el Tribunal estaba obligado a aplicar sus normas de procedimiento, sin indicar cuáles, y a negarse a tener en cuenta las opiniones y documentos que, según la demandante, habían sido presentados irregularmente por la demandada. Y el Tribunal aceptó parcialmente este punto de vista, al no efectuar todas las comunicaciones al demandado que eran posibles.

El resultado de no tener en cuenta la rebeldía de la parte demandada ha sido la concesión de plazos para alegaciones que se sabía que no se presentarían, con el fin de mantener la igualdad teórica entre las partes, mientras que de hecho se favorecía a la parte que compareció. Nada [p 291] impedía al Tribunal fijar un plazo breve para el presunto demandado -un mes, por ejemplo-, dejando abierta la posibilidad teórica de una declaración del Estado en rebeldía durante ese tiempo, en el sentido de que había cambiado de opinión y solicitaba un plazo normal para la presentación de un Memorial.

26. A la hora de recibir o llamar al Agente de la Demandante en el curso del procedimiento en 1973, se produjo una verdadera ruptura de la igualdad de las Partes en la medida en que algunas de estas actuaciones o gestiones realizadas por la Demandante eran desconocidas para el presunto Demandado. (Sobre este punto, véanse los párrafos 31 y 33 infra).

En esta cuestión de los plazos, el Tribunal se ha desviado sin duda por caminos ya trazados, pero los precedentes no deben confundirse con normas imperativas; cada caso tiene sus características particulares y es mera justicia mecánica la que se contenta con reproducir las decisiones de procedimientos anteriores. En el presente caso, el Tribunal nunca fue informado, como en los asuntos de la Jurisdicción Pesquera, de las negociaciones entre las Partes tras la presentación de la Demanda, y los plazos dobles concedidos ni siquiera tenían la justificación, que podrían haber tenido en los asuntos mencionados, de permitir que se avanzara en dichas negociaciones; y nunca hubo la más mínima duda, desde el principio, sobre la cuestión de la existencia de una verdadera controversia jurídica.

27. No tengo la impresión de que los autores del artículo 53 del Estatuto pretendieran que se interpretara como si no tuviera efectos propios. No tiene por objeto permitir que el procedimiento continúe a su antojo sin tener en cuenta las posiciones adoptadas por el demandado ausente; es cierto que el demandante tiene derecho a que el procedimiento continúe, pero no simplemente como él desea, dependiendo el Tribunal de indicaciones unilaterales de hecho y de derecho; el texto del artículo 53 fue concebido para evitar tal desequilibrio en favor del demandante. Cuando esta última pide al Tribunal que se pronuncie a favor de su pretensión, lo que la actual demandante no hizo explícitamente basándose en el artículo 53, sino que resultó de sus observaciones y alegaciones tanto en junio de 1973, en el momento de la solicitud de medidas provisionales de protección, como en la fase que la sentencia pone hoy fin, sería formalista sostener que la ausencia de toda referencia explícita al artículo 53 cambia la situación. Es necesario darse cuenta de que el examen de hecho y de derecho previsto en el artículo 53 nunca ha comenzado, ya que el Tribunal sostuvo en 1973 que las consecuencias de la incomparecencia podían unirse a las cuestiones de competencia y admisibilidad, y que, al final, la cuestión de los efectos de la incomparecencia no habrá sido tratada. Así pues, este asunto ha ido y venido como si el artículo 53 no tuviera ninguna importancia individual.

28. Si volvemos a las fuentes, observamos que el ponente del Comité Consultivo de Juristas (PV, p. 590) declaró que el Comité se había guiado por los ejemplos de la jurisprudencia inglesa y estadounidense al redactar lo que entonces era el artículo 52 del Estatuto sobre la rebeldía. Lord Phillimore, miembro del Comité, había insertado la frase que en gran medida ha sobrevivido: “La Corte debe, antes de [decidir en [p 292] favor de la demanda], cerciorarse de que la demanda está apoyada por pruebas concluyentes y bien fundada de hecho y de derecho”. Las palabras que desaparecieron en el transcurso del examen del texto por la Asamblea de la Sociedad de Naciones se consideraron innecesarias y como una mera superposición del efecto de la fórmula conservada. La cuestión sólo se aclaró en un aspecto en el debate del Tribunal de 1922, a causa de la personalidad de los jueces que expresaron su opinión sobre un proyecto de artículo propuesto para el Reglamento del Tribunal por el juez Anzilotti:

“Si la contestación a una demanda se limita a una objeción a la competencia de la Corte, o si el Estado afectado no contesta en el plazo fijado por la Corte, ésta se pronunciará especialmente sobre la cuestión de competencia antes de proseguir con el asunto”. (P.C.I.J., Serie D, núm. 2, p. 522.)

El juez Huber apoyó el texto. Lord Finlay no consideró que el artículo fuera necesario, porque,

“… aunque no existiera una norma al respecto, el Tribunal siempre consideraría la cuestión de su competencia antes de seguir adelante con el asunto. Habría que decidir en cada caso concreto si la sentencia relativa a la competencia debería dictarse por separado o debería incluirse en la sentencia final” (ibid., p. 214).

El texto del juez Anzilotti fue rechazado por 7 votos contra 5. La impresión general dada por la influencia que se reconoció a la jurisprudencia inglesa, y por las observaciones primero de Lord Phillimore y luego de Lord Finlay, es que el Tribunal tenía la intención de aplicar el artículo 53 con un espíritu de verificación concienzuda de todos los puntos presentados por el demandante cuando el demandado estaba ausente del procedimiento, y que tendría en cuenta las circunstancias de cada caso. Como es bien sabido, en el sistema británico se toman importantes precauciones en una fase totalmente preliminar de un asunto para asegurarse de que la solicitud se basa en una pretensión realmente legal, y la tarea de comprobar si es así se confía a veces a jueces distintos de los que resolverían (cf. Sir Gerald Fitzmaurice, “The Great Britain’s Law”, p. 32). Véase la opinión de Sir Gerald Fitzmaurice en el asunto Northern Cameroons (I.C.J. Reports 1963, pp. 106 y ss.), relativa a los procedimientos de “filtro” por los que, como “parte de los poderes inherentes o de la jurisdicción de la Corte como tribunal internacional”, pueden eliminarse en una fase preliminar los casos que justifiquen la remoción).

Entre esta interpretación y la que el Tribunal ha dado del artículo 53 en el presente asunto, existe toda la diferencia que hay entre una preocupación pragmática por mantener un verdadero equilibrio entre los derechos de dos Estados y un formalismo procesal que trata al Estado ausente como si fuera parte en un procedimiento contradictorio, lo que no es, por definición.

***[p 293]

29. El 22 de junio de 1973, antes de que la decisión del Tribunal fuera leída en sesión pública, llegó a Europa una declaración pública que había hecho el Primer Ministro de Australia el 21 de junio en Melbourne, y que había sido ampliamente difundida por la prensa australianaFN1; en ella el Primer Ministro afirmaba que el Tribunal había accedido por 8 votos contra 6 a la petición de Australia.

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FN1 Un periódico de Melbourne publicó el 22 de junio el siguiente artículo:

“El Primer Ministro: Hemos ganado el caso de la prueba N El Primer Ministro (Sr. Whitlam) dijo anoche que Australia ganaría su apelación ante la Corte Internacional de Justicia por una mayoría de ocho votos contra seis. El Sr. Whitlam dijo que le habían comunicado que el Tribunal tomaría una decisión en un plazo de 22 horas. El Primer Ministro hizo la predicción mientras se dirigía a la cena anual del Instituto de Derecho de Victoria. Dijo: ‘Sobre el asunto del Tribunal Superior, me han dicho que se dará una decisión en unas 22 horas a partir de ahora. La mayoría a nuestro favor será de ocho a seis”. Cuando se le pidió que se explayara sobre sus comentarios después de la cena, el Sr. Whitlam se negó a hacer comentarios y dijo que sus observaciones eran extraoficiales. A la cena asistieron varios cientos de miembros del Instituto de Derecho, entre ellos varios jueces destacados. Mientras hacía la predicción de que el Tribunal votaría ocho a seis, el Sr. Whitlam puso la mano sobre un micrófono. El micrófono estaba siendo monitorizado por un reportero de la ABC”.
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30. En primer lugar, debe explicarse que, ya fuera por inadvertencia o por cualquier otra razón, el Tribunal no tuvo conocimiento de dicha revelación hasta después de que se hubiera leído su decisión en la sesión pública del 22 de junio; cabe imaginar que, de lo contrario, el Tribunal habría aplazado la lectura de la Orden del 22 de junio. Como las consecuencias de este incidente sólo se han tratado en dos comunicados, uno publicado el 8 de agosto de 1973 y el otro el 26 de marzo de 1974, sería difícil describirlas si el Tribunal no hubiera decidido finalmente el 13 de diciembre de 1974 que ciertos documentos se publicarían en el volumen de Alegaciones, Argumentos Orales, Documentos que se dedicaría a este asuntoFN2. Teniendo en cuenta ciertos artículos de prensa y estos documentos o comunicados públicos, considero necesario explicar por qué voté el 21 de marzo de 1974 en contra de la decisión del Tribunal, por 11 votos contra 3, de cerrar sus investigaciones sobre el alcance y los orígenes de la divulgación pública por el Primer Ministro de Australia de la decisión de 22 de junio de 1973. El Tribunal votó sobre una resolución reproducida en el comunicado de prensa del 26 de marzo de 1974.

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FN2 Cuatro documentos serán publicados de esta manera. Dos de ellos (véase el apartado 31) ya han sido comunicados al Gobierno francés; los otros son informes para el Tribunal.
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Es de esperar que nadie discuta la opinión de que, si el jefe de gobierno de un Estado parte en un caso divulga una decisión de la Corte antes de que se haga pública, se ha incumplido lo prescrito en el párrafo 3 del artículo 54 del Estatuto: “Las deliberaciones de la Corte se desarrollarán en privado y permanecerán secretas”. En el momento de la divulgación, el 21 de junio, la decisión no era todavía más que un texto que [p 294]había sido deliberado y adoptado por la Corte y que estaba amparado por la norma del secreto consagrada en el artículo 54. En una carta de 27 de junio de 1973FN1, el Primer Ministro de Australia se refirió a las explicaciones proporcionadas en esa misma fecha por una carta del Coagente de AustraliaFN1 y expresó su pesar “por cualquier situación embarazosa que la Corte pueda haber sufrido como resultado de mis observaciones”. Según el Coagente, la declaración del Primer Ministro del 21 de junio no había sido más que un comentario especulativo, en la medida en que entre los asesores australianos existía la opinión de que la decisión podría ser favorable a Australia, pero por una pequeña mayoría, mientras que los comentarios de la prensa que precedieron a las observaciones del Primer Ministro habían especulado en algunos casos con que Australia ganaría por un estrecho margen.

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FN1Comunicado al Gobierno francés, por decisión del Tribunal, el 29 de marzo de 1974.
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31. Pero cualesquiera que hayan sido los esfuerzos realizados para explicar la declaración del Primer Ministro, ya sea en aquel momento o, posteriormente, por el Agente y el Co-Agente de Australia en diversas ocasiones, los hechos hablan por sí mismos. La investigación abierta a petición de algunos miembros del Tribunal la misma tarde del 22 de junio de 1973 se cerró nueve meses más tarde sin que el Tribunal hubiera dado ninguna indicación precisa, en su resolución de 21 de marzo de 1974, sobre las conclusiones a las que se hubiera podido llegar en consecuencia. Los únicos elementos hasta ahora publicados, o comunicados al Gobierno que fue constantemente considerado por el Tribunal como el demandado y que tenía por tanto derecho a ser plenamente informado, lo que no era en absoluto el caso, son: la carta del Primer Ministro australiano de 27 de junio de 1973 y la carta del Co-Agente de la misma fechaFN2; el texto de una declaración hecha por el Fiscal General de Australia los días 21 y 22 de junio de 1973FN2; el comunicado de 8 de agosto de 1973; la respuesta del Primer Ministro a una pregunta formulada en la Cámara de Representantes australiana sobre las circunstancias en las que había sido informado de los detalles de la decisión del Tribunal (Hansard australiano, 12 de septiembre de 1973); una resolución por la que el Tribunal, el 24 de enero de 1974, decidió interrogar al Agente de Australia FN2 (las actas de estas conversaciones no fueron comunicadas al demandado y no serán publicadas); el comunicado del 26 de marzo de 1974 FN3.

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FN2 Documentos comunicados al Gobierno francés con carta de 29 de marzo de 1974.
FN3 Una carta de 28 de febrero de 1974 del Agente de Australia al Secretario se reproducirá en el volumen Alegatos, Argumentos Orales, Documentos; está relacionada con el interrogatorio.
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Me pareció contrario a los intereses del Tribunal, en el caso de un incidente tan grave, que expone a sospecha su deliberación de 1973, dejar esa sospecha intacta y no hacer lo necesario para eliminarla. Me limitaré a observar que la explicación cristalina en la que se basó el Primer Ministro y las declaraciones del Agente ampliando la misma, con la atribución de un papel oracular a los asesores australianos, no aportaron al Tribunal ninguna luz positiva en su investigación y deben dejarse bajo la responsabilidad exclusiva de sus autores.[p 295].

32. Si se sostuviera que un Jefe de Gobierno no tiene que justificar ante el Tribunal de Justicia las declaraciones efectuadas extrajudicialmente y que, además, aunque su declaración fuera lamentable, el daño ya estaba hecho y no podía afectar al asunto sometido al Tribunal, L consideraría incorrectas estas proposiciones. En efecto, la declaración en cuestión se refería a una decisión del Tribunal de Justicia y podía inducir a pensar que las personas al corriente de sus deliberaciones habían incumplido su obligación de mantenerla en secreto, con todas las consecuencias que esta suposición habría acarreado de confirmarse.

33. Al concluir el 21 de marzo de 1974 que no podía seguir adelante con el asunto, y al hacerlo público, el Tribunal estigmatizó el incidente y dio a entender indirectamente que no podía aceptar la excusa de que sus decisiones habían sido adivinadas, pero reconoció que, según su propia valoración, no era posible descubrir nada más en cuanto a los orígenes de la revelación.

He votado en contra de esta declaración y del cierre de la investigación porque considero que la investigación debería haber proseguido, que los resultados iniciales no eran intrascendentes y podían servir de base para una investigación posterior, especialmente cuando no se habían utilizado todos los medios de investigación de que disponía el Tribunal (Estatuto, arts. 48, 49 y 50). Tal no era la opinión del Tribunal, que decidió tratar sus investigaciones como propias de una investigación interna. Entendía, por el contrario, que el incidente de la revelación era un elemento del procedimiento ante la Corte – razón por la cual el demandado ausente fue parcialmente informado por la Corte, en particular mediante una carta de 31 de enero de 1974 – y que la Corte era plenamente competente para resolver tal incidente por vía judicial, utilizando cualquier procedimiento que decidiera establecer (cf. la decisión de la Corte sobre “la competencia necesaria para permitir que [las] funciones [de las Naciones Unidas] sean efectivamente desempeñadas” (I.C.J. Reports 1949, p. 179)). ¿Cómo se podría suponer a priori que la prosecución de la investigación habría sido ineficaz sin haber intentado organizar dicha investigación? Incluso si las circunstancias sugerían que cabía esperar negativas a dar explicaciones o evasivas, tomar nota de esas negativas o evasivas no habría sido ineficaz y habría constituido una forma de censura en sí misma.

34. Un síntoma de la vacilación a la hora de llegar al fondo del incidente fue el tiempo que se tardó en empezar a investigar la revelación: tuvieron que transcurrir seis semanas, del 22 de junio al 8 de agosto de 1973, antes de que se emitiera el más leve de los comunicados, paliativo en efecto y que no representaba la opinión unánime del Tribunal. Durante más de seis meses, todo lo que se produjo fue un único documento que contenía un análisis documentado de las sucesivas revelaciones de prensa sobre el progreso de los procedimientos ante el Tribunal hasta la dramática revelación pública del resultado y de la votación del Tribunal por parte del Primer Ministro el 21 de junio en MelbourneFN1. Este análisis de los hechos públicamente conocidos demuestra cómo el caso fue acompañado de una sucesión de rumores cuyos difusores son conocidos pero cuya fuente no [p 296] desenmascarada. El 21 de marzo de 1974 se detuvo la investigación, y no se proseguirán las diversas vías de indagación y deducción abiertas por este análisis, así como por el segundo informe.

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FN1 Este es uno de los documentos que el Tribunal, el 13 de diciembre de 1974, decidió publicar en el volumen Alegatos, Argumentos Orales, Documentos.
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Considero que los indicios y admisiones que ya habían salido a la luz abrieron el camino de la investigación en lugar de cerrarlo. Una sucesión de errores, olvidos, tolerancias, falta de reacción ante insinuaciones o acciones improcedentes, cada una de las cuales aisladamente podría haberse considerado carente de especial significación, pero que la adquieren por su acumulación e impunidad; conversaciones imprudentes en momentos impropios, de las que no existen actas: todo ello se combina para crear una sensación de vaguedad y desconcierto, como si la negativa a reconocer y tratar de desentrañar los hechos pudiera borrar su realidad, como si un silencio entristecido fuera el único remedio y la única solución.

35. El daño estaba hecho, y se ha tomado nota de ello (informe del Tribunal a las Naciones Unidas 1973-1974, párrafo 23; debate en la Sexta Comisión de la Asamblea General, 1 de octubre de 1974, A/C.6/SR.1466, pág. 6; respuestas parlamentarias del Ministro francés de Asuntos Exteriores el 26 de enero de 1974, Journal Officiel nº 7980, y el 20 de julio de 1974, Journal Officiel nº 11260). Aunque en el momento actual no sea posible descubrir más sobre el origen y el desarrollo del proceso de divulgación, como ha declarado el Tribunal en su resolución de 21 de marzo de 1974, sigo convencido de que una investigación realizada judicialmente podría haber dilucidado los cauces seguidos por las múltiples divulgaciones señaladas en este caso, cuya continuidad y exactitud sugieren que la verdad del asunto no estaba fuera del alcance del Tribunal. Tal es el sentido de mi negativa a la resolución de 21 de marzo de 1974 por la que se daba por terminada una investigación iniciada con desgana, llevada a cabo sin persistencia y concluida sin motivo.

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36. Entre las enseñanzas que pueden extraerse de este caso, en el que un conflicto de intereses políticos se ha revestido de la forma de un litigio jurídico, señalaría una que me parece merecedora de especial atención. Antes de que se incoara este procedimiento, la Ley General, desde 1939, se encontraba en una especie de claroscuro, formalmente en vigor si sólo se tenía en cuenta la denuncia expresa, pero un tanto adormecida:

“En lo que concierne a la Ley general, prevalece, a decir verdad, un clima de indiferencia o de olvido que hace dudar de su mantenimiento en vigor, al menos en lo que concierne a la Ley de 1928”. (H. Rolin, L’arbitrage obligatoire: une panacee illusoire, 1959, p. 259.)

Después de que el Acta General hubiera sido presentada al Tribunal, con gran elaboración, como una amplia base de posible jurisdicción, es digno de mención el comportamiento de los Estados formalmente considerados como partes en la misma. El Gobierno francés fue el primero en denunciar el Acta General, el 2 de enero de 1974, y después, el 6 de febrero de 1974, hizo lo propio el Gobierno del Reino [p 297] Unido. El Gobierno de la India, desde junio de 1973, ha comunicado a la Corte y a las Naciones Unidas su opinión sobre la caducidad del Acta General (véase también la nueva declaración por la que la India, el 15 de septiembre de 1974, aceptó la competencia de la Corte en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto). Así pues, vemos que los Estados que tienen una gran experiencia en materia de arbitraje y de solución de litigios internacionales no tienen más que constatar que existe la posibilidad de que se aplique efectivamente el Acta General, en lugar de declarar que aceptan menos sin reservas la competencia de la Corte, para anunciar (en dos casos) que le ponen fin oficialmente o (en el otro) que la consideran caducada. El intento de imponer la competencia del Tribunal de Justicia, aparentemente por una razón formal, a Estados para los que el Acta General ya no era, evidentemente, un verdadero criterio de aceptación de la competencia internacional, no ha contribuido a la causa de la justicia internacional.

El Sr. Charles De Visscher ya había demostrado que los tribunales deben procurar no sustituir el indispensable examen de las intenciones de los Estados por opiniones doctrinales y sistematizadas. Así definió la obligación de reserva del juez internacional:

“El hombre de leyes, naturalmente, tiende a malinterpretar la naturaleza tanto de las tensiones políticas como de los conflictos que engendran. Se inclina a ver en ellos sólo ‘el objeto de una disputa’, a encerrar en los términos de la dialéctica jurídica algo que es preeminentemente refractario al razonamiento, a reducir al orden algo que consiste enteramente en un dinamismo desenfrenado, en una palabra, a tratar de despolitizar algo que es político en su esencia. Aquí no se trata simplemente, como se repite con demasiada frecuencia, de una deficiencia en el mecanismo de transformación del derecho, o de lagunas en la regulación jurídica de las cosas. Se trata de una esfera en la que, a priori, sólo excepcionalmente penetra el derecho. El derecho sólo puede intervenir en presencia de elementos que pueda asimilar, es decir, hechos o imperativos que posean una regularidad y una correspondencia al menos mínima con un orden social dado que permitan someterlos a un análisis razonado, clasificarlos dentro de alguna categoría conocida y reducirlos a un juicio de valor objetivo capaz de servir a su vez de base para la aplicación de las normas establecidas”. (Theories et realites en droit international public, 1970, p. 96.)

Existe una cierta tendencia a someter los conflictos esencialmente políticos a la adjudicación en el intento de abrir una pequeña puerta a la legislación judicial y, si esta tendencia persistiera, daría lugar a la institución, en el plano internacional, del gobierno de los jueces; tal noción es tan opuesta a las realidades de la comunidad internacional actual que socavaría los fundamentos mismos de la jurisdicción.

(Firmado) A. Gros

[p 298]

Voto particular del juez Petren

[Traducción]

Si he podido votar a favor de la Sentencia, es porque en su fallo se declara que la demanda carece de objeto y que el Tribunal no está llamado a pronunciarse al respecto. Como mi examen del asunto me ha llevado a la misma conclusión, pero por motivos que no coinciden con el razonamiento de la Sentencia, adjunto este voto particular.

El asunto que la Sentencia pone fin no ha avanzado más allá de la fase preliminar en la que deben resolverse las cuestiones de competencia del Tribunal y de admisibilidad de la Demanda. La solicitud de Australia de que se señalaran medidas provisionales de protección no podía tener como consecuencia la suspensión de la obligación del Tribunal de Primera Instancia de examinar lo antes posible las cuestiones prejudiciales de competencia y de admisibilidad. Por el contrario, al haberse accedido a dicha solicitud, era especialmente urgente que el Tribunal decidiera si se le había sometido válidamente el asunto. Cualquier retraso a este respecto significaba la prolongación, embarazosa para el Tribunal y para las Partes, de la incertidumbre sobre el cumplimiento de una condición absoluta para la justificación de cualquier indicación de medidas provisionales de protección.

En esta situación, era imperativo aplicar estrictamente las disposiciones del Reglamento de la Corte, revisado no hace mucho tiempo con el fin de acelerar los procedimientos. Por otra parte, recientemente, el 22 de noviembre de 1974, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó, sobre el punto relativo a la revisión del papel de la Corte, la resolución 3232 (XXIX), en cuyo preámbulo se recuerda que la Corte ha modificado su Reglamento con el fin de facilitar el recurso a ella para la solución judicial de las controversias, entre otras cosas, reduciendo la probabilidad de retrasos. Entre las razones aducidas por la propia Corte para justificar la revisión del Reglamento, figuraba la necesidad de adaptar su procedimiento al ritmo de los acontecimientos mundiales (Anuario de la C.I.J. 1967-1968, p. 87). Ahora bien, si alguna vez, en esta era atómica, hubo un caso que exigiera ser resuelto de acuerdo con el ritmo de los acontecimientos mundiales, es éste. No obstante, el Tribunal, en su auto de 22 de junio de 1973 FN1 por el que se señalaban medidas provisionales de protección, aplazó la continuación del examen de las cuestiones [p 299] de competencia y de admisibilidad, respecto de las cuales declaró, en una de las consideraciones del auto, que era necesario resolverlas lo antes posible.

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FN1 Habiendo votado en contra de la resolución por la que el Tribunal, el 24 de marzo de 1974, decidió cerrar la investigación sobre la divulgación prematura de su decisión, así como de las cifras de la votación, antes de que la Orden de 22 de junio de 1973 fuera leída en sesión pública, deseo manifestar mi opinión de que la investigación a la que se hace referencia era de carácter judicial y que su continuación sobre las bases ya adquiridas debería haber permitido al Tribunal acercarse a la verdad. No estuve de acuerdo con la decisión por la cual el Tribunal excluyó de la publicación, en el volumen de Alegatos, Argumentos Orales, Documentos que se dedicará al caso, ciertos documentos que a mi juicio son importantes para la comprensión del incidente y la búsqueda de sus orígenes.
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A pesar de la firmeza de esta constatación, hecha en junio de 1973, estamos muy cerca de 1975 y las cuestiones preliminares mencionadas han quedado sin resolver. Habiendo votado en contra de la Orden de 22 de junio de 1973 por considerar que las cuestiones de competencia y admisibilidad podían y debían resolverse sin aplazamiento a una sesión posterior, me he opuesto a fortiori a los retrasos que han caracterizado la continuación del procedimiento y cuyo resultado es que el Tribunal ha concluido que la Demanda de Australia carece ahora de objeto. Debo recordar aquí las circunstancias en las que se fijaron ciertos plazos, porque es a la luz de esas circunstancias que he tenido que adoptar mi posición sobre la sugerencia de que el examen de la admisibilidad de la Solicitud se aplace hasta una fecha posterior.

Cuando, en la Orden de 22 de junio de 1973, el Tribunal invitó a las Partes a presentar alegaciones escritas sobre las cuestiones de su competencia y la admisibilidad de la Demanda, fijó el 21 de septiembre de 1973 como plazo para la presentación de la Memorial del Gobierno de Australia y el 21 de diciembre de 1973 como plazo para la presentación de una Contramemorial por el Gobierno francés. Esta decisión fue precedida por una conversación entre el Presidente en funciones y el Agente de Australia, quien declaró que podía aceptar un plazo de tres meses para la presentación de alegaciones de su propio Gobierno. En ese mismo momento no se buscó ningún contacto con el Gobierno francés. En el auto no se hace referencia alguna a la aplicación del artículo 40 del Reglamento del Tribunal de Justicia ni, por consiguiente, a la consulta que había tenido lugar con el Agente de Australia. Después de que se dictara la Orden, el Co-Agente de Australia, el 25 de junio de 1973, informó al Presidente en funciones de que su Gobierno consideraba que necesitaría algo parecido a una prórroga de tres meses del plazo debido a un nuevo elemento que iba a tener consecuencias importantes, a saber, que el Memorial tendría que tratar ahora no sólo de la jurisdicción sino también de la admisibilidad. Aunque el Tribunal permaneció reunido hasta el 13 de julio de 1973, esta información no le fue comunicada. El 10 de agosto de 1973, el Co-Agente fue recibido por el Presidente y solicitó formalmente en nombre de su Gobierno que el plazo fuera ampliado hasta el 21 de diciembre de 1973, basándose en que las cuestiones de admisibilidad no habían sido previstas cuando se pidió inicialmente al Agente que indicara cuánto tiempo necesitaría para la presentación de un Memorial sobre jurisdicción. Tras esta conversación, el Co-Agente, mediante carta de 13 de agosto, solicitó que el plazo se ampliara hasta el 23 de noviembre. Contrariamente a lo que se había hecho en junio con respecto a la fijación de los plazos originales, se invitó al Gobierno francés a dar a conocer su opinión. Su respuesta fue que, al haber negado la competencia del Tribunal en el asunto, no podía expresar opinión alguna. Después de haber consultado por correspondencia a sus colegas sobre el tema de los plazos y de que una mayoría expresara una opinión favorable, el Presidente, mediante providencia de 28 de agosto,
[p 300] prorrogó el plazo para la presentación de la memoria del Gobierno australiano hasta el 23 de noviembre de 1973 y el plazo para la presentación de la contramemoria del Gobierno francés hasta el 19 de abril de 1974.

Las circunstancias en las que el procedimiento escrito sobre las cuestiones prejudiciales se prolongó hasta el 19 de abril de 1974 justifican varias observaciones. En primer lugar, habría sido más conforme con el Estatuto y el Reglamento del Tribunal no consultar al Gobierno australiano hasta después de dictada la providencia de 22 de junio de 1973 y proceder al mismo tiempo a consultar al Gobierno francés. Supongamos que este nuevo procedimiento se generalizara y se convirtiera en normal, antes de la decisión del Tribunal sobre una fase preliminar, consultar a los Agentes de las Partes sobre los plazos para la siguiente fase: cualquier Agente que no fuera consultado en una ocasión particular no necesitaría una perspicacia sobrenatural para darse cuenta de que el caso no iba a continuar.

Volviendo al caso que nos ocupa, todo hace pensar que el Gobierno francés, si hubiera sido consultado inmediatamente después de dictarse la Orden de 22 de junio de 1973, habría dado la misma respuesta que dio dos meses más tarde. Entonces habría quedado claro de inmediato que el Gobierno francés no tenía intención de participar en el procedimiento escrito y que no sería necesario concederle un plazo de tres meses para la presentación de un Memorial de contestación. De este modo, el asunto podría haber estado listo para su vista a finales del verano de 1973, lo que habría permitido al Tribunal dictar sentencia antes de que finalizara el año. Tras haberse visto privado de la posibilidad de celebrar el juicio oral durante el otoño de 1973, el Tribunal se encontró ante una solicitud de prórroga del plazo para la presentación del Memorial. Es de lamentar que esta solicitud, anunciada tres días después de la lectura de la Orden de 22 de junio de 1973, no fuera puesta en conocimiento del Tribunal mientras éste se encontraba reunido, lo que le habría permitido deliberar regularmente sobre la cuestión de la prórroga. Así las cosas, la Orden de 28 de agosto no sólo prorrogó el plazo fijado para la presentación del Memorial del Gobierno australiano, sino que acompañó dicho plazo de un plazo complementario de cinco meses para la presentación de un Memorial de contestación que el Gobierno francés no tenía intención de presentar. Esos cinco meses no hicieron sino prolongar el período durante el cual el Gobierno australiano pudo preparar el procedimiento oral, lo que constituyó otro favor injustificado concedido a dicho Gobierno.

Pero eso no es todo: la Orden de 28 de agosto de 1973 también tuvo el resultado de invertir el orden en que el presente asunto y los asuntos relativos a la Jurisdicción Pesquera deberían haber quedado listos para la vista. En estos últimos asuntos, el Tribunal, después de haber dictado medidas provisionales de protección mediante autos de 17 de agosto de 1972, se había declarado competente mediante autos de 2 de febrero de 1973 y, mediante autos de 15 de febrero de 1973, había fijado los plazos para la presentación de memorias y contramemorias en el 1 de agosto de 1973 y el 15 de enero de 1974, respectivamente. Si la Orden de 28 [p 301] de agosto de 1973 que prorrogaba los plazos en el presente caso no hubiera intervenido, este caso habría estado listo para su vista el 22 de diciembre de 1973, es decir, antes que los casos de la Jurisdicción de Pesca, y habría tenido prioridad sobre ellos en virtud del Artículo 50, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal de 1972 y del Artículo 46, párrafo 1, del Reglamento del Tribunal de 1946 que todavía eran aplicables a los casos de la Jurisdicción de Pesca. Después de que la Orden de 28 de agosto de 1973 prorrogara el procedimiento escrito en el presente asunto hasta el 19 de abril de 1974, fueron los asuntos de la Jurisdicción Pesquera los que adquirieron el derecho de prioridad sobre la base de las mencionadas disposiciones del Reglamento del Tribunal en cualquiera de sus versiones. No obstante, el Tribunal podría haber decidido restablecer el orden de prioridad anterior, decisión que el artículo 50, párrafo 2, del Reglamento de 1972, y el artículo 46, párrafo 2, del Reglamento de 1946, le permitían adoptar en circunstancias especiales. El carácter innecesario del plazo fijado para la presentación de una contramemoria por parte del Gobierno francés era en sí mismo una circunstancia especial, pero había otras aún de mayor peso. En los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera, ya no había incertidumbre sobre la justificación de la indicación de medidas provisionales de protección, en la medida en que el Tribunal se había declarado competente, mientras que en el presente asunto esta incertidumbre había persistido durante muchos meses. Ahora bien, Francia había solicitado la supresión del asunto de la lista y, suponiendo que esa actitud estuviera justificada, tenía interés en que se pusiera fin al procedimiento y, con él, a las numerosas críticas que se le hacían por no aplicar medidas provisionales presuntamente indicadas por un Tribunal competente. Además, dado que Francia podría llevar a cabo durante el verano de 1974 una nueva serie de pruebas nucleares atmosféricas, Australia tenía su propio interés en que la competencia del Tribunal se confirmara antes de esa fecha, en la medida en que ello habría conferido mayor autoridad a la indicación de medidas provisionales.

Por todas estas razones, cabía esperar que el Tribunal decidiera tramitar el presente asunto antes de los casos de jurisdicción pesquera. Sin embargo, el 12 de marzo de 1974, una propuesta en ese sentido fue rechazada por 6 votos a favor, 2 en contra y 6 abstenciones. De este modo, el Tribunal se privó de la posibilidad de dictar sentencia en el presente asunto antes de que finalizara el período crítico de 1974.

Dado que el procedimiento se prolongó hasta finales de 1974 debido a esta serie de retrasos, el Tribunal ha considerado que la demanda de Australia carece de objeto y que, por lo tanto, no debe pronunciarse al respecto.

No es posible adoptar posición alguna respecto a esta sentencia sin tener claro lo que significa en relación con las cuestiones prejudiciales que, en virtud del auto de 22 de junio de 1973, debían ser examinadas por el Tribunal de Justicia en la presente fase del procedimiento, a saber, la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del litigio y la admisibilidad de la demanda. Como el Tribunal de Justicia ha señalado con frecuencia, se trata de cuestiones entre las que no es fácil establecer una distinción. La ad-[p 302]misibilidad de la demanda puede incluso considerarse como una condición previa de la competencia del Tribunal. En el artículo 8 de la Resolución relativa a la práctica judicial interna del Tribunal de Justicia, la competencia y la admisibilidad se consideran condiciones que deben cumplirse antes de que el Tribunal de Justicia pueda iniciar el examen del fondo. Sobre esta base se redactó la Resolución de 22 de junio de 1973. De sus considerandos se desprende que los aspectos de la competencia que deben examinarse incluyen, por una parte, los efectos de la reserva relativa a las actividades relacionadas con la defensa nacional que Francia formuló al renovar en 1966 su aceptación de la competencia del Tribunal y, por otra parte, las relaciones que subsisten entre Francia y Australia en virtud del Acta general de 1928 para el arreglo pacífico de controversias internacionales, suponiendo que este instrumento siga en vigor. Sin embargo, el auto no es tan preciso en cuanto a los aspectos de la cuestión de la admisibilidad de la demanda que deben examinarse. Por el contrario, no especifica ninguno, por lo que el Tribunal de Justicia debe determinar si se le ha sometido válidamente el asunto mediante una investigación totalmente general. Uno de los primeros requisitos es que el litigio se refiera a una materia de Derecho internacional. Si no fuera así, el litigio no tendría objeto en el ámbito de competencia del Tribunal de Justicia, en la medida en que éste sólo es competente para conocer de los litigios de Derecho internacional.

La Sentencia alude en el apartado 24 a la competencia del Tribunal tal como se contempla en el mismo, es decir, limitada a los problemas relacionados con las disposiciones jurisdiccionales del Estatuto del Tribunal y del Acta General de 1928. En palabras de la primera frase de dicho apartado, “el Tribunal de Justicia debe examinar en primer lugar una cuestión que considera esencialmente previa, a saber, la existencia de un litigio, ya que, sea o no competente el Tribunal de Justicia en el presente asunto, la resolución de esta cuestión podría ejercer una influencia decisiva en la continuación del procedimiento”. En otras palabras, la Sentencia, que no hace ninguna otra referencia a la cuestión de la competencia, indica que el Tribunal no consideró que fuera necesario examinarla o resolverla. Tampoco -aunque esto no lo deja tan claro- aborda la cuestión de la admisibilidad.

Por mi parte, no creo que sea posible dejar así de lado el examen de todas las cuestiones prejudiciales indicadas en el auto de 22 de junio de 1973. Más concretamente, el Tribunal de Justicia debería, en mi opinión, haberse formado una opinión desde el principio sobre el verdadero carácter del litigio objeto de la demanda; si el Tribunal de Justicia hubiera considerado que el litigio no se refería a una cuestión de Derecho internacional, debería haber retirado el asunto de su lista por esta razón absolutamente primordial, y no porque la inexistencia del objeto del litigio se hubiera comprobado después de muchos meses de procedimiento.

Es desde ese ángulo desde el que creo que debo considerar la cuestión de la admisibilidad de la Solicitud de Australia. Sigo opinando que, como dije en la opinión disidente que adjunté a la Orden de 22 de junio de 1973, lo primero y más necesario es preguntarse si los ensayos atmosféricos de armas nucleares se rigen, en términos generales, por normas de
[p 303] derecho internacional, o si pertenecen a un ámbito eminentemente político en el que las normas internacionales de legalidad o ilegalidad se encuentran aún en fase de gestación. Es cierto que los litigios relativos a la interpretación o aplicación de normas de Derecho internacional pueden tener una gran importancia política sin perder por ello su carácter inherente de litigios jurídicos. No obstante, es necesario distinguir entre los litigios que giran en torno a normas de Derecho internacional y las tensiones entre Estados provocadas por medidas adoptadas en un ámbito que todavía no se rige por el Derecho internacional.

A este respecto, creo que puede ser útil recordar lo que ha sucedido en el ámbito de los derechos humanos. En un pasado relativamente reciente, se consideraba generalmente que el trato dado por un Estado a sus propios súbditos no entraba en el ámbito del Derecho internacional. Incluso las violaciones más escandalosas de los derechos humanos cometidas por un Estado contra sus propios nacionales no podían ser objeto de una demanda de otro Estado ante un órgano judicial internacional. Una demanda de este tipo habría sido declarada inadmisible y no habría podido dar lugar a ninguna consideración sobre la veracidad de los hechos alegados por el Estado demandante. Tal habría sido la situación incluso en las relaciones entre Estados que hubieran aceptado sin reservas la cláusula facultativa del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional. El mero descubrimiento de que el asunto se refería a una materia no regulada por el Derecho internacional habría bastado para impedir que el Tribunal Permanente se pronunciara sobre la demanda. Para utilizar la terminología del presente procedimiento, se habría tratado de una cuestión relativa a la admisibilidad de la demanda y no a la competencia del Tribunal. Es sólo una evolución posterior a la Segunda Guerra Mundial la que ha convertido el deber de los Estados de respetar los derechos humanos de todos, incluidos sus propios nacionales, en una obligación de derecho internacional para con todos los Estados miembros de la comunidad internacional. El Tribunal aludió a ello en su sentencia en el asunto relativo a la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (I.C.J. Reports ¡970, p. 32). Es ciertamente de lamentar que este reconocimiento universal de los derechos humanos no haya ido acompañado, hasta ahora, de una evolución correspondiente de la competencia de los órganos judiciales internacionales. A falta de un sistema estanco de cláusulas jurisdiccionales apropiadas, demasiados litigios internacionales relativos a la protección de los derechos humanos no pueden someterse a la jurisdicción internacional. Esto también lo recordó el Tribunal en la sentencia antes mencionada (ibid., p. 47), reduciendo así un poco el impacto de su referencia a los derechos humanos y dejando así la impresión de una autocontradicción que no ha escapado a la atención de los escritores.

Hoy en día se observa una evolución similar en un ámbito aliado, el de la protección del medio ambiente. Las pruebas nucleares atmosféricas, consideradas portadoras de un riesgo especialmente grave de contaminación del medio ambiente, son fuente de gran inquietud para la humanidad actual, y es natural que se realicen esfuerzos en el plano internacional para erigir barreras jurídicas contra ese tipo de pruebas. En el presente caso, se trata de saber si tales barreras existían en el momento de la presentación de la solicitud australiana. Dicha solicitud no puede considerarse admisible si, en el momento en que se presentó, el derecho internacional no había alcanzado la fase de aplicabilidad a los ensayos atmosféricos de armas nucleares. Se ha alegado que basta con que dos partes estén en litigio sobre un derecho para que una demanda de una de ellas sobre ese tema sea admisible. Tal sería la situación en el presente caso, pero a mi juicio la cuestión de la admisibilidad de una demanda no puede reducirse a la observancia de una fórmula tan simple. Sigue siendo necesario que el derecho reivindicado por la parte demandante pertenezca a un ámbito regido por el Derecho internacional. En el caso que nos ocupa, la demanda se basa en la alegación de que las pruebas nucleares realizadas por Francia en el Pacífico han provocado emisiones radiactivas en el territorio de Australia. El Gobierno australiano considera que, de este modo, se ha vulnerado su soberanía de forma contraria al Derecho internacional. Dado que no existe ningún vínculo convencional entre Australia y Francia en materia de ensayos nucleares, la demanda presupone la existencia de una norma de Derecho internacional consuetudinario en virtud de la cual se prohíbe a los Estados provocar, mediante ensayos nucleares atmosféricos, el depósito de lluvia radiactiva en el territorio de otros Estados. Por tanto, lo que debe determinarse es la existencia o inexistencia de tal norma consuetudinaria.

En el curso del procedimiento se sugirió que la cuestión de la admisibilidad de la demanda no tenía un carácter exclusivamente preliminar y que su examen podía aplazarse hasta el examen del fondo. Esto plantea una cuestión relativa a la aplicación del artículo 67 del Reglamento del Tribunal de 1972. El principal motivo de la revisión de las disposiciones del Reglamento que ahora se encuentran en dicho artículo fue evitar la situación en la que el Tribunal de Justicia, tras haberse reservado su posición respecto a una cuestión prejudicial, ordena un largo procedimiento sobre los aspectos sustantivos de un asunto sólo para comprobar al final que la respuesta a dicha cuestión prejudicial ha hecho superfluo dicho procedimiento. Es cierto que el artículo 67 sólo se refiere a las excepciones preliminares planteadas por la parte recurrida, pero es evidente que el espíritu de dicho artículo debería aplicarse también al examen de las cuestiones relativas a la admisibilidad de un recurso que el Tribunal de Justicia debe resolver de oficio. También es evidente que, en virtud del artículo 53 del Estatuto, el Tribunal de Justicia debe velar especialmente por que se respeten las disposiciones del artículo 67 del Reglamento cuando el demandado esté ausente del procedimiento.

En resumen, el Tribunal de Justicia ha tenido ocasión de aplicar por primera vez la disposición de su Reglamento revisado que sustituye a las antiguas disposiciones que permitían acumular las excepciones preliminares al fondo. Cabe preguntarse dónde radica la verdadera diferencia entre la nueva norma y la antigua. Por mi parte, considero que la nueva norma, al igual que la antigua, confiere al Tribunal de Justicia una facultad discrecional para decidir si, en la fase inicial de un asunto, tal o cual cuestión prejudicial debe resolverse antes que cualquier otra cosa. En el ejercicio de esta facultad discrecional, el Tribunal de Justicia debe, en mi opinión, apreciar el grado de complejidad de la cuestión prejudicial en relación con el conjunto de las cuestiones de fondo. Si la cuestión prejudicial es relativamente sencilla, mientras que el examen del fondo daría lugar a un procedimiento largo y complicado, el Tribunal de Justicia debería resolver de una vez la cuestión prejudicial. Así lo exige el espíritu con el que se redactó el nuevo artículo 67 del Reglamento. Estas consideraciones me parecen aplicables al presente asunto.

El Tribunal de Justicia se habría hecho el mayor daño si, sin resolver la cuestión de la admisibilidad, hubiera ordenado el inicio de un procedimiento sobre el fondo en todos sus aspectos, procedimiento que necesariamente habría sido largo y complicado aunque sólo fuera por los problemas científicos y médicos implicados. Debe recordarse que, en la fase preliminar de la que no han salido, el procedimiento ya había sufrido retrasos considerables, que dejaron al Gobierno australiano tiempo suficiente para preparar sus alegaciones escritas y sus argumentos orales sobre todos los aspectos de la admisibilidad. ¿Cómo, en esas circunstancias, podría haberse pospuesto el examen de la cuestión a una fecha posterior?

Como se desprende claramente de lo anterior, la admisibilidad de la demanda depende, en mi opinión, de la existencia de una norma de Derecho internacional consuetudinario que prohíbe a los Estados realizar ensayos atmosféricos de armas nucleares que den lugar a una lluvia radioactiva en el territorio de otros Estados. Ahora bien, por todos es sabido, y así lo admite el propio Gobierno australiano, que cualquier explosión nuclear en la atmósfera da lugar a una lluvia radioactiva en todo el hemisferio donde tiene lugar. Por lo tanto, Australia no es más que uno de los muchos Estados en cuyo territorio las pruebas nucleares atmosféricas de Francia, y también las de otros Estados, han dado lugar al depósito de lluvia radiactiva. Desde la Segunda Guerra Mundial, algunos Estados han realizado ensayos nucleares atmosféricos con el fin de pasar de la fase atómica a la termonuclear en materia de armamento. El comportamiento de estos Estados demuestra que sus Gobiernos no han considerado que el derecho internacional consuetudinario prohibiera las pruebas nucleares atmosféricas. Es más, se puede denunciar el Tratado de 1963 por el que los tres primeros Estados que adquirieron armas nucleares se prohibieron mutuamente realizar más ensayos atmosféricos. Mediante la disposición en ese sentido, los signatarios del Tratado demostraron que seguían opinando que el Derecho internacional consuetudinario no prohibía las pruebas nucleares atmosféricas.

Para saber si se ha creado una norma consuetudinaria en este sentido, parece más importante conocer la actitud de los Estados que aún no han realizado las pruebas necesarias para alcanzar la fase nuclear. Para estos Estados, la prohibición de los ensayos nucleares atmosféricos podría significar la división de la comunidad internacional en dos grupos: Estados que poseen armas nucleares y Estados que no las poseen. Si un Estado que no posee armas nucleares se abstiene de realizar los ensayos atmosféricos que le permitirían adquirirlas y si esa abstención no está motivada por consideraciones políticas o económicas, sino por la convicción de que tales ensayos están prohibidos por [p 306] el derecho internacional consuetudinario, la actitud de ese Estado constituiría un elemento de la formación de esa costumbre. Pero, ¿dónde encontrar pruebas de que un número suficiente de Estados, económica y técnicamente capaces de fabricar armas nucleares, se abstengan de realizar ensayos nucleares atmosféricos por considerar que el derecho internacional consuetudinario se lo prohíbe? El ejemplo dado recientemente por China al hacer estallar una bomba muy potente en la atmósfera basta para echar por tierra la afirmación de que existe actualmente una norma de derecho internacional consuetudinario que prohíbe los ensayos nucleares atmosféricos. Sería poco realista cerrar los ojos ante la actitud, a este respecto, del Estado con la mayor población del mundo.

Para completar este breve esbozo, cabe preguntarse cuál ha sido la actitud de los numerosos Estados en cuyo territorio se ha depositado y se sigue depositando la lluvia radiactiva procedente de los ensayos atmosféricos de las Potencias nucleares. ¿Han protestado, en general, ante esas Potencias, señalando que sus ensayos violaban el derecho internacional consuetudinario? No observo que tal haya sido el caso. Las resoluciones aprobadas en la Asamblea General de las Naciones Unidas no pueden considerarse equivalentes a protestas jurídicas formuladas por un Estado ante otro y relativas a casos concretos. Indican la existencia de una fuerte corriente de opinión a favor de la proscripción de las pruebas nucleares atmosféricas. Se trata de una tarea política de la máxima urgencia, pero que aún está por realizar. Así pues, la demanda presentada al Tribunal por Australia pertenece al ámbito político y se sitúa fuera del marco del derecho internacional tal y como existe en la actualidad.

Considero, en consecuencia, que la demanda de Australia carecía, desde la incoación del procedimiento, de objeto alguno sobre el que el Tribunal pudiera pronunciarse, mientras que la sentencia se limita a constatar que ahora falta tal objeto. Estoy de acuerdo con la sentencia en lo que respecta al resultado que debe darse al procedimiento, es decir, que el Tribunal de Justicia no está llamado a pronunciarse, pero ello no me permite adherirme a los motivos en los que se basa la sentencia. El hecho de que, a pesar de ello, haya votado a favor se explica por las siguientes consideraciones.

El método de redacción tradicional de las sentencias del Tribunal de Justicia implica que un juez puede votar a favor de una sentencia si está de acuerdo con el contenido esencial de la parte dispositiva, y que puede hacerlo incluso si no acepta los motivos invocados, lo que normalmente hace constar mediante un voto particular. Es cierto que este modo de ordenar el asunto es criticable, más concretamente porque no excluye la adopción de sentencias cuya motivación no es aceptada por la mayoría de los jueces que votan a favor de ellas, pero tal es la práctica del Tribunal de Justicia. Según esta práctica, la motivación, que representa el fruto de la primera y segunda lecturas en las que participan todos los jueces, precede a la parte dispositiva y ya no puede modificarse en el momento de la votación al final de la segunda lectura. Esta votación se refiere únicamente a la parte dispositiva y no va seguida de la indicación de los motivos sostenidos por cada juez. En tales circunstancias, un juez que desaprueba el razonamiento de la sentencia pero está a favor del resultado alcanzado por la parte dispositiva se siente obligado, en interés de la justicia, a votar a favor de la sentencia, ya que si votara en sentido contrario podría frustrar la correcta resolución del asunto. En realidad, la presente fase del procedimiento en este asunto estuvo dominada por la cuestión de si el Tribunal de Justicia podía seguir ocupándose del asunto. Sobre ese punto absolutamente esencial llegué a la misma conclusión que la Sentencia, aunque mis motivos para hacerlo fueran diferentes.

Por ello, me he visto obligado a votar a favor de la Sentencia, a pesar de no suscribir ninguno de sus fundamentos. Si hubiera votado de otro modo, habría corrido el riesgo de contribuir a la creación de una situación que habría sido ciertamente extraña para un Tribunal cuya jurisdicción es voluntaria, una situación en la que el fondo de un asunto habría sido considerado aunque la mayoría de los jueces consideraran que no debía serlo. Es precisamente ese tipo de situación la que el artículo 8 de la Resolución relativa a la práctica judicial interna del Tribunal pretende evitar.

Me queda por exponer mi postura en relación con la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia, en el sentido dado a este término por el auto de 22 de junio de 1973. Como se indica expresamente en la sentencia, no se examina en ella esta cuestión polifacética. Siendo así, y como personalmente no siento ninguna necesidad de examinarla para concluir a favor de la disposición del caso por la que he votado, creo que no hay lugar en este voto particular para ninguna exposición de las ideas que me he formado al respecto. Un voto particular, tal y como yo lo concibo, no debe abordar ninguna cuestión no tratada en la sentencia, a menos que sea absolutamente necesario hacerlo para explicar el voto del autor. Por ello, he resistido la tentación de entablar un intercambio de puntos de vista sobre la jurisdicción con aquellos de mis colegas que han profundizado en esta cuestión en sus votos particulares. Un debate entre jueces sobre cuestiones no tratadas en la sentencia no es probable que aporte nada más que una serie de monólogos -o coros- inconexos. Sin embargo, independientemente del propósito que pueda tener, debo subrayar que mi silencio sobre el tema no significa consentimiento a la proposición de que el Tribunal era competente.

(Firmado) Sture Petren.

[p 308]

Voto particular del Juez Ignacio-Pinto

[Traducción]

Comparto la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en la segunda fase de este asunto, pero sin compartir totalmente los fundamentos en los que se ha basado para llegar a la conclusión de que la demanda australiana “ya no tiene objeto”.

Antes de explicar en qué puntos mi razonamiento difiere del del Tribunal, debo referirme a la Orden de 22 de junio de 1973, por la que el Tribunal, tras haber accedido a la solicitud de Australia de que se indicaran medidas provisionales de protección, decidió que el procedimiento se ocuparía a continuación de las cuestiones de competencia y admisibilidad. Habiendo definido así el Tribunal el carácter que debía tener la presente fase del procedimiento, me veo obligado, muy a mi pesar, no a criticar la Sentencia del Tribunal, sino a presentar las siguientes observaciones para fundamentar inequívocamente mi voto particular en la materia.

En primer lugar, deseo confirmar mi opinión, ya expuesta en la opinión disidente que adjunté a la Orden de 22 de junio de 1973 antes mencionada, de que, teniendo en cuenta el carácter marcadamente político de este caso, la solicitud de Australia de que se indicaran medidas provisionales de protección debería haber sido rechazada por estar mal fundada. Ahora que hemos llegado al final de este procedimiento y antes de seguir adelante, creo que es útil recordar ciertas declaraciones procedentes de las autoridades competentes del Gobierno australiano que ilustran de la forma más clara posible el carácter político de este caso.

En primer lugar, quisiera llamar la atención sobre la declaración realizada por el Primer Ministro y Ministro de Asuntos Exteriores de Australia en una Nota de 13 de febrero de 1973 dirigida al Ministro de Asuntos Exteriores del Gobierno francés (Aplicación, Ann. 11, p. 62):

“En mi conversación con su embajador el 8 de febrero de 1973, me referí a la fuerza de la opinión pública en Australia sobre los efectos de las pruebas francesas en el Pacífico. Le expliqué que la fuerza de la opinión pública era tal que, cualquiera que fuese el partido político en el poder, se vería sometido a una gran presión para tomar medidas. La opinión pública australiana consideraría intolerable que las pruebas nucleares prosiguieran durante las conversaciones a las que había accedido el Gobierno australiano.” (Énfasis añadido.)

En segundo lugar, deseo recordar lo que dijo el Fiscal General de Australia en la vista que el Tribunal celebró el 22 de mayo de 1973:

“Permítame concluir, Sr. Presidente, diciendo que pocas Órdenes del Tribunal serán examinadas más de cerca que la que el [p 309]Tribunal dictará sobre esta solicitud. Gobiernos y personas de todo el mundo mirarán detrás del contenido de esa Orden para detectar lo que pueden suponer que es la actitud del Tribunal hacia la cuestión fundamental de la legalidad de más pruebas de armas nucleares en la atmósfera.” (Énfasis añadido.)

Por lo tanto, teniendo en cuenta mi apreciación del carácter político de la reclamación, parece que desde el principio, basándome en este punto, consideré que la reclamación de Australia carecía de objeto.

Dicho esto, paso ahora a las observaciones que exige mi apreciación de la Sentencia del Tribunal de Justicia, junto con la explicación de mi voto afirmativo.

En primer lugar, considero que el Tribunal, al haber instado a la demandante a continuar el procedimiento y a volver ante él para poder pronunciarse sobre su competencia para conocer del asunto y sobre la admisibilidad de la demanda, debería tratar con claridad estas dos cuestiones, máxime cuando ciertas interpretaciones erróneas parecen haber dado crédito entre el público lego a la idea de que Australia “había ganado su caso contra Francia”, ya que en última instancia había obtenido el objeto de su demanda, que era que se prohibiera a Francia continuar con las pruebas nucleares atmosféricas.

Tal como yo veo el asunto, es sumamente lamentable que el Tribunal haya considerado que debía omitir hacerlo, de modo que quedan problemas sin resolver en relación con la validez del Acta General de 1928, invocada por Australia, así como con la declaración presentada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto y las reservas expresas formuladas por Francia en 1966 en lo que respecta a todo lo relacionado con su defensa nacional. Asimismo, habría sido más juicioso pronunciarse inequívocamente sobre la cuestión de la admisibilidad, habida cuenta de lo que considero el carácter definitivamente político revelado por la demanda australiana, como he recordado anteriormente.

Estos son, en mi opinión, otros tantos elementos importantes que merecían ser tomados en consideración para permitir al Tribunal pronunciarse claramente sobre la admisibilidad de la demanda de Australia, tanto más cuanto que el objetivo de esta demanda es que se declare ilícito el acto de un Estado soberano aunque no sea posible señalar ningún derecho internacional positivo.

En estas circunstancias, debo decir que personalmente sigo insatisfecho en cuanto al procedimiento seguido y a algunos de los motivos invocados por el Tribunal para llegar a la conclusión de que la demanda carece ya de objeto.

No obstante, me adhiero a esa conclusión, que es coherente con la postura que he mantenido desde el inicio del procedimiento en la primera fase; me contentaré con que el Tribunal de Justicia reconozca que la solicitud australiana “ya no” tiene objeto, entendiendo, no obstante, que para mí nunca lo tuvo y que debería haber sido declarada inadmisible in limine litis y, por tanto, retirada de la lista por las razones que expuse en la opinión discrepante a la que me he referido anteriormente.

El hecho es que, en mi opinión, el Tribunal de Justicia hizo bien en tomar la decisión que ha tomado hoy. Me complace suscribir, al menos en parte, las consideraciones que le han llevado a hacerlo, ya que, a falta de que el Tribunal adopte mi posición sobre las cuestiones de competencia y de admisibilidad de la demanda australiana, habría sido de la opinión de que debería tomar en consideración, al menos con carácter subsidiario, los nuevos hechos que se produjeron en el curso del presente procedimiento y tras el cierre de la fase oral, a saber, diversas declaraciones de los Estados interesados, con el fin de determinar si las circunstancias no habrían hecho nugatorio el objeto de la demanda. Dado que, en su caso, resulta que las declaraciones urbi et orbi de las autoridades francesas competentes constituyen un compromiso por parte de Francia de no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera, 1 sólo puede votar a favor de la Sentencia.

En efecto, es evidente que no se podía fallar de otro modo que como lo ha hecho el Tribunal, cuando se analizan objetivamente las diversas declaraciones emanadas tanto de la demandante como de Francia, que, confiadas en las reservas plasmadas en la declaración presentada en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, impugnaron la competencia del Tribunal incluso antes de la apertura del procedimiento oral.

Como debe subrayarse de nuevo, no puede negarse que el objeto esencial de la demanda de Australia es obtener del Tribunal el cese por Francia de las pruebas nucleares atmosféricas que viene realizando en el atolón de Mururoa, situado en el Pacífico Sur y bajo soberanía francesa. Por consiguiente, si Francia hubiera cambiado su actitud, al principio del procedimiento, y hubiera accedido a la petición de Australia de que dejara de realizar sus pruebas, el objetivo perseguido por el demandante se habría alcanzado y su demanda ya no tendría objeto. Sin embargo, el curso de los acontecimientos ha llevado al Tribunal de Justicia a tomar nota de que el Presidente de la República Francesa y sus Ministros competentes han hecho declaraciones en el sentido de que el centro de pruebas del Pacífico Sur no realizará más pruebas nucleares atmosféricas. De ello se deduce que se ha alcanzado el objetivo de la Solicitud. Se trata de una constatación material que no puede negarse, pues es evidente que el objeto de la demanda australiana ya no tiene existencia real. En estas circunstancias, el Tribunal de Justicia está obligado a reconocer objetivamente este hecho y a concluir que procede archivar el procedimiento, en la medida en que ha adquirido la convicción de que, habida cuenta de las circunstancias en las que fueron formuladas, las declaraciones de las autoridades francesas competentes bastan para constituir un compromiso de Francia que implica una obligación jurídica erga omnes, a pesar del carácter unilateral de dicho compromiso.

Se puede lamentar -y yo lo lamento- que el Tribunal, sobre todo en esta fase, no haya dedicado más esfuerzos a buscar la manera de resolver primero [p 311] las cuestiones de competencia y de admisibilidad. Algunos llegarían sin duda a criticar enérgicamente los motivos invocados por el Tribunal para fundamentar su decisión. Yo no podría adoptar esa actitud, ya que en un caso tan excepcionalmente caracterizado por consideraciones político-humanitarias, y en ausencia de cualquier luz orientadora del derecho internacional positivo, no creo que pueda reprocharse al Tribunal haber elegido, para la solución del litigio, los medios que consideró más apropiados dadas las circunstancias, y haberse basado en el compromiso, asumido urbi et orbi en declaraciones oficiales por el Presidente de la República Francesa, de que el Gobierno francés no realizará más pruebas nucleares atmosféricas. De este modo, la Sentencia pone fin acertadamente a un asunto una de cuyas consecuencias sería, en mi opinión, desastrosa -me refiero a la inobservancia del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte- y podría precipitar una huida general de la jurisdicción de la Corte, en la medida en que demostraría que ésta ya no respeta la expresión de la voluntad de un Estado que ha subordinado su aceptación de la jurisdicción obligatoria de la Corte a reservas expresas.

A pesar de las críticas que algunos de mis colegas han expresado en sus opiniones, y compartiendo como comparto la opinión del Juez Forster, diré, teniendo en cuenta el viejo adagio de que “todos los caminos conducen a Roma”, que encuentro la Sentencia justa y bien fundada y que no hay, en cualquier caso, nada en las declaraciones francesas “que pueda interpretarse como una admisión de cualquier infracción del derecho internacional positivo”.

En conclusión, quisiera subrayar una vez más que estoy plenamente de acuerdo con Australia en que deben prohibirse todas las pruebas nucleares atmosféricas, cualesquiera que sean, habida cuenta de sus incalculables implicaciones para la supervivencia de la humanidad. No obstante, estoy convencido de que en el presente caso el Tribunal ha dictado una sentencia adecuada, que responde a las principales preocupaciones que expresé en la opinión disidente a la que me he referido, en la medida en que no debe parecer que desobedece los principios expresados en el párrafo 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas (Orden de 22 de junio de 1973, I.C.J. Reports 1973, p. 130), e indirectamente en la medida en que respeta el principio de igualdad soberana de los Estados miembros de las Naciones Unidas. Francia no debe recibir un trato inferior al dispensado a todos los demás Estados poseedores de armas nucleares, y la competencia del Tribunal no estaría bien fundada si sólo se refiriera a las pruebas atmosféricas francesas.

(Firmado) L. Ignacio-Pinto .

[p312]

Opinión disidente conjunta de los jueces Onyeama, Dillard, Jiménez de Aréchaga y sir Humphrey Waldock

1. En su sentencia el Tribunal decide, de oficio, que la pretensión de la demandante carece ya de objeto. Disentimos respetuosa pero enérgicamente. Al exponer las razones de nuestro disentimiento, nos proponemos en primer lugar hacer una serie de observaciones destinadas a explicar por qué, en nuestra opinión, no está justificado afirmar que la pretensión de la demandante ya no tiene objeto. A continuación, abordaremos las cuestiones de competencia y de admisibilidad que no se examinan en la Sentencia, pero que nos parecen de importancia cardinal para el tratamiento que el Tribunal da a las cuestiones decididas en la Sentencia. Es también a estas dos cuestiones, que no se abordan en la sentencia, a las que el Tribunal ordenó específicamente a la demandante que se dirigiera en su Orden de 22 de junio de 1973.
Parte I. Razones de nuestro desacuerdo

2. Básicamente, la Sentencia se basa en la premisa de que el único objeto de la demanda de Australia es “obtener la terminación de” las “pruebas nucleares atmosféricas llevadas a cabo por Francia en la región del Pacífico Sur” (párrafo 30). Además, parte de la base de que, aunque la sentencia que solicita el demandante se hubiera basado en la conclusión de que “la realización de nuevas pruebas no sería compatible con el derecho internacional, dicha conclusión sería sólo un medio para alcanzar un fin, y no un fin en sí misma” (ibid.).

3. En nuestra opinión, la premisa básica de la sentencia, que limita las alegaciones de la demandante a un único propósito y circunscribe estrechamente su objetivo al proseguir el presente procedimiento, es insostenible. En consecuencia, la cadena de razonamientos del Tribunal de Primera Instancia conduce a una conclusión errónea. Esto ocurre, en nuestra opinión, en parte porque la Sentencia no tiene en cuenta la finalidad y la utilidad de una solicitud de sentencia declarativa y, aún más, porque su premisa básica no se corresponde con la naturaleza y el alcance de las alegaciones formales de Australia presentadas en la Demanda, e incluso las modifica.

4. En la aplicación Australia:

“. . . Pide a la Corte que adjudique y declare que, por las razones antes mencionadas o cualquiera de ellas o por cualquier otra razón que la Corte considere pertinente, la realización de nuevas pruebas atmosféricas de armas nucleares en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional.[p 313].

y Ordenar

que la República Francesa no realizará más pruebas de este tipo”.

5. Esta alegación, como observó el abogado de Australia ante el Tribunal (CR 73/3,p. 60):

“. . ha pedido al Tribunal que haga dos cosas: la primera es que adjudique y declare que la realización de más pruebas nucleares atmosféricas es contraria al derecho internacional y a los derechos de Australia; la segunda es que ordene a Francia que se abstenga de realizar más pruebas nucleares atmosféricas”.

Como se desprende de las palabras iniciales del propio escrito, su primera parte solicita al Tribunal una declaración judicial de ilegalidad de las pruebas atmosféricas realizadas por Francia en el Océano Pacífico Sur.

6. En el apartado 19 de la demanda se afirma que:

“El Gobierno australiano solicitará que se declare que la realización de nuevas pruebas atmosféricas por parte del Gobierno francés en el Océano Pacífico no es conforme con el derecho internacional e implica una violación de los derechos de Australia. El Gobierno australiano solicitará asimismo que, a menos que el Gobierno francés se comprometa ante el Tribunal a considerar una declaración del Tribunal en el sentido que acabamos de exponer como motivo suficiente para suspender la realización de nuevas pruebas atmosféricas, el Tribunal dicte una orden instando a la República Francesa a abstenerse de realizar nuevas pruebas atmosféricas.” (Énfasis añadido.)

En otras palabras, la solicitud de declaración es la presentación esencial. Si se obtuviera del Tribunal una declaración de ilegalidad que el Gobierno francés aceptara considerar motivo suficiente para suspender las pruebas atmosféricas, Australia no mantendría su solicitud de Orden.

En consecuencia, difícilmente puede decirse, como se hace en el párrafo 30 de la Sentencia, que la declaración de ilegalidad de las pruebas atmosféricas solicitada en la primera parte del escrito formal de la Demandante es un mero medio para obtener una Orden Judicial de cese de nuevas pruebas. Por el contrario, la declaración de ilegalidad es la pretensión básica presentada por Australia ante el Tribunal; y esta petición se describe de hecho en el Memorial (párr. 430) como la “oración principal de la Demanda”.

7. El demandante solicita una declaración judicial en el sentido de que las pruebas nucleares atmosféricas “no son compatibles. . con el derecho internacional”. Esta mera afirmación no puede describirse como una mera razón aducida en apoyo de la Orden. Las razones jurídicas invocadas por el demandante, tanto en apoyo de la declaración como de la orden, se refieren, entre otras cosas, a la supuesta violación por Francia de ciertas normas generalmente aceptadas como derecho consuetudinario en materia de pruebas nucleares atmosféricas y a su supuesta violación de derechos inherentes a la soberanía territorial del demandante y de derechos derivados del carácter de alta mar como res communis. Estas razones, destinadas a apoyar las alegaciones, se distinguen claramente en los escritos de las decisiones que se pide que adopte el Tribunal de Justicia. Según los términos del escrito, se solicita al Tribunal que efectúe la declaración de ilegalidad “por las razones mencionadas o por cualquiera de ellas o por cualquier otra razón que el Tribunal estime pertinente”. Aislada de esas razones o proposiciones jurídicas, la declaración de que las pruebas nucleares atmosféricas “no son compatibles con las normas aplicables del derecho internacional” es la formulación precisa de algo que el Solicitante pide formalmente al Tribunal que decida en la parte dispositiva de la Sentencia. Si bien “no forma parte de la función judicial de la Corte declarar en la parte dispositiva de su Sentencia que cualquiera de esos argumentos está o no bien fundado FN1” decidir y declarar que cierta conducta de un Estado es o no compatible con el derecho internacional es de la esencia de la adjudicación internacional, el corazón de la función judicial de la Corte.

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FN1 Derecho de paso sobre territorio indio, I.C.J. Reports 1960, p. 32.
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8. La Sentencia afirma en su apartado 30 que “el objetivo original y último de la demandante era y ha seguido siendo obtener la terminación de dichas pruebas, por lo que su pretensión no puede considerarse una pretensión de sentencia declarativa”. En nuestra opinión, la premisa no conduce en modo alguno a la conclusión. En un litigio internacional una solicitud de sentencia declarativa es normalmente suficiente incluso cuando el objetivo último del demandante es obtener el cese de determinadas conductas del demandado que considera ilegales. Como dijo el Juez Hudson en su voto particular en el asunto Desvío de aguas del Mosa:

“En la jurisprudencia internacional, sin embargo, las sanciones son de naturaleza distinta y desempeñan un papel diferente, con el resultado de que una sentencia declarativa tendrá frecuentemente la misma fuerza compulsiva que una sentencia obligatoria; los Estados están dispuestos a respetar la una no menos que la otra”. (P.C.I.J., Serie A/B, nº 70, p. 79.)

Y, como ha afirmado Charles De Visscher:

“La misión esencial del Tribunal de Justicia, tal como se desprende tanto de las alegaciones de las partes como de la parte dispositiva de sus sentencias, no consiste normalmente más que en definir las relaciones jurídicas entre las partes, sin indicar ninguna exigencia específica de comportamiento. En términos generales, el Tribunal se abstiene de pronunciar condenas y deja que los Estados partes en el asunto extraigan las conclusiones que se derivan de sus decisiones FN2.” [Traducción.]

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FN2 Ch. De Visscher, Aspects recents du droit procedural de la Cour internationale de Justice, París, 1966, p. 54.
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[p 315]

9. Una doble presentación, como la que aquí se presenta, que comprende tanto una solicitud de declaración de ilegalidad como una súplica de orden o mandato judicial para poner fin a determinadas medidas, no es infrecuente en los litigios internacionales.

Este tipo de doble presentación, cuando se ha presentado en otros casos, ha sido considerado por este Tribunal y su predecesor como conteniendo dos presentaciones formales independientes, la primera o parte declarativa siendo tratada como una verdadera presentación, como un fin en sí mismo y no meramente como parte del razonamiento o como un medio para obtener el cese de la supuesta actividad ilícita. (Diversion of Water from the Meuse, P.C.I.J., Series A/B, No. 70, pp. 5, 6 y 28; Right of Passage over Indian Territory, I.C.J. Reports I960, pp. 10 y 31.)

El hecho de que se formulen solicitudes consiguientes de una orden o un requerimiento equivalente, como se hizo en los asuntos mencionados, no se consideró entonces y no puede aceptarse como razón suficiente para ignorar o dejar de lado la alegación principal de la demandante o para descartarla como parte del razonamiento. Tampoco está justificado introducir una dicotomía conceptual entre sentencias declarativas y otras sentencias para conseguir el mismo efecto. El hecho de que las alegaciones de la demandante no se limiten a una declaración de la situación jurídica, sino que también soliciten algunas medidas consecuentes, no puede utilizarse para dejar de lado la alegación básica en la que se pide que se haga la declaración de la situación jurídica en la parte dispositiva de la sentencia.

10. En los asuntos mencionados, los jueces que tuvieron ocasión de analizar detalladamente en sus votos particulares las alegaciones de los demandantes reconocieron que en estas alegaciones básicas los demandantes solicitaban una sentencia declarativa del Tribunal. Ya se ha mencionado el voto particular del Juez Hudson en el asunto Desvío de aguas del Mosa. En el caso del Derecho de Paso sobre Territorio Indio, los Jueces Winiarski y Badawi en su opinión disidente reconocieron que: “Lo que el Gobierno portugués pide al Tribunal, por tanto, es que dicte en primer lugar una sentencia declarativa”. Añadieron algo que es plenamente aplicable al presente caso:

“. aunque esta pretensión va seguida de las otras dos, complementarias y contingentes, constituye la esencia misma del asunto. …

El objeto de la demanda, como se desprende de la primera alegación portuguesa, es obtener del Tribunal un reconocimiento y una declaración de la situación de derecho entre las Partes” (I.C.J. Reports I960, p. 74).

El juez Armand-Ugon en su opinión disidente también dijo: “Se pide al Tribunal una sentencia declarativa en cuanto a la existencia de un derecho de paso”. (Ibid., p. 77.) Y este planteamiento no se limitó a las opiniones disidentes. La sentencia del Tribunal en ese asunto afirma que la demandante [p 316] “invocó su derecho de paso y solicitó al Tribunal que declarase la existencia de ese derecho” (el subrayado es nuestro) y dice también:

“A esta primera pretensión Portugal añade otras dos, aunque éstas están condicionadas a una respuesta, total o parcialmente favorable, a la primera pretensión, y perderán su objeto si no se reconoce el derecho alegado.” (Ibid., p. 29.)

11. En un asunto sometido al Tribunal de Justicia mediante una demanda, las alegaciones formales de las partes definen el objeto del litigio, como se reconoce en el apartado 24 de la sentencia. Por tanto, debe considerarse que dichas alegaciones indican los objetivos que persigue un demandante a través del procedimiento judicial.

Si bien el Tribunal tiene derecho a interpretar las alegaciones de las partes, no está autorizado a introducir en ellas alteraciones radicales. La Corte Permanente dijo a este respecto “… si bien puede interpretar las presentaciones de las Partes, no puede sustituirlas y formular nuevas presentaciones simplemente sobre la base de los argumentos y hechos expuestos” (P.C.I.J., Serie A, No. 7, p. 35, caso relativo a Ciertos Intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca). La Sentencia (apdo. 29) se refiere a esto como una limitación a la facultad del Tribunal de interpretar las alegaciones “cuando la demanda no está correctamente formulada porque las alegaciones de las partes son inadecuadas”. Ahora bien, si el Tribunal carece de competencia para reformular escritos inadecuados, a fortiori no puede reformular escritos tan claros y específicos como los de este caso.

12. En cualquier caso, los asuntos citados en el apartado 29 de la sentencia para justificar la anulación en el presente caso del primer escrito de la demandante no justifican, en nuestra opinión, una resolución tan sumaria de la “petición principal de la demanda”. En esos casos, las submemorias que el Tribunal de Primera Instancia consideró que no eran verdaderas alegaciones eran propuestas específicas formuladas simplemente para proporcionar razones en apoyo de la decisión solicitada al Tribunal de Primera Instancia en la “verdadera” alegación final. Así, en el asunto Fisheries, el demandante había resumido en forma de alegaciones toda una serie de proposiciones jurídicas, algunas de las cuales ni siquiera se habían impugnado, simplemente como pasos que conducían lógicamente a sus verdaderas alegaciones finales (Recueil 1951, pp. 121-123 y 126). En el asunto Minquiers y Ecrehos, se expuso en primer lugar la “verdadera” pretensión final y, a continuación, se adujeron dos proposiciones jurídicas a modo de fundamentos alternativos por los que el Tribunal de Justicia podría confirmarla (Recueil 1953, p. 52). 52); y en el asunto Nottebohm, el Tribunal consideró que una alegación relativa a la naturalización de Nottebohm en Liechtenstein no era más que “una razón aducida para que el Tribunal se pronunciara a favor de Liechtenstein” sobre la “verdadera cuestión” de la admisibilidad de la demanda (Recueil 1955, p. 16). En el presente caso, como hemos indicado, la situación es muy distinta. La legalidad o ilegalidad de la realización por Francia de pruebas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur es la cuestión básica sometida a la decisión del Tribunal, y nos parece totalmente injustificable tratar la solicitud del demandante [p 317] de una declaración de ilegalidad simplemente como un razonamiento aducido en apoyo de su solicitud de una Orden que prohíba nuevas pruebas.

13. De acuerdo con estos principios básicos, la verdadera naturaleza de la pretensión australiana y de los objetivos perseguidos por la Demandante debería haberse determinado sobre la base del significado claro y natural del texto de su escrito formal. La interpretación de dicho escrito realizada por el Tribunal constituye, en nuestra opinión, no una interpretación, sino una revisión del texto, que termina por eliminar lo que el Solicitante declaró que era “la principal plegaria de la Solicitud”, a saber, la petición de que se declaren ilegales las pruebas atmosféricas nucleares en el Océano Pacífico Sur. Una alteración o mutilación radical de la petición de un demandante bajo la apariencia de interpretación tiene graves consecuencias porque constituye una frustración de las expectativas legítimas de una parte de que el caso que ha presentado ante el Tribunal sea examinado y decidido. En el caso de autos, las graves consecuencias tienen un carácter irrevocable, ya que ahora se impide a la demandante volver a presentar su demanda y acudir de nuevo al Tribunal de Justicia debido a la denuncia por Francia de los instrumentos en los que se pretende basar la competencia del Tribunal de Justicia en el presente litigio.

14. La sentencia revisa, en nuestra opinión, las alegaciones de la demandante aportando otros materiales, como comunicaciones diplomáticas y declaraciones realizadas en el curso de las vistas. Sin embargo, estos elementos no justifican la interpretación a la que llega la sentencia. Se refieren a las reiteradas peticiones del demandante para que Francia le garantizara el cese de las pruebas. Pero estas solicitudes de garantía no pueden tener el efecto que les atribuye la sentencia. Durante la sustanciación de un litigio, un demandante puede dirigir peticiones a un demandado para que le garantice que no proseguirá la actividad impugnada, pero tales peticiones no pueden por sí solas sustentar la inferencia de que una garantía sin reservas, en caso de recibirse, satisfaría todos los objetivos que el demandante persigue a través del procedimiento judicial; y menos aún pueden restringir o modificar las pretensiones formalmente presentadas ante el Tribunal de Primera Instancia. Según el Reglamento del Tribunal, esto sólo puede resultar de una indicación clara de la demandante en tal sentido, mediante una retirada del asunto, una modificación de sus alegaciones o una acción equivalente. No en vano se exige que las alegaciones se presenten por escrito y lleven la firma del agente. Es un non sequitur, por tanto, interpretar que tales solicitudes de aseguramiento constituyen una renuncia implícita, una modificación o un desistimiento de la pretensión que se sigue manteniendo ante el Tribunal, solicitando la declaración judicial de ilegalidad de las pruebas atmosféricas. Como mínimo, dado que la Sentencia atribuye intenciones y renuncias implícitas a la Demandante, debería haberse dado a dicha Parte la oportunidad de explicar sus verdaderas intenciones y objetivos, en lugar de proceder a tal determi-nación inaudita parte.

***

[p 318]

15. La Sentencia, si bien reitera que el objetivo de la demandante ha sido lograr el cese de las pruebas nucleares atmosféricas, no examina una cuestión crucial, a saber, a partir de qué fecha la demandante pretendía alcanzar este objetivo. Para responder a esta cuestión es necesario tener en cuenta la fecha a partir de la cual, según la alegación australiana, se cuestiona la legalidad de las pruebas atmosféricas francesas. El término “nuevas pruebas atmosféricas” utilizado en el escrito se empleó también en la nota diplomática australiana de 3 de enero de 1973 dirigida al Gobierno francés. En esa nota se planteaba por primera vez la reclamación sobre la ilegalidad de las pruebas y se pedía expresamente que se abstuvieran de realizarlas. Cuando un Estado envía una comunicación pidiendo a otro Estado que “se abstenga de cualquier otro acto” que se dice ilegal, parece obvio que esta reclamación y petición se refieren a todos los actos que puedan tener lugar después de la fecha de la comunicación diplomática. Del mismo modo, cuando Australia presentó su Solicitud, parece evidente que su petición al Tribunal de que declare la ilegalidad de “nuevas pruebas de armas nucleares atmosféricas” debe entenderse referida a todas las pruebas realizadas a partir del 9 de mayo de 1973, fecha de la Solicitud.

Mientras que un mandamiento judicial o una orden del Tribunal sobre la realización de “nuevas pruebas atmosféricas” sólo podría tener efecto a partir de la fecha en que se dicta, una declaración judicial de ilegalidad como la solicitada abarcaría no sólo las pruebas posteriores, sino también las que tuvieron lugar en 1973 y 1974 después de la presentación de la Solicitud. Que tal era el objetivo de la demandante queda confirmado por el hecho de que, tan pronto como se presentó la demanda, Australia solicitó medidas provisionales para proteger su posición con respecto a la posible continuación de las pruebas atmosféricas por parte de Francia después de la presentación de la demanda y antes del pronunciamiento de la sentencia del Tribunal sobre el fondo. Una solicitud de declaración de ilegalidad que cubriera las pruebas atmosféricas que se realizaron en 1973 y 1974, haciendo caso omiso de la Orden provisional del Tribunal, no podía verse privada de su objeto por declaraciones de intención limitadas a las pruebas que debían realizarse en 1975 o posteriormente.

16. Este punto de vista no tiene en cuenta la posibilidad de que Australia reclame una indemnización por las 12 pruebas realizadas en 1973 y 1974. Es cierto que la demandante no ha solicitado indemnización por daños y perjuicios en el procedimiento que ahora se sigue ante el Tribunal. Sin embargo, el Gobierno australiano no ha renunciado a su derecho a reclamarlas en el futuro. Ha declarado significativamente en el Memorial (párrafo 435) que: “En la actualidad” (énfasis añadido), no es “intención del Gobierno australiano reclamar daños pecuniarios”. Por lo tanto, no se puede excluir la posibilidad de que el demandante tenga la intención de reclamar daños y perjuicios, en una fecha posterior, a través de la vía diplomática o de otro modo, en caso de que una decisión favorable le proporcione una declaración de ilegalidad. Tal procedimiento, que se ha seguido en casos anteriores ante tribunales internacionales, habría sido particularmente comprensible en un caso de lluvia radiactiva en el que la existencia y el alcance del daño no pueden determinarse fácilmente antes de que haya transcurrido algún tiempo.

17. En uno de los casos en que se han reclamado daños y perjuicios en una demanda posterior sobre la base de una sentencia declarativa anterior, el Tribunal Permanente avaló este uso de la sentencia declarativa, afirmando que estaba concebido:

“… garantizar el reconocimiento de una situación jurídica, de una vez por todas, y con fuerza vinculante entre las Partes; de modo que la situación jurídica así establecida no pueda volver a ser cuestionada en lo que se refiere a los efectos jurídicos que de ella se derivan” (Factory at Chorzów, P.C.I.J., Serie A, nº 13, p. 20).

18. Además, al margen de cualquier reclamación de indemnización por daños y perjuicios, no puede decirse que la solicitud de una declaración de ilegalidad de las pruebas de armas nucleares atmosféricas de Francia carezca de objeto en relación con las numerosas pruebas realizadas en 1973 y 1974. La declaración, de obtenerse, caracterizaría esas pruebas como una violación de los derechos de Australia en virtud del derecho internacional. Como confirma claramente la sentencia del Tribunal en el asunto del Canal de Corfú (I.C.J. Reports 1949, p. 35), tal declaración es una forma de “satisfacción” que el demandante podría haber exigido legítimamente cuando presentó sus alegaciones finales en el presente procedimiento, independientemente de cualquier reclamación de indemnización. De hecho, en ese caso el Tribunal, en la parte dispositiva de la sentencia, declaró que tal declaración constituía “en sí misma una satisfacción adecuada” (ibid., p. 36).

***

19. La Sentencia da a entender que existía un litigio entre las Partes, pero afirma que dicho litigio ha desaparecido porque “el objetivo de la demanda se ha alcanzado por otros medios” (párrafo 55).

No podemos estar de acuerdo con esta conclusión, que se basa en la premisa de que el único objeto de la demanda era obtener el cese de las pruebas a partir de la fecha de la sentencia. En nuestra opinión, el litigio entre las partes no ha desaparecido, ya que se refería, desde su origen, a la cuestión de la legalidad de las pruebas a partir de la fecha de la demanda. Es cierto que, desde un punto de vista fáctico, el alcance de la controversia se reduce si no se realizan más pruebas atmosféricas en 1975 y posteriormente, pero desde un punto de vista jurídico la cuestión que sigue en litigio es si las pruebas nucleares atmosféricas que se realizaron de hecho en 1973 y 1974 eran conformes con las normas del Derecho internacional.

No ha habido ningún cambio en la posición de las Partes en cuanto a esta cuestión. Australia sigue pidiendo a la Corte que declare que las pruebas nucleares atmosféricas [p 320] son incompatibles con el derecho internacional y está dispuesta a argumentar y desarrollar este punto. Francia, por su parte, como se reconoce en la Sentencia (párrafo 51), mantiene la opinión de que “sus experimentos nucleares no han violado ninguna norma del derecho internacional”. Al anunciar el cese de las pruebas en 1975, el Gobierno francés, según la sentencia, no reconoció que Francia estuviera obligada por ninguna norma de derecho internacional a poner fin a sus pruebas (ibid.).

Por consiguiente, el conflicto jurídico entre las Partes, lejos de haber desaparecido, aún persiste. Una sentencia del Tribunal sobre la legalidad de las pruebas nucleares atmosféricas en la región del Pacífico Sur se pronunciaría, pues, sobre una cuestión jurídica en la que las Partes están en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos.

20. No podemos aceptar la opinión de que la decisión de tal litigio sería una sentencia in abstracto, carente de objeto o sin razón de ser. Por el contrario, como ya se ha demostrado, afectaría a los derechos y obligaciones legales existentes de las Partes. En caso de éxito de la Demandante, le aseguraría ventajas en el plano jurídico. Por otra parte, en caso de que el Demandado tuviera éxito, beneficiaría a esa Parte al eliminar la amenaza de una demanda infundada. Así, una sentencia sobre la legalidad de las pruebas nucleares atmosféricas, como declaró el Tribunal en el asunto Camerún del Norte:

“. . . tiene alguna consecuencia práctica en el sentido de que puede afectar a los derechos u obligaciones legales existentes de las partes, eliminando así la incertidumbre de sus relaciones jurídicas” (I.C.J. Reports 1963, p. 34).

A la luz de esta afirmación, una sentencia declarativa que estableciera la situación jurídica general aplicable entre las Partes -como lo haría la que se pronuncia sobre la primera parte de la alegación de la demandante- habría dado seguridad a las Partes en cuanto a sus relaciones jurídicas. Este resultado deseado no se satisface con la constatación por el Tribunal de la existencia de un compromiso unilateral basado en una serie de declaraciones un tanto divergentes y que no van acompañadas de una aceptación de las alegaciones jurídicas de la demandante.

Por otra parte, la constatación del Tribunal en cuanto a dicho compromiso unilateral relativo a la repetición de las pruebas nucleares atmosféricas no puede, a nuestro juicio, considerarse que ofrezca a la demandante una seguridad jurídica del mismo tipo o grado que la que resultaría de una declaración del Tribunal que precisara que dichas pruebas contravenían las normas generales de Derecho internacional aplicables entre Francia y Australia. Esto se demuestra por el hecho de que el Tribunal sólo pudo ir tan lejos como para considerar que el compromiso unilateral del Gobierno francés “no puede interpretarse como si se hubiera hecho confiando implícitamente en un poder arbitrario de reconsideración” (énfasis añadido); y que la obligación asumida es una “cuya naturaleza precisa y límites deben entenderse de acuerdo con los términos reales en los que se han expresado públicamente”. [p 321]

21. Independientemente de lo que pueda pensarse de la sentencia dictada en el asunto de los Cameruneses del Norte, el Tribunal reconoció en ese asunto una distinción de importancia crítica entre considerar “sin efecto” una sentencia declarativa cuyo objeto (como en ese asunto) era un tratado que ya no estaba en vigor y una sentencia que “interpreta un tratado que sigue en vigor” (la cursiva es nuestra) o “expone una norma de derecho consuetudinario” (la cursiva es nuestra). En cuanto a estas dos últimas, el Tribunal dijo que la sentencia declarativa tendría una “aplicabilidad continua” (Recueil 1963, p. 37). En otras palabras, según el asunto de los Cameruneses del Norte, no puede decirse que una sentencia quede “sin efecto” o que una cuestión sea discutible cuando se refiere a un análisis de la aplicabilidad continua de un tratado en vigor o del derecho internacional consuetudinario. Esta es precisamente la situación en el presente asunto.

El presente asunto, tal y como fue presentado por el demandante, se refiere a la aplicabilidad continuada de un derecho internacional consuetudinario potencialmente evolutivo, elaborado en numerosos puntos del Memorial y de los alegatos orales. El hecho de que todas o alguna de las alegaciones del demandante sean o no defendidas en la fase del fondo es irrelevante para la cuestión central de que no son manifiestamente frívolas o vejatorias, sino que tienen consecuencias jurídicas en las que el demandante tiene un interés jurídico. En el lenguaje del caso de los Cameruneses del Norte, una sentencia que se ocupe de ellos tendría “aplicabilidad continua”. Quedan por aclarar y resolver cuestiones de hecho y de derecho.

La distinción establecida en el asunto Camerún Septentrional se ajusta, por tanto, a la finalidad fundamental de una sentencia declarativa, que tiene por objeto, en un procedimiento contencioso en el que existe una verdadera controversia, aclarar y estabilizar las relaciones jurídicas de las partes. Al excluir cualquier alegación sobre el fondo en la presente fase del procedimiento, el Tribunal de Justicia ha excluido esta posibilidad. En consecuencia, el Tribunal de Primera Instancia, en nuestra opinión, no sólo ha interpretado erróneamente el sentido de las alegaciones de la demandante, sino que tampoco ha reconocido el papel válido que una sentencia declarativa puede desempeñar en la reducción de la incertidumbre en las relaciones jurídicas de las partes y en la composición de posibles discordias.

***

22. En el apartado 23, la sentencia afirma que el Tribunal tiene competencia “inherente” que le permite adoptar las medidas que sean necesarias. Afirma que debe “garantizar” la observancia de las “limitaciones inherentes al ejercicio de la función judicial del Tribunal” y “mantener su carácter [p 322] judicial”. Cita el caso de Camerún del Norte en apoyo de estas afirmaciones muy generales.

Sin detenernos a analizar el significado del adjetivo “inherente”, en nuestra opinión no hay nada en el concepto de integridad del proceso judicial (“inherente” o de otro tipo) que sugiera, y mucho menos obligue, a concluir que el presente caso ha quedado “sin objeto”. Muy al contrario, el debido respeto a la función judicial, correctamente entendida, dicta lo contrario.

La Corte, “cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas” (art. 38, párr. 1, del Estatuto), tiene el deber de conocer y resolver los casos que se le sometan y que sea competente para examinar. No tiene el poder discrecional de elegir los casos contenciosos que decidirá y los que no. No sólo las exigencias de la corrección judicial, sino también las disposiciones legales que rigen la constitución y las funciones del Tribunal de Justicia le imponen la obligación primordial de resolver los asuntos que se le sometan respecto de los cuales sea competente y no encuentre ninguna causa de inadmisibilidad. En nuestra opinión, el hecho de que el Tribunal de Justicia se exima de cumplir esta obligación principal debe considerarse una medida sumamente excepcional que sólo debe adoptarse cuando así lo exijan las consideraciones más convincentes de la corrección judicial. En el presente caso estamos muy lejos de pensar que existan tales consideraciones.

23. Además, las facultades que puedan derivarse de “la competencia inherente” del Tribunal y de su deber de “mantener su carácter jurisdiccional” invocadas en la Sentencia le obligarían, en nuestra opinión, al menos a oír a las Partes o a solicitar sus observaciones escritas sobre las cuestiones tratadas y resueltas por la Sentencia. Esto se aplica, en particular, a los objetivos que perseguía la demandante en el procedimiento, así como a la cuestión del estatuto y del alcance de las declaraciones francesas relativas a las pruebas futuras. Estas cuestiones no pudieron ser examinadas de forma completa y sustancial en los escritos de alegaciones y en la vista, ya que las partes habían recibido indicaciones precisas del Tribunal de Primera Instancia de que el procedimiento debía “versar en primer lugar sobre las cuestiones de competencia del Tribunal de Primera Instancia para conocer del litigio y sobre la admisibilidad de la demanda”. En ningún momento se dio a entender o sugirió a las Partes que esta instrucción ya no estaba en vigor o que el Tribunal entraría en otras cuestiones que no fueron ni alegadas ni discutidas pero que ahora forman la base para la resolución final del caso.

Es cierto que el abogado de la demandante aludió a la primera declaración de intenciones francesa durante una de las vistas, pero sólo lo hizo como preludio a su tratamiento de las cuestiones de competencia y admisibilidad y en el contexto de un examen de la evolución del procedimiento. Además, en aquel momento actuaba siguiendo instrucciones formales del Tribunal de Primera Instancia para tratar exclusivamente las cuestiones de competencia y de admisibilidad de la demanda. En consecuencia, el abogado de la demandante no podía ocuparse, ni se ocupó, de las cuestiones concretas que ahora se deciden en la sentencia, a saber, cuáles eran los objetivos perseguidos por la demandante mediante [p 323] el procedimiento judicial y si las declaraciones y manifestaciones francesas tenían el efecto de dejar sin objeto la demanda de Australia.

A este respecto, la situación es totalmente distinta de la que se planteó en el asunto Camerún Septentrional, en el que las partes tuvieron plena oportunidad de alegar, tanto oralmente como por escrito, la cuestión de si la reclamación del demandante tenía objeto o había pasado a ser “discutible” antes de que el Tribunal decidiera al respecto.

En consecuencia, existe una contradicción básica cuando el Tribunal invoca su “competencia inherente” y su “carácter jurisdiccional” para justificar su resolución del asunto, mientras que, al mismo tiempo, no concede a la demandante ninguna oportunidad de presentar un argumento compensatorio.

Nadie duda de que el Tribunal de Justicia está facultado para decidir discrecionalmente sobre determinadas cuestiones ex proprio motu. La verdadera cuestión no es la del poder, sino si el ejercicio del poder en un caso dado es acorde con la debida administración de justicia. Por todas las razones señaladas anteriormente, somos de la opinión de que, en las circunstancias de este caso, decidir la cuestión de la “moot-ness” sin dar a la demandante ninguna oportunidad de presentar contraargumentos no está en consonancia con la debida administración de justicia.

Además, pensamos que al menos se debería haber notificado a la Demandada que el Tribunal se proponía examinar el posible efecto sobre el presente procedimiento de las declaraciones del Gobierno francés relativas a su política en relación con la realización de pruebas atmosféricas en el futuro. Esto era esencial, pensamos, ya que podría llevar, y de hecho llevó, al Tribunal a pronunciarse nada menos que sobre las obligaciones de Francia, supuestamente asumidas unilateralmente, con respecto a la realización de dichas pruebas.

24. Las conclusiones anteriores se ven reforzadas cuando se considera la relación entre la cuestión de la impugnación y los requisitos del proceso judicial.

Merece la pena observar que la conclusión de que la pretensión del solicitante ya no tiene objeto es sólo otra forma de decir que el solicitante ya no tiene ningún interés en el resultado. Situado en el contexto de un procedimiento contradictorio, la implicación es significativa.

Si el demandante ya no tiene interés en el resultado, es decir, si el asunto es realmente discutible, el proceso judicial tiende a debilitarse, en la medida en que se diluye el principal incentivo para que el demandante argumente el derecho y los hechos con suficiente vigor y minuciosidad. Esta es una de las razones que justifican la declaración de caducidad de un asunto, ya que la integridad del proceso judicial presupone la existencia de intereses en conflicto y requiere no sólo que se conceda a las partes la plena oportunidad de explorar y exponer el Derecho y los hechos que inciden en la controversia, sino que tengan el incentivo para hacerlo.

Aplicado al presente caso, es inmediatamente evidente que esta razón [p 324] para declarar un caso discutible o sin objeto está totalmente ausente, una conclusión que no queda anulada por la ausencia del demandado en este caso concreto.

La demandante, con industria y destreza, ya ha argumentado la naturaleza de su interés jurídico continuado en el litigio y ha instado al Tribunal de Primera Instancia sobre la necesidad de explorar el asunto más a fondo en la fase del fondo. A la luz de las alegaciones de la demandante y de la naturaleza y los fines de una sentencia declarativa, difícilmente puede faltar el incentivo para hacerlo.

25. Además, el interés continuado de la demandante se manifiesta por su comportamiento. Si, como afirma la sentencia, se hubieran cumplido todos los objetivos de la demandante, habría sido natural que ésta hubiera solicitado el archivo del procedimiento con arreglo al artículo 74 del Reglamento. No lo ha hecho. Sin embargo, este artículo, junto con el artículo 73 relativo a la transacción, prevé la regulación ordenada de la terminación del procedimiento una vez iniciado. Ambos artículos exigen actuaciones procesales formales por parte de los agentes, por escrito, con el fin de evitar malentendidos, proteger los intereses de cada una de las dos partes y proporcionar al Tribunal la certeza y seguridad necesarias en los procedimientos judiciales.

***

26. Por último, creemos que el Tribunal debería haber procedido, en virtud del artículo 36 (6) y del artículo 53 del Estatuto, a determinar su propia competencia con respecto al presente litigio. Esto es particularmente importante en este caso porque el Gobierno francés ha impugnado la existencia de jurisdicción en el momento en que se presentó la Demanda y, en consecuencia, la adecuada competencia del Tribunal, alegando que el Acta General de 1928 no es un tratado en vigor y que la reserva francesa relativa a cuestiones de defensa nacional hacía al Tribunal manifiestamente incompetente en esta disputa. En el asunto Camerún del Norte, invocado en el apartado 23 de la Sentencia, si bien el demandado había planteado objeciones a la competencia del Tribunal, reconoció que el Acuerdo de Administración Fiduciaria era un convenio en vigor en el momento de la presentación de la demanda. No había duda entonces de que el Tribunal había sido regularmente requerido por vía de solicitud.

27. En nuestra opinión, por las razones desarrolladas en la segunda parte de esta opinión, el Tribunal posee indudablemente jurisdicción en este litigio. La Sentencia, sin embargo, elude la cuestión jurisdiccional, afirmando que las cuestiones relacionadas con la observancia de “las limitaciones inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal” requieren ser examinadas con prioridad a las cuestiones de competencia (párrs. 22 y 23). No podemos estar de acuerdo con esta afirmación. La existencia o falta de jurisdicción con respecto a una disputa específica es una limitación estatutaria básica en el ejercicio de la función judicial del Tribunal y, por lo tanto, debería haber sido determinada en la Sentencia como parece esperar claramente el artículo 67, párrafo 6, del Reglamento del Tribunal. [p 325]

28. Nos resulta difícil comprender la base sobre la que el Tribunal podría llegar a conclusiones sustantivas de hecho y de derecho como las que imponen a Francia una obligación internacional de abstenerse de realizar más pruebas nucleares en el Pacífico, de las que el Tribunal deduce que el asunto “ya no tiene objeto”, sin ninguna conclusión previa de que el Tribunal conoce debidamente de la controversia y es competente para conocer de ella. La presente sentencia admite implícitamente que existía un litigio en el momento de la demanda. Ello diferencia este asunto de aquellos en los que la cuestión se centra en la existencia ab initio de cualquier controversia. Las apreciaciones del Tribunal de Justicia en otros asuntos sobre la existencia de un litigio en el momento de la demanda se basaban en la jurisdicción del Tribunal de Justicia para determinar su propia competencia, en virtud del Estatuto. Pero en el presente caso la Sentencia niega cualquier ejercicio de esa competencia estatutaria. Según la Sentencia, el litigio ha desaparecido o se ha resuelto mediante compromisos resultantes de declaraciones unilaterales respecto de las cuales el Tribunal “considera que constituyen un compromiso dotado de efectos jurídicos” (párr. 51) y “declara que Francia se ha comprometido a no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur” (párr. 52). Para poder realizar tal serie de constataciones, el Tribunal debe poseer una competencia que le permita examinar y determinar el efecto jurídico de determinadas afirmaciones y declaraciones que considere pertinentes y relacionadas con el litigio original. La invocación de una supuesta “competencia inherente … para proveer a la solución ordenada de todas las cuestiones litigiosas” en el párrafo 23 no puede servir de base para fundamentar las conclusiones alcanzadas en la presente Sentencia que se pronuncian sobre los derechos y obligaciones sustantivos de las Partes. En la Sentencia parece darse una interpretación extensiva a esa competencia inherente “sobre la base de la cual el Tribunal está plenamente facultado para hacer las constataciones que sean necesarias a los efectos de” proveer “a la solución ordenada de todas las cuestiones en litigio” (párrafo 23). Pero una interpretación tan amplia de la supuesta “competencia inherente” desdibujaría la línea divisoria entre la competencia conferida a la Corte por el Estatuto y la competencia resultante del acuerdo de los Estados. En consecuencia, proporcionaría una forma fácil e inaceptable de eludir un requisito fundamental firmemente establecido en la jurisprudencia de la Corte y en el derecho internacional en general, a saber, que la jurisdicción de la Corte se basa en el consentimiento de los Estados.

Así pues, nos parece inevitable concluir que el Tribunal de Justicia, al dictar la presente sentencia, ha ejercido una competencia material sin haber determinado previamente su existencia y los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha competencia.

29. En efecto, nos parece que existe una contradicción manifiesta en la posición jurisdiccional adoptada por el Tribunal en la Sentencia. Si el Tribunal considera que la llamada “jurisdicción inherente” le autoriza a decidir que Francia tiene ahora la obligación legal de poner fin [p 326] a las pruebas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur, ¿por qué la “jurisdicción inherente” no le autoriza también, sobre la base de esa misma obligación internacional, a decidir que la realización de nuevas pruebas de ese tipo “no sería compatible con las normas aplicables del derecho internacional” y a ordenar que “la República Francesa no realice nuevas pruebas de ese tipo”? En otras palabras, si el Tribunal de Justicia puede pronunciarse sobre las obligaciones jurídicas de Francia en materia de ensayos nucleares atmosféricos, ¿por qué no extrae de este pronunciamiento las conclusiones apropiadas en relación con las alegaciones de la demandante en lugar de considerar que ya no tienen objeto? La observación anterior se hace únicamente con referencia al concepto de “jurisdicción inherente” desarrollado en la Sentencia y, por supuesto, no se dirige al fondo del asunto, que no se encuentra ante el Tribunal en la presente fase.

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Dado que consideramos que una declaración tanto sobre la competencia del Tribunal de Primera Instancia como sobre la admisibilidad de la demanda constituye una base esencial para las conclusiones alcanzadas en la sentencia, así como para nuestras razones para disentir de dichas conclusiones, procedemos a examinar sucesivamente las cuestiones de competencia y de admisibilidad a las que se enfrenta el Tribunal de Primera Instancia en el presente asunto.

Parte II. Jurisdicción

Introducción

30. Al comienzo del presente procedimiento, el Gobierno francés negó categóricamente que el Tribunal tuviera competencia alguna para conocer de la demanda de Australia de 9 de mayo de 1973; y posteriormente ha seguido negando que exista fundamento jurídico alguno para la Orden del Tribunal de 22 de junio de 1973 por la que se indican medidas provisionales de protección o para el ejercicio de cualquier jurisdicción por el Tribunal con respecto a las cuestiones tratadas en la demanda. El Tribunal, al dictar esa Orden de medidas provisionales, declaró que el material que se le había presentado llevaba a la conclusión, en esa fase del procedimiento, de que las disposiciones jurisdiccionales invocadas por el demandante parecían “prima facie, ofrecer una base en la que pudiera fundarse la jurisdicción del Tribunal”. Al mismo tiempo, ordenó que las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del litigio y a la admisibilidad de la demanda fueran objeto de alegaciones en la siguiente fase del asunto, es decir, en el procedimiento del que ahora conoce el Tribunal de Justicia. En nuestra opinión, estas actuaciones ulteriores confirman que las disposiciones jurisdiccionales invocadas por el demandante no sólo constituían una base totalmente suficiente para el auto de 22 de junio de 1973, sino que también proporcionaban una base válida para establecer la competencia del Tribunal de Justicia en el presente asunto.

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31. La demanda especifica como fundamentos independientes y alternativos de la competencia del Tribunal:

“(i) Artículo 17 del Acta General para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales, 1928, junto con los Artículos 36 (1) y 37 del Estatuto de la Corte. Australia y la República Francesa se adhirieron al Acta General el 21 de mayo de 1931. Los textos de las condiciones a las que se declararon sujetas sus adhesiones figuran, respectivamente, en los Anexos 15 y 16.

(ii) Alternativamente, el Artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte. Tanto Australia como la República Francesa han hecho declaraciones en virtud del mismo”.

De ello se deduce que, si se trata efectivamente de dos vías independientes y alternativas de acceso al Tribunal y se demuestra que una de ellas es eficaz para conferir la competencia en el presente caso, ello bastará para establecer la competencia del Tribunal con independencia de la eficacia o ineficacia de la otra. Como declaró el Tribunal en su sentencia sobre el recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI, si el Tribunal está investido de competencia sobre la base de un conjunto de cláusulas jurisdiccionales “resulta irrelevante considerar las objeciones a otros posibles fundamentos de la competencia” (Recueil 1972, p. 60).

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Ley General de 1928

32. El artículo 17 de la Ley General de 1928 dice lo siguiente:

“Todas las controversias respecto de las cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos se someterán, sin perjuicio de las reservas que puedan formularse en virtud del artículo 39, a la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, a menos que las partes convengan, en la forma que se dispone más adelante, en recurrir a un tribunal arbitral”.

Queda entendido que las controversias mencionadas incluyen, en particular, las mencionadas en el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.”

Las controversias “mencionadas en el artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente” son todas o cualquiera de las clases de controversias jurídicas relativas a:

(a) la interpretación de un tratado;

(b) cualquier cuestión de derecho internacional;

(c) la existencia de cualquier hecho que, de demostrarse, constituiría una violación de una obligación internacional;

(d) la naturaleza o el alcance de la reparación que deba hacerse por la violación de una obligación internacional. [p 328]

33. Las mismas cuatro clases de litigios jurídicos se reproducen literalmente en el artículo 36 (2) -la cláusula facultativa- del Estatuto del presente Tribunal que, junto con las declaraciones de Australia y Francia, constituye el segundo fundamento de la competencia invocada en la demanda.

34. En consecuencia, la competencia atribuida al Tribunal en virtud del artículo 17 del Acta General de 1928 y en virtud de la cláusula facultativa del presente Estatuto abarca, en principio, los mismos litigios: a saber, las cuatro clases de litigios jurídicos enumeradas anteriormente. En el presente caso, sin embargo, las bases de competencia resultantes de estos instrumentos no son claramente coextensivas debido a ciertas diferencias entre los términos de las adhesiones de las Partes al Acta General y los términos de sus declaraciones aceptando la cláusula facultativa. En particular, la declaración de Francia en virtud de la cláusula facultativa exceptúa de la competencia del Tribunal “los litigios relativos a actividades relacionadas con la defensa nacional”, mientras que tal excepción no figura en su adhesión al Acta General de 1928. Por consiguiente, es necesario examinar por separado los dos fundamentos de la competencia.

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35. El Gobierno francés, en su carta de 16 de mayo de 1973 dirigida al Secretario, y en el anexo a dicha carta, expuso la opinión de que la situación actual del Acta General de 1928 y la actitud de las Partes, y más especialmente de Francia, respecto de la misma impiden que dicha Acta sea considerada hoy en día como una expresión clara de la voluntad de Francia de aceptar la jurisdicción del Tribunal. Sostuvo que, desde la desaparición de la Sociedad de Naciones, se reconoce que el Acta de 1928 o bien ya no está en vigor o bien ha perdido su eficacia o ha caído en desuso. En apoyo de este punto de vista, el Gobierno francés convino en que el Acta de 1928 era, ideológicamente, parte integrante del sistema de la Sociedad de Naciones “en la medida en que el arreglo pacífico de las controversias internacionales tenía necesariamente que acompañar en ese sistema a la seguridad colectiva y al desarme”; que existía, en consecuencia, un estrecho vínculo entre el Acta y las estructuras de la Sociedad, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, el Consejo, el Secretario General, los Estados Miembros y la Secretaría; que estos vínculos se ponían de relieve en los términos de algunas de las adhesiones al Acta, incluidas las de Australia, Nueva Zelanda y Francia; y que esto también quedaba demostrado por el hecho de que Australia y Nueva Zelanda, al adherirse al Acta, formularon reservas relativas a las controversias con Estados no miembros de la Liga. Sostuvo además que la integración del Acta en la estructura de la Sociedad de Naciones quedaba demostrada por el hecho de que, tras la desaparición de ésta, se reconoció la necesidad de una revisión del Acta, sustituyendo los términos del difunto sistema por otros nuevos, en lugar de basarse simplemente en la aplicación del artículo 37 del Estatuto de la Corte. Esto, según el Gobierno francés, implicaba que se reconocía que la desaparición de la [p 329] Liga había hecho imposible que el Acta General de 1928 siguiera funcionando normalmente.

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36. El hecho de que el texto del Acta General de 1928 haya sido redactado y adoptado en el seno de la Sociedad de Naciones no lo convierte en un tratado de dicha Organización; pues incluso un tratado adoptado en el seno de una organización sigue siendo el tratado de sus partes. Además, las actas de la Asamblea de la Sociedad de Naciones demuestran que se decidió deliberadamente no hacer del Acta General parte integrante de la estructura de la Sociedad de Naciones (Novena Sesión Ordinaria, Actas de la Primera Comisión, pág. 68); que no se pretendía considerar el Acta General como un documento constitucional de la Sociedad o adjunto al Pacto (ibid.., pág. 69); que el Acta General fue concebida para funcionar paralelamente al sistema de la Sociedad de las Naciones y no como parte del mismo (ibíd., pág. 71); y que las obligaciones sustantivas de las partes en virtud del Acta General se hicieron deliberadamente independientes de las funciones de la Sociedad de las Naciones. Haciendo hincapié en este último punto, el Sr. Rolin, de Bélgica, dijo concretamente:

“La intervención del Consejo de la Liga no estaba implícita por necesidad en el Acta General; ésta se había considerado útil en relación con los trabajos generales de la Liga, pero no tenía ninguna relación administrativa o constitucional con ella.” (Ibid., p. 71 ; el subrayado es nuestro).

Que el Gobierno francés también entendía entonces que el sistema de arreglo pacífico plasmado en el Acta General era independiente del del Pacto de la Sociedad de Naciones quedó claro cuando la ratificación del Acta se presentó ante la Chambre des deputes francesa, cuya Com-mission des affaires etrangères explicó:

“… mientras que, en el sistema concebido por los fundadores de la Sociedad de Naciones, la acción del Consejo, tal como la prevé el artículo 15, constituye un modo normal de regulación de las diferencias al mismo título que el procedimiento de arbitraje, el Acta general, por el contrario, ignora completamente al Consejo de la Sociedad de Naciones” (Journal officiel, documents parlementaires, Chambre, 1929, p. 407; el subrayado es nuestro).

37. Australia y Francia, es cierto, insertaron reservas en sus adhesiones al Acta General destinadas a garantizar la prioridad de los poderes del Consejo de la Liga sobre las obligaciones que asumían al adherirse al Acta. Pero el hecho de que ellos y algunos otros Estados hayan considerado oportuno preverlo así en sus instrumentos de adhesión [p 330] parece atestiguar el carácter independiente y esencialmente autónomo del Acta General más que su integración en el sistema de la Sociedad de Naciones. Del mismo modo, el hecho de que, para excluir las controversias con Estados no miembros de su aceptación de las obligaciones derivadas del Acta, Australia y algunos otros Estados incluyeran una reserva expresa de tales controversias en sus instrumentos de adhesión, sólo sirve para subrayar que el Pacto y el Acta General eran sistemas separados de arreglo pacífico. La reserva era necesaria por la razón misma de que el Acta General se estableció como un sistema universal de arreglo pacífico independiente de la Sociedad de Naciones y abierto a los Estados no miembros de la Organización, así como a los Miembros (cf. Informe del Sr. Politis, en calidad de Relator, 18.ª Sesión Plenaria de 25 de septiembre de 1928, p. 170).

38. Tampoco nos parece convincente la “integración ideológica” del Acta General en el sistema de la Sociedad de Naciones, es decir, la tesis de su conexión inseparable con la trilogía de la Sociedad sobre seguridad colectiva, desarme y arreglo pacífico. En efecto, el Acta General no menciona en absoluto ni la seguridad ni el desarme, a diferencia de otros instrumentos de la misma época. En estas circunstancias, la sugerencia de que el Acta General estaba tan entrelazada con el sistema de seguridad colectiva y desarme de la Sociedad de Naciones como para haber desaparecido necesariamente con dicho sistema no puede aceptarse como algo que tenga una base sólida.

39. En efecto, si esa sugerencia tuviera una base sólida, significaría la extinción de otros numerosos tratados de arreglo pacífico pertenecientes al mismo período y que tienen precisamente el mismo enfoque ideológico que el Acta General de 1928. Sin embargo, se considera incuestionablemente que estos tratados, sin que se haya dado ningún paso para modificarlos o “confirmarlos”, han permanecido en vigor a pesar de la disolución de la Sociedad de Naciones en 1946. Como prueba de ello basten dos ejemplos: el Tratado Hispano-Belga de Conciliación, Solución Judicial y Arbitraje de 19 de julio de 1927, cuyo artículo 17 fue aplicado por este Tribunal como fuente de su competencia en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company,Limited (I.C.J. Recueil 1964, pp. 26-39); y el Tratado de Arbitraje franco-español de 10 de julio de 1929 en base al cual la propia Francia y España constituyeron el arbitraje del Lago Lanoux en 1956 (UNRIAA, Vol. 12, p. 285). En realidad, estos tratados y la propia Acta General, aunque inspirados en gran medida en el objetivo de la Sociedad de Naciones de promover la solución pacífica de las controversias junto con la seguridad colectiva y el desarme, también se inspiraron en el movimiento para el desarrollo del arbitraje internacional y la solución judicial que había crecido durante el siglo XIX y había desempeñado un papel importante en las Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y 1907. Por otra parte, fue el propio Gobierno francés el que, en la Asamblea General de 1948, hizo hincapié en esta fuente totalmente distinta de la “ideología” del Acta General de 1928. Tras referirse al Acta General como “un valioso [p 331] documento heredado de la Sociedad de Naciones”, la delegación francesa añadió que constituía:

“… parte integrante de una larga tradición de arbitraje y conciliación que había demostrado su eficacia mucho antes de la existencia de la propia Liga” (AG, OR, Tercera Sesión, Sesión Plenaria, 199ª Sesión, p. 193).

Desde luego, esa tradición no cesó con la Sociedad de Naciones.

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40. El Acta General de 1928 fue, sin embargo, una creación de la época de la Sociedad de Naciones, y la maquinaria de arreglo pacífico que estableció mostraba casi inevitablemente algunas marcas de ese origen. Así, el tribunal al que debía confiarse la solución judicial era el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (art. 17); si surgían dificultades para ponerse de acuerdo sobre los miembros de una comisión de conciliación, las partes estaban facultadas, como opción posible, para confiar el nombramiento al Presidente del Consejo de la Sociedad (art. 6); la Comisión de Conciliación debía reunirse en la sede de la Sociedad, salvo acuerdo en contrario de las partes o decisión en contrario del Presidente de la Comisión (art. 9); una Comisión de Conciliación debía reunirse en la sede de la Sociedad, salvo acuerdo en contrario de las partes o decisión en contrario del Presidente de la Comisión (art. 10). 9); una Comisión de Conciliación también estaba facultada, en cualquier circunstancia, para solicitar la asistencia del Secretario General de la Sociedad (Art. 9); en caso de bloqueo en la designación de los miembros de un tribunal arbitral, la tarea de efectuar los nombramientos necesarios se confiaba al Presidente de la Corte Permanente de Justicia Internacional (Art. 23); en los casos sometidos a la Corte Permanente, ésta estaba facultada para dictar “medidas provisionales” (Art. 33), y para decidir sobre la solicitud de intervención de cualquier tercero (Art. 36) y su Secretario debía notificar a las demás partes de un convenio multilateral cuya construcción estuviera en cuestión (Art. 37); también se confió al Tribunal Permanente un poder general para resolver las controversias relativas a la interpretación o aplicación del Acta (art. 41); se confió al Consejo de la Sociedad la facultad de cursar invitaciones a Estados no miembros para que se adhirieran al Acta General (art. 43); y, por último, se confiaron al Secretario General de la Sociedad las funciones de depositario en relación con el Acta (arts. 43-47). Por consiguiente, hay que preguntarse si estos diversos vínculos con el Tribunal Permanente y con el Consejo de la Sociedad de Naciones y su Secretaría son de tal naturaleza que la disolución de estos órganos en 1946 tuvo como consecuencia necesaria que el Acta General de 1928 resultara inviable y prácticamente letra muerta.

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[p 332]

41. Para responder a esta cuestión, hay que tener en cuenta en primer lugar el artículo 37 del Estatuto de este Tribunal, en el que el demandante se basa específicamente para fundamentar la competencia del Tribunal en el artículo 17 del Acta de 1928. El artículo 37 del Estatuto dice

“Siempre que un tratado o convenio en vigor prevea la remisión de un asunto… a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las partes del presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia.”

Los objetivos y finalidades de dicha disposición fueron examinados detenidamente por este Tribunal en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Nueva demanda, Excepciones Preliminares, I.C.J. Recueil 1964, pp. 31-36) donde, entre otras cosas, dijo:

“Por lo tanto, la intención era crear un régimen especial que, entre las partes del Estatuto, transformara automáticamente las referencias a la Corte Permanente en estas cláusulas jurisdiccionales en referencias a la presente Corte.

En estas circunstancias, es difícil suponer que quienes redactaron el artículo 37 hubieran contemplado de buen grado, y no hubieran tenido la intención de evitar, una situación en la que la anulación de las cláusulas jurisdiccionales cuya continuación se deseaba preservar, fuera provocada por el mismo acontecimiento -la desaparición del Tribunal Permanente- cuyos efectos el artículo 37 preveía y pretendía evitar; o que hubieran visto con ecuanimidad la posibilidad de que, aunque el Artículo preservara muchas cláusulas jurisdiccionales, podría haber muchas otras que no; creando así esa misma situación de diversificación y desequilibrio que se deseaba evitar.” (P. 31, énfasis añadido.)

En un pasaje posterior, el Tribunal tuvo la precaución de introducir la advertencia de que el artículo 37 no pretendía “impedir la operativa de causas de extinción distintas de la desaparición del Tribunal Permanente” (ibid., p. 34). Sin embargo, continuó:

“Y precisamente porque el artículo 37 tenía por único objeto impedir la extinción resultante de la causa particular que representaría la desaparición del Tribunal Permanente, no puede admitirse que esta extinción proceda de hecho como consecuencia de este mismo acontecimiento.” (Ibid., énfasis añadido).

42. Las observaciones del Tribunal de Justicia en dicho asunto se aplican en todos sus aspectos a la Ley de 1928. De ello se deduce que la disolución del Tribunal Permanente en 1946 fue en sí misma totalmente insuficiente para provocar la extinción del Acta. A menos que se demuestre alguna otra “causa de extinción” que impida que el Acta sea considerada como “un tratado o convenio en vigor” en la fecha de la disolución del Tribunal Permanente, el Artículo 37 del Estatuto tiene automáticamente el efecto de sustituir al Tribunal Permanente por este Tribunal como tribunal designado en el Artículo 17 del Acta General para la [p 333] solución judicial de controversias. Y el artículo 37, en nuestra opinión, también tiene el efecto de sustituir automáticamente a este Tribunal por el Tribunal Permanente en los artículos 33, 36, 37 y 41 del Acta General.

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43. Además, hay que tener en cuenta los acuerdos alcanzados en 1946 entre la Asamblea de la Liga y la Asamblea General de las Naciones Unidas para la transferencia a la Secretaría de las Naciones Unidas de las funciones de depositario desempeñadas por la Secretaría de la Liga con respecto a los tratados. Australia y Francia, como Miembros de ambas organizaciones, fueron partes en estos acuerdos y, por lo tanto, están claramente vinculadas por ellos. En septiembre de 1945, la Sociedad elaboró una Lista de Convenios con indicación de los artículos pertinentes que confieren facultades a los órganos de la Sociedad de Naciones, cuya finalidad era facilitar el examen de la transferencia de las funciones de la Sociedad a las Naciones Unidas en determinados ámbitos. En esta lista aparecía el Acta General de 1928, y no cabe duda de que cuando las resoluciones de las dos Asambleas dispusieron en 1946 la transferencia de las funciones depositarias de la Secretaría de la Sociedad a la Secretaría de las Naciones Unidas, el Acta de 1928 se entendió, en principio, incluida en dichas resoluciones. Así, la primera lista publicada por el Secretario General en 1949 de los tratados multilaterales respecto de los cuales actúa como depositario contenía el Acta General de 1928 (Signatures, Ratifications, Acceptances, Accessions, etc., concerning the Multilateral Conventions and Agreements in respect of which the Secretary-General acts as Depositary, UN Publications, 1949, Vol. 9). Además, en una carta de 12 de junio de 1974, dirigida al Representante Permanente de Australia y presentada por este país ante el Tribunal, el Secretario General confirmó expresamente que el Acta de 1928 era uno de los “tratados multilaterales puestos bajo la custodia del Secretario General en virtud de la resolución 24 (I) de la Asamblea General de 12 de febrero de 1946”.

44. Por consiguiente, al desaparecer la Sociedad de Naciones en 1946, las funciones de depositario confiadas al Secretario General y a la Secretaría de la Sociedad de Naciones por los artículos 43 a 47 del Acta de 1928 se transfirieron automáticamente al Secretario General y a la Secretaría de las Naciones Unidas. De ello se desprende que la desaparición de la Sociedad de Naciones no podía constituir “una causa de extinción” del Acta General en razón de las referencias a la Secretaría de la Sociedad en dichos artículos.

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45. Es cierto que la desaparición del sistema de la Sociedad de Naciones menoscabó ligeramente la plena eficacia de los mecanismos previstos en el Acta de 1928. En materia de conciliación, ya no se podía recurrir al Presidente del Consejo como uno de los medios previstos en el artículo 6 del Acta para resolver los desacuerdos en el nombramiento de los miembros de la comisión de conciliación; la comisión tampoco podía ya hacer valer el derecho previsto en el artículo 9 del Acta de reunirse en la sede de la Sociedad y solicitar la asistencia del Secretario General de la Sociedad. En cuanto al arbitraje, se plantearon dudas sobre si el Artículo 37 del Estatuto bastaría, en caso de desacuerdo de las partes, para confiar al Presidente de este Tribunal la función extrajudicial de nombrar a los miembros de un tribunal arbitral confiada por el Artículo 23 del Acta de 1928 al Presidente del Tribunal Permanente. Sin embargo, tanto en la conciliación como en el arbitraje, las disposiciones relativas a los órganos de la Liga se referían a mecanismos de carácter meramente alternativo o accesorio, cuya desaparición no podía decirse que hiciera inviable o imposible la ejecución del Acta de 1928 en su conjunto. Su desaparición tampoco podía considerarse un cambio fundamental de las circunstancias que pudiera dar lugar a la terminación del tratado o a la denuncia del mismo (véase el artículo 62 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Además, ninguna de estas disposiciones afectaba, y menos aún menoscababa, el procedimiento de resolución judicial previsto en el artículo 17 del Acta de 1928.

46. Otra disposición cuya eficacia se vio perjudicada por la disolución de la Liga fue el artículo 43, en virtud del cual se otorgaba al Consejo de la Liga la facultad de abrir la adhesión al Acta General a otros Estados. La desaparición del Consejo puso fin a este método de ampliar la aplicación del Acta de 1928 y perjudicó, en consecuencia, la consecución de un sistema universal de arreglo pacífico basado en el Acta. Sin embargo, no afectó en modo alguno al funcionamiento del Acta entre las partes. De hecho, en principio, no impedía que las partes del Acta acordaran entre ellas abrirla a la adhesión de otros Estados.

47. Así pues, el análisis de las disposiciones pertinentes del Acta General de 1928 basta, por sí solo, para demostrar que ni la disolución en 1946 del Tribunal Permanente de Justicia Internacional ni la de los diversos órganos de la Sociedad de Naciones pueden considerarse “causa de extinción” del Acta. Esta conclusión se ve fuertemente reforzada por el hecho, ya mencionado, de que un gran número de tratados para el arreglo pacífico de controversias, cuyas cláusulas hacen referencia a los órganos de la Sociedad, son sin duda aceptados como todavía en vigor; y que algunos de ellos han sido aplicados en la práctica desde la desaparición de la Sociedad. A los efectos actuales, basta con mencionar la aplicación por la propia Francia y por España de su Tratado bilateral de arbitraje de 10 de julio de 1929 como base para la constitución del Tribunal Arbitral del Lago Lanoux en 1956 (UNRIAA, Vol. 12, p. 285). Esa convención era conspicuamente un tratado de la época de la Sociedad de Naciones, que contenía referencias al Pacto y al Consejo de la Sociedad, así como a la Corte Permanente. Además, algunas de esas referencias no se referían a la mera maquinaria de los procedimientos de solución pacífica, sino a la Corte Permanente.
[p 335] sino a cuestiones de fondo. El artículo 20, por ejemplo, reservaba expresamente a las partes, en determinados casos, un derecho de recurso unilateral ante el Consejo de la Sociedad; y el artículo 21, que exigía la adopción de medidas provisionales por parte de cualquier tribunal que se ocupara de una controversia en virtud del tratado, disponía que “será obligación del Consejo de la Sociedad de Naciones, si se le somete la cuestión, velar por que se adopten las medidas provisionales adecuadas”. Estos artículos establecían vínculos mucho más sustanciales con los órganos de la Sociedad que cualquier otro contenido en el Acta de 1928; sin embargo, tanto Francia como España parecen haber asumido que el tratado estaba en vigor en 1956 a pesar de la desaparición de la Sociedad.

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La llamada revisión de la Ley General

48. En el caso del Acta de 1928, el Gobierno francés sostiene que la llamada revisión del Acta General emprendida por la Asamblea General en 1948 implica que se reconoció que la desaparición de la Liga había hecho imposible que el Acta de 1928 siguiera funcionando normalmente. Esta interpretación de los procedimientos de la Asamblea General y de la Comisión Interina relativos a la “revisión” del Acta no nos parece sostenible. Bélgica presentó su propuesta de revisión del Acta de 1928 en la Comisión Interina en un momento en que la Asamblea General estaba revisando una serie de tratados de la época de la Sociedad de Naciones para adaptar su maquinaria institucional y su terminología al entonces nuevo sistema de las Naciones Unidas. Por lo tanto, es comprensible que, a pesar de las transferencias automáticas de funciones ya efectuadas por el artículo 37 del Estatuto y la resolución 24 (I) de la Asamblea General, el Comité Provisional y la Asamblea General se ocuparan de sustituir las referencias del Acta General al Tribunal Permanente, el Consejo de la Sociedad y la Secretaría de la Sociedad por referencias a sus homólogos apropiados en el sistema de las Naciones Unidas.

49. En cualquier caso, lo que comenzó como una propuesta de revisión del Acta General de 1928 se convirtió en el Comité Provisional en la preparación de un texto de una nueva Acta General Revisada que debía abrirse a la adhesión como un tratado totalmente independiente. Con ello se pretendía evitar la dificultad de que algunas de las partes del Acta de 1928, cuyo acuerdo era necesario para su revisión, no fueran miembros de las Naciones Unidas y no participaran en la revisión (cf. Arts. 39 y 40 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Como explicó la delegación belga al Comité Interino, el consentimiento de las partes del Acta de 1928 sería ahora innecesario “ya que en su forma final su propuesta no suprimía ni [p 336] modificaba el Acta General, tal como se estableció en 1928, sino que la dejaba intacta, así como, por tanto, los derechos que las partes de dicha Acta pudieran seguir derivando de ella” (el subrayado es nuestro). Esta explicación se incluyó en el informe de la Comisión a la Asamblea General y, en nuestra opinión, implica claramente que se reconoció que el Acta de 1928 era un tratado todavía en vigor en 1948. Además, las actas de los debates contienen varias declaraciones de delegaciones individuales que indican que entendían que el Acta de 1928 estaba entonces en vigor; y esas declaraciones no fueron contradichas por ninguna parte.

50. Del mismo modo, el mero hecho de que la Asamblea General redactara y abriera a la adhesión una nueva Acta General revisada no podía tener por efecto poner fin o menoscabar la validez del Acta de 1928. En el caso de la modificación de tratados multilaterales, está bien establecido el principio de que el tratado de modificación coexiste con el tratado original, permaneciendo este último en vigor sin modificaciones entre aquellas de sus partes que no hayan manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado de modificación (cf. Art. 40 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). Numerosos ejemplos de la aplicación de este principio se encuentran precisamente en la práctica de las Naciones Unidas en materia de modificación de los Tratados de la Sociedad de Naciones; y fue este principio el que la Asamblea General plasmó en el preámbulo de su resolución 268A (III), por la que encargó al Secretario General que preparase y abriese a la adhesión el texto del Acta revisada. El preámbulo de la resolución, entre otras cosas, declaraba:

“Considerando que el Acta General, así modificada, sólo se aplicará entre los Estados que se hayan adherido a la misma y que, en consecuencia, no afectará a los derechos de los Estados, partes en el Acta tal como fue establecida el 26 de septiembre de 1928, que pretendan invocarla en la medida en que aún pueda estar en vigor.” (Énfasis añadido.)

Por lo tanto, es evidente que la Asamblea General ni pretendía que el Acta General Revisada pusiera fin a su predecesora, el Acta de 1928, ni entendía que éste sería el resultado de su adopción del Acta Revisada. En efecto, tal intención de la Asamblea General habría sido sorprendente cuando se recuerda que la “revisión” del Acta General se emprendió en el contexto de un programa para fomentar el desarrollo de métodos de solución pacífica de controversias.

51. En la cláusula del preámbulo antes citada, es cierto que la resolución 268A (III) matiza la afirmación de que las enmiendas no afectarían a los derechos de las partes en el Acta de 1928 con las palabras “en la medida en que pueda seguir siendo operativa”. Además, en otra cláusula del preámbulo la resolución también habla de que es “conveniente devolver al Acta General su eficacia original, mermada por el hecho de que los órganos de la Sociedad de Naciones y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional a los que se refiere han desaparecido”. Sin embargo, no podemos aceptar la sugerencia de que con estas frases la Asamblea General dio a entender que el Acta de 1928 [p 337] ya no era capaz de funcionar normalmente. Estas frases encuentran una explicación suficiente en el hecho, que ya hemos mencionado, de que la desaparición de los órganos de la Liga y del Tribunal Permanente afectaría a ciertas disposiciones relativas a los métodos alternativos de creación de comisiones de conciliación o de tribunales arbitrales, que podrían, en caso de desacuerdo, menoscabar la eficacia de los procedimientos previstos por el Acta.

52. Pero también había otra razón para incluir esas palabras en el preámbulo sobre la que el Comité Interino llamó la atención en su informe (UN doc. A/605, párrafo 46):

“Gracias a algunas modificaciones, la nueva Ley General restablecería, en beneficio de los Estados que se adhieran a ella, la eficacia original del dispositivo previsto en la Ley de 1928, Ley que, aunque sigue existiendo teóricamente, se ha vuelto en gran parte inaplicable.

Se observó, por ejemplo, que las disposiciones del Acta relativas al Tribunal Permanente de Justicia Internacional habían perdido gran parte de su eficacia con respecto a los parlamentos que no son miembros de las Naciones Unidas ni partes en el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia”. (Énfasis añadido.)

En 1948, varias partes en el Acta de 1928 no eran miembros de las Naciones Unidas ni partes en el Estatuto de este Tribunal, de modo que, incluso con la ayuda del artículo 37 del Estatuto, las disposiciones del Acta de 1928 sobre solución judicial no eran “operativas” entre ellas y otras partes en el Acta. Por lo tanto, también a este respecto podría decirse que la eficacia original de la Ley de 1928 se había visto afectada. Por otro lado, la clara implicación, a contrario, del informe del Comité Interino era que las disposiciones de la Ley de 1928 relativas a la transacción judicial -artículo 17- no habían perdido su eficacia entre aquellas de sus partes que eran partes en el Estatuto de este Tribunal.

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La cuestión de la vigencia de la Ley de 1928

53. Del mismo modo, no nos parece convincente la tesis expuesta por el Gobierno francés de que el Acta de 1928 no puede servir de base para la competencia del Tribunal debido “al desuso en que ha caído desde la desaparición del sistema de la Sociedad de Naciones”. El desuso no se menciona en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como una de las causas de terminación de los tratados, y esta omisión fue deli-[p 338] berada. Como explicó la Comisión de Derecho Internacional en su informe sobre el Derecho de los Tratados:

“. . . si bien la ‘obsolescencia’ o el ‘desuso’ pueden ser una causa de hecho de la terminación de un tratado, el fundamento jurídico de dicha terminación, cuando se produce, es el consentimiento de las partes en abandonar el tratado, que ha de deducirse implícitamente de su comportamiento en relación con el tratado” (Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1966, Vol. II, pág. 237).

En el presente caso, sin embargo, nos parece imposible deducir de la conducta de las partes en relación con el Acta de 1928, y más especialmente de la de Francia antes de la presentación de la Solicitud en este caso, su consentimiento para abandonar el Acta.

54. Es cierto que hasta hace poco el Secretario General no ha tenido que registrar ninguna nueva adhesión u otra notificación en relación con el Acta de 1928. Pero esto no puede considerarse como prueba de un acuerdo tácito de abandonar el tratado, ya que no es infrecuente que los tratados multilaterales permanezcan en vigor durante largos periodos sin que se produzcan cambios con respecto a sus partes.

55. Tampoco se encuentra tal prueba en el hecho, mencionado en el anexo de la carta del Gobierno francés de 16 de mayo de 1973, de que “Australia y Canadá no sintieron, con respecto al Acta, ninguna necesidad de regularizar sus reservas de 1939 como las expresadas con respecto a sus declaraciones facultativas”. Las reservas en cuestión, formuladas por ambos países cuatro días después del estallido de la Segunda Guerra Mundial, notificaban al depositario que no considerarían que sus adhesiones al Acta de 1928 “abarcaban o se referían a ninguna controversia derivada de acontecimientos ocurridos durante la presente crisis”. Estas reservas no se ajustaban al artículo 45 del Acta de 1928, que sólo permitía modificar los términos de una adhesión al final de cada período sucesivo de cinco años de vigencia del Acta, salvo denuncia. Pero ambos países justificaron sus reservas basándose en la ruptura de la seguridad colectiva en el marco de la Liga y los consiguientes cambios fundamentales en las circunstancias existentes cuando se adhirieron al Acta; y si esa justificación estaba bien fundada, no había ninguna necesidad apremiante de “regularizar” sus reservas en 1944, cuando expiraba el período de cinco años en curso. Tampoco sería sorprendente que en ese año de guerra desencadenada en todo el mundo no hubieran prestado atención a esta cuestión. Además, el paralelismo sugerido entre la posición de estos dos países bajo el Acta de 1928 y bajo la cláusula opcional es en cualquier caso inexacto. Sus declaraciones en virtud de la cláusula facultativa expiraron en 1940, por lo que fueron llamados a reexaminar sus declaraciones; en cambio, en virtud del artículo 45 del Acta de 1928, sus adhesiones permanecieron indefinidamente en vigor a menos que fueran denunciadas.

56. Un argumento más general que figura en el anexo de la carta de 16 de mayo de 1973, relativo a la falta de paralelismo en la aceptación por los Estados, respectivamente, del Acta de 1928 y de la cláusula facultativa, tampoco nos parece convincente.[Se afirma que el desuso del Acta de 1928 debe deducirse de los hechos siguientes: hasta 1940, las reservas formuladas al Acta de 1928 y a la cláusula facultativa eran siempre similares, pero después de esa fecha cesó el paralelismo; las reservas a la cláusula facultativa se hicieron entonces más restrictivas y, sin embargo, los mismos Estados parecían despreocupados por la amplísima competencia a la que, según se afirma, consintieron en virtud del Acta.

57. Sin embargo, incluso antes de 1940, el paralelismo sugerido no era en absoluto completo. Así, la declaración de Francia de 19 de septiembre de 1929, por la que aceptaba la cláusula facultativa, no contenía la reserva de materias de competencia interna que figuraba en su adhesión al Acta de 1928; y las declaraciones hechas en ese período por Australia, Canadá, Nueva Zelanda y el Reino Unido no excluían los litigios con Estados no miembros, como lo hacían sus adhesiones al Acta de 1928. En cualquier caso, las disposiciones de los artículos 39 y 45 del Acta significaban que existían diferencias materiales en las condiciones en las que se aceptaba la jurisdicción obligatoria en virtud de ambos instrumentos. Por otra parte, aun admitiendo que después de 1940 aparezcan mayores divergencias en los dos sistemas, ello admite otras explicaciones que el supuesto desuso del Acta de 1928. La más llamativa de estas divergencias se deriva de las reservas a la cláusula facultativa dirigidas a litigios específicos ya existentes o previstos de forma inminente. Mientras que, en virtud de la cláusula facultativa, muchos Estados se han colocado en una posición que les permite modificar los términos de sus declaraciones del modo que deseen, sin preaviso y con efecto inmediato, su posición en virtud del Acta General de 1928 es muy diferente debido a las disposiciones de los artículos 39 y 45 que regulan la formulación y la entrada en vigor de las reservas. Debido a estas disposiciones, una nueva reserva al Acta de 1928 dirigida a una cuestión específica de litigio puede servir únicamente para llamar la atención de la otra parte sobre las obligaciones del Estado en virtud del Acta y acelerar la decisión de incoar un procedimiento antes de que la reserva surta efecto en virtud del artículo 45. En resumen, cualquier paralelismo entre la cláusula facultativa y el Acta de 1928 es, a este respecto, una ilusión.

58. En cuanto a la sugerencia de la carta antes mencionada de que si el Acta de 1928 siguiera en vigor, la negativa de Australia, Nueva Zelanda y Francia a adherirse al Acta General Revisada sería difícil de explicar, no nos parece que merezca la pena examinarla. Desde 1946, el Acta de 1928 ha tenido un número limitado de partes existentes y sólo ha estado abierta a la adhesión de un grupo pequeño y limitado de otros Estados, mientras que el Acta General Revisada está abierta a la adhesión de un grupo de Estados mucho más amplio y aún en expansión. En consecuencia, no es de extrañar que las partes del Acta General de 1928 estuvieran dispuestas simplemente a continuar como tales, mientras que no estaban dispuestas a dar el nuevo paso de asumir compromisos de mayor alcance en virtud del Acta Revisada. Aún más decisivo es el hecho de que, de las seis partes del Acta de 1928 que han
[p 340] se han adherido al Acta revisada, al menos cuatro reconocen formalmente que el Acta de 1928 también sigue vigente para ellas.

59. 59. De ello se desprende que, en nuestra opinión, las diversas consideraciones formuladas en la carta del Gobierno francés y en su anexo de 16 de mayo de 1973 distan mucho de demostrar su tesis de que debe considerarse que la Ley de 1928 ha caído en desuso. Incluso si no fuera así, la práctica de los Estados en relación con la Ley en el período de posguerra, más especialmente la de la propia Francia, nos parece que hace que esa tesis sea manifiestamente insostenible.

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Pruebas de la vigencia de la Ley de 1928

60. Entre la disolución de la Sociedad de Naciones en abril de 1946 y la invocación del Acta de 1928 por parte de Australia en su solicitud de 9 de mayo de 1973, se produjeron varios ejemplos de la práctica de los Estados que confirman que, lejos de abandonar el Acta, sus partes continuaron reconociéndola como un tratado en vigor. El primero fue la conclusión del Acuerdo de Arreglo Franco-Siamés el 17 de noviembre de 1946 con el fin de restablecer la situación territorial anterior a la guerra en las fronteras de Siam y renovar las relaciones amistosas entre ambos países. Siam no era parte en el Acta General de 1928, pero en el Tratado de Amistad franco-siamita de 1937 había aceptado aplicar las disposiciones del Acta para la resolución de cualquier litigio con Francia. En virtud del Acuerdo de Solución de 1946, Francia y Siam acordaron constituir inmediatamente “una Comisión de Conciliación, compuesta por los representantes de las Partes y tres neutrales, de conformidad con el Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928 para el arreglo pacífico de las controversias internacionales, que rige la constitución y el funcionamiento de la Comisión”. El Acta de 1928, es cierto, se aplicaba entre Francia y Siam, no como tal, sino sólo por haber sido incorporada por referencia al Tratado de Amistad de 1937. Pero es difícil imaginar que en noviembre de 1946, pocos meses después de haber participado en la disolución de la Liga, Francia hubiera reactivado la aplicación de las disposiciones del Acta de 1928 en sus relaciones con Siam si hubiera considerado que la disolución de la Liga había dejado prácticamente sin efecto dicha Acta.

61. En 1948-1949, como ya hemos señalado, varios Estados miembros se refirieron en los debates y la Asamblea General en la resolución 268A (III) al Acta de 1928, todavía en vigor, y no encontraron ninguna contradicción. En 1948 también se incluyó el Acta de 1928 en la lista oficial de tratados de Nueva Zelanda publicada ese año. De nuevo, en 1949, el Ministro de Asuntos Exteriores noruego, al informar al Parlamento sobre el Acta revisada, declaró que el Acta de 1928 seguía en vigor, y en 1950 el Gobierno sueco hizo lo mismo al remitir el Acta revisada al Parlamento sueco. Del mismo modo, [p 341] al anunciar la adhesión de Dinamarca al Acta revisada en 1952, el Gobierno danés se refirió al Acta de 1928 como todavía en vigor.

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62. En consecuencia, Francia no hizo más que conformarse a la opinión general cuando en 1956 y 1957 hizo del Acta de 1928 uno de los fundamentos de su demanda contra Noruega ante este Tribunal en el asunto Ciertos préstamos noruegos (Recueil 1957, p. 9). En tres pasajes distintos de sus alegaciones escritas, Francia invocó el Acta de 1928 como un tratado vivo, aplicable, que imponía a Noruega la obligación de someter la controversia a arbitraje; en cada uno de estos pasajes calificó la negativa de Noruega a aceptar el arbitraje como una violación, inter alia, del Acta General de 1928 (Alegaciones I.C.J., caso Certain Norwegian Loans, Vol. I, en pp. 172, 173 y 180). Volvió a hacerlo en una Nota diplomática de 17 de septiembre de 1956, dirigida al Gobierno noruego en el curso del procedimiento y puesta en conocimiento del Tribunal (ibid., p. 211), y también en las vistas orales (ibid., Vol. II, p. 60). La razón era que la negativa de Noruega a arbitrar era un elemento específico de la reclamación francesa de que Noruega no tenía derecho a modificar unilateralmente las condiciones de los préstamos en cuestión “sin negociación con los titulares, con el Estado francés que ha adoptado la causa de sus nacionales, o sin arbitraje…”. (C.I.J. Recueil 1957, p. 18, cursiva añadida). Por consiguiente, la explicación dada en el Anexo a la carta del Gobierno francés de 16 de mayo de 1973 de que se había limitado en el asunto Ciertos préstamos noruegos “a una referencia muy breve al Acta General, sin basarse expresamente en ella como fundamento de su reclamación”, no es una que pueda aceptarse.

63. Tampoco nos parece más convincente la explicación adicional dada por el Gobierno francés en dicho Anexo. En efecto, se trata de que, si Francia hubiera considerado válida el Acta de 1928 en el momento del asunto Ciertos préstamos noruegos, la habría utilizado para fundamentar la competencia del Tribunal en ese asunto con el fin de “rechazar la objeción que Noruega pretendía basar en la cláusula de reciprocidad que operaba con referencia a la Declaración francesa”; y que el hecho de que no fundamentara la competencia del Tribunal en el Acta de 1928 “sólo se explica por la convicción de que en 1955 había caído en desuso”. Esta explicación no se sostiene por dos razones. En primer lugar, no explica las repetidas referencias del Gobierno francés al Acta de 1928 como imposición de una obligación de arbitraje a Noruega en 1955, una de las cuales incluía una mención específica al Capítulo II del Acta relativo a la resolución judicial. En segundo lugar, no es correcto que Francia, al fundamentar la competencia del Tribunal en el Acta, hubiera podido eludir la objeción a la competencia en virtud de la cláusula facultativa planteada por Noruega sobre la base de una reserva en la declaración de Francia; y no es necesario ir más allá del párrafo 1 del Artículo 31 del Acta de 1928 para encontrar la razón por la que Francia no invocó el Acta como fundamento de la competencia del Tribunal. Este párrafo dice así:

“Cuando se trate de un litigio cuya ocasión, según el derecho municipal de una de las partes, sea de la competencia de sus autoridades judiciales o administrativas, la parte en cuestión podrá oponerse a que la cuestión litigiosa se someta a solución por los diferentes métodos previstos en la presente Ley general hasta que se pronuncie una decisión con efectos definitivos…”. (Énfasis añadido.)

Dado que los tenedores de bonos franceses se habían abstenido deliberadamente de emprender acción alguna ante los tribunales noruegos, la citada disposición clara y específica del artículo 31 constituía un obstáculo formidable para establecer la competencia del Tribunal sobre la base del Acta de 1928.

64. Así pues, la posición adoptada por Francia en el asunto Ciertos préstamos noruegos, lejos de ser explicable únicamente sobre la base de la convicción de la caducidad de la Ley, constituye la prueba más positiva de su convicción de que la Ley seguía siendo válida y eficaz en esa fecha. En cuanto a Noruega, basta con recordar la declaración de su Gobierno en el Parlamento en 1949 de que el Acta de 1928 seguía en vigor, y añadir que en ningún momento del caso Certain Norwegian Loans Noruega cuestionó ni la validez ni la eficacia del Acta como instrumento aplicable entre ella y Francia en esa fecha.

65. Además, la interpretación que el Tribunal y el Juez Basdevant hacen en el Anexo sobre el tratamiento de la Ley de 1928 en el asunto Ciertos préstamos noruegos no nos parece sostenida por las actas del asunto. Como sostiene el Gobierno francés, el Tribunal no tuvo que pronunciarse sobre la cuestión del Acta de 1928. Subrayando que Francia había basado su demanda “clara y precisamente en las declaraciones noruega y francesa en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto”, el Tribunal sostuvo que “no estaría justificado buscar una base para su competencia distinta de la que el propio Gobierno francés expuso en su demanda…”. Tras esta afirmación, el Tribunal examinó la cuestión de su competencia exclusivamente por referencia a las declaraciones de las partes en virtud de la cláusula facultativa y no hizo mención alguna al Acta de 1928. En cuanto al Juez Basdevant, al comienzo de su opinión disidente (p. 71) subrayó que sobre la cuestión de la competencia no discutía el punto de partida en el que se había situado el Tribunal. En cambio, al estimar que las cuestiones controvertidas no estaban comprendidas en la reserva de jurisdicción interna, se basó expresamente en el Acta de 1928 como uno de los motivos de su decisión. El hecho de que el Tribunal no le siguiera en este enfoque de la interpretación de la reserva no puede entenderse, a nuestro juicio, en el sentido de que rechazara su opinión en cuanto a la vigencia del Acta de 1928 entre Francia [p 343] y Noruega. En efecto, si hubiera sido así, es casi inconcebible que el Juez Basdevant hubiera podido decir, como lo hizo, del Acta de 1928: “En ningún momento se ha planteado duda alguna sobre el hecho de que esta Acta es vinculante entre Francia y Noruega” (I.C.J. Reports 1957, p. 74).
66. Por consiguiente, el procedimiento en el asunto Certain Norwegian Loans constituye en sí mismo una prueba inequívoca de que el Acta de 1928 sobrevivió a la desaparición de la Liga y fue reconocida por sus partes, en particular por Francia, como vigente en el período 1955-1957. Podemos añadir que en este período también se encuentran declaraciones de las partes del Acta de 1928 en las actas de los procedimientos del Consejo de Europa que condujeron a la adopción del Convenio Europeo para la Solución Pacífica de Controversias Internacionales en 1957, que demuestran que consideraban que el Acta seguía en vigor. Un delegado danés, por ejemplo, declaró en la Asamblea Consultiva de 1955, sin contradicción aparente por parte de nadie, que el Acta de 1928 “vincula a veinte Estados”.

67. En la carta de 16 de mayo de 1973 o en su Anexo no se sugiere que, si el Acta de 1928 estaba en vigor en 1957, se hubiera producido algún acontecimiento que la privara de validez antes de que Australia presentara su Demanda; la información de que dispone el Tribunal tampoco indica que se produjera tal acontecimiento. Por el contrario, las pruebas confirman de forma consistente y clara la creencia de las partes en el Acta de 1928 en cuanto a su continuidad en vigor. En 1966, la publicación oficial de Canadá The Canada Treaty Series: 1928-1964 incluía el Acta de 1928 como vigente, al igual que la lista de Finlandia del año siguiente. En Suecia, la lista de tratados publicada por el Ministerio de Asuntos Exteriores en 1969 incluía el Acta de 1928, con una nota a pie de página que decía “todavía en vigor en lo que respecta a algunos países”. En 1971, el Ministro de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, al presentar el Acta revisada para su aprobación parlamentaria, se refirió al Acta de 1928 como un acuerdo en el que los Países Bajos son parte y, de nuevo, como un Acta “que todavía está en vigor para 22 Estados”; y la propia lista oficial de tratados de Australia publicada ese año incluía el Acta de 1928. Además, el Acta de 1928 figura en varias listas no oficiales de tratados elaboradas en distintos países.

68. En cuanto a la propia Francia, no hay nada en las pruebas que demuestre un cambio de posición por su parte con respecto al Acta de 1928 antes de la presentación de la demanda de Australia el 9 de mayo de 1973. De hecho, una respuesta escrita a un diputado de la Asamblea Nacional, explicando por qué Francia no contemplaba la ratificación del Convenio Europeo para la Solución Pacífica de Controversias, da la impresión contraria. Dicha respuesta afirmaba que, como la mayoría de los Estados europeos, Francia ya estaba vinculada por numerosas obligaciones de arreglo pacífico entre las que se mencionaba “l’Acte général d’arbitrage du 26 septembre 1928 revise en 1949”. El Gobierno francés, en una nota a pie de página del Livre blanc sur les experiences nucleaires, ha llamado la atención sobre el carácter confuso de la referencia a la Ley de 1928 revisada en 1949. Aun así, y por muy defectuosa que sea la formulación de la respuesta escrita, es difícil entenderla de otro modo que no sea como confirmación de la posición adoptada por el Gobierno francés en el asunto Certain Norwegian Loans, según la cual el Acta de 1928 debía considerarse como un tratado en vigor con respecto a Francia, ya que Francia no había ratificado el Acta General revisada y sólo podía considerarse vinculada por el Acta General en su forma original, el Acta de 1928.

69. En consecuencia, estamos obligados a concluir que el Acta de 1928 era un tratado en vigor entre Australia y Francia el 9 de mayo de 1973, cuando se presentó la Solicitud de Australia en el presente caso. Algunos meses después de la presentación de la demanda, el 10 de enero de 1974, el Gobierno francés transmitió al Secretario General una notificación de su denuncia del Acta, sin perjuicio de la posición que había adoptado respecto a la falta de validez del Acta. Sin embargo, según jurisprudencia reiterada del Tribunal, dicha notificación no podía tener efecto retroactivo alguno sobre la competencia atribuida al Tribunal con anterioridad a la presentación de la demanda; asunto Nottebohm (Excepción Preliminar, I.C.J. Recueil 1953, pp. 120-124).

70. En nuestra opinión, la conclusión de que el Acta de 1928 era un tratado en vigor entre Australia y Francia el 9 de mayo de 1973 tampoco puede verse afectada en modo alguno por determinadas medidas adoptadas con respecto al Acta desde esa fecha por otros dos Estados, la India y el Reino Unido. En el caso relativo al juicio de los prisioneros de guerra pakistaníesFN1, mediante carta de 24 de junio de 1973, India informó al Tribunal de su opinión de que el Acta de 1928 había dejado de ser un tratado en vigor al desaparecer los órganos de la Sociedad de Naciones. Pakistán, sin embargo, expresó una opinión contraria y desde entonces ha dirigido al Secretario General una carta del Primer Ministro de Pakistán afirmando que considera que el Acta continúa en vigor. De nuevo, aunque el Reino Unido, en una carta de 6 de febrero de 1974, se refirió a las dudas que se habían planteado en cuanto a la continuación de la fuerza legal del Acta y notificó al Secretario General su denuncia del Acta de conformidad con las disposiciones del párrafo 2 del Artículo 45, lo hizo en términos que no prejuzgan la cuestión de la continuación en vigor del Acta. En cualquier caso, frente a estos elementos no concluyentes de la práctica del Estado en relación con el Acta de 1928 que se han producido desde la presentación de la Solicitud de Australia, tenemos que establecer las numerosas indicaciones de la continuación en vigor del Acta, algunas muy recientes, sobre las que ya hemos llamado la atención. Además, es axiomático que la terminación de un tratado multilateral requiere el consentimiento expreso o tácito de todas las partes, requisito que manifiestamente no se cumple en el presente caso.

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FN1 I.C.J. Reports 1973, p. 348.
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[p 345]

Por lo tanto, somos claramente de la opinión de que el Artículo 17 del Acta de 1928, en combinación con el Artículo 37 del Estatuto de la Corte, proporcionó a Australia una base válida para someter el caso de las Pruebas Nucleares a la Corte el 9 de mayo de 1973, sujeto únicamente a cualquier dificultad particular que pudiera surgir en la aplicación del Acta entre Australia y Francia en razón de las reservas formuladas por cualquiera de ellos. Procedemos ahora a examinar esta cuestión.

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Aplicabilidad del Acta de 1928 entre Australia y Francia

71. El Gobierno francés ha alegado en el anexo a su carta de 16 de mayo de 1973 que, incluso si se considerase que el Acta de 1928 no ha perdido su validez, seguiría sin ser aplicable entre Australia y Francia en razón de dos reservas formuladas por Australia al Acta misma y, además, una reserva formulada por Francia a su Declaración en virtud de la cláusula facultativa de 20 de mayo de 1966.

72. Las reservas australianas al Acta de 1928 aquí en cuestión son (1) una cláusula que permite la suspensión temporal de los procedimientos en virtud del Acta en el caso de una controversia que estuviera siendo examinada por el Consejo de la Sociedad de Naciones y (2) otra cláusula que excluye del ámbito de aplicación del Acta las controversias con cualquier Estado parte en el Acta pero que no sea miembro de la Sociedad de Naciones. La desaparición de la Sociedad de las Naciones, se afirma, significa que ahora existe incertidumbre en cuanto al alcance de estas reservas; y esta incertidumbre, se afirma además, es totalmente ventajosa para Australia e inaceptable.

73. La cláusula relativa a la suspensión de los procedimientos estaba destinada únicamente a garantizar la primacía de los poderes del Consejo de la Liga en el tratamiento de las controversias; y la desaparición del Consejo, en nuestra opinión, dejó intactas las obligaciones generales de arreglo pacífico asumidas en la propia Acta. De hecho, una reserva similar figuraba en varias de las declaraciones formuladas en virtud de la cláusula facultativa del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, y nunca ha habido duda alguna de que esas declaraciones seguían siendo efectivas a pesar de la desaparición del Consejo de la Sociedad. Así, en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. las declaraciones de ambas Partes contenían dicha reserva y, sin embargo, nunca se sugirió que la desaparición del Consejo de la Liga hubiera dejado sin efecto ninguna de ellas. Por el contrario, Irán invocó la reserva, y el Reino Unido impugnó el derecho de Irán a hacerlo basándose únicamente en que el Consejo de Seguridad no estaba [p 346] examinando el fondo de la controversia (I.C.J. Pleadings, Anglo-Iranian Oil Co. case, pp. 282 y 367-368). Además, la propia adhesión de Francia al Acta de 1928 contenía una reserva en términos muy parecidos y, sin embargo, en el asunto Certain Norwegian Loans no parece haber considerado este hecho como un obstáculo para la aplicación del Acta entre ella y Noruega.

74. Del mismo modo, no puede considerarse que la desaparición de la Sociedad de Naciones haya hecho inaplicables las obligaciones generales de arreglo pacífico consagradas en el Acta de 1928 en razón de la reserva de Australia que excluía los litigios con Estados no miembros de la Sociedad. Este Tribunal no ha dudado en aplicar el término Miembro de la Sociedad de Naciones en relación con el Mandato de África Sudoccidental (Recueil 1950, págs. 138, 158-159 y 169; asuntos relativos a África Sudoccidental, Recueil 1962, págs. 335-338); tampoco lo ha hecho el Secretario General en el desempeño de sus funciones de depositario de los tratados multilaterales de la Sociedad de Naciones abiertos a la participación de los Estados “Miembros de la Sociedad de Naciones”.

75. Si hoy se planteara alguna cuestión en un caso sobre la aplicación de alguna de las dos reservas que figuran en la adhesión de Australia al Acta de 1928, correspondería al Tribunal determinar la situación de la reserva y apreciar su significado y efecto. Incluso si el Tribunal considerase que una u otra reserva ya no es susceptible de aplicación, ello no menoscabaría la validez esencial de la adhesión de Australia al Acta de 1928. Además, debido al principio bien asentado de reciprocidad en la aplicación de las reservas, cualquier incertidumbre que pudiera existir en cuanto al alcance de las reservas no podría redundar totalmente en beneficio de Australia. Cabe añadir que Francia no ha sugerido que el presente caso entre en el ámbito de aplicación de ninguna de las dos reservas.

76. A la luz de las consideraciones anteriores, no podemos ver en las reservas de Australia ningún obstáculo a la aplicabilidad del Acta de 1928 entre ella y Francia.

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77. Sin embargo, el Gobierno francés aduce otro motivo muy diferente para considerar que el Acta de 1928 no es aplicable entre Francia y Australia con respecto al presente litigio. Los términos de las declaraciones de ambos países en virtud de la cláusula facultativa deben considerarse prevalentes sobre los términos de sus adhesiones al Acta de 1928. En consecuencia, incluso en la hipótesis de la validez del Acta de 1928, las reservas contenidas en la declaración de Francia de 1966 en virtud de la cláusula facultativa deben considerarse aplicables. Entre dichas reservas figura la que excluye de la aceptación por Francia de la competencia jurisdiccional en virtud de la cláusula facultativa “los litigios relativos a actividades relacionadas con la defensa nacional”; según el Gobierno francés, esta reserva se refiere necesariamente al presente litigio, relativo a los ensayos atmosféricos de armas nucleares efectuados por Francia.

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78. Un argumento esgrimido en apoyo de este argumento es que, siendo el Estatuto de la Corte parte integrante de la Carta de las Naciones Unidas, las obligaciones contraídas por los Miembros sobre la base de la cláusula facultativa del Estatuto deben considerarse, en virtud del artículo 103 de la Carta, prevalentes sobre sus obligaciones en virtud del Acta de 1928. Este argumento nos parece que se basa en un concepto erróneo. La propia Carta no impone a los Estados miembros ninguna obligación de someter sus controversias a un arreglo judicial, y cualquier obligación de este tipo asumida por un miembro en virtud de la cláusula facultativa del Estatuto se asume, por tanto, como una obligación voluntaria y adicional que no entra en el ámbito de aplicación del artículo 103. El argumento es, en cualquier caso, contraproducente, porque podría argumentarse con la misma plausibilidad que las obligaciones asumidas por las partes en el Acta de 1928 son obligaciones en virtud del artículo 36 (1) del Estatuto y, por tanto, también obligaciones en virtud de la Carta.

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79. El Gobierno francés, sin embargo, también basa su alegación en que la situación en este caso es análoga a aquella en la que existe “un tratado posterior relativo a la misma materia que un tratado celebrado con anterioridad en las relaciones entre los mismos países”. En resumen, según el Gobierno francés, las declaraciones de las Partes en virtud de la cláusula facultativa deben considerarse equivalentes a un tratado posterior relativo a la aceptación de la jurisdicción obligatoria que, al ser una expresión posterior de la voluntad de las Partes, debe prevalecer sobre el Acta anterior de 1928, relativa a la misma materia. En el desarrollo de este argumento, debemos añadir, el Gobierno francés subraya que no desea que se entienda que, siempre que un tratado contenga una cláusula de atribución de competencia al Tribunal, una parte puede liberarse de las obligaciones que le incumben en virtud de dicha cláusula mediante una reserva apropiada insertada en una declaración posterior en virtud de la cláusula facultativa. El argumento sólo se aplica al caso de un tratado, como el Acta General, “cuyo objeto exclusivo sea la solución pacífica de controversias y, en particular, la solución judicial”.

80. Nos parece que este argumento tropieza con varias objeciones, [p 348] no siendo la menor de ellas el hecho de que “los tratados y convenios en vigor” y las declaraciones en virtud de la cláusula facultativa siempre se han considerado como dos fuentes diferentes de la competencia obligatoria del Tribunal. La competencia prevista en los tratados se contempla en el apartado 1 del artículo 36 y la competencia en virtud de declaraciones por las que se acepta la cláusula facultativa en el apartado 2; y los dos apartados los tratan como categorías bastante separadas. Los apartados reproducen las disposiciones correspondientes del artículo 36 del Estatuto del Tribunal Permanente, que se adoptaron para dar efecto al compromiso alcanzado entre el Consejo y otros miembros de la Liga sobre la cuestión de la jurisdicción obligatoria. El compromiso consistía en la adición, en el apartado 2, de una cláusula facultativa que permitía el establecimiento de la jurisdicción obligatoria del Tribunal sobre litigios jurídicos entre cualquier Estado dispuesto a aceptar tal obligación mediante una declaración unilateral a tal efecto. Así, la cláusula facultativa se concibió desde el principio como una fuente independiente de la competencia del Tribunal.

81. El carácter separado e independiente de las dos fuentes de jurisdicción de la Corte – tratados y declaraciones unilaterales bajo la cláusula opcional – se refleja en las disposiciones especiales insertadas en el presente Estatuto con el propósito de preservar la jurisdicción obligatoria vinculada a la Corte Permanente en el momento de su disolución. Dos disposiciones diferentes se consideraron necesarias para lograr este propósito: el Artículo 36 (5) que trata de la jurisdicción bajo la cláusula opcional, y el Artículo 37 con la jurisdicción bajo “tratados y convenciones en vigor”. El carácter separado e independiente de las dos fuentes se refleja también en la jurisprudencia de ambos Tribunales. El Tribunal Permanente, en su Orden por la que se deniegan las medidas provisionales en el asunto del Estatuto Jurídico del Territorio Sudoriental de Groenlandia y con referencia específica a una cláusula del Acta de 1928 relativa a las medidas provisionales, subrayó que un recurso jurídico estaría disponible “incluso independientemente de la aceptación por las Partes de la cláusula facultativa” (P.C.I.J., Serie A/B, nº 48, p. 289). De nuevo, en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, el Tribunal Permanente sostuvo expresamente que un tratado bilateral de conciliación, arbitraje y solución judicial y las declaraciones de las Partes en virtud de la cláusula opcional abrían vías separadas y acumulativas de acceso al Tribunal; y que si el examen de una de estas fuentes de jurisdicción producía un resultado negativo, ello no dispensaba al Tribunal de considerar “la otra fuente de jurisdicción invocada separada e independientemente de la primera” (P.C.I.J., Serie A/B, No. 77, en pp. 76 y 80). En cuanto a este Tribunal, en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited hizo especial hincapié en el hecho de que las disposiciones del artículo 37 del Estatuto relativas a los “tratados y convenios en vigor” se refieren a “una categoría de instrumentos diferente” de las declaraciones unilaterales a las que se refiere el apartado 5 del artículo 36 (Recueil 1964, p. 29). Más recientemente, en el asunto Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, el Tribunal basó una de sus conclusiones específicamente en el carácter independiente y autónomo de estas dos fuentes de su jurisdicción (I.C.J. Reports 1972, pp. 53 y 60).

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82. En el presente caso, esta objeción se ve reforzada por el hecho de que el Acta de 1928 contiene un código estricto de normas que regulan la formulación de reservas, mientras que no existen tales normas para la formulación de reservas a la aceptación de la competencia del Tribunal de Justicia en virtud de la cláusula facultativa. Estas normas, que se encuentran en los artículos 39, 40, 41, 43 y 45 del Acta, imponen restricciones, entre otras cosas, a los tipos de reservas admisibles y a los momentos en que pueden formularse y en que surtirán efecto. Además, el Estado que acepta la competencia en virtud de la cláusula facultativa puede fijar por sí mismo el período de vigencia de su declaración e incluso hacerla rescindible en cualquier momento mediante notificación, mientras que el artículo 45 (1) del Acta prescribe que ésta permanecerá en vigor durante períodos fijos sucesivos de cinco años, a menos que se denuncie al menos seis meses antes de la expiración del período en curso. Que los redactores del Acta de 1928 diferenciaron deliberadamente su régimen en materia de reservas del de la cláusula facultativa es evidente; en efecto, la Asamblea de la Liga, al adoptar el Acta, señaló simultáneamente en otra resolución a la atención de los Estados las amplias posibilidades de limitar el alcance de los compromisos en virtud de la cláusula facultativa “tanto en lo que respecta a la duración como al ámbito de aplicación”. Por consiguiente, admitir que las reservas formuladas por un Estado en virtud del sistema incontrolado y extremadamente flexible de la cláusula facultativa puedan modificar automáticamente las condiciones en las que aceptó la competencia en virtud del Acta de 1928 iría directamente en contra del estricto sistema de reservas deliberadamente previsto en el Acta.

83. El Gobierno francés siente evidentemente la fuerza de esta objeción, pues sugiere que su tesis puede conciliarse con el párrafo 2 del artículo 45 del Acta, que exige que toda modificación de las reservas se notifique al menos seis meses antes de que finalice el período de cinco años de duración del Acta, considerando que las reservas formuladas por Francia en su declaración de 1966 sólo surtieron efecto al final del período entonces en curso, es decir, en septiembre de 1969. Sin embargo, esta sugerencia parece ignorar la naturaleza esencial de una reserva. Una reserva, tal y como se recoge en la letra d) del apartado 1 del artículo 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, es:

“… una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, por la que se propone excluir o modificar los efectos jurídicos [p 350] de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a dicho Estado”.

Así pues, en principio, una reserva se refiere exclusivamente a la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado o instrumento determinado y a las obligaciones asumidas por esa manifestación de consentimiento. Por consiguiente, la noción de que una reserva adjunta a un acuerdo internacional, por algún proceso no especificado, deba superponerse o transferirse a otro instrumento internacional es ajena al propio concepto de reserva en derecho internacional; y también es ajena a las normas que rigen la notificación, aceptación y rechazo de las reservas. El mero hecho de que al Secretario General de la Liga o de las Naciones Unidas nunca se le haya ocurrido que las reservas formuladas en declaraciones en virtud de la cláusula facultativa afecten en modo alguno a las partes en el Acta General demuestra lo novedoso de esta sugerencia.

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84. La novedad se ve además subrayada por el hecho de que, siempre que los Estados han querido establecer un vínculo entre las reservas a la competencia en virtud de la cláusula facultativa y la competencia en virtud de un tratado, lo han hecho mediante una disposición expresa a tal efecto. Así, las partes en el Tratado de Bruselas de 17 de marzo de 1948 acordaron, en su artículo VIII, someter al Tribunal todos los litigios comprendidos en el ámbito de aplicación de la cláusula facultativa, a reserva únicamente, en el caso de cada una de ellas, de la reserva ya formulada por esa parte al aceptar dicha cláusula. Incluso en ese tratado, observamos, las partes preveían la aplicación a la jurisdicción en virtud del tratado únicamente de las reservas a la cláusula opcional “ya formuladas”. El artículo 35, apartado 4, del Convenio europeo para la solución pacífica de controversias va más allá en el sentido de que faculta a una parte a formular en cualquier momento, mediante una simple declaración, las mismas reservas al Convenio que las que pueda formular a la cláusula facultativa. Pero, en virtud de este artículo, es necesaria una declaración específica, hecha con especial referencia al Convenio europeo, para incorporar las reservas contenidas en la declaración de una parte en virtud de la cláusula facultativa a su aceptación de la competencia en virtud del Convenio. Además, la facultad así otorgada por el apartado 4 del artículo 35 del Convenio está expresamente sujeta a las restricciones generales a la formulación de reservas establecidas en el apartado 1 de dicho artículo, que las limitan a las reservas que excluyan “controversias relativas a casos particulares o a materias especiales claramente especificadas, tales como controversias territoriales, o controversias comprendidas en categorías claramente definidas” (lenguaje tomado directamente del Art. 39, apartado 2, letra c), del Acta de 1928). Por lo tanto, nos parece meridianamente claro que los Estados europeos que redactaron estos dos tratados europeos asumieron que las declaraciones en virtud de la cláusula facultativa, ya fueran anteriores o posteriores al tratado, no tendrían ningún efecto sobre las obligaciones jurisdiccionales de las partes en virtud del tratado, a menos que insertaran una disposición expresa [p 351] a tal efecto; y que esto sólo estaban dispuestos a aceptarlo en condiciones especialmente estipuladas en el tratado en cuestión.

85. La cuestión de la relación entre las reservas formuladas en virtud de la cláusula facultativa y la competencia aceptada en virtud de los tratados ha sido objeto de especial atención en los Estados Unidos en relación con la llamada “Enmienda Connally”, cuya adopción por el Senado dio lugar a que los Estados Unidos incluyeran en su declaración en virtud de la cláusula facultativa su conocida forma de reserva “autojurisdiccional” con respecto a cuestiones de competencia interna. Dos años más tarde, Estados Unidos firmó el Pacto de Bogotá, un tratado interamericano general de arreglo pacífico que confería jurisdicción a la Corte para el arreglo de controversias jurídicas “de conformidad con el artículo 36 (2) del Estatuto”. Sin embargo, Estados Unidos supeditó su firma a la reserva de que su aceptación de la jurisdicción obligatoria en virtud del Pacto estaría limitada por “cualquier limitación jurisdiccional o de otro tipo contenida en cualquier declaración depositada por Estados Unidos en virtud de la cláusula facultativa y vigente en el momento de la presentación de cualquier caso”. Así pues, parece haber reconocido que sus reservas a la cláusula facultativa no serían aplicables a menos que así lo dispusiera especialmente mediante una reserva apropiada al propio Pacto de Bogotá. Esto se ve confirmado por el hecho de que, siempre que ha deseado que la reserva Connally se aplique a la jurisdicción conferida por un tratado, los Estados Unidos han insistido en la inclusión de una disposición específica a tal efecto, y que el Departamento de Estado ha aconsejado sistemáticamente que, sin tal disposición, la reserva Connally no se aplicará (cf. American Journal of International Law, 1960, págs. 941-942, e, ibíd., 1961, págs. 135-141). Además, el Departamento de Estado ha adoptado esta posición no sólo con referencia a las cláusulas jurisdiccionales anexas a los tratados que tratan de una materia particular, sino también con referencia a los protocolos facultativos, cuyo único propósito era prever la solución judicial de determinadas categorías de controversias jurídicas (cf. Whiteman’s Digest of International Law, Vol. 12, p. 1333). Sobre este punto, Estados Unidos parece reconocer claramente que cualquier competencia conferida por tratado a la Corte en virtud del artículo 36.1 del Estatuto es a la vez distinta e independiente de la competencia que se le confiere en virtud del artículo 36.2 al aceptar la cláusula facultativa. Así, en un informe sobre la ratificación de la Convención Suplementaria sobre la Esclavitud, el Comité de Relaciones Exteriores del Senado dijo: “En la medida en que la enmienda Connally se aplica a los casos remitidos a la Corte en virtud del artículo 36 (2), no se aplica a los casos remitidos en virtud del artículo 36 (1), que incluiría los casos derivados de esta Convención.” (US Senate, 90 Congress, 1st Session, Executive Report No. 17, p. 5.) [p 352].

86. En nuestra opinión, por tanto, la sugerencia de que la reserva formulada por Francia en su declaración de cláusula opcional de 1966 debería considerarse aplicable a la competencia del Tribunal en virtud del Acta de 1928 no se ajusta ni a los principios ni a la práctica.

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87. 87. Queda por examinar la tesis principal del Gobierno francés según la cual los términos de su declaración de 1966 deben prevalecer sobre los del Acta de 1928 porque las declaraciones de cláusula facultativa de Francia y de Australia equivalen a un tratado posterior relativo a la misma materia que el Acta de 1928. Esta proposición parece inspirarse probablemente en las opiniones discrepantes de cuatro jueces en el asunto Electricity Company of Sofia and Bulgaria (P.C.I.J., Series A/B, nº 77), aunque el asunto en sí no se menciona en la carta del Gobierno francés de 16 de mayo de 1973. Estos jueces, aunque su razonamiento individual difería en algunos aspectos, coincidían en considerar que un tratado bilateral de conciliación, arbitraje y arreglo judicial celebrado entre Bélgica y Bulgaria en 1931 debía prevalecer sobre las declaraciones de los dos Gobiernos en virtud de la cláusula facultativa, por ser el acuerdo posterior entre ellos. Sin embargo, al margen de las críticas que puedan hacerse al razonamiento de los dictámenes, éstos ofrecen un apoyo muy dudoso a la tesis defendida por el Gobierno francés. Ello se debe a que la situación en aquel caso era la contraria a la del presente asunto, ya que allí el tratado bilateral era el “acuerdo” más reciente. Una cosa es decir que un tratado posterior, mutuamente negociado y acordado, debe prevalecer sobre un acuerdo anterior resultante de actos unilaterales separados; y otra muy distinta es decir que un Estado, por su sola declaración unilateral, puede alterar sus obligaciones en virtud de un tratado existente.

88. En cualquier caso, la tesis choca con la Sentencia del Tribunal Permanente en dicho asunto; y es diametralmente opuesta a la posición adoptada por Francia y por el Juez Basdevant sobre esta cuestión en el asunto Ciertos Préstamos Noruegos, así como con la adoptada por este Tribunal en el asunto Recurso relativo a la Competencia del Consejo de la OACI. En el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, si bien consideró que las dos declaraciones de cláusulas facultativas equivalían a un acuerdo, el Tribunal Permanente sostuvo que éstas y el tratado de 1931 constituían vías independientes y alternativas de acceso al Tribunal, y que ambas, y cada una bajo sus propias condiciones, podían ser utilizadas acumulativamente por el demandante para tratar de establecer la competencia del Tribunal. Basó su decisión en lo que [p 353] consideró que era la intención de las Partes al celebrar la multiplicidad de acuerdos:

“… la multiplicidad de acuerdos celebrados aceptando la jurisdicción obligatoria es prueba de que las Partes contratantes pretendían abrir nuevas vías de acceso al Tribunal en lugar de cerrar las antiguas o permitir que se anularan unas a otras con el resultado final de que no quedaría ninguna jurisdicción” (énfasis añadido; P.C.I. J., Serie A/B, nº 77, p. 76).

Además, como indicios de esta intención, subrayó que ambas Partes habían argumentado sus casos “a la luz de las condiciones establecidas independientemente por cada uno de estos dos acuerdos”; y que:

“Ni el Gobierno búlgaro ni el belga consideraron en ningún momento la posibilidad de que cualquiera de estos acuerdos pudiera haber impuesto alguna restricción al funcionamiento normal del otro durante el período en que ambos estuvieron en vigor”. (Ibid., p. 75; énfasis añadido).

89. En el caso de Ciertos Préstamos Noruegos, como ya hemos indicado en los párrafos 62-65 de esta opinión, Francia pretendió fundar la competencia del Tribunal únicamente en las declaraciones de la cláusula opcional; e invocó el Acta de 1928, junto con un Convenio de Arbitraje de 1904 y el Convenio de La Haya núm. II de 1907, con el fin de establecer que Noruega estaba sujeta a la obligación de someter los asuntos en litigio a arbitraje. En ese caso, por lo tanto, la cuestión de la relación entre las respectivas obligaciones jurisdiccionales de las Partes en virtud de la cláusula opcional y en virtud de los tratados no se planteó con referencia a la propia jurisdicción del Tribunal. Sin embargo, fue planteada por la propia Francia en el contexto de la relación entre las obligaciones de las Partes de aceptar la jurisdicción obligatoria en virtud de la cláusula opcional y sus obligaciones de aceptar obligatoriamente el arbitraje en virtud de los tres tratados. Además, en este contexto, la relación temporal entre las aceptaciones de jurisdicción en virtud de la cláusula opcional y en virtud de los tratados era la misma que en el presente caso, siendo los tres tratados anteriores a las declaraciones de las Partes en virtud de la cláusula opcional. En sus observaciones sobre las excepciones preliminares de Noruega, después de referirse al Acta General de 1928 y a los otros dos tratados, el Gobierno francés invocó con toda aparente aprobación el pronunciamiento del Tribunal Permanente en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria que:

“… la multiplicidad de acuerdos celebrados aceptando la jurisdicción obligatoria es prueba de que las Partes contratantes pretendían abrir nuevas vías de acceso al Tribunal en lugar de cerrar las antiguas o permitir que se anularan unas a otras con el resultado de que no quedara ninguna jurisdicción”. [p 354]

De nuevo en la vista oral del 14 de mayo de 1957, tras referirse específicamente al artículo 17 del Acta de 1928, el Gobierno francés dijo:

“Pour que, de cette multiplicité d’engagements d’arbitrage et de juridiction, decoule l’incompetence de la Cour, malgre la règle contraire de l’arrêt Compagnie d’Electricite de Sofia, il faudrait que la Cour estime qu’il n’y a aucun differend d’ordre juridique …” (I.C.J. Pleadings, Certain Norwegian Loans, Vol. II, en pp. 60-61; énfasis añadido).

Y en su respuesta oral, esta vez en relación con el Convenio de La Haya nº II de 1907, el Gobierno francés volvió a recordar al Tribunal el pasaje de la sentencia dictada en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria (ibid., p. 197).

90. El Tribunal, en el asunto Certain Norwegian Loans, por las razones que ya se han recordado, consideró innecesario tratar esta cuestión. El juez Basdevant, en cambio, sí se refirió a ella y sus observaciones tocan muy directamente la cuestión planteada por el Gobierno francés en el presente asunto. Tras señalar que la declaración francesa en virtud de la cláusula facultativa limitaba “el ámbito de la jurisdicción obligatoria más que el Acta General en las relaciones entre Francia y Noruega”, el Juez Basdevant observó :

“Ahora bien, es evidente que esta Declaración unilateral del Gobierno francés no podía modificar, en este sentido limitativo, el derecho entonces vigente entre Francia y Noruega.

En un caso en el que se había alegado que no una declaración unilateral sino un tratado entre dos Estados había limitado el alcance entre ellos de sus declaraciones previas aceptando la jurisdicción obligatoria, el Tribunal Permanente rechazó esta alegación…”. (Recueil 1957, p. 75).

A continuación, citó el pasaje del asunto Electricity Company of Sofia and Bulgaria sobre la “multiplicidad de acuerdos” y procedió a aplicarlo al asunto Certain Norwegian Loans de la siguiente manera:

“Una vía de acceso al Tribunal fue abierta por la adhesión de las dos Partes al Acta General de 1928. No podía ser cerrada o anulada por la cláusula restrictiva que el Gobierno francés, y no el Gobierno noruego, añadió a su nueva aceptación de la jurisdicción obligatoria expresada en su Declaración de 1949. Esta cláusula restrictiva, que sólo emana de uno de ellos, no constituye la ley entre Francia y Noruega. La cláusula no es suficiente para anular el sistema jurídico existente entre ellos sobre este punto. No puede cerrar la vía de acceso al Tribunal que estaba [p 355] anteriormente abierta, o anularla con el resultado de que no quedaría ninguna jurisdicción”. (I.C.J. Reports 1957, pp. 75 y 76; énfasis añadido).

Es difícil imaginar un rechazo más contundente de la tesis de que una declaración unilateral puede modificar los términos en los que se ha aceptado la jurisdicción obligatoria en virtud de un tratado anterior que el del Juez Basdevant en el caso de ciertos préstamos noruegos.

91. La cuestión se planteó directamente en relación con la competencia del Tribunal en el asunto Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council (I.C.J. Reports 1972, p. 46), en el que la India, en su demanda, había fundamentado la competencia del Tribunal en determinadas disposiciones del Convenio sobre Aviación Civil Internacional y del Acuerdo Internacional sobre el Tránsito de Servicios Aéreos, junto con los artículos 36 y 37 del Estatuto del Tribunal. Pakistán, además de plantear ciertas objeciones preliminares a la competencia sobre la base de las disposiciones de los propios tratados, había alegado que el Tribunal debía en cualquier caso considerarse incompetente debido al efecto de una de las reservas de India a su aceptación de la competencia obligatoria en virtud de la cláusula opcional (ibid., p. 53, y I.C.J. Pleadings, Appeal Relating to the Jurisdiction of the ICAO Council, p. 379). En resumen, Pakistán había formulado específicamente en ese asunto el mismo argumento que ahora esgrime el Gobierno francés en el anexo de su escrito de 16 de mayo de 1973. Por otra parte, la declaración de la India que contenía la reserva en cuestión se había formulado con posterioridad a la celebración de los dos tratados, de modo que el caso era idéntico al presente. El Tribunal de Justicia, según se desprende de la sentencia, consideró los tratados y las declaraciones de cláusula facultativa como dos fuentes de competencia distintas y totalmente independientes. Refiriéndose, entre otras cosas, a la invocación por Pakistán de la reserva contenida en la declaración de la India, el Tribunal observó:

“En cualquier caso, tales cuestiones sólo adquirirían importancia si resultara que los Tratados y sus cláusulas jurisdiccionales no son suficientes y que la jurisdicción del Tribunal debe buscarse fuera de ellos, lo que, por las razones que ahora se expondrán, el Tribunal no considera que sea el caso”. (C.I.J. Recueil 1972, p. 53.)

Tras exponer estas razones, según las cuales el Tribunal rechazó las objeciones preliminares de Pakistán relativas a las cláusulas jurisdiccionales de los Tratados y confirmó su competencia en virtud de dichas cláusulas, el Tribunal desestimó sumariamente la objeción basada en la reserva de la declaración de India:

“Dado que, por lo tanto, la Corte está investida de competencia en virtud de esas cláusulas y, en consecuencia… en virtud del párrafo 1 del artículo 36 y del artículo 37 de su Estatuto, resulta irrelevante considerar las objeciones a otros posibles fundamentos de la competencia”. (Ibid., p. 60; énfasis añadido.) [p 356]

Así, el Tribunal consideró expresamente que la reserva en la declaración posterior de India en virtud de la cláusula facultativa no tenía relevancia alguna para determinar la competencia del Tribunal en virtud de los tratados anteriores.

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Supuesta infracción del Acta de 1928 por parte de Australia en 1939

92. Por último, es necesario mencionar otro argumento esgrimido en el anexo de la carta de 16 de mayo de 1973 para considerar inaplicable el Acta de 1928 entre Francia y Australia. En relación con otro argumento del Gobierno francés, ya nos hemos referido a la notificación dirigida por Australia al Secretario General de la Sociedad de Naciones cuatro días después del estallido de la Segunda Guerra Mundial en el sentido de que no consideraría que su adhesión al Acta “cubriera o se refiriera a ninguna controversia derivada de acontecimientos ocurridos durante la presente crisis” (párrafo 27). El argumento adicional que requiere ahora nuestra atención es que esta notificación no se ajustaba a la disposición del artículo 45 relativa a la modificación de las reservas; que Australia se abstuvo de regularizar su posición con respecto a esta disposición cuando podía haberlo hecho en 1944; y que, aunque Francia nunca protestó contra la supuesta violación del Acta, el Gobierno francés no está obligado a respetar un tratado que la propia Australia “ha dejado de respetar desde una fecha ya lejana”. Ya hemos señalado que Australia, al igual que Canadá, justificó su notificación de la nueva reserva sobre la base de la ruptura de la seguridad colectiva en el marco de la Liga y el consiguiente cambio fundamental de la situación existente cuando se adhirió al Acta, y que si esa justificación estaba bien fundada, no había ninguna necesidad apremiante de “regularizar” su posición en virtud del Acta en 1944. La referencia al contexto histórico en el que se realizó la notificación australiana muestra también que este argumento adicional carece de toda plausibilidad.

93. En febrero de 1939, Francia, el Reino Unido, la India y Nueva Zelanda notificaron cada uno al Secretario General su reserva al Acta de 1928 de las “controversias derivadas de cualquier guerra en la que pudieran estar implicados”. Todas estas notificaciones se hicieron expresamente en virtud del artículo 45 del Acta, e iban acompañadas de explicaciones que hacían referencia a la retirada de algunos Miembros de la Liga y a la reinterpretación por parte de otros de sus obligaciones en materia de seguridad colectiva. Teniendo en cuenta la similitud de los términos de las cuatro notificaciones y el hecho de que fueron depositadas casi simultáneamente (los días 14 y 15 de febrero de 1939), parece evidente que los cuatro Estados actuaron conjuntamente. Sin embargo, ni Australia ni Canadá adoptaron en esa fecha medidas similares en relación con el Acta de 1928. [p 358]

Conclusiones sobre la cuestión de la competencia

94. Por consiguiente, a nuestro juicio, el examen detenido de las diversas objeciones a la asunción de competencia por el Tribunal de Justicia sobre la base del Acta general de 1928, desarrolladas en el escrito del Gobierno francés y en su anexo de 16 de mayo de 1973, demuestra que todas ellas carecen de fundamento sólido. Nuestro propio examen de la cuestión, de oficio, tampoco ha revelado ninguna otra objeción que deba tomarse en consideración. En consecuencia, concluimos que el artículo 17 del Acta de 1928 constituye en sí mismo una base válida y suficiente para que el demandante pueda invocar la competencia del Tribunal en el presente asunto.

95. De ello se deduce que, como dijo el Tribunal en el asunto Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI, “resulta irrelevante examinar las objeciones a otros posibles fundamentos de la competencia”. Por lo tanto, no consideramos necesario examinar la base alternativa de competencia invocada por el demandante, es decir, las dos declaraciones de las Partes en virtud de la cláusula facultativa, ni los problemas que puedan plantear las reservas a dichas declaraciones.

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Parte III. Los requisitos del artículo 17 del Acta de 1928 y la admisibilidad de la demanda

96. En nuestra opinión, está claro que no hay motivos por los que la demanda del demandante pueda considerarse inadmisible. En esta parte de nuestra opinión se desarrollará en qué medida tales motivos propuestos están vinculados a la cuestión jurisdiccional o se consideran al margen de dicha cuestión. Para empezar, afirmamos que no hay nada en el concepto de admisibilidad que debiera haber impedido que se diera a la demandante la oportunidad de entrar en el fondo del asunto. Esta observación se aplica, en particular, a la alegación de que la reclamación del demandante no revela ningún conflicto jurídico o, dicho de otro modo, que el conflicto es exclusivamente de carácter político y, por tanto, no es justiciable.

97. En virtud del artículo 17 del Acta de 1928, la competencia que confiere al Tribunal se extiende a “todos los litigios respecto de los cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos” (sin perjuicio, por supuesto, de las reservas formuladas en virtud del artículo 39 del Acta). El artículo 17 dispone a continuación: “Queda entendido que las controversias antes mencionadas comprenden en particular las mencionadas en el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente. . .” Las controversias “mencionadas en el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente” son las cuatro clases de controversias jurídicas enumeradas [p 359] en la cláusula facultativa de dicho Estatuto y del presente Estatuto. Además, con la salvedad de una posible cuestión que no se plantea en el presente asuntoFN1, se acepta generalmente que estas cuatro clases de “controversias de orden jurídico” y la expresión anterior del artículo 17 “todas las controversias respecto de las cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos” tienen a todos los efectos el mismo alcance. De ello se desprende que lo que es un litigio “respecto del cual las partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos” será también un litigio comprendido en una de las cuatro categorías de litigios legales mencionadas en la cláusula facultativa y viceversa.

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FN1 Véanse las diferentes opiniones de los jueces Badawi y Lauterpacht en el asunto Certain Norwegian Loans sobre la cuestión de si un litigio relativo esencialmente a la aplicación del Derecho municipal está comprendido en las clases de litigios jurídicos enumerados en el artículo 36 (2) del Estatuto; Recueil 1957, pp. 29-33 y 36-38.
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98. En el presente procedimiento, Australia ha descrito el objeto de la controversia en los párrafos 2-20 de su Demanda. Entre otras cosas, allí afirma que en una serie de Notas diplomáticas a partir de 1963 expresó repetidamente al Gobierno francés su oposición a la realización por Francia de ensayos nucleares atmosféricos en la región del Pacífico Sur; e identifica la controversia jurídica como habiendo tomado forma en Notas diplomáticas de 3 de enero, 7 de febrero y 13 de febrero de 1973 que adjuntó a su Demanda. En la primera de estas tres Notas, el Gobierno australiano dejó clara su opinión de que la realización de dichas pruebas:

“. . sea ilegal, especialmente en la medida en que implique la modificación de las condiciones físicas del territorio australiano y sobre éste; la contaminación de la atmósfera y de los recursos marinos; la interferencia con la libertad de navegación tanto en alta mar como en el espacio aéreo; y la infracción de las normas jurídicas relativas a los ensayos atmosféricos de armas nucleares”.

Esta opinión fue rebatida por el Gobierno francés en su respuesta de 7 de febrero de 1973, en la que expresaba su convicción de que “sus experimentos nucleares no han violado ninguna norma del derecho internacional” y rebatía punto por punto los argumentos jurídicos de Australia. Sin embargo, en otra nota del 13 de febrero, el Gobierno australiano expresó su desacuerdo con las opiniones del Gobierno francés, reiteró su opinión de que la realización de las pruebas viola las normas del derecho internacional y dijo que estaba claro que “a este respecto existe entre nuestros dos Gobiernos una disputa jurídica sustancial”. A continuación, tras extensas observaciones sobre las consecuencias de las explosiones nucleares, el aumento de la concienciación sobre el peligro de las pruebas nucleares y los aspectos particulares y consecuencias específicas de las pruebas francesas, Australia expuso, en el párrafo 49 de su demanda, tres categorías distintas de derechos de Australia que, según ella, han sido, son y serán violados por las pruebas atmosféricas francesas. [p 360]

99. Prima facie, es difícil imaginar un litigio que en su objeto y en su formulación sea más claramente un “litigio jurídico” que el sometido al Tribunal en la demanda. El propio Gobierno francés no parece haber impugnado en los intercambios diplomáticos la caracterización del Gobierno australiano del litigio como “litigio jurídico sustancial”, aunque en la Nota de 7 de febrero de 1973 antes mencionada expresara cierto escepticismo en cuanto a las consideraciones jurídicas invocadas por Australia. Además, ni en su carta de 16 de mayo de 1973 dirigida al Tribunal, ni en el Anexo adjunto a dicha carta, el Gobierno francés sugirió ni por un momento que el litigio no fuera un litigio “respecto del cual las partes están en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos” o que no se tratara de un “litigio jurídico”. Aunque en dicho escrito y en su anexo el Gobierno francés formuló toda una serie de argumentos con el fin de justificar su tesis de que la competencia del Tribunal de Justicia no puede fundarse en el presente caso en el Acta General de 1928, no cuestionó el carácter de “controversia de derecho” del litigio a efectos del artículo 17 del Acta.

100. Sin embargo, en el Livre blanc sur les experiences nucleaires publicado en junio de 1973, el Gobierno francés adoptó la postura de que no se trata de un litigio jurídico. El capítulo II, titulado “Questions juridiques”, concluye con una sección sobre la cuestión de la competencia del Tribunal, cuyo último párrafo reza :

“La Cour n’est pas compétente, enfin, parce que l’affaire qui lui est soumise n’est pas fondamentalement un differend d’ordre juridique. Se encuentra, de hecho y por diversos medios, invitada a posicionarse sobre un asunto puramente político y militar. Ce n’est, selon le Gouvernement français, ni son rôle ni sa vocation”. (P. 23.)

Se trata claramente de una afirmación de que el litigio se refiere a cuestiones distintas de las jurídicas y, por lo tanto, no es justiciable por el Tribunal.

101. En cumplimiento de la Orden del Tribunal de 22 de junio de 1973, Australia presentó sus observaciones sobre las cuestiones de la jurisdicción del Tribunal y la admisibilidad de la demanda. Bajo el epígrafe de “jurisdicción” expresó sus puntos de vista, inter alia, sobre la cuestión de la naturaleza política o legal de la disputa; y bajo el epígrafe de “admisibilidad” proporcionó explicaciones adicionales sobre las tres categorías de derechos que afirma que han sido violados por la realización de pruebas nucleares atmosféricas por parte de Francia en la región del Pacífico Sur. Estos derechos, tal y como se exponen en el apartado 49 de la demanda y se desarrollan en sus alegaciones, pueden describirse a grandes rasgos como sigue:

(1) Un derecho que se dice que posee todo Estado, incluida Australia, a no ser sometido a ensayos atmosféricos de armas nucleares, realizados por cualquier Estado, en virtud de lo que Australia sostiene que es ahora una norma generalmente aceptada del derecho internacional consuetudinario que prohíbe todos esos ensayos. Como apoyo a este supuesto derecho, el Gobierno australiano invocó una serie de [p 361] consideraciones, entre ellas el desarrollo a partir de 1955 de una opinión pública fuertemente opuesta a los ensayos atmosféricos, la conclusión del Tratado de Prohibición de los Ensayos de Moscú en 1963, el hecho de que unos 106 Estados se hayan adherido desde entonces a dicho Tratado, las manifestaciones diplomáticas y de otro tipo de protestas de numerosos Estados en relación con los ensayos atmosféricos, las resoluciones rechazadas de la Asamblea General condenando dichas pruebas, así como los pronunciamientos de la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano, los artículos 55 y 56 de la Carta, las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y otros pronunciamientos sobre los derechos humanos en relación con el medio ambiente.

(2) Un derecho, que se dice inherente a la propia soberanía territorial de Australia, a estar libre del depósito en su territorio y de la dispersión en su espacio aéreo, sin su consentimiento, de la lluvia radioactiva procedente de las pruebas nucleares francesas. El mero hecho de la penetración de la lluvia radiactiva, los efectos nocivos que se derivan de dicha lluvia y el menoscabo de su derecho independiente a determinar qué actos deben tener lugar en su territorio (que ella denomina su “soberanía decisoria”) constituyen, según ella, violaciones de este derecho. Como apoyo a este supuesto derecho, el Gobierno australiano invocó una variedad de material jurídico, incluyendo pronunciamientos de este Tribunal en el caso del Canal de Corfú (I.C.J. Reports 1949, en pp. 22 y 35), del Sr. Huber en el Arbitraje de la Isla de Palmas (UNRIAA, Vol. II, p. 839) y de la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de la Unión Aduanera (P.C.I.J., Serie A/B, nº 41, p. 39), la Declaración de la Asamblea General sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación, la Carta de la Organización de la Unidad Africana y las Declaraciones de la Asamblea General y de la Unesco relativas a la radiodifusión por satélite, así como opiniones de escritores.

(3) Un derecho, que se dice derivado del carácter de la alta mar como res communis y que posee Australia en común con todos los demás Estados marítimos, a que Francia respete las libertades de la alta mar; y, en particular, a exigirle que se abstenga de (a) interferir con los buques y aeronaves de otros Estados en la alta mar y en el espacio aéreo suprayacente, y (b) la contaminación de la alta mar por lluvia radiactiva. En apoyo de este supuesto derecho, el Gobierno australiano se refirió a los artículos 2 y 25 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar, a los comentarios de la Comisión de Derecho Internacional sobre las disposiciones correspondientes de su proyecto de artículos sobre el Derecho del Mar y a otros materiales jurídicos, incluidas las actas de los debates de la Comisión de Derecho Internacional, pasajes de la sentencia de este Tribunal en el asunto Anglo-Norwegian Fisheries, diversas declaraciones y disposiciones de tratados relativas a la contaminación marina y opiniones de escritores.

En respuesta a una pregunta formulada por un miembro del Tribunal de Justicia, el Gobierno australiano proporcionó también algunas explicaciones sobre (i) la distinción que establece entre la transmisión de sustancias químicas u otras materias del territorio de un Estado al de otro como consecuencia de una utilización normal y natural del territorio del primero y la que no resulta de una utilización normal y natural; y (ii) la pertinencia o no del daño o del daño potencial como elemento de la causa jurídica de la acción en tales casos.

102. Con respecto a cada una de las categorías de derechos jurídicos mencionadas, Australia sostuvo que existe una obligación jurídica correlativa que incumbe a Francia, cuya violación implicaría la responsabilidad internacional de esta última frente a Australia. Además, desarrolló un argumento general por el que pretendía comprometer la responsabilidad internacional de Francia sobre la base de la doctrina del “abuso de derecho” en el caso de que Francia se considerase, en principio, investida del derecho a realizar ensayos nucleares atmosféricos. A este respecto, se refirió a un dictamen del Juez Álvarez en el caso Anglo-Iranian Oil Co., al Informe del Comité Consultivo Jurídico Asiático-Africano de 1964 sobre la Legalidad de los Ensayos Nucleares, al Artículo 74 de la Carta, a las opiniones de ciertos juristas y a otros materiales jurídicos.

103. Bajo la rúbrica de “admisibilidad”, Australia también presentó sus puntos de vista sobre la cuestión, mencionada en el párrafo 23 de la Orden de 22 de junio de 1973, de su “interés jurídico” con respecto a las reclamaciones presentadas en su Demanda. Comentó, en particular, la cuestión de si, en el caso de un derecho poseído por la comunidad internacional en su conjunto, un Estado individual, independientemente del daño material sufrido, está facultado para solicitar el respeto de ese derecho por otro Estado. Sostuvo con respecto a ciertas categorías de obligaciones debidas erga omnes que todo Estado puede tener un interés jurídico en su cumplimiento, citando ciertos pronunciamientos del Tribunal Permanente y de este Tribunal y más especialmente el pronunciamiento de este Tribunal sobre la cuestión en el asunto Barcelona Traction Light and Power Company (Segunda Fase, Recueil 1970, p. 32). Con respecto al derecho que se dice inherente a la propia soberanía territorial de Australia, consideró obvio que un Estado posee un interés jurídico “en la protección de su territorio frente a cualquier forma de acción exterior perjudicial, así como en la defensa del bienestar de su población y en la protección de la integridad e independencia nacionales”. Con respecto al derecho que se dice derivado del carácter de la alta mar como res communis, Australia sostuvo que “todo Estado tiene un interés jurídico en salvaguardar el respeto por otros Estados de la libertad de los mares”, que la práctica de los Estados demuestra la irrelevancia de la posesión de un interés material específico por parte del Estado individual, y que este interés jurídico general de todos los Estados en salvaguardar la libertad de los [p 363] mares ha recibido reconocimiento expreso en relación con las pruebas nucleares. Como apoyo de la proposición anterior, citó diverso material jurídico.

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104. Al hacer esta exposición muy resumida de las alegaciones jurídicas del Gobierno australiano, no debe entenderse que expresamos ninguna opinión sobre si alguna de ellas está bien o mal fundada. Lo hacemos con el único propósito de indicar el contexto en el que el artículo 17 del Acta de 1928 tiene que ser aplicado y la admisibilidad de la solicitud de Australia determinada. Sin embargo, antes de extraer conclusión alguna de esa exposición de las alegaciones jurídicas de Australia, debemos indicar también nuestra interpretación de los principios que deben regir nuestra determinación de estas cuestiones en la fase actual del procedimiento.

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105. Las cuestiones planteadas por la “controversia jurídica o política” y el “interés jurídico”, aunque intrínsecamente son cuestiones de admisibilidad, son al mismo tiempo cuestiones que, en virtud del artículo 17 del Acta de 1928, también afectan a la competencia del Tribunal en el presente caso. En consecuencia, carecería de sentido para nosotros calificar cualquier cuestión particular como de competencia o de admisibilidad, más aún cuando la práctica ni del Tribunal Permanente ni de este Tribunal apoya el establecimiento de una distinción tajante entre objeciones preliminares a la competencia y a la admisibilidad. En la práctica del Tribunal se ha hecho hincapié en el carácter esencialmente preliminar o no preliminar de la objeción concreta, más que en su calificación como cuestión de competencia o admisibilidad (cf. Art. 62 del Reglamento de la Corte Permanente, Art. 62 del antiguo Reglamento de este Tribunal y Art. 67 del nuevo Reglamento). Esto se debe a que, debido a la naturaleza consensual de la competencia de un tribunal internacional, una objeción a la competencia no menos que una objeción a la admisibilidad puede implicar cuestiones que se refieren al fondo; y entonces la cuestión crítica es si la objeción puede o no puede decidirse adecuadamente en el procedimiento preliminar sin alegatos que ofrezcan a las partes la oportunidad de alegar sobre el fondo. La respuesta a esta pregunta depende necesariamente de si la objeción es realmente de carácter preliminar o si está demasiado estrechamente vinculada al fondo como para ser susceptible de una decisión justa sin que previamente se realicen alegaciones sobre el fondo. Así, al precisar la misión del Tribunal de Justicia al resolver sobre las excepciones preliminares, el artículo 67, apartado 7, del Reglamento prevé expresamente, como una posibilidad, que el Tribunal de Justicia “declare que la excepción no tiene, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. Estos principios se aplican claramente en el presente asunto, aun cuando, debido a la ausencia de Francia en el procedimiento, las cuestiones de competencia y de admisibilidad que ahora se plantean ante el Tribunal de Justicia no se hayan planteado en forma de excepciones stricto sensu.

106. La afirmación del Gobierno francés de que la controversia no es fundamentalmente de carácter jurídico y se refiere a una cuestión puramente política y militar es, en esencia, una afirmación de que no es una controversia en la que las Partes estén en conflicto en cuanto a sus derechos jurídicos; o que no está comprendida en las categorías de controversias jurídicas mencionadas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. O, de nuevo, la afirmación puede ser vista como un argumento de que el derecho internacional no impone obligaciones legales a Francia en relación con los asuntos en disputa que, por lo tanto, deben ser considerados como asuntos dejados por el derecho internacional exclusivamente dentro de su jurisdicción nacional; o, más simplemente, como un argumento de que los experimentos nucleares de Francia no violan ninguna norma existente de derecho internacional, como el punto fue planteado por el Gobierno francés en su Nota diplomática al Gobierno australiano de 7 de febrero de 1973. Sin embargo, cualquiera que sea la forma en que se formule la alegación, está manifiesta y directamente relacionada con el fondo jurídico del caso del demandante. En efecto, cualquiera que sea la forma en que se formule, tal alegación, como se dijo de alegaciones similares del Tribunal Permanente en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, “forma parte del fondo real del litigio” y “equivale no sólo a invadir el fondo, sino a llegar a una decisión con respecto a uno de los factores fundamentales del caso” (P.C.I.J., Serie A\B, nº 77, en las págs. 78 y 82-83). Por lo tanto, en principio, no puede considerarse que tal alegación plantee una verdadera cuestión prejudicial.

107. Decimos “en principio” porque reconocemos que, si un solicitante presentara como una pretensión jurídica un asunto que para cualquier jurista informado no podría decirse que tiene una base jurídica racional, es decir, razonablemente discutible, una objeción que impugnara el carácter jurídico del litigio podría ser susceptible de decisión in limine como cuestión preliminar. Esto significa que, en la fase preliminar del procedimiento, el Tribunal puede tener que hacer un examen sumario del fondo en la medida necesaria para cerciorarse de que el asunto revela pretensiones que son razonablemente discutibles o cuestiones que son razonablemente impugnables; en otras palabras, que estas pretensiones o cuestiones están racionalmente fundadas en uno o varios principios de Derecho, cuya aplicación puede resolver el litigio. La esencia de este estudio preliminar del fondo es que la cuestión de competencia o de admisibilidad que se examina debe determinarse no sobre la base de si la pretensión del demandante es correcta, sino exclusivamente sobre la base de si revela un derecho a que se resuelva la demanda. Puede ser necesaria una indicación del fondo del asunto del solicitante para revelar el carácter racional y discutible de la demanda. Pero ni tal indicación preliminar sobre el fondo ni cualquier declaración de competencia o admisibilidad realizada sobre la base de la misma puede considerarse que prejuzgue el fondo. Por esta razón, al investigar el fondo con el fin de decidir cuestiones preliminares, el Tribunal de Justicia siempre ha tenido cuidado de trazar la línea en el punto [p 365] en el que la investigación puede empezar a invadir la decisión sobre el fondo. Esto se aplica tanto a las cuestiones de Derecho controvertidas como a las cuestiones de hecho controvertidas; la máxima jura novit curia no significa que el Tribunal de Justicia pueda pronunciarse sobre las cuestiones de Derecho en un asunto sin oír las alegaciones jurídicas de las partes.

108. La prueba precisa que debe aplicarse puede no ser fácil de enunciar en una sola combinación de palabras. Pero la jurisprudencia constante del Tribunal Permanente y de este Tribunal nos parece demostrar claramente que, en el momento en que un examen preliminar del fondo indica que las cuestiones planteadas en el procedimiento preliminar no pueden determinarse sin invadir y prejuzgar el fondo, no son cuestiones que puedan decidirse sin que previamente se presenten alegaciones sobre el fondo (cf. Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco, Advisory Opinion, P.C.I.J., Serie B, nº 4; asunto Derecho de paso sobre territorio indio, I.C.J. Recueil 1957, pp. 133-134; asunto Interhandel, I.C.J. Recueil 1959, pp. 23-25). Tomamos como guía general las observaciones de este Tribunal en el asunto Interhandel al rechazar una excepción de jurisdicción interna que se había planteado como objeción preliminar:

“Para determinar si el examen de los motivos así invocados queda excluido de la competencia de la Corte por la razón alegada por los Estados Unidos, la Corte se basará en el curso seguido por la Corte Permanente de Justicia Internacional en su Opinión Consultiva relativa a los Decretos de Nacionalidad dictados en Túnez y Marruecos (Serie B, Nº 4), al tratar una divergencia de opiniones similar. En consecuencia, el Tribunal de Justicia no pretende, en la fase actual del procedimiento, apreciar la validez de los motivos invocados por el Gobierno suizo ni pronunciarse sobre su interpretación, ya que ello supondría entrar en el fondo del litigio. El Tribunal de Justicia se limitará a examinar si los motivos invocados por el Gobierno suizo pueden justificar la conclusión provisional de que pueden ser pertinentes en el presente asunto y, en caso afirmativo, si las cuestiones relativas a la validez e interpretación de dichos motivos son cuestiones de Derecho internacional.” (Énfasis añadido.)

En el asunto Interhandel, tras un examen sumario de los motivos invocados por Suiza, el Tribunal concluyó que ambos implicaban cuestiones de Derecho internacional y, por lo tanto, se negó a admitir a trámite la excepción preliminar.

109. La exposición resumida que hemos hecho más arriba de los motivos invocados por Australia en apoyo de sus reclamaciones nos parece ampliamente suficiente, en palabras del Tribunal en el asunto Interhandel, “para justificar la conclusión provisional de que pueden ser pertinentes en este caso” y que “las cuestiones relativas a la validez e interpretación de esos motivos [p 366] son cuestiones de derecho internacional”. No nos corresponde “apreciar la validez de dichos motivos” en la fase actual del procedimiento, ya que ello supondría “entrar en el fondo del litigio”. Pero nuestro examen sumario de los mismos nos satisface en el sentido de que no pueden ser considerados frívolos o vejatorios o como un mero manto de abogado exhibido arteramente para cubrir una disputa esencialmente política. Por el contrario, las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Justicia en el presente asunto y las alegaciones jurídicas formuladas en su apoyo nos parecen fundadas en motivos racionales y razonablemente defendibles. Dichas pretensiones y alegaciones jurídicas son rechazadas por el Gobierno francés por motivos jurídicos. En nuestra opinión, estas circunstancias bastan por sí solas para calificar el presente litigio de “litigio respecto del cual las partes están en conflicto en cuanto a sus derechos jurídicos” y de “litigio jurídico” en el sentido del artículo 17 del Acta de 1928.

110. La conclusión que acabamos de exponer se ajusta a lo que creemos que es la opinión aceptada sobre la distinción entre litigios relativos a derechos y litigios relativos a los denominados conflictos de intereses. Según este punto de vista, un litigio es político, y por lo tanto no justiciable, cuando se demuestra que la reclamación se basa en consideraciones distintas de las jurídicas, por ejemplo, en consideraciones políticas, económicas o militares. En tales litigios, una de las partes, al menos, no se contenta con exigir sus derechos legales, sino que pide la satisfacción de algún interés propio, aunque ello requiera un cambio en la situación jurídica existente entre ellas. En el presente caso, sin embargo, el demandante invoca derechos legales y no se limita a perseguir su interés político, sino que pide expresamente al Tribunal que determine y aplique lo que considera que son normas existentes de Derecho internacional. En resumen, solicita la resolución del litigio “sobre la base del respeto del Derecho”, lo que constituye el sello distintivo de una solicitud de resolución judicial, y no política, de un litigio internacional (cf. Interpretación del artículo 3, párrafo 2, del Tratado de Lausana, P.C.I.J., Serie B, nº 12, p. 26). Por otra parte, Francia, al impugnar las pretensiones del demandante, no se limita a invocar sus intereses vitales de orden político o militar, sino que alega que las normas de Derecho internacional invocadas por el demandante no existen o no justifican la importancia que les atribuye el demandante. Las actitudes de las Partes con referencia a la disputa, por lo tanto, nos parecen mostrar de manera concluyente su carácter de disputa “legal” y justiciable.

111. Esta conclusión no puede, en nuestra opinión, verse afectada por ninguna sugerencia o suposición de que, al plantear el asunto ante el Tribunal de Justicia, el demandante pudiera haber sido activado por motivos o consideraciones políticas. En efecto, pocos serían los casos justiciables ante el Tribunal de Justicia si se considerase que un litigio jurídico se ve privado de su carácter jurídico por el hecho de que una o ambas partes estén también influidas por consideraciones políticas. Ni en los asuntos contenciosos ni en las solicitudes de opiniones consultivas el Tribunal Permanente ni este Tribunal han admitido nunca la idea de que una cuestión intrínsecamente jurídica pueda perder su carácter jurídico por consideraciones políticas que la rodeen.

112. Nuestra conclusión tampoco se ve afectada en modo alguno por la sugerencia de que en el presente caso el Tribunal, para dar efecto a las pretensiones de Australia, tendría que modificar la ley existente en lugar de aplicarla. Aparte del hecho de que la demandante pide explícitamente a la Corte que aplique el derecho existente, no nos parece que se pida aquí a la Corte que haga otra cosa que ejercer su función normal de decidir la controversia aplicando el derecho de conformidad con las instrucciones expresas dadas a la Corte en el artículo 38 del Estatuto. Reconocemos plenamente que, como subrayó recientemente el Tribunal en los asuntos relativos a la jurisdicción pesquera, “el Tribunal, como órgano jurisdiccional, no puede dictar sentencia sub specie legis ferendae, o anticipar la ley antes de que el legislador la haya establecido” (Recueil 1974, pp. 23-24 y 192). No obstante, este pronunciamiento sólo se produjo tras un examen completo del fondo de dichos asuntos. No puede significar en modo alguno que el Tribunal de Justicia deba determinar in limine litis el carácter, como lex lata o lex ferenda, de una supuesta norma de Derecho consuetudinario y pronunciarse sobre su existencia o inexistencia en un procedimiento preliminar sin haber dado previamente a las partes la oportunidad de alegar sobre el fondo jurídico del asunto. En el presente asunto, se pide al Tribunal de Justicia que desempeñe su función perfectamente normal de valorar los diversos elementos de la práctica del Estado y de la opinión jurídica aducidos por el demandante como indicadores del desarrollo de una norma de Derecho consuetudinario. Esta función la desempeñó el Tribunal en los asuntos de la Jurisdicción Pesquera, y si en el presente asunto el Tribunal hubiera entrado en el fondo y hubiera estimado las alegaciones del Solicitante en el presente asunto, sólo podría haberlo hecho sobre la base de que la supuesta norma había adquirido efectivamente el carácter de lex lata.

113. 113. Aparte de estas consideraciones fundamentales, no podemos dejar de observar que, al alegar violaciones de su soberanía territorial y de los derechos derivados del principio de la libertad de la alta mar, la demandante también basa su caso en derechos establecidos desde hace mucho tiempo -de hecho, elementales- cuyo carácter de lex lata está fuera de duda. Por lo que se refiere a estos derechos, la tarea que el Tribunal de Justicia está llamado a desempeñar es la de determinar su alcance y sus límites frente a los derechos de otros Estados, tarea inherente a la función que el artículo 38 del Estatuto encomienda al Tribunal.

114. Estas observaciones también se aplican a la sugerencia de que el demandante no está en condiciones de alegar la existencia de una norma de Derecho internacional consuetudinario aplicable contra Francia, en la medida en que el demandante no se opuso, e incluso colaboró activamente, en la realización de pruebas nucleares atmosféricas en la región del Océano Pacífico antes de 1963. Es evidente que se trata de una cuestión que afecta a todo el concepto del carácter evolutivo del Derecho internacional consuetudinario sobre la que el Tribunal no debe pronunciarse en este procedimiento preliminar. La base misma de la posición jurídica de la demandante, tal y como ha sido presentada al Tribunal, es que en relación con y después de las pruebas en cuestión se desarrolló una creciente conciencia de los peligros de la lluvia radiactiva y un clima de opinión pública fuertemente opuesto a las pruebas atmosféricas; y que la conclusión del Tratado de Prohibición de Pruebas de Moscú en 1963 condujo al desarrollo de una norma de derecho consuetudinario que prohibía dichas pruebas. El demandante también ha llamado la atención sobre su propia oposición constante a las pruebas atmosféricas a partir de 1963. Por consiguiente, aunque la conducta anterior de la demandante es sin duda uno de los elementos que el Tribunal habría tenido que tener en cuenta, habría sido sobre la base de las pruebas de la práctica del Estado en su conjunto sobre la que el Tribunal habría tenido que pronunciarse acerca de la existencia o inexistencia de la supuesta norma. En resumen, por relevante que sea, este punto nos parece que pertenece esencialmente al fondo jurídico del asunto, y no es uno apropiado para su determinación en el presente procedimiento preliminar.

115. Tampoco vemos cómo el hecho de que exista un fuerte conflicto de opiniones entre la demandante y el Gobierno francés sobre la materialidad del daño o del riesgo potencial de daño resultante de la lluvia radiactiva podría afectar al carácter jurídico del litigio o exigir que se declare la inadmisibilidad de la demanda aquí y ahora. Esta cuestión también nos parece que pertenece a la fase del fondo. Por un lado, el Gobierno australiano ha dado su versión de “las explosiones nucleares y sus consecuencias” en los párrafos 22-39 de la Solicitud y, al tratar el aumento de la preocupación internacional sobre este asunto, ha citado una serie de resoluciones de la Asamblea General, la creación del UNSCEAR en 1955 y sus posteriores informes sobre la radiación atómica, el propio Tratado de Prohibición de Pruebas Nucleares, el Tratado para la Prohibición de las Armas Nucleares en América Latina, así como declaraciones y resoluciones de Estados del Pacífico Sur, de Estados latinoamericanos, de Estados africanos y asiáticos, y una resolución de la XXVI Asamblea de la Organización Mundial de la Salud. También se ha referido al daño psicológico que, según se afirma, se ha causado al pueblo australiano por su ansiedad ante los posibles efectos de la lluvia radiactiva en su bienestar y en el de sus descendientes. Por otro lado, el Tribunal tiene ante sí las repetidas garantías del Gobierno francés, en notas diplomáticas y declaraciones públicas, sobre las precauciones que ha tomado para garantizar que las pruebas nucleares se llevarían a cabo “con total seguridad”. También hay informes de varios organismos científicos, incluidos los del Comité Asesor Nacional Australiano sobre Radiación en 1967, 1969, 1971 y 1972 y del Laboratorio Nacional de Radiación de Nueva Zelanda en 1972, que concluyeron que la lluvia radioactiva de las pruebas francesas estaba por debajo del nivel de daños para la salud pública. Además, el Tribunal tiene ante sí el informe de una reunión de científicos australianos y franceses en mayo de 1973 en la que llegaron a conclusiones comunes en cuanto a los datos de la [p 369] cantidad de lluvia radiactiva, pero difirieron en cuanto a la interpretación de los datos en términos de los riesgos biológicos implicados. Cualesquiera que sean las impresiones que puedan extraerse de una lectura prima facie de las pruebas presentadas hasta ahora al Tribunal, las cuestiones de la materialidad de los daños resultantes de las pruebas nucleares atmosféricas y del riesgo de daños futuros de las mismas nos parecen manifiestamente cuestiones que no pueden resolverse en un procedimiento preliminar sin que las partes hayan tenido la oportunidad de presentar su caso completo al Tribunal.

116. La controversia sobre los hechos relativos a los daños y posibles daños causados por la lluvia radiactiva nuclear en sí misma nos parece una cuestión que entra de lleno en la tercera de las categorías de controversias jurídicas enumeradas en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto: a saber, una controversia relativa a “la existencia de un hecho que, de comprobarse, constituiría una violación de una obligación internacional”. Tal controversia, en nuestra opinión, está inextricablemente vinculada al fondo del asunto. Además, Australia sostiene en cualquier caso, respecto de cada uno de los derechos que invoca, que el derecho es violado por la realización de pruebas atmosféricas por parte de Francia, independientemente de la prueba del daño sufrido por Australia. Así pues, toda la cuestión de los daños materiales parece estar inextricablemente ligada al fondo del asunto. Del mismo modo que la cuestión de si existe alguna norma general de derecho internacional que prohíba las pruebas atmosféricas es “una cuestión de derecho internacional” y forma parte del fondo jurídico del asunto, también lo es la cuestión de si los daños materiales son un elemento esencial de esa supuesta norma. Del mismo modo, al igual que la cuestión de si existen normas generales de Derecho internacional aplicables a la invasión de la soberanía territorial mediante el depósito de residuos radiactivos y a la violación de la denominada “soberanía decisoria” mediante dicho depósito son “cuestiones de Derecho internacional” y forman parte del fondo del asunto, también lo es la cuestión de si los daños materiales son un elemento esencial de esas supuestas normas. Mutatis mutandis, lo mismo puede decirse de la cuestión de si un Estado que reclama con respecto a una supuesta violación de la libertad de los mares tiene que aducir daños materiales a sus propios intereses.

117. Por último, pasamos a la cuestión del interés jurídico de Australia con respecto a las reclamaciones que presenta. Con respecto al derecho que se dice inherente a la soberanía territorial de Australia, pensamos que está justificado que considere que su interés jurídico en la defensa de ese derecho es evidente. Independientemente de que consiga o no convencer al Tribunal de que el derecho concreto que reclama está comprendido en el ámbito de aplicación del principio de soberanía territorial, es evidente que tiene interés jurídico en litigar sobre esa cuestión en defensa de su soberanía territorial. En cuanto al derecho a no someterse a pruebas atmosféricas, que Australia afirma poseer en común con otros Estados, la cuestión del “interés jurídico” nos parece de nuevo parte del fondo jurídico general del asunto. Si las pruebas aducidas por Australia convencieran al Tribunal de la existencia de una norma general de derecho internacional que prohíbe las pruebas nucleares atmosféricas, el Tribunal tendría que determinar al mismo tiempo cuál es el carácter y el contenido precisos de esa norma y, en particular, si confiere a cada Estado el derecho a presentar individualmente una demanda para garantizar el respeto de la norma. En resumen, la cuestión del “interés jurídico” no puede separarse de la cuestión jurídica sustantiva de la existencia y alcance de la supuesta norma de Derecho internacional consuetudinario. Aunque reconocemos que la existencia de la denominada actio popularis en el derecho internacional es una cuestión controvertida, las observaciones de este Tribunal en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited FN1 bastan para demostrar que la cuestión puede considerarse susceptible de una argumentación jurídica racional y un objeto adecuado de litigio ante este Tribunal.

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FN1 Segunda fase, I.C.J. Reports 1970, p. 32. 121
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118. En cuanto al derecho que se dice derivado del principio de la libertad de la alta mar, la cuestión del “interés jurídico” parece, una vez más, pertenecer claramente al fondo jurídico general del asunto. En este caso, no cabe duda de la existencia de la norma fundamental, la libertad de la alta mar, que encuentra expresión autorizada en el artículo 2 de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar. Las cuestiones controvertidas entre las Partes a este respecto son (i) si el establecimiento de una zona de ensayo de armas nucleares que abarque zonas de alta mar y del espacio aéreo suprayacente está permitido en virtud de dicha norma o constituye una violación de las libertades de navegación y de pesca, y (ii) si los ensayos nucleares atmosféricos también constituyen en sí mismos una violación de la libertad de los mares debido a la contaminación de las aguas que supuestamente resulta del depósito de residuos radiactivos. En relación con estas cuestiones, la demandante alega que no sólo tiene un interés general y común como usuaria de la alta mar, sino también que su posición geográfica le confiere un interés especial en la libertad de navegación, sobrevuelo y pesca en la región del Pacífico Sur. Que los Estados tienen derechos tanto individuales como comunes con respecto a las libertades de la alta mar está implícito en el concepto mismo de tales libertades, que implican derechos de usuario que posee todo Estado, como está implícito en numerosas disposiciones de la Convención de Ginebra de 1958 sobre la Alta Mar. De hecho, así lo demuestra la larga historia de controversias internacionales derivadas de afirmaciones contradictorias de sus derechos en alta mar por parte de Estados individuales. En consecuencia, nos parece que sería difícil admitir que la demandante en el presente asunto no esté facultada siquiera para litigar sobre la cuestión de si tiene un interés jurídico individual para entablar un procedimiento con respecto a lo que alega como violaciones de las libertades de navegación, sobrevuelo y pesca. Esta cuestión, como hemos indicado, forma parte integrante de las cuestiones jurídicas de fondo planteadas bajo el epígrafe de la libertad [p 371] de los mares y, en nuestra opinión, sólo podría ser resuelta por el Tribunal de Justicia en la fase del fondo.

119. Teniendo en cuenta las observaciones precedentes, nos parece evidente que ninguna de las cuestiones examinadas en esta parte de nuestro dictamen constituiría un obstáculo para el ejercicio de la competencia del Tribunal de Justicia en cuanto al fondo del asunto sobre la base del artículo 17 del Acta de 1928. Ya sean consideradas como cuestiones de competencia o de admisibilidad, todas ellas carecen de sustancia o “no poseen, en las circunstancias del caso, un carácter exclusivamente preliminar”. Disintiendo, como lo hacemos, de la decisión del Tribunal de que la reclamación de Australia ya no tiene objeto, consideramos que el Tribunal debería haber decidido ahora proceder a las alegaciones sobre el fondo.

Parte IV. Conclusión

120. Dado que opinamos que el Tribunal es competente y que el caso sometido al Tribunal no revela ningún motivo por el que las pretensiones de Australia deban considerarse inadmisibles, consideramos que la demandante tenía derecho, en virtud del Estatuto y del Reglamento, a que se resolviera el caso. El fallo le quita este derecho a la demandante mediante un procedimiento y un razonamiento que, a nuestro pesar, no podemos sino considerar carentes de toda justificación en el Estatuto y el Reglamento o en la práctica y la jurisprudencia del Tribunal.

(Firmado) Charles D. Onyeama.

(Firmado) Hardy C. Dillard.

(Firmado) E. Jiménez de Aréchaga.

(Firmado) H. Waldock.

[p 372]

Opinión disidente del juez De Castro

[Traducción]

En su auto de 22 de junio de 1973, el Tribunal de Justicia decidió que los escritos de alegaciones debían referirse, en primer lugar, a las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del litigio y a la admisibilidad de la demanda. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia debe pronunciarse sobre estas dos cuestiones prejudiciales.

Sin embargo, la mayoría del Tribunal de Justicia ha decidido ahora no abordarlos, porque considera, a la vista de las declaraciones efectuadas por las autoridades francesas en diversas ocasiones sobre el cese de las pruebas nucleares atmosféricas, que el litigio ya no tiene objeto.

Puede calificarse de prudente, y en su apoyo se han esgrimido argumentos muy doctos, pero lamento decir que no me convencen. Por lo tanto, creo que me corresponde exponer las razones por las que no puedo votar con la mayoría, y exponer brevemente cómo, en mi opinión, el Tribunal debería haberse pronunciado sobre las cuestiones especificadas en la Orden antes mencionada.

I. ¿El litigio carece ahora de objeto?

En mi opinión, conviene llamar la atención sobre varios puntos relativos al valor que debe atribuirse a las declaraciones de las autoridades francesas en relación con el desarrollo del procedimiento:

1. Creo que el Tribunal ha hecho bien en tomar en consideración estas declaraciones. Es cierto que no forman parte de la documentación formal aportada al conocimiento del Tribunal, pero algunas han sido citadas por la Demandante y otras son de dominio público; ignorarlas sería cerrar los ojos a una realidad notoria. Dada la incomparecencia del demandado, es deber del Tribunal cerciorarse de oficio de todos los hechos que puedan ser significativos para la decisión por la que ha de hacer justicia en el caso (Estatuto, Art. 53). En materia de procedimiento, la Corte goza de una latitud que no se encuentra en el derecho interno de los Estados (P.C.I.J., Serie A, No. 2, p. 34; Estatuto, Arts. 30 y 48).

Al igual que en el asunto de los Cameruneses del Norte, el Tribunal de Justicia puede examinar de oficio si es o no “imposible que el Tribunal dicte una sentencia susceptible de aplicación efectiva” (Recueil 1963, p. 33), y si el litigio que se le ha sometido sigue existiendo, es decir, puede preguntar si, debido a un hecho nuevo, ya no subsiste ningún litigio.
[p 373]

Así, en el asunto sometido al Tribunal de Justicia, se plantea una cuestión “pre-preliminar” (voto particular del Juez Sir Gerald Fitzmaurice, ibid., p. 103) a la que debe darse prioridad sobre cualquier cuestión de competencia (ibid., p. 105); a saber, si las declaraciones de las autoridades francesas han suprimido el interés jurídico de la Demanda, y si pueden ser invocadas de tal modo que hagan superflua cualquier sentencia por la que el Tribunal de Justicia pudiera estimar las pretensiones de la Demandante.

2. Soy plenamente consciente de que el voto de la mayoría puede considerarse un signo de prudencia. El “hecho nuevo” que representan las declaraciones de las autoridades francesas tiene una importancia que no debe pasarse por alto. Se trata de declaraciones claras, formales y reiteradas, que emanan de las más altas autoridades y demuestran que éstas tienen la intención seria y deliberada de interrumpir en lo sucesivo las pruebas nucleares atmosféricas. Las autoridades francesas son perfectamente conscientes de la inquietud que han suscitado en todo el mundo las pruebas realizadas en la región del Pacífico Sur y de la sensación de alivio producida por el anuncio de que iban a cesar y de que en lo sucesivo se llevarían a cabo pruebas subterráneas. Estas declaraciones revisten un interés muy especial para el demandante y para el Tribunal.

Es cierto que el Gobierno francés no ha comparecido en el procedimiento pero, de hecho, ha dado a conocer al Tribunal, tanto directa como indirectamente, sus puntos de vista sobre el caso, y esos puntos de vista han sido estudiados y tomados en consideración en las decisiones del Tribunal. El Gobierno francés lo sabe. Por tanto, cabe suponer que las autoridades francesas han podido tener en cuenta el posible efecto de sus declaraciones sobre el desarrollo del procedimiento.

Tal vez sea la confianza que inspiran las declaraciones de las autoridades responsables lo que explica que la mayoría del Tribunal haya creído conveniente poner fin a un procedimiento que consideraba carente de objeto. Un elemento de conflicto (lis) es endémico en todo litigio, por lo que parece prudente, pro pace, darlo por concluido lo antes posible; ello está, por lo demás, en consonancia con la función pacificadora propia de un órgano de las Naciones Unidas.

3. Aun así, debe añadirse que el Tribunal de Justicia, como órgano jurisdiccional, debe ante todo tener en cuenta el valor jurídico de las declaraciones de las autoridades francesas.
Corresponde al Tribunal de Justicia interpretar su sentido y verificar su finalidad. Pueden ser consideradas como el anuncio de un programa, de una intención de cara al futuro, con el fin de ilustrar a todos aquellos que puedan estar interesados en el método que las autoridades francesas se proponen seguir en materia de ensayos nucleares. También pueden considerarse simples promesas de no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera. Por último, pueden considerarse promesas que dan lugar a una verdadera obligación jurídica.

Es correcto señalar que no hay una gran diferencia entre la expresión de la intención de hacer o no hacer algo en el futuro y una promesa prevista como fuente de obligaciones jurídicas. Pero no es menos cierto [p 374] que no toda declaración de voluntad es una promesa. Existe una diferencia entre una promesa que da lugar a una obligación moral (incluso cuando se refuerza mediante juramento o palabra de honor) y una promesa que vincula jurídicamente al promitente. Esta distinción es universalmente destacada en el derecho interno y debe ser objeto de una atención aún mayor en el derecho internacional.

Para que una promesa vincule jurídicamente a un Estado, es necesario que las autoridades de las que emana sean competentes para vincular al Estado (cuestión de Derecho constitucional interno y de Derecho internacional) y que manifiesten la intención y la voluntad de vincular al Estado (cuestión de interpretación). Así pues, hay que preguntarse si las autoridades francesas que hicieron las declaraciones tenían la facultad y la voluntad de obligar al Estado francés a renunciar a toda posibilidad de reanudar las pruebas nucleares atmosféricas, incluso en el caso de que dichas pruebas volvieran a resultar necesarias para la defensa nacional: una obligación que, como cualquier otra obligación derivada de una declaración unilateral, no puede presumirse y debe manifestarse claramente para ser fiable en Derecho (obligatio autem non oritur nisi ex voluntate certa et plane declarata).

La determinación de las condiciones necesarias para que una promesa animo sibi vinculandi sea jurídicamente vinculante ha sido siempre un problema en Derecho interno y, al menos desde Grocio, también en Derecho internacional. Cuando surge una obligación en virtud de la cual una persona está obligada a actuar, o a abstenerse de actuar, de tal o cual manera, ello da lugar a una restricción de su libertad (alienatio cuiusdam libertatis) en favor de otra, a la que confiere un derecho respecto de su propia conducta (signum volendi ius proprium alteri conferri); por esa razón, y con la excepción de aquellos actos gratuitos reconocidos por la ley (por ejemplo, donación, pollicitatio), la ley exige generalmente que haya un quid pro quo del beneficiario al promitente. De ahí -y esto no debe olvidarse- que toda promesa (con excepción de la pollicitatio) pueda ser revocada en cualquier momento antes de su aceptación regular por la persona a la que se hace (ante acceptationem, quippe iure nondum translatum, revocari posse sine iniust-tia).

4. Con ocasión de otra declaración unilateral -el desistimiento-, el Tribunal estableció que un acto de este tipo debe examinarse en estrecha relación con las circunstancias del caso concreto (Recueil 1964, p. 19). Y es teniendo en cuenta las circunstancias del presente caso que hay que buscar una respuesta a las siguientes preguntas:

¿Significan esas declaraciones de las autoridades francesas a las que se refiere la sentencia otra cosa que la notificación al pueblo francés -o al mundo en general- de la política de ensayos nucleares que el Gobierno va a seguir en un futuro inmediato?

¿Contienen esas declaraciones una promesa real de no realizar nunca, bajo ninguna circunstancia, más pruebas nucleares en la atmósfera?[p 375].

¿Puede decirse que esas declaraciones encarnan la firme intención del Gobierno francés de comprometerse a no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera?

¿Tienen esas mismas afirmaciones fuerza jurídica para impedir que el Estado francés cambie de opinión y siga otra política en materia de ensayos nucleares, que le obligue frente a otros Estados a no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera?

A estas preguntas se puede responder que el Gobierno francés ha tomado la decisión de poner fin a las pruebas nucleares atmosféricas a partir de ahora, y ha informado a la opinión pública de su intención de hacerlo. Pero no creo que sea posible ir más lejos. No veo ningún indicio que permita presumir que Francia deseaba crear una obligación internacional, con la misma fuerza vinculante que un tratado, ¿y frente a quién, frente al mundo entero?

Me parece que, para poder declarar que el litigio del que conoce carece de objeto, el Tribunal de Justicia debe cerciorarse de que, como hecho evidente y fuera de toda duda, el Estado francés deseaba obligarse, y se ha obligado jurídicamente, a no realizar más ensayos nucleares en la atmósfera. Sin embargo, en mi opinión, la actitud del Gobierno francés permite más bien deducir que considera que sus declaraciones sobre las pruebas nucleares pertenecen al ámbito político y se refieren a una cuestión que, en la medida en que se refiere a la defensa nacional, entra en el ámbito reservado a la jurisdicción interna de un Estado.

Comprendo perfectamente la reticencia de la mayoría del Tribunal de Justicia a admitir la prolongación de un procedimiento que, desde el punto de vista práctico, se ha vuelto aparentemente, o probablemente, inútil. Sin embargo, no es sólo lo probable, sino también lo posible, lo que debe tenerse en cuenta si se quieren respetar las normas jurídicas. De este modo, la aplicación del Derecho se convierte en una salvaguardia de la libertad de los Estados y confiere la seguridad necesaria a las relaciones internacionales
.
II. Competencia del tribunal

En su auto de 22 de junio de 1973, el Tribunal consideró que el material que se le había presentado justificaba la conclusión de que las disposiciones invocadas por el demandante parecían, prima facie, constituir una base sobre la que podía fundarse la competencia del Tribunal. En la fase actual del procedimiento, el Tribunal debe cerciorarse de que es competente en virtud de los artículos 36 y 37 del EstatutoFN1.

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FN1 Creo que tengo derecho a expresar mi opinión sobre la competencia del Tribunal y la admisibilidad de la demanda. Es cierto que, en una declaración anexa a la sentencia en los asuntos del Sudoeste de África (I.C.J. Reports 1966, pp. 51-57), el Presidente Sir Percy Spender se esforzó por limitar el alcance de las cuestiones que los jueces podían tratar en sus dictámenes. Pero en realidad iba en contra de la práctica seguida en los asuntos sobre los que el Tribunal estaba dictando sentencia en ese momento. Expresó su opinión en los siguientes términos: “… tales dictámenes no deben pretender tratar cuestiones que queden totalmente fuera del ámbito de la decisión del Tribunal, o de la motivación de la decisión” (ibid., p. 55). En el presente asunto, no me parece que las cuestiones de competencia y de admisibilidad queden fuera del ámbito de la decisión del Tribunal de Justicia. Son las cuestiones especificadas en el auto del Tribunal de 22 de junio de 1973, y son las que deben resolverse a menos que el litigio carezca manifiestamente de objeto.
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[p 376]

Competencia del Tribunal en virtud de la declaración del Gobierno francés de 20 de mayo de 1966 (art. 36, párrafo 2, del Estatuto)

La primera objeción a la competencia del Tribunal de Justicia se basa en la reserva formulada por el Gobierno francés en cuanto a

“. . los litigios derivados de una guerra o de hostilidades internacionales, los litigios derivados de una crisis que afecte a la seguridad nacional o de cualquier medida o acción relacionada con ella, y los litigios relativos a actividades relacionadas con la defensa nacional”.

Esta reserva parece ciertamente aplicable a las pruebas nucleares. Es cierto que se ha sostenido que las pruebas nucleares no entran dentro de las actividades relacionadas con la defensa nacional, porque su objeto es el perfeccionamiento de un arma de destrucción masiva. Pero hay que tener en cuenta que estamos ante una declaración unilateral, una declaración facultativa de adhesión a la jurisdicción del Tribunal. Por lo tanto, la intención del autor de la declaración es lo primero que hay que considerar, y los términos de la declaración y las circunstancias contemporáneas permiten averiguarla. El término “defensa nacional” tiene un significado amplio: “Ministerio de Defensa Nacional” se utiliza comúnmente como correspondiente a “Ministerio de las Fuerzas Armadas”. La defensa nacional también incluye la posibilidad de ripostar a la ofensiva de un enemigo. Esta es la idea que subyace a la “fuerza de ataque”. La expresión utilizada (“relativa a las actividades relacionadas con…”) descarta cualquier interpretación restrictiva. Además, es bien sabido que la intención del Gobierno francés era abarcar la cuestión de las pruebas nucleares mediante esta reserva; tuvo cuidado de modificar la reserva (3) de su declaración de 10 de julio de 1959 FN1 seis semanas antes de la primera prueba nuclear FN2.

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FN1 Añadiendo las palabras “y los litigios relativos a actividades relacionadas con la defensa nacional”.
FN2 En mi opinión, el Tribunal de Justicia no tiene que ocuparse de los argumentos sofísticos de la demandante sobre este punto, por ingeniosos que sean. El carácter objetivo de la reserva no exige que se demuestre mediante pruebas el significado de la expresión “defensa nacional”, ni lo que el Gobierno francés quiso decir cuando la utilizó. La reserva debe interpretarse simplemente como una declaración de voluntad unilateral, debe interpretarse, es decir, teniendo en cuenta el sentido natural de las palabras y la presunta intención del declarante. Lo que requeriría prueba sería que tuviera un significado contrario al sentido natural de los términos utilizados.
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La demandante alega que la reserva francesa es nula porque es subjetiva y automática, y por tanto nula por ser incompatible con los requisitos del Estatuto. Este argumento no es convincente. En la reserva (3) de la declaración francesa, no se afirma explícita ni implícitamente que el Gobierno francés se reserve la facultad de definir lo que está relacionado con la defensa nacional. Sea como fuere, si la reserva fuera nula por ser contraria a derecho, el resultado sería que la declaración sería nula, de modo que la fuente de la competencia del Tribunal en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto desaparecería junto con la reserva. (En este sentido, cf. voto particular del Juez Sir Hersch Lauterpacht, I.C.J. Recueil 1957, pp. 34 y 57-59; voto disidente del Juez Sir Hersch Lauterpacht, I.C.J. Recueil 1959, p. 101; voto particular del Juez Sir Percy Spender, I.C.J. Recueil 1959, p. 59). La reserva no es una declaración de voluntad independiente y susceptible de ser aislada. La nulidad parcial, que el demandante propone aplicarle, sólo es admisible cuando hay una serie de términos totalmente distintos (“tot sunt stipulationes, quot corpora”, D. 45, 1, 1, párr. 5) y no cuando la reserva es la “base esencial” del consentimiento (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, Art. 44, párr. 3 (b)) FN1.

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FN1 Habría que demostrar la separabilidad de la reserva. A pesar de sus esfuerzos, la demandante no ha conseguido reforzar esta alegación con argumentos convincentes.
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La controversia es realmente académica. La excepción o reserva de la declaración francesa establece, de tal forma que excluye cualquier duda posible, que el Gobierno francés no confiere competencia al Tribunal para los litigios relativos a actividades relacionadas con la defensa nacional. No existe ninguna posibilidad jurídica de que la competencia del Tribunal se imponga a un Estado en contra de la voluntad claramente expresada por éste. No es posible ignorar tanto la letra como el espíritu del artículo 36 del Estatuto y del párrafo 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas.

2. Competencia del Tribunal en virtud del Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928 (Art. 36, párrafo 1, y Art. 37 del Estatuto)

La cuestión que debe examinarse en particular es si la Ley General sigue vigente. Su artículo 17 dice lo siguiente:

“Todas las controversias respecto de las cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos serán sometidas, sin perjuicio de las reservas que puedan formularse en virtud del artículo 39, a la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, a menos que las partes convengan, en la forma prevista más adelante, en recurrir a un tribunal arbitral.”

El artículo 37 del Estatuto establece que:

“Siempre que un tratado o convenio en vigor prevea la remisión de un asunto a un tribunal que haya sido instituido por la Sociedad de Naciones, o a la Corte Permanente de Justicia Internacional, el asunto será remitido, entre las Partes del presente Estatuto, a la Corte Internacional de Justicia.”

El Gobierno francés ha informado al Tribunal de Justicia de que considera que el Acta General no puede servir de base a la competencia del Tribunal. Por lo tanto, es necesario examinar las diversas cuestiones que se han planteado sobre la eficacia del Acta de Ginebra tras la disolución de la Sociedad de Naciones.

(a) El Acta General, al igual que los tratados contemporáneos de conciliación, solución judicial y arbitraje, tiene su origen en la misma preocupación por la seguridad y el mismo deseo de garantizar la paz que subyacían en el sistema de la Sociedad de Naciones. La cuestión que se plantea en el presente caso es si el artículo 17 del Acta General no es más que una repetición o duplicación del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto del Tribunal Permanente. En caso afirmativo, ¿está sujeto el artículo 17 del Acta General a las vicisitudes sufridas por el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, así como a las reservas permitidas por dicha disposición?

Los dos artículos coinciden ciertamente tanto en los objetos como en los medios, pero son disposiciones independientes que tienen cada una su propia vida individual. Esto parece generalmente reconocido. En aras de la brevedad, me referiré simplemente a la opinión de dos escritores franceses de indiscutible autho-ridad. Gallus, en su estudio “L’Acte general a-t-il une reelle utilite?”, llega a la conclusión anterior. Señala las similitudes entre los artículos y prosigue: “Pero no sería correcto decir que el Acta general no es más que una confirmación del sistema del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional” (Revue de droit international (Lapradelle), Vol. III, 1931, p. 390). El autor se preocupa también de señalar las diferencias entre las dos fuentes de competencia (miembros, condiciones de adhesión, reservas admitidas, duración, denuncia) y las complicaciones que provoca la coexistencia de ambas fuentes (ibíd., pp. 392-395). En su opinión, el Acta General supone “un paso más allá del sistema del artículo 36 del Estatuto del Tribunal” (ibid., p. 391).

En el mismo sentido se ha expresado René Cassin:

“¿La reciente adhesión de Francia al Protocolo del citado artículo 36 no duplica su adhesión al capítulo II del Acta General de arbitraje? La respuesta debe ser que no”. (“L’Acte general d’arbitrage”, Questions politiques et juridiques, Affaires etrangères, 1931, p. 17.) FN1

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FN1 El capítulo II del Acta General, titulado “Solución judicial”, comienza con el artículo 17. El valor individual e independiente del Acta, incluso después de la disolución de la Sociedad de Naciones, se desprende claramente de los travaux preparatoires de la resolución 268A (III) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como del texto mismo de dicha resolución.
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(b) Se ha dicho que puede considerarse que las reservas contempladas en el Artículo 39, párrafo 2(b), del Acta General, aplicable entre los Gobiernos que son Partes en este caso, abarcan la reserva (3) de la declaración francesa de 1966.

Esta opinión no es convincente. La reserva permitida por el Acta General se refiere a los “litigios relativos a cuestiones que, según el derecho internacional, son de la competencia exclusiva de los Estados”. Esto coincide con [p 379] la reserva (2) de la declaración francesa de 1959, relativa a las “controversias relativas a cuestiones que, según el Derecho internacional, son de la competencia exclusiva de los Estados”. Esta reserva se mantuvo (también como nº 2) en la declaración francesa de 1966; pero se consideró necesario añadir, en la reserva (3), una exclusión relativa a los litigios sobre actividades relacionadas con la defensa nacional.

Esta adición a la reserva (3) era necesaria para modificar su alcance en vista de las nuevas circunstancias creadas por las pruebas nucleares. El ámbito reservado a la jurisdicción interna no incluye los litigios derivados de actos que puedan causar consecuencias en territorio extranjero. La frase final de la reserva (3) de la declaración francesa de 1966 tiene un contenido totalmente nuevo y, por tanto, distinto del artículo 39, apartado 2, letra b), del Acta General.
(c) Paradójicamente, se ha puesto en duda la continuación en vigor del Acta General a la luz de los procedimientos que condujeron a la resolución 268A (III) de la Asamblea General sobre el Restablecimiento de la eficacia original del Acta General, y a la vista también de los propios términos de la resolución.

Es cierto que se pueden encontrar expresiones ambiguas en las actas de los debates preliminares. Se dijo que el proyecto de resolución no implicaría la aprobación por parte de la Asamblea General y que, por tanto, se limitaría a permitir a los Estados restablecer “la validez” del Acta General de 1928 por su propia voluntad (Sr. Entezam de Irán, Naciones Unidas, Documentos Oficiales del Tercer Período de Sesiones de la Asamblea General, Parte I, Comisión Política Especial, 26ª sesión, 6 de diciembre de 1948, p. 302) FN1. Los portavoces de las repúblicas socialistas, por su parte, criticaron enérgicamente el Acta General por razones políticas, considerándola un instrumento inútil que había dado lugar a medidas nacidas muertas.

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FN1 El Sr. Entezam quizás utilizaba la palabra “validez” en el sentido de “plena eficacia”.
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Pero los firmantes del Acta, cuando hablaban de regularizar y modificar el Acta, contemplaban el restablecimiento de su plena eficacia original, y no ponían en duda su validez actual. El Sr. Larock (Bélgica) explica que el Acta General “sigue siendo válida, pero hay que actualizarla” (ibíd., 28ª sesión, p. 323). El Sr. Ordonneau (Francia) declaró que “el Comité Interino se limitó a proponer medidas prácticas destinadas a facilitar la aplicación de las disposiciones del artículo 33 [de la Carta]” (ibid., p. 324). El Sr. Van Langenhove (Bélgica) dijo que “el Acta General de 1928 seguía en vigor; sin embargo, su eficacia había disminuido al haber desaparecido parte de su maquinaria [es decir, la maquinaria de la Sociedad de Naciones]” (Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Tercera Sesión de la Asamblea General, Parte II, 198ª Sesión Plenaria, 28 de abril de 1949, p. 176). El Sr. Viteri Lafronte (Ecuador), ponente, explicó que “no se trataba de revivir el Acta de 1928 ni de hacer obligatoria su adhesión. El Acta seguía siendo vinculante para aquellos [p 380] signatarios que no la habían denunciado” (ibíd., p. 189). El Sr. Lapie (Francia) dijo también que el Acta General de 1928, a la que se proponía “devolver su eficacia original, era un documento valioso heredado de la Sociedad de Naciones y sólo había que ponerlo en consonancia con la nueva Organización” (ibid., 199a Sesión Plenaria, 28 de abril de 1949, p. 193). En resumen, y sin que sea necesario sobrecargar este relato de la cuestión con más citas, parece que nadie afirmaba entonces que el Acta hubiera dejado de existir entre sus signatarios y que, por el contrario, se reconocía que seguía vigente entre ellos.

La Resolución 268A (III), de 28 de abril de 1949, relativa al restablecimiento de la eficacia original del Acta General, indica claramente cuál es su objeto y su finalidad. Considera que el Acta estaba deteriorada por la desaparición de los órganos de la Sociedad de Naciones y del Tribunal Permanente, y que las enmiendas mencionadas tienen por objeto devolverle su eficacia original. La resolución subraya que tales enmiendas

“sólo se aplicará entre los Estados que se hayan adherido al Acta General así modificada y, en consecuencia, no afectará a los derechos de los Estados, partes en el Acta tal como fue establecida el 26 de septiembre de 1928, que pretendan invocarla en la medida en que aún pueda estar en vigor”.

(d) ¿Siguen siendo aplicables los artículos 17, 33, 34 y 37 del Acta General, que se refieren al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, en virtud del artículo 37 del Estatuto? Sólo parece defendible una respuesta afirmativa.

El Tribunal respondió indirectamente a la pregunta en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (fase de excepciones preliminares); el juez Armand-Ugon demostró que los tratados bilaterales de conciliación, transacción judicial y arbitraje de la época tenían la misma naturaleza que el Acta General, un tratado multilateral. Dijo del tratado hispano-belga de 1927 que “no es otra cosa que un Acta General a pequeña escala entre dos Estados”. Esto es cierto. Luego razonó de la siguiente manera: la resolución 268A (III) le pareció demostrar, más allá de toda duda posible, que la Asamblea General no creía poder aplicar el artículo 37 del Estatuto de la Corte a las disposiciones del Acta General relativas a la Corte Permanente, porque para tal transferencia “era indispensable un nuevo acuerdo [el Acta de 1949]”. Esto significaba que el artículo 37 no operaba” (opinión disidente, I.C.J. Recueil 1964, p. 156). El Tribunal no aceptó como sólido el razonamiento del Juez Armand-Ugon y negó implícitamente su interpretación del Acta de 1949 y consideró que el artículo 37 del Estatuto era aplicable al Acta General de 1928FN1. La doctrina del Tribunal era que el objeto real de la cláusula jurisdiccional por la que se invoca al Tribunal Permanente (en virtud del artículo 37) no era “especificar un tribunal en lugar de otro, sino crear una obligación de adjudicación obligatoria” (I.C.J. Reports 1964, p. 38).

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FN1 Sostuvo que el tratado hispano-belga seguía en vigor, debido a la aplicabilidad al mismo del artículo 37 del Estatuto.
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[p 381]

(e) La cuestión que parece básica para la presente discusión sobre la permanencia en vigor de la Ley General es si dicho instrumento ha sido o no objeto de derogación tácita.

El derecho internacional no ve con buenos ojos la derogación tácita de los tratados. La Convención de Viena, que puede considerarse como la codificación de la communis opinio en materia de tratados (Recueil 1971, p. 47), ha establecido que la “terminación de un tratado” sólo podrá tener lugar “como consecuencia de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención” (Art. 42, párrafo 2), y que la terminación de un tratado en virtud de la Convención puede tener lugar:”(a) de conformidad con las disposiciones del tratado; o (b) en cualquier momento por consentimiento de todas las partes previa consulta con otros Estados contratantes” (Art. 54).

La Ley General establecía el período mínimo de vigencia, preveía la renovación automática por períodos de cinco años y prescribía la forma y los medios de denuncia (art. 45). Al igual que la Convención de Viena, el Acta no contemplaba la derogación tácita; y así debe ser. Admitir la derogación tácita sería introducir confusión en el sistema internacional. Además, si se reconociera la abrogación tácita, sería necesario aportar la prueba de la facta concludentia en la que habría que basarse para demostrar el consenso con-trarius de las partes, y la prueba de la fuerza suficiente para liberar a las partes de la obligación contraída por ellas en virtud del tratado.

(f) Me parece ir demasiado lejos argumentar a partir del silencio que rodea al Acta que éste es tal que da lugar a una presunción de caducidad FN1. Los compendios y listas de tratados en vigor han seguido mencionando la Ley; los autores jurídicos han hecho lo mismo FN2.

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FN1 En efecto, la no invocación de un tratado puede deberse a su eficacia para evitar litigios entre las partes y constituir así la mejor prueba de su mantenimiento en vigor.
FN2 Los autores más cualificados de Francia y de otros países lo han citado como vigente. No obstante, cabe señalar las dudas de Siorat en cuanto a la validez del Acta tras la disolución de la Sociedad de Naciones. Plantea el problema de si el Acta General no habría caducado por una razón distinta a la disolución del Tribunal Permanente: podría afirmarse la imposibilidad de ejecución, como consecuencia de la desaparición de la maquinaria de la Sociedad de Naciones. Pero para que se haya producido la terminación, sería necesario probar que las funciones atribuidas a la Sociedad de Naciones no han sido transferidas a las Naciones Unidas, y que la situación haría literalmente imposible la ejecución y crearía una imposibilidad total, completa y permanente. También podría afirmarse la existencia de un desuso generalizado. Este autor menciona que la actitud de las partes hacia el Acta es difícil de interpretar, y señala que para que hubiera desuso sería necesario probar indiscutiblemente que las partes habían adoptado una actitud uniforme actuando con respecto al Acta como si no existiera, y que de este modo, en efecto, habían concluido un acuerdo tácito para considerar que el Acta había terminado (“L’article 37 du Statut de la Cour internationale de Justice”, Annuaire français de droit international, 1962, pp. 321-323). Cabe señalar que los datos facilitados por este autor son algo incompletos.
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También en el Tribunal, el Juez Basdevant afirmó que el Acta General seguía en vigor y que, por lo tanto, estaba en vigor entre Francia y Noruega, que eran ambos signatarios de la misma. Llamó la atención sobre el hecho [p 382] de que el Acta había sido mencionada en las Observaciones del Gobierno francés y que posteriormente había sido explícitamente invocada por el Agente de dicho Gobierno como fundamento de la competencia del Tribunal en el asunto: asimismo, señaló que el Acta también había sido mencionada por el abogado del Gobierno noruego (I.C.J. Reports 1957, p. 74). Se trata de una opinión de considerable autoridad. Pero me parece pertinente observar también que, cuando el Tribunal (a pesar de la opinión del Juez Basdevant) desestimó la demanda francesa en el asunto Certain Norwegian Loans, no puso en duda la validez y eficacia de la Ley GeneralFN1.

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FN1 El Tribunal dijo que el Gobierno francés había mencionado el Acta General de Ginebra, pero continuó diciendo que tal referencia no podía considerarse suficiente para justificar la opinión de que la Solicitud del Gobierno francés se basaba en el Acta General. “Si el Gobierno francés hubiera tenido la intención de proceder sobre esa base lo habría manifestado expresamente”. El Tribunal consideró que la demanda del Gobierno francés se basaba clara y precisamente en el artículo 36, párrafo 2, del Estatuto. Por esta razón, el Tribunal consideró que no estaría justificado buscar una base para su jurisdicción “diferente de la que el propio Gobierno francés expuso en su demanda y en referencia a la cual ambas partes habían presentado el caso al Tribunal” (Recueil 1957, p. 24 y ss.). Parece que al Gobierno francés no le hubiera interesado hacer hincapié en el Acta General, ya que ésta, en su artículo 31, exigía el agotamiento de los recursos internos.
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La opinión disidente de los Jueces Guerrero, McNair, Read y Hsu Mo, en el asunto relativo a las Reservas al Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, también se refirió al Acta General de 1928 y al Acta Revisada (I.C.J. Reports 1951, p. 37) FN2.

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FN2 El Acta también se cita en I.C.J. Reports 1961, p. 19. Pakistán la invocó como fundamento de la competencia del Tribunal en su demanda de 11 de mayo de 1973 contra la India (un asunto que fue retirado de la lista por una Orden de 15 de diciembre de 1973 a raíz de un desistimiento de Pakistán).
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En mi opinión, sólo cabe estar de acuerdo con la siguiente afirmación, extraída de un estudio especial sobre la materia:

“En conclusión, puede afirmarse que el Acta General de Ginebra está en vigor entre veinte Estados contratantes FN3 que siguen vinculados por el Acta, y no sólo de manera puramente formal, pues conserva plena eficacia para los Estados contratantes a pesar de la desaparición de algunos órganos de la Sociedad de Naciones FN4.”

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FN3 Francia y el Reino Unido han denunciado la Ley desde la incoación del presente procedimiento.
FN4 Kunzmann, “Die Generalakte von New York und Genf als Streitschlichtungsvertrag der Vereinten Nationen”, 56 Die Friedens-Warte (1961-1966), Basilea, p. 22.
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(g) Admitida la permanencia en vigor del Acta General, cabe preguntarse si la declaración francesa de reconocimiento de la competencia obligatoria del Tribunal, con la reserva de 1966 en materia de defensa nacional, no habría modificado las obligaciones asumidas por Francia al firmar el Acta, en particular las contenidas en el Capítulo II. En términos más generales, se trata de saber si los tratados y convenios en vigor en los que se prevé especialmente la aceptación de la competencia de la Corte (hipótesis del art. 36, párr. 1, del Estatuto), están subordinados a las declaraciones unilaterales de los Estados por las que aceptan la competencia obligatoria de la Corte (hipótesis del art. 36, párr. 2), o si, por el contrario, las declaraciones unilaterales de los Estados por las que aceptan la competencia obligatoria de la Corte (hipótesis del art. 36, párr. 3) están subordinadas a las declaraciones unilaterales de los Estados por las que aceptan la competencia obligatoria de la Corte (hipótesis del art. 36, párr. 4). 36, párrafo 2), o dependen de dichas declaraciones, de modo que la derogación de la obligación de someterse a la jurisdicción de la Corte, o su limitación mediante la introducción de reservas adicionales, implica también la derogación o limitación de las obligaciones contraídas en virtud de un convenio bilateral o multilateral anterior.

El respeto debido a la soberanía de los Estados y el carácter facultativo de la competencia de la Corte (art. 2, párr. 7, de la Carta) no parecen justificar que se deje de lado el principio pacta sunt servanda, pilar esencial del derecho internacional. Una vez establecida la sumisión a la jurisdicción de la Corte en un tratado o convención (Art. 36, párrafo 1, del Estatuto), las partes en el tratado o convención no pueden, por su propia voluntad y mediante declaración unilateral, sustraerse a la obligación asumida frente a otro Estado. Dicha declaración no tiene fuerza prevalente por el mero hecho de que prevea la competencia de la Corte de conformidad con el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, o porque esté sujeta a reservas, o consagre una posibilidad de privar arbitrariamente a la Corte de competencia. Para deshacer la obligación contraída, siempre será necesario denunciar el tratado o convenio en vigor, de acuerdo con las condiciones prescritas.

Aunque se considere que una declaración formulada en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto da lugar a obligaciones de carácter contractual, la respuesta seguiría siendo que dicha declaración no puede liberar al Estado declarante de todas o algunas de las obligaciones que ya haya asumido en un acuerdo anterior, salvo en las condiciones establecidas en dicho acuerdo. Para que haya terminación implícita de un tratado como consecuencia de la celebración de un tratado posterior, un requisito primordial es que “todas las partes en él celebren un tratado posterior referente a la misma materia” (Convención de Viena, art. 59).

También hay que señalar que no existe tal incompatibilidad entre las declaraciones hechas en virtud del artículo 36, párrafo 2, del Estatuto, y el Acta General, como para dar lugar a una derogación tácita como resultado de un nuevo tratado. El Acta opera entre sus signatarios, un grupo cerrado de 20 Estados, e impone condiciones y limitaciones especiales a las partes. El Estatuto, por el contrario, según la interpretación que se ha hecho del apartado 2 del artículo 36, abre la puerta a la práctica totalidad de los Estados (artículo 93 de la Carta) y permite establecer condiciones y reservas de todo tipo.

La relación entre el Acta General y la posterior aceptación de la jurisdicción obligatoria del Tribunal ha sido explicada de forma concisa y magistral por el Juez Basdevant:

“Una vía de acceso al Tribunal fue abierta por la adhesión de las dos Partes al Acta General de 1928. No podía ser cerrada o anulada por la cláusula restrictiva que el Gobierno francés, y no el Gobierno noruego, añadió a su nueva [p 384] aceptación de la jurisdicción obligatoria recogida en su Declaración de 1949. Esta cláusula restrictiva, que sólo emana de uno de ellos, no constituye la ley entre Francia y Noruega. La cláusula no es suficiente para anular el sistema jurídico existente entre ellos en este punto. No puede cerrar la vía de acceso al Tribunal que antes estaba abierta, ni anularla con el resultado de que no quedaría ninguna jurisdicción”. (C.I.J. Recueil 1957, pp. 75 y ss.)

(h) Queda aún un misterio inquietante: ¿por qué el Gobierno francés no denunció el Acta General en el momento oportuno y según las formas requeridas, en ejercicio del artículo 45, párrafo 3, del Acta, en el momento en que en 1966 presentó su declaración por la que reconocía la competencia del Tribunal con nuevas reservas? Parece evidente que el Gobierno francés no estaba dispuesto en 1966 a que las cuestiones relativas a la defensa nacional pudieran someterse al Tribunal, y sencillamente no sabemos por qué el Gobierno francés preservó aquí la competencia del Tribunal frente a los signatarios del ActaFN1. Pero esta situación anómala no puede considerarse suficiente para presumir la denuncia tácita del Acta General por el Gobierno francés y conferir a dicha denuncia eficacia jurídica en contra de lo dispuesto en la propia Acta. Admitir esto sería contrario a los principios más respetados del derecho de los tratados; sería contrario a la seguridad jurídica e incluso a las exigencias de la ley en materia de presunciones.

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FN1 Aunque se han propuesto varias hipótesis para explicar esta conducta aparentemente contradictoria.
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III. Admisibilidad de la demanda

1. El auto de 22 de junio de 1973 decidió que los escritos de alegaciones debían referirse tanto a la cuestión de la competencia del Tribunal de Justicia para conocer del litigio como a la de la admisibilidad de la demanda. El Tribunal de Justicia ha seguido así el artículo 67 de su Reglamento.

El término “admisibilidad” es muy amplio, pero el Auto, en su apartado 23, arroja algo de luz sobre el sentido en que lo utiliza, al afirmar que no puede suponerse a priori que el Solicitante “no pueda acreditar un interés jurídico respecto de estas pretensiones que faculte al Tribunal a admitir la Demanda”.

La cuestión es si la demandante, en sus alegaciones, ha invocado o no un interés jurídico como fundamento de su recurso. En la fase preliminar contemplada por el auto, el Tribunal debe examinar en primer lugar si la demandante está legitimada para incoar el procedimiento (legitimatio ad processum, Rechtsschutzanspruch), para poner en marcha la maquinaria procesal, antes de pasar a examinar el fondo del asunto. Posteriormente se plantearía la cuestión de si el interés alegado es, de hecho y de derecho, [p 385] merecedor de protección jurídica FN1 Pero ello pertenecería al fondo del asunto, por lo que no corresponde examinarlo aquí.

——————————————————————————————————————— FN1 El juez Morelli señaló en una ocasión que la distinción entre un derecho de acción y un interés material es propia del Derecho municipal, mientras que en Derecho internacional es necesario determinar si existe un litigio (voto particular, I.C.J. Recueil 1963, pp. 132 y ss.). Esta observación no me parece especialmente útil. Considerar inadmisible una demanda por falta de interés jurídico del demandante, o llegar a la misma conclusión porque por falta de tal interés no hay controversia, equivale a una y la misma cosa. El juez Morelli se sintió obligado a criticar la sentencia South West Africa de 1962 porque, en su opinión, confundía “el derecho a incoar un procedimiento” (que debe examinarse como una cuestión preliminar) y la existencia de “un derecho o interés jurídico” o “un derecho sustantivo conferido a los demandantes” (que debe considerarse como una cuestión relativa al fondo) (voto particular, I.C.J. Recueil 1966, p. 61).
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La demandante invoca la violación por Francia de varias normas jurídicas y trata de demostrar que tiene un interés jurídico en denunciar cada una de esas violaciones. Por lo tanto, será necesario examinar el interés así invocado en cada caso de supuesta violación, pero sería conveniente que, en primer lugar, dedicara cierta atención al significado de la expresión “interés jurídico”.

2.La idea de interés jurídico está en el centro mismo de las normas de procedimiento (véase la máxima “sin interés no hay acción”). Por tanto, debe utilizarse con la exactitud que exige su función jurisdiccional. El Acta General ofrece una buena guía a este respecto: distingue entre “las controversias de toda clase” que pueden someterse al procedimiento de conciliación (art. 1), el caso de “un interés de carácter jurídico” en una controversia a efectos de intervención (art. 36), y “todas las controversias respecto de las cuales las Partes estén en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos” (art. 17); sólo estas últimas son controversias apropiadas para la solución judicial, y susceptibles de ser sometidas a la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional de conformidad con el Acta General FN2.

——————————————————————————————————————— FN2 Sir Gerald Fitzmaurice ha arrojado luz sobre el significado que debe darse al término “litigio”. Afirma que existe un litigio

“sólo si su consecuencia o resultado, en forma de decisión del Tribunal, puede afectar a los intereses o relaciones jurídicas de las partes, en el sentido de conferir o imponer (o confirmar para) una u otra un derecho o una obligación jurídica, o de operar como un requerimiento o una prohibición para el futuro, o como una resolución material para una situación jurídica aún subsistente” (voto particular, Recueil 1963, p. 110).

No desvirtúa esta afirmación el hecho de que pueda ejercitarse una acción declarativa, pero, a este respecto, debe señalarse que lo que propiamente puede determinarse en un procedimiento contencioso es la existencia o inexistencia de un derecho que asista a una de las partes, o de una obligación concreta o específica. El Tribunal de Justicia no puede ser llamado a hacer una declaración de carácter abstracto o general sobre la existencia o inexistencia de una norma objetiva de Derecho o de una obligación general o indeterminada. Este tipo de declaración puede solicitarse mediante una solicitud de opinión consultiva.
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Como es evidente, el artículo 17 de la Ley General no permite una interpretación extensiva del “interés jurídico” que puede hacerse valer ante el Tribunal. Lo que se contempla es un derecho propio del demandante que se encuentra en el centro de un litigio, porque es objeto de pretensiones contrapuestas entre el demandante y el demandado. Se trata, pues, de un derecho en el sentido propio del término (ius dominativum), cuya naturaleza es la de pertenecer a uno u otro Estado, estando éste facultado para negociar al respecto y para renunciar a él.

Sin embargo, el demandante parece pasar por alto el artículo 17 y considera que le basta con tener un interés colectivo o general. Ha citado varias autoridades en apoyo de su opinión de que el Derecho internacional reconoce que todo Estado tiene un interés de naturaleza jurídica en que otros países observen las obligaciones que les impone el Derecho internacional, y en el sentido también de que el Derecho reconoce un interés de todos los Estados en relación con causas humanitarias generales.

Si se examinan detenidamente los textos citados, se llega a una conclusión diferente. En South West Africa (Preliminary Objections) el juez Jessup mostró cómo el derecho internacional ha reconocido que los Estados pueden tener intereses en asuntos que no afectan a sus intereses “materiales” o, digamos, “físicos” o “tangibles”. Pero el Juez Jessup también observa que “los Estados han hecho valer tales intereses jurídicos sobre la base de algún tratado”; en apoyo de esta observación menciona los tratados sobre minorías, el Convenio para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, los convenios patrocinados por la Organización Internacional del Trabajo y el sistema de mandatos (voto particular, I.C.J. Reports 1962, pp. 425 y ss.). La opinión del Juez Jessup en la segunda fase de los asuntos del Sudoeste de África, en la que critica la sentencia del Tribunal, que no reconocía a los demandantes ni a ningún Estado el derecho a recurrir a un tribunal cuando el demandante no alega su propio interés jurídico en relación con el fondo, está muy sutilmente argumentada. El Juez Jessup tuvo en cuenta el hecho de que se trataba del “cumplimiento de obligaciones convencionales fundamentales contenidas en un tratado que tiene lo que puede llamarse justamente características constitucionales” (opinión disidente, I.C.J. Reports 1966, p. 386). Más concretamente, añadió: “No existe una actio popularis generalmente establecida en derecho internacional” (ibid., p. 387). En el mismo asunto, el juez Tanaka declaró

“Consideramos que en estos tratados y organizaciones se incorporan intereses comunes y humanitarios. Al dárseles forma organizativa, estos intereses adoptan la naturaleza de ‘interés jurídico’ y requieren ser protegidos por medios procesales específicos.” (Voto disidente, Recueil 1966, p. 252).

En respuesta al argumento de que debería permitir “el equivalente de una actio popularis, o derecho residente en cualquier miembro de una comunidad a emprender acciones legales en vindicación de un interés público”, el Tribunal declaró:

“. . . aunque un derecho de este tipo pueda ser conocido por ciertos sistemas jurídicos municipales, no es conocido por el derecho internacional en su estado actual: la Corte tampoco puede considerarlo como importado por los ‘principios generales del derecho’ mencionados en el artículo 38, párrafo 1 (c), de su Estatuto” (I.C.J. Reports 1966, p. 47, párr. 88). [p 387]

Por otro lado el Tribunal también ha dicho que:

“En particular, debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado para con la comunidad internacional en su conjunto y las que se derivan frente a otro Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras incumben a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección; se trata de obligaciones erga omnes”. (C.I.J. Recueil 1970, p. 32, párr. 33.)

Estas observaciones, que se han calificado de progresistas y se han considerado dignas de una consideración comprensiva, deben tomarse cum grano salis. Me parece que el razonamiento obiter expresado en ellas no debe considerarse equivalente al reconocimiento de la actio popularis en derecho internacional; debe interpretarse más bien de conformidad con la práctica general aceptada como derecho. No puedo creer que en virtud de este dictum el Tribunal considere admisible, por ejemplo, una reclamación del Estado A contra el Estado B en el sentido de que B no aplica “los principios y normas relativos a los derechos fundamentales de la persona humana” (Recueil 1970, p. 32, párr. 34) con respecto a los súbditos del Estado B o incluso del Estado C. Tal vez al redactar el párrafo en cuestión el Tribunal estaba pensando en el caso en que el Estado B perjudica a los súbditos del Estado A al violar los derechos fundamentales de la persona humana. También hay que tener en cuenta que el Tribunal parece restringir su dictamen en la misma línea que los jueces Jessup y Tanaka cuando se refiere a “instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal” (Recueil 1970, p. 32, párr. 34)FN1.

——————————————————————————————————————— FN1 La expresión “obligaciones erga omnes” evoca el principio del derecho municipal según el cual la propiedad impone una obligación erga omnes; pero esta obligación da lugar a un derecho o interés jurídico de hacer valer la propiedad ante un tribunal en beneficio del propietario que ha sido lesionado en su derecho o interés, o cuyo derecho o interés ha sido ignorado. Ni siquiera en caso de robo puede hablarse de actio popularis, que es algo distinto de la capacidad para denunciar el robo a las autoridades. También debe tenerse en cuenta que una decisión del Tribunal no es vinculante erga omnes: no tiene fuerza vinculante salvo entre las partes en el procedimiento y con respecto al caso concreto decidido (Estatuto, art. 59).
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En cualquier caso, si, como me parece, la competencia del Tribunal de Justicia en el presente asunto se basa en el artículo 17 del Acta General y no en la declaración francesa de 1966, la demanda no es admisible a menos que la demandante demuestre la existencia de un derecho propio que afirme haber sido violado por el acto de la demandada.

3. La pretensión de que el Tribunal declare que los ensayos nucleares atmosféricos son ilegales en virtud de una norma general de Derecho internacional, y que todos los Estados, incluido el demandante, tienen derecho a instar a Francia a que se abstenga de realizar este tipo de ensayos, suscita numerosas dudas.
[p 388]

¿Puede resolverse la cuestión de acuerdo con el Derecho internacional, o sigue perteneciendo al ámbito político? También se plantea la cuestión de si se trata de una cuestión de admisibilidad o de una cuestión de fondo. Hay que distinguir si se refiere al carácter político o judicial del asunto (cuestión de admisibilidad), o si se refiere a la norma que debe aplicarse y a las circunstancias en las que dicha norma puede considerarse parte del Derecho consuetudinario (cuestión que va al fondo)FN1 Se trata de una dificultad que podría haberse resuelto uniendo la cuestión de admisibilidad al fondo.

——————————————————————————————————————— FN1 La idea de que el Tratado de Moscú, por su naturaleza, participa del derecho consuetudinario o ius cogens queda abierta a algunas dudas por su falta de universalidad y la reserva en su Artículo IV en el sentido de que “Cada Parte… tendrá derecho a retirarse del Tratado si decide que acontecimientos extraordinarios, relacionados con la materia del presente Tratado, han puesto en peligro los intereses supremos de su país”.

Sobre los requisitos para el nacimiento de una norma de derecho consuetudinario, cf. mi voto particular, Recueil 1974, pp. 89 y ss.
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Pero no es necesario zanjar estas cuestiones. En mi opinión, es evidente que la demandante no tiene derecho a pedir al Tribunal que declare que las pruebas nucleares atmosféricas son ilegales. La Solicitante no tiene un interés jurídico material propio, y menos aún un derecho que haya sido impugnado por la otra Parte, como exige el Acta General. La solicitud de que el Tribunal haga una declaración general y abstracta sobre la existencia de una norma jurídica va más allá de la función jurisdiccional del Tribunal. El Tribunal no tiene competencia para declarar que todas las pruebas nucleares atmosféricas son ilegales, aunque considere en conciencia que tales pruebas, o incluso todas las pruebas nucleares en general, son contrarias a la moral y a toda consideración humanitaria.

4. El derecho invocado por el demandante en relación con el depósito de residuos radiactivos en su territorio fue examinado en el auto de 22 de junio de 1973 (párr. 30). Debemos examinar ahora si la invocación de este derecho hace admisible la solicitud de examen del fondo del asunto. La denuncia del demandante contra Francia por violación de su soberanía al introducir materias nocivas en su territorio sin su permiso se basa en un interés jurídico bien conocido desde la época del derecho romano. La prohibición de immissio (de agua, humo, fragmentos de piedra) en una propiedad vecina era una característica del derecho romano (D. 8, 5, 8, párrafo 5). El principio sic utere tuo ut aliaenum non laedas es una característica del Derecho tanto antiguo como moderno. Es bien sabido que el propietario de un inmueble es responsable de los humos u olores intolerables, “porque sobrepasa [los límites físicos de su propiedad], porque hay immissio sobre las propiedades vecinas, porque causa perjuicio FN2”.

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FN2 Mazeaud, Traite theorique et pratique de la responsabilite civile, 3.ª ed., 1938, vol. I, págs. 647 y ss., párr. 597.
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En derecho internacional, podría mencionarse el deber de cada Estado de no utilizar su territorio para actos contrarios a los derechos de otros Estados (Recueil 1949, p. 22). Los laudos arbitrales de 16 de abril de 1938 y 11 de marzo [p 389] de 1941 dictados en un litigio entre Estados Unidos y Canadá mencionan la falta de precedentes en cuanto a la contaminación del aire, pero también la analogía con la contaminación del agua, y el litigio suizo entre los cantones de Solo-thurn y Aargau FN1. El conflicto entre Estados Unidos y Canadá en relación con la Fundición Trail se resolvió sobre la base de la siguiente norma:

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FN1 El Tribunal Federal Suizo estableció que, de acuerdo con las normas del derecho internacional, un Estado puede ejercer libremente su soberanía siempre que no infrinja los derechos derivados de la soberanía de otro Estado; la presencia de ciertas canteras de tiro en Argovia ponía en peligro zonas de Solothurn, y el Tribunal prohibió el uso de las canteras hasta que se hubieran introducido medidas de protección adecuadas (Sentencias del Tribunal Federal Suizo, Vol. XXVI, Parte I, pp. 449-451, Considerando 3, citado en Roulet, Le caractère artificiel de la theorie de l’abus de droit en droit international public, Neuchâtel 1958, p. 121).
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“Ningún Estado tiene derecho a utilizar o permitir la utilización de su territorio de manera que cause un perjuicio por humos en el territorio de otro o a su territorio. . . cuando el caso sea de graves consecuencias y el perjuicio esté establecido por pruebas claras y convincentes”. (Arbitraje Trail Smelter, 1938-1941, Estados Unidos de América contra Canadá, UNRIAA, Vol. III, p. 1965 FN2.)

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FN2 El Laudo llega a esa conclusión “en virtud de los principios del derecho internacional, así como del derecho de los Estados Unidos”. El laudo se ha considerado “básico para todo el problema de la injerencia. Sus fundamentos forman parte ahora del Derecho internacional consuetudinario”, A. Randelzhofer, B. Simma, “Das Kernkraftwerk an der Grenze-Ein ‘ultra-hazardous activity’ im Schnittpunkt von internationalem Nachbarrecht und Umweltschutz”, Festschrift für Friedrich Berber, Munich, 1973, p. 405. Este laudo marca el abandono de la teoría de Harmon (soberanía absoluta de cada Estado en su territorio con respecto a todos los demás); Krakan, Die Harmon Doktrin: Eine These der Vereinigten Staaten zum internationalen Flussrecht, Hamburgo, 1966, p. 9.
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Si se admite como regla general que existe un derecho a exigir la prohibición de la emisión por propiedades vecinas de humos nocivos FN3, debe extraerse la consecuencia, por analogía evidente, de que la demandante tiene derecho a solicitar al Tribunal de Justicia que estime su pretensión de que Francia ponga fin al depósito de residuos radiactivos en su territorio.

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FN3 Es decir, la continuación de la emisión de humos nocivos, o la emisión renovada de humos si es de temer (ad metuendum) que se produzca un daño. Damnum infectum est damnum nondum factum, quod futurum veremur, D. 39, 2, 2.
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La cuestión de si el depósito de sustancias radiactivas en el territorio de la demandante como consecuencia de las pruebas nucleares francesas es perjudicial para ésta sólo debería resolverse en el marco de un procedimiento sobre el fondo, en el que el Tribunal de Justicia examinaría si la intrusión o la usurpación del territorio ajeno es ilícita en sí misma o sólo si da lugar a un perjuicio; en esta última hipótesis, aún tendría que examinar la naturaleza del supuesto perjuicio FN4, su existencia FN5 y su importancia relativa [p 390] anceFN1 para pronunciarse sobre la pretensión de prohibición de las pruebas nucleares francesas FN2.

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FN4 Tendría que decir, por ejemplo, si debe o no tenerse en cuenta el hecho de que la continuación de las pruebas nucleares causa perjuicios, en particular en forma de aprensión, ansiedad y preocupación, a los habitantes y al Gobierno de Australia.
FN5 Esto plantea la cuestión de la prueba (arts. 48 y 50 del Estatuto; art. 62 del Reglamento).

FN1Debe valorarse la importancia relativa de los intereses de las Partes y la posibilidad de conciliarlos (cuestión de proximidad y de uso inocente).
FN2En su auto de 22 de junio de 1973, el Tribunal aludió a la posibilidad de que las pruebas pudieran causar un “perjuicio irreparable” al demandante; se trata de una posibilidad que debe tenerse presente en relación con la indicación de medidas provisionales (habida cuenta, en particular, de su carácter urgente), pero no cuando se trata de la admisibilidad.
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5. Una tercera denuncia contra Francia se basa en la violación del principio de libertad de la alta mar como consecuencia de las restricciones a la navegación y al vuelo debidas al establecimiento de zonas prohibidas. Esto plantea delicadas cuestiones jurídicas.

La realización de pruebas nucleares sobre el mar y el establecimiento de zonas prohibidas, ¿forman parte de las demás libertades “reconocidas por los principios generales del Derecho internacional” o son contrarios a las libertades de otros Estados? ¿Estamos ante un caso análogo al del establecimiento de zonas prohibidas para prácticas de tiro o maniobras navales? La interpretación del artículo 2, párrafo 2, de la Convención sobre la Alta Mar exige que en cada caso se tengan razonablemente en cuenta los intereses de los demás Estados en el ejercicio de su libertad de alta mar; deben considerarse la naturaleza y la importancia de los intereses en juego, así como el principio de no utilización perjudicial (prodesse enim sibi unusquisque, dum alii non nocet, non prohibetur, D. 39, 3, 1, párr. 11), del uso indebido de los derechos y de la buena fe en el ejercicio de las libertades.

La cuestión de las pruebas nucleares fue examinada por la Conferencia sobre el Derecho del Mar de 1958. A pesar de la fuerte tendencia a condenar las pruebas nucleares, la Conferencia aceptó la propuesta de India; reconoció que muchos Estados temían que las explosiones nucleares pudieran constituir una violación de la libertad de la alta mar, y remitió la cuestión a la Asamblea General para que adoptara las medidas oportunas.

Por consiguiente, la denuncia contra Francia por este motivo plantea cuestiones de derecho y de hecho relativas al fondo del asunto, que no deben ser examinadas y tratadas en la fase preliminar del procedimiento contemplada por la Orden de 22 de junio de 1973.

Me parece que esta tercera reclamación no es admisible en la forma en que ha sido presentada. El demandante no se basa en un derecho propio discutido por Francia y no fundamenta su demanda en ningún perjuicio material cuya responsabilidad esté dispuesto a demostrar que incumbe a Francia FN3. El demandante no tiene ningún título jurídico que le autorice a actuar como portavoz de la comunidad internacional y a pedir al Tribunal que condene la conducta de Francia. El Tribunal no puede ir más allá de sus funciones judiciales y determinar de manera general cuáles son los deberes de Francia con respecto a las libertades del mar.

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FN3 Por lo que se refiere a las condiciones en las que puede admitirse una reclamación de daños y perjuicios, c I.C.J. Reports 1974, pp. 203-205, especialmente para. 76, y véase también ibídem, p. 225.
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(Firmado) F. De Castro.

[p 391]

Opinión disidente del juez sir Garfield Barwick

El Tribunal, mediante su Orden de 22 de junio de 1973, separó dos cuestiones, la de su competencia para conocer de la Demanda, y la de la admisibilidad de la Demanda de todas las demás cuestiones del caso. Ordenó que “el procedimiento escrito se dirija en primer lugar” a estas cuestiones. Éstas eran, por tanto, las únicas cuestiones a las que las Partes debían dirigir su atención. Cada cuestión se refería a la situación existente en la fecha de presentación de la demanda ante el Tribunal, a saber, el 9 de mayo de 1973. En cumplimiento de la Orden del Tribunal, la demandante ha limitado su Memorial y sus alegaciones orales a estas cuestiones. Ni la Memoria ni los alegatos se han referido a ninguna otra cuestión.

El Tribunal de Primera Instancia, una vez leído el escrito de interposición del recurso y oídas las alegaciones, ha examinado estas cuestiones pero, mientras las partes esperan la decisión del Tribunal de Primera Instancia al respecto, el Tribunal de Primera Instancia, de oficio y sin notificación a las partes, ha resuelto la cuestión de si el recurso ha dejado de tener objeto debido a los acontecimientos ocurridos desde la presentación del recurso. El Tribunal de Primera Instancia ha tenido conocimiento de la información relativa a los hechos supuestamente acaecidos desde la conclusión del procedimiento oral y la ha considerado como prueba en el procedimiento. El Tribunal de Primera Instancia no ha informado a las partes del material que, de este modo, ha introducido como prueba. Mediante su utilización, el Tribunal de Primera Instancia ha extraído una conclusión de hecho. También ha dado una interpretación particular a la demanda. Sobre la base de esta conclusión de hecho y de esta interpretación de la demanda, el Tribunal de Primera Instancia ha resuelto la cuestión de si la demanda ha dejado de tener objeto. Esta cuestión, en mi opinión, no está comprendida en ninguna de las dos cuestiones sobre las que se ha debatido. Es una cuestión separada, diferente y nueva. Por lo tanto, las partes no han tenido la oportunidad de presentar ante el Tribunal de Justicia sus alegaciones sobre la conclusión adecuada que debe extraerse de los acontecimientos que han sobrevenido a la presentación de la demanda o sobre la interpretación adecuada de la propia demanda en la medida en que cada una de ellas está relacionada con la cuestión que el Tribunal de Justicia ha resuelto o sobre la procedencia de resolver dicha cuestión en el sentido en que el Tribunal de Justicia la ha resuelto o en absoluto en esta fase del procedimiento, ya que puede haberse alegado que dicha cuestión, si se planteaba, no tenía un carácter exclusivamente preliminar en las circunstancias del presente asunto. La conclusión de hecho y la interpretación de la demanda son claramente cuestiones sobre las que difieren las opiniones. Además, el razonamiento de la Sentencia implica importantes consideraciones de Derecho internacional. Por lo tanto, había un amplio margen para la argumentación y para la asistencia letrada. En cualquier caso, el demandante debe haber tenido derecho a presentar alegaciones sobre todas las cuestiones implicadas en la decisión del Tribunal. [p 392]

Sin embargo, sin notificar a las Partes lo que estaba considerando y sin oírlas, el Tribunal, mediante una Sentencia por la que decide no seguir adelante con el asunto, evita pronunciarse sobre cualquiera de las dos cuestiones que ordenó y que han sido objeto de alegaciones.

Se trata, en mi opinión, de un proceder injustificable, impropio de un tribunal de justicia. Es un procedimiento, en mi opinión, injusto, que incumple una obligación esencial del proceso judicial del Tribunal. Como juez, no puedo participar en él y, por esa razón, aunque no por otra, no puedo adherirme a la sentencia del Tribunal. Sin embargo, tampoco puedo unirme a dicha sentencia porque no acepto su razonamiento o que el material sobre el que el Tribunal ha actuado justifique la conclusión del Tribunal. Por consiguiente, lamento disentir de la sentencia.

Puede pensarse que es bastante razonable que si Francia está dispuesta a dar a Australia una promesa tan incondicional y vinculante como Australia considere satisfactoria para su protección de no volver a probar armas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur, este caso debería comprometerse y retirarse la Solicitud. Pero esa es una cuestión que compete exclusivamente a los Estados soberanos. No es asunto de este Tribunal. El Reglamento de la Corte proporciona los medios por los cuales los procedimientos pueden ser interrumpidos a voluntad de las Partes (ver Arts. 73 y 74 del Reglamento de la Corte). No forma parte de la función de la Corte presionar a un Estado para que comprometa su demanda o a sí misma para que efectúe un compromiso.

Puede que un profano, sin lealtad a la ley, piense razonablemente que una decisión política de Francia de no seguir ejerciendo lo que afirma ser su derecho a probar armas nucleares en la atmósfera, cuando se publique formalmente, podría considerarse el final del asunto entre Australia y Francia. Pero éste es un tribunal de justicia, leal a la ley y a su administración. No puede adoptar el punto de vista de los profanos y debe limitarse a los principios jurídicos y a su aplicación.

El Tribunal ha decidido que la Demanda ha quedado “sin objeto” y que, por lo tanto, el Tribunal no está llamado a pronunciarse sobre la misma. El término “sin objeto” en este universo del discurso cuando se aplica a una solicitud o demanda, en la medida en que sea relevante para las circunstancias de este caso, entiendo que implica que no existe ninguna disputa entre las Partes que pueda ser resuelta por el Tribunal mediante la aplicación de las normas legales disponibles para el Tribunal o que la reparación que se solicita es incapaz de ser concedida por el Tribunal o que en las circunstancias que existen o existirían en el momento en que el Tribunal sea llamado a conceder la reparación solicitada, ninguna orden productiva de efecto sobre las Partes o sus derechos podría ser emitida por el Tribunal en el ejercicio de su función judicial.

Aplicar la expresión “ha quedado sin objeto” a las presentes circunstancias, significa en mi opinión, que esta Sentencia sólo puede ser válida si la disputa entre Francia y Australia en cuanto a sus respectivos derechos ha sido resuelta; ha dejado de existir o si el Tribunal, en las circunstancias
[p 393]que prevalecen actualmente, no puede con propiedad, dentro de su función judicial, hacer ninguna declaración u Orden que tenga efecto entre las Partes.

Debe observarse que he descrito la disputa entre Francia y Australia como una disputa sobre sus respectivos derechos. Más adelante expondré las razones por las que considero que esa es la naturaleza de su litigio. Pero es apropiado señalar inmediatamente que si las Partes no estuvieran en disputa en cuanto a sus respectivos derechos, la Solicitud habría estado “sin objeto” cuando se presentó, y no podría plantearse la cuestión de que ya no tuviera objeto. Por otra parte, si las partes estuvieran en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos, es ese conflicto el que es relevante en cualquier consideración de la cuestión de si la demanda carece o no de objeto.

Por supuesto, si el Tribunal careciera de jurisdicción o si la demanda tal y como fue presentada fuera inadmisible porque las partes nunca estuvieron en desacuerdo en cuanto a sus derechos legales, el Tribunal no estaría obligado a ir más allá en el asunto. Pero el Tribunal de Justicia no se ha pronunciado sobre estas cuestiones. La sentencia no se basa ni en la falta de competencia ni en la inadmisibilidad de la demanda en el momento de su interposición, aunque parece reconocer inferencialmente que la demanda era admisible en el momento de su interposición.

Para exponer con la mayor claridad posible mi punto de vista sobre este asunto, me será necesario, en primer lugar, referirme a las dos únicas cuestiones sobre las que el Tribunal de Justicia ha oído alegaciones. A continuación, expondré mis razones para disentir de la sentencia del Tribunal de Justicia (véase la p. 439 de la presente opinión). En primer lugar, expondré mis conclusiones y, a continuación, desarrollaré mis razones.

En mi opinión, el Tribunal es competente para conocer de una controversia entre Francia y Australia sobre sus respectivos derechos en virtud de los artículos 36 (1) y 37 del Estatuto del Tribunal y del artículo 17 del Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928. Además, opino que en la fecha en que se presentó la demanda ante el Tribunal, Francia y Australia estaban, y en mi opinión siguen estando, en litigio sobre sus respectivos derechos en relación con las consecuencias en el territorio y el medio ambiente australianos de la explosión por Francia en el Pacífico Sur de artefactos nucleares.

Además, discrepaban, y siguen discrepando, en cuanto a la licitud o ilicitud, según el Derecho internacional consuetudinario, de los ensayos de armas nucleares en la atmósfera. Sujeto a la determinación de la cuestión de si la demandante tiene un interés legal para mantener su demanda con respecto a esta diferencia, soy de la opinión de que las Partes estaban, en la fecha de la demanda, y todavía están, en disputa en cuanto a sus respectivos derechos con respecto a las pruebas de armas nucleares en la atmósfera.

Si se trata de una cuestión separada en este caso, opino que la demanda de la demandante es admisible respecto a todos los fundamentos en los que se basa, con la excepción del fundamento relativo a la ilegalidad de las pruebas de armas nucleares en la atmósfera. Considero que la cuestión de si la demandante tiene interés jurídico en mantener su demanda en relación con dicho fundamento no es una cuestión de carácter exclusivamente preliminar, y que no puede decidirse en esta fase del procedimiento.

Las distinciones implícitas en este pliego de conclusiones se desarrollarán más adelante en el presente dictamen.

Por lo tanto, enfoco la sentencia del Tribunal de Justicia con la opinión de que el Tribunal conoce actualmente de una demanda que, en la medida indicada, es admisible y que el Tribunal es competente para conocer y resolver. Soy de la opinión de que, de conformidad con el artículo 38, el Tribunal debería haber decidido sobre su competencia y, si se trata de una cuestión separada, sobre la admisibilidad de la demanda.

Soy de la opinión de que la controversia entre las Partes en cuanto a sus derechos legales no fue resuelta o hecha desaparecer por el comunicado y las declaraciones citadas en la Sentencia y que las Partes seguían en la fecha de la Sentencia en controversia en cuanto a sus derechos legales. Esto es así, en mi opinión, incluso si, en contra de mi opinión, el comunicado y las declaraciones equivalían a una garantía por parte de Francia de que no volvería a probar armas nucleares en la atmósfera. Esa garantía, si se daba, no concedía ningún derecho a Australia en relación con las explosiones nucleares o los ensayos de armas nucleares: de hecho, afirmaba implícitamente el derecho de Francia a continuar con tales explosiones o ensayos. En mi opinión, una garantía de este tipo sería en sí misma incapaz de resolver una disputa sobre derechos legales.

Además, opino que la sentencia no puede fundamentarse en el material y los motivos en los que se basa.

Procedo ahora a exponer mis razones para las diversas conclusiones que he expresado.

Indicación de medidas provisionales

El 22 de junio de 1973, el Tribunal de Justicia, por mayoría, indicó, en concepto de medidas provisionales a la espera de la decisión definitiva del Tribunal en el procedimiento, que:

“Los Gobiernos de Australia y Francia deben asegurarse, cada uno de ellos, de que no se adopte ninguna medida de ningún tipo que pueda agravar o ampliar el litigio sometido al Tribunal o perjudicar los derechos de la otra Parte respecto a la ejecución de cualquier decisión que el Tribunal pueda dictar en el caso; y, en particular, el Gobierno francés debe evitar las pruebas nucleares que provoquen el depósito de lluvia radiactiva en territorio australiano.”

En su auto, el Tribunal decía lo siguiente

“Considerando que, ante una solicitud de medidas provisionales, no es necesario que el Tribunal de Justicia, antes de indicarlas, se cerciore definitivamente de su competencia sobre el fondo del asunto, y que, sin embargo, no debe indicar tales [p 395] medidas a menos que las disposiciones invocadas por el demandante parezcan, prima facie, constituir una base sobre la que pueda fundarse la competencia del Tribunal de Justicia…”.

Tras indicar en el apartado 14 del Auto que el Gobierno de Australia (la demandante) pretendía fundamentar la competencia del Tribunal para conocer de su demanda en (1) el artículo 17 del Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928, en relación con los artículos 36 (1) y 37 del Estatuto del Tribunal, y (2) alternativamente, en el artículo 36 (2) del Estatuto del Tribunal y las respectivas declaraciones de Australia y Francia realizadas en virtud del mismo, este Tribunal concluyó que:

“Considerando que el material presentado al Tribunal le lleva a la conclusión, en la fase actual del procedimiento, de que las disposiciones invocadas por el Solicitante parecen, prima facie, constituir una base sobre la que podría fundarse la competencia del Tribunal; y que, en consecuencia, el Tribunal procederá a examinar la solicitud del Solicitante de que se indiquen medidas provisionales de protección…”.

Al indicar sumariamente en mi declaración de 22 de junio de 1973 mi razón para unirme a la mayoría en la indicación de medidas cautelares, dije:

“He votado a favor de la indicación de medidas cautelares y de la Orden del Tribunal en cuanto al procedimiento ulterior en el caso porque las muy minuciosas discusiones en las que el Tribunal ha participado en las últimas semanas y mis propias investigaciones me han convencido de que el Acta General de 1928 y la declaración del Gobierno francés a la jurisdicción obligatoria del Tribunal con reservas proporcionan cada una, prima facie, una base sobre la cual el Tribunal podría tener jurisdicción para conocer y decidir las reclamaciones hechas por Australia en su Solicitud de 9 de mayo de 1973.”

Lo hice para subrayar el hecho de que el Tribunal había examinado en aquel momento su competencia con considerable profundidad y que no había actuado sobre la base de ninguna presunción ni de consideraciones meramente someras. En consonancia con la jurisprudencia del Tribunal, como resultado de este examen aparecía, prima facie, una base sobre la que podría fundarse la jurisdicción del Tribunal.

Por mi parte, consideré en aquel momento que era probable que el Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928 (el Acta General) siguiera siendo válida en la fecha de la demanda como tratado en vigor entre Australia y Francia y que el litigio entre estos Estados, tal como se desprende del material presentado con la demanda, entraba en el ámbito de aplicación del artículo 17 del Acta General.

Las declaraciones de Francia y Australia a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte con las respectivas [p 396] reservas, pero en particular la de Francia de 20 de mayo de 1966, como fuente de la jurisdicción de la Corte plantearon otras cuestiones que entonces no tenía necesidad de resolver pero que no negaban ex facie, en mi opinión, necesariamente la posibilidad de dicha jurisdicción.

Con el fin de resolver lo antes posible las cuestiones de su competencia y de la admisibilidad de la demanda, el Tribunal de Justicia decidió que el procedimiento escrito debía abordar en primer lugar dichas cuestiones.

Decidir primero sobre la competencia o la admisibilidad

En las decisiones notificadas del Tribunal y en las opiniones registradas de jueces individuales, así como en la literatura de derecho internacional, no encuentro ninguna definición de admisibilidad que pueda aplicarse universalmente. Una descripción de la admisibilidad de gran amplitud fue sugerida en la opinión disidente del Juez Petren en este caso (I.C.J. Reports 1973, p. 126); en la opinión disidente del Juez Gros, se sugirió que la falta de una disputa justiciable, una que pudiera ser resuelta mediante la aplicación de normas legales, hacía que la Solicitud fuera “sin objeto” y por lo tanto desde el principio inadmisible. En su declaración realizada en aquel momento, el Juez Jiménez de Aréchaga señaló las expresiones del párrafo 23 del Auto del Tribunal como indicativas de que la existencia de un interés jurídico del Solicitante respecto de sus pretensiones era un aspecto de la admisibilidad.
La Demandante limitó su Memorial y sus alegaciones orales en relación con la cuestión de la admisibilidad sustancialmente a la cuestión de si tenía un interés legal para mantener su Demanda. Pero el propio Tribunal no dio su aprobación a ningún punto de vista concreto sobre la admisibilidad. La intervención del Presidente durante el debate indicó que el Tribunal de Justicia decidiría por sí mismo el alcance de la cuestión de la admisibilidad, es decir, en particular, que no se limitaría necesariamente a la opinión aparentemente adoptada por los abogados. Más adelante tendré que tratar el aspecto de la admisibilidad que, si en este caso es una cuestión distinta de la de la competencia, procede examinar.

En la fase preliminar de un asunto puede plantearse la cuestión de si la admisibilidad de una demanda o de una remisión debe decidirse primero antes de determinar cualquier cuestión de competencia. Las opiniones parecen divididas en cuanto a si, en cualquier caso, debe o no establecerse primero la competencia antes de examinar la admisibilidad de una demanda; véanse, por ejemplo, por una parte, las opiniones expresadas en el voto particular del Juez Sir Percy Spender, en las opiniones disidentes del Presidente Klaestad, del Juez Armand-Ugon y del Juez Sir Hersch Lauterpacht en el asunto Interhandel (Suiza c. Estados Unidos de América, Rec. United States of America, I.C.J. Reports 1959, p. 6) y, por otra parte, las opiniones expresadas por el Juez Sir Gerald Fitzmaurice en su voto particular en el asunto de los Cameruneses del Norte (Camerún c. Reino Unido, I.C.J. Reports 1963, p. 15). No existe una regla universal claramente expresada en las decisiones del Tribunal de que una cuestión en cada caso deba resolverse antes que la otra. [p 397]

Pero admitiendo que puede haber casos en los que este Tribunal deba decidir la admisibilidad de un asunto antes de determinar la existencia o el alcance de su propia jurisdicción, soy de la opinión de que en este caso debe determinarse primero la jurisdicción del Tribunal. Hay dos razones que justifican mi decisión en este sentido. En primer lugar, se dice que en este asunto existe una cuestión de admisibilidad que, aunque exista como cuestión separada, me parece que está ligada a la cuestión de la competencia y que, debido a la fuente de competencia sugerida en el artículo 17 de la Ley General, en mi opinión difícilmente puede discutirse de forma completamente aislada de dicha cuestión. En segundo lugar, el Tribunal de Justicia ya ha indicado medidas provisionales y ha subrayado la necesidad de una pronta resolución definitiva de su competencia para conocer de la Demanda. En mi opinión, no sería jurídicamente correcto eludir ahora una decisión sobre la competencia del Tribunal de Justicia concentrándose previamente en la admisibilidad de la demanda, considerando ambos conceptos mutuamente excluyentes en relación con el presente asunto.

Las preguntas deben tener un carácter exclusivamente preliminar

En esta fase debo hacer algunas observaciones generales sobre la naturaleza del examen de la competencia y de la admisibilidad que debe tener lugar en cumplimiento del Auto del Tribunal de Justicia de 22 de junio de 1973. Aunque no se indique expresamente en el auto del Tribunal de Justicia, estas cuestiones, tal como yo las entiendo, fueron concebidas con carácter preliminar, para ser argumentadas y decididas como tales. Deben ser tratadas en esta fase en la medida en que cada una de ellas posea “un carácter exclusivamente preliminar”; de lo contrario, su examen debe relegarse a la vista sobre el fondo.

Al modificar su Reglamento el 10 de mayo de 1972 e incluir en él el artículo 67, apartado 7, en su redacción actual, el Tribunal de Justicia previó la posibilidad de celebrar una vista del asunto en dos fases, en la primera de las cuales podrían decidirse las cuestiones de competencia y de admisibilidad, así como cualquier otra cuestión preliminar, si dichas cuestiones pudieran decidirse como cuestiones de carácter exclusivamente preliminar. Textualmente, el artículo 67 en su conjunto depende para su aplicación de una objeción a la competencia del Tribunal o a la admisibilidad de la demanda por una parte demandada de conformidad con el Reglamento del Tribunal. En el presente asunto, la parte demandada no ha objetado a la competencia del Tribunal ni a la admisibilidad de la demanda de conformidad con el artículo 67 del Reglamento del Tribunal. Por lo tanto, técnicamente puede decirse que el artículo 67 (7) no controla el procedimiento en esta fase. Pero aunque no controle formalmente esta fase del asunto, el artículo 67 (7) y su propia presencia en el Reglamento del Tribunal deben tener alguna relación con la naturaleza del examen que debe hacerse de estas dos cuestiones. El artículo hace hincapié en la proposición de que si cuestiones como la competencia o la admisibilidad se separan del examen del fondo, sólo pueden decidirse al margen del fondo si tienen un carácter exclusivamente preliminar; es decir, si pueden decidirse en el marco de un procedimiento sobre el fondo.
es decir, si pueden decidirse sin entrar en el fondo del asunto. Por consiguiente, la división en fases del asunto efectuada por el Tribunal de Justicia en su auto de 22 de junio de 1973 debe ajustarse al espíritu de su Reglamento, de modo que sólo puedan decidirse en esta fase las cuestiones que tengan un carácter exclusivamente preliminar. Del contenido del Memorial del demandante y del desarrollo de la vista oral se desprende que el demandante entendía que la resolución de cada cuestión dependía de que fuera de carácter preliminar. No ha habido ningún indicio de que se discrepara de esta opinión.

Posición del artículo 53

El artículo 53 del Estatuto del Tribunal está redactado en los siguientes términos:

“1. Cuando una de las partes no comparezca ante el Tribunal o no defienda su causa, la otra parte podrá pedir al Tribunal que se pronuncie a favor de su pretensión.

2. Antes de hacerlo, el Tribunal debe cerciorarse, no sólo de que es competente conforme a los artículos 36 y 37, sino también de que la demanda está bien fundada de hecho y de derecho.”

La acción prevista en este artículo podrá ser ejercitada por una de las partes cuando la otra haya incurrido en incomparecencia o en rebeldía. Cuando una parte solicite al Tribunal que decida sobre su demanda a pesar de la incomparecencia de la otra parte, el Tribunal, antes de decidir sobre la demanda, deberá asegurarse tanto de su propia competencia como de la validez de la demanda, tanto de hecho como de derecho. Sin la inclusión de este artículo en el Estatuto del Tribunal, el Tribunal, convencido de su propia competencia y de la validez de la pretensión del Estado demandante, estaría seguramente facultado para fallar a favor del demandante, a pesar de la incomparecencia o de la contestación de la parte demandada. El artículo confirma tal poder y su inclusión en el Estatuto fue sin duda motivada por la circunstancia de que los litigantes ante el Tribunal son Estados soberanos, y que la presencia del artículo indicaría el consentimiento a los procedimientos en rebeldía.

Tal como está expresado, el artículo se refiere, en mi opinión, exclusivamente a la fase del procedimiento en la que debe examinarse y decidirse el fondo de la demanda. Por esta razón, y debido a la propia naturaleza de la indicación de medidas provisionales, el artículo 53, en mi opinión, no puede afectar a esa fase del asunto. El Tribunal de Justicia ha tratado así el artículo al examinar la indicación de medidas provisionales en el pasado, como, por ejemplo, en el apartado 15 de su auto de indicación de medidas provisionales en el asunto Fisheries Jurisdiction (United Kingdom v. Iceland) (Recueil 1972, p. 15) y en el apartado 13 del auto de 22 de junio dictado en el presente asunto (Recueil 1973, p. 101). El Tribunal se expresó en estos casos en cuanto a la medida en que debe estar satisfecho en relación con su propia competencia de una manera bastante incoherente con la opinión de que el artículo 53 controlaba la fase del procedimiento en la que se estaba considerando la [p 399] indicación de medidas provisionales. Estas expresiones del Tribunal no eran incoherentes, en mi opinión, con las opiniones expresadas por Sir Hersch Lauterpacht en la página 118 de los Reports del asunto Interhandel (I.C.J. Reports 1957, p. 105); pero el Tribunal no ha estado dispuesto a aceptar las exigentes opiniones de los Jueces Winiarski y Badawi Pasha, expresadas en el asunto Anglo-Iranian Oil Co. (I.C.J. Reports 1951, pp. 96-98), opiniones que fueron refrendadas por el Juez Padilla Nervo en el asunto Fisheries Jurisdiction (I.C.J. Reports 1972, p. 21).

Dejando a un lado la importancia de la consideración fundamental de que el Tribunal es un tribunal de competencia limitada que se basa, en última instancia, en el consentimiento de los Estados, es esencial observar que el artículo 41 del Estatuto del Tribunal le otorga la facultad expresa de indicar medidas provisionales si considera que las circunstancias así lo exigen y que, a diferencia del artículo 53, el artículo 41 no rodea esa facultad de forma expresa o, como creo, implícita, con ninguna consideración de competencia o del fondo del asunto. El apartado 2 del artículo 41, al comenzar con la expresión “hasta que recaiga resolución definitiva”, me hace pensar que el artículo 53 no se refiere ni controla la consideración de la indicación de medidas provisionales. En consecuencia, no puedo, con todo respeto, estar de acuerdo con quienes sostienen una opinión contraria. Pero aunque el artículo 41 no se refiera a cuestiones de competencia o de fondo, el Tribunal considerará su competencia en la medida ya expresada antes de indicar medidas provisionales, y una evidente falta de mérito será sin duda influyente a la hora de decidir si indica o no medidas provisionales.

La demandante aún no ha solicitado al Tribunal que se pronuncie sobre su demanda. En efecto, la decisión del Tribunal de 22 de junio de separar las cuestiones de competencia y de admisibilidad del fondo del asunto ha impedido a la demandante dar tal paso. Por lo tanto, el artículo 53 no ha sido invocado en esta fase del procedimiento. Mediante su auto, el Tribunal de Justicia ha ordenado que se examine su competencia en esta fase. Si el examen por el Tribunal de Justicia de dicha competencia desemboca en una afirmación de su competencia, dicha conclusión satisfará, por supuesto, parte de los requisitos del artículo 53 cuando éste entre en juego. No cabe duda de que, tras dictar su auto de 22 de junio, el Tribunal de Justicia, al margen de lo dispuesto en el artículo 53, sólo podía seguir conociendo del asunto si se declaraba competente y admisible o si llegaba a la conclusión de que, en las circunstancias del caso de autos, alguna de estas cuestiones carecía de carácter exclusivamente prejudicial. En tal caso, dicha cuestión podría decidirse en la fase del fondo, que el artículo 53 parece contemplar. Ni el artículo 53 ni ninguna otra parte del Estatuto del Tribunal de Justicia se refieren a la admisibilidad de la demanda.

Jurisdicción

Paso a continuación a la cuestión de la competencia del Tribunal para conocer de la demanda. Fue debidamente presentado ante el Tribunal de Justicia el 9 de mayo de 1973. Esta es la fecha en la que deben determinarse las cuestiones de competencia y de admisibilidad. Los párrafos finales de la demanda son los siguientes:

“En consecuencia, el Gobierno de Australia solicita a la Corte que adjetive y declare que, por las razones antes mencionadas o por cualquiera de ellas o por cualquier otra razón que la Corte considere pertinente, la realización de nuevas pruebas de armas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur no es compatible con las normas aplicables del derecho internacional”.

Y por encargo

que la República Francesa no realizará más pruebas de este tipo”.

Es importante que destaque desde el principio que la demanda solicita tanto una declaración como una orden. En mi opinión, la solicitud de declaración es en sí misma una cuestión de fondo y no un mero considerando o motivo de la solicitud de adopción de una Orden. De hecho, es concebible que en circunstancias apropiadas sólo deba hacerse la declaración. La importancia de esta observación fundamental en cuanto a la naturaleza de la medida solicitada se pondrá de manifiesto más adelante.

El Tribunal notificó debidamente a Francia por telegrama la presentación de la demanda, y una copia de la propia demanda fue debidamente transmitida al Gobierno francés a su debido tiempo.

El artículo 38 (3) del Reglamento del Tribunal exige que, al acusar recibo de dicha notificación del Tribunal, la parte contra la que se presenta la demanda y que recibe la notificación deberá, al acusar recibo de la notificación o, en su defecto, lo antes posible, informar al Tribunal del nombre de su Agente.

Mediante carta de 16 de mayo de 1973, Francia, a través de su Embajador en los Países Bajos, acusó recibo de la notificación de la presentación de la Demanda, pero Francia no designó Agente. Francia informó al Tribunal de que, en su opinión, es decir, en opinión de Francia, el Tribunal carecía manifiestamente de competencia para conocer de la Demanda y que Francia no se proponía participar en el procedimiento ante el Tribunal. No lo ha hecho mediante ningún acto formal conforme al Reglamento del Tribunal. Francia solicitó que la demanda fuera suprimida sumariamente de la lista general del Tribunal, a lo que el Tribunal se negó en junio de 1973, actitud confirmada por su sentencia final.

Es fundamental que la Corte sea la única competente para determinar si tiene o no jurisdicción en cualquier asunto. Así lo establece el artículo 36.6 del Estatuto de la Corte. Ningún Estado puede determinar esta cuestión. En su Reglamento, la Corte ha previsto un mecanismo por el que puede oír y considerar las alegaciones de un Estado que afirme que no tiene competencia en un asunto concreto (véase el art. 67 del Reglamento de la Corte). Francia no ha hecho uso de este mecanismo. El asunto ha proseguido sin [p 401] ninguna objeción a la jurisdicción debidamente formulada conforme al Reglamento del Tribunal.

A la carta del Embajador de 16 de mayo de 1973 se adjuntaba un anexo de unas 11 páginas mecanografiadas en el que se exponían las razones de Francia para llegar a la conclusión de que el Tribunal era manifiestamente incompetente para conocer de la demanda. Este documento, al que se ha hecho referencia en el procedimiento como “el anexo francés”, ha ocupado una posición ambigua en todo momento, pero ha llegado a ser tratado en cierto modo como una alegación en un escrito de alegaciones, lo que, evidentemente, no es. Como no soy más que un juez ad hoc, no me expresaré sobre la conveniencia o inconveniencia de la recepción de una comunicación como el Anexo francés. 1 observo, sin embargo, que algo similar ocurrió en relación con el caso de la Jurisdicción de Pesca (I.C.J. Reports 1973, p. 1), pero si el Tribunal permite o no que se hagan tales “presentaciones” fuera de su Reglamento, como una práctica regular, es un asunto del que naturalmente 1 no puede ocuparse.

Por supuesto, un tribunal, en ausencia de una de las partes, buscará por iniciativa propia las razones que la parte ausente podría haber alegado legítimamente en oposición a la demanda. En consecuencia, no puede considerarse irrazonable que el Tribunal de Primera Instancia considere el contenido del Anexo francés, en caso de recibirlo, como indicativo de algunas de tales razones. En efecto, dicho contenido y el del Libro Blanco francés sobre los ensayos nucleares, publicado pero no comunicado al Tribunal de Justicia durante la vista del asunto, han sido examinados en su totalidad.
Paso ahora a exponer las razones por las que concluyo que el Acta General de Ginebra de 26 de septiembre de 1928 era un tratado en vigor entre Australia y Francia en la fecha de presentación de la demanda, de modo que fundamenta la competencia del Tribunal en virtud del artículo 36, apartado 1, para decidir una controversia entre las Partes en cuanto a sus respectivos derechos.

La demandante pretende fundamentar la competencia del Tribunal de Justicia sobre dos bases alternativas; no intenta acumular estas bases, como hizo Bélgica en el asunto de la Compañía Eléctrica de Sofía y Bulgaria, P.C.I.J., Serie C, 1938, página 64, en relación con las dos bases que invocó para fundamentar la competencia del Tribunal de Justicia en dicho asunto. La demandante no intenta que uno de los fundamentos ayude o complemente al otro. Las considera, tal como en mi opinión figuran en el Estatuto del Tribunal de Justicia, dos fundamentos de competencia independientes o, como podría decirse de forma más colorida, dos vías de recurso al Tribunal de Justicia independientes. La demandante se basa principalmente en la competencia conferida al Tribunal por el artículo 36 (1) de su Estatuto, cumpliendo con la especificación de dicho artículo de un “asunto especialmente previsto en los tratados y convenios en vigor”, recurriendo a la operación combinada del artículo 17 del Acta General, el artículo 37 del Estatuto del Tribunal y su litigio con Francia[p 402].

El fundamento alternativo de la competencia se basa en el artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte, ya que tanto Francia como Australia han declarado, en virtud de dicho artículo, la competencia obligatoria de la Corte, aunque en cada caso con reservas y, en particular, en el caso de Francia, con la reser-vación de 20 de mayo de 1966.

Como he llegado a una opinión firme en cuanto a la existencia de la jurisdicción del Tribunal en este caso en virtud del artículo 36 (1) y como cada fundamento de la jurisdicción se plantea de forma alternativa, considero innecesario expresar mis conclusiones en cuanto al fundamento alternativo de la jurisdicción en virtud del artículo 36 (2), que para mí sobre esa base se convierte en irrelevante. Sin embargo, tendré que abordar la sugerencia de que una declaración de la cláusula facultativa del artículo 36 (2) es incompatible con el mantenimiento de las obligaciones derivadas del Acta General y, de hecho, la sustituye. También tendré que tratar la sugerencia alternativa de que la reserva de 20 de mayo de 1966 por parte de Francia a su declaración de jurisdicción obligatoria del Tribunal, califica en la medida de los términos de dicha reserva, sus obligaciones, si existieran, en virtud del Acta General. Sin embargo, puedo decir con toda propiedad que no estoy dispuesto a aceptar la totalidad de la alegación del demandante en cuanto al significado y el funcionamiento de la reserva francesa de 20 de mayo de 1966 a su declaración a la jurisdicción obligatoria del Tribunal.

Es un lugar común que la competencia de la Corte depende fundamentalmente del consentimiento de los Estados: pero ese consentimiento puede ser dado generalmente por un tratado así como ad hoc. Ya sea que se otorgue mediante un tratado multilateral o mediante una cláusula compromisoria en un tratado bilateral, el consentimiento a la jurisdicción es irrevocable e invariable, salvo lo dispuesto en el tratado, mientras éste permanezca en vigor de conformidad con el derecho de los tratados. El consentimiento así otorgado perdura según lo dispuesto en el tratado y no necesita ser reafirmado en ningún momento para ser efectivo. Cuando un tratado estipula la forma en que deben extinguirse o modificarse sus obligaciones, éstas sólo pueden extinguirse o modificarse de conformidad con dichas disposiciones durante la vigencia del tratado. Así pues, el consentimiento otorgado mediante la celebración del tratado es insusceptible de ser retirado o modificado por cualquier acto unilateral de cualquiera de las partes, salvo de conformidad con los términos del propio tratado. Pero existe la posibilidad de la debida terminación del tratado por cualquiera de las circunstancias, como la imposibilidad sobrevenida de cumplimiento, el cambio fundamental de las circunstancias o la celebración de un tratado posterior entre las mismas partes, que se mencionan en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, así como por la terminación por consentimiento mutuo o de conformidad con las disposiciones de los tratados.

Al parecer, el Acta General está clasificada propiamente como un tratado multilateral, pero mediante la adhesión se crearon obligaciones bilaterales. En virtud del artículo 44 del Acta, ésta debía entrar en vigor el nonagésimo día siguiente a la adhesión de al menos dos Estados. Hasta entonces, según una expresión
(Actas de la Novena Sesión Ordinaria de la Asamblea, Acta de la Primera Comisión, p. 70). De hecho, conforme a este artículo, el Acta entró en vigor el 16 de agosto de 1929. Se trataba de un gran tratado, que representaba un avance muy significativo en la causa del arreglo pacífico de las controversias. Tenía una duración inicial de cinco años, y se renovaba automáticamente cada cinco años a partir de su entrada en vigor original, salvo denuncia al menos seis meses antes de la expiración del período de cinco años en curso (art. 45 (1)). La denuncia podía ser parcial y consistir en una notificación de reservas no formuladas previamente (art. 45 (5)). La denuncia debía efectuarse mediante notificación escrita al Secretario General de la Sociedad de Naciones, quien debía informar a todos los adherentes al Acta (Art. 45 (3)). El Acta abarcaba la conciliación de las controversias de todo tipo que no hubieran podido resolverse por la vía diplomática (Cap. I), la solución judicial de todas las controversias relativas a derechos legales (Cap. II) y el arbitraje en una controversia que no fuera una controversia relativa a derechos legales (Cap. III). La adhesión puede ser a toda el Acta o sólo a partes de la misma, por ejemplo a los Capítulos I y II junto con las partes apropiadas de las disposiciones generales del Capítulo IV o al Capítulo 1 sólo con las partes apropiadas del Capítulo IV (Art. 38). El principio de reciprocidad de las obligaciones fue introducido por las palabras finales del artículo 38.

Francia y Australia se adhirieron a la totalidad del Acta General el 21 de mayo de 1931. Cada uno de ellos puso condiciones a su adhesión, y a estas condiciones tendré que referirme brevemente más adelante. En la fecha de la solicitud, ni Francia ni Australia habían denunciado el Acta General. Francia presentó al Secretario General de las Naciones Unidas el 10 de enero de 1974 una notificación concebida como una denuncia de conformidad con el artículo 45 del Acta General, pero esta notificación no tiene ninguna consecuencia en relación con la presente cuestión. El artículo 45 (5) del Acta establece que todos los procedimientos pendientes al expirar el periodo actual del Acta deben ser debidamente completados a pesar de la denuncia. Además, la jurisprudencia general del Tribunal no permitiría que su jurisdicción terminara por la denuncia del Tratado con posterioridad al inicio del procedimiento ante el Tribunal (véase el asunto Nottebohm (Liechtenstein contra Guatemala), I.C.J. Reports 1953, p. 110 en p. 122).

El artículo 17 del Capítulo II de la Ley General establece:

“Todas las controversias respecto de las cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos se someterán, sin perjuicio de las reservas que puedan formularse en virtud del artículo 39, a la decisión del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, a menos que las partes convengan, en la forma que se dispone más adelante, en recurrir a un tribunal arbitral”.

Queda entendido que las controversias antes mencionadas incluyen, en particular, las mencionadas en el artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional.” [p 404]

Tanto Francia como Australia se convirtieron en Miembros de las Naciones Unidas en el momento de su creación, por lo que ambos estaban vinculados por el Estatuto de la Corte (véase el Art. 93 de la Carta). Por lo tanto, cada uno de ellos estaba obligado por el artículo 37 del Estatuto de la Corte, que de hecho sustituía a la Corte Permanente de Justicia Internacional siempre que un tratado en vigor dispusiera la remisión de un asunto a la Corte Permanente de Justicia Internacional. Es evidente que el artículo 17 preveía la remisión a la Corte de todas las controversias respecto de las cuales las partes estuvieran en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos. Así pues, las disposiciones del artículo 17 deben interpretarse entre Francia y Australia como si se refirieran al Tribunal Internacional de Justicia y no al Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Cualesquiera dudas que pudieran haberse abrigado hasta entonces en cuanto a la plena eficacia del artículo 37 para efectuar tal sustitución de este Tribunal por el Tribunal Permanente de Justicia Internacional entre los Miembros de las Naciones Unidas quedaron disipadas por la sentencia de este Tribunal en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica contra España, Recueil 1964, pp. 39 y 40). Así pues, a menos que las obligaciones convencionales del Capítulo II, que incluye el Artículo 17, del Acta General se hayan extinguido o desplazado de conformidad con el derecho de los tratados, el consentimiento de Francia a la jurisdicción del Tribunal para conocer y resolver una controversia entre Francia y Australia en cuanto a sus derechos respectivos, sujeto al efecto de cualquier reserva que pueda haberse formulado debidamente en virtud del Artículo 39 del Acta General, parece claro.

Ya he mencionado que ninguna de las Partes había denunciado el Acta en la fecha de la Demanda. El argumento del Anexo francés, a cuyo contenido tendré que referirme más adelante, es principalmente que el Acta General, en razón de las cuestiones sobre las que el Anexo llama la atención, había perdido su validez, pero que si no era así, el consentimiento de Francia a la jurisdicción del Tribunal, dado a través del Artículo 17 del Acta General, quedaba retirado o matizado en la medida de los términos de su reserva de 20 de mayo de 1966 hecha a su declaración a la jurisdicción obligatoria del Tribunal en virtud del Artículo 36 (2) del Estatuto del Tribunal. Por lo tanto, en este punto conviene hacer alguna referencia a las circunstancias en las que puede darse por terminado un tratado.

En general, puede considerarse que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados refleja el derecho internacional consuetudinario en materia de tratados. Así, aunque Francia no ha ratificado esta Convención, se puede recurrir a sus disposiciones de la Parte V relativas a la nulidad, terminación o suspensión de los tratados para examinar la cuestión de si el Acta General se dio por terminada de otro modo antes del inicio del presente procedimiento.

Tomando en serio los motivos de terminación tratados en la Sección 3 de la Parte V del Convenio que podrían ser pertinentes, no ha habido consentimiento por parte de Francia y Australia a la terminación de sus obligaciones recíprocas en virtud del Acta General. Más adelante señalaré, en relación con la sugerencia de que el Acta General se extinguió por “desuso”, que no existe base alguna en el material de que dispone el Tribunal que permita sostener que el Acta General se había extinguido por consentimiento mutuo de estas Partes en la fecha de la demanda (artículo 54 del Convenio). No se ha celebrado ningún tratado posterior entre Francia y Australia relativo a la misma materia que la del Acta General (Art. 59 del Convenio). Ninguna de estas partes se adhirió al Acta General modificada de 1949 a la que me referiré en su momento. No se ha invocado ningún incumplimiento material del Acta General por parte de Australia como motivo para rescindir el Acta General entre Francia y Australia. Será necesario que me ocupe brevemente más adelante de la sugerencia de que una supuesta reserva no formulada a su debido tiempo por Australia en 1939 puso fin al Acta General entre Francia y Australia (artículo 60 del Convenio). No ha habido imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del Acta General resultante de la desaparición permanente de un objeto indispensable para la ejecución del Acta, ni Francia había invocado tal causa de terminación antes de la presentación de la Demanda (Art. 61 del Convenio). El efecto de la desaparición de la Sociedad de Naciones no fue la desaparición de un objeto indispensable para la ejecución del Acta General, como indicaré en una parte posterior de esta opinión. No se ha producido ningún cambio fundamental de ninguna circunstancia que constituyera una base esencial del Tratado, y ningún cambio de este tipo ha transformado radicalmente las obligaciones derivadas del Acta (art. 62 del Convenio). Ninguna obligación del Acta General está en conflicto con ningún ius cogens (Art. 64 del Convenio). El artículo 65 del Convenio de Viena indica que si se invoca alguna de estas causas de resolución, es necesaria una notificación. En este caso no ha habido tal notificación.

Sobre la base de estas consideraciones, sería difícil no concluir que el Acta General era un tratado en vigor entre Francia y Australia en la fecha de la Demanda y que las Partes habían consentido a través de la aplicación del Artículo 17 del Acta General y del Artículo 37 del Estatuto del Tribunal a la jurisdicción de este Tribunal para resolver cualquier disputa entre ellas en cuanto a sus respectivos derechos.

Pero el Anexo francés afirma con seguridad la indisponibilidad del Acta General como fuente de la competencia de este Tribunal para conocer de la Demanda: se dice que el Acta carece de validez actual. Por lo tanto, me será necesario examinar los argumentos esgrimidos en el Anexo francés para llegar a esta conclusión.

Sin embargo, antes de proceder a ello, es preciso señalar que ningún jurista ni autor de derecho internacional ha sugerido que el Acta General dejara de estar en vigor en un momento anterior a la presentación de la demanda. De hecho, muchos escritores distinguidos se han expresado en sentido contrario. El Profesor O’Connell, en una nota a pie de página en la página 1071 del segundo volumen de la segunda edición de su obra sobre derecho internacional, dice en cuanto al Acta General: “Está tan conectada con la maquinaria de la Sociedad de Naciones que su estatus no está claro”. El Profesor fue el único en hacer esta observación: baste decir que la convincente [p 406] defensa del Profesor en nombre del demandante en el presente asunto parece indicar que dicha nota no aparecerá en ninguna edición posterior de su obra.

Ninguna mención o discusión del Acta General en las sentencias de este Tribunal ha puesto en duda su continuidad. De hecho, el Juez Basdevant en el asunto Certain Norwegian Loans (Francia contra Noruega, I.C.J. Reports 1957, p. 74), se refiere al Acta General como un tratado o convenio entonces en vigor entre Francia y Noruega. Señala que el Acta fue mencionada en las observaciones del Gobierno francés y fue explícitamente invocada por el Agente del Gobierno francés durante la vista. El distinguido juez dijo: “En ningún momento se ha planteado duda alguna sobre el hecho de que esta Acta es vinculante entre Francia y Noruega”. Ningún juez en ese caso disintió de esa opinión. De hecho, en su sentencia, el Tribunal no dice nada que sugiera que el Tribunal dudaba de la validez del Acta General. En su Sentencia el Tribunal dijo:

“El Gobierno francés también se refirió… al Acta General de Ginebra del 26 de septiembre de 1928, en la que tanto Francia como Noruega son partes, como muestra de que los dos Gobiernos han acordado someter sus disputas a arbitraje o a solución judicial en determinadas circunstancias que no es necesario relatar aquí.” (Énfasis añadido.)

Francia, por una buena razón evidente (es decir, la aplicabilidad del artículo 31 del Acta General en ese caso), no trató de basar la competencia del Tribunal en ese caso en el Acta General, y como no lo hizo, el Tribunal no buscó una base para su competencia en el Acta General. El pasaje pertinente de la Sentencia del Tribunal se encuentra en las páginas 24 y 25 de los Informes, donde se dice:

“El Gobierno francés también se refirió a la Convención de Arbitraje Franco-Noruega de 1904 y al Acta General de Ginebra del 26 de septiembre de 1928, de la que tanto Francia como Noruega son partes, como muestra de que los dos Gobiernos han acordado someter sus disputas a arbitraje o solución judicial en determinadas circunstancias que no es necesario relatar aquí.

Se hizo referencia a estos compromisos en las observaciones y alegaciones del Gobierno francés sobre las excepciones preliminares y, posteriormente y de forma más explícita, en las presentaciones orales del Agente francés. Ninguna de estas referencias, sin embargo, puede considerarse suficiente para justificar la opinión de que la solicitud del Gobierno francés se basaba, en lo que a la cuestión de la competencia se refiere, en el Convenio o en el Acta General. Si el Gobierno francés hubiera tenido la intención de proceder sobre esa base, lo habría manifestado expresamente[p 407].

Como ya se ha demostrado, la Solicitud del Gobierno francés se basa clara y precisamente en las Declaraciones noruega y francesa en virtud del párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto. En estas circunstancias, no estaría justificado que la Corte buscara una base para su jurisdicción diferente de la que el propio Gobierno francés expuso en su Solicitud y por referencia a la cual el caso ha sido presentado por ambas Partes a la Corte.”

En el apartado 3A del Anexo francés se dice que el Tribunal en el caso de ciertos préstamos noruegos “tuvo que resolver” este punto, es decir, la disponibilidad en aquel momento del Acta General entre Noruega y Francia. Sin embargo, de la sentencia del Tribunal en ese asunto se desprende claramente que no tuvo que resolver la cuestión, sino que aceptó que el Acta General era un tratado en vigor en ese momento entre Noruega y Francia. No es, como sugiere el anexo francés, “difícil de creer que el Tribunal hubiera excluido tan sumariamente este motivo de su competencia si hubiera proporcionado una base manifiesta para asumir la jurisdicción”. El pasaje que he citado de la Sentencia del Tribunal expresa claramente la razón por la que el Tribunal no pretendió basar su competencia en el Acta General.

También se consideró que la Ley estaba en vigor en los procedimientos de arbitraje y en los procedimientos ante este Tribunal en relación con el caso del Templo de Preah Vihear Camboya c. Tailandia (véase, por ejemplo, I.C.J. Reports 1961, en págs. 19 y 23). La disponibilidad de la Ley General en ese caso fue impugnada por Tailandia y el Tribunal no tuvo ocasión de pronunciarse al respecto.

El Acta General figura en numerosas listas oficiales y oficiosas de tratados como un tratado en vigor, y varios gobiernos que son parte en él afirman que sigue vigente. En 1964, el Ministro de Asuntos Exteriores de Francia, al explicar en una respuesta escrita a un diputado de la Asamblea Nacional por qué Francia no se adhirió al Tratado Europeo para la Solución Pacífica de Diferencias, señaló la existencia, entre otros instrumentos, del Acta General de la que Francia era parte, aunque el Ministro se refirió erróneamente a ella como Acta General revisada.

Sin embargo, estas cuestiones son realmente periféricas en el presente caso. La circunstancia central y apremiante es que ni Francia ni Australia habían denunciado el Tratado de conformidad con sus disposiciones en la fecha de la demanda, ni se había producido ningún otro acontecimiento que, según el derecho de los tratados, hubiera puesto fin al Acta General entre ellos.

Procede ahora examinar los diversos argumentos expuestos en el Anexo francés que niegan la competencia del Tribunal de Justicia para conocer de la Demanda. Se afirma que el Acta General desapareció con la desaparición de la Sociedad de Naciones porque “el Acta de Ginebra formaba parte integrante del sistema de la Sociedad de Naciones en la medida en que el arreglo pacífico de las controversias internacionales debía necesariamente acompañar en dicho sistema a la seguridad colectiva y [p 408] al desarme”. Si con la expresión “parte integrante del sistema de la Sociedad de Naciones” se pretende dar a entender que el Acta General formaba parte constitucional u orgánicamente del Pacto de la Sociedad, o de cualquiera de sus órganos, la afirmación es claramente incorrecta. Textualmente, el Acta General no se hace depender del Pacto, y las referencias a algunos de los funcionarios de la Sociedad no son orgánicas en ningún sentido o aspecto, sino que simplemente prevén la realización de actos de tipo incidentalmente administrativo. Las expresiones contemporáneas de las personas implicadas en la creación del Acta General no dejan lugar a dudas en mi mente de que el Acta General no se concibió como parte integrante del sistema de la Sociedad, ni pretendía serlo, independientemente de lo que pueda incluir precisamente el uso de la palabra “sistema” a este respecto. Véase, por ejemplo, Actas de la Novena Sesión Ordinaria de la Asamblea, Actas de la Primera Comisión (Cuestiones Constitucionales y Jurídicas), páginas 68-69 (Décima Reunión) y páginas 71 y 74 (Undécima Reunión). En la página 71 se discutió la relación del Acta con la Sociedad o, como se dijo, “el papel constitucional que dicha Acta iba a desempeñar en el marco de la Sociedad de Naciones”. Un miembro de la subcomisión responsable del proyecto señaló que el Acta “se había considerado útil en relación con el trabajo general de la Sociedad, pero no tenía ninguna relación administrativa o constitucional con ella”. Se modificó el proyecto para que el Acta no fuera “un acuerdo interno de la Liga”. Se dijo:

“Hoy los Estados no se proponían crear un órgano de la Liga: la Liga sólo iba a dar a los que lo desearan facilidades para completar y ampliar sus obligaciones en materia de arbitraje”.

Si la expresión “parte integrante” significa que la existencia continuada de la Liga era una condición expresa de la validez continuada de la Ley, de nuevo me parece que sería claramente incorrecto. Nada en el texto sugiere tal situación. El uso de la expresión “integración ideológica” en el Anexo parece sugerir que, dado que el deseo de mantener la paz mediante el Pacto y mediante la seguridad colectiva, el desarme y la solución pacífica de las controversias internacionales fue el resorte ideológico principal de la creación del Acta General, todas las manifestaciones de esa filosofía, independientemente de cómo se expresen, deben mantenerse o desaparecer juntas.

Es cierto que el Acta General fue promovida por la Liga, que su preparación en el tiempo estuvo relacionada con los esfuerzos en los campos de la seguridad colectiva y el desarme. Es cierto que se esperaba que la causa de la paz avanzara mediante una acción continuada en cada uno de los diversos campos. Pero, en mi opinión, es evidente que el Acta General fue concebida como un modelo de tratado al margen del Pacto de la Liga, a disposición de los no [p 409] miembros de la Liga y, mediante la adhesión de al menos dos Estados, autoaplicable.

Tal vez valga la pena observar en este punto que el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional, que no es un órgano de la Liga, preveía entonces su propio sistema de solución pacífica de controversias jurídicas mediante la jurisdicción obligatoria facultativa prevista en el párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto de la Corte Permanente. Sin duda, al igual que el propio Pacto, la creación del Acta General se debió en gran medida al deseo imperante en el período posterior a la conclusión de la Primera Guerra Mundial de evitar, en la medida de lo posible, la repetición de ese acontecimiento. Aunque fueron concebidas en el mismo período o alrededor del mismo, y aunque todas se derivaban del deseo primordial de asegurar la paz internacional, estos diversos medios, las actividades del Consejo de la Liga, el desarme, la seguridad colectiva y el arreglo pacífico de controversias, eran en realidad caminos separados que se consideraba que conducían al mismo fin, y por lo tanto en ese sentido complementarios; pero el Acta General no dependía de la existencia o continuación de ninguno de los otros.

En el Anexo francés se hace hincapié en la utilización de los órganos de la Liga por algunos de los artículos del Acta General.

Me parece que lo que dijo el Tribunal en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica contra España) en relación con el Tratado hispano-belga de 1927, un tratado comparable al Acta General, es bastante aplicable a la relación de la referencia a los funcionarios de la Liga en el Acta General con su validez:

“Es cierto que una obligación de recurrir a la vía judicial se expresa normalmente en términos de recurso a un foro determinado. Pero de ello no se sigue que ésta sea la esencia de la obligación. Fue esta falacia la que subyacía a la alegación formulada durante las vistas de que la supuesta caducidad del artículo 17 (4) se debía a la desaparición del “objeto” de dicha cláusula, a saber, el Tribunal Permanente. Pero ese Tribunal nunca fue el “objeto” sustantivo de la cláusula. El objeto sustantivo era la adjudicación obligatoria, y el Tribunal Permanente era meramente un medio para lograr ese objeto. El objetivo principal no era especificar un tribunal en lugar de otro, sino crear una obligación de adjudicación obligatoria. Tal obligación implicaba naturalmente que se indicaría un foro; pero esto era consecuente.

Si la obligación existe independientemente del foro concreto (un hecho implícitamente reconocido en el curso del procedimiento, en la medida en que la supuesta extinción estaba relacionada con el artículo 17 (4) en lugar de con los artículos 2 o 17 (1)), entonces si posteriormente ocurre que el foro deja de existir, y las partes no toman ninguna disposición, o de otro modo, para remediar la deficiencia, se seguirá que la cláusula que contiene la obligación será por el momento (y quizás permanezca indefinidamente) inoperante, es decir, sin posibilidad de aplicación efectiva. Pero si la obligación sigue existiendo sustancialmente, aunque no pueda aplicarse funcionalmente, siempre puede hacerse operativa de nuevo, si, por ejemplo, las partes acuerdan otro tribunal, o si se suple mediante la aplicación automática de algún otro instrumento por el que ambas partes estén vinculadas. El Estatuto es un instrumento de este tipo, y su artículo 37 tiene precisamente ese efecto”. (Recueil 1964, p. 38).

Hago esta cita por extenso en este momento porque lo que nos preocupa aquí es la cuestión de la continuidad de la aplicación del Capítulo II del Acta General. En ese capítulo, la única referencia a la Sociedad o a cualquiera de sus funcionarios es la referencia al Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que no es un órgano de la Sociedad. Pero hay referencias en otros capítulos del Acta General a funcionarios de la Sociedad. Éstas, en mi opinión, se refieren meramente a funciones incidentalmente administrativas y no son en ningún sentido básicas para la validez de la propia Acta General. En el capítulo I de la Ley General, las únicas referencias a la Liga o a sus funcionarios se encuentran en los artículos 6 y 9. La referencia al Presidente en funciones de la Liga se encuentra en los artículos 6 y 9 de la Ley General. La referencia al Presidente en funciones de la Liga en el artículo 6 es subsidiaria. El apartado 2 de dicho artículo prevé otros medios para el nombramiento de las comisiones. El lugar de reunión de las comisiones estaba en manos de las partes, no siendo obligatorio ni indispensable reunirse en la sede de la Liga. Así pues, los artículos 6 y 9 no dejaron sin efecto el Capítulo I con la desaparición de la Liga. También debe observarse que, aunque la adhesión se había producido a los Capítulos I y II, el artículo 20 excluía los litigios sobre derechos jurídicos de la aplicación del Capítulo I.

Por lo que se refiere al Capítulo IV, la referencia a la Corte Permanente de Justicia Internacional en los artículos 31, 33, 34 (b), 37 y 41 sería asumida entre Francia y Australia por medio del artículo 37 del Estatuto de la Corte; por lo que se refiere al Secretario de la Corte Permanente, por la resolución 24 (1) de las Naciones Unidas de 12 de febrero de 1946 y la resolución de la Sociedad de Naciones de 18 de abril de 1946. Los artículos 43 y 44 del Acta General se han cumplido y la denuncia en virtud del artículo 45 siempre podría efectuarse mediante una comunicación directa entre las partes o recurriendo al Secretario General de las Naciones Unidas basándose en las resoluciones a las que acabo de referirme, como Francia y el Reino Unido no encontraron ninguna dificultad en hacer en sus comunicaciones al Secretario General en este año.

Sin embargo, puede decirse con propiedad que, por falta de personal de la Liga, el Capítulo III de la Ley General, relativo al arbitraje, puede no haber sido capaz de funcionar plenamente tras la desaparición de la Liga.[p 411].

Pero esta incapacidad para aplicar una parte de la Ley General no invalidaba, en mi opinión, ni siquiera esa parte.

La propia Acta General indica que partes específicas o una combinación de sus partes de la Ley estaban destinadas a ser separables, y a ser capaces de validez y operación independientemente de otras partes, o combinaciones de partes. Los Estados que se adhirieran al Acta General no estaban obligados a adherirse a la totalidad del Acta, sino que podían adherirse sólo a algunas de sus partes (véase el Art. 38).

No puedo encontrar justificación alguna para la opinión de que al adherirse al Acta General los Estados que lo hicieron condicionaron su adhesión a la existencia continuada de la Liga, o de cualquiera de sus órganos o funcionarios, por mucho que por conveniencia en el cumplimiento de su principal acuerdo en cuanto a la solución pacífica de controversias se haya considerado conveniente utilizar a los funcionarios u órganos de la Liga para fines incidentales.

En palabras del Tribunal en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (I.C.J. Reports 1964, p. 38), “el fin” perseguido por las Partes en lo que respecta al Capítulo II de la Ley General era “la transacción judicial obligatoria”; todo lo demás no eran sino medios para lograr ese objetivo principal.

Así pues, el Capítulo II no depende en modo alguno de la disponibilidad permanente del Tribunal Permanente de Justicia Internacional o del Secretario o cualquier otro funcionario de la Liga. Entre los Miembros de las Naciones Unidas, las resoluciones de las Naciones Unidas y de la Sociedad de Naciones, a las que me he referido anteriormente, ponen al Secretario General de las Naciones Unidas a su disposición.

Me referiré ahora a la sugerencia de que, de algún modo, la resolución de la Asamblea General de 28 de abril de 1949, 268A (III), en la que se encargaba al Secretario General que preparase un texto revisado del Acta General, incluyendo las enmiendas indicadas en la resolución, y que mantuviese dicho texto abierto a la adhesión de los Estados bajo el título “Acta General revisada para el arreglo pacífico de controversias internacionales”, reconocía la desaparición del Acta General en esa fecha o hacía que el Acta en ese momento dejase de ser válida.

Es importante, 1 creo, indicar qué efecto tuvo en realidad la desaparición de la Sociedad sobre el Acta General. En primer lugar, el Acta General se convirtió entonces en un tratado cerrado en el sentido de que sólo había estado abierto a la adhesión de los miembros de la Sociedad y de los Estados no miembros a los que el Consejo de la Sociedad había comunicado una copia del Acta. Aceptando la opinión de que un Estado que hubiera sido miembro de la Sociedad habría podido adherirse al Acta General después de la desaparición de la Sociedad, no obstante, el Acta General podía calificarse entonces de tratado cerrado. Muchos Estados que entonces eran Miembros de las Naciones Unidas, o que podrían llegar a serlo, no podían adherirse al Acta General. De este modo, carecía de esa posible universalidad, aunque no exclusividad, que había sido uno de sus méritos en el momento de su creación. Además, algunos de los 20 Estados que [p 412] eran partes en el Acta General no eran miembros de las Naciones Unidas y, por tanto, no podían acogerse al artículo 37 del Estatuto del Tribunal. Además, como ya he señalado, el Capítulo III (Arbitraje) no podía funcionar plenamente por falta de los funcionarios de la Liga. Teniendo en cuenta la divisibilidad de las partes del Acta General a las que ya me he referido, los términos precisos de los Capítulos I, II y IV del Acta General y el efecto del Artículo 37 del Estatuto del Tribunal, ya que su alcance operativo fue plenamente revelado por la decisión del Tribunal en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (supra), la desaparición de la Liga dejó, por tanto, plenamente operativas las disposiciones para la solución judicial de controversias legales entre aquellos que se habían adherido al Acta General y que eran Miembros de las Naciones Unidas, pero la solución de controversias mediante arbitraje bajo sus términos puede no haber estado ya disponible para dichos Estados.

Este estado de cosas se describe adecuada y correctamente en los considerandos de la resolución de la Asamblea General de 28 de abril de 1949:

“La eficacia del Acta General de 26 de septiembre de 1928 para el Arreglo Pacífico de Controversias Internacionales se ve mermada por el hecho de que los órganos de la Sociedad de Naciones y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional a los que se refiere han desaparecido en la actualidad.”

Este considerando trata la solución por conciliación, el proceso legal y el arbitraje en una única descripción sin diferenciación. La elección de la palabra “eficacia”, que contrasta con “validez”, y de la palabra “menoscabado” es acertada en la descripción del efecto de la desaparición de la Sociedad de Naciones sobre el Acta General. El lenguaje de este considerando es muy similar al de este Tribunal en el pasaje del asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (supra) que he citado anteriormente en esta opinión.

La Ley General Revisada se propuso para que las disposiciones sustantivas de la Ley General pudieran aplicarse con toda su eficacia. La Asamblea General no podía haber destruido el Acta General: no tenía autoridad para hacerlo. Esa cuestión incumbía exclusivamente a las partes en el tratado. En cualquier caso, era poco probable que la Asamblea General lo hiciera, ya que había más de 20 partes en el Acta General y no había certeza en cuanto al alcance de la adhesión a un nuevo tratado. Creo que el problema que se le planteaba a la Asamblea era doble. En primer lugar, quería disponer de un Acta General en los términos sustantivos del Acta de 1928, todas cuyas partes pudieran aplicarse plenamente. En segundo lugar, quería permitir una ampliación de la adhesión a la misma. Deseaba restablecer su posible universalidad sin convertirla en un medio exclusivo de solución de litigios (véase el art. 29). La ampliación del ámbito de adhesión a un tratado multilateral ha planteado dificultades; y sólo ha sido posible hacerlo de otro modo que mediante actos de las partes en el caso de un grupo reducido de tratados de carácter no político. Pero al elaborar un nuevo tratado, con su propia cláusula de adhesión, la Asamblea pudo abrir un Acta General a todos [p 413] los Miembros de las Naciones Unidas o a aquellos otros Estados no miembros de las Naciones Unidas a los que hubiera que comunicar una copia del Acta General. Asimismo, aquellos que se habían adherido al Acta General podían, si así lo deseaban, ampliar sus obligaciones adhiriéndose al Acta Revisada y obtener acceso a una disposición plenamente operativa en materia de arbitraje. Por otra parte, podían contentarse con la eficacia reducida (que sólo se refiere a la Parte III), pero manteniendo la validez del Acta de 1928.

El Acta revisada era un tratado nuevo e independiente, aunque a efectos de redacción incorporaba referencialmente las disposiciones del Acta de 1928 con las modificaciones indicadas. Estas enmiendas incluían una disposición expresa para la sustitución de la Corte Internacional de Justicia por la Corte Permanente de Justicia Internacional. Esto es indicativo del hecho de que puede haber habido alguna duda en las mentes de algunos en ese momento en cuanto a la plena eficacia del artículo 37 del Estatuto de la Corte, y que la Asamblea era consciente de que todos los firmantes del Acta General no eran miembros de las Naciones Unidas, teniendo el beneficio del artículo 37.

En mi opinión, la resolución de la Asamblea General de 28 de abril de 1949 afirma la validez del Acta General de 1928 y no arroja ninguna duda sobre ella, aunque reconoce que parte de ella puede no ser plenamente operativa. Reconoció que el Acta General de 1928 seguía estando a disposición de las partes en la medida en que aún pudiera ser operativa. Estas palabras, por supuesto, al aplicarse a un análisis del Acta General de 1928, abarcaban claramente el Capítulo II como un ámbito respecto del cual el Acta General seguía siendo plenamente operativa, en el caso de los Miembros de las Naciones Unidas, teniendo en cuenta el artículo 37 del Estatuto del Tribunal y las resoluciones de la Sociedad de Naciones y de las Naciones Unidas en 1946.

Se planteó la cuestión de por qué tan pocos de los que se habían adherido al Acta General se adhirieron al Acta General Revisada. Esta consideración no afecta, por supuesto, a la validez de la Ley General, pero, como cuestión de interés, bien puede ser examinada. Dos factores me parecen adecuados para explicar las circunstancias sin poner en duda en modo alguno la validez del Acta General. Como he señalado, el Acta General de 1928, tras la desaparición de la Liga, se convirtió en un tratado cerrado, es decir, cada Estado que se había adherido al Acta sabía entonces con certeza hacia quién estaba obligado. La remota posibilidad de que un antiguo miembro de la Liga pudiera todavía adherirse al Acta General no matiza realmente esta afirmación. La adhesión al Acta General revisada abría la posibilidad de contraer obligaciones con un número cada vez mayor de Estados en virtud de la nueva Acta General. Esta característica de un tratado como el Acta General ya se observó en los travaux preparatoires (véase la p. 67 de las Actas a las que ya me he referido)[p 414].

El segundo factor era que cada Estado parte en el Acta General y que no se adhiriera a la nueva Acta quedaba hasta cierto punto liberado de las exigencias del procedimiento de arbitraje. Una cosa es estar obligado a litigar disputas legales ante el Tribunal y otra muy distinta estar obligado a arbitrar otras disputas sobre la base relativamente laxa del arbitraje bajo el Acta General, aequo et bono.

El estado de ánimo de la comunidad internacional en 1949 era muy diferente al del periodo inmediatamente posterior a la Primera Guerra Mundial en relación con el arreglo pacífico de controversias. Probablemente había más esperanza en las propias Naciones Unidas y en la existencia de la cláusula opcional, con sus flexibles disposiciones en materia de reservas. Sin duda, algunos consideraban que esta última era preferible a las fórmulas más rígidas de un tratado como el Acta General.

Por consiguiente, concluyo que, lejos de poner en duda la continuidad de la validez del Acta General de 1928, la resolución de la Asamblea General de 28 de abril de 1949 confirmó la continuidad de la validez del Acta General. La resolución no preveía, como afirma el Anexo francés, “la eventualidad de que el Acta fuera operativa si las partes acordaban hacer uso de ella”. No pedía una reafirmación del tratado. La resolución deja bastante claro, en mi opinión, que no tuvo ninguna repercusión sobre el Acta General de 1928, pero al proporcionar un nuevo tratado ofreció una oportunidad más amplia a un grupo más amplio de Estados de quedar vinculados por las mismas obligaciones sustantivas que constituían el núcleo del Acta General de 1928.

En el Anexo se mencionan las reservas formuladas por Australia en el momento de su adhesión al Acta General. De las reservas formuladas por Australia en el momento de su adhesión al Acta General, el Anexo francés selecciona en primer lugar la reserva relativa a la “no aplicación o suspensión” del Capítulo II del Acta General con respecto a cualquier controversia que haya sido sometida o esté siendo examinada por el Consejo de la Sociedad de las Naciones. Se dice que, con la desaparición de la Sociedad, esta reserva introduce tal incertidumbre en el alcance de las obligaciones de Australia en virtud del Acta que confiere a Australia una ventaja de la que no disfrutan otros países que se han adherido al Acta. Pero, en primer lugar, me parece que la desaparición de la posibilidad de que hubiera un asunto sometido a la consideración del Consejo de la Liga no podría tener ningún efecto, ni sobre la validez de la adhesión australiana ni sobre el alcance de las obligaciones de cualquier otro adherente. El funcionamiento de la reserva es recíproco y la desaparición del Consejo de la Liga significaba simplemente que no podía haber ningún caso para recurrir a esta reserva. La formulación de la reserva subrayaba más bien la independencia del Acta General con respecto a las actividades de la Liga. Sólo una reserva de este tipo implicaría a la una en la otra: y sólo en la medida del objeto de la reserva.

La otra reserva formulada por Australia en la que se basa el Anexo francés es la exclusión de los litigantes, partes en el Acta General, [p 415] que no son miembros de la Sociedad de las Naciones. Se dice que esto ha adquirido un valor bastante ambiguo porque no se puede decir ahora que ningún país sea miembro de la Sociedad de las Naciones, pero está claro por la decisión de este Tribunal en los asuntos del Sudoeste de África (Excepciones Preliminares, Sentencia, I.C.J. Reports 1962) que la descripción “Miembro de la Sociedad de las Naciones” es adecuada para describir a un Estado que ha sido miembro de la Sociedad. Una vez más, la propia formulación de estas reservas por algunos Estados adherentes al Acta General pone de relieve su independencia de la Sociedad de Naciones y de su “sistema”. No puede haber incertidumbre en el asunto porque el Tribunal existe y por su decisión puede eliminar cualquier duda que pudiera existir, aunque yo no veo ninguna.

No encuentro fundamento alguno en la sugerencia de que Australia obtendría “ventajas inaceptables” si continuara en vigor el Acta General y, en cualquier caso, no estaría dispuesto a aceptar que tal resultado afectara a la validez del Acta General.

Se dice entonces que Australia había violado manifiestamente el Acta General al intentar en 1939 modificar sus reservas de otro modo que no fuera de conformidad con el artículo 45. Esta objeción se basa en el hecho de que el 7 de septiembre de 1939 Australia notificó al Secretario General de la Sociedad de las Naciones que “no considerará que su adhesión al Acta General abarque o se refiera a ninguna controversia derivada de acontecimientos ocurridos durante la presente crisis. Por favor, informe a todos los Estados Partes del Acta”. Esta notificación no podía ser inmediatamente operativa porque se hizo en un momento inapropiado; el periodo actual de duración del Acta General expiraba en agosto de 1940. Por lo tanto, la notificación australiana no surtiría efecto inmediato. Sólo surtiría efecto, si acaso, al final del período de cinco años siguiente a la fecha de la notificación. Lo que se consideró una irregularidad de la notificación en el momento en que se hizo fue observado por algunos Estados partes en el Acta General, pero ninguno de ellos, incluida Francia, hizo de ello un intento de poner fin al Acta. Sin embargo, nada depende de la circunstancia de que la notificación no entrara en vigor inmediatamente y no encuentro ninguna relevancia para el problema al que se enfrenta ahora el Tribunal de Justicia en el hecho de que Australia tomara la decisión que tomó en 1939.

A continuación se dice que la conducta de los dos Estados desde la desaparición de la Liga es indicativa de la caducidad de la Ley General. Ninguno de los dos ha recurrido a ella. En primer lugar, no se ha demostrado que entre Francia y Australia haya surgido ocasión alguna para recurrir a las disposiciones del Acta General hasta que surgió el presente litigio. Por lo tanto, no se trata de un caso en el que los Estados tuvieran motivos para recurrir a las disposiciones del tratado y eludieran o ignoraran sus disposiciones de mutuo acuerdo o en circunstancias de las que pudiera inferirse una terminación de mutuo acuerdo. Un tratado como el Acta General no requiere afirmación o uso para mantener su validez. Es la denuncia el factor operativo. Tampoco es cierto que haya habido un silencio absoluto por parte de los Estados que se adhirieron al Acta General desde la desaparición de la Liga. Ya he señalado, por ejemplo, las referencias al Acta por parte del representante de [p 416] Francia. De acuerdo con el material presentado, tampoco puede decirse que Francia y Australia hayan acordado tácitamente en ningún momento, mediante su inactividad, poner fin al Acta General entre ellos.

Me referiré ahora a otra cuestión planteada en el anexo. El Anexo francés sugiere que la reserva de 20 de mayo de 1966 a la declaración de Francia a la cláusula facultativa obligatoria (art. 36 (2)) operaba como una reserva en sí misma en virtud del Acta General o que, aunque no fuera tal reserva, sustituía y anulaba las obligaciones de Francia en virtud del Acta General. Estas parecen ser propuestas alternativas a la principal afirmación del Anexo, que era que el Acta General, debido a su no utilización y, como se dijo, a su desuso, no podía prevalecer sobre la expresión de la voluntad de Francia en la reserva de 20 de mayo de 1966.

No necesito decir más sobre el argumento del desuso que, en mi opinión, no existe el principio de que un tratado pueda perder su validez por “desuso”, aunque puede ocurrir que la conducta de las partes en relación con un tratado, incluida su inactividad en circunstancias en las que cabría esperar actividad, sirva para llegar a la conclusión de que, por consentimiento común de las partes, el tratado ha llegado a su fin. Pero como ya he dicho, no hay nada en la información de que dispone el Tribunal en este caso que, en mi opinión, pueda llevar a la conclusión de que Francia y Australia acordaron tácitamente abandonar el tratado. El Anexo francés admite que el transcurso del tiempo no pone fin por sí mismo a un tratado, ya que el Anexo dice: “es evidente que la antigüedad de un texto no se consideraba en sí misma un obstáculo para que se invocara (es decir, el tratado)…”. También he indicado la medida en que el tratado había sido invocado de hecho por otras partes, incluida Francia, y el hecho de que no hay pruebas de una ocasión en que el tratado podría haber sido utilizado entre Francia y Australia y no lo fue.

Me referiré ahora al efecto que Francia pretende dar a la reserva de 20 de mayo de 1966. En primer lugar, me parece evidente que el sistema de declaración facultativa a la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y posteriormente a la jurisdicción de esta Corte, fue, y siempre fue concebido para ser, un sistema completamente independiente o vía de acceso a la Corte para la solución de controversias jurídicas a lo que puede ser previsto por tratado-bilateral o multilateral. La competencia del artículo 36.1, que incluía la obligación convencional de aceptar la competencia del Tribunal, y la del artículo 36.2 son distintas e independientes. De hecho, el Acta General fue promovida por la Sociedad de Naciones en un momento en el que el Artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte Permanente estaba en funcionamiento. Así pues, el sistema de declaración facultativa a la jurisdicción obligatoria se considera totalmente separado e independiente de las disposiciones del Acta General de 1928.

Hay diferencias notables entre los dos métodos de asegurar la solución pacífica de los litigios: y debe recordarse siempre [p 417] que la Ley General no se limitaba a la solución de los litigios por el Tribunal. El Acta General tenía un plazo, o mejor dicho, plazos recurrentes, de años. A falta de denuncia, el tratado se renovaba automáticamente: se renovaba tácitamente. Las reservas sólo podían formularse en el momento de la adhesión. Si posteriormente se notifican nuevas reservas, éstas pueden tratarse como una denuncia o pueden ser aceptadas por otros Estados parte en el Acta. De este modo, se convierten en consensuadas. Las reservas admisibles se clasifican de forma exhaustiva y su contenido está estrechamente delimitado. Las reservas pueden abandonarse total o parcialmente. El alcance de las reservas, en caso de controversia, debe ser determinado por el Tribunal (véanse los artículos 39, 40 y 41 del Acta General).

Por el contrario, una declaración al artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte (el texto y la enumeración del artículo eran los mismos en el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional) no necesita hacerse por ningún período de años. El Estatuto no limita la naturaleza y el alcance de las reservas que pueden formularse, aunque la jurisprudencia de la Corte parece exigir que su contenido sea objetivo y no subjetivo. Las reservas pueden formularse en cualquier momento y ser inmediatamente operativas incluso antes de su notificación a los Estados que se hayan declarado a la jurisdicción en virtud del artículo (cf. Right of Passage over Indian Territory, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1957, p. 125). Además, aunque mediante la declaración a la jurisdicción obligatoria en virtud del artículo, los Estados pueden entrar en relaciones contractuales entre sí, tales declaraciones no crean un tratado. Cada Estado declarante queda obligado a aceptar la competencia de la Corte si es invocada por otro Estado declarante en un asunto comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 36.2 y no excluido por una reserva.

La jurisdicción en virtud del artículo 36 (2) sólo podía ser invocada por un Miembro de las Naciones Unidas, mientras que el Acta General había estado abierta a los Estados que no eran miembros de la Sociedad de Naciones.

A la luz de estas notables diferencias entre los dos métodos de solución judicial de controversias jurídicas internacionales, veo muchas objeciones a la propuesta de que una declaración con reservas a la cláusula facultativa pueda modificar las obligaciones convencionales de los Estados que son partes en el Acta General. Teniendo en cuenta la facilidad con la que las reservas a la declaración a la jurisdicción obligatoria de la Corte en virtud del artículo 36 (2) pueden ser añadidas, terminadas o modificadas, la aceptación de la proposición de que tal reserva podría variar o poner fin a las obligaciones de un tratado significaría que habría poco valor entre los Miembros de las Naciones Unidas en un tratado que podría ser variado o terminado a voluntad de una de las partes por el simple mecanismo de añadir una reserva destructiva operando instantáneamente a su declaración a la jurisdicción obligatoria de la Corte. Esta sería una [p 418] incursión cataclísmica en la visión aceptada del derecho de los tratados que no permite la terminación unilateral o la variación de un tratado excepto de acuerdo con sus términos. La terminación por hechos que afectan al consentimiento mutuo de las partes en el tratado, entre los que se incluyen aquellos por los que se concibe que un tratado, por voluntad mutua de las partes, está destinado a llegar a su fin, pone de relieve el fundamento esencialmente consensual de la terminación o modificación.

Por otra parte, si se observan atentamente las diferencias entre las disposiciones del artículo 36 y las del Acta General relativas a la formulación de reservas, se verá que, aunque reciban el mismo calificativo de “reservas”, las que prevé el Acta General parecen ser de orden diferente a las que permite el artículo. Me parece que la finalidad de las reservas es diferente en cada caso.

Las reservas previstas en un tratado se basan esencialmente en el consentimiento, ya sea porque están comprendidas en las disposiciones del tratado como reservas admisibles, como por ejemplo en el artículo 39 del Acta General, o porque son aceptadas por la otra parte en el tratado -véase en general la sección 2 de la parte 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En el caso del Acta General, la reserva comprendida en una de las clasificaciones del artículo 39, no formulada en el momento de la adhesión, que se pretende añadir mediante denuncia parcial en virtud del apartado 4 del artículo 45, sólo puede surtir efecto con respecto a cualquier adherente al Acta General, si es aceptada por dicho Estado. En cualquier caso, no podrá surtir efecto hasta transcurridos al menos seis meses desde su notificación (véase el Art. 45 (2)).

Por el contrario, una reserva a una declaración en virtud de la cláusula facultativa es un acto unilateral, puede formularse en cualquier momento, opera in-stanter, incluso antes de la notificación a otros declarantes de la cláusula facultativa y no está limitada por el Estatuto en cuanto a su objeto, por la razón sin duda de que todo el proceso en virtud del artículo es voluntario. El Estado puede abstenerse totalmente o aceptar la competencia en cualquier medida y durante cualquier tiempo. Esta “flexibilidad” del sistema de jurisdicción obligatoria facultativa puede hacer que, con el tiempo, este sistema se vea cada vez más desfavorecido en comparación con el régimen más seguro de un tratado. Pero sea como fuere, la breve comparación que he realizado, que no pretende ser exhaustiva, pone de relieve la irrelevancia para el tratado de las reservas formuladas a una declaración en virtud de la cláusula facultativa.

También debo señalar que la reserva de 20 de mayo de 1966 no se ajustaba en modo alguno a los requisitos del Acta General. En efecto, conviene recordar que el artículo 17 del Acta General exige que se sometan al Tribunal de Justicia todos los litigios sujetos a una reserva que pueda formularse en virtud del artículo 39. La reserva de 20 de mayo de 1966 no se formuló en virtud de dicho artículo. La reserva de 20 de mayo de 1966 no se formuló en virtud de dicho artículo: no se formuló en un momento en que pudieran formularse reservas. Pretendía tener efecto inmediato. No estaba destinada a ser notificada [p 419] a los miembros vinculados por el Acta General. Dudo que se trate de una reserva incluida en alguna de las categorías enumeradas en el apartado 2 del artículo 39 del Acta General. Es evidente que no podría estar comprendida en los apartados a) o b) de dicho subapartado, y no me parece que pudiera estarlo en el apartado c). Debido a la total independencia de los dos medios de resolución de controversias jurídicas internacionales, no veo razón alguna por la que una reserva a una declaración de jurisdicción obligatoria facultativa en virtud del artículo 36 (2) pueda considerarse que modifica las obligaciones convencionales de un tratado como el Acta General.

Aparentemente consciente de las consecuencias inaceptables de la proposición de que las obligaciones de un tratado puedan ser suplantadas por una reserva a una declaración a la cláusula facultativa, el Anexo francés trata de limitar su proposición al Acta General que, según afirma, es:

“. . no se trata de un convenio que contenga una cláusula que atribuya competencia al Tribunal de Justicia para conocer de los litigios relativos a la aplicación de sus disposiciones, sino de un texto cuyo objeto exclusivo es la solución pacífica de los litigios y, en particular, la solución judicial”.

Esta afirmación parece haber pasado por alto las disposiciones del artículo 41 del Acta General y, en cualquier caso, no puedo ver ninguna base sobre la que pueda limitarse como se propone la posición en cuanto al efecto de una reserva a una declaración a la cláusula facultativa.

También se dice que la declaración de jurisdicción obligatoria en virtud del artículo 36 (2) fue un acto con naturaleza de acuerdo relativo a la misma materia que la del Acta General. Como ya he señalado, una declaración de jurisdicción obligatoria no es un acuerdo, aunque puede suscitar un vínculo consensual. En cualquier caso, el objeto del Acto General y el de la declaración a la cláusula facultativa, no son idénticos.

En el Anexo francés se sugiere que, dado que los Estados vinculados por el Acta General que también han declarado a la jurisdicción obligatoria facultativa del Tribunal de Justicia de vez en cuando han mantenido el texto de sus respectivas reservas en virtud del Acta y en virtud de la cláusula facultativa conformes entre sí, una desviación de este “paralelismo” o bien indica un desuso del Acta General o bien requiere que se supla teóricamente la ausencia de una reserva comparable al Acta General. Pero el paralelismo sugerido no existía de hecho, como indica claramente el Memorial australiano (véanse los párrafos 259-277). Además, no puede ser válida la proposición de que porque Francia no hizo una denuncia parcial del Acta General en los términos de su reserva a su declaración en virtud de la cláusula facultativa, debería, en razón del paralelismo anterior, considerarse que lo hizo.

En resumen, no puedo aceptar la proposición de que la reserva formulada en la declaración de 20 de mayo de 1966 por Francia tuviera efecto alguno sobre la obligación de Francia en virtud del Acta General de 1928. Su consentimiento a la jurisdicción del Tribunal [p 420] mediante la adhesión al Acta General no se vio afectado por la expresión posterior de su voluntad en relación con la cláusula facultativa. La reserva formulada por Francia en virtud del artículo 36 (2) no es más relevante para la competencia del Tribunal en virtud del artículo 36 (1) de lo que lo fue dicha reserva en el Recurso relativo a la competencia del Consejo de la OACI, India contra Pakistán (I.C.J. Reports 1972, p. 46). Allí se intentó calificar la jurisdicción derivada de un tratado, mediante los términos de una reserva a una declaración en virtud de la cláusula facultativa. El intento fracasó. El Tribunal fundó su competencia exclusivamente en la disposición del tratado y consideró irrelevante la reserva a la declaración de la cláusula facultativa. Véase la Sentencia del Tribunal, páginas 53 y 60 de los Informes.

Es muy posible que exista una explicación de por qué no hubo ningún intento, ni por parte de Francia ni antes por parte del Reino Unido, de denunciar el Acta General cuando se contemplaban las pruebas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur, al tiempo que se formulaba lo que se consideraba una reserva adecuada a la declaración a la cláusula facultativa. 1 señaló anteriormente que el Acta General se había convertido en un tratado cerrado. Se conocía la identidad de aquellos a los que Francia y el Reino Unido quedaban así vinculados. Sin duda, a partir de 1966 se conocían, o al menos se pensaba que se conocían, las actitudes de aquellos Estados respecto a las pruebas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur. Por otra parte, había Estados declarantes de la cláusula facultativa de los que cabía esperar que se opusieran a los ensayos nucleares en la atmósfera y, en particular, en el Pacífico. Sin embargo, en realidad no es necesario especular sobre las razones por las que Francia no intentó la denuncia en 1966. Desde el punto de vista del derecho internacional, basta con que no lo hiciera.

El artículo 36 (1) del Estatuto del Tribunal erige la jurisdicción del Tribunal respecto de todos los asuntos especialmente previstos en tratados y convenios en vigor. Hasta ahora he llegado a la conclusión de que el Acta General de 1928 era un tratado o convenio en vigor entre Francia y Australia en la fecha de la Demanda. 1 Ya he citado el artículo 17 del Acta General, en el capítulo II, que trata de la solución judicial. El segundo párrafo del artículo incorpora el texto del artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional en la medida en que trata de las materias de competencia. De este modo, todas las “controversias jurídicas relativas a: (a) la interpretación de un tratado; (b) cualquier cuestión de derecho internacional; (c) la existencia de cualquier hecho que, de ser probado, constituiría una violación de una obligación internacional; …” están incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 17.

La cuestión, por tanto, con respecto al artículo 36 (1) es: ¿cuáles son las materias especialmente previstas en el Acta General que se someten al Tribunal? Son, a mi juicio, en la medida en que sean actualmente pertinentes, todos los litigios respecto de los cuales las partes estén en conflicto en cuanto a sus derechos respectivos, y [p 421] los litigios relativos a cualquier cuestión de derecho internacional o a la existencia de cualquier hecho que, de ser probado, constituiría una violación de una obligación internacional, sin perjuicio, en todo caso, y en mi opinión únicamente, de las reservas que puedan haberse formulado en virtud del artículo 39 del Acta General.

Me parece que hay dos puntos de vista posibles en cuanto a los elementos de la competencia del Tribunal derivados del artículo 36 (1) del Estatuto del Tribunal y extraídos a través del Acta General, el artículo 17 y el artículo 37 del Estatuto del Tribunal.

Por una parte, puede decirse que la competencia es completa si el Acta General es un tratado o convenio en vigor entre Francia y Australia en la fecha de la demanda. El objeto de la competencia del Tribunal de Justicia así establecido se describiría entonces como las materias remitidas al Tribunal de Justicia por el Acta General de 1928, es decir, los litigios entre Estados vinculados por el Acta en cuanto a sus respectivos derechos legales, etc. Desde este punto de vista, tales litigios se consideran el tipo general de asuntos que el Tribunal de Justicia está facultado para resolver mediante sus procedimientos judiciales debido a la existencia continuada del Acta General. Desde este punto de vista, la cuestión de si el litigio existente de hecho entre Francia y Australia en la fecha de la demanda es de este tipo se convierte en una cuestión de admisibilidad.

Por otra parte, puede considerarse que los elementos necesarios de la competencia del Tribunal de Justicia no se satisfacen con la mera constatación del Acta General como tratado o convenio en vigor entre Francia y Australia, sino que exigen la constatación de la existencia de un litigio entre ellas en cuanto a sus derechos respectivos, etc.: es decir, la materia a la que se refiere el Acta General no es un género de litigios, sino litigios específicos en cuanto a los derechos de dos Estados entre sí. Desde este punto de vista, se considera que los Estados consienten en la competencia para conocer de estos litigios concretos. Para utilizar el lenguaje empleado en el asunto Ambatielos (Fondo), Grecia c. Reino Unido (Recueil 1953, p. 29), el litigio debe pertenecer a “la categoría de diferencias” respecto de las cuales existe consentimiento a la competencia del Tribunal. Según este análisis, no se plantea ninguna cuestión separada de admisibilidad; todo es una cuestión de competencia, siendo la existencia de hecho y de derecho del litigio entre los dos Estados en cuanto a sus derechos respectivos una condición sine qua non de la competencia del Tribunal de Justicia. El Tribunal de Justicia es competente para resolver dicho litigio.

Este es el punto de vista que prefiero. Pero el Auto del Tribunal de 22 de junio de 1973 se dictó, al parecer, partiendo del supuesto de que se planteaba, o en todo caso podía decirse que se planteaba, una cuestión distinta de admisibilidad. En consecuencia, a pesar de la opinión 1 que acabo de expresar, estoy dispuesto, a los efectos de esta opinión, a tratar la cuestión de si el litigio entre Francia y Australia es un litigio sobre sus derechos respectivos como una cuestión de admisibilidad. Sin embargo, me gustaría subrayar [p 422] que, ya sea considerada como un elemento necesario de la jurisdicción del Tribunal o como una cuestión de admisibilidad, la cuestión, en mi opinión, es la misma, y la consecuencia sustancial de una respuesta a la misma será la misma cualquiera que sea el punto de vista que se adopte entre los dos puntos de vista que he sugerido sobre los elementos necesarios de la jurisdicción del Tribunal. Esa cuestión es si las Partes están en conflicto en cuanto a sus respectivos derechos, la palabra “derecho” connota derecho legal.

Por lo tanto, en mi opinión, existe competencia para conocer de un litigio entre partes vinculadas por la Ley General en cuanto a sus derechos legales. Como se ha indicado, trataré la cuestión de la admisibilidad como si fuera una cuestión independiente.

Admisibilidad

La jurisprudencia del Tribunal distingue entre su competencia en un asunto y la admisibilidad de la remisión o demanda que se le hace. El Reglamento del Tribunal mantiene la separación de ambos conceptos (véase el art. 67), pero el Estatuto del Tribunal no hace referencia a la admisibilidad. En particular, la disposición por defecto, el artículo 53, no lo hace. Esto podría ser significativo en un caso como el presente en el que no ha habido una objeción preliminar a la admisibilidad que establezca los motivos por los que se dice que la demanda no es admisible. El resultado de una aplicación estricta del artículo 53 en tal caso, si no ha habido una Orden especial como la Orden del Tribunal de 22 de junio de 1973, puede ser que cualquier cuestión de admisibilidad en la que no comparezca el demandado quede atrapada en el examen de la competencia o del fondo de la demanda. No obstante, el Tribunal de Justicia, que controla su propio procedimiento, puede, como ha hecho en el presente asunto, dirigir la argumentación sobre la admisibilidad como una consideración separada, pero sin duda sólo en la medida en que pueda decirse adecuadamente en las circunstancias que dicha cuestión tiene un carácter exclusivamente preliminar.

Puede decirse que la competencia de la Corte se refiere a la capacidad de la Corte para conocer de asuntos de una naturaleza particular, por ejemplo, los enumerados en el artículo 36 (2) del Estatuto de la Corte, mientras que la admisibilidad se refiere a la competencia, admisibilidad, de la referencia o solicitud que se hace a la Corte.

Podría decirse que la jurisdicción en el presente caso incluye el derecho del Tribunal a entrar en la investigación de si existe o no una disputa del tipo relevante y una jurisdicción, si la disputa existe, para acceder a la demanda del demandante para su resolución mediante declaración y Orden. Si existe tal controversia, la demanda es admisible.

El examen de la admisibilidad constituye en sí mismo un ejercicio de la competencia, aunque la constatación de la admisibilidad pueda servir de fundamento para el ejercicio de otras competencias en la resolución de la demanda. La naturaleza superpuesta [p 423] de los dos conceptos de competencia y admisibilidad es evidente, especialmente cuando, como en este caso, la existencia de un litigio relevante puede considerarse un requisito previo para el derecho a resolver derivado del artículo 17 de la Ley General.

He observado anteriormente que no existe una definición universalmente aplicable de los requisitos de admisibilidad. La demanda puede ser incompetente, es decir, inadmisible, porque su objeto no está comprendido en la descripción de los asuntos que el Tribunal es competente para conocer y decidir; o porque la pretensión de la remisión o de la demanda no está comprendida en la competencia del Tribunal para examinarla o concederla; o porque el solicitante no es un Estado apropiado para presentar la petición o solicitud, ya que se dice que el solicitante carece de legitimación en el asunto; o el solicitante puede carecer de interés jurídico en el objeto de la solicitud o puede haber presentado la solicitud demasiado pronto o en un momento inoportuno, o, por último, puede que no se hayan cumplido todas las condiciones previas para la presentación o concesión de dicha petición o solicitud, por ejemplo, que no se hayan cumplido todas las condiciones previas para la presentación o concesión de la petición o solicitud.g., no se hayan agotado los recursos internos. De hecho, es posible que se den otras circunstancias en las que la remisión o solicitud sea inadmisible o no pueda admitirse. Así pues, la admisibilidad tiene diversas manifestaciones.

Por supuesto, todos estos elementos de la competencia de la remisión o solicitud no serán necesariamente pertinentes en todos los casos. La forma de admisibilidad que surja en un caso concreto puede depender en gran medida de la fuente de la competencia relevante del Tribunal en la que se confíe y de los términos en los que se exprese su competencia. Esta es, en mi opinión, la situación en este caso.

¿Existe un conflicto entre las partes en cuanto a sus derechos respectivos?

El Tribunal trabaja bajo la incapacidad de que no tiene ninguna objeción formal a la admisibilidad, particularizando el aspecto en el que se dice que la Demanda es inadmisible. El Anexo a la carta del Embajador de 16 de mayo de 1973, al impugnar la existencia de competencia en el Tribunal en virtud del artículo 36 (1) del Estatuto, basa su objeción en la caducidad o calificación del Acta General y no en la ausencia de una controversia comprendida en el artículo 17 del Acta General. Además, no se hacía referencia expresa a la admisibilidad de la demanda.

Sin embargo, es posible construir a partir del Libro Blanco un argumento según el cual la Solicitud carecía de objeto en el sentido de que no existían normas jurídicas a las que recurrir para resolver la controversia de hecho existente entre las Partes, lo que equivale a decir, aunque no se diga expresamente, que no existía controversia entre las Partes en cuanto a sus respectivos derechos (véanse los términos del Art. 17 del Acta General). Me parece que esto se sugirió en el Libro Blanco en relación con la afirmación de que los ensayos de armas nucleares habían pasado a ser ilegales en virtud del derecho internacional consuetudinario. No se dijo, y en mi opinión no podía decirse, que no existieran normas jurídicas por referencia a las cuales pudiera determinarse la reclamación por violación de la soberanía ter-[p 424]rior y decisoria -aunque surgen consideraciones jurídicas importantes y difíciles a ese respecto, como se observó en el Anexo francés por su referencia a un umbral de intrusión radiactiva que no debería superarse. En relación con la reclamación por violación de la libertad de la alta mar y del espacio aéreo suprayacente, el Libro Blanco francés hace referencia a la práctica internacional como justificación de lo que se proponía hacer en relación con la zona que rodeaba sus pruebas atmosféricas: pero esta afirmación no está relacionada con la admisibilidad.

Un elemento de admisibilidad es la posesión por el Estado demandante de un interés jurídico en el objeto de su demanda. Dado que, en mi opinión, la existencia de una controversia sobre los respectivos derechos legales de las Partes debe ser el objeto de la demanda en este caso para satisfacer el artículo 17, creo que al establecerse dicha controversia debe considerarse que cada una de las partes en la misma tiene un interés jurídico en la resolución de la controversia. Por mi parte, la cuestión de la admisibilidad terminaría en el momento en que se decidiera que existía una controversia entre Francia y Australia en cuanto a sus respectivos derechos legales, es decir, que existía una controversia en cuanto al derecho reclamado por Australia como su derecho o de una obligación de Francia hacia Australia que Australia afirmaba que había sido infringida. Hay importancia en la presencia de la palabra sus en la fórmula; se trata de una disputa en cuanto a sus respectivos derechos. Ese pronombre posesivo abarca, en mi opinión, la necesidad de un interés jurídico en el asunto.

Así pues, en mi opinión, la cuestión que debe resolverse en esta fase del asunto es si las Partes estaban, en la fecha de la Demanda, en desacuerdo en cuanto a sus respectivos derechos.

Que estas Partes están en litigio es, en mi opinión, incuestionable. Está claro que hubo acercamientos políticos o meramente diplomáticos por parte del Solicitante durante un tiempo; y hay aspectos políticos en el objeto de la correspondencia que evidencian su disputa. Pero concluir así no niega que las Partes puedan estar, no obstante, en disputa sobre sus respectivos derechos. Esa cuestión se determinará por lo que en sustancia están en desacuerdo.
La fuente material sobre la que deben resolverse estas cuestiones es la correspondencia entre Francia y Australia que figura en los Anexos 2 a 14 inclusive de la Demanda por la que se incoa el presente procedimiento, tal y como se explica y amplía en los escritos presentados ante el Tribunal. El contenido y las omisiones del Anexo francés, que plantea argumentos de derecho opuestos a las proposiciones jurídicas de las Notas australianas, también deben considerarse a este respecto. En ninguna parte del Anexo se sugiere que la disputa entre Francia y Australia no sea más que una diferencia política, un choque de intereses incapaz de resolverse por vía judicial, circunstancia quizá no poco importante.

Me ha parecido importante, al leer las Notas intercambiadas entre [p 425] Francia y Australia, diferenciar el lenguaje conciliador destinado a asegurar, si es posible, el abandono francés de la propuesta, y el lenguaje empleado cuando se hacen reclamaciones de derecho. La disputa entre los Gobiernos hasta la etapa del cambio de lenguaje podría posiblemente ser caracterizada como principalmente política, el fin deseado se trató de alcanzar sólo por la diplomacia, pero el lenguaje no es ciertamente así. El cambio de tono de la Nota australiana es visible en la Nota del 3 de enero de 1973, donde se dice:

“El Gobierno australiano, que hasta ahora ha adoptado una posición de considerable moderación en este asunto, desea dejar bien clara su posición con respecto a las pruebas nucleares atmosféricas propuestas para ser realizadas en el Pacífico por el Gobierno francés. En opinión del Gobierno australiano, la realización de tales pruebas no sólo sería indeseable, sino ilegal, especialmente en la medida en que implica la modificación de las condiciones físicas del territorio australiano y sobre el mismo; la contaminación de la atmósfera y de los recursos de los mares; la interferencia con la libertad de navegación tanto en alta mar como en el espacio aéreo; y la infracción de las normas legales relativas a las pruebas atmosféricas de armas nucleares.”

Tras esta declaración, la nota australiana pide al Gobierno francés que se abstenga de realizar más pruebas:

“El Gobierno australiano se ve obligado a decir, sin embargo, que en ausencia de garantías plenas sobre este asunto, que afecta al bienestar y la tranquilidad no sólo de Australia sino de toda la comunidad del Pacífico, el único camino que le queda será la búsqueda de los recursos legales internacionales apropiados.”

Así pues, la demandante formuló alegaciones de derecho.

En su nota de respuesta, el Gobierno francés se aplicó en primer lugar a justificar su decisión de realizar pruebas nucleares, y luego prosiguió:

“Por otra parte, el Gobierno francés, que ha estudiado con la mayor atención los problemas planteados en la Nota australiana, tiene la convicción de que sus experimentos nucleares no han violado ninguna norma del derecho internacional. Espera ponerlo de manifiesto en relación con las “infracciones” de este derecho alegadas por el Gobierno australiano en su Nota antes citada.

Las primeras se refieren a la contaminación y las modificaciones físicas que los experimentos en cuestión suponen para el territorio australiano, el mar y el espacio aéreo.

En primer lugar, el Gobierno francés entiende que el Gobierno australiano no alega haber sufrido un perjuicio, ya comprobado, imputable a los experimentos franceses.

Si no debe deducirse de los daños producidos, la “infracción” de ley podría consistir en la violación por Francia de una norma jurídica internacional relativa al umbral de contaminación atómica que no debe traspasarse.

Pero al Gobierno francés le cuesta entender cuál es la norma precisa en cuya existencia se basa Australia. Tal vez Australia pueda aclararle este punto.

En realidad, al Gobierno francés le parece que esta denuncia de violación del derecho internacional a causa de la contaminación atómica equivale a afirmar que los experimentos nucleares atmosféricos son automáticamente ilegales. En su opinión, no es así. Sin embargo, también en este caso el Gobierno francés agradecería que se le señalasen los puntos que puedan dar pie a la opinión contraria.

Por último, el Gobierno francés desea responder a la afirmación de que sus experimentos obstaculizarían ilegalmente la libertad de navegación en alta mar y en el espacio aéreo.

A este respecto, al Gobierno francés le bastará con observar que hoy en día es habitual que se declaren zonas de alta mar peligrosas para la navegación debido a las explosiones que tienen lugar en ellas, incluido el lanzamiento de cohetes. Por lo que respecta a los experimentos nucleares, el Gobierno australiano no ignorará que en la época de los experimentos anteriores era posible establecer legalmente una zona de peligro que invadiera alta mar.”

Esta nota rebate esas afirmaciones de derecho.

La nota australiana de 13 de febrero de 1973 contiene los siguientes pasajes:

“El Gobierno australiano asegura al Gobierno francés que la situación actual, causada por una actividad que el Gobierno francés ha emprendido y sigue emprendiendo y que el Gobierno y el pueblo australianos consideran no sólo ilegítima, sino también gravemente perjudicial para las futuras condiciones de vida de Australia y de los demás pueblos del Pacífico…”.

y otra vez:

“Se recuerda que, en su Nota de fecha 3 de enero de 1973, el Gobierno australiano manifestó su opinión de que la realización de ensayos nucleares atmosféricos en el Pacífico por el Gobierno francés no sólo sería indeseable, sino que sería ilegal. En la Nota de su Embajador de fecha 7 de febrero de 1973 se declara que el Gobierno francés, habiendo estudiado con la mayor atención los problemas planteados en la Nota australiana, está convencido de que sus ensayos nucleares no han violado ninguna norma del derecho internacional. El Gobierno australiano lamenta no poder estar de acuerdo [p 427] con el punto de vista del Gobierno francés, estando, por el contrario, convencido de que la realización de las pruebas viola las normas del derecho internacional. Es evidente que a este respecto existe entre nuestros dos Gobiernos una controversia jurídica sustancial.”

¿Estaba justificada esta conclusión del Gobierno australiano expresada de este modo y, en caso afirmativo, satisface la cuestión de si existía un litigio del tipo exigido, ya que la demanda tenía por objeto, en esencia, que se resolviera dicho litigio mediante una declaración del Tribunal de Justicia de que los derechos reivindicados existen y han sido vulnerados?

De la correspondencia se desprende claramente que, al principio, la esperanza del Gobierno australiano era que la presión de la opinión internacional y la importancia de mantener la buena voluntad y la cooperación económica de Australia disuadieran a Francia de realizar o continuar sus experimentos nucleares en el Pacífico Sur. En el período de esta parte de la correspondencia, y establezco ese período entre el 6 de septiembre de 1963 y el 29 de marzo de 1972, se hace hincapié en las implicaciones del Tratado de Prohibición Parcial de Pruebas Nucleares de 1963, la opinión internacional general en oposición a las pruebas atmosféricas nucleares y la importancia de unas relaciones armoniosas entre Australia y Francia como cuestiones de persuasión.

Pero en enero de 1973, cuando es evidente que ninguno de estos esfuerzos ha tenido éxito ni es probable que lo tenga, y se sabe firmemente que Francia emprenderá una nueva serie de pruebas a mediados de año, es decir, en el invierno del hemisferio sur, se producen los pasajes que he citado de la Nota de 3 de enero de 1973 y la respuesta del Gobierno francés de 7 de febrero de 1973 que, respectivamente, plantean y niegan la alegación del Solicitante de que sus derechos legales se verán infringidos por nuevas pruebas de dispositivos nucleares en el Pacífico Sur.

Cuatro bases de reclamación

De los pasajes que he citado se desprende que los distintos fundamentos de ilegalidad que la demandante ha invocado ante el Tribunal de Primera Instancia en apoyo de su presente recurso fueron designados entonces. Pueden extraerse y enumerarse como sigue:

(1) ilegalidad en la modificación de las condiciones físicas del territorio y el medio ambiente australianos;

(2) la ilegalidad en la contaminación de la atmósfera australiana y de los recursos de sus mares adyacentes;

(3) ilegalidad en la interferencia con la libertad de navegación marítima y aérea; y

(4) incumplimiento de las normas jurídicas relativas a los ensayos atmosféricos de armas nucleares.

Francia no concedió ninguna de ellas y, de hecho, las impugnó. [p 428]

Cabe señalar en este punto que hay que hacer una distinción radical entre las afirmaciones de que la violación de la soberanía territorial y decisoria por la intrusión y deposición de nucleidos radiactivos y de la contaminación del mar y sus recursos por ello es ilícita según el derecho internacional, y la afirmación de que los ensayos de armas nucleares han pasado a ser ilícitos según el derecho internacional consuetudinario, que se expresa en la Nota australiana de 3 de enero de 1973 como “normas jurídicas relativas a los ensayos atmosféricos de armas nucleares”.
En primer lugar, es la intrusión de las partículas ionizadas de materia en el aire, el mar y la tierra de Australia lo que se dice que viola sus derechos sostenidos por el derecho internacional. No es fundamentalmente significativo en esta reclamación que las explosiones atómicas de las que las partículas ionizadas han llegado al medio ambiente australiano fueran explosiones con el propósito de desarrollar armas nucleares, aunque de hecho eso es lo que ocurrió.

Pero en el segundo caso, se afirma ahora que el derecho consuetudinario incluye una prohibición de los ensayos de armas nucleares. La finalidad concreta de las detonaciones realizadas por Francia es, por tanto, la esencia de la prohibición propuesta. Aunque, como mencionaré más adelante, el demandante señala las repercusiones resultantes en Australia, estas consecuencias no son la esencia de la ilegalidad alegada: son las pruebas en sí mismas las que se consideran ilegales.

Cabe señalar que la objeción a los ensayos de armas nucleares en los debates internacionales se basa en dos motivos: por un lado, el peligro que supone para la salud de esta generación y de las generaciones venideras la diseminación de la lluvia radioactiva; por otro, la antipatía de la comunidad internacional a la ampliación de la capacidad destructiva de las armas nucleares y a la proliferación de su posesión. Así pues, no son sólo las explosiones nucleares como tales los objetos sugeridos de la prohibición, sino los ensayos de armas nucleares como complemento del aumento de la extensión del armamento nuclear.

El orden en que se argumentaron estos cuatro fundamentos de la reclamación y el énfasis que se les dio respectivamente ha tendido a oscurecer la importancia de la reclamación del demandante por la violación de su soberanía territorial y decisoria. Debido a esta presentación y a sus connotaciones emocionales, podría pensarse que el último de los fundamentos de la reclamación enumerados anteriormente, que, debo decir, tiene sus propias dificultades peculiares, era el núcleo de la reclamación australiana. Pero tal como yo entiendo el asunto, en realidad ocurre lo contrario. Es la infracción de la soberanía territorial por la intrusión y deposición de nucleidos lo que constituye la base principal de la reclamación.

Una controversia sobre los derechos respectivos puede ser una controversia entre las Partes sobre si un derecho existe en absoluto, o puede ser una controversia sobre el alcance [p 429] de un derecho admitido, o puede ser una controversia sobre la existencia de una violación de un derecho admitido, o por supuesto puede combinar todas estas cosas, o algunas de ellas, en la misma controversia. La reclamación por un lado y la negación por el otro de la existencia de un derecho o de su alcance o de su violación constituyen, en mi opinión, una controversia sobre derechos. Si tal controversia entre las Partes se refiere a sus respectivos derechos, en mi opinión satisfará los términos del artículo 17 de la Ley General que, en mi opinión, es la piedra de toque de la jurisdicción en este caso o, si se acepta la opinión contraria sobre la jurisdicción, la piedra de toque de la admisibilidad.

Si el litigio no versa sobre la existencia de un bien jurídico, no satisfará el artículo 17 y podrá decirse que es un litigio “sin objeto” porque, si no versa sobre un bien jurídico, el Tribunal no podrá resolverlo mediante la aplicación de normas jurídicas: el litigio no será justiciable.

Pero tal situación no se produce simplemente por la novedad de la reivindicación del derecho o porque el derecho reivindicado no esté ya fundamentado por decisiones del Tribunal, o por opiniones de escritores eruditos, o porque para determinar su validez deban emprenderse considerables investigaciones y consideraciones.

En su voto particular en el asunto de los Cameruneses del Norte (supra), Sir Gerald Fitzmaurice adoptó como definición de litigio necesaria para fundamentar la capacidad de este Tribunal para dictar una resolución judicial la definición dada por el Juez Morelli en su voto particular en el asunto de África Sudoccidental (Jurisdicción, I.C.J. Reports 1962, entre pp. 566 y 588), Sir Gerald, añadiendo un elemento extraído de la argumentación del demandado en el caso de los Cameruneses del Norte (véanse pp. 109-110 de I.C.J. Reports 1963).

Sir Gerald pensó que no había controversia en ese caso (aunque el Tribunal, incluido el Juez Morelli, consideró que sí la había) porque el Tribunal no podía en ese caso dictar ninguna Orden judicial efectiva sobre el asunto respecto del cual las Partes en el caso estaban en desacuerdo. En la página 111 de los Informes del caso, Sir Gerald dijo:

“En resumen, una decisión del Tribunal no afectaría, ni podría afectar, en modo alguno a los derechos, obligaciones, intereses o relaciones jurídicas de las Partes; y esta situación se deriva de, y evidencia, la inexistencia de cualquier controversia entre las Partes a la que una sentencia del Tribunal pudiera vincularse de forma concreta, o incluso potencialmente realizable. La conclusión debe ser que puede haber un desacuerdo, contención o controversia, pero que no hay, propiamente hablando, y como cuestión de derecho, ninguna disputa.

Dicho de otro modo, la imposibilidad de que una decisión del Tribunal de Justicia a favor del Estado demandante tenga una aplicación jurídica efectiva en el presente asunto (y, por tanto, la incompatibilidad con la función jurisdiccional del Tribunal de Justicia que implicaría el hecho de que el Tribunal de Justicia resolviera el asunto) es el reverso de una moneda, cuyo anverso es la ausencia de un verdadero litigio.

Puesto que, con referencia a una decisión judicial solicitada como resultado de un litigio que se dice existe entre las Partes, el litigio debe referirse esencialmente a lo que debería ser esa decisión, se deduce que si la decisión (cualquiera que sea) debe carecer manifiestamente de toda posibilidad de aplicación jurídica efectiva, el litigio queda vacío de todo contenido y se reduce a una cáscara vacía”.

El quid de estas observaciones era que, dado que el acuerdo de administración fiduciaria había llegado a su fin, el Tribunal no podía, mediante una decisión, conferir o imponer ningún derecho u obligación a ninguna de las partes con respecto a dicho acuerdo: y era únicamente esta interpretación o aplicación de dicho acuerdo lo que la demanda solicitaba. La calificación de controversia que Sir Gerald introdujo en su definición está presente, en mi opinión, en la propia formulación de la naturaleza de la controversia que es pertinente en virtud del artículo 17, es decir, una controversia sobre los derechos respectivos de las Partes. Si la controversia es de ese tipo, me parece que el Tribunal debe ser capaz tanto de resolverla mediante la aplicación de normas jurídicas porque se cuestionan derechos legales de las Partes como de hacer al menos una declaración sobre la existencia o inexistencia del derecho u obligación controvertidos.

En mi opinión, es esencial observar que la existencia de un litigio sobre derechos legales no depende de la validez de la alegación controvertida de que exista un derecho o de que éste sea de una determinada naturaleza o alcance. Para establecer la existencia de un litigio no es necesario demostrar que el derecho reclamado existe en sí mismo. Por ejemplo, una parte que pierde un litigio ante un tribunal porque en realidad no tenía el derecho que alegaba haber tenido frente a la otra parte, estaba, no obstante, desde el principio en litigio con esa otra parte en cuanto a sus derechos respectivos, es decir, el derecho, por una parte, y la obligación correspondiente, por otra. La solución del litigio por el tribunal no estableció que las partes no hubieran estado en litigio en cuanto a sus derechos, aunque sí determinó que lo que la parte demandante reclamaba como su derecho no era válidamente reclamado. Determinar la validez de la pretensión controvertida es determinar el fondo de la demanda.

Es concebible que una persona pueda reclamar un derecho que, al ser negado, da la apariencia de una disputa, pero debido a que la reclamación está fuera de toda duda y a primera vista carece de fundamento, es posible que se pueda decir que realmente no hay disputa porque en realidad no había nada que disputar, o se puede decir que la reclamación en disputa es patentemente absurda o frívola. Pero estas cosas, en mi opinión, no pueden decirse en cuanto a cualquiera de las bases de la demanda que se presentan en la solicitud y que estaban presentes en la correspondencia que la precedió [p 431].

Examen de las bases de la reclamación

Paso ahora a considerar si los diversos fundamentos de la demanda que he enumerado anteriormente son reclamaciones en cuanto a derechos legales poseídos por Australia, en otras palabras, si estos fundamentos de la demanda en disputa son susceptibles de resolución mediante la aplicación de normas legales y si la Demandante tiene un interés legal para mantener su demanda con respecto a esos derechos.

Al examinar estas cuestiones, debe recordarse que, si han de resolverse en esta fase, debe tratarse de cuestiones de carácter exclusivamente preliminar. Si, para resolver alguna de ellas, es necesario entrar en el fondo, entonces esa cuestión no tiene ese carácter.

En el presente asunto no se discute que la deposición de partículas de materia radiactiva (nucleidos) en territorio australiano y su intrusión en el medio ambiente marítimo y aéreo australiano se producen en un breve espacio de tiempo después de que tenga lugar una explosión nuclear en el territorio francés de Mururoa, en el Pacífico, debido a la naturaleza inherente y a las consecuencias de tales explosiones y a los movimientos de aire predominantes en el hemisferio sur. Así pues, puede considerarse que dicha deposición e intrusión es causada, y que se sabe que será causada, por dichas explosiones.

Primera y segunda base

Puedo tomar las bases 1 y 2 juntas. Cada una de ellas se refiere a la integridad del territorio y del entorno territorial. La alegación del demandante es que la deposición e intrusión de los nucleidos constituye una violación de su derecho a la soberanía territorial y, como dice, decisoria. Forma parte de esta alegación que el mero depósito e intrusión de esta materia física particular y potencialmente dañina es una violación del indudable derecho soberano de Australia a la integridad territorial, un derecho claramente protegido por el derecho internacional.

Francia, por su parte, tal como yo entiendo el anexo francés, afirma que el derecho a la integridad territorial en los aspectos pertinentes es sólo un derecho a no ser objeto de daños reales y demostrables por materias intrusas en su territorio y medio ambiente. De ahí la referencia a un umbral de contaminación nuclear. Dicho de otro modo, se afirma que el derecho de Francia a hacer lo que quiera en su propio territorio en ejercicio de sus propios derechos soberanos sólo está cualificado por la obligación de no causar perjuicio a otro Estado; esto significa, según entiendo el punto de vista francés, no causar un daño real y actualmente demostrable al territorio o al medio ambiente aéreo y marítimo de Australia. Con esta formulación, parece que Francia alega que, aunque los nucleidos eran intrínsecamente peligrosos, su deposición e intrusión en el territorio y el medio ambiente australianos no causaron daños relevantes a Australia o a las personas que se encontraban en su territorio. Según este punto de vista, no se habría causado ningún daño a menos que la lluvia radiactiva hubiera causado un perjuicio demostrable a la tierra o a las personas.

Tal proposición es comprensible, pero es una proposición de ley. Australia la discute y es en sí misma un argumento que discute la reclamación australiana sobre el estado de la ley pertinente. En la medida en que la cuestión de la responsabilidad francesa ante Australia puede depender de si se ha producido o no un daño por la recepción involuntaria en Australia de la lluvia radioactiva, hay que decir que la cuestión de si se ha producido o no un daño no se ha examinado todavía en su totalidad. Obviamente, esta cuestión forma parte del fondo del asunto. De nuevo, si no hay daños reales actualmente demostrables, la cuestión sigue siendo si los nucleidos causarían en el futuro, probablemente o sólo posiblemente, daños a las personas que se encuentran en territorio australiano; y en cualquier caso, se plantea la cuestión de si el grado de probabilidad o posibilidad, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que los nucleidos son capaces de causar, es suficiente para satisfacer el concepto de daño si se aceptara el punto de vista de la ley presentado por el Anexo francés. La resolución de tales cuestiones, que en mi opinión son cuestiones jurídicas, entra en el fondo del asunto.

El Libro Blanco francés me parece atribuir a la demandante y a Nueva Zelanda en su caso, una proposición que:

“. . tienen derecho a negarse a incurrir en los riesgos a los que les expondrían las pruebas atmosféricas nucleares, y que no son compensados por ventajas consideradas adecuadas por ellos, y que un Estado que hace caso omiso de esta actitud atenta contra su soberanía y viola así el derecho internacional”.

No tengo la impresión de que el demandante planteara esa visión de la ley; y tal y como la formula el Libro Blanco francés, se trata de una proposición de ley. Mi interpretación del argumento del demandante fue que el demandante alegó que en el ejercicio de su soberanía sobre su territorio tenía que considerar, en esta era tecnológica, si permitiría que se introdujera y utilizara material radiactivo en el país. Afirma que sólo ella debe decidir esta cuestión. Como algunos usos de este tipo de material pueden beneficiar a algunas personas, se dijo que Australia se había impuesto la norma de no permitir la introducción o el uso de material radiactivo en Australia a menos que se observara un beneficio que compensara cualquier resultado perjudicial que pudiera derivarse de dicha introducción o uso. Al evaluar el beneficio y el perjuicio, había que tener en cuenta el nivel de radiactividad, natural y artificial, que existiera en cualquier momento en el medio ambiente. Se dijo, como seguí el argumento, que la recepción involuntaria en el territorio y el medio ambiente de materia radioactiva infringía la soberanía australiana y comprometía su capacidad de decidir por sí misma qué nivel de radioactividad permitiría en el territorio bajo su soberanía. Como la introducción fue involuntaria, no se dio la oportunidad de considerar si la introducción de la materia radiactiva tenía algún beneficio compensatorio. Esto constituyó una violación de lo que la demandante denominó su soberanía decisoria. Pero si me equivoco en mi interpretación de la posición australiana a este respecto, y la opinión francesa es la correcta, las Partes están en desacuerdo sobre otro aspecto del derecho internacional que afecta a sus relaciones mutuas.

Así pues, Francia y Australia discrepan, en mi opinión, sobre cuál es el Derecho internacional pertinente que regula sus derechos y obligaciones en relación con las consecuencias en el territorio australiano o en su entorno de las explosiones nucleares que tienen lugar en territorio francés. Tomando prestada una expresión del derecho municipal, uno, pero no el único, de los aspectos de la controversia es si el daño real y demostrable es de la “esencia” del derecho a la integridad territorial o si la intrusión de nucleidos radiactivos en el medio ambiente constituye per se una violación de ese derecho.

Al resolver la cuestión de si el daño es la esencia del derecho a la integridad territorial en relación con la intrusión de materia física en el territorio, puede surgir lo que es una gran duda en cuanto a la clasificación de las sustancias que no pueden ser introducidas impunemente por un Estado en el territorio y el medio ambiente de otro. ¿Existe una posible limitación o matización del derecho a la integridad territorial y medioambiental que se derive de la naturaleza de la actividad que genera la sustancia que se deposita o se introduce en el territorio y el medio ambiente del Estado? No cabe duda de que hay usos del territorio por parte de un Estado que son de tal naturaleza que las consecuencias para otro Estado y su territorio y medio ambiente de tal uso deben ser aceptadas por ese otro Estado. Es muy posible que haya que trazar una línea divisoria entre los depósitos y las intrusiones que son lícitos y deben soportarse y los que son ilícitos; por otra parte, es posible que debido a la naturaleza única de los nucleidos y a la actividad internacionalmente innecesaria e internacionalmente no rentable que da lugar a su difusión, no sea necesario decidir más que la cuestión de si la intrusión de tales nucleidos así derivados es ilícita.

En mi opinión, es importante tener presente en todo momento que estamos tratando la emisión y el depósito de sustancias radiactivas que son en sí mismas intrínsecamente peligrosas. Puede haber diferencias de opinión sobre lo peligrosas que pueden llegar a ser, pero no se disiente de la opinión de que son intrínsecamente nocivas y de que su efecto nocivo no puede evitarse ni, de hecho, puede determinarse con algún grado de certeza. Menciono estas posibilidades simplemente para indicar el alcance de las consideraciones jurídicas que evoca la disputa de las Partes en relación con la soberanía territorial.

En mi opinión, no se puede afirmar, y no leo que el Anexo francés [p 434] lo afirme, que esta diferencia entre Francia y Australia sobre si ha habido o no una violación de la soberanía australiana sea otra cosa que una disputa legal, una disputa en cuanto a la ley y en cuanto a los derechos legales de las Partes. Es una disputa que puede resolverse de acuerdo con las normas legales y mediante un proceso judicial. Es evidente que el demandante tiene interés jurídico en mantener la validez de su reclamación a este respecto.

Tercer fundamento de la demanda

El tercer fundamento de la reclamación es que los derechos de navegación y pesca en alta mar y de vuelo oceánico de Australia se verán vulnerados por la actuación del Gobierno francés, que no se limita a la mera publicación de NOTAMS y AVROMARS en relación con sus pruebas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur. Aquí hay, en mi opinión, una reclamación de derecho. La reclamación también implica la afirmación de que se producirá una situación que constituirá una violación de ese derecho. También parece alegarse que la contaminación de alta mar, con los consiguientes efectos sobre los peces y la pesca, constituye una infracción de los derechos del demandante sobre el mar.

Francia niega que lo que se propone hacer vulnere los derechos de Australia en alta mar y en el aire suprayacente, teniendo en cuenta la práctica internacional establecida. Así pues, se plantea la cuestión del alcance del derecho al uso sin trabas de la alta mar y el aire suprayacente, y de la naturaleza y el efecto de la práctica internacional en el cierre de zonas de peligro durante el uso del mar y el aire para la descarga de armas o para experimentos peligrosos.

Una vez más, en mi opinión, existe, en relación con el tercer fundamento de la demanda, una controversia en cuanto a la existencia y violación de derechos según el Derecho internacional: existe una controversia en cuanto a los derechos respectivos de las Partes. Sobre esta base, el interés de la demandante en estimar la demanda es, en mi opinión, evidente.

Cuarto fundamento de la demanda

La reclamación en relación con las pruebas de armas nucleares en la atmósfera es muy diferente de la anterior. Se trata de una reclamación en la que se alega que los derechos de Australia se ven vulnerados por las pruebas de armas nucleares realizadas por Francia en la atmósfera del Pacífico Sur. Lo he expresado de esta manera, haciendo hincapié en que son los derechos de Australia los que se dice que se infringen, aunque debo decir que la reclamación no está expresada así en la Nota de Australia de 3 de enero de 1973. Sin embargo, la expresión de la reclamación pertinente en el párrafo 49 de la Solicitud es susceptible de esa interpretación. La parte pertinente de dicho apartado dice

“El Gobierno australiano sostiene que la realización de las pruebas descritas anteriormente ha violado y, si las pruebas continúan, [p 435] violará aún más el derecho internacional y la Carta de las Naciones Unidas, y, entre otras cosas, los derechos de Australia en los siguientes aspectos:

(i) El derecho de Australia y de su pueblo, en común con otros Estados y sus pueblos, a no ser sometidos a ensayos de armas nucleares atmosféricas por parte de ningún país es y será violado…”

Está suficientemente claro, en mi opinión, que el demandante ha alegado que el derecho internacional prohíbe ahora a cualquier Estado realizar pruebas con armas nucleares, al menos en la atmósfera. Por supuesto, Australia no tendría ningún interés en quejarse en este caso de cualquier otra forma de ensayo, ya que los ensayos franceses se realizan en la atmósfera. Lo que se reclama no es que se modifique la ley por motivos morales o políticos, sino que la ley sea ahora como el demandante afirma que es. Francia niega que exista tal prohibición. Puede decirse fácilmente, en mi opinión, que se trata de una disputa sobre el estado actual del derecho internacional. No se afirma que ese derecho haya sido siempre así, sino que ha llegado a serlo.

Se dice que ha habido tal progresión de la opinión general entre las naciones, evidenciada en tratados, resoluciones y expresiones de la opinión internacional, que se ha llegado a una fase en la que la prohibición de los ensayos de armas nucleares forma ya parte del derecho internacional consuetudinario.

No cabe duda de que ese derecho consuetudinario está sujeto a crecimiento y a acrecentamiento a medida que la opinión internacional cambia y se consolida en el derecho. No debe dudarse de que el Tribunal está llamado a desempeñar su papel en el discernimiento de ese crecimiento y en la declaración autorizada de que, desde el punto de vista jurídico, ese crecimiento se ha producido en la medida necesaria y que se ha alcanzado el tramo del derecho consuetudinario. Por supuesto, el Tribunal se limitará a declarar en qué se ha convertido el Derecho y, al hacerlo, no modificará el Derecho ni decidirá lo que el Derecho debería ser, a diferencia de declarar lo que es.

Creo que debe considerarse que es jurídicamente posible que en algún momento los ensayos de armas nucleares puedan llegar a estar, o hayan llegado a estar, prohibidos por el derecho internacional consuetudinario. Los tratados, las resoluciones, las expresiones de opinión y la práctica internacional pueden combinarse para producir la evidencia de ese derecho consuetudinario. El momento en que surja ese derecho no se aplazará necesariamente hasta que todas las naciones se hayan adherido a un tratado de prohibición de ensayos, o hasta que la opinión de las naciones sea universal en el mismo sentido. El derecho consuetudinario entre las naciones no depende, en mi opinión, de la aceptación universal. El derecho convencional limitado a las partes del convenio puede convertirse en derecho consuetudinario en circunstancias apropiadas. Por otra parte, puede ocurrir que ni siquiera un tratado de prohibición de los ensayos nucleares ampliamente aceptado cree o evidencie un estado de derecho internacional consuetudinario en el que los ensayos nucleares sean ilegales, y que las resoluciones de las Naciones Unidas y otras expresiones de la opinión internacional, por frecuentes, numerosas y enfáticas que sean, sean insuficientes para [p 436] justificar la opinión de que el derecho consuetudinario abarca ahora una prohibición de los ensayos nucleares.

La cuestión planteada por la demanda del demandante con respecto a los ensayos nucleares de armas y su denegación por Francia es si ya se ha alcanzado la fase en la que se puede afirmar como cuestión de derecho que ahora existe una prohibición legal contra los ensayos de armas nucleares, en particular los ensayos de armas nucleares en la atmósfera. Si se me permite tomar respetuosamente prestada la frase del Juez Petr!!!en utilizada en su opinión disidente en una fase anterior de este caso, la cuestión que se plantea es si:

“. . . los ensayos atmosféricos de armas nucleares se rigen ya, en general, por normas de Derecho internacional, o si no pertenecen aún a un ámbito eminentemente político en el que las normas relativas a su legalidad o ilegalidad internacional se encuentran todavía en fase de gestación” (Recueil 1973, p. 126),

que es, en mi opinión, la descripción de una cuestión de derecho.

Las dificultades para establecer tal cambio en el derecho internacional consuetudinario son bastante obvias, y son muy considerables, pero, como he indicado anteriormente, no es la validez de la reclamación lo que está en cuestión en esta fase. La cuestión es si existe una controversia en cuanto al derecho. Por mucho que la mente pueda estar impresionada por las dificultades en el camino para aceptar la opinión de que el derecho internacional consuetudinario ha llegado al punto de incluir una prohibición contra las pruebas de armas nucleares, no puede, en mi opinión, decirse que tal reclamación es absurda o frívola, o ex facie tan insostenible que podría negarse que la reclamación y su rechazo han dado lugar a una disputa en cuanto a los derechos legales. En mi opinión, no existe justificación alguna para desestimar de plano este fundamento de la pretensión del demandante en cuanto al estado actual del Derecho internacional, especialmente en una fase en la que el Tribunal se limita a tratar cuestiones de naturaleza exclusivamente preliminar. Tampoco es cierto que el estado del Derecho consuetudinario no pueda determinarse mediante la aplicación de consideraciones jurídicas.

Queda, sin embargo, otra cuestión difícil, a saber, si Australia tiene interés en mantener una solicitud para que se declare que el derecho consuetudinario ha llegado al punto de incluir una prohibición contra los ensayos de armas nucleares.

Al expresar su pretensión, llama la atención que el demandante hable de su derecho como un derecho junto con todos los demás Estados. No reclama un derecho individual exclusivo para sí. En su Memorial, afirma que cada Estado tiene la obligación de no ensayar armas nucleares frente a todos los demás Estados de la comunidad internacional; por tanto, afirma que puede considerarse que cada Estado tiene un interés jurídico en que se mantenga la prohibición de ensayar armas nucleares. El demandante, en apoyo de esta conclusión, se basa en el obiter dictum del asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica c. España, supra, I.C.J. Reports 1970, p. 32): [p 437]

“Cuando un Estado admite en su territorio inversiones extranjeras o nacionales extranjeros, ya sean personas físicas o jurídicas, está obligado a extenderles la protección de la ley y asume obligaciones relativas al trato que debe dispensárseles. Sin embargo, estas obligaciones no son absolutas ni incondicionales. En particular, debe establecerse una distinción esencial entre las obligaciones de un Estado frente a la comunidad internacional en su conjunto y las que se derivan frente a otro Estado en el ámbito de la protección diplomática. Por su propia naturaleza, las primeras incumben a todos los Estados. Habida cuenta de la importancia de los derechos en cuestión, puede considerarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección: se trata de obligaciones erga omnes.

Tales obligaciones se derivan, por ejemplo, en el derecho internacional contemporáneo, de la proscripción de los actos de agresión y de genocidio, así como de los principios y normas relativos a los derechos básicos de la persona humana, incluida la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de los derechos de protección correspondientes han entrado a formar parte del corpus del derecho internacional general (Reservas a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Opinión Consultiva, I.C.J. Reports 1951, p. 23); otros son conferidos por instrumentos internacionales de carácter universal o cuasi universal”.

La demandante afirma que la prohibición que, según afirma, existe actualmente en el Derecho internacional consuetudinario contra los ensayos de armas nucleares es del mismo tipo que los ejemplos de leyes relativas a los derechos fundamentales de la persona humana que se recogen en el apartado 34 de la sentencia del Tribunal de Justicia en el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, y que, por tanto, la obligación de respetar la prohibición es erga omnes. La demandante afirma que, en consecuencia, el derecho a la observancia de la prohibición es un derecho de cada Estado que se corresponde con el deber de cada Estado de observar la prohibición, deber que, según la demandante, tiene cada Estado para con todos y cada uno de los demás Estados.

Si se aceptara esta alegación, el demandante tendría, en mi opinión, el interés jurídico requerido, el locus standi para mantener esta base de su reclamación. El derecho que reclama en su disputa con Francia sería su derecho: la obligación que reclama a Francia, a saber, la obligación de abstenerse de realizar pruebas atmosféricas de armas nucleares, sería una obligación debida a Australia. Las Partes estarían en litigio en cuanto a sus derechos respectivos.

Pero, en mi opinión, la cuestión que plantea esta alegación no es un asunto que deba decidirse como una cuestión de carácter exclusivamente preliminar. No sólo hay cuestiones sustanciales que considerar en relación con ella, sino que, si se considerase que una prohibición del tipo sugerido por el demandante forma parte del derecho internacional consuetudinario, la formulación precisa de esa prohibición, y tal vez sus limitaciones, bien podrían influir en la cuestión de los derechos de los Estados individuales a tratar de hacerla cumplir. Por lo tanto, la decisión y la cuestión de la admisibilidad de la reclamación del demandante a este respecto pueden afectar al fondo del asunto.

Hay otro aspecto de la posesión del interés jurídico requerido para mantener esta base de la reclamación del demandante que debe considerarse. La demandante alega que se ha visto especialmente afectada por la infracción de la prohibición de los ensayos atmosféricos de armas nucleares. En consonancia con los demás fundamentos de su demanda, la demandante afirma que se han producido efectos nocivos en su territorio y en su medio ambiente como consecuencia de lo que afirma que son los ensayos atmosféricos ilegales de armas nucleares. Es muy posible que cuando los hechos se examinen en su totalidad, esta base de un interés jurídico para mantener la Solicitud en relación con las pruebas de armas nucleares pueda ser demostrada, tanto desde el punto de vista de los hechos como desde el punto de vista del derecho, pero de nuevo el asunto no es, en mi opinión, una cuestión de naturaleza exclusivamente preliminar.

En consecuencia, opino que la pretensión de la demandante es admisible en relación con los tres primeros de los cuatro fundamentos que he enumerado en una parte anterior de este dictamen. Sin embargo, no puedo afirmar en este momento que la demanda sea admisible en lo que respecta a la cuarta de dichas bases. En mi opinión, la cuestión de si la demanda es admisible a este respecto no es una cuestión de naturaleza exclusivamente preliminar, y por esa razón no puede decidirse en esta fase del procedimiento.

Añadiré que, si se pensara, en contra de mi propia opinión, que la cuestión de la admisibilidad implica en alguna medida un examen de la validez de las pretensiones de derecho que están implicadas en la controversia entre las Partes, sería mi opinión que la cuestión de la admisibilidad así vista no podría decidirse como una cuestión de carácter exclusivamente preliminar.

Para resumir mi opinión hasta este punto, soy de la opinión de que en la fecha de la presentación de la Demanda el Tribunal tenía jurisdicción y que todavía tiene jurisdicción para conocer y resolver la disputa entre Francia y Australia que en ese momento existía en cuanto a la reclamación de la ilicitud, en los aspectos especificados en los tres primeros fundamentos de la reclamación en mi enumeración anterior, de la deposición e intrusión de partículas radioactivas de materia sobre y dentro de la tierra, el aire y los mares adyacentes australianos resultantes de la detonación por Francia en su territorio en Mururoa en el Pacífico Sur de dispositivos nucleares, y en cuanto a la ilegalidad de la actividad francesa propuesta en relación con la alta mar y el espacio aéreo suprayacente. Soy de la opinión de que existe una disputa entre las Partes en cuanto a una cuestión de derecho legal con respecto a las pruebas por parte de Francia de armas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur. Si se concluye que el demandante tiene derecho legal a quejarse de dichas pruebas y, por tanto, un interés legal para mantener la presente demanda en relación con dichas pruebas, el Tribunal es competente, en mi opinión, para conocer y resolver la controversia entre las partes en relación con la ilegalidad de las pruebas realizadas por Francia con armas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur. En ese [p 439] caso, también se tratará, en relación con este fundamento de la demanda, de un litigio sobre sus derechos respectivos en el sentido del artículo 17 del Acta General.

En la medida en que la admisibilidad de la Demanda puede ser una cuestión distinta de la de la competencia en el presente asunto, opino que la Demanda es admisible en lo que respecta a todos los fundamentos de la demanda distintos de aquel en el que se afirma que el Derecho internacional consuetudinario incluye actualmente una prohibición de los ensayos de armas nucleares. En mi opinión, no puede afirmarse, con carácter exclusivamente preliminar, que la demanda sea inadmisible en relación con este fundamento, es decir, no puede afirmarse ahora que la demandante carezca ciertamente de interés jurídico para mantener su demanda a este respecto. En mi opinión, la cuestión de la admisibilidad de este fundamento de Derecho no es una cuestión de carácter exclusivamente preliminar y debe decidirse en una fase posterior del procedimiento.

Disentimiento de la sentencia

Ya me he expresado en cuanto a la injusticia del procedimiento adoptado por el Tribunal. Lamento no poder estar de acuerdo con el fondo de la Sentencia, y debo comentarla al expresar mis razones para disentir de ella.

Explicación para no Notificar y Oír a las Partes
La primera cuestión sobre la que dirijo la atención en la Sentencia es la parte de la misma que expresa la razón del Tribunal para no haber notificado a las Partes y para no haber oído alegaciones (por ejemplo, véase Sentencia, párrafo 33).

A este respecto, la sentencia comienza con la circunstancia de que un comunicado del Gabinete del Presidente de Francia de 8 de junio de 1974, que había sido comunicado a Australia, fue puesto en conocimiento del Tribunal por el demandante en el curso de la vista oral sobre las cuestiones preliminares. A continuación, la sentencia se refiere a una serie de declaraciones que califica de actos de Francia y que, según dice, son “coherentes” con el comunicado de 8 de junio de 1974; el Tribunal afirma que procedería tomar conocimiento de dichas declaraciones (párrafos 31 y 32 de la sentencia). Permítaseme señalar de paso que la cuestión no es si estas declaraciones eran cuestiones que el Tribunal podría examinar adecuadamente si se adoptaran los procedimientos apropiados. La cuestión es si se debe actuar sobre esta cuestión probatoria sin notificar a las Partes y sin oírlas. El Tribunal en su Sentencia dice:

“No cabe duda de que el Tribunal, si hubiera considerado que el interés de la justicia así lo exigía, habría podido ofrecer a las Partes la oportunidad, por ejemplo, de reabrir el procedimiento oral, [p 440] de dirigir al Tribunal comentarios sobre las declaraciones realizadas desde el cierre de dicho procedimiento. Sin embargo, tal proceder sólo habría estado plenamente justificado si el asunto tratado en dichas declaraciones hubiera sido completamente nuevo, no se hubiera planteado durante el procedimiento o fuera desconocido para las Partes. Es evidente que éste no es el caso. El material esencial que el Tribunal debe examinar fue introducido en el procedimiento por la propia demandante, en modo alguno incidentalmente, en el curso de las vistas, cuando llamó la atención del Tribunal sobre una declaración de las autoridades francesas realizada antes de esa fecha, presentó los documentos que la contenían y expuso una interpretación de su carácter, tocando en particular la cuestión de si contenía una garantía firme. Así pues, tanto la declaración como la interpretación australiana de la misma se presentan ante el Tribunal de Primera Instancia como consecuencia de la actuación de la demandante. Por otra parte, la demandante expresó públicamente con posterioridad sus observaciones (véase el apartado 28 supra) sobre las declaraciones realizadas por las autoridades francesas desde el cierre del procedimiento oral. Por tanto, el Tribunal de Justicia no sólo conoce las declaraciones de las autoridades francesas relativas al cese de las pruebas nucleares atmosféricas, sino también la opinión de la demandante sobre las mismas. Aunque como órgano jurisdiccional el Tribunal de Justicia es consciente de la importancia del principio expresado en la máxima audi alteram partem, no considera que dicho principio se oponga a que el Tribunal de Justicia tenga en cuenta declaraciones realizadas con posterioridad al juicio oral, y que no hacen sino completar y reforzar cuestiones ya debatidas en el curso del procedimiento, declaraciones con las que el demandante debe estar familiarizado. Así pues, la demandante, tras haber comentado las declaraciones de las autoridades francesas, tanto las anteriores al juicio oral como las posteriores, podía esperar razonablemente que el Tribunal de Primera Instancia se ocupara del asunto y llegara a su propia conclusión sobre el significado y el efecto de dichas declaraciones. El Tribunal de Justicia, habiendo tomado nota de las observaciones de la demandante y no sintiéndose obligado a consultar a las partes sobre el fundamento de su decisión, considera que la reapertura del procedimiento oral no tendría ninguna utilidad.” (Párr. 33.)

Es cierto que el comunicado de 8 de junio de 1974 del Gabinete del Presidente de la República Francesa fue puesto en conocimiento del Tribunal por el demandante durante la vista oral. De hecho, yo habría pensado que el demandante habría estado obligado a hacerlo. Pero me parece que no se introdujo en relación con alguna otra cuestión más allá de las dos cuestiones mencionadas en el auto de 22 de junio de 1973. Es cierto que el abogado del demandante hizo un comentario sobre el comunicado, cuyos términos se recitan en la sentencia. Pero en mi opinión no puede decirse verdaderamente que la referencia al comunicado se hiciera para introducir y argumentar las cuestiones que el Tribunal ha decidido. El abogado de la parte demandante, al hacer su comentario al respecto, como se desprende de las actas literales del procedimiento, estaba repasando los acontecimientos en [p 441] en relación con este procedimiento desde la última vez que se dirigió al Tribunal, es decir, desde que lo hizo en relación con la indicación de medidas provisionales. Se refirió al incumplimiento por parte de Francia de la indicación de medidas provisionales del Tribunal y a otras resoluciones de la Asamblea General y del UNSCEAR. Como indicativo de lo que, desde el punto de vista del demandante, era la continua obstinación francesa, se refirió al comunicado de la Oficina del Presidente criticando su inexactitud fáctica y haciendo hincapié en que no contenía ninguna indicación firme de que las pruebas atmosféricas fueran a llegar a su fin. Señaló que la decisión de realizar pruebas subterráneas no implicaba necesariamente que no se fueran a realizar más pruebas atmosféricas. Afirmó que el demandante había recibido asesoramiento científico en el sentido de que no podía excluirse la posibilidad de que se realizaran más pruebas atmosféricas tras el inicio de las pruebas subterráneas. Indicó que el comunicado no había satisfecho al demandante hasta el punto de que éste deseara interrumpir el procedimiento judicial. Por el contrario, indicó que la demandante proponía proseguir su demanda, como de hecho hizo, continuando la argumentación sobre las dos cuestiones mencionadas en el auto de 22 de junio de 1973. Podría interpolar que dicha argumentación continuó sin intervención alguna del Tribunal.

Pero en mi opinión, este comentario del abogado de la demandante no era en ningún sentido una discusión sobre la cuestión de si la demanda había quedado “sin objeto”, bien porque la disputa sobre el derecho legal se había resuelto, bien porque no quedaba ninguna oportunidad de dictar una orden judicial sobre la demanda. No se refería en absoluto a esa cuestión. Tampoco estaba dirigido a la cuestión de si el comunicado pretendía contraer una obligación internacional. En ningún sentido constituyó, en mi opinión, una alegación con respecto a estas cuestiones o a cualquiera de ellas. En mi opinión, no puede servir de base para la decisión sin oír a las Partes. En mi opinión, no puede proporcionar ninguna justificación para el curso que el Tribunal ha tomado. En mi opinión, no puede decirse con razón, como se dice en la sentencia, que el demandante “podía esperar razonablemente que el Tribunal llegaría a su propia conclusión” a partir del documento de 8 de junio de 1974 (véase el párrafo 33), es decir, sobre si la demanda había quedado o no “sin objeto”. Aparte de todo lo demás, el solicitante no debía saber que el Tribunal recibiría las declaraciones adicionales y las utilizaría en su decisión.

He dicho que, en mi opinión, la cuestión de si la demanda ha quedado “sin objeto” debido a los acontecimientos ocurridos desde su presentación no está comprendida ni implicada en modo alguno en las cuestiones mencionadas en el auto de 22 de junio de 1973. Se referían, y en mi opinión se referían exclusivamente, a la situación existente en la fecha de presentación de la demanda. No es concebible que se refirieran a hechos y acontecimientos posteriores al 22 de junio de 1973. Pero, por supuesto, los acontecimientos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda podrían suscitar otras cuestiones que requerirían ser tratadas de manera [p 442] procesal adecuada y decididas por el Tribunal tras oír a las partes al respecto.

Si en esta fase del procedimiento se plantea la cuestión de si la demanda ha quedado “sin objeto”, bien porque el litigio sometido al Tribunal ha sido resuelto, bien porque el Tribunal no puede en las circunstancias actuales, dentro de su función jurisdiccional, dictar ahora una resolución que surta efectos entre las partes, el Tribunal debería, en mi opinión, en primer lugar, haber resuelto las cuestiones que tenía ante sí y haber fijado una nueva vista del asunto en la que la cuestión de si la Demanda había quedado “sin objeto” pudiera examinarse en una vista pública en la que las Partes pudieran presentar ante el Tribunal cualquier prueba pertinente que desearan que el Tribunal tomara en consideración, ya que no puede suponerse que el material del que el Tribunal ha tenido conocimiento sea necesariamente la totalidad del material pertinente, y en la que los abogados hubieran podido ser oídos.

La decisión de las cuestiones de competencia y de admisibilidad no habría comprometido en modo alguno el examen y la decisión sobre la cuestión que el Tribunal ha decidido. De hecho, como creo, haber decidido cuál era la naturaleza del litigio de las Partes habría aclarado en gran medida la cuestión de si se había resuelto un litigio admisible. Además, el hecho de no decidir estas cuestiones realmente no ahorra tiempo ni esfuerzo. Como he mencionado, el Memorial y la argumentación de la Demandante han sido presentados y las cuestiones han sido debatidas por el Tribunal.

Por supuesto, corresponde al Tribunal resolver todas las cuestiones que se le planteen: el Tribunal no está vinculado por la opinión de una de las partes. Pero, ¿es ésta una razón suficiente o de algún tipo para no notificar a las partes una cuestión adicional que el Tribunal de Justicia se propone examinar y para no ofrecer a las partes la oportunidad de exponer ante el Tribunal de Justicia sus puntos de vista sobre la forma en que el Tribunal de Justicia debe resolver la cuestión, ya sea de hecho o de Derecho? El procedimiento del Tribunal de Justicia parte de la base de que las partes serán oídas en relación con los asuntos que se sometan a su decisión y de que el Tribunal seguirá lo que comúnmente se denomina el “procedimiento contradictorio” en su examen de tales asuntos. Véanse, por ejemplo, los artículos 42, 43, 46, 48 y 54 del Estatuto de la Corte. El Reglamento del Tribunal de Justicia passim evoca este hecho. Si bien es cierto que corresponde al Tribunal de Justicia determinar cuáles son los hechos y cuál es el Derecho, en mi opinión existe, como mínimo, cierto grado de novedad jurídica en la proposición de que, al decidir sobre cuestiones de hecho, el Tribunal de Justicia pueda desdeñar la participación de las partes. Incluso en lo que respecta a las cuestiones de derecho, una pretensión de omnisciencia judicial que no pueda obtener ayuda de las alegaciones de los letrados sería, en mi opinión, una afectación poco familiar, de hecho, pintoresca pero poco convincente.

No encuentro nada en la Sentencia del Tribunal que, en mi opinión, pueda justificar el curso que el Tribunal ha tomado. No podría decirse, en mi opinión, de forma coherente con la observancia de la función jurisdiccional del Tribunal, [p 443] que el Tribunal no podía sentirse obligado a oír los informes orales de las Partes o que “la reapertura del procedimiento oral no tendría ningún propósito útil” (véase el párrafo 33 de la Sentencia).

Elementos de juicio

La sentencia se compone de los siguientes elementos: en primer lugar, una interpretación de la demanda. Se concluye que la verdadera naturaleza de la pretensión ante el Tribunal no es más que una pretensión de que se ponga fin a los ensayos de armas nucleares en el Pacífico Sur; en segundo lugar, la conclusión de que la demandante, en la consecución de su fin u objetivo de lograr dicha cesación, se habría dado por satisfecha aceptando lo que podría haber sido considerado por ella como un compromiso firme, explícito y vinculante por parte de Francia de no realizar más ensayos de armas nucleares en la atmósfera de dicha zona. En tercer lugar, la conclusión de que Francia, mediante el comunicado de 8 de junio de 1974, considerado a la luz de las declaraciones posteriores que se citan en la sentencia, ofreció intencionadamente una garantía, vinculante internacionalmente y, presumiblemente, por tanto, vinculante para Francia frente a Australia, de que, tras la conclusión de la serie de pruebas de 1974, Francia no volvería a realizar pruebas con armas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur; y, por último, la conclusión de que la concesión de esa garantía, aunque no fuera considerada satisfactoria y aceptada por Australia, ponía fin al litigio entre Australia y Francia que se había planteado ante el Tribunal, de modo que la demanda presentada el 9 de mayo de 1973 ya no tenía objeto, había quedado “sin objeto”.

Cada uno de estos elementos de la Sentencia me plantea dificultades. La Sentencia dice que el “objetivo” del Demandante era obtener la terminación de las pruebas atmosféricas, “el objetivo original y último del Demandante era y ha seguido siendo obtener la terminación de” las pruebas nucleares atmosféricas (véanse los párrafos 26 y 30 de la Sentencia). El párrafo 31 de la Sentencia se refiere a que “el objeto de la pretensión del demandante” era “impedir la realización de nuevas pruebas”. Así pues, unas veces se dice que el objetivo u objeto es el de la demandante y otras que es el objetivo de la demanda o de la pretensión.

La sentencia, al buscar lo que describe como la verdadera naturaleza de la demanda presentada por la demandante, debería haber considerado la demanda, que según el Reglamento del Tribunal de Justicia debe indicar el objeto del litigio, como el punto de referencia para el examen por el Tribunal de Justicia de la naturaleza y el alcance del litigio del que conoce (véase el artículo 35 del Reglamento del Tribunal de Justicia). La demandante no se apartó en ningún momento de la demanda ni de las pretensiones formuladas.

Mediante la demanda, la demandante solicita dos elementos de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, a saber, que se declare la ilegalidad de nuevas pruebas y que se ordene el cese de las mismas. Las peticiones de la demandante se dirigen al futuro. Pero el futuro al que se refiere la solicitud de declaración [p 444] declaración comienza a partir del 9 de mayo de 1973, fecha de presentación de la demanda, y no a partir de la fecha de la sentencia o de algún otro momento de 1974. La sentencia procede, en mi opinión, en contradicción directa con el texto de la demanda y con su clara intención, a concluir que la petición de declaración contenida en la demanda no es más que una base para obtener una orden que tenga por efecto poner fin a las pruebas atmosféricas. La Sentencia dice además que la conclusión de que la continuación de las pruebas no sería conforme con el Derecho internacional sólo sería un medio para alcanzar un fin y no un fin en sí mismo (véase el párrafo 30 de la Sentencia). La sentencia pasa por alto los términos del párrafo 19 de la demanda, que en parte dice lo siguiente:

“El Gobierno australiano solicitará que se declare que la realización de nuevas pruebas atmosféricas por parte del Gobierno francés en el Océano Pacífico no es conforme con el derecho internacional e implica una violación de los derechos de Australia. El Gobierno australiano solicitará también que, a menos que el Gobierno francés se comprometa ante el Tribunal a considerar una declaración del Tribunal en el sentido que acabamos de exponer como motivo suficiente para suspender nuevas pruebas atmosféricas, el Tribunal dicte una orden instando a la República Francesa a abstenerse de realizar nuevas pruebas atmosféricas.”

Podría intercalar aquí la observación de que, en mi opinión, no podría decirse que una declaración, hecha ahora, de que las pruebas realizadas en 1973 y 1974 (que a partir del 9 de mayo de 1973 eran “pruebas futuras”) eran ilegales, no haría más que proporcionar una razón para una orden de restricción de las pruebas que pudieran realizarse en 1975. En mi opinión, la evidente incorrección de tal afirmación es ilustrativa del hecho de que la petición de declaración contenida en la demanda era en sí misma una petición de reparación de fondo. Aparte de una solicitud de indemnización compensatoria en relación con ellos -un asunto al que me referiré más adelante-, una declaración de ilegalidad es todo lo que podía hacerse en cuanto a esas pruebas. Obviamente, no podía dictarse una orden de cesación.

Al concluir que la naturaleza de la Demanda no era más que la de una pretensión de cese de las pruebas nucleares, se dan dos pasos relacionados entre sí, cuya validez no puedo aceptar. En primer lugar, se identifica en la Sentencia la finalidad con la que se inició el litigio, el fin u objetivo que con ello se pretende alcanzar, con la naturaleza de la pretensión formulada en la Demanda y la pretensión ejercitada en el proceso. Pero me parece que no son lo mismo. Son cosas muy distintas. Confundirlas debe conducir a una conclusión errónea como, en mi opinión, ha sucedido.

Sin lugar a dudas, el propósito de la demandante al iniciar el litigio era impedir nuevas detonaciones atómicas en el curso de las pruebas de armas nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur a partir de la fecha [p 445] de presentación de su demanda. Aparentemente, deseaba hacerlo por dos razones declaradas: en primer lugar, para evitar que la lluvia radiactiva dañina penetrara en el medio ambiente australiano y, en segundo lugar, para evitar la proliferación del armamento nuclear. Ya he llamado la atención sobre los diferentes fundamentos de la demanda del solicitante que reflejan esas diferentes razones. Habiendo fracasado las gestiones diplomáticas, el medio para lograr ese propósito fue la creación de una disputa en cuanto a los derechos legales de las Partes y el inicio de una demanda en este Tribunal fundada en esa disputa en la que se reclamaban medidas de dos tipos específicos, el principal de los cuales en realidad, en mi opinión, es la declaración en cuanto a la cuestión de derecho. Las medidas cautelares eran en realidad consecuentes. La actitud del demandante expresada en el párrafo 19 de su demanda es coherente con la práctica de los tribunales internacionales que tratan con Estados y de los tribunales municipales cuando tratan con gobiernos. Generalmente se considera suficiente declarar la ley esperando que los Estados y los gobiernos respeten la declaración del Tribunal y actúen en consecuencia. Esa entiendo que ha sido la práctica de este Tribunal y de su predecesor. Por lo tanto, la solicitud de una declaración de ilegalidad en derecho internacional es, en mi opinión, no sólo la pretensión primaria sino la principal de la Demanda. Es apropiada para la resolución de una disputa sobre derechos legales.

El segundo paso que da la Sentencia, no ajeno al primero, es identificar la palabra “objeto” u “objetivo” en el sentido de meta a alcanzar o finalidad a perseguir, con la palabra “objeto” en la expresión de arte “sin objeto” que utiliza la jurisprudencia de este Tribunal. En mi opinión, esto es confundir dos conceptos bastante dispares. Uno se refiere a la motivación y el otro al contenido jurídico sustantivo de una Solicitud. La motivación, a menos que la demanda o la disputa implique alguna cuestión de buena fe, no sería en mi opinión de interés para el Tribunal a la hora de resolver una disputa en cuanto al derecho legal.

Está implícito en la Sentencia, en mi opinión, que las Partes en la fecha de presentación de la Demanda estaban en litigio y presumiblemente en litigio en cuanto a sus derechos legales. Pero la Sentencia no se digna a examinar expresamente la naturaleza del litigio entre las Partes que, según ella, se ha resuelto y ha dejado de existir. He expresado mi opinión sobre dicho litigio en una parte anterior de esta opinión. Si el Tribunal hubiera llegado a la misma conclusión que yo, en mi opinión habría sido inmediatamente evidente que la finalidad u objetivo de la parte demandante al iniciar el litigio no podía identificarse con su pretensión de que se resolviera el litigio en cuanto a los respectivos derechos legales de las partes. Además, habría sido evidente, en mi opinión, que para un tribunal llamado a decidir si tal controversia persistía, los motivos, propósitos u objetivo de la Demandante al iniciar el litigio eran irrelevantes. También se habría visto que una promesa voluntaria dada [p 446] sin admisión y manteniendo el derecho a hacerlo, de no probar atmosféricamente en el futuro no podía resolver una disputa sobre si había sido o sería ilegal hacerlo. Añado “había sido” debido a la serie de pruebas de 1973 que habían tenido lugar antes de la publicación del comunicado de 8 de junio de 1974.

Si, por el contrario, al examinar la naturaleza del litigio, el Tribunal de Primera Instancia hubiera decidido que el litigio entre las partes no era un litigio sobre sus derechos legales respectivos, el Tribunal de Primera Instancia habría decidido o bien que no era competente para conocer de la demanda, o bien que la demanda era inadmisible. En tal caso, no se habría planteado la cuestión de la resolución del litigio.

Aunque la cuestión no se discute expresamente, y aunque creo que está implícito en la sentencia que las partes estaban en disputa cuando se presentó la demanda, la sentencia, me parece, trata a las partes como si hubieran estado en disputa sobre si Francia debía o no cesar las pruebas en el Pacífico. Pero si las Partes sólo hubieran estado en litigio sobre si Francia debía hacerlo o no, o si debía dar garantías de que lo haría, el litigio no habría sido justiciable; en cuyo caso, no se plantearía la cuestión de si la demanda había quedado sin objeto. En mi opinión, si la demanda era o no justiciable en el momento de su presentación formaba parte de las cuestiones a las que se refería la Orden de 22 de junio de 1973 y así lo he tratado en lo que he escrito hasta ahora. Me parece que a este respecto algunos han pensado que la disputa entre Francia y Australia no era más que una disputa sobre si Francia debía o no en cortesía dejar de hacer pruebas en la atmósfera del Pacífico Sur. Si esa fuera la disputa, el Tribunal no podría haber tenido ninguna función en su resolución: podría haber sido considerada como una disputa exclusivamente política. Se podría haber dicho con toda propiedad que la demanda “no tenía objeto” cuando se presentó. He sido y sigo siendo incapaz de aceptar esta opinión. El litigio planteado ante el Tribunal de Justicia por la demanda pretende ser, y como he dicho en mi opinión lo es, un litigio sobre los derechos legales de las partes. En mi opinión, la cuestión entre ellas que la demanda somete a la resolución del Tribunal no es si Francia por su propia voluntad no, sino si legalmente no puede, continuar haciendo lo que ha hecho hasta ahora en Mururoa con las consecuencias indicadas para Australia. La importancia de que el Tribunal decida primero si la disputa entre las Partes era o no una disputa sobre sus respectivos derechos es, por tanto, bastante evidente. Pero, en cualquier caso, me parece que el propósito del demandante al iniciar el litigio es irrelevante para la cuestión de si la reclamación que se hace es una que el Tribunal puede considerar y decidir de acuerdo con las normas legales, y la reparación que se solicita es una reparación que el Tribunal puede conceder judicialmente.

La confusión de la motivación con el fondo de la demanda impregna la sentencia al analizar la naturaleza de la pretensión de la demanda. La sentencia hace referencia a las declaraciones de los abogados en el curso de la vista oral y continúa en el apartado 27:

“De estas declaraciones se desprende claramente que si el Gobierno francés hubiera dado lo que podría haber sido interpretado por Australia como “un compromiso firme, explícito y vinculante de abstenerse de realizar nuevas pruebas atmosféricas”, el Gobierno demandante habría considerado que su objetivo se había alcanzado.”

En este pasaje está de nuevo implícita una identificación del objetivo último de la demandante al iniciar el procedimiento con la pretensión que formula en la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia. Si se supusiera que la demandante hubiera considerado de hecho que un compromiso como el descrito por el Tribunal de Primera Instancia era suficiente a sus efectos para iniciar el litigio, la demandante, en mi opinión, no podría haber considerado que dicho compromiso hubiera resuelto la cuestión de derecho que, en mi opinión, constituía la base de su pretensión en la demanda ante el Tribunal de Primera Instancia. No podía considerar resuelto su litigio sobre derechos. La garantía que el Tribunal considera que se dio no fue en ningún sentido una admisión de la ilegalidad de las pruebas francesas y de sus consecuencias. Francia siguió manteniendo en todo momento que sus pruebas nucleares “no contravienen ninguna disposición vigente del derecho internacional” (Libro Blanco francés). Todo lo que la demandante podría haber hecho habría sido aceptar la garantía como una solución del litigio y retirar la demanda de conformidad con el Reglamento del Tribunal. No lo habría hecho, en mi opinión, porque la disputa sobre los derechos respectivos de las Partes se hubiera resuelto, ni porque su pretensión en la Demanda “hubiera sido satisfecha”, sino porque como compromiso la Demandante hubiera estado dispuesta a aceptar la garantía como suficiente para sus fines.

La cuestión de si un litigante aceptará menos de lo que ha reclamado ante el Tribunal como satisfacción de su propósito al iniciar un litigio es esencialmente una cuestión que incumbe al litigante. No es una cuestión, en mi opinión, que pueda ser controlada por el Tribunal directa o indirectamente. De hecho, no es una cuestión en la que el Tribunal de Justicia, si se limita a su función jurisdiccional, deba entrar en absoluto. Aunque fuera cierto que la demandante hubiera aceptado lo que la demandante consideraba un compromiso firme, explícito y vinculante de abstenerse de realizar más pruebas atmosféricas, el Tribunal no está legitimado para decidir lo que la demandante debería aceptar en lugar de su pretensión de que el Tribunal dicte sentencia. Hacerlo es, en efecto, transigir con la demanda, no resolver la controversia como una cuestión de derecho. En cualquier caso, en mi opinión, hay una incongruencia obvia en considerar una garantía voluntaria de conducta futura que no admite ningún derecho legal como la resolución de una disputa sobre la existencia del derecho legal que, si se mantiene, impediría esa conducta.

La desviación del lenguaje de la Demanda y la identificación de la pretensión que en ella se formula con el objeto, finalidad o meta de la [p 448] Demandante al formular la Demanda proporcionaron así, en mi opinión, una base errónea sobre la que construir la Sentencia.

Además, me parece que la sentencia pasa por alto el hecho de que en todas las referencias a garantías en la correspondencia y en las vistas orales, la demandante se refirió a una garantía con cuya naturaleza y términos estaba satisfecha. En mi opinión, estas referencias no pueden interpretarse como indicativas de una garantía que pudiera considerarse suficiente a los efectos de Australia por cualquier otra sentencia que no fuera la suya.

La Sentencia procede a sostener que Francia, mediante el comunicado de 8 de junio de 1974, confirmado por las posteriores declaraciones presidenciales y ministeriales a la prensa, asumió ante la comunidad internacional y, por tanto, ante Australia, un compromiso, vinculante internacionalmente, de no realizar, en ninguna ocasión posterior a la conclusión de la serie de ensayos de 1974, ensayos nucleares en la atmósfera del Pacífico Sur.

Mi primera observación es que se trata de una conclusión de hecho. No es, en mi opinión, una conclusión de derecho. Las inferencias que deben extraerse de la emisión y los términos del comunicado de 8 de junio de 1974 son, en mi opinión, inferencias de hecho, incluido el hecho crítico de la intención de Francia en el asunto. También lo es, en mi opinión, el significado que debe darse a las diversas afirmaciones que figuran en la sentencia. Una decisión sobre esas inferencias y esos significados no es, en mi opinión, un ejercicio de interpretación jurídica; es un ejercicio de determinación de los hechos.

Pero tanto si la conclusión es de hecho como de derecho, mis comentarios sobre la impropiedad judicial de decidir el asunto sin notificar a las Partes las cuestiones a considerar, y sin darles la oportunidad de presentar sus alegaciones, son igualmente aplicables.

Se trata de una conclusión muy importante que pretende imponer a Francia una obligación internacional vinculante de gran alcance. No se encuentra nada sobre la duración de la obligación, aunque nada de lo que se dice en la sentencia sugiere que sea de carácter temporal. Aparentemente, no hay matizaciones relacionadas con cambios en las circunstancias o con las necesidades variables de la seguridad francesa. Aparentemente se limita a la zona del Pacífico Sur, limitación implícita en el hecho de que la fuente de la obligación es el comunicado de 8 de junio de 1974 emitido en el contexto de la inminencia de la serie de pruebas de 1974.

En mi opinión, el propósito y la intención de emitir el comunicado y posteriormente realizar las diversas declaraciones no están nada claros. La Sentencia encuentra una intención de contraer una obligación jurídica vinculante después de advertir que las declaraciones que limitan la libertad de acción de un Estado deben recibir una interpretación restrictiva. La Sentencia aparentemente encuentra la intención clara en el lenguaje utilizado. Lamento decir que no puedo hacerlo. No parece haber nada, ni en el lenguaje utilizado ni en las circunstancias de su empleo, que en mi opinión justifique, y ciertamente nada que obligue, a la conclusión de que quienes [p 449] hicieron las declaraciones pretendían contraer una obligación internacional solemne y de gran alcance en lugar de anunciar la intención actual del Gobierno francés. Yo mismo habría pensado que la conclusión más natural que se podía extraer de las diversas declaraciones era que se trataba de declaraciones de política y que no pretendían contraer con la comunidad internacional una obligación de tal alcance. En mi opinión, la sentencia no ofrece ninguna razón por la que deba considerarse que estas declaraciones expresan la intención de aceptar un compromiso internacionalmente vinculante y no la intención de hacer declaraciones sobre la política y la intención actuales del Gobierno.

Además, me parece cuando menos extraño que el Gobierno francés, en un momento en que no había terminado su serie de ensayos de 1974 y no sabía que las condiciones meteorológicas del invierno en el hemisferio sur permitirían llevarlos a cabo, se previniera de realizar de nuevo ensayos en la atmósfera, incluso si la serie de 1974 resultara, aparte de los efectos meteorológicos, inadecuada para los fines que impulsaron a Francia a realizarlos. La conclusión de que Francia ha asumido tal compromiso sin reservas de ningún tipo, como las que figuran, por ejemplo, en el Tratado de Moscú por el que se prohíben los ensayos con armas nucleares en la atmósfera, el espacio ultraterrestre y debajo del agua, del que Francia no es parte, es bastante sorprendente y difícil de aceptar.

Cabe destacar que el propio comunicado enviado a Australia no hace referencia expresa a las pruebas atmosféricas. El mensaje enviado por la Embajada de Francia en Wellington al Gobierno de Nueva Zelanda en relación con el comunicado llegaba a una conclusión no expresada en el propio comunicado. Con cierta cautela, la Embajada añadió las palabras “en el curso normal de los acontecimientos”, que tendían a debilitar la inferencia que aparentemente la Embajada había extraído de los términos del comunicado.

A este respecto, cabe señalar que tanto el Gobierno de Australia como el de Nueva Zelanda, en respuesta al comunicado del 8 de junio de 1974, prácticamente retaron a Francia a que se comprometiera expresamente a que no se llevarían a cabo más pruebas en el Pacífico Sur. Francia ha tenido muchas oportunidades de hacer tal declaración de forma inequívoca, pero no se ha comunicado tal declaración expresa a ninguno de los solicitantes. Sin entrar en una crítica detallada de la apreciación de los hechos, de la que personalmente no estoy convencido, baste decir que, en mi opinión, existen muchas dudas fundadas sobre la corrección de la conclusión a la que ha llegado el Tribunal de Primera Instancia. Esta circunstancia subraya la necesidad esencial de haber oído las alegaciones antes de decidir.

Hay otra cuestión sustancial que debe mencionarse a este respecto. El Tribunal ha pretendido decidir que Francia ha asumido una obligación internacional de la que Australia se ha beneficiado. Es esta [p 450] circunstancia la que, según la sentencia, ha resuelto el litigio entre Francia y Australia y ha hecho que deje de existir. Pero el Tribunal no ha decidido su competencia entre estas Partes. Francia ha mantenido firmemente que el Tribunal carece de jurisdicción. La conclusión del Tribunal de que Francia ha contraído una obligación internacional pretende ser una conclusión vinculante para ambas Partes del litigio, tanto Francia como Australia. Pero no puedo entender cómo Francia puede estar obligada por la sentencia si el Tribunal no ha declarado su jurisdicción en la materia.

La Sentencia parece apelar a lo que denomina una competencia inherente para proveer a la resolución ordenada de todos los asuntos en litigio, para garantizar la observancia de las limitaciones inherentes al ejercicio de la función jurisdiccional del Tribunal y para mantener su carácter jurisdiccional. No deseo entrar en el debate de esta reivindicación de competencia, formulada en términos muy generales y, en mi opinión, de gran alcance. Supongamos que la llamada jurisdicción inherente o incidental, como la llaman algunos autores, permitiría al Tribunal decidir que no tiene jurisdicción o que una solicitud no es admisible cuando esto pueda hacerse sin decidir cuestiones de hecho; cuando la cuestión pueda decidirse a la vista de un documento admitido o no impugnado. En tal caso, el Tribunal podría declarar la falta de competencia o de admisibilidad. Pero esa no es la situación aquí. La sentencia no se limita a denegar a la demandante la vista de la demanda debido a la desaparición del caso de la demandante. El Tribunal pretende decidir una cuestión de hecho por la que vincula a Francia a una obligación internacional. Asumiendo sin decidir que la pretensión de jurisdicción hecha en el párrafo 23 de la Sentencia se hace correctamente, esa jurisdicción no podría extenderse en mi opinión para dar al Tribunal autoridad para obligar a Francia, que ha negado rotunda y consistentemente que haya consentido a la jurisdicción.

Es muy posible que incluso si el Tribunal decidiera que tiene jurisdicción en virtud del artículo 36 (I) y el Acta General para resolver una disputa entre Australia y Francia en cuanto a sus respectivos derechos en relación con las pruebas nucleares, el consentimiento de Francia dado a través del artículo 17 no puede extenderse para incluir o implicar un consentimiento por parte de Francia a la determinación por el Tribunal de que Francia había aceptado una obligación vinculante para la comunidad internacional de no realizar pruebas en la atmósfera de nuevo, un hecho que no está involucrado en la solución de la controversia en cuanto a sus respectivos derechos. Pero no tengo necesidad de examinar esta cuestión, ya que el Tribunal ni siquiera ha decidido que es competente para resolver el litigio entre las Partes. No puedo aceptar que Francia esté vinculada por la apreciación de hecho del Tribunal de que ha aceptado una obligación internacionalmente vinculante de no volver a realizar pruebas en la atmósfera del Pacífico Sur. Esta es una razón adicional por la que la disputa entre Australia y Francia no debe considerarse resuelta.

Por todas estas razones, no puedo aceptar la conclusión de que, por [p 451] razón del comunicado de 8 de junio de 1974 y de las declaraciones que figuran en la sentencia, el litigio entre Australia y Francia se ha resuelto y ha dejado de existir.

¿Podría el Tribunal dictar una orden?

Consideraré ahora la otra razón por la que un asunto puede quedar “sin objeto”, a saber, que en las circunstancias existentes no pueda dictarse ninguna Orden judicial capaz de surtir efectos entre las Partes.

Desde que se presentó la demanda, Francia ha llevado a cabo dos series de pruebas nucleares atmosféricas en el Océano Pacífico Sur, una en 1973 y otra en 1974. Lo ha hecho incumpliendo directamente la indicación de medidas cautelares de este Tribunal. Parece incontestable que, como consecuencia de ello, se ha introducido en el territorio y el medio ambiente australianos materia radiactiva, la “lluvia radiactiva”. De la información transmitida por el Solicitante al Tribunal durante las audiencias, parece que el Solicitante ha monitorizado su tierra y su atmósfera después de dichas pruebas nucleares para determinar si fueron seguidas de lluvia radioactiva y para determinar el alcance exacto de dicha lluvia radioactiva. Ya he indicado que se trataba de pruebas futuras en el sentido de la Solicitud.

Australia aún no ha tenido que presentar sus alegaciones finales en este asunto. Es evidente que estas dos series de pruebas y sus consecuencias no eran acontecimientos para los que la Demandante tuviera que hacer provisión en su Solicitud. Me parece, por lo tanto, que en la situación actual nada de lo dicho u omitido en la Solicitud o en su presentación ante el Tribunal podría impedir a la Solicitante pedir en sus alegaciones finales alguna reparación apropiada al hecho de que estas pruebas nucleares, llevadas a cabo en violación de la indicación del Tribunal de medidas provisionales, causaron daño a Australia y a su población e implicaron de hecho el gasto de dinero; ya que, aunque tal vez sea un asunto menor, no cabe duda de que el seguimiento para determinar la lluvia radiactiva, si la hay, y su alcance ha supuesto un gasto considerable, gasto que me parece que está relacionado causalmente con las explosiones llevadas a cabo por Francia durante la serie de pruebas de 1973 y 1974.

Se observa que en la solicitud no se pide que se declare que las pruebas que ya se habían llevado a cabo antes del 9 de mayo de 1973 eran ilegales, aunque, por supuesto, en la naturaleza de las cosas, una declaración de que las pruebas posteriores al 9 de mayo de 1973 serían ilegales llevaría en este caso a la conclusión de que las que ya se habían llevado a cabo también eran ilegales. En la presentación de su caso, el demandante dijo que “por el momento” no solicitaba ninguna orden compensatoria en concepto de daños y perjuicios. A decir verdad, tal pretensión de indemnización por daños y perjuicios formulada en la Demanda [p 452] no se habría considerado fácilmente coherente con la naturaleza de las pretensiones efectivamente formuladas en la Demanda. Éstas, como he señalado, tienen por objeto una declaración de derecho y una Orden que impida que se realicen pruebas después del 9 de mayo de 1973; de ahí la petición de que se indiquen medidas provisionales formulada inmediatamente después de la presentación de la Demanda. Cualquier reclamación de indemnización por daños y perjuicios, si se hubiera formulado en la propia demanda, habría sido necesariamente, en estas circunstancias, una reclamación relativa a pruebas anteriores realizadas por Francia, que no estaban directamente incluidas en la reclamación formulada en la demanda. Además, una reclamación de daños y perjuicios difícilmente podría referirse a pruebas que, a partir del 9 de mayo de 1973, pudieran ser realizadas por Francia. De prosperar la pretensión de la demandante, no se produciría ninguna, ya que la demandante solicita que se las impida a partir de la fecha de presentación de la demanda. Por otra parte, no se trataba de un caso en el que el demandante pudiera solicitar una indemnización en sustitución de una orden de cesación, es decir, en el supuesto de que el demandante obtuviera una declaración y no una orden de cesación.

Por lo tanto, una pretensión de la demandante en sus alegaciones finales de una reparación adecuada a los acontecimientos de 1973 y 1974 no sería incoherente con lo que se ha dicho hasta ahora. De hecho, tal pretensión estaría relacionada con el litigio en el que se fundó la demanda. Suponiendo que la Demandante tenga razón en sus alegaciones, las pruebas de 1973 y 1974 y sus consecuencias en Australia constituyen una violación de los derechos de Australia. Por lo tanto, como he dicho anteriormente, no podría decirse que una declaración hecha ahora de conformidad con la solicitud, no haría más que proporcionar una razón para una orden de cesación. Una pretensión de reparación relacionada con lo que ha ocurrido desde que se presentó la demanda y con las consecuencias de las pruebas de 1973 y 1974 no transformaría el litigio que existía en la fecha de presentación de la demanda en otro litigio de carácter diferente: tampoco sería una transformación profunda del carácter del asunto por modificación, por utilizar la expresión del Tribunal de Justicia en el asunto Societe Commerciale de Belgique (P.C.J.J., Series A/B, nº 78, en la p. 173). Por el contrario, se ajustaría a las observaciones del Tribunal de Justicia en dicho asunto en el sentido de que la libertad concedida a las partes para modificar sus alegaciones hasta el final del procedimiento oral debe interpretarse razonablemente, pero sin infringir los términos del Estatuto o del Reglamento del Tribunal de Justicia (op. cit.).

Esta capacidad de la Demandante para incluir en sus alegaciones finales ante el Tribunal una pretensión de reparación del tipo que he sugerido indica que una declaración del Tribunal en los términos de la Demanda, pero concretada mediante una referencia a las pruebas nucleares que tuvieron lugar en 1973 y 1974 y sus consecuencias, puede afectar a los intereses jurídicos o a la relación de las Partes. En mi opinión, no podría decirse con propiedad que hacer tal declaración sería un ejercicio ajeno a la función judicial o que carecería de objeto. Se trataría de una cuestión
[p 453] de fondo. El Tribunal, en mi opinión, también podría dictar una Orden de algún tipo de reparación compensatoria si se solicitara dicha Orden. De hecho, si el demandante tuviera éxito en cuanto al fondo de su demanda, cabría esperar alguna orden con respecto a la conducta y las consecuencias de las pruebas de 1973 y 1974.

En cualquier caso, y al margen de cualquier reclamación adicional contenida en la alegación final de la demandante, si la demandante obtuviera un resultado favorable en cuanto al fondo de su demanda con respecto a cualquiera de los tres primeros fundamentos de su demanda, una declaración del Tribunal en relación con dicho fundamento o fundamentos de la demanda, con una posible referencia específica a los resultados en Australia de la realización por Francia de la serie de pruebas de 1973 y 1974, entraría, en mi opinión, dentro del ámbito de la función judicial del Tribunal. Aparte de cualquier daño causado por la serie de pruebas de 1973-1974, una declaración de este tipo podría fundamentar reclamaciones posteriores de Australia a Francia con respecto a pruebas anteriores de armas nucleares realizadas por Francia en el Pacífico Sur.

Lo dijo el Tribunal en el caso de los Cameruneses del Norte (supra):

“La función del Tribunal es declarar el Derecho, pero sólo puede dictar sentencia en relación con casos concretos en los que exista en el momento de la resolución una controversia real que implique un conflicto de intereses jurídicos entre las partes. La sentencia del Tribunal debe tener alguna consecuencia práctica en el sentido de que pueda afectar a los derechos u obligaciones legales existentes de las partes, eliminando así la incertidumbre de sus relaciones jurídicas.” (I.C.J. Reports 1963, pp. 33-34.)

El Tribunal también dijo:

“Además, el Tribunal de Justicia señala que si en una sentencia declarativa expone una norma de Derecho consuetudinario o interpreta un tratado que sigue en vigor, su sentencia tiene una aplicabilidad continuada.”

El éxito de la demandante respecto a uno o más de los tres primeros fundamentos de su demanda establecería que había estado en litigio con Francia en cuanto a sus respectivos derechos legales, que sus pretensiones de derecho a las que se refería la declaración del Tribunal eran o eran válidas, y que Francia había violado ese derecho o esos derechos. Al declarar esta situación, la sentencia, en mi opinión, satisfaría lo que el Tribunal dijo en las citas que he hecho. La sentencia estaría declarando el derecho en relación con un caso concreto, en el que las Partes seguían en litigio en cuanto a sus respectivos derechos legales. La declaración del Tribunal afectaría a sus derechos y obligaciones legales existentes. Además, el Tribunal estaría exponiendo una norma de derecho consuetudinario en relación con la soberanía territorial del demandante como Estado de la comunidad internacional.

Una sentencia que afirmara la competencia del Tribunal implicaría una decisión [p 454] de que la Ley General seguía en vigor y una decisión de que las Partes estaban en litigio en cuanto a sus derechos respectivos en el sentido del artículo 17 de la Ley General. Por lo tanto, se realizaría una interpretación del artículo 17. Por lo tanto, podría hacerse una declaración y tendría efectos jurídicos.

Si la demandante también tuviera éxito en el cuarto fundamento de su demanda, de nuevo el Tribunal estaría declarando la ley en un caso concreto en el que las Partes siguieran en disputa, y estaría exponiendo una norma de derecho consuetudinario, y los otros comentarios que he hecho serían aplicables.

Estos resultados se producirían, en mi opinión, incluso si el Tribunal, a su discreción, se abstuviera de dictar una orden de cesación inmediata. Podría hacerlo porque estuviera convencida de que Francia no volvería a hacer estallar artefactos nucleares o probar armas en la atmósfera del Pacífico Sur, bien porque la Corte estuviera convencida de que Francia ya había resuelto no hacerlo, bien porque la Corte estuviera convencida de que Francia respetaría la declaración de derecho que la Corte había hecho en la materia. Pero el Tribunal, si lo consideraba oportuno, podía en mi opinión, con propiedad legal, dictar una orden de cesación. Es una cuestión de discrecionalidad para un tribunal dictar o no una orden de cesación cuando está convencido de que sin la emisión de la orden no se producirá la conducta que se pretende restringir.

Por último, la sentencia no tiene precedentes. El caso de los Cameruneses del Norte (supra), en mi opinión, no puede ser invocado para justificar la sentencia. En ese caso, lo que el demandante reclamaba en su demanda, el Tribunal, en el momento de dictar sentencia, consideró que no podía hacerlo. Se pedía al Tribunal que declarara el incumplimiento de un acuerdo de administración fiduciaria que había dejado de ser operativo aproximadamente un día después de la presentación de la demanda. El Tribunal estimó que la declaración de su incumplimiento durante el período de su vigencia no podía tener efecto alguno entre las partes, ya que no existía ninguna pretensión de indemnización por el incumplimiento.

El Juez Sir Gerald Fitzmaurice, en su voto particular, expresó la opinión de que desde el principio del caso no existía una disputa justiciable. Sir Gerald sostuvo que de los términos de la Solicitud se desprendía claramente que el Tribunal no podía dictar una Orden en el caso que afectara a las relaciones jurídicas de las Partes; por lo tanto, de conformidad con la definición que adoptó en el caso, no existía una controversia relevante. Se expresó en la página 111 de su dictamen (I.C.J. Reports 1963) en los términos que ya he citado.

El contraste entre la situación del presente asunto y la del asunto de los Cameruneses del Norte es evidente. Incluso para aquellos que aceptan la validez de la decisión del Tribunal en el caso de los Cameruneses del Norte, ese caso no ofrece, en mi opinión, ningún apoyo para la presente sentencia.

En mi opinión, este Tribunal no dispone de ningún margen de apreciación para negarse a resolver un litigio que le haya sido sometido y que sea competente para resolver. El artículo 38 de [p 455] su Estatuto parece imponer a este Tribunal el deber de decidir. El caso de Camerún del Norte cubre, en el mejor de los casos, un campo muy estrecho en el que el Tribunal no puede dictar ninguna resolución.

Por supuesto, si el litigio sobre el que se pretende fundar la competencia ha sido resuelto, no puede dictarse ninguna resolución que lo resuelva. Por lo tanto, la sentencia en este caso sólo puede justificarse si la controversia entre las partes en cuanto a sus derechos legales se ha resuelto y ha dejado de existir.

Sin embargo, por todas las razones que he expresado, no puedo encontrar ningún motivo por el que pueda sostenerse que la controversia entre las partes en cuanto a sus respectivos derechos se ha resuelto o ha dejado de existir, o que el Tribunal no pueda, en las circunstancias del caso, dictar una resolución judicial que surta efectos entre las partes. La Demanda, en mi opinión, no ha quedado “sin objeto”.

(Firmado) G. E. Barwick.